Derecho Civil II.

Bolilla I.
1- Concepto de Obligacin.
A) Terminologa. Acepciones propias e impropias de los vocablos obligacin,
crdito y deuda: la obligacin o derecho de crdito, si se centra la observacin en
su lado activo; o derecho personal, si se la opone al derecho real- puede ser definida en
los siguientes trminos: relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el
deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin.
Se acaba de sealar el significado tcnico del sustantivo obligacin. Sin embargo,
suele usrselo en otros sentidos impropios.
As, vulgarmente se llama obligacin: a deberes no jurdicos, como los de caridad; a
cualquier deber jurdico, aunque carezca de las notas tpicas de la obligacin que se
acaba de definir; a la deuda, que es slo el aspecto pasivo de la obligacin; al contrato,
que si bien crea obligaciones, no es en s mismo una obligacin; etc.
B) Distincin de la obligacin con otras categoras afines.
-La obligacin como relacin jurdica: se trata de una relacin jurdica, esto es una
relacin humana regulada por el Derecho. La expresin resulta preferible a la de
vnculo por su mayor precisin tcnica, y porque la relacin jurdica obligatoria es
una de las varias relaciones jurdicas que surgen de la conducta humana. Se la elige,
adems, en vez de situacin jurdica, porque denota adecuadamente la conexin de los
sujetos activo y pasivo de la obligacin, y porque el nuevo art. 3 C.C. alude
concretamente a las relaciones jurdicas.
-La obligacin como deber jurdico: se trata, asimismo, de un deber. Es un deber
especfico y calificado en virtud del cual el cumplimiento de la obligacin no es un acto
libre, de concesin o de gracia por parte del deudor.
-El deber de prestacin y sus diferencias con los deberes morales, con los deberes de
derecho pblico, con los deberes de familia, con los deberes genricos de diligencia, con
la carga o acto potestativo y la condicin potestativa: la prestacin implica el
comportamiento o actitud debidos. Cabe sealar aqu que tal prestacin puede tener
diversas manifestaciones: una entrega, o dar como en la compraventa; una actividad, o
hacer, como cuando D se obliga a pintar la casa de A; una abstencin, o no hacer, si por
ejemplo se pacta la obligacin de no establecerse con un comercio competitivo en
determinado radio.
La nocin de deber designa la situacin del sujeto que tiene que ajustarse a cierto
comportamiento. El deber jurdico por comparacin con el deber moral, y a pesar de
que ambos no son incompatibles- presenta las notas caractersticas del mbito del
Derecho: emplazado en la zona de conducta heternoma, el comportamiento debido es
exigible bajo amenaza de sanciones jurdicas.
Los deberes jurdicos nacen de las ms diversas relaciones jurdicas (de la personalidad,
de familia, reales, etc.) de manera que, si bien toda obligacin es un deber jurdico, no
todo deber jurdico importa una obligacin.

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Es evidente que el deber jurdico propio de la relacin obligatoria, esto es la deuda,
tiene un contenido especfico ya sealado: la prestacin.
Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, que slo versa sobre entrega
de cosas, sobre prestacin de actividad o sobre abstenciones, y es tpica de la
obligacin. La deuda tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes susceptibles
de valor (arts. 2311 y 2312 C.C.), y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfaccin del
crdito del acreedor. Comprese en cambio, p. ej. con el deber de fidelidad que incumbe
a los cnyuges, que no es una obligacin porque no recae sobre prestacin alguna;
con el deber de respetar el derecho subjetivo ajeno que, an importando una abstencin,
tampoco es una obligacin pues no tiene signo negativo en el patrimonio de todos los
sujetos pasivos de ese deber; etctera.
-La obligacin como poder jurdico (derecho creditorio) y su diferencia con los
derechos reales e intelectuales:
-Criterio dualista: la obligacin presenta algunas notas caractersticas, que es pertinente
sealar a los fines propuestos:
a) patrimonialidad, pues son patrimoniales los derechos reales y de crdito;
b) relatividad, pues confieren facultad al acreedor para reclamara a su deudor (no a
cualquiera) el cumplimiento de la prestacin;
c) alteridad (bilateralidad), en cuanto la relacin se enlaza con otro sujeto;
d) autonoma de la voluntad creadora, que se denota en cuanto el Derecho no da
moldes rgidos para las figuras de obligacin, y porque las normas que la
regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas;
e) temporalidad, pues la relacin jurdica no es perpetua y se agota en un tiempo
limitado, a lo que se agrega que la inaccin del titular puede derivar en la
prescripcin extintiva de la accin.
A su vez el derecho real presenta estas notas caractersticas:
a) patrimonialidad, que es la nica comn con la obligacin, pues las dems
constituyen diferencias con ella;
b) carcter absoluto, en cuanto a la oponibilidad erga omnes;
c) relacin directa e inmediata con la cosa, que se denota grficamente en este
pensamiento de Cicu: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto
el titular de un derecho personal (el acreedor) slo puede afirmar he de tener;
d) creacin legal exclusiva, pues los derechos reales slo pueden ser creados por
ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdrn slo
como constitucin de derechos personales, si como tal pudiesen valer (art.
2502, Cdigo Civil);
e) perpetuidad, en el sentido de que no se pierden por inaccin del titular, tanto que
si alguien adquiere el derecho real por prescripcin adquisitiva o usucapin, lo
hace en virtud de su accin, no de la sola inaccin del propietario;
f) adquisicin por tradicin (art. 577 C.C.), salvo el caso de sucesin hereditaria
(art. 3265 C.C.);
g) posibilidad de usucapir (art. 3999 y 4015 C.C.) cuando transcurre cierto plazo de
posesin;

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h) jus persequendi, o facultad de perseguir la cosa aunque est en manos de
terceros;
i) jus preferendi, o sea preferencia a favor del titular ms antiguo cuando
concurren varios pretendientes sobre la misma cosa.
El criterio recin analizado, que traza diferencias entre la obligacin y el derecho real a
tenor de sus respectivas caractersticas, es el llamado dualista.
Se le opone la concepcin monista que intenta asimilar el derecho real a la obligacin, o
explicar al crdito como un derecho real: desde que la relacin jurdica enlaza
relaciones entre sujetos, se ha pretendido que es impropio caracterizar al derecho real
como una relacin entre la persona y la cosa. As surgi la teora que explica al derecho
real como una obligacin pasivamente universal; el derecho real, al decir de dicho
criterio, no sera otra cosa que una obligacin que incumbe a todo miembro de la
comunidad de respetar el derecho (real) de una persona.
La teora de la obligacin pasivamente universal distorsiona los conceptos. La
oponibilidad erga omnes, con el consiguiente deber de todos de respetarlos, es propia
de los derechos subjetivos. Por ello la caracterizacin del derecho real como una
obligacin de todos hacia el titular del derecho no resulta convincente, pues tal deber
es, en mayor o menor medida, propio de todos los derechos subjetivos y no especfico
de los derechos reales.
Planiol ha dicho con acierto: la abstencin impuesta por la existencia de un derecho
real no disminuye en nada las facultades naturales o legales de las otras personas; se les
pide solamente que no daen al titular de un derecho; todos los derechos que les son
propios continan intactos. Por lo contrario, la abstencin que constituye el objeto de un
derecho de crdito, cuando la obligacin es de no hacer, disminuye sobre un punto
concreto las facultades legales del deudor: su obligacin le impide hacer una cosa que le
sera permitida segn el Derecho comn. La existencia de un derecho de crdito
constituye, pues, siempre una carga excepcional para el deudor, un elemento del
pasivo de su patrimonio, mientras que la abstencin universal ordenada por la ley para
asegurar el respeto a las personas y a los bienes no puede considerarse como una carga:
es el estado normal.
En sentido inverso al del intento asimilatorio recin examinado, se ha pretendido
atribuir al crdito el carcter de derecho real.
Segn se sabe, la deuda general la responsabilidad del deudor, y a manera de garantael acreedor est investido del poder de agresin patrimonial con el fin de satisfacer su
crdito. Para Rocco este poder importa el ejercicio de un derecho real de prenda, y para
Pacchioni dicha potestad responde a una nocin genrica de garantas reales.
Este derecho del acreedor, que se concreta en emplear los medios legales, a fin de que
el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505, inc 1), y termina por recaer
en las indemnizaciones correspondientes (inc. 3), no implica un derecho sobre el
patrimonio del deudor o cosas determinadas que le pertenezcan.
Es por ello que, si el acreedor pretende la entrega en especie de la cosa que le es debida,
no puede tomarla por s y debe acudir a los medios de ejecucin principiando por
embargarla. En cambio el titular de la hipoteca derecho real de garanta- no precisa el
embargo para lograr la ejecucin del inmueble sobre el cual asienta su privilegio,
porque tiene un derecho sobre dicha cosa.
-Las llamadas obligaciones reales (propter rem): en ciertas obligaciones se determina la
persona del deudor por su relacin con una cosa; se trata de las obligaciones propter
rem. Segn la precisa definicin de Alsina Atienza, son obligaciones que descansan

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sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se
extinguen con esa relacin de seoro.
Es decir: resulta deudor quien es actualmente dueo o poseedor de una cosa.
Se asemejan a la obligacin porque el deudor no responde slo con la cosa en razn de
la cual nace la obligacin propter rem, sino con todo su patrimonio. Pero se asemejan
tambin al derecho real, pues se transmiten con la cosa, a travs de su abandono.
Existen algunas situaciones en las cuales se dan las caractersticas de las obligaciones
propter rem. Ello ocurre en la obligacin del condmino de pagar proporcionalmente
los gastos de la cosa comn (art. 2685); en el crdito por medianera (art. 2736); etc.
C) Definiciones de la obligacin. Definiciones romanas y definiciones modernas: recin
en la Instituta de Justiniano se encuentra la caracterizacin de las obligaciones en estos
trminos: La obligacin es un vnculo jurdico, de acuerdo con nuestro Derecho civil,
que nos constrie a pagar alguna cosa. Este criterio resulta completado con el texto de
Paulo que recogi el Digesto: La esencia de la obligacin consiste no en que haga
nuestra una cosa corprea o una servidumbre, sino en que constria a otros a darnos,
hacernos o prestarnos alguna cosa.
En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elementos de la obligacin:
a) los sujetos: el activo o acreedor, y el pasivo o deudor;
b) el objeto, cuyo contenido es la prestacin;
c) el vnculo, que constrie al cumplimiento.
La mayora de los Cdigos modernos no definen la obligacin, sin perjuicio de aisladas
excepciones. Igual criterio adopt Vlez Sarsfield.
En doctrina se han dado muchas definiciones de la obligacin, aunque en el fondo todas
ellas coinciden con el concepto romano que todava tiene vigencia, tanto que autores
como los Mazeaud y Lafaille por ejemplo- consideran utilizable la que brindaba la
Instituta, a la vez que otros como Salvat- se conforman con analizarla.
No es procedente pasar lista a una extenssima nmina de autores, pues basta sealar
que los matices que existen entre el criterio de unos y otros apuntan a circunstancias que
son, por lo general, de detalle; Enneccerus define al Derecho de crdito y lo caracteriza
como el que compete contra el deudor, agregando la exigencia de que satisfaga un
inters digno de proteccin; Cordeiro Alvarez retoca la nocin anterior, agregndole el
requisito, tambin exigido por Bevilaqua, de implicar una relacin transitoria; Giorgi
insiste en conservar la expresin vnculo jurdico lo que tambin hace Borda- por
estimarla una nocin especfica; etc.
*Para ver las crticas a las definiciones romanas remitimos al punto 1-A.
2 El Derecho de las Obligaciones.
A) Metodologa. Evolucin: mtodo significa camino a seguir: es la forma o manera de
hacer con orden a una cosa. El trazado de un camino en la formacin de la norma legal
conduce a los resultados ms propicios: agrupa a las instituciones, demuestra qu es lo
general y qu lo particular, permite as caracterizar las figuras por gnero prximo y
diferencia especfica, favorece la funcin docente de la norma jurdica, hace en finlucir el todo con el esplendor del equilibrio.

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-Metodologa externa: se entiende por tal al modo como el Cdigo distribuye las
distintas ramas del Derecho que trata. En lo que concierne a las obligaciones, versa
sobre la ubicacin que le da con relacin a las dems ramas del Derecho Civil.
Pasaremos resea, esquemticamente, al mtodo de tres cuerpos normativos anteriores a
nuestro Cdigo Civil: las Institutas de Justiniano, aunque no constituan un Cdigo en el
sentido actual y fueron dictadas en el ao 533 con fines didcticos; el Cdigo Civil
francs de los albores del siglo XVIII; y el Esboo de Freitas que, pese a la influencia
que en general ejerci en Vlez, no la tuvo con igual intensidad en lo concerniente al
mtodo.
Las Institutas se dividieron en cuatro libros:
I. Personas (en s mismas y en las relaciones de familia);
II. Derechos reales, donaciones, testamentos;
III. Sucesiones sin testamento; obligaciones; contratos;
IV. Hechos ilcitos; acciones.
Saltan a la vista las objeciones. Los temas del libro II guardan poca relacin entre s: los
derechos reales, sobre la cosa, tienen remota si alguna- conexin con las donaciones
(una forma de contrato), y con el testamento (acto jurdico de ltima voluntad); las
sucesiones sin testamento se ubican en el libro III, cuando ms lgico habra sido
colocarlas junto con los testamentos, que dan lugar a la sucesin testamentaria; y all
aparecen, vinculados entre s como efecto y causa respectivamente-, las obligaciones y
los contratos, aunque sin tener correlacin con esa forma sucesoria. En el libro IV se
vuelve sobre las obligaciones a travs de una de sus fuentes: los hechos ilcitos; y como
si no bastara el temario de las Institutas, regulatorias del Derecho de fondo, se incluye el
tratamiento de las acciones.
El Cdigo francs sigue en alguna medida el anterior esquema bsico. He aqu sus
libros:
I. Personas (semejante a las Institutas);
II. Bienes y modificaciones a la propiedad (derechos reales);
III. De las diferentes maneras como se adquiere la propiedad.
Este inslito libro III del Cdigo francs insume ms de dos terceras partes del total de
su articulado (1571 arts. de un total de 2281), incluye instituciones que nada tienen en
comn, como no sea que no cupieron en los libros anteriores.
El Esboo de Freitas obedece a esta estructura:
I. De los elementos de los derechos. Esto es una parte general comprensiva de
personas, cosas y hechos;
II. De los derechos personales, que abarca: obligaciones en general, derechos
de familia y fuentes de las obligaciones;
III. Derechos reales;
IV. Sucesiones, que no lleg a redactar pues muri entretanto.
Es importante destacar que Freitas introdujo en este proyecto, segn se ha visto, una
parte general. El armado de una parte general perfectamente definida, que agrupe los

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elementos de cualquier relacin jurdica, adecua el logro de un mtodo idneo. La parte
general constituye la esencia de un Cdigo, denota su filosofa, y permite conocer el
todo a travs de sus pautas.
El mtodo externo seguido por el Cdigo Civil argentino puede ser resumido en este
cuadro:
Dos Ttulos Preliminares:
1 De las leyes;
2 Del modo de contar los intervalos del Derecho.
Cuatro Libros:
-I. De las personas:
-Seccin 1: Personas en general.
-Seccin 2: Derechos de familia.
-II. De los derechos personales en las relaciones civiles:
-Seccin 1: Obligaciones.
-Seccin 2: Hechos y actos jurdicos.
-Seccin 3: Contratos.
-III. De los derechos reales.
-IV. Derechos reales y personales Disposiciones comunes:
Ttulo preliminar: transmisin de derechos.
-Seccin 1: Sucesiones.
-Seccin 2: Privilegios y derecho de retencin.
-Seccin 3: Prescripcin.
Ttulo complementario: Aplicacin de las leyes.
Se advierte de inmediato que Vlez no elabor, a diferencia de Freitas, una parte general
que sea continente de la regulacin de las personas, las cosas y los hechos. Ahora bien:
el Cdigo mejor, y mucho, al precedente francs.
Por lo dems, no obstante las bondades de la inclusin de una parte general, lo cierto es
que no existe una tendencia definida acerca de su inclusin. La hay en el Cdigo alemn
de 1900, en los Cdigos brasileo de 1916, japons, turco, chino. Pero no la traen los
Cdigos suizo de 1907, federal mexicano de 1928, peruano de 1936, italiano y
venezolano de 1942, entre otros.
El forjado de una parte general es, as, slo una tendencia en Derecho comparado, pero
no puede afirmarse que tal sea la tendencia dominante en las codificaciones modernas.
-Metodologa interna: se entiende por tal a la distribucin de las materias
relativas a las obligaciones que hace el Cdigo. Es decir, no ya la ubicacin del
tratamiento de las obligaciones con respecto a las dems reas del Derecho civil, sino el

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modo en que se distribuye su contenido intrnseco, sobre todo en lo que concierne a la
elaboracin de una teora general de la relacin creditoria independizada de sus fuentes.
El mtodo interno del Cdigo Civil argentino: la 1 Sec. Del L II del Cdigo Civil se
abre con una Parte 1 titulada De las obligaciones en general. Es claro el propsito
que tuvo el codificador al estructurarla, patentizado en la nota respectiva que antecede al
art. 495; all, luego de sealar los equvocos que genera la confusin de las obligaciones
con los contratos, expres enfticamente: tenindose presente, pues, los diversos
orgenes de las obligaciones, se advertir la razn de las diferencias de nuestros
artculos, comparados con los de los Cdigos de Europa y Amrica. En stos se trata
slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en
general.
A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo no ha logrado acabadamente
su objetivo. Hay en l una tendencia, es cierto, a independizar la regulacin de las
obligaciones de la correspondiente a sus fuentes, insinuada tambin en el Esboo de
Freitas, y ms definida en el Cdigo de Chile, ambos tenidos a la vista por Vlez. Pero
ciertos preceptos del L II, Sec. 1 del Cdigo argentino slo se explican en rbita
contractual, como surge de los arts. 500 a 502, relativos a la causa; de la desubicacin
del art. 504; de la expresin aquello a que se ha obligado del deudor que aparece en el
inciso 1 del art. 505; etc.
En Derecho comparado, cabe agregar, la mayora de los Cdigos modernos -excepcin
hecha del venezolano de 1942, que sigui el mtodo francs- independizan la teora
general de la obligacin del anlisis de sus fuentes. As lo hacen el Cdigo alemn de
1900, el suizo, el brasileo, el del Distrito Federal mexicano, el peruano, el italiano.
B) Unificacin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales. Discusin
doctrinaria y antecedentes nacionales: la idea de un Cdigo nico de las obligaciones se
viene manejando con insistencia, desde largo tiempo atrs. El 1er Congreso Nacional de
Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940 aprob por mayora de votosuna mocin por la cual se preconizaba la sancin de un Cdigo nico de las
obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la 2 Conferencia Nacional de Abogados
haba designado una comisin de juristas encargada de realizar una labor de
simplificacin y unificacin de normas del Derecho de las obligaciones. La 6
Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en 1959, fue ms all y aprob
la siguiente declaracin: 1 Que es conveniente la sancin de un Cdigo nico de
Derecho Privado; 2 Que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede
sancionar un Cdigo nico de obligaciones y contratos; 3 Que como un jaln ulterior
debe llegarse a la unificacin del Derecho privado de los Estados latinoamericanos.
Precisamente Salas, al fundamentar el despacho, expres que se hace necesaria una
sntesis de los llamados Derechos civil y comercial, ya que ambos regulan la misma
sustancia jurdica: las relaciones de los particulares entre s.
El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), recomend tambin que
se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo
nico de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Cdigo Civil.
As queda planteado el esquema de posibilidades: a) o la unificacin de ambas ramas
del Derecho privado, civil y comercial; o b) la ms viable unificacin del rgimen de las
obligaciones en general, y los contratos en particular, civiles y comerciales.
El Cdigo de comercio de 1859 anterior al civil- import un principio de unificacin
de ambas ramas, por cuanto sus redactores debieron intercalar disposiciones propias del
Derecho civil, ante la ausencia por entonces del Cdigo especfico de esta materia.

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Tambin se puede considerar que el Cdigo mercantil de 1889 brinda cierta base de
reunificacin, pero a la inversa: ya no incluye normaciones civiles, pues existan en el
Cdigo civil; pero se remite a ste y, como se expresa en el informe de la Comisin
reformadora de 1889, la falta de un Cdigo civil oblig a los autores del Cdigo de
comercio (se refieren al de 1859) a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones
sobre materia civil que era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo.
Queda as el Cdigo civil como la regla general que rige al comercio mismo en los
casos no previstos especialmente por la legislacin comercial, aunque en el estado
actual de la evolucin jurdica no creemos conveniente independizar por completo la
legislacin mercantil.
-Concreciones legislativas extranjeras: la idea unificadora tiene importantes
antecedentes legislativos: el Cdigo suizo de las obligaciones, a partir del ao 1881, e
incorporado como libro V del Cdigo Civil en 1912; el Cdigo polaco de las
obligaciones y contratos, de 1934, el Cdigo Civil italiano de 1942, que incluye un
tramo fundamental del Derecho comercial; etc. Ha habido, tambin, intentos de
unificacin internacional, como el Proyecto de Cdigo uniforme de las obligaciones y
contratos franco-italiano, de 1928, criterio unificador que en cuanto al Derecho
obligacional interamericano- ha sido tambin preconizado por distintas conferencias
internacionales.
3 Evolucin del concepto de la obligacin y del Derecho de las Obligaciones.
-Antecedentes histricos: la propia etimologa del vocablo obligacin (ob-ligare)
denota el concepto de sujecin. Esta sujecin, en el Derecho romano, era
eminentemente personal: se consideraba al deudor estrechamente ligado respecto del
acreedor.
La figura del nexum (de nectare, esto es ligar, anudar) surga por convenio, o
cuando el deudor addictus era condenado a satisfacer la prestacin y, segn la Tabla
II, luego de 60 das de detencin del deudor sujeto a nexum, el acreedor poda llevarlo
a la otra orilla del Tber, venderlo como esclavo, y an matarlo y repartir su cadver en
caso de haber pluralidad de acreedores.
Esta situacin se pali con la ley Poetelia Papiria del ao 326 A.C., referida al deudor
nexus aunque no al addictus. Ms adelante otras leyes la Vallia, la Julia- fueron
modificando favorablemente la situacin del deudor, que pudo inclusive hacer cesin de
bienes a sus acreedores, limitando as su responsabilidad a los bienes patrimoniales.
Como consecuencia de aquella concepcin de la relacin obligatoria como un vnculo
eminentemente personal result, en el Derecho clsico, que la obligacin deba ser
contrada personalmente (y no por representante); que no poda cambiarse, por cesin
de crdito o por asuncin de deuda, ni la persona del acreedor ni la del deudor; y que no
se conceba el pago por terceros, ni la obligacin contrada a favor de terceros o por
terceros; etc.
De cualquier manera la obligacin actual tiene, esencialmente, una estructura semejante
a la que concibi el Derecho romano. Sin embargo, ha variado la consideracin
dogmtica de sus fuentes, el concepto de responsabilidad y, por supuesto, todo lo que
deriva de no entender ya el vnculo obligatorio como algo adscripto de manera estrecha
a la persona del deudor; no podra ya afirmarse que la obligacin sigue al deudor como
la sombra al cuerpo.
El moderno Derecho de las obligaciones tiene grandes resabios de las enseanzas de los
canonistas. Su incidencia se halla fundamentalmente en lo que versa sobre el sentido

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moral de la relacin obligatoria, y as institutos como el de la buena feprobidad, el de
la modificacin o invalidacin de los actos lesivos y los usurarios, o el de la incidencia
del cambio de las circunstancias a travs de la doctrina de la imprevisin, etc.,
reconocen origen en el Derecho cannico.
-Orientaciones actuales: el panorama actual del Derecho de las obligaciones obedece a
mviles de distinta ndole.
Por lo pronto existen mviles morales, cuya importancia ha destacado de manera
especial Ripert. Sera ocioso sealar cmo el imperativo tico constituye un motor de
progreso de las ideas, y que los catlogos morales son, por su parte, comunes en general
a pueblos distintos en un estado parecido de su civilizacin. Lo ha dicho Hedemann con
expresin insuperable: esta parte del Derecho, por ser de las ms expuestas a los
mviles egostas, debe estar penetrada de sentido moral.
Existen adems mviles econmicos, y su incidencia en las transformaciones del
Derecho de las obligaciones no es ms que una derivacin del modo en que interactan
lo econmico y lo jurdico. Hoy es de entendimiento general que debe revalorizarse la
ciencia econmica ponindola al servicio del hombre, de suerte que los bienes
patrimoniales estn al servicio de la economa, siempre que sta quede al servicio de la
comunidad en general, y de sus integrantes en particular.
Existen, por fin, mviles polticos y sociales. La tendencia de hoy, en lo que Josserand
llam la defensa de los dbiles frente al Derecho, muestra un claro intervensionismo
estatal en relaciones particulares que, antao, quedaban liberadas al juego de la
autonoma de la voluntad. Lo que, en definitiva, califica como positivo o negativo a ese
intervensionismo es su adecuacin o su apartamiento de la idea de justicia en los logros
que consigue. Lo cierto, sin embargo, es que las ideas rigurosamente individualistas no
son ya seriamente sostenidas por nadie.
En lo que hace a las manifestaciones del nuevo Derecho obligacional, se destaca entre
lo valioso la vigencia de la regla moral, considerablemente ensanchada. Es real y
concreta, pues obedece a una nueva circunstancia y exige adecuaciones que eviten el
insoslayable conflicto entre la ley vieja y la realidad nueva, la existencia de nuevas
modalidades contractuales y de limitaciones a las facultades de autodecisin (derecho
de contratar o no) y de autorregulacin (derecho de establecer libremente el contenido
del contrato). Entre lo disvalioso, en cambio, se encuentra la desaforada imputacin
objetiva de responsabilidad, pues no obstante la virtualidad actual del concepto de
solidaridad social, no debe perderse de vista que el hombre es eje de toda regulacin
jurdica, que frente al hombre-vctima est el hombre-victimario, y que ste debe
responder por los perjuicios injustos que genere, pero slo cuando un acto suyo sea
causa del dao en sentido admisible en Derecho, y jams desmedidamente.

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Bolilla II.
4) Elementos de la Obligacin: clasificacin y enumeracin.
A) Los sujetos activos y pasivos.
-Quienes pueden ser: la calidad de sujeto corresponde a la persona, sea sta fsica o
jurdica (art. 33), y an en el caso de sujetos de Derecho como los previstos en el art. 46.
Cuando la obligacin surge de un acto jurdico, es indudable que el sujeto debe ser
capaz de Derecho; si fuera incapaz de hecho, tal incapacidad seria suplible por
representacin (art. 56). En esta cuestin inciden, tambin, las habilitaciones para obrar
que surgen de la emancipacin (arts. 128, 133 y ss.) o de otras circunstancias e
inversamente, las inhabilitaciones del art. 152 bis. As, por ejemplo, un emancipado no
podr donar un bien habido por ttulo gratuito (art. 134, inc 2), o precisar autorizacin
judicial, en defecto de la del otro cnyuge si ste es mayor de edad, para vender un bien
ganado con su trabajo (art. 135); un prdigo no podr realizar actos que excedan los de
administracin sin asistencia del curador (art. 152 bis in fine); etc.
Pero cuando la obligacin nace de un hecho ilcito, la capacidad del sujeto no es
exigible. Un incapaz de hecho puede ser acreedor de la indemnizacin del dao, aunque
para reclamarla judicialmente precise que acte su representante; y puede generar una
deuda de ese tipo que soporta su representante (arts. 273, 908, 1114 y 1117), por un
hecho ilcito suyo.
-Su necesidad y determinacin: el sujeto de la relacin jurdica se halla como respuesta
a la pregunta quin. Hay un sujeto activo, titular de la facultad, que en la obligacin
es el acreedor. Y un sujeto pasivo, a cuyo cargo est el deber que, en la obligacin, es el
deudor.
Establecido que la existencia de sujetos es imprescindible en toda relacin jurdica, va
de suyo que tambin lo es en la obligacin.
Lo dicho no obsta, sin embargo, a que el sujeto (activo o pasivo) est provisionalmente
indeterminado, pues basta que sea determinable, es decir susceptible de determinacin.
Por cierto que, generalmente, tanto el acreedor como el deudor estn determinados
desde el nacimiento mismo de la obligacin. Pero en ciertas circunstancias tal
determinacin se produce con posterioridad al origen de la relacin obligacional,
aunque siempre en tiempo anterior o simultneo con el del cumplimiento; carecera de
sentido que no se supiera, en ese momento, quin debe cumplir (deudor), o a favor de
quin se debe cumplir (acreedor).
La indeterminacin provisional del deudor se da en las obligaciones propter rem, que ya
conocemos. La del acreedor ocurre, v. gr., en los ttulos al portador (como un pagar a la
orden, transmisible por simple entrega o por endoso), o en las promesas de recompensa
concebidas a favor de quien halle una cosa extraviada (art. 2536).
-Pluralidad subjetiva: la relacin obligacional no se enlaza necesariamente entre un
sujeto acreedor y un sujeto deudor. Puede haber pluralidad en una u otra parte, o en
ambas, desde el nacimiento de la relacin (pluralidad originaria), o surgir con
ulterioridad (pluralidad sobreviniente, p. ej. si muere el deudor o el acreedor singular, y
la deuda o el crdito se dividen entre varios herederos).
Por lo pronto el vnculo puede ser simplemente mancomunado (lo cual significa que hay
solamente pluralidad de sujetos), o mancomunadamente solidario; y, todava, la
prestacin puede ser divisible o indivisible.

12
B) El objeto.
-Concepto de objeto: el objeto es aquello sobre lo cual recae la obligacin jurdica, es el
qu de la relacin.
-Teoras sobre el objeto del derecho de crdito.
-Concepcin subjetiva: el criterio subjetivo concibe a la obligacin teniendo en
cuenta, exclusivamente, la posicin del acreedor. La obligacin le confera poderes
sobre la persona o el comportamiento del deudor.
Su mxima expresin es el criterio clsico romano, que otorgaba al acreedor una actio
in personam, dirigida contra la entidad fsica del deudor y destinada a posesionarse del
sujeto vinculado que no cumpliera su obligacin: as el deudor poda ser muerto o
sometido a la esclavitud por el acreedor insatisfecho.
Tal situacin de potestad atribuida al acreedor aparece tambin aunque
considerablemente atenuada- en el pensamiento jurdico del siglo XIX, a travs de
Windscheid y Savigny.
Segn se sabe, para esta escuela el derecho subjetivo es un poder o seoro de la
voluntad conferido por el ordenamiento jurdico. Correlativamente, afirma que el
crdito uno de los derechos subjetivos- somete el comportamiento del deudor a la
voluntad del acreedor.
Esta concepcin fue objeto de enrgicas y muy conocidas crticas: en el caso particular
se agrega a ellas que el deudor es sujeto y no objeto de la relacin jurdica, de
manera que no puede concebirse a la obligacin como un poder del acreedor que recaiga
sobre l.
-Concepcin objetiva: Ihering, gran contradictor de aquella caracterizacin del
derecho subjetivo, lo defini como el inters jurdicamente protegido.
De all surgi la concepcin del crdito en trminos objetivos: tiende se dice- a la
satisfaccin de un inters privado del acreedor, y la prestacin es slo un medio para
ello.
El anlisis circunscripto al inters del acreedor es eminentemente parcial. La obligacin
presupone que el deudor se someta a ella, a travs de un acto jurdico, o porque en
general realiza el presupuesto de hecho que es antecedente de la imputacin del deber
de cumplir una prestacin.
Consiguientemente la referencia a la situacin del deudor no puede ser indiferente para
el Derecho que, p. ej., pondera de modo distinto la responsabilidad de quien incurre en
culpa o acta con dolo, y a veces toma en cuenta la propia situacin patrimonial del
deudor (arts. 666 bis, 907 y 1069).
Este concepcin tiene, con todo, cierto sentido valioso: lo parcial de su visin no obsta a
la efectiva existencia de un inters del acreedor protegido jurdicamente. Y al
desvincular la prestacin de la persona del deudor tan ntimamente ligada a ella en la
rgida concepcin subjetiva- explica por qu se admite que un tercero satisfaga al
acreedor en lugar del obligado (arts. 505 inc. 2, 727 y 728), o que en ciertos casos sea
procedente que otro asuma la deuda del deudor, que tome su lugar en la obligacin, pues
en tales supuestos se contempla el inters del acreedor en ser satisfecho, con
independencia de quin cumpla prestacin.

13
-El objeto de la obligacin y el objeto de la prestacin: desde que el Derecho regula
conducta humana, el contenido de la relacin jurdica es cierta conducta humana: el
comportamiento del sujeto pasivo destinado a satisfacer el inters del titular activo
respecto del objeto. En la obligacin el contenido es denominado tcnicamente como
prestacin (aunque el art. 725 parece identificar los conceptos de prestacin y objeto
en cuanto alude a la prestacin que hace el objeto de la obligacin; comp. con art. 496
que habla de la cosa que es objeto de la obligacin.
Cuando la obligacin es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (conf. art.
496), lo cual no plantea dificultades en los trminos que hemos analizado. Ms
problemtico es hallar el objeto en las obligaciones de hacer, y en las de no hacer: en las
de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (p. ej. en
un transporte, el ser transportado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o
utilidad que deriva de la abstencin debida (p. ej. en la clusula de no establecer un
comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal
abstencin). En ambos casos, cabe agregar, la consiguiente prestacin es
respectivamente la actividad de transportar, y la efectiva abstencin de concurrir en
competencia.
-Especies de prestaciones: hay prestaciones positivas (que implican hechos positivos,
art. 945 y nota art. 896), y negativas (que consisten en una abstencin, d. citas). Y, a su
vez, la prestacin positiva puede ser real (entrega de una cosa) o personal (realizacin
de una actividad).
En cuadro, resulta:
Real (obl. de dar).

Positiva
Personal (obl. de hacer).

Prestacin

Negativa (obl. de no hacer, o de no dar).

-Requisitos de la prestacin: de manera coherente con el planteamiento formulado,
analizaremos aqu, como requisitos de la prestacin, los que generalmente se estudian
como requisitos del objeto. Esto es: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la
patrimonialidad.
a) Posibilidad: la prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible. Hay imposibilidad
fsica cuando materialmente no es factible de realizar. Pero tal imposibilidad, para tener
virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no
respecto del propio deudor; as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo
obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra que un tercero lo construya,
queda sometido en principio- al pago de indemnizacin.
Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho (como si alguien
se obliga a hipotecar un automvil, que slo es susceptible de prenda).
La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe ser actual, no
sobreviniente a la constitucin de la obligacin. Caso contrario rigen las reglas de la
imposibilidad de pago (art. 888 y sig.): la obligacin es vlida, pero se extingue porque
la prestacin es fsica o legalmente imposible (art. cit.).

14
b) Licitud: cabe expresar este requisito con una negacin: la prestacin no puede
consistir en un hecho ilcito (como si D promete a A matar a N por un precio, v. arts.
1066, 1072 y 1084).
A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un obstculo legal, sino
directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho est
impedido, en ste, est sancionado.
c) Determinabilidad: es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo
concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea
determinable, en tiempo anterior o simultneo al del cumplimiento.
Ahora bien, la prestacin puede ser determinable aunque el objeto no exista an
materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como una cosecha), en que la
prestacin depende de un hecho condicionante suspensivo: si llegase a existir (art.
1173; conc. art. 1332).
d) Patrimonialidad: el problema se plantea en estos trminos: puede la obligacin tener
una prestacin extrapatrimonial?.
La susceptibilidad de un valor econmico es la nota distintiva de los bienes
patrimoniales (arts. 2311 y 2312), y su falta, la de los bienes extrapatrimoniales.
Segn Savigny, la prestacin debe tener valor pecuniario opinin basada en textos
correspondientes al proceso formulario romano-; Ihering seala que toda esa teora
deriva de la desinterpretacin de un texto de Gayo, y que la obligacin puede
corresponder a un inters extrapatrimonial: son muy conocidos los ejemplos con los
cuales Ihering apoy su conclusin. El del mozo que estipula con su patrn que quedar
libre los domingos despus del medioda; el del inquilino que estipula, para l y sus
hijos, el goce del jardn de la casa; etc. La diversin, el juego y el paseo, la salud y el
reposo, tienen significacin en el inters de sus titulares, y deben ser protegidos.
En el Derecho nacional, distinguimos las obligaciones contractuales y las derivadas de
hechos ilcitos.
La obligacin nacida del contrato debe tener como prestacin la entrega de una cosa
(art. 2311) o el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una
apreciacin pecuniaria (arts. 1167 y 1169).
Pero el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la
multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonoma de la
voluntad (art. 1197). Mxime que, en ciertas relaciones jurdicas no obligacionales
(usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000), el objeto puede ser de mero placer o
de mero recreo, lo cual en todo caso- indica el criterio legislativo. Slo es necesario
que, como vimos, el comportamiento debido por el deudor tenga significado
econmico; as, v. gr., el inters extrapatrimonial de aprender una lengua muerta puede
dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a
ensearlo (prestacin del deudor) sea susceptible de apreciacin pecuniaria, que
pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga.
En los hechos ilcitos se genera una obligacin a cargo del responsable, cuya prestacin
es patrimonial (arts. 1069, 1078 y 1083).
Y el inters a que corresponde puede ser extrapatrimonial: el dao moral integra la
reparacin en el hecho ilcito (arts. 1075 y 1078).
De all, pues, que retomando la idea desarrollada acerca del concepto de objeto y
contenido de la obligacin, cabe afirmar que en nuestro Derecho el contenido
(prestacin) debe ser susceptible de valoracin econmica, pero el objeto (inters del
acreedor) puede ser extrapatrimonial.

15

C) La fuente.
-Concepto: la funcin de los hechos en la jurisprudencia seala Vlez, aludiendo as a
la Ciencia del Derecho- es una funcin eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican,
si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por
medio de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de
derechos (nota a la Sec. 2 del L II).
Toda relacin jurdica, pues, proviene de un hecho con virtualidad suficiente para
establecerla; lo mismo sucede en la relacin obligacional. De all que se denomine
fuente de la obligacin al hecho dotado de virtualidad bastante para generarla.
-Anlisis crtico de las clasificaciones antiguas y modernas: histricamente, se recuerda
que la Ley de las XII Tablas reconoca dos fuentes: el nexum (contrato) y el furtum y la
rapina (delitos). En el siglo I Laben expresaba que las cosas se hacen (delitos), se
convierten (contrato), o se gestionan (supuesto semejante al contrato). En el siglo
siguiente, la Instituta de Gayo volva al enunciado clsico de fuentes: el contrato y el
delito. El Digesto, a su vez, agreg las variae causarum figurae (o diversas especies
de fuentes). Y la Instituta de Justiniano concibi una clasificacin cuatripartita: las
obligaciones nacen ex contractu, quasi ex contractu, ex delicto y quasi ex
delicto (de contrato, como de contrato, de delito y como de delito); Heinnecio y Pothier
entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran
cuasicontratos y cuasidelitos, lo cual modific los trminos de la exposicin: obligar
como algo, no es ser casi algo. Los glosadores, por fin, agregaron como fuente a la
ley.
Ortoln citado en la nota al art. 499- enunci como fuentes al contrato, al hecho ilcito,
al enriquecimiento indebido y a las relaciones en la familia y en la sociedad. Y Freitas,
en el art. 870 del Esboo que orient a nuestro art. 499, trajo un enunciado semejante al
que recogi Vlez.
Ms modernamente Planiol encontr dos fuentes: la voluntad y la ley. Demogue slo
una: la ley, aunque en realidad esto escamotea el problema porque es tanto como decir
la obviedad de que el Derecho vigente es el Derecho positivo. Para Colmo, en cambio,
la nica fuente es la voluntad: la de las partes en el acto voluntario, la del legislador en
la ley. Llambas piensa por su lado que las fuentes son tres: el acto jurdico, el hecho
ilcito, y la norma jurdica (legal o consuetudinaria).
Expondremos ahora el punto de vista de Alterini al respecto: el art. 499 expresa algo
muy evidente: toda obligacin deriva de un hecho jurdico, fuente de un derecho (art.
896 y su nota): el crdito, con su correlato necesario, la deuda, que enlazan los dos
trminos de la relacin obligacional.
Precisamente el art. 499 enuncia hechos: son hechos los actos, son hechos las
situaciones derivadas de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles, porque
aquel concepto se toma en el lenguaje jurdico en su sentido ms amplio, como
designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones
(nota art. 896 in fine).
Entonces, pues, no resulta que sean fuentes la voluntad, sino el hecho obrado; la ley,
sino el hecho al cual le asigna virtualidad generadora de una obligacin, etc.
Pero ocurre que ciertos hechos son nominados como fuentes, en virtud de su difusin, o
de la especializacin de la dogmtica jurdica respecto de ellos, o por alguna otra razn,
y merecen un tratamiento especfico. Tales hechos son, as, fuentes nominadas; tienen
nombre propio.

16
Otros hechos, por lo contrario, quedan residualmente como fuentes innominadas.
-Fuentes nominadas: son las siguientes:
-El contrato, que es acto jurdico bilateral o plurilateral (arts. 1137 y 946);
-la voluntad unilateral, que es acto jurdico unilateral (art. 946);
-los hechos ilcitos (art. 1066 y ss.), comprensivos de los delitos actuados con
dolo, art. 1072- y de los cuasidelitos, o hechos ilcitos que no son delitos, art.
1109 y ss.;
-el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071);
-el enriquecimiento sin causa; y
-la gestin de negocios, o sea cuando alguien se encarga, sin tener mandato, de
un negocio ajeno (art. 2288).
-Fuentes innominadas: aqu quedan comprendidos todos los hechos generadores
carentes de una denominacin especial.
a) El contrato.
-Concepto: Freitas, en su Esboo, define al contrato de la siguiente manera: Habr
contrato cuando dos o ms personas acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones
recprocas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de tales
obligaciones (nota art. 1830).
-Elementos: se pueden clasificar de la siguiente manera:

-Esenciales: son indispensables para la formacin de cualquier contrato. Admiten

una subclasificacin en genricos: capacidad, consentimiento, objeto, causa y
formalidad, en los contratos solemnes; y especficos, de ciertos contratos, como el
precio, en la compraventa, la locacin, etc; el aporte, en la sociedad; el animus
donandi, en la donacin; etc.

-Naturales: se hallan implcitos en la ley, pero pueden ser suprimidos o modificados

por voluntad de las partes; as, la gratuidad en el mandato; la obligacin de garanta,
en la compraventa; etc.

-Accidentales: son aquellos que pueden ser establecidos por los contratantes sin que
la ley se oponga; p. ej., las modalidades de los actos jurdicos:

-Clasificaciones: los contratos pueden clasificarse en:

-Unilaterales o bilaterales: los contratos se denominan en ste Cdigo unilaterales,

o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia
la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan
recprocamente la una hacia la otra (art. 1138).

17

-Onerosos o gratuitos: se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a
ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que
procuran a una u otra de las partes no les es concebida sino por una prestacin que
ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a
una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestacin por
su parte (art. 1139).

-Conmutativos o aleatorios: en los contratos conmutativos el beneficio que cada una

de las partes obtiene es cierto y determinado ab initio; en los aleatorios, el propio
objeto de ellos est constituido por un lea o riesgo.

-Consensuales o reales: los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se

dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus
efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su
consentimiento (art. 1140). Los contratos reales, para producir sus efectos propios,
quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la
cosa sobre que versare el contrato (art. 1141).

-Nominados e innominados: los contratos son nominados o innominados, segn

que la ley los designe, o no, bajo una denominacin especial (art. 1143).

-Principales y accesorios: los contratos principales tienen virtualidad propia y no

dependen para su existencia de ningn otro. Los accesorios, en cambio dependen su
existencia de otro que les es principal.

-Individuales y colectivos: los contratos individuales se celebran entre personas

consideradas en s mismas, y producen efectos slo entre ellas. Los contratos
colectivos tienen lugar entre grupos econmicos.

-De ejecucin instantnea y de ejecucin permanente o de duracin: en los primeros

la ejecucin se da en un solo acto; en los segundos, perdura en el tiempo.

-De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida: en el primer caso el contrato es

ejecutado inmediatamente, o en el plazo mnimo que exige la naturaleza de las
cosas; en el segundo por razones distintas-, la ejecucin es postergada por un plazo
inicial o una condicin suspensiva.

b) Declaracin unilateral de voluntad: se debate si la voluntad unilateral es una fuente

autnoma de obligaciones. En caso de aceptarse la teora que la admite, un sujeto, por
un acto unilateral, y por su propia voluntad, podra obligarse sin necesidad de que otro
sujeto prestare su aceptacin. Se convertira as en deudor, sin la conformidad de
acreedor alguno.
-Antecedentes: se los ha encontrado en Roma y en el Derecho germnico primitivo. En
la primera, a travs del votum, o promesa a una divinidad; y la pollicitatio, o promesa a
una ciudad. En tanto el voto a un dios tena fuerza obligatoria por s mismo, la
policitacin requera, para que se le reconociere ese efecto, que fuera por justa causa o
tuviera comienzo de ejecucin.

18
En el Derecho germnico antiguo existieron el empleo de Salman, y los usos de los
pastores de Lbeck. El primero consista en el acuerdo concluido entre Salman ente
ideal que intervena en cuanta ocasin alguien quera transferir un beneficio a un
ausente o incapaz-, y el promitente, que quedaba obligado en virtud de dicho acto, sin
que fuera menester la aceptacin del beneficiario. Los usos del Lbeck, consistan en
operaciones por las cuales los pastores se obligaban a recompensar a quienes los
acompaaran en una venganza o, asimismo, a vender la casa recin adquirida a
cualquier vecino en el plazo de 10 aos.
La doctrina, empero, fue elaborada por Siegel, que pronunci una conferencia sobre la
promesa pblica en 1854, y por Kuntze al prologar una obra sobre ttulos al portador, a
los cuales asign fundamento unilateral.
-Derecho comparado: se advierten cuatro distintas vertientes legislativas: (1) Cdigos
que no contemplan especficamente la figura, pero consagran soluciones que se explican
a travs de ella; como los Cdigos argentino y francs; (2) Cdigos que aceptan la
doctrina, sin ubicarla metodolgicamente en un lugar especial, como los Cdigos
alemn, suizo de las obligaciones y chino de 1929; (3) Cdigos que la admiten
expresamente, como el brasileo, peruano, italiano de 1942, entre otros; (4) Cdigos
que la rechazan, como el de Tnez y el de Marruecos.
-Los casos de oferta, promesa de recompensa, promesa de fundacin y otros supuestos:
(1) Oferta a trmino. El art. 1150 in fine, al impedir la retractacin de las ofertas en que
se hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese asumido el deber, al
hacerlas, de permanecer en ellas hasta una poca determinada, crea una obligacin por
el solo hecho de haber emitido la oferta en dichas condiciones, y tiene su correlato en el
art. 1156: la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del
proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su
aceptacin hubiese hecho gastos y sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas
e intereses. La responsabilidad que impone este ltimo artculo, segn Alterini, slo es
concebible aceptando a la voluntad unilateral con fuerza vinculante.
(2) Promesa de recompensa. Si el dueo hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo,
el que la hall (la cosa) puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y
la recompensa ofrecida (art. 2536). Alterini opina que la posibilidad, para quien realiza
el hallazgo, de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533) o, a su eleccin,
la de quien la hubiese ofrecido, an en el caso en que ignorase ese ofrecimiento, hace
slo explicable la obligacin del proponente en los trminos de la teora de la voluntad
unilateral.
(3) Donaciones y legados para fundaciones. No puede hacerse donacin a persona que
no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y
requerir despus la competente autorizacin (art. 1806). En ste caso, la donacin o el
legado se realizan mediante un acto unilateral que tiene por fin concretar una fundacin.
La constitucin de una fundacin por donacin es slo nominal, puesto que no existe
quien la acepte. Lo mismo cabe decir cuando la fundacin tiene lugar a travs de un
legado: no existe quin lo acepte; y, sin embargo, nace la obligacin del promitente de la
fundacin, que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad unilateral.
(4) Ttulos al portador. En el campo del Derecho Comercial, se asigna carcter
obligatorio a la declaracin emitida por el deudor o al hecho de colocar al papel en
movimiento.

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c) Enriquecimiento sin causa.
-Nocin: el patrimonio de una persona puede variar en razn de todos los medios
permitidos por la ley para adquirir y obligarse. Siempre que las modificaciones tengan
como antecedente una causa lcita, el ordenamiento jurdico aprueba tales cambios y
asigna los efectos consiguientes. Pero, si la transformacin operada en el patrimonio no
reconoce una causa permitida por la ley, nace a cargo del beneficiado el deber jurdico
de restituir en la medida que hubiera empobrecido a la otra parte.
-Evolucin: en Roma encontramos un antecedente directo de la institucin en el
Digesto: segn el Derecho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en perjuicio
de otro. Esta es la regla bsica que rige la materia.
En ese sistema se la consagr a travs de algunas condictio, y de algunas acciones.
Puesto que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de la solemnidad, esa
forma era, a veces, el nico sostn de una obligacin sin causa. De all que se
buscaran soluciones morigeradoras, para supuestos particulares, a travs de una serie de
condictio:
(1) la condictio indebiti, que corresponde al pago indebido;
(2) la condictio causa data causa non secuta, para cuando se efectuaba una prestacin
con miras a una causa futura que no tena ocasin de realizarse;
(3) la condictio ob turpem causam, cuando haba una causa inmoral, una torpeza,
caba la repeticin del pago porque haba una causa torpe como fundamento de la
prestacin realizada;
(4) la condictio ob injustam causam, que se separa de la anterior en el Derecho
justinianeo. No es ya una causa inmoral, sino ilcita;
(5) la condictio sine causa: es una condictio residual que se concede en supuestos no
comprendidos por las anteriores.
Tambin se conocieron acciones, y entre ellas, la accin in rem verso, particularizada
al caso en que el filius o servus realizara un negocio con intencin de obligar al
padre o dueo, que redundase en utilidad para aquellos; siendo el negocio invlido, el
tercero poda reclamara por el beneficio que hubiera resultado en el patrimonio de ste.
-Derecho comparado: la institucin ha tenido diferente tratamiento en los distintos
pases:
(1) Francia. Domat y Pothier aceptaban la existencia del enriquecimiento sin causa
en algunos supuestos en que se concedan acciones de retribucin. El Cdigo
francs sigui esa lnea, y no sent una regla general vlida para todos los
supuestos: aplic el principio en casos especiales, de los que se extrae por
induccin- la regla general.
(2) Alemania. El Cdigo alemn consagr la regla genrica de la indemnizabilidad
del enriquecimiento sin causa: a) cuando se trata de un pago que no tiene causa
jurdica; b) o cuya causa desaparece; c) o si no se realiza el resultado perseguido
por medio de la prestacin.

20
(3) Suiza. El Cdigo suizo de las obligaciones contiene, en su art. 62, un concepto
genrico de indudable importancia: aquel que sin causa legtima se enriquece
en perjuicio de otro, est obligado a la restitucin. La restitucin es debida en
particular, de todo aquello que hubiera sido recibido sin causa valedera, en
virtud de una causa que no se hubiese realizado, o de una causa que hubiese
cesado de existir.
-El Cdigo Civil, la jurisprudencia y la doctrina: Vlez, en la nota al art. 499, citando a
Ortoln, mencion al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones; en la nota
al art. 43 dijo que las personas jurdicas responden por hechos ilcitos cometidos por sus
administradores hasta el importe de lo que se hubieran enriquecido; y en la nota al art.
784 transcribi a Mercad, y habl del enriquecimiento sin causa como principio
permanente de nuestro Derecho, y como fundamento de la repeticin de lo pagado
indebidamente.
El Cdigo Civil, en concordancia con el criterio sealado, consagra reglas particulares
que hacen aplicacin del principio:
(1) Art. 728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del deudor, el que lo
verifica slo tiene derecho a cobrar de l aquello en que le hubiese sido til el pago;
(2) Art. 907: en los hechos involuntarios se responde del dao causado, si con el dao se
enriqueci el autor del hecho, y en tanto en cuanto se hubiere enriquecido. La ley
17.711 sin embargo- agreg un prrafo, en virtud del cual el Juez queda facultado para
disponer un resarcimiento a favor de la vctima, en razn de la equidad;
(3) Art. 1165: en caso de anulacin de contratos hechos con personas incapaces, la parte
capaz no puede exigir la restitucin de lo dado, o el reembolso de lo pagado, salvo si
probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte
incapaz;
(4) En las hiptesis de pago indebido;
(5) En la gestin de negocios, el dueo del negocio est obligado al pago de los gastos
realizados por el gestor, o a la liberacin de las deudas contradas por l, hasta la
concurrencia de las ventajas que aqul obtuvo al fin del negocio (arts. 2301 y 2302);
(6) En igual sentido, las disposiciones relativas al empleo til (arts. 2306 a 2309);
(7) Tambin, entre otros casos, los de edificacin, siembra y plantacin (arts. 2587 a
2591); adjuncin, confusin o mezcla (arts. 2594 a 2600); etc.
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil aprob la siguiente declaracin, que
responde al criterio dominante en el tema: en cuanto a la interpretacin del Derecho
vigente, debe aclararse: a) que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro Derecho,
fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la accin por restitucin en
numerosos supuestos expresamente legislados: empleo til, pago indebido, etc.
b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al
empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o
atribuye otros efectos al enriquecimiento.

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c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por restitucin: I) un
enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlacin
entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lcita que
justifique ese enriquecimiento.
-Requisitos de la accin inrem verso: El enriquecimiento sin causa da lugar a la accin
inrem verso, su fundamento est basado en razones de equidad, no tiene fundamento
resarcitorio porque no resarce un dao. Los requisitos para la procedencia de esta accin
son los siguientes:
(1) enriquecimiento del demandado: ventaja patrimonial entre el estado actual del
patrimonio y el que presentara si no hubiera ocurrido el desplazamiento;
(2) empobrecimiento del demandante: menoscabo patrimonial (dao emergente, o lucro
cesante);
(3) relacin causal: fenmenos concomitantes (apareciendo uno como antecedente del
otro y el empobrecimiento correlativo ya que no existi este sin aquel
(4) subsistencia al momento de iniciar la demanda.
-Lmites de la restitucin: el enriquecimiento sin causa, una vez configurado a travs de
los requisitos analizados, genera una accin de restitucin o reintegro a favor del
empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Se trata de una accin distinta y
subsidiaria, no confundible con la accin ordinaria de indemnizacin de daos.
Esta especial accin tiene lmites bien precisos: por un lado no puede exceder del
efectivo desmedro del empobrecido, y por el otro tampoco puede ser mayor que el
enriquecimiento logrado por el accionado. Como corolario de lo expuesto, se sigue que
si el empobrecimiento es superior al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado,
pues no puede obtener la restitucin de todo lo que fue materia del empobrecimiento
sino hasta el concurso del enriquecimiento del demandado. P. ej., I) si un hecho produce
un empobrecimiento de 100, per slo provoca un enriquecimiento de 60, la accin
procede slo hasta 60 debiendo soportarse la prdida de 40; y II) si el enriquecimiento
excede el monto del empobrecimiento, la accin slo comprender el importe del
ltimo, como si el desmedro del actor alcanza a 80, y a la vez el demandado se beneficia
por el mismo hecho en 120, la accin slo procede por 80, reteniendo en su poder el
beneficiado los 40 restantes.
d) Gestin de negocios y empleo til.
-Nociones generales: hay gestin de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien,
extrao a ellos (gestor), asume sin haber recibido mandato, encargo ni autorizacin- la
iniciativa de su asuncin, por encontrarse el dueo de esos negocios ausente o impedido
de obrar por s mismo (conf. Messineo, Enneccerus).
En este orden de ideas, toda personas capaz de contratar, que se encarga sin mandato
de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro,
sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se
somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario
(art. 2288).

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En la nota al artculo transcripto el Codificador, reproduciendo a Mass y Verg (en
Zachariae) acota que es preciso que el negocio preexista a la gestin. Si yo hago
trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si
construyo una casa en terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios....
Ha sido ardua en doctrina la cuestin de determinar por qu nacen obligaciones a cargo
del gestor y del dueo del negocio. El origen de tal vnculo ha sido hallado:
(1) en la ley o en la equidad natural (Pothier, Merlin);
(2) en el consentimiento presunto del gestor y del dueo del negocio (Wolf);
(3) en el hecho mismo de la gestin, no siendo as necesario acudir al
consentimiento ficticio o presumido (Troplong);
(4) en la ley, para las obligaciones del dueo del negocio; y en la ley y en la
voluntad, para las obligaciones del gestor (Bartin);
(5) en la equidad y en el inters pblico (Giorgi);
(6) slo en la ley (Baudry-Lacantinerie y Barde, Laurent, Planiol;
(7) en la voluntad del gestor (Demogue).
Esta enumeracin que no es exhaustiva- nos pone al tanto de las dificultades con que la
doctrina ha manejado el fundamento de esta figura ubicada clsicamente dentro de los
cuasi-contratos, la hibridez de los cuales es obvia: el gestor y el dueo del negocio
quedan obligados como si fuera por un contrato, puesto que en las hiptesis por
definicin- no hay contrato.
-Las obligaciones nacidas de la conducta social tpica: estas obligaciones surgen del
contacto social o de la convivencia. Hay diferentes tipos, de los cuales mencionamos los
siguientes: transporte benvolo, las emergentes de las relaciones de la comunidad
(relaciones laborales fcticas), las emergentes de un deber de prestacin social,
utilizacin de servicios pblicos (transporte, gas, telfono); todas las obligaciones
mencionadas se agotan en la descripcin de los modos de exteriorizarse o de concluirse
tcitamente el consentimiento contractual de las convenciones colectivas de trabajo, de
la jurisprudencia, etc.

23
Bolilla III.
5- El Vnculo: es uno de los elementos de la obligacin, y se manifiesta por la sujecin
del deudor a ciertos poderes del acreedor. Al decir de Alterini, la obligacin, al enlazar
el derecho del acreedor y el deber del deudor, tiene un vnculo con particularidades
propias que justifican su tratamiento especfico: en ella el vnculo constrie al deudor a
cierto comportamiento concreto, que es la prestacin.
6- La coercibilidad.
-Las obligaciones naturales.
-Concepto: el Codificador define a la institucin, y seala sus efectos, en el art. 515:
Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aqullas que dan
derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas slo en el Derecho
natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que,
cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razn de ellas.
-Antecedentes: el origen de la obligacin natural como institucin jurdica lo hallamos
en el Derecho romano.
Es menester acotar que los diversos casos de obligaciones naturales en el Derecho
romano no presentan los mismos efectos; no obstante ello, tienen caracteres comunes
que permiten diferenciarlas de las obligaciones civiles.
Savigny desglos la obligacin natural de la civil fundndose en la distincin entre el
Derecho de gentes (ius gentium) y el Derecho civil (ius civile) que hacan los juristas
clsicos, identificando al Derecho natural con el ius gentium.
En el Derecho romano existan diversos casos de obligacin natural, algunos de los
cuales configuran claros antecedentes de los reconocidos por la doctrina y la legislacin
contemporneas. Entre dichos supuestos encontramos: (1) obligaciones contradas por
los esclavos en virtud de contratos celebrados con terceros y, en una ulterior evolucin,
con otros esclavos o con su amo; (2) obligaciones contradas con el filius familiae, por
contratos celebrados con el pater familiae o con otros filii familiae sujetos a la
potestad del mismo pater familiae; (3) obligaciones contradas por el pupilo sin
autorizacin de su tutor; (4) obligaciones contractuales asumidas por una persona que,
al sufrir una capitis diminutio, se transformaban en obligaciones naturales.
-Legislacin comparada: el instituto que nos ocupa ha sido tratado en forma diferente
por las legislaciones positivas, lo que permite agruparlas en distintos sistemas:
(1) Sistema francs. Trata en forma incidental las obligaciones naturales (art. 1235)
que textualmente dispone: todo pago supone una deuda, lo pagado sin deberse
est sujeto a repeticin. Esta se admite con respecto a las obligaciones naturales
cuando hayan sido cumplidas voluntariamente. Entre los pases que se orientan
de acuerdo con el sistema francs estn: Holanda, Bolivia, Venezuela y Hait.
(2) Sistema germnico. El Cdigo Civil alemn no alude a las obligaciones
naturales sino que, en su pargrafo 814, se refiere a los deberes morales o
motivos ticos o de decoro, y no admite la repeticin de lo dado en pago de
ellos, en virtud de no regir el principio de enriquecimiento sin causa. Este
criterio es seguido por los Cdigos suizo de las obligaciones, griego, turco,
federal mexicano, peruano, brasileo de 1917 e italiano.

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(3) Sistema hispanoamericano. Los Cdigos pertenecientes a este grupo dedican un
tratamiento especial al instituto que nos ocupa, estableciendo el concepto,
casustica y efectos de las obligaciones naturales. P. ej. el Cdigo chileno, el
uruguayo, el argentino, el ecuatoriano y el colombiano.
-Discusin sobre su existencia y naturaleza jurdica: en doctrina se presenta el
interrogante de si la obligacin natural configura una verdadera relacin jurdica, a
pesar de no ser ejecutable o si, por lo contrario, es ajena al Derecho civil y debe ser
considerada como un simple deber moral o de conciencia.
(1) La doctrina negativa tuvo pleno desarrollo en el Derecho italiano y son sus
sostenedores Giorgi, Lomnaco, Gabba, Bonfante y, entre nosotros, Machado; esta
postura considera que como la obligacin natural carece de exigibilidad, de accin para
exigir su cumplimiento, no es una verdadera obligacin por no ser coercible. Existira,
para esta doctrina, un deber de conciencia de contenido patrimonial, dando lugar slo a
un vnculo moral pero no jurdico.
Alterini entiende que esta postura es equivocada, por cuanto la obligacin natural rene
los mismos elementos constitutivos de la obligacin civil diferencindose de sta,
nicamente, en la falta de accin, hecho que no puede fundamentar su exclusin del
campo del Derecho por cuanto en el Derecho de familia, p. ej., se encuentran casos en
los que existen derechos sin la correspondiente accin para exigir su cumplimiento.
(2) Las doctrinas afirmativas admiten la existencia de las obligaciones naturales como
vnculo jurdico pero discrepan en cuanto a su fundamento.
(I) Una primera posicin sostiene que no hay una distincin sustancial entre las
obligaciones naturales y las civiles sino que, por el contrario, aqullas no son ms que
variantes de stas, y que por razones esenciales se encuentran limitadas en cuanto a la
carencia de accin para exigir su cumplimiento; pero como se basan en una razn de
deber, brindan una excepcin para retener lo que se ha dado en pago de ellas (Laurent,
Aubry-Rau, Salvat, Borda).
(II) Una segunda postura se inclina por considerar a la obligacin natural como una
deuda sin responsabilidad, es decir, que habra deuda pero no garanta al no existir
accin que pueda ejercerse en procura del cumplimiento obligacional (Pacchioni, De
Ruggiero, Carnelutti).
(III) La doctrina predominante opina que las obligaciones naturales son deberes morales
o de conciencia, no circunscriptos al terreno puramente moral, sino que han penetrado
en el campo jurdico, por lo cual el Derecho civil les acuerda limitados efectos jurdicos
(Pothier, Planiol y Ripert, Josserand, Savatier, Colmo, Lafaille).
(IV) La opinin que Alterini considera acertada es la que entiende que la obligacin
natural es un puro deber de equidad o de Derecho natural (Llambas, Busso, Rezznico).
En efecto, no es un simple deber de conciencia sino que, por el contrario, como bien
observa Llambas, para que engendre una obligacin natural, dicho deber de conciencia
debe responder a una exigencia de justicia, o sea, de Derecho natural, lo que no ocurre
por ejemplo en el supuesto de la entrega de una limosna que sera un mero deber de
conciencia que responde a imperativos de caridad y no de justicia.
-Anlisis de los casos legales: el artculo 515 menciona enunciativamente- diversos
supuestos de obligaciones naturales.
A continuacin hacemos un anlisis particular de cada una de las obligaciones naturales
prescriptas en el Cdigo:

25
(1) El inc. 2 del art. 515 reconoce como naturales a las obligaciones que principian
por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin. La
inactividad del acreedor durante perodos establecidos legalmente le hace perder el
derecho de accionar judicialmente exigiendo el cumplimiento de una obligacin, que
por tal evento pierde la eficacia civil que tena y subsiste slo como obligacin natural.
Llambas niega la existencia de tal transformacin, y afirma que la obligacin natural,
que exista conjuntamente con la civil, slo adquiere una mayor virtualidad cuando
transcurre el plazo de la prescripcin, siempre que el hecho sea alegado tilmente por
el deudor (de acuerdo Alterini).
La mayora de los autores (Salvat, Bibiloni, Busso, Rezznico), sin embargo, sostiene
que la obligacin civil se transforma en natural cuando la prescripcin de la accin es
declarada por sentencia judicial.
Otra opinin afirma que la obligacin civil se transforma en natural por el solo
transcurso del tiempo (Borda, Moisset de Espans).
(2) Falta de formas solemnes. El inc. 3 del art. 515 enuncia como obligacin natural a
la emergente de un acto viciado de nulidad por carencia de las solemnidades que la ley
exige para que tenga existencia una obligacin civil.
En estos supuestos, no obstante existir fallas en la estructura de la obligacin que la
anulan como obligacin civil, si el deudor paga no puede repetir lo dado en pago, por
cuanto existe una razn de deber que engendra una obligacin natural.
(3) Obligaciones no reconocidas en juicios. Cuando existe un litigio entre partes, se le
pone fin con la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada, lo que implica que el
perdidoso no podr pretender que sea cumplida la obligacin de la que manifestaba ser
acreedor; no obstante ello, puede suceder que dicha obligacin no fuera reconocida en el
juicio por falta de pruebas, o por error o malicia del juez, pero no por carencia de una
razn de deber. En tal supuesto, si bien no existe una obligacin civil, negada por la
sentencia con autoridad de cosa juzgada, la obligacin tiene vigencia en el campo del
Derecho natural, independiente de lo establecido en la sentencia, que slo adquiere
relevancia para el Derecho positivo.
(4) Convenciones desprovistas de accin. El ordenamiento jurdico priva de accin para
exigir su cumplimiento a aquellas obligaciones que, a pesar de reunir los elementos
esenciales, son generadas por convenciones disvaliosas por razones de utilidad social
(art. 515, inc. 3). El legislador menciona como ejemplo las deudas de juego, sobre las
que vamos a centrar nuestra atencin. Los juegos pueden ser calificados as:
a) Tutelados: originan una obligacin civil. Son los denominados deportivos,
que el art. 2055 menciona como de ejercicio de fuerza, destreza, de armas, corridas y
de otros juegos o apuestas semejantes, los cuales engendran una obligacin civil pues
el ordenamiento jurdico otorga accin para que los competidores puedan reclamarse
entre s las deudas provenientes del juego. Las obligaciones provenientes de rifas y
loteras, permitidas por la autoridad competente y reglamentadas por las leyes locales,
generan igualmente obligaciones civiles (art. 2056).
b) Juegos no prohibidos: originan una obligacin natural. Son los denominados
juegos de azar, de suerte, que engendran una obligacin natural cuando no son
contrarios a la moral u orden pblico, o prohibidos por la ley. El ordenamiento jurdico
es indiferente a estos juegos, porque no son tiles para la sociedad y, en consecuencia,
no otorga accin para exigir el cumplimiento de la obligacin nacida de ellos. Pero

26
acontece que, por tratarse de deudas de honor, es mejor visto el jugador que pierde y
paga que aqul que no lo hace (amparndose en la peculiaridad de la obligacin); por
ello la ley consagra la irrepetibilidad de lo dado en pago.
c) Juegos prohibidos: no originan ninguna obligacin. Los juegos de destreza
fsica que contravienen a alguna ley o reglamento de polica (art. 2055) no engendran
ningn tipo de obligacin: ni civil por ser de causa ilcita (art. 502), ni natural porque no
existe una razn de deber que grave la conciencia del deudor desde el punto de vista del
Derecho natural. No obstante que los juegos prohibidos no engendran ningn tipo de
obligacin, lo dado en pago no puede repetirse por aplicacin del principio nemo
auditur propriam turpitudinem allegans, consagrado en el art. 795 al establecer que no
puede repetirse un pago hecho por causa ilcita o contraria a las buenas costumbres, si
hubo torpeza de ambas partes.
-Posibilidad de otros casos no comprendidos en el Cdigo Civil: la enumeracin del art.
515 es meramente ejemplificativa existiendo, por ende, otros supuestos de obligaciones
naturales, entre las que se encuentran: a) obligaciones contradas por incapaces dotados
de discernimiento; b) pago de alimentos entre parientes en los casos en que la ley no los
impone; c) pago de gratificaciones no exigibles legalmente; d) intereses no estipulados,
o los que exceden la tasa legal siempre que no sean usurarios, pues en tal caso no hay
deber de conciencia de abonarlos por parte del deudor (conf. Llambas); e) quebrado o
concursado que abona saldos impagados a pesar de haber sido liberado legalmente; f)
pago de un alquiler superior al permitido por las leyes de emergencia; g) deudor que
paga una deuda que le fuera remitida total o parcialmente; etc.
-Efectos: el pago voluntario de una obligacin natural trae como consecuencia su
irrepetibilidad (arts. 515 y 516). La nota del art. 516 seala que la expresin lo pagado
en razn de una obligacin natural debe entenderse en sentido amplio, no slo como
cumplimiento de la prestacin que es contenido de la obligacin (art. 725), sino que
involucra tanto la dacin o entrega de cualesquiera cosas como la ejecucin de un
hecho, la fianza de una obligacin, la suscripcin de un documento, el abandono de un
derecho, el perdn de una deuda.
Por otra parte, no existe criterio uniforme en la doctrina sobre lo que debe entenderse
por pago voluntario. Una primer posicin (Salvat, Llerena, Machado) opina que
significa concientemente, es decir, con pleno conocimiento del deudor de la
inexigibilidad de la obligacin; por el contrario, segn Alterini, la postura correcta y
mayoritaria es la que interpreta que lo que el legislador pretendi es que el pago sea
espontneo, o sea que el deudor haya actuado sin ninguna coaccin, lo que se ve
fundado en el hecho de que el art. 791 establece expresamente que, en varios supuestos
de obligaciones naturales, a pesar de que el deudor acte errneamente (es decir no
concientemente), no puede reclamar la repeticin de lo dado en pago.
Por lo tanto para que el pago sea vlido debe reunir dos caractersticas: (1) ser
espontneo, y (2) realizado por persona capaz.
-Pago parcial: el pago parcial de una obligacin natural es irrepetible, pero no
transforma la obligacin natural en civil, ni por lo tanto torna exigible el saldo impago
(art. 517).
-Conversin: la doctrina, en forma unnime, acepta que la obligacin natural puede ser
transformada por acuerdo de partes en una obligacin civil, por cuanto se cumple con el

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requisito establecido por el art. 802 respecto de la novacin, ya que hay una verdadera
obligacin que le sirve de causa.
Terminolgicamente es ms exacto hablar de conversin que de novacin, por cuanto
no se trata de dos obligaciones civiles, sino que existe una transformacin del carcter
de la obligacin natural que se torna perfecto; no obstante ello el Codificador, en las
notas a los arts. 516 y 802, habla de novacin y no de conversin.
Por ltimo es menester mencionar que, como excepcin, el art. 2057 no permite que
sean novadas las deudas de juego no prohibidos (pero no tutelados), lo que
evidentemente se fundamenta en razones de utilidad social (doc. art. 515, inc. 5); es
por ello que se les ha denegado toda accin (art. citado).
-Reconocimiento: no altera el carcter de la obligacin natural, la que slo se transforma
en civil cuando existe animus novandi expreso o claramente manifestado (art. 812), o
sea cuando es incompatible la existencia de ambas obligaciones, lo que no ocurre en el
reconocimiento.
-Garantas: el art. 518 contempla la posibilidad de garantizar por medio de terceros el
cumplimiento de una obligacin natural quienes, a tal efecto, podrn constituir
hipotecas, prendas, fianzas o clusulas penales a favor del acreedor.
La obligacin debe ser natural al tiempo de constituirse tales garantas, por cuanto si
tiene virtualidad de civil que luego resulta extinguida, subsistiendo slo como natural,
los accesorios siguen la suerte de la principal y, por lo tanto, pasan a ser inexigibles para
el acreedor.
Es por ello que nicamente tiene sentido garantizar obligaciones que ya son naturales.
En este supuesto las obligaciones contradas por los terceros no son accesorias sino que,
al tener mayor virtualidad que la obligacin que respaldan, se transforman en
principales subordinadas a la condicin de que no sea cumplida la obligacin natural
(conf. Llambas).
-Compensacin: las obligaciones naturales no son compensables con las civiles por no
reunir los requisitos enunciados por el art. 819, a saber: subsistencia civil y exigibilidad.
Pero si bien no puede haber una compensacin legal, son viables otras clases de
compensaciones: la voluntaria y la facultativa.
-Transmisin de obligaciones naturales: las obligaciones naturales pueden ser
transmitidas en forma activa y pasiva, por actos entre vivos y de ltima voluntad.
7- La causa.
-Alcance del trmino: a partir del Renacimiento la ciencia moderna desarrolla en
especial la nocin de causa eficiente, en la que subsume el concepto de causa. Esta
misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin relevante para el Derecho; as el
art. 499, que conocemos, establece enfticamente que no hay obligacin sin causa.
-La tesis causalista y la funcin que le asigna a la causa en la tcnica jurdica: la
corriente jurdica clsica, especialmente a partir de Domat, separ la causa de las
motivaciones individuales de las partes. La causa, vaca as de contenido, estaba
implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueran los
intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las
intenciones de cada sujeto. Estos motivos carecan de virtualidad jurdica, pero la

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obligacin deba tener causa (final) para ser vlida: (1) en los contratos bilaterales la
obligacin de una de las partes es el fundamento (causa-fin) de la obligacin de la otra;
(2) en los prstamos de dinero la obligacin del prestamista est precedida por lo que el
prestatario debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aqulla); y (3) en las
donaciones la aceptacin hace surgir el contrato, y la obligacin del que da tiene
causa-fin si se funda en algn motivo razonable y justo.
-Evolucin de la teora de la causa: los llamados neocausalistas pretenden restablecer el
distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aqulla integra el fenmeno de la
volicin, en tanto ste se refiere a la materia obligacional; la causa-fin responde al por
qu debo?, el objeto al qu debo?, segn la formula de Oudot. Asimismo se preocupan
por la causa-fin en el acto jurdico, no ya en la obligacin.
Los mviles, o motivos impulsivos individuales que, como vimos, deca desechar
Domat por irrelevantes- adquieren importancia para esta corriente.
-La postura anticausalista: otra lnea, encabezada cronolgicamente por el jurista belga
Ernst, rebate la posicin causalista, y sostiene que la nocin de causa final resulta
superflua y que sus problemas pueden resolverse a travs de la regulacin del objeto. La
nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: (1) con el objeto, en los
contratos bilaterales; (2) con la causa eficiente, en los unilaterales; y (3) con el
consentimiento, en los gratuitos.
-Actos abstractos y su diferencia con los actos causados: se consideran actos abstractos
aquellos cuya virtualidad es independiente de la causa-fin.
Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige algunas precisiones. En los
actos causados que son los correspondientes a la categora que hemos venido
analizando-, segn se ha visto, la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin determina
que sean invlidos; en los abstractos, en cambio, esas circunstancias no juegan ningn
papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener
relevancia con ulterioridad.
En el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor
formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente, tiene derecho a exigir
la repeticin de lo que pag si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin
del acto generador. As, p. ej., en la ejecucin de un pagar tpico acto abstracto- el
deudor no puede discutir la causa de la obligacin (art. 544 inc. 4, Cdigo Procesal).
No es que el acto abstracto carezca de causa-fin elemento de todo acto jurdico-, sino
que lo relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en un ttulo
suficiente, y slo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel
reclamo.
En sntesis: cuando el acto es causado, la existencia, licitud y veracidad de la causa-fin
se presumen juris tantum; cuando el acto es abstracto, tales circunstancia slo son
discutibles luego del cumplimiento por el obligado.
De manera sucinta mencionamos algunos casos de actos abstractos: los actos por los
cuales un tercero garantiza el crdito son abstractos: as, en la fianza, y en la
constitucin de hipoteca, prenda, o anticresis, el tercero que dio dichas garantas no
puede oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relacin interna
con el deudor, como sera p. ej.- que err al considerarlo merecedor de un favor de ese
tipo.

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-La causa en el Cdigo Civil argentino. Los artculos 500, 501 y 502.
-Alcance de la palabra causa en los susodichos artculos:
-Presuncin de la existencia de causa: conforme al art. 500, aunque la causa no est
expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario. El sustantivo obligacin alude aqu, indebidamente, al instrumento en que
consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas,
aunque es extensivo a las debidamente probadas en juicio (art. 1190).
La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues debe suponerse que los hechos
ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o
excepcional. As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional, se presume
que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin
embargo, probar que no la tiene, porque lo contrario de lo normal es, eso s, objeto de
prueba (Couture). La presuncin del art. 500 resulta, en consecuencia, juris tantum.
Cabe agregar, finalmente, que la presuncin de causa-fin existe cualquiera sea la
causa-fuente de la obligacin.
-Falta de causa: nada prev concretamente el Cdigo respecto de la falta de causa-fin.
No obstante, desde que la finalidad es un elemento de los actos jurdicos, su falta
arruina el acto: porque no hubo voluntad y, entonces, no hubo acto (art. 944), o porque
la voluntad estuvo viciada y el acto es invlido (art. 1045).
-Falsedad de causa: de acuerdo con el art. 501, la obligacin ser vlida aunque la
causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
Se implica as la causa-fin simulada, siempre que la simulacin sea relativa (arts. 955 y
956) y, adems, lcita (art. 957), porque cuando en la simulacin relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ste ser anulado desde que no
haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio alguno a tercero (art. 958).
El precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situacin, contemplada por el art.
926, genera la invalidez del acto jurdico.
La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega (doc. art.
960). En sntesis: el deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada no es real,
pero el acreedor, a su vez, puede probar todava que subyace en verdad una causa
verdadera.
-Licitud de la causa: la obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La
causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico (art. 502). Este
terminante precepto cubre un rea semejante a la del art. 953, referido al objeto del acto
jurdico.
Por razones semejantes a las ya expresadas, se presume que la causa-fin del acto es
lcita, pues de ordinario el ejercicio de la libertad individual adecua a las pautas del
ordenamiento jurdico. No obstante se puede invalidar el acto probando la ilicitud de la
finalidad; pero tal alegacin no es admitida a quien, al plantearla, invoca su propia
torpeza (doc. arts. 795, 1047 y conc.).

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La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias:
(1) si es contraria a una disposicin legal imperativa (ilicitud stricto sensu);
(2) si es contraria al orden pblico, aunque no exista disposicin expresa de la ley; y
(3) si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el silencio de la
letra del art. 502, por razones de principio (doc. arts. 14, 21, 792, 953, etc).
-Sntesis: de lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera:
(1) El acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita, o si es falsa. En este
ltimo caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y
lcita.
(2) Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lcita, y que la expresada es
verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo
contrario, pues tales presunciones slo son juris tantum.
8- La interdependencia de las obligaciones.
-El principio de la accesoriedad.
El principio se encuentra enunciado en el art. 525 con el nombre de accesio cedit
principali, es decir, la vida de la obligacin accesoria sigue a la obligacin principal.
-Concepto de las obligaciones principales y accesorias.
Generalmente las obligaciones tienen vida propia e independiente, de tal forma que
existen por s, fundndose slo en la causa que las origina; pero en algunos supuestos
excepcionales la razn de ser de una obligacin est dada por la existencia de otra de la
cual depende. El art. 523 establece al respecto: De dos obligaciones una es principal y
la otra accesoria, cuando una es la razn de la existencia de la otra; p. ej., D est
obligado a entregarle a A una coleccin de textos jurdicos el da 30 de junio del 2008
estipulndose una clusula penal de $50 por cada da de demora en efectivizar el pago;
en este caso la obligacin principal es la entrega de la coleccin de libros, y la accesoria,
el pago de la clusula penal moratoria.
Una obligacin es accesoria, entonces, cuando depende de la existencia y validez de la
obligacin principal que le sirve de fundamento.
Se encuentran enunciadas en el art. 524, primera parte: Las obligaciones son
principales o accesorias con relacin a su objeto, o con relacin a las personas
obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son
contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, como son las
clusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas cuando stas
las contrajeren como garantes o fiadores.
Las obligaciones accesorias tienen su origen en la voluntad de las partes, o en la ley.
El art. 524 menciona, enunciativamente, obligaciones accesorias de gnesis
convencional: la clusula penal y la fianza.
La accesoriedad puede adems- ser de gnesis legal, considerndose como un ejemplo
de ella la obligacin de indemnizar los daos como consecuencia del incumplimiento de
la obligacin principal contrada.

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-Clasificacin.
Hemos expresado que el art. 524, al referirse a las obligaciones accesorias, distingue las
que son contradas con relacin al objeto y con relacin a los deudores de otra
obligacin considerada principal.
(1) Dicha norma legal cita como ejemplo de obligacin accesoria con relacin al objeto
de la principal, a la clusula penal que se establece para asegurar el cumplimiento de
aqulla.
(2) Asimismo considera obligacin accesoria con relacin a las personas obligadas
principalmente, a la contrada por garantes o fiadores: p. ej., D se obliga a entregar a A
un televisor, y E se constituye en fiador de tal obligacin, es decir que asume el
compromiso de abonar la deuda en caso de que D no lo hiciere (art. 1986).
-Efectos de la accesoriedad: invalidez y extincin.
Dentro de los efectos de la accesoriedad cabe distinguir los llamados sustantivos o de
fondo, que se refieren a los que sustancialmente rigen la vida de la obligacin, y los
procesales o de forma que regulan el ejercicio de los derechos ante los estrados
judiciales.
(1) Sustanciales o de fondo: Se encuentran regidos por el principio de la accesoriedad:
accesio cedit principali. La extincin o invalidez de la obligacin principal,
consiguientemente, arrastra a la obligacin que la accede.
El principio presenta mltiples aplicaciones en el Cdigo Civil:
a) El recibo de capital sin reserva por los intereses extingue la obligacin del deudor
respecto de stos (art. 624);
b) el pago de una obligacin principal afianzada extingue la deuda contrada por el
fiador (art. 2042);
c) la novacin, la transaccin, la confusin, la renuncia, la remisin y la dacin en
pago por las cuales se extingue la obligacin principal afianzada, acarrean la
extincin de la obligacin proveniente de la fianza que la accede (conf. art. 2042);
d) el fiador puede probar lo que el acreedor deba al deudor para causar la
compensacin o el pago de la obligacin (art. 829).
e) la nulidad de la obligacin principal extingue la clusula penal (art. 663); etc.
(2) Procesales o de forma: Entre los efectos procesales se destacan los atinentes a la
competencia, que corresponde al Tribunal llamado a conocer en acciones derivadas de
la obligacin principal (p. ej. lo relativo a una clusula penal en una locacin debe ser
ventilado por ante el Tribunal competente para entender en un pleito que se suscite con
motivo de la obligacin principal garantizada).

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-Derechos accesorios.
Estos como las antes vistas obligaciones accesorias- constituyen accesorios de la
obligacin, que siguen en suerte a la obligacin principal a la que estn anexos. La
prenda, y la hipoteca, mencionadas en el art. 524 in fine, y las anticresis (art. 3239),
entran en este grupo.
Sus efectos sustantivos y procesales semejan a los que se producen por regla en cuanto a
las obligaciones accesorias.
A veces se produce, entre los derechos accesorios mencionados y la obligacin
respectiva, una conexin calificada como necesaria. Se trata de aquellos supuestos en
los cuales el derecho de garanta no tiene posibilidad de existir con independencia del
crdito al que accede; es, p. ej., el caso de la hipoteca (art. 3108).
Ahora bien: en algunos casos los derechos accesorios del acreedor son independientes
de la exigibilidad de la obligacin principal. V. gr., el art. 518, concordante con la nota
al art. 3108, faculta a estipularlos en garanta de una obligacin natural; tambin se da el
caso (art. 3122) de que la anulacin de la obligacin principal por una excepcin
puramente personal, como la de un menor, deja subsistente la hipoteca dada por un
tercero.

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Bolilla IV.
9- Las modalidades.
Es difcil hallar el rasgo comn que permita unir sistemticamente la condicin, el plazo
y el cargo bajo el concepto de modalidades de los actos jurdicos. De una manera
general, se podra definirlas como aquellas estipulaciones accesorias de un acto jurdico
que restan algo de su plenitud a la obligacin principal, haciendo insegura su existencia,
o limitando su exigibilidad en el tiempo, y obligado a quien resulta titular del derecho al
cumplimiento de una prestacin accesoria. Pero como bien lo hace notar Busso, dentro
de este concepto caben otras estipulaciones accesorias y si, en definitiva, la condicin,
el plazo y el cargo se tratan conjuntamente, es sobre todo por razones de tradicin
jurdica.
A) Condicin.
-Concepto. Terminologa.
La condicin, estrictamente, implica la subordinacin de la existencia de la obligacin a
un acontecimiento futuro e incierto, no obstante lo cual se ha empleado dicho trmino
con distintos significados que, desde el punto de vista jurdico, son impropios. As, se
denomina condicin: (1) a algn requisito necesario para la existencia de una relacin
jurdica, p. ej. el precio en el contrato de compraventa, o (2) a los requisitos
indispensables para la validez de instrumentos pblicos o privados, etc.
En trminos jurdicamente apropiados para el derecho creditorio, una obligacin es
condicional cuando su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e
incierto (conf. art. 528).
-Requisitos.
Dijimos ya que la condicin implica supeditar la existencia del derecho a un hecho
futuro e incierto el cual es, en s, el hecho condicionante, que no integra el acto jurdico,
como la condicin, sino que se encuentra fuera de l. Por ejemplo: te regalar un
automvil si te recibes de mdico; la condicin es supeditar el obsequio al hecho de
recibirse de mdico, que puede o no ocurrir, y el hecho condicionante (externo al acto
jurdico) es recibirse de mdico (hecho futuro o incierto).
La condicin, ms el hecho condicional, conjuntamente, integran un supuesto de hecho
jurdico complejo al que la ley vincula las consecuencias del acto jurdico que engendra
la obligacin, supeditndose la existencia de sta (mediante la condicin) al
acaecimiento del hecho condicionante.
El hecho condicionante debe ser incierto y futuro.
(1) Incierto: puede o no ocurrir (art. 528), es un hecho contingente; la incertidumbre, en
nuestro Derecho, debe ser objetiva y no subjetiva; por lo tanto el hecho condicionante,
para ser tal, debe ser incierto para la generalidad de las personas.
(2) Futuro: todo hecho pasado, a pesar de ser ignorado por las partes, pierde su
incertidumbre, no siendo en consecuencia vlido como condicionante (art. 528).

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-Caracteres.
La condicin rene los siguientes caracteres:
(1) ES ACCESORIA de la obligacin o del acto jurdico, por cuanto su vida no es
independiente, sino que su razn de ser es la obligacin o el acto de que se trate.
(2) ES ACCIDENTAL del acto jurdico del que forma parte, ya que normalmente no
se encuentra en l (como los elementos esenciales y naturales), pero puede ser
introducida por los sujetos.
(3) ES EXCEPCIONAL, carcter ligado con el anterior, por lo que no se presume la
existencia de la condicin sino que debe ser probada por quien la alega y en caso de
duda se reputa el acto jurdico puro y simple.
(4) NO ES COERCIBLE, porque en s no constituye una obligacin ni un deber
jurdico.
-Clases.
Suspensivas y resolutorias: esta es la clasificacin de mayor trascendencia, porque
derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus efectos.
La condicin es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el nacimiento
de un derecho. As, por ejemplo, el derecho a la indemnizacin estipulada en el contrato
de seguro slo nacer para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. Por el contrario,
es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto es la extincin del derecho; tal
sera el caso de un testamento en el que se dispusiera que una persona recibir una
determinada renta vitalicia, con la condicin de que durante ese tiempo har decir misas
diarias por el alma del testador; si pasado algn tiempo, el beneficiario se negare a
seguir cumpliendo con la voluntad del causante, su derecho queda extinguido o resuelto.
Cuando la condicin es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del
momento en que aqulla se cumple; por el contrario, si es resolutoria, los efectos
comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebracin del acto (o del
deceso del causante, si fuera de ltima voluntad), pero cesan si la condicin tiene lugar.
Positivas y negativas: segn tengan relacin con un hecho condicionante que consista,
respectivamente, en una accin o en una omisin. P. ej., te dar X si no te recibes de
abogado (negativa); o si te recibes de abogado (positiva). El valor prctico y cientfico
de esta distincin es relativo por cuanto todo hecho puede ser invertido
conceptualmente: te dar X si no dejas de recibirte de abogado, equivale a darlos si te
recibes de abogado.
Casuales, potestativas y mixtas: la condicin es potestativa cuando su cumplimiento
depende del arbitro del obligado, por ejemplo: me comprometo a hacer entrega de
$1.000, si quiero hacerlo. Es casual cuando se trata de un hecho totalmente ajeno a la
voluntad de las partes; por ejemplo, el granizo, el rayo. Es mixta cuando su
cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes y en parte de factores
extraos; por ejemplo, cuando se supedita una obligacin a la realizacin de un viaje; es

35
indudable que ste depende en gran parte de la voluntad del obligado, pero tambin est
subordinado a otras circunstancias, tales como la posibilidad de disponer del tiempo
necesario, de conseguir medios de transporte, etctera.
Interesa distinguir con precisin las condiciones puramente potestativas de las mixtas,
porque las primeras provocan la nulidad de la obligacin, no as las otras.
Posibles e imposibles: segn lo sea o no el hecho condicionante. La imposibilidad puede
ser material (tocar el cielo con las manos), o jurdica (prendar un inmueble).
La imposibilidad debe ser contempornea a la celebracin del acto jurdico por cuanto,
si es sobreviniente, se tratara del fracaso de la condicin, que en un principio, era
perfectamente vlida.
El hecho condicionante debe ser imposible de manera objetiva (para todos) y no
subjetiva (para el deudor); as, se puede establecer como condicin que el deudor pinte
un cuadro, aunque no sea pintor.
El subordinar una obligacin al acaecimiento de un hecho condicionante imposible trae
aparejada la ineficacia de la obligacin (art. 530).
Debemos mencionar una excepcin, que se da cuando el hecho condicionante imposible
es negativo (p. ej., te dar un libro si no tocas el cielo con las manos).
Lcitas e ilcitas y contrarias a las buenas costumbres: la condicin es ilcita cuando
supedita la existencia de la obligacin a un hecho condicionante que, en s mismo, es
ilcito; p. ej., te dar un libro si matas a Fulano. En dicho caso la obligacin carece de
validez (art. 530).
Corresponde distinguir si el hecho condicionante debe ser llevado a cabo:
(1) Por al acreedor: la obligacin es nula (te pagar X si matas a Fulano).
(2) Por el deudor: la obligacin es nula, por cuanto es deshonesto respetar el Derecho
para no pagar algo, y no por un sentimiento de deber (te pagar X si mato a Fulano).
(3) Por una tercera persona: la obligacin es vlida; no se aplica el art. 530 por cuanto es
una especie de seguro para el supuesto de que un tercero cometa un acto ilcito (D le
pagar a A $30.000 si un tercero le hurta su automvil).
Las condiciones ilegtimas son las que el ordenamiento jurdico prohbe por razones de
ndole social, a pesar de que el hecho condicionante a que se refiere es en s mismo
lcito. El Codificador, e forma enunciativa, las enumera en el art. 531:
(1) Habitar siempre en un lugar determinado o sujetar la eleccin del domicilio a la
voluntad de un tercero.
(2) Mudar o no mudar de religin.(3) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar,
o en cierto tiempo, o no casarse (es en cambio legtimo imponer como condicin casarse
sin especificar con quin).
(4) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada persona, o
divorciarse.

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Cuando el hecho condicionante es manifiestamente inmoral, o contrario a las buenas
costumbres, invalida la obligacin, por cuanto si sta, como acto, no puede tener un
objeto inmoral (art. 953), tampoco la condicin, como clusula legal, puede referirse a
un hecho condicionante inmoral.
Simple, conjunta o disyunta: puede ocurrir que, en lugar de estar supeditada la
existencia de una obligacin al cumplimiento de un solo hecho condicionante (simple),
se hayan establecido varios hechos condicionantes; en este supuesto habr que
distinguir si se impusieron en forma conjunta o disyunta. En el primer caso, todos los
hechos condicionantes unidos por la cpula y- deben ser cumplidos para que exista
la obligacin; en cambio, en el segundo caso, basta con el cumplimiento de uno solo de
los establecidos, que son unidos por la cpula o (conf. art. 536).
-Cumplimiento de la condicin.
Tiempo de cumplimiento: las partes pueden haber fijado el tiempo en que el hecho
condicionante debe ser cumplido, o puede ocurrir que no lo hayan hecho. Veremos
cmo contempla la ley ambos supuestos.
(1) Cuando existe plazo: debemos distinguir si la condicin est referida a un hecho
condicionante positivo o negativo.
En el primer caso la obligacin caduca si la condicin no se cumple en el tiempo
establecido, o desde que se tiene certeza de que no puede cumplirse; en el segunco caso
la condicin se da por cumplida si, en el plazo fijado, no ocurri el hecho y, por lo tanto,
la obligacin tiene plena vigencia.
(2) Inexistencia de plazo: en este supuesto la condicin deber cumplirse en el plazo en
que verosmilmente las partes entendieran que deba cumplirse (art. 541, 1 parte); si los
sujetos obligados no se ponen de acuerdo sobre la interpretacin de lo pactado, el Juez
decidir en definitiva.
Si el hecho condicionante al que hace referencia la condicin es negativo, y
evidentemente no suceder, se tiene por cumplida la condicin (art. 541, 2 parte).
Forma: sobre la forma o modo en que deben ser cumplidas las condiciones, el art. 533
establece que lo sern de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y
entendieron que haban de cumplirse.
Indivisibilidad: el hecho condicionante para tener virtualidad- debe cumplirse en forma
ntegra. La indivisibilidad del cumplimiento de la condicin es independiente de la
divisibilidad o no del objeto sobre el cual recae la condicin (art. 535, 1 parte). P. ej., te
dar $10.000 si antes de fin de ao nacen 6 potrillos en la estancia: el acreedor no puede
cobrar $5000 por haber nacido 3 y no 6 potrillos.
Cumplimiento real y cumplimiento ficto: el cumplimiento de la condicin puede ser
efectivo (porque el hecho condicionante acaeci) o ficto (cuando, a pesar de no haber
acaecido el hecho, la ley da por cumplida la condicin). El cdigo menciona los
siguientes casos:
(1) Cuando las partes a quienes el cumplimiento de la condicin aprovecha,
voluntariamente la renuncien (art. 537, 2 parte).

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(2) Cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, este se niegue al acto o
rehse su consentimiento (art. 537, 2 parte).
(3) Cuando la persona que se oblig condicionalmente impide voluntariamente (por
dolo o culpa) el cumplimiento de la condicin (arts. 537 in fine y 538).
(4) Cuando fuere indudable que el acontecimiento no suceder (art. 541, 2 parte).
-Efectos.
Condicin suspensiva: tenemos que distinguir los efectos, entre partes y con relacin a
terceros, cuando el hecho condicionante est pendiente, cuando fracasa, y cuando se
cumple. Primeramente analizaremos los efectos entre partes.
(1) Hecho condicionante pendiente: la obligacin condicional todava no existe
plenamente pero, de igual modo, el acreedor tiene un derecho eventual (en suspenso, en
expectativa), lo que trae aparejado que:
a) El acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios necesarios y
permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos (art. 546).
b) Los derechos condicionales son transmisibles por sucesin mortis causa (art. 544) o
por actos entre vivos (art. 1446).
c) El deudor tiene el derecho de repetir lo que durante la condicin hubiere pagado al
acreedor, si existi error esencial (art. 790, inc. 1).
(2) Hecho condicionante fracasado: la obligacin se considera como si nunca se hubiera
formado (art. 548), lo que trae como consecuencia que si el acreedor hubiese sido
puesto en posesin de la cosa que era el objeto de la obligacin, debe restituirla con los
aumentos que hubiera tenido por s, pero no los frutos que haya percibido (art. cit.).
(3) Hecho condicionante cumplido: la obligacin condicional deja de ser tal y se
transforma en pura y simple con retroactividad al momento en que se celebr el acto
jurdico que le dio origen (art. 543); el cumplimiento del hecho condicionante debe ser
probado por quien lo invoca, es decir, por el acreedor.
Ahora bien, sobre los efectos respecto de terceros, los actos de disposicin y de
administracin llevados a cabo por el deudor condicional, que debe entregar la cosa en
caso del cumplimiento del hecho condicionante, o del acreedor que debe restituirla en
caso de fracasar el hecho condicionante, son regidos por la ley de la siguiente manera:
(1) Actos de disposicin: diferenciaremos si se trata de cosas inmuebles o muebles:
I) Inmuebles: el art. 551 establece que si se tratare de bienes inmuebles, el
cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, sino
desde el da en que se hubiere hecho tradicin de los bienes inmuebles.
II) Muebles: debemos distinguir si los muebles son fungibles o no. En el primer caso el
cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, salvo el

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caso de fraude (art. 549). En el segundo caso tampoco habr efecto retroactivo salvo
que los terceros sean poseedores de mala fe (art. 550). El acreedor tiene derecho a
exigir a su deudor el pago de lo equivalente y la indemnizacin de daos y perjuicios
cuando, en razn de la buena fe o la falta de fraude de los terceros (art. 549), los actos
de disposicin llevados a cabo por el deudor condicionante no pueden ser dejados sin
efecto (art. 552).
(2) Actos de administracin: los celebrados por el deudor condicional pendiente el
hecho condicionante son vlidos, no operando con respecto a ellos el principio de
retroactividad (arg. art. 3276).
Condicin resolutoria: con respecto a los efectos entre partes, la vigencia de la
obligacin est supeditada al acaecimiento del hecho condicionante resolutorio, si l
sucede, la obligacin se resuelve retroactivamente al momento en que fue contrada.
(1) Hecho condicionante pendiente: la obligacin es plenamente eficaz; tiene la misma
virtualidad que si fuera pura y simple.
(2) Hecho condicionante fracasado: la obligacin se perfecciona; el derecho queda
firme e irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condicin (art.
554).
(3) Hecho condicionante cumplido: los derechos quedan, de pleno derecho,
extinguidos con retroactividad a la celebracin del acto, como si la obligacin nunca
hubiera existido (art. 543), lo que trae aparejado que:
I) el acreedor debe restituir al deudor lo recibido en virtud de la obligacin
(art. 555); y
II) el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
En cuanto a los efectos respecto de terceros, debido a que las adquisiciones bajo
condicin resolutoria constituyen un dominio imperfecto les son aplicables los arts.
2670/71 relativos a cosas inmuebles y muebles, cuyas soluciones son extensibles
genricamente.
(1) Actos de disposicin. Hay que distinguir:
I) Respecto de los inmuebles: son nulos si se cumple el hecho condicionante.
II) Respecto de los muebles: el cumplimiento del hecho condicionante no tiene efecto
retroactivo frente a terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios,
salvo que sean de mala fe (art. 2671) cuando se trata de muebles no fungibles; en caso
de que sean fungibles, no tienen efectos retroactivos salvo que exista fraude (art. 549).
(2) Actos de administracin: los celebrados pendiente el hecho condicionante son
vlidos conforme al art. 2670.

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B) Plazo.
-Concepto.
La obligacin est sujeta a plazo cuando su exigibilidad depende del acaecimiento de un
hecho futuro y cierto, que ocurrir fatal o necesariamente (art. 566).
Se deben distinguir el plazo del trmino: plazo es el lapso durante el cual no puede
exigirse la obligacin (decurso del tiempo), y trmino es el punto final del plazo que
puede durar un da, una hora, etc.
El decurso del tiempo es un hecho jurdico, como acaecer susceptible de producir
efectos en la vida jurdica (art. 896).
-Diferencia entre plazo y condicin.
Entre la condicin y el plazo encontramos una semejanza: ambos supeditan la
obligacin a un hecho futuro, pero mientras en la primera el hecho condicionante es
incierto (no se sabe si ocurrir o no), en el plazo el hecho es cierto (necesariamente
ocurrir). Adems la condicin supedita la existencia misma de la obligacin, en cambo
el plazo nicamente afecta su exigibilidad. Y, por ltimo, en el plazo los efectos no
operan retroactivamente; en cambio ello ocurre en la condicin.
-Especies.
Inicial y final: el plazo inicial, llamado tambin suspensivo, implica la postergacin de
los efectos de la obligacin (exigibilidad) hasta que advenga el trmino, como punto
final del plazo: te pagar $200 el 30 de noviembre.
El plazo final, llamado tambin resolutorio o extintivo, es aqul a cuyo vencimiento se
extingue ex nunc desde ahora- un derecho: te pagar $200 mensuales hasta el 30 del
noviembre.
Cierto e incierto: el plazo es cierto cuando se conoce perfectamente cundo ocurrir su
vencimiento, como cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da, o
cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta (art. 567,
2 parte): te pagar $200 dentro de 30 das.
En el plazo incierto, aunque el hecho sea fatalmente cierto, no se sabe cundo va a
llegar el trmino; es fijado con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el
da en que ese hecho necesario se realice (art. 568): te pagar $200 cuando llueva en
Buenos Aires, o cuando muera Fulano, etc.
Accidental y esencial: hay un plazo esencial cuando el tiempo en que debe ser
cumplida la obligacin es un factor determinante para que el acreedor la contraiga.
Por lo contrario, el plazo accidental no tiene trascendencia primordial para la
contraccin de la obligacin, y es el que se pacta con mayor asiduidad.
Expreso o explcito, y tcito o implcito: el plazo es expreso o tcito, respectivamente,
segn si se lo pacta por medio de una manifestacin verbal o escrita o si, por lo
contrario, surge de la naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509, ap. 2).

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Legal, judicial y convencional: el plazo legal es el establecido por la ley; judicial, el
determinado por el juez; y convencional el fijado por las partes.
-A quin favorece el plazo.
El art. 570 establece que el plazo se presume (juris tantum) establecido a favor de
ambas partes (ni el acreedor puede pretender cobrar, ni el deudor pagar antes de vencido
el plazo), a no ser que, por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias,
resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse
antes del plazo, sino de comn acuerdo.
El Codificador consagr el plazo a favor de ambas partes, sosteniendo que no siempre
se trata de deudas de dinero, en las cuales el deudor puede anticipar el pago sin perjuicio
para el acreedor, sino que en algunos casos el acreedor no estara en condiciones de
recibir ese pago con anticipacin (nota al art. 570); si p. ej.- tengo que entregar 2.000
kg. de trigo el 30 de noviembre, puede ser que hasta esa fecha mi acreedor no tenga
dispuesto el silo donde alojarlo.
Nuestro sistema permite excepciones cuando las partes lo disponen, o cuando la
naturaleza de la obligacin y otras circunstancias lo hacen presumir.
-Cmputo.
Se aplican los principios generales que el Cdigo establece en el ttulo preliminar Del
modo de contar los intervalos del Derecho (arts. 23 a 29). Veamos:
a) el plazo incierto vence a las 24 del da en que ocurri el acontecimiento futuro e
incierto.
b) El plazo cierto: vence a las 24 del da establecido, o del ltimo da del plazo.
-Efectos.
Antes del vencimiento: el plazo, como modalidad, supedita la exigibilidad de la
obligacin, pero sta existe plenamente. De ah surgen las siguientes consecuencias:
(1) El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin; asimismo le estn
impedidas las medidas de carcter ejecutivo contra el deudor (art. 566).
(2) El acreedor puede ejercer toda clase de actos conservatorios de su crdito.
(3) El deudor que paga el crdito no puede repetir lo pagado (art. 571).
(4) Los derechos, en las obligaciones con plazo cierto, son transmisibles, ya sea por
actos entre vivos (art. 573) o mortis causa (arts. 573 y 3766). En las sujetas a plazo
incierto slo por aqullos (art. 1446): cuando provienen de actos de ltima voluntad no
son transmisibles si el legatario muerte antes de llegado el trmino (art. 3799), salvo que
se haya instituido el legado a favor del legatario y sus herederos (art. 3800).
Despus del vencimiento: la obligacin se convierte en pura y simple, por lo que es
perfectamente exigible y, ante el incumplimiento del deudor, ejecutable en juicio. Por su
parte, el deudor tiene el derecho de pagar si el acreedor es renuente en recibir el pago, y
as puede consignar judicialmente.

41
-Pago anticipado.
De acuerdo con la reforma de 1968, el deudor que ha pagado antes del plazo no puede
repetir lo pagado; de tal manera, se entiende que, cuando el deudor que dispone de un
plazo paga igualmente con anterioridad, ha renunciado a ese plazo.
-Caducidad del plazo.
Existe caducidad del plazo cuando se extingue sin haber llegado a su trmino. Entre los
distintos casos encontramos, por ejemplo, los siguientes:
(1) Cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 753).
(2) Cando los bienes hipotecados o prendados son subastados judicialmente para
satisfacer otro crdito que grava la misma cosa (art. 754).
(3) Cuando el deudor hipotecario realiza actos de disposicin material o jurdica que
traigan aparejada la disminucin del valor del bien hipotecado (arts. 3157/3161).
(4) Cuando el deudor que prend una cosa ajena no la reemplaza, ante el requerimiento
del acreedor, por una cosa propia de igual valor (art. 3215).
-Pago a mejor fortuna.
Segn el art. 620: Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando
pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el
tiempo en que deba hacerlo. Las expresiones cuando pudiese o tuviese los medios
de hacerlo empleadas en esta norma no son sacramentales, por lo que se hallan
alcanzadas por ella todas las obligaciones en que aparezcan clusulas equivalentes, tales
como: a medida que las posibilidades econmicas del deudor se lo permitan, o
cuando las circunstancias lo permitan, etc.
Esta clusula importa el establecimiento de un plazo, no de una condicin, y tampoco
atribuye a la obligacin la calidad de deber moral u obligacin natural
C) Cargo.
-Concepto y terminologa.
Es una obligacin accesoria y excepcional con la que se grava al adquiriente de un
derecho: v. gr., lego mi casa a Pedro con el cargo de que construya un monumento en mi
memoria. Tambin se han utilizado, para denominar este instituto jurdico, las
expresiones: carga, modo y gravamen.
Doctrinariamente se ha disentido si es una modalidad que slo se puede imponer en los
actos a ttulo gratuito, o si tambin cabe en los onerosos; seguimos a Alterini y nos
inclinamos por el criterio amplio, por cuanto: a) el artculo 558 no hace ningn distingo,
y b) su fuente es Mackeldey, quien expresamente admite el cargo en los actos a ttulo
oneroso.

42
-Caracteres.
Desentraando el contenido de la definicin enunciada, tenemos que el cargo:
(1) Impone una obligacin, cuyo cumplimiento es coercible.
(2) Es accesorio, por cuanto sigue la suerte del acto principal; si ste se anula el cargo
deja de tener vigencia.
(3) Es excepcional, ya que como obligacin no es propia del acto jurdico en el que fue
impuesto
(4) Es impuesto al adquirente de un derecho; comnmente accede acto gratuitos, pero
puede tambin ser accesorio de actos onerosos.
-Diferencia con la condicin, consejo o ruego.
Las diferencias entre el cargo y la condicin son las siguientes:
(1) La condicin no depende de la voluntad de las partes, pues el hecho condicionante
no puede ser coerciblemente ejecutado; en cambio el cargo es una obligacin y, como
tal, ejecutable coactivamente.
(2) La condicin torna incierta la existencia misma de la obligacin; en el cargo ello no
ocurre, por cuanto el derecho existe ya en el patrimonio del beneficiario, a pesar de que
el cargo con el que aqul fue gravado puede o no ser cumplido.
Por ltimo, el distingo con el consejo tampoco admite dudas: el cargo es coercible, y el
mero consejo no lo es. Si p. ej. lego un campo para que el legatario cre ganado en l,
hay una simple recomendacin que el legatario bien puede no cumplir sin que se lo
pueda compeler para que lo haga.
-Cumplimiento: cmo y cundo debe cumplirse.
Las partes pueden fijar expresa o tcitamente el plazo en que debe ser cumplido el
cargo; caso contrario lo determina el Juez (art. 561).
La forma de cumplimiento tambin puede estar establecida por las partes. Si no lo fue,
debe tenerse en cuenta la manera en que el disponente verosmilmente quiso y entendi
que deba cumplirse (arg. art. 533) y, en caso de disidencia, el Juez establecer la forma
de cumplimiento.
Quienes deben y quienes pueden cumplirlo: el cargo, en principio, debe ser cumplido
por el adquirente del derecho pero, en caso de negativa de su parte, tiene plena
aplicacin el art. 505. Por lo tanto puede ser cumplido por un tercero, a costa del deudor
del cargo, siempre claro est- que no se hubieran tenido en cuanta las aptitudes
personales del gravado.
Si el cumplimiento del cargo no es inherente a la persona del adquirente del derecho, en
caso de su fallecimiento debe ser obligatoriamente cumplido por sus herederos
(art. 562).

43

-Efectos del incumplimiento: regla general y excepciones.

El incumplimiento del cargo no trae aparejada la prdida de los derechos adquiridos,
pero el beneficiario de la liberalidad puede ser compulsado judicialmente a cumplirlo
(art. 560).
La regla de que el incumplimiento del cargo no afecta el derecho en s, sufre algunas
excepciones expresamente establecidas en la ley:
(1) En caso de donacin, el donante puede pedir la revocacin por inejecucin de los
cargos (art. 1851), salvo que la ejecucin se haya hecho imposible sin culpa del
donatario y antes de encontrarse en mora (art. 1852).
(2) El incumplimiento del cargo autoriza tambin la revocacin del legado, cuando
aqul ha sido la causa final de la liberalidad (art. 3841). Esta hiptesis es excepcional,
porque, por regla general, los legados tienen por causa final el beneficio del legatario y
el cargo es slo una obligacin accesoria.
(3) Si se tratase de cargos que importan obligaciones inherentes a la persona del
beneficiario, y ste falleciese sin haberlos cumplido, el derecho queda revocado,
volviendo los bienes al autor de la liberalidad o a sus sucesores universales (art. 562).
-Efectos contra terceros.
La accin por cumplimiento del cargo slo confiere una accin personal, por lo que no
afecta los derechos de los terceros adquirentes de la cosa legada con esta modalidad.
La sentencia que revoca la donacin por incumplimiento del cargo, no hace cosa
juzgada contra el tercero adquirente que no fue parte en el juicio.
-Cargos imposibles e ilcitos.
El art. 564 establece que si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilcito o
inmoral, no valdr el acto en que el cargo fuese impuesto. Habiendo definido al cargo
como obligacin accesoria, que como tal sigue la suerte de la principal, lo establecido
en el susodicho artculo sera una excepcin al principio de interdependencia de las
obligaciones (arts. 523 y 525).
Es menester destacar una excepcin a la regla enunciada, ya que si el hecho no fuere
absolutamente imposible, pero llegase a serlo despus sin culpa del adquirente, la
adquisicin subsistir y los bienes quedarn adquiridos sin cargo alguno (art. 565).
-Transmisin del cargo.
El cargo puede ser cumplido por el adquirente del derecho, y por terceros siempre y
cuando no sea inherente a la persona.
Dicha distincin tambin la debemos realizar en cuanto a la transmisin mortis causa,
que ser viable si el cumplimiento del cargo no lo debe realizar personalmente el
legatario pues: si el gravado falleciere sin cumplirlo, la adquisicin del derecho queda
sin ningn efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo, o a sus herederos
legtimos (art. 562). La reversin consagrada en el art. 562 no tendr efecto frente a
terceros sino en los casos en que puede tenerlo la condicin resolutoria (art. 563).

44
Bolilla V.
10- De los efectos de las obligaciones en general.
-Concepto.
Los efectos son consecuencias. Tales consecuencias surgen de la relacin obligacional y
se proyectan con relacin al acreedor en una serie de dispositivos tendientes a que
obtenga la satisfaccin del inters suyo que la sustenta y, con relacin al deudor, como
verdaderos derechos en torno de su deber de cumplir.
Como la obligacin es una relacin jurdica, sus efectos son, pues, consecuencias de
ndole que jurdica que derivan de ella.
-Distingo con los efectos de los contratos.
El contrato crea obligaciones, de manera que su efecto es, precisamente, crearlas. Y las
virtualidades que son consecuencia de la obligacin resultan de ella misma, y no
inmediatamente del contrato.
-A quienes alcanzan: partes, sucesores, terceros.
Carcter relativo: el art. 503 al cual adecuan, en la regulacin general del acto jurdico,
el art. 953, y en la del contrato, los arts. 1195 y 1199- sienta una regla de extrema
obviedad: la relacin obligacional slo produce efectos entre las partes y sus sucesores,
y no puede ser opuesta ni, mucho menos an, perjudicar a terceros.
As los terceros, es decir quienes no son parte en la relacin jurdica, resultan ajenos a
ella, y no son afectados por la obligacin. Inversamente, deben abstenerse de perturbar
el ejercicio de los derechos del acreedor, no obstante lo cual estn facultados para
impugnar los actos fraudulentos y los simulados, y para suplir la inaccin del deudor en
cobrar su propios crditos, casos en los cuales pueden inmiscuirse en una relacin
jurdica ajena, en defensa de sus propios derechos.
Oponibilidad de los efectos: no obstante aquella regla, en ciertas circunstancias, algunos
terceros tienen que admitir las virtualidades de una obligacin ajena: en materia de
obligaciones de dar, el Cdigo (art. 592 y ss.), prev que el acreedor de la entrega, pese
a ser tercero de otra obligacin contrada por su deudor con relacin a la misma cosa,
debe respetar el mejor derecho del acreedor de esta ltima obligacin.
Invocabilidad de los efectos: el artculo 1196 faculta a los acreedores para ejercer
derechos y acciones de su deudor, con lo cual, por medio de la accin subrogatoria,
indirecta u oblicua, ciertos terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional
vinculante de su deudor con otro deudor de ste.
Contratos a favor de terceros: el art. 504 prev la figura del contrato a favor de un
tercero. Para ello, conforme a la norma citada, deben concurrir estos extremos: (1) el
beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su favor; (2) debe hacerlo saber al
obligado, que es quien promete su comportamiento; y (3) todo ello antes de ser
revocada.

45
Contratos por terceros: los contratos por terceros involucran el fenmeno de la
representacin. Ahora bien, para que el acto del representante comprometa al
representado, debe haber un acto constitutivo de la representacin, que consiste en la
autorizacin, o poder de representacin suficiente, conferido al representante. Cuando
faltan estos poderes, o no son bastantes, el supuesto representante se compromete
personalmente, y el sindicado como dueo del negocio es ajeno a aquel acto, es decir,
resulta un tercero (arts. 1161 1 parte, 1931 y ss.).
Pero, igualmente, puede prevalerse de lo actuado por el supuesto representante. Para
ello, debe ratificar lo obrado por ste (arts. 1161 in fine, 1935 y ss.), aunque,
lgicamente, esa ratificacin, que equivale al mandato (art. 1936), se hace sin
perjuicio de terceros (art. cit. in fine). De tal manera quien ratifica, tercero con relacin
al acto obrado en su nombre sin que se contara con poderes bastantes al efecto, puede
incorporarse a la relacin jurdica creada si su intervencin.
-Cumplimiento voluntario: mediante su expectativa a la prestacin, el acreedor espera
el pago, o cumplimiento espontneo, por parte del deudor. Si el deudor paga, el
acreedor, investido de ttulo para ello, se apropia del bien pagado; y a su vez, aqul, si
efecta el cumplimiento exacto de la obligacin, adquiere el derecho de obtener la
liberacin correspondiente, o la facultad de repeler las acciones del acreedor, si la
obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal.
11- El patrimonio como garanta comn de los acreedores.
-Concepto.
El patrimonio, concebido econmicamente por el art. 2312 como el conjunto de los
bienes de una persona, y cuya nocin jurdica aparece concretada en la nota a ese
precepto, en cuanto all se afirma que es la universalidad jurdica de sus derechos
reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir
como bienes, es un instituto que el Derecho regula para satisfacer sus propios fines,
esto es, en miras del bien individual del titular, y del bien comn.
Por ello, a la persona fsica, como uno de sus atributos, le cabe la posibilidad de adquirir
bienes que conformen su patrimonio, aunque de hecho no los tenga; y la persona
jurdica debe poseer patrimonio propio.
El patrimonio, universalidad de Derecho, presenta unidad de masa y unidad de gestin.
Es una masa orgnica, tratada unitariamente por el ordenamiento jurdico, sometida al
poder de su titular para satisfacer la perspectiva del bien individual. Pero,
simultneamente, garanta comn para los acreedores, a los fines de posibilitar la
satisfaccin de sus crditos (art. 496), en orden al bien comn.
-Fundamentos legales del principio.
Nuestro Cdigo, a diferencia de otros, no lo enuncia expresamente. Sin embargo se lo
ha inducido de diversas disposiciones:
(1) El art. 505, inc. 3 permite al acreedor obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes, en defecto del cumplimiento especfico de la obligacin, y desde que
tales indemnizaciones se perciben en dinero, o sea, recaen sobre otros bienes que el que
constituy objeto de la obligacin incumplida.

46
(2) Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos
conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de
sus derechos (art. 546).
(3) Las acciones reparadoras a que se refieren los arts. 955, 961 y 1196 tienen innegable
fundamento en el mismo principio apuntado.
(4) El propio significado de patrimonio que fluye del art. 2312 es otro argumento.
(5) En materia sucesoria, para formar las hijuelas de cada uno de los herederos deben
separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin (art.
3474). Este precepto supone como preexistente el derecho de los acreedores de la
sucesin de hacer efectivos sus crditos sobre el patrimonio del causante.
(6) Cuando la sucesin es insolvente, los legados no puede pagarse hasta que estn
pagadas las deudas (art. 3797, 1 parte).
(7) Finalmente, si examinamos la pauta que establece el art. 3922 en materia de
ejecucin colectiva, en cuanto los crditos no privilegiados se cubrirn a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, concluimos otra vez que constituye consecuencia
del principio sub examine, puesto que el cobro de los crditos quirografarios depender
de la mayor o menor solvencia del patrimonio.
-Limitaciones.
Inembargabilidad.
La regla es que todos los bienes que componen el patrimonio del deudor son pasibles de
ejecucin por sus acreedores, a los fines de percibir sus crditos. Sin embargo la ley
establece, en supuestos excepcionales, la inembargabilidad de ciertos bienes, que
quedan excluidos de la garanta comn, en resguardo de las necesidades mnimas del
deudor y su familia.
La nmina es numerosa y surge del Cdigo Civil y de leyes especiales. A manera de
ejemplo, sealaremos los siguientes supuestos de inembargabilidad:
(1) La suma destinada al pago de alimentos (art. 374).
(2) Los bienes que gozan de beneficio de competencia (arts. 799 y 800).
(3) Las jubilaciones y pensiones en su totalidad, salvo por alimentos y litisexpensas.
(4) El salario mnimo y vital, en la proporcin que establezca la reglamentacin, salvo
por deudas alimentarias.
(5) El lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos; las ropas y muebles de su
indispensable uso; los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio que
ejerza (art. 219, inc 1, Cdigo Procesal).
(6) El bien de familia.

47
Beneficio de competencia (concepto y rgimen legal).
Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores, para no obligrseles
a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable
para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de
devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 799).
A travs de la definicin que nos brinda el Cdigo se advierte: a) que se trata de un
favor que la ley acuerda excepcionalmente a cierta clase de deudores, cuya nmina se
especifica en el art. 800; b) que se les deja lo indispensable para sobrevivir; y c) que el
beneficio se les concede con cargo de devolucin si mejoran su fortuna.
El beneficio de competencia reduce la prestacin que debe satisfacer el deudor en los
lmites que buenamente pueda; sin extinguir el saldo insoluto, y sin que se convierta
en una obligacin natural. Resultan aplicables a su respecto los principios que gobiernan
las obligaciones sujetas a la clusula a mejor fortuna pudiendo los jueces, a instancia
de parte, fijar el tiempo en que deba pagarse el saldo (arg. art. 799 in fine y 620).
El beneficio en estudio es personalsimo, y cesa con la muerte del deudor, sin pasar a
sus herederos. El juez no puede concederlo de oficio: es el deudor quien debe
reclamarlo, aportando la prueba de los recaudos necesarios para la concesin de este
favor legal.
12- Cumplimiento coactivo.
-Nocin.
Mediante el cumplimiento del deudor se satisface la expectativa a la prestacin del
acreedor; aqul efecta, espontneamente, el comportamiento debido.
Ahora bien, el acreedor tiene, tambin, una expectativa a la satisfaccin, si la
prestacin, o comportamiento debido, no se cumple: a tal efecto puede obtener la
ejecucin especfica, esto es, constreir al deudor a realizar dicho comportamiento
(ejecucin forzada) o procurar la satisfaccin de su inters con intervencin de un
tercero (ejecucin por otro).
-Modos de obrar la coaccin.
A) Ejecucin forzada.
La ejecucin del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor, o de la
masa de acreedores, respecto del patrimonio de aqul, para obtener forzadamente el
objeto debido, o la indemnizacin. Como el acreedor est impedido de hacerse justicia
por mano propia, el art. 505, inc. 1 slo lo autoriza a emplear los medios legales a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha (est) obligado.
-Procedimientos individuales y colectivos.
Cuando el acreedor singular encara a su deudor, en su propio inters, se trata de la
ejecucin individual. En cambio, cuando acta la masa o conjunto de acreedores,
respecto del deudor insolvente, se trata de la ejecucin colectiva.
Los procedimientos individuales transcurren por las siguientes etapas: a) se traba
embargo, para individualizar un bien de la propiedad del deudor, el cual, de esa forma,
queda afectado a la ejecucin. Una vez notificado el embargo (acorde a las

48
circunstancias), se pasa a la segunda etapa: b) cuando lo embargado es dinero, el
acreedor se limita a practicar liquidacin y lo retira directamente (art. 559 C. Pr.). Si, en
cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en remate judicial (art. 560 y ss.
C. Pr.), que, en general, se lleva a cabo salvo acuerdo de partes- por un martillero
designado de oficio, previa publicacin de edictos, con base si se trata de inmuebles, y
sin base en los dems caso. El producido de la subasta es dinero y, una vez que ella es
aprobada, el acreedor practica liquidacin y puede percibir su crdito.
*Sobre el embargo profundizaremos ms adelante, dem con respecto a los
procedimientos colectivos.
-Lmite de la ejecucin forzada: Incoercibilidad de la conducta.
Distinguiremos las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
(1) Obligaciones de dar: slo se puede ejecutar forzadamente cuando se cumplen tres
requisitos con relacin a la cosa debida (conf. Llambas): a) debe existir; b) debe estar
en el patrimonio del deudor; y c) el deudor debe tener la posesin de la cosa.
(2) Obligaciones de hacer: en las obligaciones de hacer el acreedor no puede ejercer
violencia contra la persona del deudor (art. 629).
(3) Obligaciones de no hacer: no obstante el silencio de la ley respecto de stas, se las
estima sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe, pues, obtener el
cumplimiento de una obligacin de no hacer mediante violencia personal.
Es decir: la ejecucin forzada cabe tanto en las obligaciones de hacer como en las de no
hacer, pero los poderes del acreedor tienen una valla infranqueable en la prohibicin de
violentar la persona del deudor. Por lo contrario, en las obligaciones de dar, cuando la
ejecucin forzada es viable por concurrir los requisitos recin expresados, no hay
impedimento en el ejercicio de violencia personal: es el caso del desalojo por la fuerza
pblica del inquilino obligado a dar para restituir al dueo.
-Ejecucin por un tercero.
El acreedor tiene derecho, respecto del bien que constituye el objeto de la obligacin, a
hacrselo procurar por otro, a costa del deudor (art. 505, inc. 2).
La propia naturaleza de las cosas determina que la ejecucin por otro sea inconcebible
en algunas hiptesis. Tal modo de ejecucin no cabe:
(1) En las obligaciones de dar cosas ciertas, pues al estar determinadas desde el
nacimiento de la obligacin, slo el deudor puede darlas; hay que hacer salvedad,
empero, de la obligacin de dar una cosa cierta fabricada en serie, o ajena, si el dueo
de sta tercero respecto de la obligacin del caso- la entrega al acreedor.
(2) En las obligaciones de hacer intuitus personae (art. 626).
(3) En las obligaciones de no hacer, pues la abstencin debida es personal del deudor.

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En todos los dems casos el acreedor tiene derecho a obtener la ejecucin por un
tercero, cuestin en la que incide su inters en que hubiera habido, o no, cumplimiento
del propio deudor (doc. art. 730).
En principio, y toda vez que la justicia por mano propia est excluida, el acreedor debe
obtener autorizacin judicial para hacer efectiva la ejecucin por otro (doc. arts. 630 y
633). Dicha autorizacin se requiere mediante un mecanismo sencillo: una audiencia,
que se celebra con quienquiera de los interesados concurra, y en la que debe producirse
toda la prueba (doc. arts. 807 y 125, inc 3).
Ahora bien, si promedia urgencia, el acreedor est eximido de requerir tal autorizacin;
ms an, deber prescindir directamente de ella si, con la demora, agrava
innecesariamente los daos.
B) Medios de compulsin.
-Diversos medios de compulsin y su clasificacin.
1) Astreintes.
-Concepto.
Son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario, que los jueces aplican a quien
no cumple un deber jurdico impuesto en una resolucin judicial (conf. art. 666 bis).
-Evolucin.
La cuestin relativa a cmo compeler al deudor para que cumpla, sobre todo cuando la
ejecucin forzada est impedida, ha preocupado a los sistemas jurdicos.
El juez anglosajn, estimando que la inejecucin de la sentencia de condena importa un
menosprecio al tribunal (contempt of Court), lo sanciona disciplinariamente. El juez
alemn puede ir ms all: a peticin del acreedor, puede compeler al deudor mediante
pena pecuniaria o de prisin. Los tribunales franceses, por su parte, idearon la ingeniosa
solucin de las Astreintes, que constituyen un modo de coercin de tipo econmico. Si
bien sus antecedentes parecen remontarse hasta el Derecho romano, la fuente inmediata
de la figura es la jurisprudencia francesa, que comenz a aplicarla no obstante el
silencio de la ley- a poco de sancionado el Cdigo de Napolen, en dos conocidos fallos
de 1809 y 1811.
Cuando no haba, en nuestro rgimen, texto legal que diera lugar a la aplicacin de
Astreintes, hubo sin embargo pronunciamientos judiciales que las impusieron.
En 1921 la Cm. Civ. 2 dispuso el pago de 100$ m/n mensuales a quien causaba ruidos
molestos, hasta que realizara las obras necesarias para que ellos cesaran aunque se ha
observado- en realidad se trat de una fijacin de indemnizacin por un dao futuro
cierto. En 1952 la Cm. Nac. Civ. A revoc una sentencia del juez Anzotegui, que
haba fijado Astreintes en una cuestin de rgimen de visitas de hijos, cuyos padres
estaban en trance de divorcio, considerando que se trataba de una institucin extica,
ajena a nuestro sistema legal. Pero pocos aos despus, hacia fines de la dcada del 50,
los tribunales comenzaron a aplicar Astreintes con suma frecuencia, sobre todo en
cuestiones propias del Derecho de familia.
El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), propugn expresamente su
incorporacin al Cdigo Civil.

50
As las cosas, el 1 de febrero de 1968 entr en vigor el nuevo Cdigo Procesal, cuyo art.
37 regula las Astreintes y, a partir del 1 de julio de ese ao, rige el art. 666 bis del
Cdigo Civil, introducido por decreto-ley 17.711/68.
-Rgimen legal.
El artculo 666 bis dispone: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron
deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en
proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y sern dejadas sin efecto o
reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
El artculo 37 del Cdigo Procesal establece: Los jueces y tribunales podrn imponer
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan
sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
-Exigibilidad.
Para determinar su exigibilidad, procederemos a un examen analtico de las antedichas
normas legales:
(1) Son discrecionales, toda vez que los jueces tienen la facultad de imponerlas o no,
segn las circunstancias y, an, pueden dejarlas sin efecto o reajustarlas. Adems, las
gradan de acuerdo con el caudal econmico del obligado a satisfacerlas.
(2) Provisionales, esto es, no definitivas. Como vimos, pueden ser dejadas sin efecto, o
reducidas, si se verifican los extremos legales.
(3) Conminatorias, lo cual denota su propia finalidad de vencer la resistencia de un
deudor recalcitrante, mediante el incentivo econmico.
(4) Pecuniarias, pues slo pueden consistir en una suma de dinero.
(5) Ejecutables, lo cual es una derivacin de su propia naturaleza; el acreedor debe
poder, en determinado momento, liquidar la deuda por astreintes y ejecutarla, pues de
otro modo, tal imposicin sera ilusoria.
(6) Pronunciables a favor del acreedor, y a su pedido. Lo primero surge de la ley, y lo
segundo es una derivacin de ello mismo: no se podra imponer al acreedor la
titularidad de otro crdito anexo por astreintes, si no lo peticiona concretamente.
-Comparacin con otras figuras afines.
Relacin con la indemnizacin: en tanto la indemnizacin corresponde a un dao
efectivamente sufrido por el acreedor, y guarda equivalencia con l, las astreintes
responden a otras ideas: no se precisa la existencia de dao para que sea impuestas y, si
lo hay, se independizan de su cuanta.

51
Por otra parte las astreintes se relacionan con la fortuna del destinatario de la
imposicin, la cual, en principio, es ajena a la determinacin del dao. Y la
indemnizacin comporta, para el acreedor, un derecho adquirido en los trminos del art.
17 de la Constitucin Nacional, en tanto las astreintes son, por su propia naturaleza,
provisionales, no definitivas.
No obstante que las astreintes y la indemnizacin responden a distintas caractersticas,
no son acumulables; es decir, el acreedor no puede pretender el cobro de la
indemnizacin y, adems, el de las astreintes.
Esto exige, sin embargo, algunas precisiones: a) si el monto del dao es superior al de la
astreinte, el acreedor puede reclamar el total de la indemnizacin; y b) si, a la inversa, la
astreinte es mayor que el dao, el acreedor podr reclamar el total de aqulla.
2) Multas.
Las multas civiles constituyen una especie de las poco frecuentes sanciones civiles
represivas o retributivas. Se clasifican del modo que sigue:
(1) Legales: son las dispuestas por la ley, como en el caso en que sancionan al locador
que obtiene indebidamente el desalojo de su inquilino y lo priva del derecho ala
prrroga legal de la locacin.
(2) Convencionales: se pactan mediante la clusula penal (art. 652 y ss.).
(3) Judiciales: estn contempladas por los arts. 465 y 622, y por el Cdigo Procesal. Se
trata indudablemente de multas civiles, y as lo expres Vlez en la nota el art. 43: las
multas que pueden imponerse en un proceso... no son verdaderas penas, sino gastos,
partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales.
3) Prisin por deudas: supresin del instituto.
Es el caso en que el deudor, por la sola circunstancia de serlo, puede ser sometido a
prisin. Histricamente tuvo gran difusin, inclusive entre nosotros a travs de lo
previsto por los arts. 322/325 de la ley 50 (del ao 1863), derogados por la ley 514 (del
ao 1872); es de advertir que la prisin por deudas, consiguientemente, coexisti
durante cierto tiempo con la vigencia del Cdigo Civil, que entr a regir el 1 de enero
de 1871 (art. 1, ley 340).
En la actualidad la tendencia universal es adversa a la prisin por deudas. Entre
nosotros, cuando un deudor es puesto en prisin, lo es a causa de haber cometido un
delito penal (p. ej. defraudacin, art. 172 y ss. del Cdigo Penal), no por la mera
circunstancia de ser deudor.
4) Derecho de retencin.
-Concepto.
Originado en Roma, a travs de la exceptio doli mali que facultaba al Pretor para
proteger al tenedor que haba hecho gastos en la cosa, pas al antiguo Derecho francs y
al Cdigo Napolen.

52
Nuestro Cdigo Civil lo define como la facultad que corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por
razn de esa misma cosa (art. 3939).
Un ejemplo servir para ilustrar el concepto de la ley: si llevo mi automvil a que le
cambien ciertas piezas del motor, el tallerista tiene derecho de retencin en tanto no le
pague el precio respectivo.
-Naturaleza jurdica.
Existe disputa entre varias teoras.
(1) Derecho real: defendida por Salvat, es criticada, puesto que el Cdigo Civil no lo
enumera entre los derechos reales (arts. 2502/2504), y tiene fundamento en un crdito.
(2) Derecho personal: sostenida por Lafaille, fundndose en que el derecho de retencin
accede a un crdito que es, por definicin, un derecho personal. Llambas lo critica con
acierto, ya que la accesoriedad trasunta una relacin de dependencia que no implica la
identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella.
(3) Privilegio: es la posicin de Fernndez, desvirtuada por la jurisprudencia.
(4) Derecho sui generis o mixto: defendida por Acua Anzorena, es susceptible de las
crticas de hibridez que las teoras sui generis reciben en otros campos del Derecho.
(5) De la excepcin procesal: es la ms compartible: el retenedor goza de una excepcin
dilatoria por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le reclama, hasta ser
desinteresado (Llambas, Vzquez, etc.).
-Caracteres.
(1) Es accesorio de una obligacin, en seguridad de cuyo cumplimiento se otorga.
(2) No es subsidiario, ya que puede, p. ej., coexistir con la prenda.
(3) Es ejercitable como excepcin.
(4) Es indivisible.
(5) Es transmisible, en sentido general.
-Requisitos.
(1) Que el retenedor tenga la posesin actual, o mera tenencia de la cosa.
(2) Que se ejercite en virtud de un crdito cierto, civilmente exigible contra el
propietario de la cosa retenida.
(3) Que se trate de una cosa mueble, o aun inmueble, para algunos autores.
(4) Que se trate de una cosa ajena.

53

(5) Debe haber conexidad entre el crdito y la cosa: debitum cum re junctum.
-Efectos.
Con relacin al deudor y acreedor retenedor: el retenedor tiene a su cargo derechos y
obligaciones. Puede rehusarse a entregar la cosa; pero no puede usarla, y debe
mantenerla, respondiendo respectivamente por el uso indebido que hiciera, o por falta
de cuidado.
A su vez, el propietario est obligado a dejar la cosa en manos del retenedor y de pagar
los gastos de conservacin; pero una vez pagado el crdito del retenedor, tiene derecho a
pedir la restitucin. El ejercicio del derecho de retencin no lo priva de sus derechos de
propietario.
Con relacin al sucesor particular: el derecho de retencin es oponible al deudor y sus
sucesores universales o singulares en el dominio de la cosa.
Con relacin a los privilegios: el derecho de retencin es distinto de los privilegios y no
impide el ejercicio de stos (art. 3946 y nota a los arts. 3939 y 3913). El derecho de
preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir, aunque la cosa gravada por el
privilegio se haya convertido en dinero... pero no as el derecho de retencin (nota al
art. 3939).
Sin embargo, en la actualidad, a travs de la reforma de 1968, el derecho de retencin
confiere al retenedor una suerte de sper-privilegio.
En efecto, al art. 3946 le fueron agregados dos prrafos que desvirtan su significado:
El derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el
hipotecario, si ha comenzado a ejercitarse desde antes de nacer los crditos
privilegiados. El derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en
caso de concurso o quiebra.
-Concurso civil y quiebra (ley 19.551).
Contrariamente a lo dispuesto en el prrafo anterior, la Ley de Concursos N 19.551
establece en su art. 135: La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin
sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al sndico...
Cesada la quiebra antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de
retencin, debindose restituir los bienes al acreedor a costa del deudor.
Por lo dems, se consolida, en el rgimen de las ejecuciones colectivas, el carcter de
sper-privilegio del que hablbamos, ya que el crdito del retenedor slo es
desplazado por los gastos de justicia y otros asimilados.
-Substitucin.
La jurisprudencia admita la sustitucin del derecho por sumas dadas a embargo,
hipoteca u otras garantas. La ley 17.711 agreg al art. 3943 el siguiente prrafo: El
Juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta
suficiente.

54
-Extincin.
Se produce: a) cuando se extingue el crdito principal; o b) cuando se renuncia al
derecho de retencin; o se entrega voluntariamente la cosa, caso en el cual no renace
aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder (art. 3943 in fine).
13- Preferencia en el cobro de los crditos.
A) Privilegios.
-Concepto.
El artculo 3875 concreta el sentido que debe asignrsele al vocablo en Derecho: El
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama
en este Cdigo privilegio.
-Fundamento.
Es Molinario quien sostiene que se trata de evitar cierta desigualdad de hecho que, a
veces, trae aparejada la igualdad jurdica. Trata de demostrar que los privilegios han
sido establecidos no slo en beneficio del acreedor, sino tambin del deudor: as si, por
ejemplo, una persona tiene que realizar una serie de gastos para levantar una cosecha, y
por tratarse de un pequeo agricultor no obtiene un prstamo para hacer frente a dichas
erogaciones, la ley, en tal caso, le concede al prestamista un privilegio que fortalece el
derecho de crdito, permitiendo al agricultor, de se modo, dedicarse a su actividad.
-Naturaleza jurdica.
Aqu la doctrina no logra llegar a un criterio uniforme. Seguimos a Llambas en este
punto, para quien: los privilegios no son derechos reales ni personales, porque no
constituyen derechos subjetivos contra el deudor. Son simplemente calidades de ciertos
crditos, modos de ser de ellos que les atribuyen determinada prelacin de cobro sobre
los bienes del deudor, en general, o sobre algn bien particular (de acuerdo: Alterini,
Borda y Ponssa; en contra: Salvat y Lafaille, entre otros).
Caracteres. Fuentes legales.
(1) Tienen fuente legal exclusiva; el art. 3876 establece que el privilegio no puede
resultar, sino de una disposicin de la ley.
(2) Son excepcionales, porque se conceden para ciertos crditos, y lo normal es que el
crdito no goce de privilegio alguno. Atento dicho carcter, corresponde interpretarlos
restrictivamente, estando vedada la analoga a dichos efectos.
(3) Son accesorios, desde que slo se concibe un privilegio en razn de un crdito
determinado, y se transmiten con l (art. 3877).
(4) Son indivisibles. Afectan ntegramente el bien o bienes en que se asienta el
privilegio, subsistiendo la preferencia hasta la total extincin del crdito.

55
-Asiento.
Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o conjunto de cosas que quedan
afectadas al cobro preferente del acreedor que lo detenta.
B) El rgimen de los privilegios en el Cdigo Civil Argentino.
-Clasificacin.
Pueden clasificarse en a) generales y b) especiales.
Los generales pueden recaer sobre todos los bienes (muebles e inmuebles; art. 3879), o
sobre todos los muebles (art. 3880). Los especiales, sobre ciertos inmuebles (art. 3923 y
ss.), o sobre ciertos muebles (art. 3883 y ss.). No hay, pues, privilegios sobre la
generalidad de los inmuebles, salvo el caso en que recaigan sobre la generalidad de los
bienes, muebles e inmuebles, del deudor.
Como ejemplo de lo dicho, a) gozan de privilegio general sobre la totalidad de los
bienes ciertos gastos de justicia y los crditos del Fisco en razn de impuestos; b) tienen
privilegios sobre todos los muebles, los gastos funerarios, los de ltima enfermedad
durante 6 meses, los salarios por cierto plazo, los alimentos por cierto plazo, tambin los
crditos del Fisco, en el orden sucesivo dicho; c) se concede privilegio especial sobre
ciertos muebles: a favor del acreedor de alquileres impagos u otras obligaciones
derivadas del arrendamiento, a favor de posadero, por las obligaciones comunes de los
viajeros sobre los efectos introducidos en la posada, etc; d) ciertos inmuebles gozan de
privilegio: el vendedor por el saldo, de precio impago y otros accesorios, o quien prest
dinero para su compra, etc.
-Orden de prelacin.
El ordenamiento de los privilegios constituye un tema de singular complejidad. Los
acreedores con privilegio de igual rango concurren a prorrata, eso es, cobran en
proporcin a sus crditos (arts. 3920 del Cdigo Civil y 274 de la ley 19.551), y si no se
puede cubrir la totalidad del crdito, pasarn por el dficit entre los crditos no
privilegiados (art. 3921).
El art. 592 del Cdigo Procesal dispone que mientras el ejecutante no est totalmente
desinteresado, las sumas depositadas no podrn aplicarse a otro destino, salvo que se
tratare de las cosas de la ejecucin, o del pago de otro acreedor preferente o
privilegiado.
C) El rgimen de los privilegios en la Ley de Concursos nmero 19.551.
-Clasificacin de los acreedores. Diversas preferencias.
Acreedores del concurso
Art. 264 Son pagados con preferencia a los acreedores del deudor exceptuando a
quienes tengan privilegios especiales, los acreedores cuyos crditos provienen de gastos
necesarios para la seguridad, conservacin y administracin de los bienes y para
diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio comn.
Se entiende que quedan comprendidos:

56
1. los honorarios del sndico; los del abogado y del procurador del deudor en su
concurso preventivo o en la peticin de su quiebra; los del abogado y procurador del
acreedor que solicit e hizo declarar esta ltima; los de los funcionarios designados para
la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio y sus letrados, en su
caso; los de los coadministradores; los del letrado del sndico y los del inventariador;
2. los crditos originados con motivo de la continuacin de la empresa del fallido,
aplicndose a los causados en relaciones laborales el art. 267 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Ley 20.744, modificada por ley 21.297);
3. los crditos por la contraprestacin cumplida despus de la apertura del concurso, en
los contratos celebrados por el deudor y continuados en las condiciones de los arts. 21 y
148. En el caso del art. 158 se comprende la prima ntegra;
4. los crditos por costas judiciales impuestas por la actuacin del sndico;
5. los daos y perjuicios ocasionados por bienes o empleados del concurso;
6. los alquileres devengados despus de la declaracin de quiebra, cuando se siga
utilizando el bien locado. Salvo el caso de continuacin de la empresa, el juez debe fijar
prudencialmente los gastos asignados a esta erogacin;
7. los impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos y las multas, recargos e intereses
respectivos, posteriores a la quiebra, que recaigan sobre los bienes determinados del
fallido, sin perjuicio de la responsabilidad del sndico. Los acreedores de esta categora
en el concurso en que se homologue un acuerdo preventivo o resolutorio conservan este
carcter en la quiebra que se decrete posteriormente por la parte no satisfecha de sus
acreencias.
Acreedores con privilegio especial.
Art. 265 - Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso
se indica:
1. lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida por el art. 3943 del Cdigo
Civil;
2. los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta,
mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;
3. el precio de la semillas y los dems gastos de la cosecha, sobre su producido;
4. los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigedad o despido, falta
de preaviso y fondo de desempleo, y los intereses de todos ellos por el plazo de dos (2)
aos desde la fecha de la mora, gozan de privilegio especial sobre las mercaderas,
materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus
servicios o que sirvan para la explotacin de la que aqul forma parte.

57
El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de
crdito o depsitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la
explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros;
5. los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes sobre
stos;
6. los arrendamientos vencidos, hasta los tres perodos anteriores a la apertura del
concurso, sobre bienes de propiedad del deudor que existan en el fundo arrendado,
incluso la cosecha. El privilegio se extiende a los daos causados en el inmueble,
reparaciones que sean por cuenta del locatario y todo lo que se refiere al cumplimiento
del contrato;
7. los crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrant y los
correspondientes a debentures con garanta especial o flotante, en la extensin prevista
en los respectivos ordenamientos.
La enumeracin precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales.
Crditos con privilegio general.
Art. 270 - Son crditos con privilegio general y se pagan una vez liquidados los
privilegios especiales y los acreedores mencionados en el art. 264, los siguientes:
1. los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis
meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, por antigedad o
despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes
por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los
intereses por el plazo de dos aos a contar de la fecha de la mora y las costas judiciales,
en su caso;
2. el capital por retenciones y aportes adeudados a organismos integrantes de los
sistemas nacional, provincial o municipal de Seguridad Social;
3. el capital por retenciones y aportes adeudados a los organismos de sistemas de
subsidios familiares y fondos de desempleo;
4. el capital por impuestos y tasas adeudados al Fisco nacional, provincial o municipal;
5. los gastos funerarios y de ltima enfermedad, si la apertura del concurso ha tenido
lugar despus del fallecimiento. Cuando el deudor hubiese muerto despus de la
apertura, slo tienen privilegio si se han hecho por el sndico con autorizacin del juez
o, en su defecto, en la medida en que se determine como prudente, habida cuenta de las
circunstancias del caso y el estado del concurso;
6. los provenientes de alimentos y dems necesarios para el consumo diario de la casa
del deudor y las personas que viven con l, por los seis meses anteriores a la apertura
del concurso.

58
Crditos comunes o quirografarios.
Art. 273 - Los crditos a los que no se reconoce privilegio son comunes o
quirografarios.
-Orden de prelacin.
Los acreedores con privilegio especial son los primeros en cobrar. En caso de
concurrencia de privilegios entre dos o ms acreedores, se decidir acorde al orden de
los incisos del artculo 265 de la ley 19.551, pues stos tienen prelacin entre s, siendo
los primeros ms importantes que los segundos. En el supuesto de que dos o ms
privilegios coincidan en el mismo presupuesto de un inciso, el cobro se har a prorrata.
Los segundos en cobrar son los acreedores del concurso.
En tercer lugar, cobran aquellos acreedores que cuenten con un crdito con privilegio
general. Los privilegios generales slo pueden afectar hasta el cincuenta por ciento
(50%) del producto lquido de los bienes, una vez descontadas las sumas destinadas a
satisfacer privilegios especiales, los crditos a que se refiere el art. 264 y el capital
emergente de sueldos, salarios y remuneraciones. En lo que excedan de esa proporcin,
los dems crditos enumerados en el artculo anterior participan a prorrata con los
comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados.
Por ltimo cobran los acreedores quirografarios, es decir, aquellos que tienen crditos
comunes. En caso de que los fondos correspondientes no alcancen a cubrir el monto
total de sus crditos, la distribucin se hace a prorrata entre ellos.
D) Privilegios previstos en otras leyes.
Cdigo Penal: el art. 30 prev la preferencia de la obligacin de indemnizar a cargo del
delincuente respecto de todas las que contrajere el responsable despus de cometido el
delito, y al pago de la multa.
Cdigo de Minera: el art. 295 concede al aviador de minas esto es, a quien se obliga a
suministrar lo necesario para su explotacin- preferencia sobre todo otro acreedor.
Cdigo aeronutico: la ley 17.285 prev privilegios especiales preferidos a cualquier
otro privilegio general o especial (art. 58) que recaen: sobre la aeronave sus partes
componentes, y sobre la carga y el flete slo respecto de gastos por bsqueda,
asistencia y salvamento de la aeronave, si han resultado directamente beneficiosos para
stos (art. 62).
Ley de seguros: la ley 17.418 trae, en su art. 118, un importante dispositivo en materia
de seguro de responsabilidad civil: El crdito del damnificado tiene privilegio
(especial) sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado
y cualquier acreedor de ste, aun en caso de quiebra o concurso civil.
Ley de prenda con registro: la ley 15.348 prev en su art. 43 modificado, a su vez, por
ley 6810- un orden de privilegios en la ejecucin prendaria. Esta ejecucin importa la
formacin de un concurso especial en relacin con la cosa prendada (art. 34), de
manera que aquellas preferencias rigen, exclusivamente, respecto de ella.

59
Ley 9643 de warrants: en su art. 22 prev un privilegio especial sobre los frutos o
productos comprendidos en ese derecho real de garanta, acordando al acreedor un
privilegio superior a cualquier otro, salvo los gastos derivados de la venta de los bienes
afectados y un impuesto especial (art. 22).
E) Otras causas de preferencia.
-La preferencia del embargo.
El embargo consiste en la individualizacin de un bien de propiedad del deudor, que
queda afectado a la ejecucin.
El embargante tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con
preferencia a otros acreedores, salvo en caso de concurso (art. 218, Cdigo Procesal)
Se trata, como se ve, de una preferencia a favor del embargante, que se establece por el
orden de traba de embargo, en el caso de haber varios: los embargo posteriores
afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que
hayan obtenido embargos anteriores (art. cit. in fine).
-La preferencia de la inhibicin.
En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiere hacerse efectivo
por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir estos el importe del crdito
reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus
bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes
suficientes o diere caucin bastante. No conceder preferencia sobre las anotadas con
posterioridad (art. 228, Cdigo Procesal).
-Accin de separacin de patrimonios.
Todo acreedor de la sucesin, sea privilegiado o hipotecario, a trmino, o bajo
condicin, o por renta vitalicia, sea su ttulo bajo firma privada, o conste de instrumento
pblico, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su
crdito, la formacin de inventario, y la separacin de los bienes de la herencia de los
del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin con preferencia a
los acreedores del heredero. El inventario debe ser hecho a costa del acreedor que lo
pidiere (art. 3433; conc. art. 3434).
Debe tenerse especialmente en cuenta que los nicos acreedores que pueden reclamar la
llamada separacin de patrimonios son los acreedores de la sucesin, del causante, no
los acreedores de los herederos.
La mayora de la doctrina nacional considera la separacin de patrimonios como un
privilegio (conf. Llambas, Borda, Goyena Copello, Daz de Guijarro, etc.), razn por la
cual entendemos que tal privilegio slo es ejercible frente a otro acreedor en conflicto.

60
Bolilla VII.
14-Acciones conservativas de la solvencia del deudor.
-Nociones generales.
El ordenamiento jurdico brinda la facultad de obtener ciertas medidas precautorias, o
cautelares, que sirven para resguardar la posibilidad de percibir un crdito. En principio
pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda (art. 195, Cdigo
Procesal), lo cual implica obviamente- que no es menester aguardar el reconocimiento
del derecho que se invoca por la otra parte, ni la sentencia que en su caso as lo declare,
y slo presupone la verosimilitud del derecho invocado.
A) Accin subrogatoria.
-Concepto.
Luego de establecer el art. 1195 el llamado efecto relativo de los contratos, el art. 1196
dispone: Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de
su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona. Se trata del ejercicio
de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza al acreedor
inactivo, puesto que, como su nombre lo indica, subrogar es sustituir o colocarse en
lugar de otro.
-Mtodo.
Inserta dentro de los efectos de los contratos, su ubicacin es impropia, ya que debi ser
tratada dentro del rgimen general de las obligaciones. Asimismo su rgimen es harto
escueto, ya que no pueden solucionarse adecuadamente los problemas que plantea el
nico artculo que el Cdigo Civil le dedica al instituto.
El Cdigo Procesal ha cubierto, en la rbita de su vigencia, ese vaco. Se cuenta, pues,
con una doble legislacin en la materia, la de la ley de fondo y el Cdigo local de
procedimientos.
-Caracteres.
Alterini coincide con quienes la consideran una accin de naturaleza especial (Llambas,
Borda, Demogue, Planiol, etc.) ya que, como explica el primer autor, no puede
identificarse con la funcin conservatoria (como proponen Llerena y Salvat, entre otros)
o ejecutiva (como proponen Colmo y Josserand, entre otros), tiene un carcter abstracto
y neutro, siendo puramente instrumental: son los derechos que se ejerzan a travs de ella
los que podrn tender a la conservacin o a la ejecucin.
-Naturaleza jurdica.
Participamos de la opinin de Llambas la cual, a su vez, es seguida por Alterini-, que
contempla la accin como una representacin legal en inters del representante. Se
proyecta, as, como una institucin compleja con perfiles diferentes a los de otros
institutos con los cuales guarda semejanza, sin confundirse con ninguno de ellos.

61
-Acreedores que pueden pedirla.
La ley no hace distinciones, y por tanto existe consenso doctrinario en el sentido de que
cualquier acreedor, en principio, puede ejercerla. No interesa si es quirografario o
privilegiado, ni la fecha de su crdito. El acreedor debe tener un crdito cierto, siendo
objeto de discusin si debe ser lquido y exigible.
-Derechos sobre los que se ejerce.
En principio, son ejercibles todos los derechos y acciones del deudor como, p. ej.,
solicitar medidas cautelares; interrumpir la prescripcin; pedir la anotacin y
reinscripcin de prendas e hipotecas; pedir la verificacin de crditos; oponer
prescripcin; cobrar pagos por consignacin aceptados por el deudor; indemnizacin de
daos patrimoniales; pedir el cumplimiento, resolucin, rescisin o revocacin de
contratos celebrados por el deudor, y reclamar daos que hayan derivado de su
incumplimiento; pedir divisiones de condominio; ejercer acciones reales; promover la
sucesin en que tenga inters el deudor; etctera.
Sin embargo, pese a la amplitud con que se reconoce el derecho a ejercer la accin, el
acreedor no podra entrometerse en la administracin de los bienes del deudor, puesto
que la sola existencia del vnculo obligacional no lo autoriza a inmiscuirse en el manejo
de su patrimonio, mientras ste acte de buena fe, y con relativa diligencia.
El mismo art. 1196 excluye de la subrogacin los derechos inherentes a la persona a que
se refiere el art. 498 como, p. ej., la accin por reparacin del dao moral.
Tampoco son susceptibles de subrogacin los derechos extrapatrimoniales, como las
acciones de estado y, normalmente, las vinculadas al Derecho de familia.
Otra excepcin est constituida por los derechos inembargables que, por estar fuera del
radio de accin de los acreedores, no justifican el ejercicio de esta accin.
Por ltimo, tampoco puede subrogarse el acreedor en las simples facultades del deudor
como, p. ej., contratar la edicin de un libro del cual es autor el deudor, ya que podra
quizs haber rectificado su criterio y preferir no publicarlo.
La jurisprudencia no es uniforme en algunos supuestos particulares. V. gr., la accin
tendiente a obtener la indemnizacin de los daos y perjuicios provenientes de un hecho
ilcito siempre que el dao no sea moral-; o las acciones de nulidad relativa, en
atencin a la redaccin del art. 1048 que exige sea invocada por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes.
-Condiciones para su ejercicio.
Sustanciales:
(1) Calidad de acreedor del subrogante.
(2) Inaccin del deudor. Es fundamental la prueba de la inaccin del deudor, ya que slo
se justifica el ejercicio de la accin ante la negligencia, desidia o pasividad del deudor.
(3) Inters legtimo. El acreedor debe acreditar su inters legtimo para ejercer esta
facultad, que la ley le concede como paliativo del desinters del deudor.

62
tiles: la citacin del deudor no es exigida por el Cdigo Civil como condicin del
ejercicio de la accin, pero su utilidad radica en que, practicada la citacin del deudor,
la sentencia le es oponible como cosa juzgada.
Superfluas:
(1) La intimacin previa al deudor para que haga valer sus derechos.
(2) La previa constitucin en mora.
(3) Su ejercicio con ttulo ejecutivo, entre otras.
Procedimiento: no se requiere autorizacin judicial previa (art. 111, Cdigo Procesal);
pero antes de que se corra traslado de la demanda planteada por el acreedor del propio
deudor, contra el deudor de ste- se cita a juicio al deudor (acreedor del tercero), quien
puede interponer la demanda respecto de la cual fue remiso (art. 112, Cdigo Procesal);
y, en todo caso, puede intervenir en el juicio (art. 1113, C. Pr.).
Cesacin: el ejercicio de la accin subrogatoria termina tan pronto como el deudor
inactivo toma a su cargo la accin o el ejercicio del derecho abandonado.
-Efectos
Entre subrogante y deudor directo: al actuar el acreedor subrogante en lugar del
verdadero titular del derecho, el demandado slo puede oponerle las defensas que
hubieran podido prosperar contra el deudor subrogado, y no las que tuviere contra el
acreedor subrogante a ttulo personal. La condena a dictarse alcanzar la totalidad del
crdito del deudor subrogado y no solamente el monto de la deuda pendiente con el
acreedor subrogante.
En cuanto al crdito, no siendo el acreedor subrogante su titular, no podr disponer de l
durante el ejercicio de la accin; no podr, por lo tanto, recibir pagos, conceder quitas, o
celebrar transacciones, etc., sin la conformidad del deudor subrogado.
Entre subrogante y tercero demandado: la utilidad que puede conseguir el subrogante
del ejercicio de la accin, le corresponde ntegramente al subrogado, que es el titular del
crdito en virtud del cual se acciona. En consecuencia el subrogante no puede
apropiarse de su producido, y tampoco tiene preferencia frente a los dems acreedores
del subrogado. La sentencia que se dicta en el juicio llevado a instancias del subrogante
hace cosa juzgada frente al subrogado.
Entre subrogante y dems acreedores: como vimos, el ejercicio de la accin no genera
preferencia alguna a favor del acreedor subrogante; por lo tanto se halla en pie de
igualdad con los restantes acreedores que pudiera tener el deudor subrogado. El
producido de la accin ingresa al patrimonio del deudor y sirve de garanta comn para
todos los acreedores.
Entre deudor directo y tercero demandado: la relacin obligacional existente entre
ambos no queda afectada por la accin del subrogante, por lo que el subrogado puede
recibir pagos directamente del demandado -siempre y cuando no medie embargo-, o
realizar transacciones, quitas, esperas, etc.

63

-Intervencin procesal de los acreedores en juicios en que el deudor es parte.

En resguardo del patrimonio del deudor, que representa la garanta comn de los
acreedores, stos pueden intervenir en los litigios que se hallen pendientes y que tengan
a sus deudores como partes.
El acreedor, interesado en la conservacin del patrimonio de su deudor, se halla
facultado para intervenir en el proceso, en apoyo de l, sustentando el derecho que
pudiera asistir a ste para evitar de tal modo- que se produzca un menoscabo o
detrimento en su patrimonio que impida, o dificulte, el cobro de su propio crdito. El
art. 90, inc. 1 del Cdigo Procesal exige que quien quiera intervenir acredite
sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. Su intervencin ser
accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare (su deudor), y no podr legar ni
probar lo que estuviere prohibido a sta (art. 90, C. Pr.).
La intervencin del tercero en ningn caso hace retrogradar el juicio ni suspender su
curso (art. 93 C. Pr.); pero, despus de su intervencin, el tercero queda afectado por la
sentencia dictada de la misma manera que los litigantes principales (art. 96, C. Pr.).
B) Accin revocatoria.
-Concepto.
El artculo 961 establece que todo acreedor quirografario puede demandar la
revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos. Se concede, pues, accin a los acreedores contra actos del deudor
fraudulentos o perjudiciales, ya que en las enajenaciones a ttulo gratuito no es necesario
el fraude para la procedencia de aqulla.
-Mtodo.
El Cdigo Civil trata del fraude en los actos jurdicos en el L II sec. II tt. II cap. II
siguiendo el mtodo de Freitas. Se ha sealado la conveniencia de legislar la accin
dentro del rgimen general de las obligaciones, apartndose del mtodo empleado por el
Codificador (conf. Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de 1954).
-Naturaleza jurdica.
Segn Alterini, el acto revocable es inoponible. En tanto la nulidad priva al acto de sus
efectos propios erga omnes lo cual incluye a las partes mismas-, la inoponibilidad
mantiene la validez del acto entre las partes, aunque sin que se produzcan efectos
respecto de ciertos terceros. Es decir, el acto es vlido entre las partes, pero ineficaz en
relacin a ciertos terceros. Tal es, precisamente, el caso del acto revocable (conf.
Llambas, Borda, Martnez Ruiz, Snchez de Bustamante).
-Acreedores que pueden ejercerla.
El artculo 961 slo menciona a los acreedores quirografarios. Ante esta circunstancia,
una opinin (Salvat) sostiene que slo los quirografarios y, por ende, no los
privilegiados, tienen la accin revocatoria, pues el privilegio correspondiente a sus
crditos los garantizara suficientemente, salvo en lo que excedieran del privilegio. Pero

64
otra corriente (Lafaille, Borda, Llambas) admite la accin para toda clase de
acreedores, incluso los privilegiados; la mencin de los quirografarios en el Cdigo
indica que hasta ellos pueden ejercerla, lo que a fortiori implica a los privilegiados y,
por lo dems, el ejercicio efectivo del privilegio presupone que haya bienes en el
patrimonio que, por actos perjudiciales o fraudulentos, pueden haber sido escamoteados.
-Condiciones para su ejercicio y actos atacables.
Los requisitos de ejercicio de la accin revocatoria son distintos segn se trate de actos
a ttulo gratuito o de actos a ttulo oneroso; para los primeros basta el perjuicio, en tanto
para los segundos es menester el fraude.
El Cdigo consagra requisitos generales, aplicables a toda clase de actos, sean a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. Dispone el art. 962: Para ejercer esta accin es preciso:
(1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde
que se encuentra fallido;
(2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes
ya se hallase insolvente.
(3) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al
acto del deudor.
Lgicamente, si de lo que se trata es de resguardar el patrimonio del deudor como
prenda comn de los acreedores, stos tienen accin respecto de actos posteriores a su
crdito, pues tomaron en consideracin el patrimonio de aqul en el estado en que se
hallaba al nacer la obligacin. De igual lgica es la excepcin del art. 963: se exceptan
de este requisito las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque
consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del
acto.
Para atacar las enajenaciones a ttulo oneroso rige lo dispuesto en el art. 968: Si la
accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es
preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar
a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude.
Existen as, disociados por esa norma, dos requisitos especiales que, en rigor, podran
reducirse a uno slo, desde que la complicidad del tercero presupone el fraude de la
parte:
(1) Intencin fraudulenta del deudor, que se presume por su estado de insolvencia
(art. 969 1 parte).
(2) Complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si ste conoca el
estado de insolvencia del deudor (art. 969 2 parte).
-Efectos.
Con relacin al acto: el objeto de la accin revocatoria es salvar el obstculo que se
opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados (nota al art. 961),
que se hallan en poder de terceras personas; no se pierda de vista que la enajenacin es
real, efectiva, aunque revocable a instancias de los acreedores legitimados.
Debe distinguirse a qu ttulo se hizo la enajenacin:

65

(1) En las enajenaciones a ttulo oneroso, para que prospere la accin el tercero debe
ser cmplice en el fraude; por ello debe restituir la cosa con sus frutos, como
poseedor de mala fe (art. 971), y si la cosa ha pasado a manos de un
subadquirente contra quien la accin no prospera, o se hubiese perdido, debe
indemnizar al acreedor accionante (art. 972).
(2) En las enajenaciones a ttulo gratuito, la accin prospera con el slo
cumplimiento de los requisitos genricos del art. 962; de tal manera, el tercero
adquirente a ttulo gratito debe restituir la cosa aunque ignorase la insolvencia
del deudor (art. 967). En la eventualidad de que la cosa est en manos de un
tercer contra el cual la accin no prospere, o se haya perdido, el adquirente a
ttulo gratuito debe indemnizar a los acreedores (art. 972) y restituir los frutos
como (art. 971), en cambos casos slo si es poseedor de mala fe.
No obstante, la accin puede ser paralizada: el tercero a quien hubiesen pasado los
bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el crdito
de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de
sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos (art. 966).
Entre el accionante y el subadquirente del bien: si hay subadquirentes de la cosa, es
decir, si ha pasado a manos de terceras personas respecto de los intervinientes en el acto
fraudulento, la accin prospera contra ellos si se cumplen los requisitos de la accin, no
slo a su respecto, sino tambin con relacin a todos los que estuvieron en la cadena de
enajenaciones (art. 970).
Entre el adquirente del bien y el deudor: el acto fraudulento es eficaz entre las partes
pues, como sabemos, slo es atacable por ciertos acreedores, en el inters de sus
crditos; tanto que se acaba de ver la posibilidad de paralizar la accin
desinteresndolos.
Entre los diversos acreedores: la accin revocatoria est prevista en inters del acreedor
accionante, y tiene como lmite la medida de su crdito: la revocacin de los actos del
deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la hubiesen pedido, y
hasta el importe de sus crditos (art. 965).
C) Accin de simulacin: la accin de simulacin como medio de conservacin de la
garanta comn.
-Concepto.
La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la
apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que
no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aqullas para quienes en realidad se constituyen o transmiten
(artculo 955).
De esa caracterizacin del acto simulado, fluye que en l hay un escamoteo de la
verdad, un ocultamiento de un acto real escondido debajo de otro y, a veces, tan slo
una apariencia de acto real que no corresponde a ninguno efectivo.

66

-Especies.
(1) Absoluta y relativa: la simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico
que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una
apariencia que oculta su verdadero carcter (art. 956).
(2) Lcita e ilcita: la simulacin no es reprobada por ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un fin ilcito (art. 957); se trata de la simulacin lcita, que no da lugar a
accin alguna (art. 958). En cambio, la simulacin es ilcita cuando se viola la ley o
se perjudica a un tercero (arts. cits.).
-Requisitos para su ejercicio.
Accin ejercitable por las partes del acto simulado: la accin de simulacin entre las
partes del negocio ha de entablarse cuando alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la
apariencia creada; as verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de
tal y se comportara como un verdadero propietario de la cosa que le haba sido
transmitida de manera absolutamente simulada.
La ley 17.711 dio al artculo 959 la siguiente redaccin: Los que hubieren simulado un
acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin
alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la
simulacin.
La legitimacin para el ejercicio de la accin corresponde a las partes del negocio. No
tiene legitimacin un deudor cedido extrao al acto, ni quien pretende hacerlo por va de
subrogacin de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado.
Cuando se otorga un negocio simulado es comn que las partes declaren la realidad
subyacente en otro instrumento, al que se denomina contradocumento. Por ello,
generalmente la prueba de la simulacin se hace a travs de ste.
Contradocumento es el instrumento pblico o privado otorgado por las partes o el
beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se
declara el verdadero contenido o carcter del acto y tendiente a restablecer la realidad de
las cosas.
Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumento debe reunir los
siguientes recaudos:
a) Ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la simulacin.
b) Referirse fatalmente al acto simulado.
c) Tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no necesariamente debe ser
absolutamente contemporneo con el negocio simulado.
La ley de reformas, del ao 1968, agreg al artculo 960 un ltimo prrafo que dice:
slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran
circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin.
De acuerdo con el nuevo texto, la cuestin queda as:
a) La ley exige el contradocumento en principio.

67

b) El contradocumento es requisito de procedencia no de procedibilidad; es decir que la

accin de simulacin puede iniciarse y proseguir aunque no se presente un
contradocumento, debiendo el juez valorar al tiempo de dictar sentencia, si la
simulacin ha sido probada o no de manera inequvoca.
c) Sin contradocumento se presume la sinceridad del acto.
d) Quien acciona por simulacin, sin contradocumento, debe primero acreditar que se
encuentra en algunas de las situaciones en que se justifica la no exhibicin del mismo
(imposibilidad moral de exigirlo, destruccin o prdida del mismo, etc.). Para la prueba
de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de prueba.
e) Acreditada una circunstancia justificativa de la no presentacin de un
contradocumento, y si ello no fuera de por s suficiente para tener por demostrada la
simulacin, puede recurrirse a cualquier medio para probar de manera inequvoca,
incluso testigos y presunciones.
La carga de la prueba, en principio, recae sobre quien invoca la simulacin. Sin
embargo, se ha dicho con razn que en la accin de simulacin, el demandado, por la
ndole del litigio no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los
hechos invocados por la contraria. Es una aplicacin de los nuevos conceptos que rigen
en materias de carga de la prueba, que se engloban bajo la doctrina de las cargas
dinmicas.
En caso de duda sobre la prueba, ha de estarse a la sinceridad del acto, lo que resulta
aplicable tanto a la accin entre partes del acto cuanto a le ejercida por terceros. La
valoracin de la prueba ha de hacerse en su conjunto, tomando en cuenta las
circunstancias anteriores, concomitantes, y posteriores del caso, y aprecindolo con
soberana facultad para interpretar el animus.
-Efectos.
La sentencia que hace lugar a la simulacin debe declarar la nulidad del acto aparente.
Ello es as aun cuando no se haya reclamado explcitamente la nulidad; es que el acto
simulado es anulable y, por consiguiente, cuando se pide la declaracin de simulacin se
pide que se lo deje sin efecto, que se lo anule.
Tratndose, en principio, de una nulidad de carcter relativo, su declaracin opera el
desvanecimiento del acto simulado, pero al propio tiempo produce el descubrimiento
del acto real oculto, el cual prevalecer con todas las consecuencias legales que esto
importe, atendiendo a lo que fue la real intencin de las partes, siempre y cuando el acto
real, a su vez, no contenga nada contrario a la ley o en contra de los derechos de terceros
(artculo 958) pues, de estar dotado de tales caractersticas, tambin ser nulificado, o
bien se causarn otros efectos jurdicos tendientes a restablecer la juridicidad de la
situacin.
Accin de simulacin ejercitable por los terceros ajenos al acto. Condiciones de
procedencia: normalmente la simulacin tiende a defraudar a la ley o a privar de
derechos a un tercero. De all que quien es ajeno al acto simulado, pero sufre de alguna
manera sus efectos, est legitimado para demandar la nulidad del mismo.

68
De acuerdo con un criterio virtualmente unnime de la jurisprudencia, tienen
legitimacin todos aquellos que tengan un derecho actual o eventual, bastando con que
el acto impugnado entrae un peligro de hacer perder un derecho o de no poder utilizar
una facultad legal.
Los acreedores de fecha posterior al acto pueden cuestionarlo por simulacin,
circunstancia que diferencia a la accin de simulacin de la revocatoria o pauliana.
En los juicios de simulacin resulta obligatorio constituir un litisconsorcio pasivo con
todos aquellos que hayan participado del negocio atacado, aunque se admite que uno de
esos intervinientes participe en el proceso por va de la citacin de terceros en los
trminos del artculo 89 del Cdigo Procesal.
Es obvio que los terceros no estn alcanzados por la exigencia del artculo 960 respecto
del contradocumento, dado que ste est destinado normalmente a quedar secreto y es
conocido slo por las partes del acto simulado.
Con lo dicho en el apartado supra, queda de manifiesto que los terceros no han de poder
presentar una prueba directa de la simulacin. Es con ese fundamento que la
jurisprudencia y la doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones.
Estas presunciones pueden ser legales o de hecho.
La apreciacin de la prueba indiciaria es materia reservada a la discrecin judicial. Las
pruebas han de ser valoradas en su conjunto, y tomando en consideracin las
circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso, pues las presunciones
deben ser graves, precisas y concordantes para contribuir a la prueba.
-Efectos.
La sentencia que haga lugar a la simulacin debe declarar la nulidad del acto aparente.
Siendo, en principio, una nulidad de carcter relativo, su declaracin opera el
desvanecimiento del acto simulado, pero produce el descubrimiento del acto real oculto,
el cual prevalece con todas las consecuencias legales que esto importe atendiendo a lo
que fue la real intencin de las partes.
Todos los terceros se benefician con la declaracin del acto simulado, aun aquellos que,
expresa o tcitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto
no puede ser vlido e invlido al mismo tiempo.
-Posibilidad de su acumulacin con la accin revocatoria.
La accin de simulacin tiende a demostrar que un acto no es real; la revocatoria
presupone un acto real, pero que perjudica a los acreedores accionantes.
Consiguientemente, sera contradictorio demandar simultneamente por simulacin y a
travs de la accin revocatoria, pues significara tanto como sostener a la vez que un
acto no es real y es real.
Por ello se admite solamente que la accin se plantee en forma subsidiaria: se demanda
por simulacin del acto (afirmando que no es real, por simulado, con lo cual se ahorran
los requisitos de los arts. 962 y 968) y en subsidio se sostiene que, de ser real el acto del
caso, sera fraudulento. De esta manera, sin caer en contradicciones lgicas, pueden
articularse ambas acciones en un mismo juicio, en resguardo, siempre, del patrimonio
del deudor como garanta comn de los acreedores.

69
* Cuadro comparativo de las acciones conservativas de la solvencia del deudor.
Fecha del crdito.

Subrogatoria.
No interesa.

Quin acciona.

Todo acreedor.

Qu debe probarse. I. Calidad de

acreedor. II.
Negligencia del
deudor. III. Inters.
La insolvencia.
No interesa.

Revocatoria.
Anterior al acto,
salvo art. 963.
Acreedores por
ciertos crditos.
Insolvencia y
perjuicio. Si el acto
es oneroso: fraude y
complicidad del 3.
Que el acto la cause
o agrave.
Monto del crdito
del que acciona.
Slo a quien
acciona.
1 ao.
Revocar el acto.

Monto por el que

Total del crdito
prospera.
contra el tercero.
A quin aprovecha. A todos los
acreedores.
Prescripcin.
Propsito de la
Ni conservatoria ni
accin.
ejecutiva:
instrumental.
Naturaleza
Representacin legal Inoponibilidad.
jurdica.
en inters del
representante.

Simulacin.
No interesa.
Las partes, sus
sucesores y los
terceros.
Slo la simulacin y
el perjuicio.
Es irrelevante.
Total del crdito
simulado.
A todos los
interesados.
2 aos.
Descubrir el acto
verdadero.
Inexistencia
(Alterini); para el
C.C.: nulidad
relativa.

15- Medidas cautelares.

-Embargo.
El embargo implica la individualizacin de un bien de propiedad del deudor. Podemos
distinguir entre embargo ejecutivo y embargo preventivo, en tanto aqul constituye
una etapa de la ejecucin y ste, por su carcter cautelar, se limita a asegurar el futuro
ejercicio de la ejecucin.
El bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenacin es inoponible al
embargante (arts. 736, 1174 y 1179).
El embargo persigue la individualizacin de un bien del deudor. Si se trata de una cosa
inmueble, o de una cosa mueble registrable, basta con comunicar el embargo al Registro
respectivo, de la propiedad inmueble, automotor, naval o aeronutica, segn
corresponda (art. 538, Cdigo Procesal). Si se trata de cosas que se hallan en poder de
un tercero, o de un crdito del que es titular el deudor, basta tambin con la
comunicacin (notificacin al tenedor de aqullas, o al deudor de ste (art. 533), C. Pr.).
En los dems casos se debe diligenciar un mandamiento por medio del oficial de
justicia, funcionario auxiliar del juez, quien embarga bienes suficientes, a su juicio,
para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (art. 531 C. Pr.).

70
-Inhibicin general de bienes.
Importa la prohibicin de vender o gravar los bienes, y procede en todos los casos en
que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes
del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito (art. 228, C. Pr.). Esta medida se
efectiviza respecto de los bienes sujetos a registro, mediante inscripcin de la medida en
el que les corresponde, individualizando la persona del deudor a travs de sus datos de
filiacin, quien no podr, durante cinco aos, enajena los bienes inscriptos o que llegue
a inscribir (arts. 2 y 37 de la ley N 17.801).
-Prohibicin de innovar.
Procede cuando existe el peligro de que la modificacin de la situacin de hecho o de
Derecho pueda influir en la sentencia, o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible
(art. 230, Cdigo Procesal).
-Anotacin de litis.
Significa asentar en el Registro de la Propiedad la existencia de un litigio pendiente, y
procede cuando se deduce una pretensin que puede tener como consecuencia una
modificacin de la respectiva inscripcin all existente (art. 229, C. Pr.). Si bien no
genera prioridad alguna a favor del que obtiene la anotacin, sirve para que los
eventuales terceros que contraten con relacin al bien de que se trata, conozcan la
existencia del pleito relativo a l que se ventila. Si no obstante la anotacin, igualmente
contratan, no podrn luego alegar ser terceros de buena fe.
16- Acciones directas.
-Nocin.
La accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que ste
adeuda a su deudor. Debe tenerse especialmente en cuenta, no obstante que la
denominacin puede resultar equvoca, que tal accin directa supone tres sujetos: el
acreedor, su deudor, y el tercero deudor de este ltimo; por consiguiente, no hay accin
directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor.
La razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el
enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos:
el locador puede accionar directamente contra el subiniquilino por lo que le adeuda, en
concepto de alquileres, el inquilino; de esa manera se impide que el inquilino se
enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante
ello perciba los subarriendos del subinquilino.
La accin directa es:
(1) Un medio de ejecucin, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el
bien objeto de su obligacin pase por el patrimonio del deudor de aqul; y
(2) una va excepcional, pues constituye una restriccin al efecto relativo de la
relacin obligacional. Slo hay, pues, accin directa cuando la ley la concede
expresamente.

71
Para que proceda la accin directa deben recurrir estas circunstancias:
(1) Un crdito exigible (conf. Lafaille, Llambas), lo cual es coherente con su
carcter ejecutivo.
(2) Una deuda correlativa.
(3) La deuda de un tercero homognea con la relacin a aqulla (p. ej. que ambas
sean de dar dinero), y disponible.
-Diversos supuestos.
A modo meramente enunciativo, damos los siguientes ejemplos: Los subcontratos dan
lugar a mltiples acciones directas. Para tener una idea general, decimos que el
subcontrato deriva de otro contrato; v. gr., la locacin de un inmueble puede dar lugar a
la sublocacin, por la cual el inquilino se convierte en sublocador en virtud de una
nueva locacin (art. 1585). Las acciones directas que surgen de los subcontratos son
las siguientes:
(1) La soblocacin de cosas da lugar a acciones del subinquilino contra el locador
(art. 1591), y del locador contra el subinquilino (art. 1592); en este ltimo caso
por cobro de alquiler (art. 1593).
(2) La sublocacin de obra confiere accin a quienes ponen su trabajo o
materiales contra el dueo de la obra (art. 1645), por cobro del trabajo o de los
materiales.
(3) Cuando existe sustitucin de mandato (art. 1924), el mandante tiene accin
directa contra el sustituido, y viceversa (art. 1926).
Siguiendo con los ejemplos de supuestos de acciones directas, mencionamos el caso del
abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente. Aqul tiene accin
directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios (art. 34 Ley
Arancelaria).
-Efectos.
Respecto del acreedor: el acreedor tiene accin contra el tercero, pero est sometido a
un doble tope: no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al
deudor de aqul (doc. arts. 1593 y 1645).
El acreedor obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta
ejercida en su provecho (comparar con accin subrogatoria, en la cual dicho bien pasa al
patrimonio del deudor del accionante).
Respecto del deudor: cuando el acreedor obtiene resultado de la accin directa, su
deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. Aunque,
en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que el
acreedor entable contra l.
Respecto del tercero: pro lo pronto el tercero puede oponer al demandante todas las
defensas que le compitieran contra su propio acreedor.
Cuando paga, se libera por el juego de la compensacin. En efecto, en su calidad de
tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en los derechos del acreedor, de manera que
si su propio acreedor lo demanda, puede oponerle la compensacin hasta ese importe.

72
-Bolilla VII17- Obligaciones de dar cosas ciertas.
-Caracterizacin. Finalidades.
La obligacin de dar entraa un hecho positivo, a semejanza de la de hacer, pero
mientras en la primera dicho hecho consiste sustancialmente en la entrega de una cosa,
en la segunda recae esencialmente sobre una actividad.
La obligacin de no hacer, por el contrario, significa abstencin, o hecho negativo.
Cabe sealar que el hecho al que aqu se alude es concebido como objeto de un derecho,
pues el hecho del hombre puede ser considerado bajo dos relaciones: 1 como objeto
de un derecho, p. ej., cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor, como la entrega
de una cosa, la ejecucin o abstencin de una accin; 2 como fuente de un derecho
(nota al art. 896). No debe, pues, ser confundido con el hecho jurdico, fuente de
obligaciones.
Afirmamos que la obligacin de dar consiste en la entrega de una cosa, y debemos
recordar el concepto de cosa, que brinda el art. 2311: cosas son los objetos materiales
susceptibles de tener un valor.
Ahora bien, las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de dar cosas ciertas
y de dar cosas inciertas, segn que la prestacin sea determinada: a) ab initio, desde el
mismo nacimiento de la obligacin; o b) con posterioridad, por una eleccin o por una
individualizacin.
-Tradicin.
-Concepto y funciones que puede cumplir.
La tradicin consiste en la entrega de la cosa, que realiza el que se desprende de un
derecho real a favor de aqul que lo adquiere.
Con este sistema, oriundo del Derecho Romano, se procuraba darle publicidad a la
transmisin del derecho real, en salvaguardia de los intereses de terceros.
Sin embargo, hoy en da se entiende que la mera tradicin no es una base
suficientemente slida para edificar un sistema protector de intereses.
Teniendo en cuenta la corriente doctrinaria imperante, la Comisin de reformas de 1968
introdujo una importante modificacin al Cdigo Civil, sustituyendo su art. 2505 por el
siguiente: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente
se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los
registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponde. Esas adquisiciones o
transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.
-Deberes del deudor.
En las obligaciones de dar cosas ciertas los deberes fundamentales del deudor son:
(1) Conservar la cosa.
(2) Entregarla al acreedor en el lugar y tiempo que corresponde, con todos sus
accesorios.

73
El deber de conservar la cosa no est contemplado expresamente en el captulo del
Cdigo Civil que legisla en general sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, sino que
surge implcitamente de los arts. 576 y 1514 (obligaciones del locador), y
explcitamente del art. 1408 (obligaciones del vendedor).
El art. 576, por su parte, establece: El deudor de la obligacin es responsable al
acreedor de los perjuicios e intereses por falta de las diligencias necesarias para la
entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez
designare, cando no hubiere estipulacin expresa.
La norma prev que la entrega debe efectuarse: en el tiempo convenido o determinado
por el juez; y en el lugar pactado por las partes o, en su defecto, donde la cosa cierta
exista al contraerse la obligacin, ya que el juez al designar el lugar- debe aplicar lo
establecido en el art. 747.
Es menester, adems, que el deudor, en el cumplimiento de su deber de entregar, se
comporte diligentemente, es decir, adoptando todas las medidas necesarias que son
impuestas por las circunstancias de cada caso (conf. art. 512); en caso contrario el
acreedor puede ejercer todos los medios legales (art. 505).
A continuacin pasaremos revista y nos detendremos en los artculos ms importantes
referidos al tema sub examine:
Art. 1408: El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y est obligado
a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al
comprador.
Siguiendo a Trigo Represas y a Salas, decimos que:
(1) El vendedor no debe modificar el estado en que se hallaba la cosa en el
momento de celebrarse el contrato.
(2) Se considera incorporada al contrato como clusula especial referente al estado
en que debe entregarse la cosa, la descripcin hecha en prospectos, folletos,
fotografas, etc., que le sirvieron de antecedente, aunque al celebrrselo no se lo
mencione, por lo que el vendedor no cumple con la obligacin contrada si
pretende entregar el inmueble sin ajustarse a aqullos.
(3) Cuando se ha pactado que al hacerse la tradicin el vendedor entregar al
comprador el certificado final de la obra expedido por la municipalidad, aqul
debe realizar por su cuenta todos los trabajos exigidos por la administracin
pblica para extenderlo.
(4) La clusula segn la cual la cosa deba entregarse al comprador en el estado en
que se hallare el da en que ste debe tomar la posesin, se la debe entender
referida al que resulta de su uso normal.
Art. 1409: El vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesin, y
con todos sus accesorios en el da convenido, si no hubiese da convenido, el da en que
el comprador lo exija.
La frase entrega libre de toda otra posesin se ha entendido, en algunos casos, en su
sentido tcnico: libre de todo ocupante que por s o por otro tenga la cosa bajo su poder,
con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, por lo que el
vendedor cumple con su obligacin aunque existan inquilinos en el inmueble vendido;
en otros casos, se ha entendido que esa expresin comprende a todo tenedor con un
derecho personal sobre la cosa; finalmente, otros han distinguido segn que el
comprador conociese o no que el inmueble se halla ocupado, interpretndose que en el
primer caso la aceptaba en ese estado.

74
-Rgimen legal segn la finalidad de la entrega.
A Para constituir derechos reales.
-Concurrencia de acreedores.
Puede ocurrir que el deudor (p. ej. vendedor) de una obligacin de dar cosa cierta para
constituir derechos reales se haya comprometido a entregarla a otras personas (terceros).
En dicho supuesto es menester indagar quin tendr mejor derecho para adquirir el
dominio de la cosa.
Sobre el particular el Cdigo Civil resuelve el interrogante planteado, teniendo como
principio rector el establecido en su art. 2369, que da preferencia a la persona que
primero ha sido puesta en posesin de la cosa.
Tanto respecto de las cosas muebles como de las inmuebles el Cdigo establece
claramente que cuando el deudor, en lugar de hacer tradicin de la cosa cierta a su
acreedor primitivo la efecta a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, aqul no puede
intentar contra ste accin alguna, aunque su ttulo sea de fecha anterior (conf. arts. 592
y 594).
La buena fe de la posesin se presume (art. 2362); por lo tanto el acreedor, para poder
accionar contra el tercero al cual el deudor le hizo tradicin de la cosa, deber demostrar
su mala fe (art. 592).
Si el deudor de una obligacin de dar cosa cierta para transmitir derechos reales efectu
la tradicin de la cosa, tiene preferencia el poseedor de buena fe y a ttulo oneroso, con
total independencia de la antigedad de su ttulo (arts. 592 y 594); en cambio, si la cosa
no fue entregada por el deudor, tendr preferencia el acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior (conf. arts. 593 y 596).
La diferencia entre cosas muebles e inmuebles radica en que el ttulo, en lo referente a
estas ltimas, debe constar en instrumento pblico (art. 596) mientras que, con respecto
a las cosas muebles, puede constar en instrumento privado (art. 593); esto ltimo sin
perjuicio de lo legislado en materia de fecha cierta (art. 1034 y conc.).
Cuando el deudor efectu la tradicin de la cosa a un tercero a ttulo gratuito, o
conociendo ste la existencia de la obligacin anterior (mala fe), el acreedor que
pretende la adjudicacin de la cosa puede accionar conjuntamente contra el poseedor de
ella y contra el deudor, en virtud de que el acto de transmisin efectuado est viciado de
nulidad por tener un objeto prohibido, ya que perjudica los derechos de un tercero (art.
953), por cuanto el acreedor se ve impedido de conseguir el cumplimiento especfico de
la obligacin.
Creemos estar en presencia de una accin de nulidad, y que el acto de transmisin
objetado es anulable, porque es menester realizar una investigacin de hecho (art.
1045), que demuestre la mala fe por parte del poseedor, la cual es sustento fundamental
para que el acreedor pueda intentar la accin en procura del desapoderamiento del bien
(conf. Llambas).
-Riesgos de la cosa y de la obligacin.
Cuando no es viable el cumplimiento especfico de una obligacin de dar cosas ciertas
para transferir derechos reales, a causa de la prdida o modificacin sustancial del
objeto debido, se produce el efecto anormal, que consiste en la indemnizacin de daos
a cargo del deudor, o bien puede disolverse la obligacin sin indemnizacin de daos en
el caso de no existir responsabilidad del deudor.

75
-Prdida de la cosa.
Se considera que existe prdida de la cosa cuando se destruye totalmente, cuando
desaparece, o cuando es puesta fuera del comercio (art. 891). La prdida supone la
imposibilidad completa de la prestacin.
(1) Producida sin culpa del deudor: la obligacin queda disuelta para ambas partes
sin indemnizacin de los daos irrogados. Asimismo, las partes, a consecuencia
de la disolucin, deben restituirse lo que se hubieran entregado con motivo de la
obligacin (art. 895).
(2) Producida por culpa del deudor: el acreedor puede exigirle al deudor el
equivalente en dinero de la cosa perdida, ms los daos que el incumplimiento le
hubiere ocasionado. El Cdigo Civil establece que el deudor ser responsable al
acreedor por su equivalente (de la cosa) y por los perjuicios e intereses (art.
579). Evidentemente, por tratarse de cosas ciertas no existen equivalentes
absolutos y, por lo tanto, en principio debe interpretarse equivalente como
valor de la cosa en dinero, sin perjuicio de las cosas producidas en serie.
-Deterioro de la cosa.
Es un detrimento sufrido por la cosa que disminuye su valor econmico; en este
supuesto la cosa es afectada parcialmente.
(1) Producido sin culpa del deudor: siendo el deudor dueo de la cosa hasta que
efectivice su tradicin, es quien se perjudica con el deterioro que sufra; el
acreedor puede optar entre disolver la obligacin sin indemnizacin de daos, o
recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminucin proporcional
del precio si ste fue pactado (art. 580); lo ltimo corresponde por cuanto, si
pagara el precio total, l y no el deudor cargara con el deterioro.
(2) Producido por culpa del deudor: el acreedor puede optar entre:
I)
II)
III)

Exigir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentra, con

indemnizacin de daos (art. 581)
Exigir la entrega de una cosa equivalente, con indemnizacin de
daos (art. cit.).
A pesar de que no lo dice el art. 581, consideramos que el acreedor
puede disolver la obligacin con indemnizacin de daos, por cuanto
si le es permitido hacerlo cuando el deterioro es sin culpa (art. 580),
no existe una razn lgica para privrselo en el supuesto de deterioro
producido por culpa del deudor.

En el caso de la prdida de la cosa, el dao consistir en el valor que ella tena en el

ltimo momento de su existencia, reajustado al tiempo de la sentencia de acuerdo con la
depreciacin monetaria.
En el supuesto de deterioro de la cosa, el dao ser valuado tomando en cuenta el valor
de ella con anterioridad al detrimento sufrido, tambin reajustado al momento de la
sentencia de acuerdo con la depreciacin monetaria.

76
-Mejoras naturales y del hombre.
La cosa debida, desde que se constituye la obligacin hasta que se extingue, puede sufrir
modificaciones materiales que incrementan su valor econmico; se denominan
aumentos si son provocados por obra exclusiva de la naturaleza (aluvin, avulsin), y
mejoras si provienen del hecho del hombre. Entre stas ltimas se pueden distinguir:
(1) Mejoras necesarias: son aquellas que el hombre introduce para la conservacin
de la cosa (art. 591 1 parte).
(2) Mejoras tiles: son aquellas que resultan del provecho para cualquier poseedor
de la cosa (art. 591 2 parte).
(3) Mejoras suntuarias: son aquellas que aprovechan nicamente al que las
introduce (art. 591 3 parte), y no aumentan el valor de la cosa.
El principio que regula todo lo atinente a los aumentos y las mejoras es el res crescit
domino (las cosas crecen para su dueo), que el Cdigo Civil enuncia en su art. 582: si
la cosa se hubiese mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella
hubiere hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor y si el acreedor
no se conformase la obligacin quedar disuelta.
Los aumentos y las mejoras necesarias deben ser abonadas por el acreedor de la
obligacin, quien deber soportar el mayor valor adquirido por la cosa; en caso
contrario la obligacin queda disuelta.
Las mejoras tiles y suntuarias, introducidas en la cosa por el deudor, no deben ser
abonadas por el acreedor, por cuanto aqul debi conservar la cosa tal como se
encontraba en el momento de ser contrada la obligacin. Por lo tanto, la nica
alternativa que tiene es la de retirar la mejora, siempre que con ello no dae la cosa y, en
tal supuesto, el acreedor puede todava optar por mantener la mejora pagando su valor.
Asimismo el acreedor tiene derecho de exigir al deudor el retiro de la mejora
introducida, con indemnizacin de daos s la cosa resulta daada; y si dicho retiro no es
viable, puede dar por disuelta la obligacin con indemnizacin del dao sufrido.
En los supuestos en que las mejoras son cobrables al acreedor, su valuacin ser la
siguiente:
(1) Aumentos y mejoras necesarias: el acreedor deber abonar el mayor valor
adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora introducida.
(2) Mejoras tiles: cuando el acreedor pretenda conservarlas, deber abonar el costo
de la inversin efectuada por el deudor al introducirlas, hasta la concurrencia del
mayor valor adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora.
(3) Mejoras suntuarias: el acreedor que pretenda conservarlas debe reintegrarle al
deudor el costo de la inversin efectuada para introducir la mejora, por cuanto
no existe mayor valor como en las mejoras tiles desde que las suntuarias no
incrementan el valor de la cosa.
-Frutos.
El art. 583 establece que todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la
tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; ms los frutos pendientes el da de la
tradicin pertenecen al acreedor.
Antes de la tradicin no se adquiere sobre la cosa ningn derecho real (art. 577). Es por
ello que la entrega de la cosa tiene fundamental relevancia para atribuir la propiedad

77
sobre los frutos que ella produce: antes de la tradicin el propietario de la cosa es el
deudor y, por lo tanto, hace suyos los frutos percibidos (art. 2524, inc. 5), mientras que
debe entregar al acreedor los que se encuentran pendientes (doc. art. 575).
Debemos efectuar una salvedad con respecto a los frutos civiles: antes, o en el momento
de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor, an cuando no los hubiese percibido por
cuanto l es el dueo de la cosa; en cambio, con posterioridad a dicho momento,
corresponden al acreedor.
B Para restituir a su dueo.
El deudor de una obligacin de dar cosa cierta para restituirla a su dueo puede
contraer, con un tercero, otra obligacin de dar la misma cosa, supuesto en el cual
existen derechos ganados por terceros, en colisin con las relaciones que surgen entre
las partes de la primitiva obligacin: p. ej., un locatario que debe restituir la cosa al
dueo (locador) la vende a un tercero. Debemos distinguir, para establecer el rgimen
legal aplicable, si se trata de una cosa mueble o inmueble.
-Cosas muebles.
El Cdigo Civil regula este supuesto, primordialmente, en los arts 597 y 598 que
distinguen si el deudor efectu o no tradicin de la cosa al tercero, y si ste es de buena
o mala fe.
(1) Si el deudor efectu la tradicin de la cosa a un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso, el acreedor no tendr accin reivindicatoria contra este ltimo, a menos
que la cosa le haya sido robada o la hubiese perdido (arts. 597, 2412, 2767 y
2778); por lo contrario, tendr derecho contra el tercero si ste fuera poseedor de
mala fe, o la tradicin hubiese sido hecha a ttulo gratuito.
(2) Si el deudor no efectu la tradicin de la cosa a un tercero, prevalece el derecho
del acreedor dueo de la cosa- (art. 598) pues no puede bonificarse el derecho
de ningn tercero a quien se le ha prometido la cosa en desmedro del derecho
real del dueo. Aqullos tienen slo un derecho a la cosa, y ste lo tiene
sobre la cosa; ste, indudablemente, es ms enrgico. El tercero de buena fe
puede demandar al deudor de la obligacin la indemnizacin de los daos
sufridos, por verse frustrado su derecho.
-Cosas inmuebles.
El art. 599 establece expresamente que si la cosa fuese inmueble, el acreedor tendr
accin real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos
reales, o que la tuviesen en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor.
El Cdigo Civil dice que hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, por
cuanto si el deudor no tena un derecho real sobre la cosa, mal poda transmitirlo a un
tercero, ya que rige el principio nemo plus iuris y, por lo tanto, entre ese aparente
derecho y el verdadero derecho del dueo, tiene que prevalecer este ltimo.

78
-Caso de prdida.
Se encuentra regulada por los arts. 584 y 585, distinguindose, al igual que en las
obligaciones de dar cosa ciertas para transmitir derechos reales, la prdida sin culpa del
deudor de la prdida por culpa del deudor.
-Prdida producida sin culpa del deudor: el art. 584 establece que si la
obligacin fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se
perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueo (acreedor), salvo los
derechos de ste hasta el da de la prdida, y la obligacin quedar disuelta. Por lo
expuesto, el acreedor tiene a salvo sus derechos hasta el da de la prdida; quiere decir,
v. gr., que si la cosa fue arrendada, su dueo (el locador), que es acreedor a la
restitucin, tiene derecho a cobrar los alquileres hasta el da de la prdida, pero no
puede pedir por ella indemnizacin alguna al deudor (el inquilino).
-Prdida producida por culpa del deudor: el art. 585 precepta que si se pierde
la cosa por culpa del deudor se observar lo dispuesto en el art. 579, que trata las
obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales, pudiendo el acreedor,
por ende, reclamar el valor de la cosa en dinero ms la indemnizacin.
-Caso de deterioro.
-Deterioro sin culpa del deudor: el acreedor, dueo de la cosa, deber recibirle
del deudor en el estado en que se encuentre, sin derecho a ninguna indemnizacin (conf.
art. 586).
-Deterioro por culpa del deudor: tambin en este caso es aplicable el rgimen
legal de las obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir derechos reales. El art. 587
establece que si se deteriorase por culpa del deudor, se observar lo dispuesto en el art.
581; por lo tanto, el acreedor puede recibir la cosa como se encuentra con
indemnizacin de daos, o reclamar su valor en dinero (equivalente) ms los daos o, en
ltima instancia, disolver la obligacin tambin con indemnizacin de daos.
-Mejoras naturales (aumentos) y mejoras del hombre.
(1) Aumentos: la cosa debe ser restituida al dueo (acreedor) con los aumentos
que hubiere tenido, sin que el deudor pueda pretender indemnizacin alguna
(art. 588). Es una aplicacin lisa y llana del principio res crescit domino.
(2) Mejoras necesarias: el acreedor debe indemnizar al deudor el justo valor de
ellas, aunque le hubiese prohibido a ste introducirlas; vale decir que son
indemnizables tanto al tenedor o poseedor de buena fe como al de mala fe
(conf. art. 589).
(3) Mejoras tiles: el acreedor debe indemnizar el justo valor de ellas al
poseedor o tenedor de buena fe; en cambio no ocurre lo mismo con el de
mala fe, que no puede reclamar indemnizacin alguna (conf. art. 589),
aunque tiene la posibilidad de retirar las mejoras introducidas, siempre que
con ello no dae la cosa, a lo que a su vez- el acreedor puede oponerse
abonando el valor actual de las mejoras.

79
(4) Mejoras suntuarias o voluptuarias: no son indemnizables en ningn caso,
sea el poseedor o tenedor de buena o de mala fe (art. 589), y nicamente
puede retirarlas de la cosa si al hacerlo no le causa perjuicio. El acreedor, al
igual que en el caso de las mejoras tiles, puede oponerse al retiro, abonando
el costo de la inversin hecha por el deudor para introducir la mejora.
(5) Expensas necesarias: del mismo modo que las mejoras necesarias, deben ser
abonadas por el acreedor al deudor (sea ste tenedor de mala o buena fe), por
cuanto, si bien no incrementan el valor de la cosa, posibilitan la conservacin
de sta.
-Frutos.
El art. 590 establece el rgimen de los frutos, distinguiendo si el obligado a restituir la
cosa es poseedor de buena o de mala fe. En realidad cabe sealar- se tratar de un
tenedor y no de un poseedor, si reconoce en otro el derecho de propiedad sobre la cosa
(art. 2352), como en el caso del inquilino.
(1) Poseedor o tenedor de buena fe: hace suyos los frutos naturales, industriales
o civiles, que hubiese percibido, debiendo restituir la cosa al dueo con los
frutos pendientes (art. 590). Los gastos que el deudor realiz para producir
estos ltimos le deben ser abonados por el acreedor (art. 2426).
(2) Poseedor o tenedor de mala fe: est obligado a restituir la cosa con los frutos
que ha percibido y los pendientes, sin derecho a ninguna indemnizacin (art.
590); no obstante lo cual, si efectu gastos en la produccin de los frutos,
puede percibirlos del acreedor (doc. art. 2438) pues, en caso contrario, se
dara un supuesto de enriquecimiento sin causa de este ltimo a expensas del
deudor (conf. art. 2306).
C Para transferir el uso o la tenencia.
-Transferencia del uso.
En el contrato de locacin de cosas existen dos obligaciones contrapuestas: el locador se
compromete a conceder el uso o goce de la cosa, y el locatario, a pagar por ello un
precio determinado en dinero (conf. art. 1493). Estamos en presencia, por lo tanto, de
una obligacin de dar una cosa cierta con el fin de transmitir su uso al inquilino, que se
convierte en tenedor (art. 2462, inc. 1). Tenindolo en cuenta, el art. 600 establece que,
en dicho supuesto, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo <<Del
arrendamiento>>. Debe tenerse presente que el contrato de comodato (prstamo de uso
gratuito) nos brinda otro caso en el que se transfiere el uso de una cosa (art. 2255).
Por otra parte, cuando fenecen el contrato de locacin o el de comodato, el inquilino o el
comodatario, respectivamente, estn obligados a dar para restituir la cosa a su dueo
pero, en el supuesto de que el locador o comodante no sean propietarios de la cosa, la
obligacin ser de dar para restituir el uso, lo cual no est reglado expresamente por el
Cdigo Civil, aunque s reconocido en los arts. 1609 y 2271.
La remisin establecida por el art. 600 es tcnicamente incorrecta, por cuanto una
regulacin que corresponde a la teora general de las obligaciones no puede ser
reenviada a una fuente de ellas, como es en este caso el contrato de locacin.

80
En este tipo de obligaciones tambin se dan los efectos en forma normal (satisfaccin
especfica del acreedor, por cumplimiento espontneo, y ejecucin forzada o por otro) y
anormal (indemnizacin de daos).
Para liberarse, el deudor de la obligacin debe entregar la cosa en buen estado de
reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en
que se entregue en el estado en que se halle, lo que se presume si la cosa est
arruinada, o el acreedor la recibe sin formular objeciones (art. 1514).
La entrega de la cosa comprende, por extensin, sus accesorios (art. 575), de acuerdo
con lo que especifican los arts. 1514 y 1495. Si la obligacin de dar para transferir el
uso incluye los muebles de una casa, se consideran como tales los que forman el ajuar
de ella (art. 2323).
Las reglas genricas estudiadas con respecto al cumplimiento espontneo, y la ejecucin
forzada o por un tercero en las obligaciones de dar para transferir derechos reales, son
tambin aplicables en el supuesto de transferirse el uso.
Cuando no se dan los efectos normales en la obligacin de dar para transferir el uso, el
acreedor puede reclamar la disolucin del contrato con indemnizacin de daos,
derecho que igualmente le compete si la entrega no se hace en las condiciones y
extensin que se vio precedentemente.
-Transferencia de la tenencia.
En el contrato de depsito existe la obligacin, por parte del depositario, de restituir la
tenencia de la cosa al depositante. Es por ello que el art. 600, de igual manera que en el
supuesto que analizamos anteriormente, establece que los derechos se reglarn por lo
que se dispone en el ttulo <<Del depsito>>.
El depositario es tenedor de la cosa y no puede utilizarla, salvo autorizacin expresa o
presunta del depositante (art. 2208); a este ltimo le deber restituir la tenencia al
trmino del contrato (art. 2182 y conc.).
La crtica metodolgica que se le hace a la remisin que en este aspecto- establece el
art. 600, es similar a la expresada con relacin a la obligacin de dar para transferir el
uso.
El contrato de depsito es real (art. 1141 y 1142), es decir que slo queda concluido
cuando se realiza la entrega de la cosa segn las reglas generales; de donde surge que la
obligacin de dar para transferir la tenencia nacera recin desde la entrega, y con la
entrega quedara cumplida. Nacera y se extinguira con el pago.
De admitirse la validez de la promesa de contrato real, cabra la existencia de una
obligacin de dar para transferir la tenencia. En nuestro sistema normativo no es
atendible la pretensin de alguien que reclame la entrega de una cosa en depsito; de
modo que no habra verdaderamente una obligacin de dar para transferir la tenencia.
Esta postura determina que la remisin que hace el legislador resulte totalmente vaca
de contenido.
18- Obligaciones de hacer.
La obligacin de hacer es aquella cuya prestacin es un hecho positivo, que consiste
sustancialmente en una actividad mediante el suministro de trabajo o energa.

81
Las especies son stas:
(1) Fungibles y no fungibles: Estas ltimas son las llamadas intuitus personae;
aqullas pueden ser cumplidas por un tercero.
(2) Instantneas o permanentes: Las primeras se extinguen con una actividad que
significa el cumplimiento de la obligacin de hacer. Las segundas tienen cierto
grado de perdurabilidad, se desarrollan en diversas unidades de tiempo,
comprendiendo las continuadas y las peridicas. La obligacin es continuada
cuando el hacer debido se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo (p. ej. la
obligacin del depositario de guardar y conservar la cosa durante toda la
duracin del contrato); la obligacin es peridica cuando, a pesar de poderse
cumplir en un solo momento y en un solo acto, su realizacin se fracciona en el
tiempo, de tal forma en que, a lapsos de actividad debida, sucedan otros en que
no se la debe (v. gr. en el contrato de trabajo).
(3) De servicio y de obra: Mientras las primeras recaen sobre una prestacin de
actividad mensurable pero independiente del resultado, en las cuales se tiene en
cuenta el trabajo en s, en las segundas se tiene como finalidad la realizacin de
un determinado resultado, por ejemplo, pintar un cuadro.
-Modo y tiempo de ejecutarse el hecho.
Todo acreedor de una actividad tiene derecho a que el deudor cumpla especficamente,
esto es in natura.
Al respecto, el art. 625 establece que el obligado a hacer, o a prestar algn servicio;
debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las
partes que el hecho se ejecutara (conc. art. 1198). Es bien claro el precepto legal: en
principio el deudor debe prestar su conducta y cumplir la obligacin de buena fe, y no
puede optar por dejar de hacerlo abonando al acreedor daos y perjuicios (art. 631).
La prestacin debe ser cumplida en el tiempo estipulado por las partes ya sea expresa o
tcitamente; ejemplo de este ltimo caso es el transportar mercadera en camin a
determinada ciudad, obligacin que tiene un plazo tcito que es cuando menos- el
mnimo necesario para recorrer el trayecto hasta ella. Si no existe plazo de
cumplimiento acordado, lo debe establecer el juez del modo que precepta el art. 509.
La obligacin, adems, debe cumplirse en la forma establecida por las partes; en su
defecto, segn la intencin que tuvieron al contratar, es decir segn lo que
verosmilmente quisieron y entendieron (art. 1198).
-Ejecucin por tercero.
El acreedor tiene tambin la posibilidad de hacerla ejecutar por un tercero a costa del
deudor (art. 505, inc. 2).
El art. 630 establece que si el hecho pudiera ser ejecutado por otro, el acreedor podr
ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero salvo el
supuesto en que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su
industria, arte o cualidades personales (art. 629). Quiere decir que nicamente no es
viable la ejecucin de una obligacin de hacer, por el acreedor o por un tercero a costa
del deudor, cuando se trata de prestaciones infungibles o intuitus personae.
Es menester recordar otra vez que el acreedor tiene la facultad de hacer ejecutar el
hecho por otro, por cuanto, ante el incumplimiento del deudor, puede inclinarse por la
ejecucin forzada de la obligacin o, directamente, por la indemnizacin.

82
Adems del reembolso o del reintegro de lo abonado al tercero, el acreedor puede
solicitar al deudor el resarcimiento de los daos sufridos por la demora en el
cumplimiento de la obligacin (art. 508).
-Inejecucin. Sancin legal.
El hecho debe ser realizado por el deudor en la forma debida; en caso contrario el
acreedor puede tenerlo por no hecho, o pedir la destruccin de lo mal hecho (conf. art.
625).
No obstante, no puede considerarse que ante cualquier falla en el cumplimiento, por
ms mnima que sea, el acreedor pueda ejercer ese derecho que le acuerda la ley:
(1) En principio, cuando el cumplimiento es tardo, el acreedor no puede rechazar el
pago que el deudor quiera efectuar, si ste adems resarce los daos moratorios que
ocasiona su tardanza; slo podr hacerlo cuando el cumplimiento extemporneo carezca
de inters para l, o cuando autorice la resolucin del contrato.
(2) Si el cumplimiento es defectuoso por presentar fallas que no revisten suficiente
importancia, el acreedor no puede pretender el rechazo o la destruccin de lo hecho,
sino que su derecho se limita a solicitar que sean subsanadas las deficiencias, o que se
efectivice una disminucin proporcional del precio (doc. art. 1071).
Cuando sea procedente la destruccin de lo mal hecho, ser a exclusivo cargo del
deudor, no pudiendo el acreedor, ante la oposicin de aqul, llevarla a cabo sin previa
autorizacin judicial, salvo que se trate de un caso de urgencia (doc. art. 633).
-Posibilidad de ejecucin forzada en especie directamente por el deudor o con la
intervencin de un tercero.
Si la obligacin de hacer no es cumplida espontneamente por el deudor (pago), el
acreedor puede exigir su ejecucin forzada (art. 505, inc. 1), a no ser que fuese
necesaria la violencia contra la persona del deudor (conf. art. 629).
Como ya ha sido mencionado supra, el acreedor tiene tambin la posibilidad de hacerla
ejecutar por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2).
Salvo los casos de extrema urgencia, para hacer ejecutar el hecho por otro el acreedor
debe solicitar autorizacin judicial, lo cual redundar en su favor por cuanto podr
obtener del deudor el reembolso de lo que ha abonado al tercero, ya que el juez al dar
la autorizacin- determina el costo de la obra; en cambio, si no solicit la venia judicial,
podr igualmente reclamar al deudor el reintegro de lo abonado al tercero, pero estar
expuesto a que el juez disminuya ese monto por considerarlo excesivo.
Cuando no se da cumplimiento a la ejecucin especfica de la obligacin, el acreedor
puede obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (art. 505, inc. 3). Por
lo tanto, segn el art. 628 se deben perjuicios e intereses si el hecho resultare
imposible por culpa del deudor; tambin corresponden si no puede hacerse ejecucin
forzada (art. 629); y proceden, adems, si el acreedor opta por reclamarlos en vez de
obtener la ejecucin por otro (art. 630).
Por ltimo, es menester insistir en que el deudor no puede exonerarse de cumplir el
hecho debido optando por satisfacer la indemnizacin (art. 631).
-Imposibilidad de pago por culpa o sin culpa.
En el supuesto de que el cumplimiento de la obligacin de hacer sea imposible sin culpa
del deudor, la obligacin queda extinguida para ambas partes y el deudor debe volver

83
al acreedor lo que en razn de ella hubiere recibido (art. 627; conc. art. 895). Dicha
imposibilidad debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligacin por cuanto, si fuera
anterior a l, la obligacin sera inexistente.
Si el deudor se halla en estado de mora cuando se produce el evento fortuito que torna
imposible el pago de la obligacin, debe resarcir los daos (arts. 513 y 889). Si el
moroso es el acreedor, l a su vez- responde por los daos causados al deudor.
Lo que sucede cuando media culpa del deudor ha sido analizado supra.
-Efectos
Las obligaciones de hacer presentan los mismos efectos que hemos visto para toda
obligacin; por ello podemos distinguir los que se dan con respecto al acreedor de los
que existen con relacin al deudor.
Los efectos de las obligaciones de hacer con relacin al acreedor pueden clasificarse en
principales y secundarios, siendo los primeros a su vez- comprensivos de los normales
(cumplimiento o ejecucin especfica: pago, ejecucin forzada y por otro) y de los
anormales (indemnizacin de daos por incumplimiento). Todo esto por ministerio del
art. 505.
19- Obligaciones de no hacer.
-Caracterizacin y rgimen legal.
Las obligaciones de no hacer son aquellas en las que la prestacin debida es un hecho
negativo, consistente en una abstencin. Se encuentran reguladas en general, y siempre
que les fueran compatibles, por los principios que gobiernan las obligaciones de hacer.
Es necesario realizar una comparacin entre las obligaciones de no hacer y las
servidumbres: stas son derechos reales que impiden al propietario ejercer alguno de los
derechos atinentes a su dominio (art. 2970). Tanto en la servidumbre, como en las
obligaciones de no hacer, existe un deber jurdico de abstencin, pero mientras la
primera es un derecho real, la segunda es un derecho personal, de lo cual se sigue que la
servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres tpicos del jus in re.
Las clases son:
(1) In non faciendo e in patiendo: las primeras significan una pura abstencin
(verbigracia no construir un muro), las segundas consisten en tolerar que otro
haga (por ejemplo no impedir que otro construya).
(2) Instantneas y permanentes: de modo semejante al visto en cuanto a las
obligaciones de hacer, las instantneas obligan a abstenerse en un solo acto,
mientras que las permanentes muestran cierta perdurabilidad, pudiendo ser
continuadas o peridicas.
Con respecto a los efectos de las obligaciones de no hacer, reiteramos lo expresado al
tratar las obligaciones de hacer; es por ello que la satisfaccin especfica del acreedor
puede darse por cumplimiento espontneo, o por ejecucin forzada, o por otro a costa
del deudor (art. 505, incs. 1 y 2).
El deudor cumple espontneamente la obligacin de no hacer abstenindose de realizar
el hecho en tiempo propio y del modo que fue intencin de las partes que se llevara a
cabo la inactividad (conf. art. 625).

84
Corresponde formular aqu un significativo distingo: a) si se trata de una obligacin de
no hacer instantnea y el deudor hace lo que no deba, promedia inejecucin absoluta
y definitiva, y queda en mora automticamente; pero b) si la obligacin de no hacer es
permanente, la realizacin de uno de los actos que debi omitir puede no comportar
tal inejecucin absoluta y definitiva, p. ej., si prometi suspender una actividad que
vena realizando y, no obstante, continu con ella durante cierto tiempo para luego cesar
(conf. Moisset de Espans).
En caso de que el deudor incumpla culposamente la obligacin, realizando el hecho del
que deba abstenerse, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se
hubiese hecho (art. 630).
Pero no siempre es viable el cumplimiento forzado de la obligacin, por cuanto tambin
rige el principio de que no es posible, para conseguirlo, ejercer violencia fsica sobre su
persona.
Adems es menester aclarar que la destruccin de lo hecho, a veces puede ser
improcedente, cuando p. ej., el inters del acreedor no es suficientemente importante
como para que prevalezca sobre el inters social que es el de mantener la integridad de
los bienes.
El ltimo apartado del art. 633 consagra la posibilidad de ejecucin por otro al
establecer que el acreedor tiene derecho a reclamar que se le autorice para destruir el
hecho a costa del deudor.
Al igual de lo que ocurre en las obligaciones de hacer el acreedor debe pedir
autorizacin al juez para llevar a cabo, por s o por un tercero, la destruccin de lo
hecho, todo ello a costa del obligado (art. 633 in fine).
En el supuesto de que no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor
tendr derecho a pedir los prejuicios e intereses que le trajere la ejecucin del hecho
(art. 634). Dicho efecto anormal se presenta tambin si la ejecucin forzada de la
obligacin no es posible en razn de que para ello habra que ejercer violencia fsica
contra el deudor.
Si el cumplimiento de la obligacin se torna imposible sin culpa del deudor, ella se
extingue para ambas partes y aqul debe restituir al acreedor lo que hubiese recibido en
razn del contrato celebrado (conf. arts. 627, 632, 895).

85
-Bolilla VIII20- De las obligaciones de prestacin indeterminada en general.
-Caracterizacin. Grados de indeterminacin.
Nos encontramos en presencia de una obligacin de dar cosas inciertas cuando la
prestacin no se encuentra determinada ab initio, desde el mismo nacimiento de la
obligacin, sino que es susceptible de ser determinada a posteriori, ya sea por la
realizacin de una eleccin (obligacin de gnero) o de una individualizacin
(obligacin de cantidad) del objeto. V. gr., D le debe a A un televisor, caso en el cual es
menester determinar el aparato con cuya entrega se cumplir la obligacin.
En las obligaciones de dar cosas inciertas slo est determinado el gnero al cual
pertenece la prestacin, y no sta misma. Si la obligacin de dar cosas inciertas recae
sobre una cosa no fungible la obligacin es de gnero; en cambio, si se refiere a una
cosa fungible, la obligacin es de cantidad.
-Mtodo del Cdigo Civil.
El concepto de cosas fungibles lo brinda el art. 2324 al establecer que son aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas a las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Las
obligaciones que versan sobre cosas fungibles tienen la prestacin expresada en una
determinada cantidad de ellas, y no por su individualidad; p. ej., D le debe a A 20 Kg. de
azcar de refinera: tenemos expresada la cantidad y la calidad, por lo tanto puede
cumplir entregando estos 20 Kg. de azcar o aquellos otros, siempre que respete la
misma calidad.
Por lo contrario las cosas no fungibles no son intercambiables entre s, porque no son
equivalentes las unas a las otras; se tiene en cuenta la individualidad, como cuando D le
debe entregar a A un caballo de carrera.
21- Obligacin facultativa.
-Concepto. Terminologa.
El concepto es brindado por el art. 643: Obligacin facultativa es la que no teniendo
por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin
por otra. Verbigracia, D le debe a A un caballo (prestacin principal), pero puede
sustituirlo en el momento del pago por $20.000 (prestacin accesoria).
Se ha criticado la terminologa empleada al denominar la institucin que nos ocupa, por
cuanto hablar de obligacin facultativa implicara el contrasentido de la existencia de
una obligacin que puede o no ser cumplida por el deudor aunque, en realidad, lo nico
facultativo es la sustitucin de la prestacin principal (nica debida) por la accesoria.
Larenz las ha denominado ms apropiadamente obligaciones con facultad de
sustitucin; lo mismo hace Borda entre nosotros.

86
-Comparacin con las obligaciones con clusula penal.
En ambos casos se trata de prestaciones accesorias, pero en tanto el deudor de una
obligacin facultativa puede sustituir la prestacin debida por otra (art. 643), el obligado
con clusula penal no dispone de ese derecho.
-Interdependencia de las prestaciones.
El objeto de la obligacin facultativa es plural, y contiene una prestacin principal y una
prestacin accesoria; ambas estn en relacin de interdependencia por cuanto, si bien es
cierto que existe unidad de objeto debido (prestacin principal), por ser plural el objeto
apto para el pago (dos o ms prestaciones), hasta que se efectivice existir
incertidumbre acerca de cul ser la prestacin elegida por el deudor para cancelar la
deuda.
-Facultad de substitucin.
La facultad de sustitucin corresponde nicamente al deudor (art. 643); la accin del
acreedor est slo circunscripta a demandar el cumplimiento de la prestacin principal
que, reiteramos, es exclusivamente la debida (art. 646).
La doctrina no es pacfica respecto de cmo se perfecciona esta opcin a favor del
deudor. Una postura sostiene que puede efectuarse mediante una declaracin de
voluntad del deudor recibida por el acreedor (declaracin recepticia), mientras que otra
opinin predominante entiende que la opcin se cristaliza con la entrega de la prestacin
al acreedor, es decir en el momento del pago.
Alterini entiende que este ltimo criterio es el correcto, por cuanto la opcin se refiere
justamente a la prestacin con la cual cancelar la deuda.
El plazo en el que debe ser efectuada la opcin en la obligacin facultativa es el
correspondiente a su cumplimiento, que puede estar determinado por las partes o, en su
defecto, lo debe establecer el juez de acuerdo con el procedimiento preceptuado por el
art. 509 (conf. arts. 618 y 751).
En el estudio de los efectos de la obligacin facultativa debe tenerse en cuenta el
principio de interdependencia que gobierna la relacin entre las prestaciones que
integran su objeto, de tal forma que siempre se considera a la accesoria como
dependiente de la principal (art. 523); ello tiene particular aplicacin con referencia a la
nulidad, y a los riesgos que pueden afectar la existencia misma de la obligacin
facultativa.
La obligacin facultativa ser nula cuando su prestacin principal est viciada de
nulidad, aunque la prestacin accesoria sea vlida; por lo contrario, si esta ltima es la
que adolece de un vicio y aqulla no, la obligacin es vlida (arts. 645 y 650; conf. art.
525).
-Riesgos y responsabilidad.
Es menester analizar los supuestos de imposibilidad y de deterioro de las prestaciones
que integran el objeto de una obligacin facultativa, y la responsabilidad emergente en
caso de ser causados por culpa del deudor.

87
(1) Imposibilidad de la prestacin principal sin culpa del deudor: la obligacin
se extingue sin indemnizacin de daos salvo, claro est, que el deudor se encuentre en
mora, caso en el cual deber responder; en este supuesto es totalmente irrelevante que la
prestacin accesoria fuere todava posible (arts. 647 y 513).
(2) Imposibilidad de la prestacin principal por culpa del deudor: el acreedor
puede optar entre reclamar los daos que sufra por el incumplimiento de la prestacin
principal, o solicitar la entrega de la accesoria (art. 648). Esta solucin es anmala e
injusta, por cuanto est claramente establecido en el art. 646 que el acreedor slo puede
limitar su accin a la prestacin principal, que es la nica debida; no existen, as,
razones valederas para otorgarle tal opcin, pues el nico que puede optar en la
obligacin facultativa es el deudor, no el acreedor, so pena de alterar la propia esencia
del instituto.
(3) Imposibilidad de la prestacin accesoria o deterioro de su objeto: no afecta
la existencia de la obligacin, que debe ser cumplida con la prestacin principal; influye
solamente en la carencia de opcin que se le presenta al deudor al no poder ejercer el
derecho de sustitucin propio de la obligacin facultativa.
(4) Deterioro del objeto de la prestacin principal por culpa del deudor: el
Cdigo Civil nada establece al respecto. Alterini entiende que esta situacin debe ser
regida por las normas establecidas con relacin a la deuda de una cosa cierta, de tal
forma que el acreedor puede optar entre recibir la cosa deteriorada con disminucin
proporcional del precio convenido, o disolver la obligacin, en ambos casos con
indemnizacin de daos.
22- Obligacin alternativa.
-Concepto.
El Cdigo Civil la define en el art. 635, segn el cual obligacin alternativa es la que
tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de
las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas quede desde
el principio indeterminada. Por ejemplo, si D le debe a A el caballo Babieca, o el
toro Rub, o la vaca Nieve, cumple la obligacin con una de dichas prestaciones.
La alternatividad puede referirse a la prestacin que integra el objeto de la obligacin, o
a las modalidades de su cumplimiento como el lugar y tiempo de pago (art. 636).
-Caracteres.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Inicialmente se deben varias prestaciones (art. 636, 1 parte);

El vnculo es nico;
La causa es nica;
La obligacin se cumple con una sola de las prestaciones debidas (dem supra).
Las prestaciones que contiene el objeto obligacional, distintas e independientes
entre s, se encuentran en un mismo pie de igualdad (art. 635).
(6) Las prestaciones debidas estn sujetas a una eleccin posterior, que puede
quedar a cargo del deudor o del acreedor y, an, de un tercero.
(7) Realizada la eleccin, la obligacin se concentra en la prestacin elegida,
debiendo considerrsela en ese momento como nica desde el principio.

88

-Comparaciones.
(1) Con las obligaciones facultativas: Si bien es cierto que las obligaciones facultativas
y las alternativas se encuentran clasificadas entre las de prestacin plural y disyuntas,
las diferencias entre ellas son notorias: a) en la alternativa hay inicialmente varias
prestaciones debidas, mientras que en la facultativa se debe una sola (principal)
pudiendo el deudor sustituirla por otra (accesoria) en el momento del pago; b) en la
alternativa hay paridad entre las prestaciones debidas, y en la facultativa hay
interdependencia, pues se da una prestacin principal y otra accesoria; c) en la
alternativa pueden elegir la prestacin con la que se cancelar la obligacin tanto el
deudor como el acreedor, y hasta un tercero, mientras que en la facultativa la opcin
entre pagar la prestacin principal o la accesoria le cabe nicamente al deudor.
(2) Con las obligaciones conjuntivas: En las obligaciones conjuntivas, al igual que en
las alternativas, el objeto debido es plural, pero mientras que en las primeras el deudor
debe cumplir todas las prestaciones debidas, en las segundas cumple y extingue la
obligacin con una sola de ellas.
(3) Con las obligaciones con clusula penal: en la obligacin alternativa el deudor debe
una de entre muchas prestaciones independientes y distintas (art. 635), cuya eleccin
le compete (art. 637) y, en caso de prdida de una de aqullas, debe la otra (art. 639).
La clusula penal, en cambio, es accesoria, el deudor no puede pretender pagar la pena
en vez de cumplir la obligacin principal (art. 658), y la prdida de lo debido como pena
no afecta a esta ltima.
-La eleccin. A quin corresponde; sistema.
Una vez producida la eleccin, muere la obligacin alternativa transformndose en una
obligacin de dar una cosa cierta, que es la elegida.
El art. 637 establece que en las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la
eleccin de la prestacin de uno de los objetos comprendidos en la obligacin. Es decir
que, en principio, la eleccin corresponde al deudor, caso en el que hay una obligacin
alternativa regular.
Pero cabe acotar que, si las partes lo estipulan, tambin el acreedor puede ser el elector,
conforme a la redaccin del art. 641, que establece en su inicio cuando la eleccin
fuere dejada al acreedor...; en tal supuesto hay una obligacin alternativa irregular.
El derecho de elegir, por no ser intuitus personae, es transmisible a los herederos y
cesionarios de la persona que lo detenta.
La eleccin tambin puede ser dejada a cargo de un tercero, designado por las partes.
Puede ocurrir que quien deba efectuar la eleccin no la lleve a cabo, caso en el cual es
menester hacer ciertas distinciones para saber quin la debe realizar:
(1) Negativa del deudor: una vez que el deudor haya sido constituido en mora, la
eleccin debe ser efectuada por el juez.
(2) Negativa del acreedor: en este supuesto cabe el traspaso de la eleccin al
deudor, una vez que ha sido constituido en mora el acreedor, solucin avalada
nicamente por la doctrina nacional y por la redaccin del art. 766.
(3) Negativa del tercero: la eleccin debe ser practicada por el juez, por aplicacin
analgica del art. 1171 (conf. Borda, Busso, Cazeaux, Llambas).

89

La eleccin puede ser efectuada en forma expresa o tctica, sin ninguna limitacin con
referencia a la calidad de la cosa elegida, es decir que, entre las prestaciones debidas,
puede ser elegida la de mejor o la de peor calidad.
El problema principal se presenta acerca de qu modo y en qu momento debe
considerarse realizada la eleccin. La doctrina predominante piensa que la eleccin debe
ser practicada mediante una declaracin recepticia dirigida por el sujeto que la tiene a su
cargo a la otra parte; en caso de que la eleccin deba ser realizada por un tercero, ste
tiene que notificarla tanto al deudor como al acreedor (conf. Llambas, Colmo, Bibiloni,
Lafaille, Busso, Galli, Alterini).
He aqu los fundamentos que avalan esta postura: a) no es posible confundir eleccin de
la prestacin con cumplimiento de ella, pues son dos momentos distintos en la vida de la
obligacin; b) el art. 672 determina que una obligacin alternativa ser considerada
divisible o indivisible despus de la opcin del deudor con conocimiento del acreedor;
c) no existe ningn motivo para variar el modo de practicar la eleccin segn quin la
tenga a su cargo; d) si se supedita la eleccin al momento del cumplimiento, se obliga al
deudor a soportar los gastos de conservacin de todos los objetos hasta dicho momento,
sin ninguna razn valedera; e) asimismo el deudor no podra utilizar hasta el momento
del pago los dems objetos que integran la obligacin pese a que no los elegir para
cancelar la deuda.
La declaracin recepticia, mediante la cual se concreta la eleccin de una de las
prestaciones debidas, debe efectuarse en tiempo propio, es decir en el estipulado por las
partes o, en su defecto, dentro del plazo establecido para el pago. Si no existe plazo
determinado, lo designa el juez de acuerdo con el procedimiento establecido en el art.
509, y conforme a los arts. 618 y 751.
-Efectos de la eleccin.
El efecto esencial de la eleccin consiste en transformar la obligacin alternativa en una
de dar cosa cierta; opera la concentracin del objeto de la obligacin en la prestacin
elegida, de tal forma que se la considera como la nica debida desde el momento de
haberse contrado la obligacin, quedando por su parte- las dems prestaciones fuera
del objeto obligacional, con retroactividad al nacimiento de la deuda. Todo ello se debe
al funcionamiento de la condicin resolutoria a la que estn sujetas las prestaciones.
La eleccin, una vez realizada, es irrevocable.
Si se descubre la existencia de vicios redhibitorios en la cosa elegida, o si el acreedor es
despojado de ella por un tercero con mejor derecho, la obligacin alternativa extinguida
no renace y el acreedor puede demandar nicamente al deudor la indemnizacin de los
daos sufridos como consecuencia de los vicios ocultos de la eviccin.
-Las obligaciones de tracto sucesivo y el derecho de eleccin.
El art. 640 establece que cuando la obligacin alternativa consista en prestaciones
anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los otros. Por ejemplo, si durante
el trmino de diez aos D le debe entregar anualmente a A $10.000 o un toro campen,
y el primer ao elige un toro campen, al ao o perodo- siguiente puede optar por
entregar los $10.000.

90
-Riesgos y responsabilidad en la obligacin alternativa.
Los riesgos y la responsabilidad en las obligaciones sujetas a estudio deben ser
analizados distinguiendo el caso en que la eleccin corresponde al deudor (alternativa
regular) del supuesto en que pertenece al acreedor (alternativa irregular). Asimismo
tomaremos como ejemplo una obligacin cuyo objeto contiene slo dos prestaciones,
pero aclarando que en la realidad pueden ser ms, lo cual no vara las soluciones.
Debemos tratar separadamente el caso de imposibilidad de una de las prestaciones
(singular) del supuesto en que la prdida es general, as como la incidencia de la culpa
en cada supuesto en particular con relacin a la indemnizacin de daos.
(1) Obligacin alternativa regular.
Imposibilidad.
Singular (una prestacin).
Singular.
Singular.
General (todas las
prestaciones).
General.
General.
General.
General.
General
General

Causa.
Caso fortuito.

Efecto.
Concentracin en la restante
(artculo 639).
Culpa del deudor.
Concentracin en la restante
(art. 639).
Culpa del acreedor.
Elige el deudor (n. art. 641).
Caso fortuito.
Se extingue la obligacin
(art. 642).
Culpa del deudor.
Simultnea: elige el deudor;
sucesiva: concentracin en
la ltima (art. 639.
1 prestacin por culpa del Concentracin en la ltima
deudor; 2 por caso fortuito. (art. 639).
1 por caso fortuito; 2 por Concentracin en la ltima
culpa del deudor.
(art. 639).
Culpa del acreedor.
Elige el deudor.
Una por culpa del acreedor Concentracin en la prdida
y otra por caso fortuito.
por culpa del acreedor (n.
art. 641).
Una por culpa del deudor y dem supra.
otra por culpa del acreedor.

(2) Obligacin alternativa irregular.

Imposibilidad.
Singular.

Causa.
Caso fortuito.

Singular
Singular.

Culpa del deudor.

Culpa del acreedor.

Efecto.
Concentracin en la restante
art. 639
Elige el acreedor (art. 641).
Concentracin en la perdida
(nota art. 641).

Continuacin de las imposibilidades generales en la pgina siguiente.

91
Imposibilidad.
General.
General
General
General
General
General
General

Causa.
Caso fortuito
Culpa del deudor.
1 por culpa del deudor; 2
por caso fortuito.
1 por caso fortuito; 2 por
culpa del deudor.
Culpa del acreedor.
Una por culpa del acreedor
y otra por caso fortuito.
Una por culpa del deudor y
otra por culpa del acreedor.

Efecto.
Se extingue la obligacin.
Elige el acreedor (art. 641).
Elige el acreedor.
Concentracin en la ltima
(n. art. 641).
Simultnea: elige el
acreedor; sucesiva:
concentracin en la 1.
Concentracin en la perdida
por culpa del acreedor.
dem supra.

Obligaciones de dar cosas inciertas.

Nos encontramos en presencia de una obligacin de dar cosas inciertas cuando la
prestacin no se encuentra determinada ab initio, desde el mismo nacimiento de la
obligacin, sino que es susceptible de ser determinada a posteriori, ya sea por la
realizacin de una eleccin (obligacin de gnero) o de una individualizacin del objeto
(obligacin de cantidad).
En las obligaciones de dar cosas inciertas slo est determinado el gnero al cual
pertenece la prestacin, y no sta misma.
23 Obligaciones de dar cosas inciertas de gnero.
-Concepto. Denominacin.
Las obligaciones de gnero recaen sobre cosas inciertas no fungibles. En ellas las
prestaciones no estn determinadas individualmente sino por su gnero, pero no pueden
sustituirse entre s debido a que renen ciertos caracteres diferenciales dentro del
gnero.
Hay que tener necesariamente en cuenta que los conceptos de gnero y especie se
encuentran influidos por las circunstancias. As el televisor constituye una especie
dentro del gnero artefactos elctricos; el televisor marca H una especie dentro del
gnero televisor; el televisor marca H de pantalla de 17 una especie dentro del gnero
televisor marca H, etc.
-Eleccin de la cosa.
Dijimos que en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles lo que est
determinado es el gnero y, dentro de ste, debe individualizarse la cosa, que en
definitiva ser objeto de la prestacin; ello es muy importante por cuanto, una vez
efectuada la eleccin, la obligacin de dar una cosa incierta se transforma en una
obligacin de dar una cosa cierta (art. 603).

92
a) A quin corresponde la eleccin?. En principio hay que atenerse a la voluntad de las
partes (art. 1197), expresada en el contrato fuente de la obligacin, pudiendo ser
designado para ello tanto el deudor como el acreedor (art. 602); si nada fue convenido,
es aplicable el art. 601 que se inclina por otorgar la eleccin al deudor.
b) Cmo se lleva a cabo la eleccin?. Es importante, por los efectos que acarrea,
establecer el momento exacto en que se perfecciona la eleccin de la cosa dentro del
gnero determinado. Existen diversos criterios al respecto:
(1) Teora de la separacin: Para los sostenedores de esta teora la eleccin queda
perfeccionada con la separacin de la cosa de las dems que integran el gnero,
efectuada por quien segn Derecho- corresponde. Se objeta que dicha separacin
queda circunscripta al fuero interno del elector, no siendo del conocimiento de la otra
parte.
(2) Teora de la tradicin: La eleccin se perfecciona con la entrega de la cosa al
acreedor. No es correcta, por cuanto no puede aplicarse cuando el que tiene derecho de
elegir es el acreedor, ya que la eleccin quedara postergada hasta el cumplimiento de la
obligacin.
(3) Teora de la declaracin aceptada: Para Salvat, que postula esta teora, la eleccin se
perfecciona cuando la declaracin del elector es aceptada por la contraparte. En nuestro
Derecho dicha postura no es aceptable por cuanto, a falta de pacto, se le acuerda el
derecho de eleccin al deudor, no sujetndose su ejercicio al posterior consentimiento
del acreedor.
(4) Teora de la declaracin recepticia: La parte que tiene derecho a efectuar la eleccin
la exterioriza mediante su declaracin de voluntad, que debe llegar a conocimiento de la
contraparte; en este momento queda perfeccionada la eleccin. Es el criterio que acepta
masivamente la doctrina nacional.
-Calidad de la cosa elegida.
En las obligaciones de gnero debe ser elegida una cosa que, dentro de l, tenga una
calidad media. Es bien claro al respecto el art. 602: para el cumplimiento de estas
obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el
acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la eleccin.
Qu se entiende por calidad media? Las cosas comprendidas entre la mejor y la
peor; slo se excluyen, pues, la mejor y la peor, segn sea quien elige (Greco).
-Efectos antes y despus de la eleccin.
a) Antes de la eleccin. - El art. 604 establece que antes de la individualizacin de la
cosa no podr el deudor eximirse del cumplimiento de la obligacin por prdida o
deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito.
Dicho precepto se basa en el principio genus nunquam perit: el gnero nunca perece y,
por lo tanto, el deudor podr siempre cumplir con la obligacin eligiendo una cosa de la
calidad media dentro del gnero determinado.
Puede ocurrir que el deudor incumpla el deber de elegir la cosa; en dicho supuesto el
art. 605 le brinda al acreedor la opcin de solicitar el cumplimiento especfico de la
obligacin, o bien disolverla, en ambos supuestos con indemnizacin de daos.
b) Despus de la eleccin. La obligacin de gnero se transforma en una de dar cosas
ciertas aplicndose en general las reglas relativas a estas obligaciones (ver supra.).

93
-Obligaciones de gnero limitado (incertum ex certis).
En la obligacin de gnero limitado el deudor est obligado a entregar una cosa incierta
dentro de un nmero determinado de cosas ciertas de la misma especie (conf. art. 893).
La doctrina discute acerca de cul es la naturaleza jurdica de estas obligaciones: una
postura mayoritaria la caracteriza como de gnero, mientras que otra tesis reconoce en
ella una obligacin alternativa.
Alterini entiende que esta ltima inteligencia es la correcta, por considerar que el gnero
es un concepto abstracto que no admite lmites particulares.
-Comparacin con las obligaciones alternativas.
Si se analiza el tema que nos ocupa, no encontramos ninguna diferencia entre decir que
D le debe a A uno de los cuatro automviles que se encuentran en su garaje; o que D le
debe a A el Chevrolet o el Ford o el Fiat o el Dodge que se encuentran en su garaje, lo
que evidentemente conforma una obligacin alternativa.
Por lo dems, los efectos de las obligaciones que nos ocupan son similares a los de las
obligaciones alternativas.
24 Obligaciones de cantidad.
-Denominacin.
Las obligaciones de cantidad tienen por objeto cosas fungibles. Por lo tanto, interesa
nicamente determinar la especie, la cantidad y la calidad de las cosas debidas, y no la
individualizacin de ellas. V. gr., D le debe a A 20 toneladas de trigo; no interesa si le
entrega estas unidades o aquellas otras, basta con que sean de la misma calidad.
-Eleccin de la cosa.
a) De qu forma se hace?. En las obligaciones de cantidad no se realiza una eleccin,
por cuanto todas las cosas fungibles entre s tienen el mismo valor, sino que basta con
individualizar las cosas, lo que se efectiviza cuando fuesen contadas, pesadas o
medidas (art. 609), convirtindose as en una obligacin de dar cosas ciertas.
b) A quin le corresponde la eleccin?. El art. 609 prev que quien debe contar,
medir o pesar las cosas es el acreedor pero, indudablemente, para que l lo haga debe
mediar el consentimiento del deudor, que es el dueo y poseedor de las cosas.
Por lo tanto, el acto de individualizacin es bilateral y no unilateral, diversamente de lo
que ocurre en las obligaciones de gnero (conf. arts. 1342 y 2389).
-Efectos.
En las obligaciones de cantidad se dan los mismos efectos que en cualquier tipo de
obligacin: en principio corresponde el cumplimiento de ella, para lo cual el deudor
deber dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la
obligacin, de la misma especie y calidad (art. 607).
En el supuesto de que exista incumplimiento del deudor, el acreedor tiene los medios
legales indispensables para lograr su satisfaccin especfica con ms los daos causados
por la mora del deudor.

94
-Riesgos antes y despus de la individualizacin.
En las obligaciones de cantidad, respecto de los riesgos (prdida, deterioro) que puedan
sufrir las cosas, tiene plena aplicacin el principio res perit domino.
a) Antes de la individualizacin. A pesar de que el Cdigo Civil no dice nada sobre el
particular, entendemos que, por analoga, impera el mismo criterio establecido para las
obligaciones de gnero. Por lo tanto el deudor no puede liberarse invocando la prdida
de la cosa, que debe soportar, por ministerio del principio genus nunquam perit.
b) Despus de la individualizacin. Realizada la individualizacin, por medio del
recuento, pesaje o medida de las cosas, las obligaciones de dar cantidades devienen en
obligaciones de dar cosas ciertas, que se encuentran reguladas por el rgimen especfico
que, en forma reiterativa y sobreabundante, establece el Cdigo Civil en los arts. 610 a
615. Los adjetivos con los que calificamos a este tratamiento legal obedecen al hecho de
que ya los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas estaban reglados en forma
general del art. 578 al 581 y del art. 584 al 587, los que tambin son aplicables al
supuesto que nos ocupa.
25 Obligaciones de dar sumas de dinero.
-Concepto y objeto.
Estamos en presencia de una obligacin de dar dinero cuando, desde su mismo
nacimiento, el deudor est obligado a entregar una determinada cantidad de moneda.
-Dinero y moneda.
a) Concepto.
Von Tuhr ha definido a la moneda como aquella cosa mueble que el comercio utiliza
como medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como
medida general de cambio; podemos afirmar que, en definitiva, el dinero es el
denominador comn de los valores, e instrumento idneo de cancelacin crediticia.
b) Funciones.
El dinero desempea dos funciones econmicas esenciales: sirve (1) como medio de
cambio, pues puede ser utilizado para proporcionar otros bienes, que se obtienen en
permuta con l; y (2) como medida del valor de tales bienes.
Desde el punto de vista del Derecho creditorio acta en otra funcin primordial: servir
de instrumento de pago, o cancelatorio.
c) Especies.
(1) Moneda metlica: En su acuacin son utilizados metales nobles, oro y plata, junto
con otros (cobre, nquel) que le dan consistencia y perdurabilidad. Su valor es
intrnseco, contienen en s mismo el valor que se le reconoce, que es el del metal fino
que la compone.

95
(2) Moneda de papel: Su valor es extrnseco, est dado por el Estado que la emite y se
obliga a canjearla por el metal fino que, a modo de encaje, se encuentra depositado en
un Banco Oficial. Tienen como caracterstica esencial la convertibilidad en el metal fino
que respalda su emisin, que el Estado est obligado a efectivizar ante el requerimiento
de los particulares que la posean.
(3) Papel moneda: Es el dinero que emite el Estado sin respaldarlo con una garanta
metlica. Por lo tanto no admite la conversin como la moneda de papel, no obstante lo
cual, por tener curso forzoso, debe ser aceptado por los particulares como medio de
pago. Es una moneda fiduciaria, respaldada slo por la fe de que goza el Estado que la
emite; esta especie de moneda tiene actualmente vigencia en nuestro pas.
-Los valores de la moneda.
La doctrina reconoce tres valores al dinero: (1) valor intrnseco, (2) valor en curso y (3)
valor nominal:
(1) Valor intrnseco: En su significado estricto y literal, es el que corresponde al metal
fino con el que se encuentra acuada la moneda. No lo tiene el papel moneda.
(2) Valor en curso: Es el que refleja el poder adquisitivo del dinero; ser mayor cuanto
menos sea la cantidad necesaria para canjearlo por los bienes o servicios que se
pretenden adquirir. Asimismo se considera valor en curso, o de cambio, la cotizacin
que tiene una moneda con respecto a otra moneda extranjera.
(3) Valor nominal del dinero: Es el que el Estado que lo emite le atribuye, con total
prescindencia del valor intrnseco del metal en el que se puede encontrar acuado, o del
papel en el que se halle impreso.
-Valor que debe ser tenido en cuenta para determinar el contenido de la deuda.
El principio nominalista atribuye al dinero un valor puramente nominal que se expresa
en los siguientes trminos de igualdad: $1 = $1, con total prescindencia de su cotizacin
con respecto a otra moneda o de su poder adquisitivo.
Teniendo en cuenta dicha pauta, en las obligaciones dinerarias se debe pagar la cantidad
de dinero convenida, sin interesar que haya variado en cuanto a su valor intrnseco, o en
curso, con respecto al que tena en el momento de contraerse la obligacin.
El principio nominalista, que preserva en Derecho el postulado de la seguridad, dndole
en alguna medida preeminencia sobre el de justicia, est consagrado en nuestro Cdigo
Civil en el art. 619: si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad moneda, cumple la obligacin dando la especie
designada, el da de su vencimiento (texto segn ley 23.928).
En pocas de estabilizacin monetaria el nominalismo no ofrece mayores reparos, pero
en tiempos de inflacin, la aplicacin lisa y llana de este principio atenta contra el
postulado de justicia, por cuanto los acreedores se ven obligados a aceptar en pago de
sus crditos moneda envilecida.
Contemporneamente la doctrina, en busca de una solucin a los inconvenientes
planteados, distingue entre deudas dinerarias, a las cuales se aplica el criterio
nominalista, y deudas de valor, en las que se admite un reajuste teniendo en cuenta la
depreciacin monetaria.

96
-Correctivos del sistema nominalista.
a) La deuda de valor: La obligacin de valor es aquella cuyo objeto consiste en la
valuacin de un bien o utilidad reajustable de acuerdo con las oscilaciones que
experimente el signo monetario hasta el momento de su cuantificacin en dinero.
Lo expresado significa que toda obligacin de valor, en ltima instancia y a efectos de
su cumplimiento, debe ser traducida en una deuda dineraria, sea por acuerdo de partes o
mediante sentencia judicial.
El principio nominalista aplicable a las obligaciones dinerarias no acepta que la
variacin del valor de las unidades monetarias autorice a modificar la cantidad de las
mismas que el deudor debe dar para obtener su liberacin. Si, en cambio, se trata de una
deuda de valor, corresponde que el deudor entregue el nmero de unidades del signo
monetario que sea menester para la obtencin de una cantidad de bienes igual a la que
se habra podido obtener al momento de formarse la obligacin.
-Efectos: En las obligaciones de valor, el efecto esencial es su reajuste de
acuerdo con las oscilaciones sufridas por la moneda, tanto en pocas de inflacin como
de deflacin monetaria.
El cmputo de la depreciacin plantea dos interrogantes: en qu momento debe
solicitrselo, y cundo se opera la liquidacin de la deuda de valor en trminos
monetarios.
-Oportunidad en que debe solicitarse el cmputo de la depreciacin: Debe
diferenciarse la entidad del dao, que debe ser probada por el damnificado y no puede
variar sobre la tramitacin del proceso, y la cuanta del dao, que debe ser justipreciada
por el juez en la sentencia, y que puede variar de acuerdo con la prdida del poder
adquisitivo de la moneda. Si es posible la variacin del valor del dao, no encontramos
objecin a que sea invocada por el demandante con posterioridad a la iniciacin de la
demanda, o de forma tal que al decir de Morello- se la hubiese incorporado al proceso
de un modo que no suponga indefensin o desventaja del demandado, lo que
evidentemente es respetado si se permite invocar la depreciacin monetaria hasta el
momento de alegar en primera instancia, o de expresar agravios en segunda instancia.
-Oportunidad a la cual se debe practicar la liquidacin: La obligacin de valor,
que por esencia es de monto ilquido, debe ser liquidada en dinero en el momento de la
sentencia que, una vez consentida, convierte la deuda de valor en deuda dineraria que se
rige por los principios que le son propios.
b) Las clusulas de garanta o de estabilizacin monetaria: El principio nominalista
tiene vigencia universal no obstante lo cual, y debido a las consecuencias que acarrea en
pocas de inflacin, los contratantes adoptan clusulas correctoras de sus efectos, que lo
moderan. Entre dichas clusulas encontramos las siguientes:
(1) Clusula oro: se ramifica en clusula de pago en oro, y clusula valor oro.
Estamos en presencia de una clusula de pago en oro cuando, existiendo en circulacin
moneda de oro, se pacta que el pago de las obligaciones dinerarias debe efectuarse
entregando tales monedas (art. 619).
Se trata de una clusula valor oro cuando los contratantes establecen que el pago de la
deuda dineraria se debe efectuar teniendo en cuanta como referencia el valor del oro,
amonedado o no, al vencimiento de la obligacin. El oro es slo un patrn de referencia.

97
(2) Clusula moneda extranjera: Los contratantes, para paliar los efectos del
nominalismo, pueden pactar las obligaciones con referencia a una moneda extranjera.
Por ejemplo, D se compromete a entregar a A la cantidad de dinero que, al tiempo de
vencimiento de la obligacin, represente el valor de 50 dlares.
(3) Clusula pago mercaderas: En este supuesto se fija la suma de dinero que debe
entregar el deudor para extinguir la obligacin con relacin al valor de determinados
bienes, que desde luego no son el objeto de ella.
(4) Clusula ndice de escala mvil: Mediante ella se regula la cuanta de la prestacin
de una obligacin dineraria con relacin al ndice o escala variable de precios de ciertos
productos. Tambin pueden ser tenidos en cuenta como referencia los ndices de
variacin del costo de la vida, o del importe de determinadas retribuciones (v. gr. ndice
de salario real del pen industrial en la ley 20.625).
Las clusulas estabilizadoras han desatado una discusin doctrinaria acerca de su
legitimidad. Las crticas que se les hacen son: (1) que contribuyen a crear una
desconfianza en la moneda nacional; (2) que atentan contra el orden pblico pues, al
establecerlas, se pone en tela de juicio el poder cancelatorio de la moneda, que es
impuesto por el Estado; (3) que contribuyen a acrecentar la inflacin.
La opinin doctrinaria, segn Alterini acertada, se inclina por la legitimidad basndose:
(1) en la autonoma de la voluntad de las partes al contratar (art. 1197), pues es
totalmente lcito que pretendan mantener la equivalencia de las prestaciones; y (2) en
que la inflacin y su secuela, la depreciacin monetaria, tienen otras causas
socioeconmicas que no son precisamente el establecimiento de clusulas
estabilizadoras.
Por lo dems, tanto jurisprudencia como doctrina nacional predominantes, aceptan la
legitimidad de las clusulas de estabilizacin.
-Rgimen jurdico aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero.
El rgimen legal aplicable a las obligaciones dinerarias es, en principio, el establecido
especficamente en el captulo IV del Libro II, Seccin I (arts. 616 a 624) del Cdigo
Civil, que se ocupa de ellas. Asimismo, a tenor de lo expresado en el art. 616, son
reguladas subsidiariamente por las disposiciones atinentes a las obligaciones de gnero
(arts. 601/605) y de cantidad (arts. 606/615) pero, en estos ltimos casos, tienen
aplicacin nicamente aquellos preceptos que son compatibles con la naturaleza y las
caractersticas de las obligaciones dinerarias.
-Obligaciones en moneda nacional.
a) Obligaciones puras y simples sin especificacin complementaria.
La moneda nacional es aquella que se encuentra autorizada por el Estado, y las
obligaciones que con respecto a ella contraen los particulares son reguladas por el
rgimen legal que enunciamos, como as tambin por los principios generales que rigen
el Derecho creditorio.
Podemos diferenciar, al igual que en cualquier clase de obligaciones, los efectos
normales y los anormales (art. 505):

98
(1) Cumplimiento: El cumplimiento voluntario de una obligacin dineraria es el pago de
ella.
(2) Tiempo: En principio debe estarse a la fecha determinada por las partes (art. 1197)
expresa o tcitamente y, en ausencia de ello, el juez designar el plazo de cumplimiento
de la obligacin en procedimiento sumario (art. 509).
(3) Lugar: De un estudio integral de los preceptos en cuestin (arts. 618, 747, 748,
1212, 1213), surge el siguiente rgimen de prioridades respecto del lugar del pago:
I. Debe considerarse tal el convenido por las partes (arts. 1197, 618 1 parte, 747
1 parte).
II. En su defecto, si se trata de una venta al contado, el precio (suma de dinero)
debe pagarse en el lugar de tradicin de la cosa (art. 749).
III. En su defecto, el pago debe ser hecho en el lugar en que se contrajo la
obligacin, siempre que en l se domiciliara el deudor al momento de haberse
celebrado el contrato (arts. 618 y 1212).
IV. Por ltimo, y en forma subsidiaria, rige el lugar del domicilio del deudor al
tiempo de vencimiento de la obligacin (arts. 618, 747 y 1213).
b) Obligaciones en determinada especie de moneda.
Puede ocurrir que en el pas tengan existencia varias especies de moneda nacional (p. ej.
peso moneda nacional, peso ley 18.188, peso oro), caso en el cual el deudor cumple la
obligacin pagando con cualquiera de esas especies, aunque sea distinta a la que se haya
pactado (art. 619). Ahora bien, dicha opcin no rige si los contratantes tuvieron
expresamente en vista una especie y no otra de moneda, como mvil para celebrar la
obligacin (v. gr. D se compromete a pagarle a A en monedas de $1, las que sern
utilizadas por ste en su kiosco de golosinas).
En el pas tienen vigencia el peso oro creado por la ley 1130 y el peso papel establecido
por la ley 1734. Por ello se plantea el supuesto de las obligaciones pactadas en pesos
oro, que son pagaderas en forma facultativa para el deudor en peso de papel, lo que
ocurre tambin en el caso inverso, por aplicacin de lo establecido en el art. 619.
Tenemos que indagar acerca de cul es el tipo de cambio imperante en las obligaciones
a oro, recordando que, en su ltima parte, el mencionado art. 619 precepta que la
conversin debe hacerse al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la
obligacin.
Alterini se inclina por la postura que entiende que el valor de cambio es la cotizacin de
ambas monedas en el mercado libre, de forma tal que el deudor deber entregar tantos
pesos papel como sean necesarios para adquirir el peso oro que, segn la ley que lo crea,
contiene 1,6129 gramos de ttulo de 900 milsimos de oro fino, lo que evidentemente ha
de tenerse en cuenta en la operacin de canje por cuanto el valor del peso oro, que es
intrnseco, est dado por el del metal fino que lo compone.

99
-Fecha computable para establecer el valor de cambio.
Alterini considera, conforme ensean Llambas y Colmo, que el cambio que se debe
tener en cuenta para relacionar dos monedas nacionales de distinta especie, es el que
rige en el momento de ser constituido en mora el deudor; se es el da de vencimiento
de la obligacin (art. 619).
La opinin contraria piensa que en el supuesto de que, con posterioridad al vencimiento
de la obligacin, el cambio fuera favorable al acreedor deber tenerse en cuenta el
existente al momento de efectivizarse el pago, por cuanto el excedente con respecto al
cambio del da de vencimiento correspondera al dao provocado por la mora del
deudor.
Segn Alterini esta postura no es acertada, por cuanto a partir de la constitucin en mora
del deudor lo que ste debe son los intereses moratorios que, en caso de incumplimiento
culposo, configuran el resarcimiento debido al acreedor en las obligaciones dinerarias.
En el supuesto de que el incumplimiento sea doloso existe una indemnizacin
suplementaria, ms all de los intereses, que puede contemplar la diferencia entre los
valores de cambio existentes al vencimiento de la obligacin y al da de pago, pero slo
para establecer la ganancia que dej de percibir el acreedor, con el fin de que le sea
indemnizada, y no porque se tome como fecha de cambio el da de pago.
-Obligaciones en moneda extranjera.
Antes de la promulgacin de la ley 23.928, las obligaciones de dar sumas de dinero en
moneda extranjera, eran consideradas simples obligaciones de cantidad, pues las divisas
eran caracterizadas como cosas fungibles.
La susodicha ley, en su art. 11, ha modificado el art. 617 del Cdigo Civil, que ahora
reza de la siguiente manera: Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin
debe considerarse como de dar sumas de dinero.
La reforma introducida por la ley 23.928 a los arts. 617 y 619, que ubica a las
obligaciones en moneda extranjera entre las de dar sumas de dinero, suprimiendo la
referencia a moneda corriente nacional, con derogacin de la regla del cumplimiento
por equivalente, significa que la moneda extranjera, como objeto del pago, tiene poder
cancelatorio, ya que segn esta ltima norma, al vencimiento de la obligacin deber
darse la especie designada en ella. Esto significa, segn la Suprema Corte de Buenos
Aires, que la obligacin contrada en dlares deber ser saldada en dlares o moneda
argentina, si as lo acepta el acreedor (12/4/04, DJ 1994-2-840 y DJBA 146-3320).
Por lo dems, al tratarse de obligaciones de dar sumas de dinero, remitimos supra.
-Incumplimiento. Rgimen de responsabilidad.
Cuando el deudor no cumple con una obligacin dineraria contrada debe indemnizar al
acreedor los daos que su proceder le provoquen. Tal incumplimiento, en las deudas que
nos ocupan, es siempre temporal y no definitivo pues, debido a que el gnero nunca
perece, el deudor siempre estar en condiciones de abonar al acreedor la suma dineraria
pactada, con ms la indemnizacin correspondiente a la mora, es decir los intereses
moratorios o punitorios.
(1) Cuando el incumplimiento es culposo se deben nicamente los intereses moratorios
en concepto de indemnizacin (art. 622).

100

(2) Cuando el incumplimiento es doloso, adems de los intereses se debe una

indemnizacin suplementaria que contempla el dao mayor sufrido por el acreedor (doc.
arts. 507, 520, 521 y 542).
(3) En el supuesto de inconducta procesal maliciosa, y cuando las leyes de
procedimiento no establecen sanciones, los jueces pueden imponer un resarcimiento
mayor consistente en intereses accesorios que, sumados a los moratorios y
compensatorios, pueden llegar hasta dos veces y media la tasa de los Bancos Oficiales
en sus operaciones de descuento ordinario (conf. art. 622).
Cuando a causa del incumplimiento del deudor el acreedor debe acudir al circuito
financiero para proveerse del capital adeudado, esta circunstancia no aparece como una
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de restitucin comprendida en la
presuncin de causalidad del art. 622, sino como una consecuencia mediata que para ser
asignada a la esfera de responsabilidad del deudor, debe ser concretamente alegada y
probada.
-Concepto y clasificacin de los intereses.
Busso define a los intereses en estos trminos: Aumentos que las deudas pecuniarias
devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un
dinero ajeno, o como indemnizacin por un retardo en el cumplimiento de una
obligacin dineraria.
Los distintos tipos de inters pueden agruparse segn diversos criterios. Atendiendo a su
origen son voluntarios y legales; y desde el enfoque de su finalidad, los primeros se
clasifican en lucrativos y punitorios, y los segundos, en retributivos y moratorios:
(1) Voluntarios: Nacen de la voluntad de las partes, comnmente de una convencin. No
obstante utilizamos el adjetivo voluntarios que es ms amplio- por cuanto existen
intereses que son establecidos por acto unilateral, como v. gr. un legado sometido a
plazo (arts. 3766, 3771, 3799) que, por decisin del testador, devengue intereses.
De acuerdo con la finalidad se subclasifican en:
I. Lucrativos: Normalmente se los denomina compensatorios, y constituyen frutos
civiles del capital (arts. 2424 y 2330). Las partes pueden establecerlos (art. 621) sin
perjuicio de la nulidad parcial que corresponda, en la medida del exceso, por la
estipulacin de una tasa usuraria.
II. Punitorios: Comportan una clusula penal moratoria, prevista para el caso de mora
del deudor (art. 625), reclamable sin necesidad de probar perjuicios y de la que no
puede eximirse aqul mediante la demostracin de no haberlos habido (art. cit.), no
obstante la posibilidad de reduccin judicial de las penas desproporcionadas abusivas
(arts. 656 in fine y 653).
(2) Legales: Son establecidos por la ley, independientemente de la voluntad de las
partes; no deben ser confundidos con los intereses de tasa legal.
De acuerdo con la finalidad se subclasifican en:

101
I. Retributivos: Son impuestos por la ley con la finalidad de mantener, o restablecer, un
equilibrio patrimonial, con independencia del estado de mora del deudor. As, p. ej., los
saldos de las cuentas de la tutela (art. 466) y de la curatela (art. 475), las sumas
anticipadas por el mandatario (art. 1950) o invertidas por el gestor de negocios (art.
2298), producen esa clase de intereses.
II. Moratorios: Son impuestos por la ley (art. 622) para el supuesto de que el deudor
retarde en forma imputable el cumplimiento de la obligacin dineraria. Tales intereses
representan, por ende, el dao moratorio.
-Tasa de inters y usura.
Si bien es cierto que el Derecho positivo argentino consagra la libertad para convenir la
cuanta de los intereses voluntarios (lucrativos y punitorios), puede ocurrir que
acreedores inescrupulosos, abusando de la situacin en que se encuentra el deudor,
convengan con ste intereses de monto desorbitante, contrario a la moral y a las buenas
costumbres; es por ello que la jurisprudencia, reiteradamente, basndose en lo
preceptuado en los arts. 502 y 953 fue fijando una limitacin a esa libertad permitida
por el Cdigo Civil.
Por ser contrario al orden moral, el pacto que estipula intereses exorbitantes constituye
una causa ilegtima de obligaciones, sea que se trate de compensatorios, como de
punitorios, o de su acumulacin, imponindose la reduccin de los intereses pactados a
trminos equitativos (CNCiv. B, 1/11/84).
Si bien, por imperio del art. 953, es corregible judicialmente toda tasa de inters que
exceda los lmites moralmente aceptables, se debe tomar en consideracin, a los efectos
de su pronunciamiento de ilicitud, no solamente la nocin abstracta de la cifra de la tasa
en cuestin, sino los antecedentes y motivos de su determinacin, ya que para juzgarla
se debe atender al hecho de que importe o no un medio abusivo de enriquecimiento
injusto (C1 BBl. I).
Ahora bien, la usura es el inters excesivo pactado en un contrato de mutuo dinerario,
que atenta contra la moral y las buenas costumbres.
Debe tenerse en cuenta para su calificacin la relacin con las condiciones
socioeconmicas que se dan en una determinada comunidad, y as una tasa X que, en un
momento dado, puede ser excesiva, en otro puede ser legtima. La usura se configura
cuando el acreedor, aprovechando la situacin en que se encuentra el deudor, pacta con
ste intereses excesivos en relacin con el capital que lo produce.
En sntesis: en el Derecho argentino, la tasa del inters puede ser fijada libremente por
las partes, siempre que no sea ofensiva a la moral y las buenas costumbres (arts. 953 y
502), o no haya sido pactada explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra
parte (art. 954).
-Momento a partir del cual corren los intereses moratorios.
Los intereses, ya sean punitorios o moratorios, corren a partir de la constitucin en mora
del deudor. Algunos autores entienden que los punitorios comenzaran a devengarse
desde el vencimiento de la obligacin sin necesidad de que el deudor fuera constituido
en mora, y se basan en que el art. 622 establece que el deudor moroso debe los
intereses que estuvieran convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella.
Segn Alterini, esta postura no es correcta, pues no hay razn valedera para que no se
aplique a las obligaciones dinerarias el rgimen general sobre constitucin en mora, que

102
el art. 509 determina para todas las obligaciones; por lo tanto, debe interpretarse el texto
del art. 622 en el sentido de que los intereses moratorios slo corren a partir del
vencimiento de la obligacin, sin necesidad de constitucin en mora, cuando es a plazo
expreso y cierto, conforme al art. 509 ya citado.
Por otra parte, en el campo extracontractual o aquiliano la mora es automtica,
comenzando el curso de los intereses moratorios a partir de cada perjuicio sufrido por la
vctima.
-Obligaciones ilquidas.
Una obligacin dineraria es lquida cuando su monto es cierto y determinado, e ilquida
cuando sucede lo contrario.
En doctrina se plante el interrogante de saber si una deuda ilquida devenga intereses,
existiendo en un principio una opinin negativa que actualmente no tiene vigencia.
Efectivamente, la doctrina y la jurisprudencia dominantes no reconocen a la liquidez
como requisito imprescindible para que se inicie el curso de los intereses en una
obligacin dineraria, fundndose en que el deudor no puede ampararse en la iliquidez de
la deuda para no pagar por la utilizacin del dinero ajeno pues, actuando de buena fe,
podra consignar lo que cree entender adeudar, sujetndose a un posterior reajuste, a
efectos de que no comience el curso de los intereses.
-Anatocismo.
Es la capitalizacin de intereses, de modo que los ya devengados se suman al capital
produciendo nuevos intereses. Por ejemplo, D le debe a A $5000 al 20% anual, lo que
equivale a $1000 de intereses por ao que, sumados al capital, hacen $6000 que
producirn nuevos intereses, y as sucesivamente a la finalizacin de cada perodo, con
lo cual la deuda aumenta desmesuradamente en perjuicio del deudor.
El art. 623 prohbe el anatocismo preceptuando que no se deben intereses de intereses
sino por obligacin posterior
La clusula que estipula la capitalizacin de intereses atenta contra el orden pblico,
siendo nula de nulidad absoluta, lo que no obsta a la validez del contrato en el que haba
sido incluida.
Sin embargo, hay algunos supuestos en que el anatocismo es permitido por la ley: a) en
la convencin posterior al vencimiento de los intereses; b) en la liquidacin judicial
aprobada; entre otros supuestos.
-Extincin de la obligacin de pagar intereses.
Hay dos formas de extinguir la deuda de intereses: (1) por cualquiera de los modos
extintivos propios de toda obligacin (art. 724); y (2) cuando se trata de intereses
futuros, an no devengados, por haberse extinguido la obligacin principal (capital) de
la cual son accesorios.

103
-Bolilla IX26 De las obligaciones con pluralidad de sujetos.
-Nocin.
Las obligaciones de sujeto plural son denominadas mancomunadas por el art. 690: La
obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola
prestacin, es obligacin mancomunada que puede ser o no solidaria.
La pluralidad de sujetos puede referirse a ambas partes en forma separada (unidad de
acreedor y pluralidad de deudores, o unidad de deudor y pluralidad de acreedores), o
simultnea (pluralidad de acreedores y de deudores).
-Caracteres.
Las obligaciones mancomunadas presentan las siguientes caractersticas esenciales:
(1) Pluralidad de sujetos: Puede ser originaria (v. gr. cuando varias personas celebran
un contrato), o derivada (p. ej. cuando por fallecimiento de uno de los sujetos singulares
lo suceden en el nexo obligacional sus herederos).
(2) Unidad de objeto y de prestacin.
(3) Unidad de causa: La causa de la obligacin contrada por los deudores es nica
(verbigracia, D y E deben a A $50.000 como precio de la compraventa de un inmueble).
(4) Pluralidad de vnculos: Existen tantos vnculos como sujetos intervienen en la
obligacin, pudiendo darse en forma independiente (obligaciones simplemente
mancomunadas), o coligada (obligaciones solidarias).
-Clases.
En Cdigo Civil, teniendo en cuenta la calidad del vnculo, distingue dos clases de
obligaciones mancomunadas.
(1) Simplemente mancomunadas (arts. 690/698), en las que cada deudor debe pagar su
cuota-parte de la deuda, y cada acreedor puede reclamar slo su cuota-parte del crdito.
(2) Solidarias (arts. 699/717), en las que cualquiera de los deudores debe pagar
ntegramente la deuda, o cualquiera de los acreedores est facultado a la percepcin
ntegra del crdito.
Asimismo, a pesar de que Vlez Sarsfield no las incluy en el t. XIII del L II, Seccin
1 del Cdigo Civil que trata de las obligaciones con relacin a las personas-, son
tambin obligaciones mancomunadas: las
(3) Divisibles (arts. 667/678); y las
(4) Indivisibles (arts. 679/689).

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El Codificador menciona estos ltimos tipos de obligaciones entre los que se clasifican
de acuerdo con el objeto (t. XII, L II, Sec. 1). No obstante ello, lo adecuado es
considerarlas como mancomunadas por cuanto, para ser divisibles o indivisibles, es
requisito esencial que presenten pluralidad subjetiva, de tal forma que tenga razn de ser
el fraccionamiento de la prestacin.
Adems de los mencionados, hay otros casos de obligaciones mancomunadas entre los
que cabe destacar: los supuestos de a) pluralidad de responsables, directa y subsidiaria;
b) pluralidad acumulativa; c) contrato por equipo; y d) crditos en mano comn.
-Otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.
a) Pluralidad provisional (obligaciones disyuntas).
Las obligaciones de sujeto plural activo o pasivo- se clasifican en conjuntas o
conjuntivas, y disyuntas o disyuntivas.
En las obligaciones conjuntivas (sean mancomunadas o solidarias) los sujetos se
vinculan por intermedio de la cpula y u otra similar- de tal manera que son
concurrentes los unos con los otros, acumulndose sus deudas (si se trata de deudores),
o sus crditos (si se trata de acreedores).
En cambio, en las obligaciones disyuntivas que aqu analizamos, los sujetos se vinculan
por la conjuncin o u otra semejante- excluyndose entre s, de tal forma que, una
vez determinado quin es el acreedor, o el deudor segn se trate de disyuncin activa o
pasiva-, los restantes quedan eliminados del nexo obligacional con retroactividad al
tiempo de nacimiento de la deuda.
Las obligaciones disyuntivas presentan los siguientes caracteres:
(1) Inicialmente hay una pluralidad provisional de sujetos, que se excluyen entre s.
(2) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligacin eliminndose la
incertidumbre inicial; en virtud de tal eleccin los dems sujetos que integraban la
pluralidad originaria quedan totalmente excluidos del nexo obligacional.
(3) Hay unidad de causa.
(4) Hay unidad de objeto y prestacin debida, cuyo pago cancela la deuda liberando a
los sujetos inicialmente obligados, o extingue todo el crdito, segn sea el caso.
(5) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a una
condicin resolutoria (que sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyuncin
es activa, y otro deudor para satisfacer la deuda, si la disyuncin es pasiva).
Se plantea en doctrina el interrogante de establecer si las obligaciones disyuntivas
configuran una categora autnoma, o si son asimilables a las solidarias.
En virtud de que no tienen un rgimen legal propio en nuestro Cdigo Civil, y de la
indudable semejanza que presentan con las obligaciones solidarias, la mayora de la
doctrina nacional (Salvat, Colmo, Lafaille, Rezznico, Borda, etc.) opt por
considerarlas como solidarias.
Otra tesis, siguiendo a Demolombe, entiende que las obligaciones disyuntivas son
autnomas, y configuran una alternativa subjetiva, y no objetiva como ocurre en las
obligaciones alternativas ya estudiadas; de ah que Freitas estableci en el art. 1004 del

105
Esboo que la obligacin disyuntiva es alternativa en cuanto a los sujetos, aunque no lo
sea en cuanto al objeto (de acuerdo Alterini; conf. Busso y Llambas).
Cuando estudiamos las obligaciones alternativas dijimos que las prestaciones que
integran su contenido se encuentran sujetas a una condicin resolutoria, que consiste en
que sea elegida alguna de las otras para el pago de la deuda; en las obligaciones
disyuntivas ocurre exactamente lo mismo, pero con relacin a los sujetos que se obligan
en alternatividad, de tal manera que si es elegido uno de ellos opera la condicin
resolutoria a la que estaban sometidos todos los dems (que fuera elegido uno de los
otros) los cuales, por lo tanto, quedan marginados del vnculo obligacional con
retroactividad al nacimiento de la deuda.
A pesar de que se aplica analgicamente a las obligaciones disyuntivas el rgimen legal
de las obligaciones solidarias, existen entre ellas marcadas diferencias:
(1) En la obligacin solidaria los deudores o los acreedores son concurrentes, sus deudas
o sus crditos coexisten; en la disyuntiva son excluyentes entre s.
(2) En la obligacin solidaria los acreedores son, en conjunto, propietarios del crdito;
en la disyuntiva el propietario del crdito queda en principio indeterminado, siendo en
definitiva el acreedor que resulte elegido para percibir el cobro.
(3) Si, en la obligacin solidaria, uno de los obligados paga la deuda, tiene derecho a ser
reintegrado por los otros en la medida de las cuotas-partes establecidas; en la disyuntiva
no existen el reintegro de lo pagado.
(4) En la obligacin solidaria, si uno de los acreedores recibe el pago de la deuda, slo
puede retener para s la parte que le corresponda, debiendo distribuir el remanente entre
los dems acreedores de acuerdo con la cuota-parte de cada uno de ellos; en la
disyuntiva, el acreedor elegido puede retener para s todo lo percibido, pues no
corresponde su distribucin.
(5) En la obligacin solidaria activa, cualquiera de los acreedores puede demandar al
deudor para percibir el crdito, ya que todos ellos son sus titulares; en la disyuntiva
activa, ningn acreedor puede demandar aisladamente el cobro de la deuda, sino que
debe actuar en forma conjunta, percibiendo el crdito de aqul que sea elegido por el
deudor.
(6) En la obligacin solidaria pasiva, los deudores pueden ser demandados en forma
acumulativa o subsidiaria por el acreedor; en la disyuntiva pasiva eso no es posible, por
cuanto si es demandado uno de ellos, queda extinguida la obligacin para los otros, que
as quedan liberados.
En cuanto al rgimen legal, como ya expresamos, el Cdigo Civil no establece un
rgimen especfico que regule las obligaciones disyuntivas, aplicndoseles el
preceptuado para las obligaciones solidarias en todo aquello que sea compatible con su
propia naturaleza jurdica, lo cual da origen a las diferencias mentadas supra, las que
deben ser tenidas en cuenta en lo que respecta al rgimen legal que corresponde.
(1) En la disyuncin activa, la eleccin del acreedor que percibir el crdito corresponde
al deudor, quien la puede efectuar an en el supuesto de que sea demandado por otro
acreedor, es decir: no rige el principio de prevencin propio de las obligaciones
solidarias.

106
Puede ocurrir que se haya pactado que los acreedores decidirn entre ellos quin ser el
beneficiario del crdito. En tal supuesto el deudor, si la determinacin no fuera
practicada en tiempo propio, debe intimar a los acreedores a realizar la eleccin y, en
caso negativo, puede consignar en pago lo debido (art. 757, incs. 1 y 4).
(2) En la disyuncin pasiva, la eleccin del deudor que tendr a su cargo el pago de la
deuda corresponde al acreedor. No obstante ello, si no realiza la determinacin en
tiempo propio, cualquiera de los deudores puede cancelar la obligacin por cuanto todos
disfrutan del jus solvendi y, en caso de negativa del acreedor, tienen derecho a pagar por
consignacin (art. 757, inc. 1).
Si las partes convinieron que la determinacin del sujeto pasivo deba ser efectuada por
los deudores, y stos no la realizaron oportunamente, el acreedor los puede intimar en
forma conjunta para que efecten la eleccin; ante un resultado negativo, le es posible
demandar a cualquiera de los deudores, requirindole la prestacin debida.
Es menester recordar que, en las obligaciones disyuntivas, el sujeto est inicialmente
indeterminado entre un nmero de sujetos determinados pero, con posterioridad. En
virtud de ello el deudor que paga la deuda no puede ejercer ninguna accin recursoria
contra los que fueron sus codeudores condicionales, por cuanto el principio de
contribucin no rige en las obligaciones disyuntivas debido a que, en ltima instancia,
por la operatividad de la condicin resolutoria, es uno solo el sujeto pasivo que debe
cargar exclusivamente con la cancelacin de la deuda. Asimismo, el acreedor que es
elegido para cobrar el crdito lo hace enteramente suyo, sin tener que participar de lo
percibido a los que fueron acreedores condicionales, los cuales quedaron
completamente desplazados del vnculo obligacional al cumplirse la condicin
resolutoria a la que estaban sometidos.
b) Pluralidad en mano comn.
Se denominan crditos en mano comn aquellos en que deben actuar conjuntamente
todos sus titulares, para poder disponer sobre ellos, ya que individualmente no tienen
derecho ni al todo, como en las obligaciones solidarias, ni a una cuota-parte, como en
las simplemente mancomunadas. Por ejemplo, A y B depositan en un Banco, a la orden
conjunta, $20.000; ninguno de los depositantes tiene derecho sobre la suma dineraria, a
menos que acten simultneamente.
En nuestro Derecho positivo existen algunos supuestos de crditos en mano comn:
(1) Depsitos a orden conjunta. El Banco no puede efectuar entregas del dinero
depositado en forma particular a ninguno de los dos titulares de la cuenta.
(2) Depsito civil. Si son dos o ms los depositantes, y no estn de acuerdo en recibir el
depsito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez, no pudiendo entregarlo a
ninguno de ellos en particular; la misma regla se aplica en caso de que el desacuerdo
exista entre los herederos de un depositante fallecido (conf. art. 2211).
c) Pluralidad subsidiaria de sujetos.
En ciertos supuestos el acreedor puede accionar contra determinadas personas que, no
siendo los autores directos del acto generador de la obligacin, son sin embargo
responsables de su cumplimiento.

107
Dicha accin puede ejercerse directamente contra los responsables, o bien en forma
subsidiaria, es decir, luego de haberla intentado contra el deudor principal o la persona
designada prioritariamente para responder:
(1) Pluralidad directa: Se da en numerosas situaciones entre las que cabe destacar: a)
las deudas de una sociedad civil, donde los acreedores tienen la posibilidad de ejercer la
accin tendiente al cobro contra la persona jurdica, o contra sus socios individualmente
(conf. art. 1713); b) en la responsabilidad del dependiente y el principal, donde el
damnificado por un hecho ilcito del cual es autor un dependiente, puede demandar
indistintamente a ste o al principal, por el resarcimiento del dao sufrido (conf. art.
1122); etctera.
(2) Pluralidad subsidiaria: En este supuesto se encuentran designados varios sujetos
para responder, con la caracterstica que unos lo estn en subsidio de otros; v. gr. en el
caso del contrato de fianza, en el cual el fiador es deudor subsidiario, por cuanto para
exigirle el pago- el acreedor tiene que excutir previamente los bienes del deudor (conf.
art. 2012).
27- Obligaciones de objeto divisible e indivisible.
-Criterio diferencial para establecer la indivisibilidad. Antecedentes doctrinarios y
legislativos.
En el Derecho romano no existi una teora integral acerca de la materia que nos ocupa,
no obstante lo cual, a travs de situaciones particulares contempladas en el Digesto,
puede apreciarse que en ciertos supuestos se admiti la divisibilidad (obligaciones de
cantidad), mientras que en otras no era procedente (estipulacin de una servidumbre de
paso, va o conduccin).
Pero, lo que evidentemente tuvo mayor trascendencia fue el criterio sustentado por
Paulo y Ulpiano, segn el cual algunas prestaciones, a pesar de ser fraccionables, deban
ser cumplidas por el deudor en su totalidad para liberarse de la deuda (v. gr., dar el
esclavo Sticus, o un plato, o un vaso), ya que el pago por partes habra implicado la
prdida de valor de la prestacin.
En el siglo XVI, en Francia, Dumoulin sent como regla general la divisibilidad de las
obligaciones, y como excepcin la indivisibilidad, que puede ser:
(1) Fsica o natural (ex natura):
a) Absoluta o necesaria: cuando la prestacin en ningn caso puede ejecutarse por
partes (por ejemplo, la entrega de un esclavo).
b) Relativa: la obligacin es indivisible en su totalidad aunque su cumplimiento
pueda ser dividido en partes (por ejemplo, si se contrata la construccin de una casa).
(2) Convencional o accidental (ex voluntate): se fundamenta en la estructura del
vnculo, de manera que las partes pueden convenir que una prestacin divisible sea
considerada como indivisible.
(3) Pactada para el pago (ex solutione): la prestacin en s es divisible, pero la
indivisibilidad es pactada en cuanto al cumplimiento de la obligacin.

108
El sistema elaborado por Dumoulin fue aceptado por Pothier, quien le introdujo una
modificacin esencial al considerar que la divisibilidad, adems de fsica, puede ser
tambin intelectual, es decir que, aunque la prestacin no sea divisible materialmente, es
admitida su divisin intelectual (v. gr., D y E le deben a A una vaca; a pesar de ser
indivisible la prestacin, cada deudor podra cumplir por mitades la obligacin
entregando al acreedor la mitad indivisa de la vaca).
El Cdigo Civil francs, netamente influenciado por Pothier, adopt el siguiente
sistema:
Divisin.
Fsica.
Intelectual.

Indivisibilidad.
Necesaria o absoluta.
Natural o relativa.
Accidental o convencional.

El artculo 1217 de dicho cuerpo legal establece que la obligacin es divisible o

indivisible segn que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en
su ejecucin sea o no susceptible de divisin natural o intelectual.
El criterio del Cdigo Napolen, en cuanto consagra la divisin intelectual, se hizo
acreedor de la crtica de la doctrina encabezada por Savigny, cuyo pensamiento influy
en Freitas quien, en la nota al art. 984 del Esboo, se manifest adverso a tal concepcin
por cuanto no existe ninguna prestacin que no sea factible de ser dividida
intelectualmente, con lo cual las obligaciones indivisibles quedaran casi eliminadas.
-Criterio seguido por el Cdigo Civil argentino.
Vlez Sarsfield, en la nota al art. 679, fundndose en Freitas, repudi expresamente el
criterio que admite la divisin intelectual, inclinndose derechamente por la divisin
fsica o material, lo cual queda enunciado en el propio art. 679 que precepta: toda
obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible.
En lo referente a la indivisibilidad, nuestro cuerpo legal admite como regla general la
que se fundamenta en la naturaleza de la prestacin (p. ej. la entrega de un caballo); no
obstante, no consagra un criterio riguroso por cuanto tambin en ciertos casos es
menester tener en cuenta la intencin de las partes que pueden establecer como
indivisible alguna prestacin que es materialmente divisible, dando lugar a la llamada
indivisibilidad intencional o convencional (cfr. nota al art. 670).
Nuestro Cdigo Civil exige como requisitos esenciales para admitir la divisibilidad de
una obligacin de sujeto plural:
(1) Que la prestacin sea divisible: lo que es factible siempre que las partes del bien
debido, en forma individual, conserven proporcionalmente la calidad del todo. Este
requisito est contemplado en los artculos 667 (ver supra), y 2326 1 parte: son cosas
divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones
reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma; as como en la redaccin de la nota al art. 669, 4 prr.
(2) Que la divisin no afecte el valor econmico de la cosa (nota al art. 669, 4 prr.).
(3) Que la divisin no convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa,
conforme al art. 2326, 2 prrafo, modificado por ley 25.711.

109
-Examen crtico del mtodo del Cdigo Civil argentino.
A pesar de que Vlez Sarsfield no las incluy en el T. XIII del L II, Seccin 1 del
Cdigo Civil, que trata de las obligaciones con relacin a las personas, son tambin
obligaciones mancomunadas las obligaciones divisibles (arts. 667/678), y las
indivisibles (arts. 679/689).
El Codificador menciona estos ltimos tipos de obligaciones entre los que se clasifican
de acuerdo con el objeto (T. XII, L II, Sec. 1, Cdigo Civil). No obstante ello, lo
adecuado es considerarlas como mancomunadas por cuanto, para ser divisibles o
indivisibles, es requisito esencial que presenten pluralidad subjetiva, de tal forma que
tenga razn de ser el fraccionamiento de la prestacin.
-Diversos casos.
a) Obligaciones de dar: Su divisibilidad depende de la determinacin de la prestacin:
(1) Cosas ciertas: son indivisibles (art. 679).
(2) De gnero: son indivisibles, salvo cuando, teniendo por objeto la entrega de cosas
inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas de la misma especie, que sea
igual al nmero de acreedores o deudores o a su mltiplo (art. 669). Por ejemplo, D y
E le deben a A 4 caballos (prestacin divisible), o 3 terneros (prestacin indivisible).
(3) De cantidad: son divisibles (art. 669).
(4) De dinero: son divisibles (art. 669).
b) Obligaciones de hacer: En principio son indivisibles (art. 680), excepto: (1) cuando
tienen por objeto la prestacin de hechos, determinados solamente por un cierto nmero
de das de trabajo, o (2) cuando consisten en un trabajo dado, segn determinadas
medidas expresadas en la obligacin como la construccin de un muro, estipulada por
metros; pero cuando la construccin de una obra no es por medida, la obligacin es
indivisible (art. 670).
c) Obligaciones de no hacer: El art. 671 establece: En las obligaciones de no hacer, la
divisibilidad o la indivisibilidad de la obligacin se decide por el carcter natural de la
prestacin, en cada caso particular. En la nota, Vlez cita dos ejemplos de obligaciones
de no hacer divisibles: el primero de ellos, que pertenece a Mercad, consiste en la
obligacin asumida por un deudor de no talar ms de 50 Has. de un bosque destinado a
ser utilizado por el acreedor para la prctica de la caza, deuda que se incumplira en
parte si se talaran 100 Has.; el segundo ejemplo, que corresponde a Savigny, contempla
el supuesto de un acreedor que pacta con su deudor no demandarlo en el futuro, y si el
acreedor deudor de la omisin- fallece, dicha obligacin, que en principio es
indivisible, se fracciona entre sus herederos en proporcin de sus cuotas hereditarias, de
modo que si alguno de ellos decide iniciar la demanda se dara un incumplimiento
parcial de la obligacin de no hacer. El primer ejemplo cabe acotar- se refiere a sujetos
singulares, caso que no da lugar a la categora de obligaciones divisibles o indivisibles.
Acerca de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones de no hacer existen dos
tesis doctrinarias:

110
(1) La primera de ellas admite como principio general la indivisibilidad de las
obligaciones sujetas a estudio, pero considera que son divisibles cuando a los deudores
les es posible incumplir parcialmente la abstencin debida, e indivisibles cuando
cualquier actividad de los deudores, por minscula que sea, acarrea el incumplimiento
absoluto de la obligacin (cfr. Salvat, Galli, Lafaille, Segovia, Rezznico, Colmo,
Busso, Borda).
(2) Una segunda postura doctrinaria considera que las obligaciones de no hacer son
siempre indivisibles, por cuanto la menor actividad provocar el incumplimiento total
de la obligacin (cfr. Freitas, Machado, De Gasperi).
Segn Alterini, la obligacin de no hacer es, en principio, indivisible. Pero dicha regla
cede: I) si la finalidad en orden a la cual se impuso a los deudores la abstencin de
obrar indica que aqulla no se frustra cuando ellos realizan alguna actividad aunque
sea mnima (cfr. Llambas); y II) si se trata de una obligacin de no hacer permanente,
en especial cuando depende de la suspensin de una actividad que se est realizando
(por ejemplo, la obligacin de no continuar en un giro comercial para no entrar en
competencia, cfr. Moisset de Espans).
d) Obligaciones alternativas: El art. 672 establece: Las obligaciones alternativas que
tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta (unas divisibles y otras no) no son
consideradas como divisibles o indivisibles sino despus de la opcin del acreedor, o del
deudor con conocimiento del acreedor. V. gr., D y E se obligan a entregar a A un
inmueble o $200.000: si optan por la entrega del inmueble, la obligacin es indivisible;
si eligen entregar el dinero, es divisible.
e) Obligaciones con clusula penal: El carcter de las obligaciones con clusula penal
lo determina la ndole de la prestacin que integra el contenido de la obligacin
principal. No obstante, si promedia incumplimiento, puede ocurrir que el acreedor
ejerciendo su derecho de opcin- requiera a los deudores el importe de la pena, caso en
el cual, de ser las prestaciones de naturaleza opuesta, la obligacin adquirir el carcter
de la prestacin pactada como pena (arts. 661 y 662); ello se fundamenta en tal situacin
porque la obligacin principal pierde virtualidad, siendo reemplazada por la accesoria
(clusula penal). Por ejemplo, si D y E deben a A un inmueble, pactndose como
clusula penal la entrega de $200.000, en principio la obligacin ser indivisible, pero si
se la incumple y es sustituida por la pena accesoria que es divisible, la deuda se
convierte en divisible.
28- Obligaciones mancomunadas simples de prestacin divisible.
El art. 667 establece que las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto
prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
Nuestro sistema jurdico se inclina por la divisibilidad material, no pudiendo por tantoser dividida intelectualmente una prestacin fsicamente indivisible; pero lo contrario es
viable: las partes pueden convenir que una prestacin divisible deba ser cumplida
ntegramente por el deudor (indivisibilidad intencional o convencional).

111
-Fraccionamiento de la deuda y del crdito.
a) Presupuestos: Para que los principios relativos a la divisibilidad sean aplicables, es
menester que la obligacin presente pluralidad subjetiva activa y/o pasiva-; por lo
contrario, si ambos sujetos son singulares, a pesar de ser fraccionable la prestacin, no
hay posibilidad de hacer jugar el principio de divisin.
El art. 673 establece al respecto: Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo
acreedor y un solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles. El
acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos.
Claro est que la calidad de divisible del objeto hace viable que el acreedor y el deudor
singulares convengan un pago parcial (art. 742), como cuando al creedor acepta que
$1000 le sean pagados en cuotas, lo cual queda obviamente excluido, si el objeto (por
ejemplo, un caballo) es indivisible.
b) Principio de divisin: En las obligaciones divisibles la prestacin debida se fracciona
en tantas partes como acreedores o deudores existan, teniendo aqullos derecho a
percibir, y stos deber de pagar, slo la parte que les corresponda en el crdito o en la
deuda, respectivamente, considerndose que las partes de los diversos acreedores o
deudores constituyen otros tantos crditos y deudas distintos los unos de los otros (cfr.
arts. 674 y 691). V. gr., D y E deben entregar a A $50.000; cada deudor cumplir la
obligacin pagando $25.000 (50%) que, por otra parte, es la suma que les podr requerir
a cada uno el acreedor, salvo que se haya convenido otra proporcin.
El principio de divisin involucra establecer la cuota-parte a cargo de cada deudor y en
beneficio de cada acreedor, que se determina conforme al siguiente criterio:
(1) De acuerdo con el convenio celebrado entre las partes.
(2) En caso de que nada se haya convenido, la divisin se opera por partes iguales (cfr.
arts. 674 y 691).
(3) Si la pluralidad es sobreviniente ya que, por muerte del acreedor o del deudor
singular lo suceden varios coherederos, la divisin se efecta en proporcin a la parte
por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (cfr. arts. 3485 y 3498).
En las obligaciones divisibles cada acreedor slo puede exigir la cuota-parte que le
corresponde en el crdito, y cada deudor slo debe satisfacer la cuota-parte que le
corresponde en la deuda (cfr. arts. 675 y 693).
-Efectos.
a) Rgimen de pago: Cada acreedor tiene derecho a cobrar nicamente su parte en el
crdito, y cada deudor debe satisfacer solamente su parte en la deuda. Si el deudor
abona el monto total de la deuda a un solo acreedor, no queda liberado frente a los
dems, a quienes debe satisfacer las partes que individualmente les correspondan en el
crdito, pudiendo repetir del acreedor que recibi el pago total todo aquello que exceda
la cuota-parte de la cual, segn Derecho, era titular (cfr. arts. 675 y 693).
Puede suceder que uno de los codeudores abone al acreedor ms de la parte que le
corresponde, que es lo que realmente debe; en tal caso debemos distinguir distintas
situaciones:

112
(1) Si pag excesivamente por error, creyndose deudor del todo y no slo de su parte,
tiene una accin de repeticin contra el acreedor por el excedente de su parte (cfr. arts.
675 y 784).
(2) Si pag excesivamente en forma deliberada, como deudor respecto de su parte y
como tercero respecto de los dems codeudores, puede solicitar el reintegro del
excedente de manos de los otros codeudores de acuerdo con la cuota-parte que le
corresponda a cada uno. No obstante lo previsto por el art. 693, de lo preceptuado por el
art. 768 surge el siguiente sistema: I) si el codeudor paga el total de la deuda con
consentimiento de los dems deudores, o en su ignorancia, tiene subrogacin legal, sin
perjuicio de las acciones de mandato y de gestin de negocios que, respectivamente, le
corresponden; II) si, en cambio, lo hace contra la oposicin de los dems deudores,
carece de subrogacin legal y slo tiene a su disposicin la accin de enriquecimiento.
(3) Si pag excesivamente creyendo que el acreedor tena ttulo para recibir el pago, por
ignorar que con anterioridad ya haba sido cancelada la deuda, hay un pago sin causa, y
el deudor puede repetir del acreedor el pago efectuado con exceso (cfr. arts. 792 y 793).
Hay una excepcin a la regla, y se configura cuando uno de los codeudores o uno de los
coherederos del deudor singular (pluralidad sobreviniente), sea designado para efectuar
el pago total de la deuda, (1) por convenio de partes, (2) por disposicin testamentaria, o
(3) por convenio entre los coherederos al efectuarse la particin hereditaria.
Si existe un codeudor designado para realizar el pago ntegro, el acreedor puede
demandarlo por el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto de los otros
codeudores o coherederos (cfr. art. 676).
b) Caso de insolvencia: La insolvencia de uno de los codeudores perjudica al acreedor
comn, quien no puede pretender percibir la parte de la deuda correspondiente a aqul
de manos de los dems codeudores (cfr. arts. 677 y 694).
c) Prescripcin: La suspensin y la interrupcin de la prescripcin favorecen o
perjudican a cada coacreedor o a cada codeudor en forma particular, pues sus efectos no
son extensibles a los dems sujetos de la obligacin (arts. 678, 696 y 695).
d) Mora o culpa: El art. 697 establece expresamente que la mora o la culpa de uno de
los deudores no tiene efecto respecto de los dems.
e) Actos o hechos extintivos: La compensacin, la transaccin, la novacin o la remisin
de la deuda efectuadas entre el acreedor comn y los codeudores, o entre el deudor
comn y los coacreedores, slo tienen virtualidad respecto del crdito y de la deuda de
los sujetos que las celebran, no alterndose la situacin de los dems sujetos de la
obligacin divisible.
f) Medida de la contribucin o distribucin: La determinacin de la cuota-parte se
realiza teniendo en cuenta el siguiente orden de prelacin: a) de acuerdo con el convenio
existente entre las partes; b) en su defecto, de acuerdo con los contratos que hayan
celebrado los deudores entre s o los acreedores entre s; c) en su defecto, teniendo en
cuenta la causa por la cual los coacreedores o codeudores contrajeron la obligacin
conjuntamente, las relaciones de los interesados entre s, y las dems circunstancias de
cada caso; d) en su defecto, las cuotas-partes sern consideradas iguales.

113
g) Cosa juzgada: La sentencia recada en un juicio solamente perjudica o beneficia a los
coacreedores o codeudores que intervinieron en l, no teniendo autoridad de cosa
juzgada para los dems sujetos de la obligacin divisible que permanecieron ajenos al
pleito.
29- Obligacin mancomunada simple de prestacin indivisible.
Son obligaciones de sujeto plural que, conforme a la naturaleza de la prestacin, no
admiten cumplimiento parcial (cfr. art. 667, 2 parte).
La indivisibilidad es fundamentalmente objetiva, pues se basa en la ndole no
fraccionable de la prestacin; no obstante, segn ya dijimos, tambin puede ser
intencional o convencional en el supuesto de que las partes pacten que el cumplimiento
de una prestacin divisible deba ser total.
-Efectos respecto de las relaciones entre acreedores y deudores.
Las obligaciones indivisibles presentan la caracterstica fundamental de que cada uno de
los codeudores est obligado al pago ntegro de la deuda, y cada uno de los
coacreedores puede pretender el cobro total del crdito. Los efectos de dichas
obligaciones estn regidos por dos principios esenciales: el de propagacin y el de
prevencin.
(1) Principio de propagacin: Consiste en que los hechos ocurridos entre uno de los
coacreedores y uno de los codeudores relacionados con el cumplimiento de la prestacin
debida, producen efectos entre ellos y, por extensin, respecto de los dems
coacreedores y/o codeudores; por lo contrario, no se propagan los efectos de los hechos
independientes de la prestacin ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los
codeudores, que slo tienen virtualidad para ellos (v. gr., los efectos del pago se
propagan, no as los de la cosa juzgada).
(2) Principio de prevencin: Tanto en las obligaciones indivisibles como en las
solidarias rige el principio de prevencin en beneficio del sujeto activo, y en virtud de l
el coacreedor que demanda el pago de la deuda a uno de los codeudores tiene derecho
de cobrar con preferencia respecto a los dems acreedores; por su parte, el deudor
demandado es quien debe abonar la deuda, y slo puede hacerlo en manos del acreedor
que lo previno. Este principio est expresado por el art. 731 inc. 2 en los siguientes
trminos: El pago debe hacerse...a cualquiera de los acreedores, si la obligacin fuese
indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos.
En virtud de la naturaleza de la prestacin que es contenido de la obligacin,
cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato,
pueden exigir a cada uno de los codeudores o sus herederos, el cumplimiento ntegro de
la obligacin indivisible (art. 686).
La exigibilidad total del crdito de cualquiera de los acreedores a cualquiera de los
deudores se fundamenta en la ndole de la prestacin debida que no admite
fraccionamiento, con prescindencia de la voluntad de las partes; es por ello que,
inversamente, si la obligacin no se cumple por culpa de los deudores, la indemnizacin
que stos deben al acreedor comn conforma una obligacin divisible por que se paga
en dinero, cuya entrega es divisible (cfr. nota art. 686).

114
a) Rgimen del pago: En la obligacin indivisible cualquiera de los codeudores debe
pagar, y cualquiera de los coacreedores est facultado para percibir la integridad del
crdito (arg. art. 686). El pago efectuado por uno de los deudores propaga sus efectos,
cancelando la obligacin para todos los dems, que quedan liberados respecto del
acreedor.
Todo codeudor est facultado para pagar a cualquiera de los coacreedores, salvo que
alguno de stos demande el cobro del crdito a alguno de aqullos. En tal caso, por el
principio de prevencin, el pago slo puede ser efectuado por el deudor prevenido, y en
manos del acreedor previniente (cfr. art. 731 inc 2).
b) Caso de insolvencia: La insolvencia de uno de los codeudores perjudica a los dems,
y nunca al acreedor, que se encuentra facultado para exigir el pago ntegro del crdito a
otro de los codeudores (cfr. art. 686).
Colmo y Llambas, disidentes con la opinin doctrinaria predominante, sostienen que en
realidad la insolvencia es soportada por el acreedor. Fundan su tesis en que, si se pierde
el objeto debido por culpa de todos los codeudores, stos deben resarcir al acreedor los
daos causados, lo que origina una obligacin dineraria eminentemente divisible, caso
en el cual la insolvencia de alguno de los co-obligados es soportada por el acreedor.
Segn Alterini, corresponde formular un distingo: (1) si uno de los codeudores es
insolvente, conforme al art. 686 el acreedor puede reclamar lo debido a los dems
codeudores, con lo cual son stos quienes soportan dicha insolvencia; y (2) si, en
cambio, promedia imposibilidad de pago por culpa de los deudores, esto es, si la
prestacin resulta absolutamente imposible (p. ej., cuando se deba una cosa cierta, y
sta se pierde por culpa comn de los deudores), el acreedor viene a soportar la eventual
insolvencia de alguno de los codeudores, pues la indemnizacin se debe en dinero, y es
divisible, situacin en la cual el acreedor slo puede reclamar a cada codeudor su cuota
respectiva.
c) Prescripcin: La prescripcin de una obligacin indivisible ocurrida entre uno de los
codeudores y uno de los coacreedores propaga sus efectos beneficiando a los dems
deudores y perjudicando a los dems acreedores (cfr. art. 688 1 parte).
Por otro lado la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, que favorecen a uno de
los coacreedores con relacin a uno de los codeudores, propagan sus efectos
aprovechando a todos aqullos y perjudicando a todos stos (cfr. arts. 688 2 parte,
3996, 3981 y 3982).
d) Culpa y dolo: La culpa y el dolo son personales. Por lo tanto, si uno de los
codeudores incurre en alguno de ellos, es el nico responsable del resarcimiento de los
daos que su conducta cause al acreedor, quedando liberados los restantes deudores.
As lo establece el art. 685 con referencia a las obligaciones indivisibles de no hacer, en
los siguientes trminos: slo el autor de la violacin del derecho debe soportar la
indemnizacin que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros
codeudores. Dicha norma se aplica por extensin a todas las obligaciones indivisibles.
e) Mora: El estado de mora es tambin estrictamente personal. Consiguientemente, si
uno de los codeudores es interpelado por el acreedor, los efectos de su constitucin en
mora no se propagan a los dems deudores ni benefician a los acreedores que no lo han
interpelado.
En el supuesto de que la mora sea de produccin automtica, sus efectos se extienden a
todos los sujetos de la obligacin respecto de los cuales rija esa automaticidad.

115
f) Remisin y transaccin: La remisin de la deuda y la transaccin realizadas por uno
de los coacreedores con el deudor comn no afectan la relacin creditoria existente
entre este ltimo y los dems coacreedores, quienes pueden exigir el pago de la
obligacin; ello se debe a que cada acreedor es dueo solamente de su cuota-parte en el
crdito, no pudiendo disponer nada ms que sobre ella.
El Cdigo Civil establece al respecto: slo por el consentimiento de todos los
acreedores puede remitirse la obligacin indivisible, o hacerse una quita de ella
(art. 687); la transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a
terceros ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles
(art. 851).
g) Novacin: En el anlisis de la novacin debemos distinguir si la pluralidad subjetiva
es activa o pasiva:
(1) Pluralidad activa: Si uno de los coacreedores celebra una novacin con el deudor
comn, sus efectos no se propagan a los dems acreedores, quienes pueden exigir el
cumplimiento de la obligacin originaria (arg. art. 687).
(2) Pluralidad pasiva: Si el acreedor es nico, la novacin que lleve a cabo con
cualquiera de los codeudores propaga sus efectos a los dems, extinguiendo la
obligacin primitiva para todos ellos (cfr. art. 810).
h) Cosa juzgada: Teniendo en cuenta la falta de inters asociativo que existe en la
conformacin de una obligacin indivisible, la cosa juzgada que recae en un juicio no
puede ser aducida contra o por los coacreedores o codeudores que no intervinieron en la
tramitacin de las actuaciones.
i) Relaciones entre coacreedores y codeudores entre s: En las obligaciones indivisibles,
al igual que en las divisibles, la relacin interna est regida por los criterios de
contribucin entre los codeudores y de distribucin entre los coacreedores por cuanto,
dado el carcter compacto de la prestacin, el deudor que paga toda la deuda, o el
acreedor que la cobra, lo hacen con exceso respecto de la cuota-parte que les
corresponde en la obligacin, la cual se determina de conformidad con el art. 689, cuyo
estudio realizamos con anterioridad.
El codeudor que paga la deuda, en virtud del principio de contribucin tiene acciones
recursorias o de regreso respecto de los dems deudores para percibir de cada uno de
ellos la cuota-parte que deben en la obligacin.
Por su parte, los coacreedores que no recibieron el pago de la deuda estn facultados
para ejercer contra el acreedor que lo recibi las acciones de regreso pertinentes, con el
fin de que este ltimo distribuya entre ellos el excedente percibido, en proporcin a las
cuotas-partes que les corresponden a cada uno en el crdito.
30- Obligaciones mancomunadas solidarias.
-Concepto.
Las obligaciones solidarias una especie de las obligaciones mancomunadas- son
definidas por el art. 699: La obligacin mancomunada es solidaria cuando la totalidad
del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una disposicin de la ley,
ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores.

116
Las obligaciones sujetas a estudio pueden tener por objeto tanto prestaciones divisibles
como indivisibles; en el primer caso la virtualidad del vnculo impide la divisin del
crdito entre los acreedores en sus relaciones con el deudor nico, o entre los deudores
en sus relaciones con el acreedor nico; mientras que en el segundo supuesto, a pesar de
que el crdito no es tampoco fraccionable de acuerdo con la ndole del objeto, al ser la
obligacin solidaria posee caractersticas tpicas que la diferencian de la obligacin
indivisible, que tienen relevancia en caso de no existir la voluntad de las partes o la
disposicin legal que establezca la solidaridad.
-Caracteres.
Las obligaciones solidarias tienen los caracteres propios de todas las obligaciones
mancomunadas, es decir:
(1) Pluralidad de deudores (pasiva) o de acreedores (activa), o de acreedores y
deudores (mixta).
(2) Unidad de prestacin, que puede ser divisible o indivisible.
(3) Unidad de causa-fuente.
Asimismo, como caracteres tpicos de la solidaridad, cabe mencionar que:
(4) Es excepcional y debe ser expresa: la regla general en las obligaciones
mancomunadas es la divisin de la deuda, por lo tanto la solidaridad, siendo
excepcional, debe ser expresamente establecida por la voluntad de las partes o la
ley (cfr. art. 701).
(5) Cualquier acreedor puede demandar el pago total de la prestacin a cualquiera
de los deudores.
(6) La exigibilidad total surge de la voluntad de las partes o de la ley.
(7) Hay pluralidad de vnculos coligados: la obligacin solidaria presenta, como
todas las mancomunadas, pluralidad de vnculos, lo que implica que el deudor
comn se relaciona con cada acreedor, o el acreedor comn se relaciona con
cada deudor, en forma independiente; pero tal independencia no es absoluta
como en las dems obligaciones mancomunadas sino que, en razn de la
representacin recproca que existe entre los codeudores o coacreedores, los
vnculos se presentan coligados, lo que acarrea como consecuencia que ciertos
actos otorgados a favor de uno de los sujetos propaguen sus efectos a los dems
sujetos de la obligacin.
La pluralidad de vnculos trae aparejadas las siguientes consecuencias:
(1) La obligacin puede ser pura y simple para uno de los obligados, y sujeta a
alguna modalidad para los otros (art. 702).
(2) Si la obligacin es nula para alguno de los sujetos por no tener la capacidad legal
para contraerla, es vlida para los otros (art. 703).
(3) Si la obligacin es nula respecto de uno de los sujetos por estar viciada su
voluntad (por error, dolo, violencia, lesin), es sin embargo vlida para todos los
dems.
(4) El crdito respecto de slo uno de los acreedores puede estar garantizado o
producir intereses (cfr. art. 2016).

117
(5) El acreedor comn puede renunciar la solidaridad en beneficio de uno de sus
deudores, conservndola respecto de los dems (art. 704).
(6) El acreedor comn puede ceder o remitir el crdito respecto de uno de los
deudores, sin que ello implique alterar la relacin creditoria establecida con
relacin a los otros.
(7) La suspensin de la prescripcin no se propaga (cfr. art. 3981).
(8) Pueden existir defensas personales slo invocables por alguno o algunos de los
interesados.
-Clasificacin.
La pluralidad de sujetos puede ser: (1) activa, cuando hay varios acreedores y un solo
deudor comn (solidaridad activa); (2) pasiva, cuando hay varios deudores y un solo
acreedor comn (solidaridad pasiva); (3) activa y pasiva, cuando hay varios acreedores
y deudores (solidaridad mixta).
-Funciones.
En la solidaridad activa la finalidad es facilitar el pago de la obligacin al deudor
comn, que puede efectuarlo a cualquiera de los acreedores, mientras no sea prevenido
por alguno de ellos, supuesto en el cual nicamente a l debe realizarse el pago.
Asimismo, los acreedores tambin se ven favorecidos por cuanto cualquiera de ellos
puede, en representacin de todos, exigir el pago.
La solidaridad pasiva, mucho ms frecuente, tiene como finalidad asegurar al acreedor
la percepcin del crdito ya que puede solicitar el cobro ntegro a cualquiera de los
codeudores.
-Fuentes de la solidaridad.
La solidaridad surge de la voluntad de las partes o de la ley (cfr. art. 700).
(1) Voluntad: es la fuente por excelencia de la solidaridad, pudiendo constitursela
por convencin de las partes o por una disposicin testamentaria; v. gr., si el
testador obliga a sus dos herederos a cumplir con un legado en forma solidaria.
(2) Ley: en ciertos supuestos la ley establece la solidaridad en el cumplimiento de
una obligacin; p. ej., el art. 1081 consagra la responsabilidad solidaria de los
autores, consejeros o cmplices de un delito civil; los comodatarios responden
solidariamente por la restitucin de la cosa prestada, as como tambin por los
daos que ella sufra (art. 2281); etc.
Cabe sealar que, en tanto la voluntad puede ser fuente de solidaridad activa o pasiva, la
ley slo lo es de solidaridad pasiva (art. 700 in fine).
La sentencia no es en realidad fuente de solidaridad, a pesar de que as lo exprese el art.
700, en tanto cuanto es declarativa y no constitutiva del derecho de las partes: los jueces
solamente pueden condenar a los demandados en forma solidaria cuando previamente
fue establecido as por la voluntad de partes o por la ley.

118
-Forma y prueba.
La solidaridad debe ser expresa, y no se presume (cfr. art. 701). Pero no es menester
utilizar formas determinadas para establecerla, pues resulta suficiente hacerlo mediante
signos inequvocos.
La prueba de la solidaridad, debe ser aportada por quien la alega, para lo cual puede
valerse de cualquier medio.
-Efectos respecto de las relaciones entre los acreedores y los deudores (relaciones entre
las partes).
A) Solidaridad pasiva.
En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad pasiva cuando varios codeudores
se comprometen a pagar ntegramente la prestacin debida al acreedor comn, de tal
forma que ste puede exigir el cobro total a todos o a cada uno de ellos.
Efectos principales.
a) Rgimen de pago: El acreedor comn tiene derecho a exigir el pago ntegro de la
prestacin adeudada a todos o a cualquiera de los deudores solidarios; as lo establece el
art. 705 en los siguientes trminos: El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores
juntos, pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios
juntamente, o contra cualquiera de ellos. En la solidaridad pasiva cualquiera de los
deudores puede en principio- efectuar el pago, con excepcin de que a alguno de ellos
le hubiera sido exigido por el acreedor, caso en el cual el nico que puede pagar es el
elegido (cfr. art. 706); ello es consecuencia de la vigencia del principio de prevencin
que hemos estudiado con anterioridad.
b) Caso de insolvencia: Cuando el acreedor elige a uno de los deudores exigindole
judicialmente el pago, no puede accionar contra todos o alguno de los dems, salvo que
el elegido sea insolvente.
Como una consecuencia de la pluralidad de vnculos, es viable que ante la falta de pago
por el deudor elegido pueda el acreedor intentar dirigir la accin contra todos o
cualquiera de los dems sin necesidad, segn opina la mayora de la doctrina, de probar
su insolvencia. El art. 705 precepta al respecto: Si reclamasen (los acreedores) el todo
contra uno de los deudores, y resulta insolvente, pueden reclamarlo contra los dems.
El pago ntegro de la prestacin realizado por uno de los deudores en manos del
acreedor, propaga sus efectos respecto a los dems codeudores, extinguiendo la
obligacin para todos ellos; es la solucin expresa del art. 706 respecto de la solidaridad
activa, aplicable al supuesto que nos ocupa.
c) Novacin, compensacin y remisin: El art. 707 establece: la novacin,
compensacin o remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con
cualquiera de los deudores, extingue la obligacin (cfr. arts. 810 y 830). En los tres
modos extintivos enunciados, se produce la propagacin de sus efectos.
La remisin efectuada por el acreedor respecto de uno de los codeudores propaga de
tal modo- sus efectos a los dems, pero es menester no confundirla con la renuncia a la
solidaridad, que es personal y deja subsistente la obligacin para los otros deudores con
disminucin de la cuota-parte perteneciente al deudor eximido de la solidaridad.

119
d) Confusin: El art. 866 reza: la confusin entre uno... de los deudores solidarios y el
acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor, y no a las partes que
pertenecen a los otros... codeudores, quienes quedarn obligados frente al acreedor
comn por el monto total de la deuda con deduccin de la parte correspondiente al
deudor a quien afecta la confusin. V. gr., D, E Y F deben solidariamente a A $90.000; si
la confusin se produce entre D y A, los otros codeudores E y F slo debern en forma
solidaria $60.000.
e) Transaccin: La transaccin hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a
los otros, pero no puede serles opuesta (art. 853). La solucin adoptada por Vlez
Sarsfield se justifica, por cuanto el acreedor es dueo de todo el crdito pudiendo
disponer ntegramente de l; en cambio la transaccin hecha por un deudor solo a l le
es oponible y no a los dems quienes, si los beneficia, pueden invocarla frente al
acreedor comn (v. nota art. cit.).
Efectos secundarios.
f) Prescripcin: El art. 713 establece que cualquier acto que interrumpa la prescripcin
a favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o
perjudica a los dems (conc. art. 3994).
Es destacable que, a diferencia de las obligaciones indivisibles, la suspensin de la
prescripcin operada entre el acreedor comn y uno de los deudores no propaga, en
cambio, sus efectos a los dems codeudores.
g) Culpa: El art. 710 precepta: si la cosa ha perecido por el hecho o la culpa de uno de
los deudores, o se hallara ste constituido en mora, los otros codeudores estn obligados
a pagar el equivalente de la cosa. Es decir que todos los deudores responden ante el
acreedor comn por las consecuencias derivadas del incumplimiento culposo de uno de
ellos. El art. 711 refirma dicho criterio en los siguientes trminos: la indemnizacin de
prdidas e intereses en el caso del artculo anterior, podr ser demandada por cualquiera
de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal que,
desde luego, es solidaria.
h) Dolo: Puede ocurrir que uno de los codeudores incumpla la obligacin dolosamente.
En ese supuesto los dems deudores son responsables ante el acreedor comn hasta el
lmite de las consecuencias inmediatas-necesarias (art. 520), resarcibles en caso de
culpa, pero nunca por las mediatas previsibles (art. 521), de las que nicamente
responder el deudor que incurri en dolo, que siendo personal e intransmisible- slo
agrava la responsabilidad de quien lo introduce.
i) Mora: La constitucin en mora de uno de los deudores solidarios propaga sus efectos
respecto a los dems, quienes son responsables ante el acreedor comn por los daos
moratorios (arts. 710 y 711).
j) Cosa juzgada: El art. 715, reformado por ley N 17.711, dispone que la cosa juzgada
recada en juicio... no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los
codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el
juicio. Es la tesis de Aubry y Rau congruente con el art. 853 y su nota: el codeudor
puede mejorar no agravar- la situacin de los dems.

120
Por lo tanto: (1) todos los deudores, hayan o no sido parte en el juicio pueden oponer al
acreedor la cosa juzgada que los favorezca; (2) en cambio, el acreedor comn slo
puede hacer valer la sentencia frente a aquellos deudores que fueron parte en el juicio.
B) Solidaridad activa.
En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad activa cuando varios
coacreedores tienen derecho en conjunto o en forma individual- a exigir al deudor
comn el pago ntegro del crdito.
Efectos principales.
a) Derecho al cobro: Cualquiera de los acreedores de una obligacin solidaria puede
exigir el pago ntegro de la deuda al deudor comn (art. 705 1 parte). El art. 706 faculta
al deudor a efectuar el pago a cualquiera de los acreedores. No obstante, si hubiese sido
demandado por alguno de ellos, slo podr pagarle a l; ello, nuevamente, es
consecuencia de la aplicacin del principio de prevencin ya estudiado.
El pago que el deudor comn efectivice en manos de alguno de los acreedores extingue
la obligacin para todos ellos (art. 706). No obstante, puede ocurrir que el pago sea
parcial si el acreedor que lo recibe as lo acepta- y en tal caso beneficia igualmente a
todos los coacreedores en proporcin a la parte que a cada uno de ellos le corresponde
en el crdito.
b) Otros modos extintivos: Los efectos de la novacin, compensacin o remisin de la
deuda relativos a cualquiera de los coacreedores y el deudor comn se propagan a los
dems acreedores, extinguindose la obligacin respecto de todos ellos (arts. 707, 810 y
830). Desde luego que si uno de los acreedores compensa, remite o nova una obligacin
solidaria con el deudor comn, con posterioridad debe responder ante los dems
coacreedores por la parte que a cada uno de ellos le corresponde, pero stos no podrn
reclamar nada al deudor, ya que para l la obligacin se encuentra extinguida.
c) Transaccin: El Codificador, al regular los efectos de la transaccin en la solidaridad
activa, se apart del criterio sustentado en el art. 707 para otros modos extintivos. En
efecto, el art. 853 establece que la transaccin concluda por uno de los acreedores
solidarios puede ser invocada por los otros, ms no serles opuesta sino por su parte en el
crdito. Dicho precepto debe ser interpretado de la siguiente manera:
(1) El deudor comn no puede hacer valer frente a los dems coacreedores la
transaccin celebrada con uno de ellos, sino por la parte en el crdito que
corresponda a ste ltimo. Si por ejemplo, D le debe solidariamente a A, B y C
$300.000, y las participaciones de stos en el crditos son por partes iguales,
cuando A transige con D, ste no puede oponer la transaccin a B y a C sino
hasta el monto de $100.000, que es la parte del crdito que le corresponda a A.
(2) Los coacreedores que no participaron en la transaccin con el deudor comn,
pueden ratificarla y oponerla a ste ltimo si lo consideran conveniente.
d) Confusin: La confusin existente entre uno de los acreedores y el deudor comn no
propaga sus efectos a los dems acreedores, quienes tienen derecho a exigir al deudor el
pago ntegro de la deuda con reduccin de la parte correspondiente al acreedor que
motiv la confusin (art. 866). V. gr., D debe solidariamente a A, B y C $300.000, cuyas

121
partes en el crdito son iguales; en el supuesto de que D herede a A se producir la
confusin entre ambos, a consecuencia de lo cual D deber a B y C en forma solidaria
$200.000.
Efectos secundarios.
e) Prdida inculpable de lo debido: El art. 709 establece: Si la cosa objeto de la
obligacin ha perecido sin culpa del deudor, la obligacin se extingue para todos los
acreedores solidarios.
f) Mora: En las obligaciones solidarias en que sea necesario interpelar al deudor para
constituirlo en mora, la interpelacin efectuada por uno de los acreedores solidarios
beneficia a los dems coacreedores (arg. art. 714). Asimismo, la mora de cualquiera de
los acreedores propaga sus efectos a todos los dems.
g) Indemnizacin: Si el deudor comn no cumple la obligacin solidaria en forma
culposa o dolosa, o retarda en forma imputable su cumplimiento, debe indemnizar los
daos que su proceder ocasione a los acreedores, cualquiera de los cuales est
legitimado para requerirle el pago ntegro de dicha indemnizacin. Al respecto, el art.
711 prev que la indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del artculo anterior
(prdida culposa de la cosa debida, o mora del deudor en el cumplimiento) podr ser
demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de
la obligacin principal, esto es, solidariamente.
h) Demanda de intereses: La demanda de los intereses moratorios promovida por uno de
los acreedores solidarios los hace correr respecto de todos los dems (arg. art. 714).
i) Prescripcin: La interrupcin de la prescripcin respecto de uno de los coacreedores
beneficia a los restantes (arts. 716 y 3994) pero, en cambio, la suspensin de la
prescripcin que aprovecha a uno de ellos no propaga sus efectos a los dems
(art. 3981).
j) Cosa juzgada: La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en un pleito
seguido por uno de los acreedores con el deudor comn no es oponible a los dems
coacreedores que no fueron parte en el juicio, pero stos si los beneficia- pueden
hacerla valer contra el deudor comn (art. 715).
C) Efectos comunes a la solidaridad pasiva y activa.
a) Defensas comunes: El art. 715 dispone que cada uno de los deudores puede oponer a
la accin del acreedor todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores.
A pesar de que la norma legal enunciada se refiere nicamente a la solidaridad pasiva, el
principio que consagra es extensible a la solidaridad activa.
Las defensas comunes son aquellas que aprovechan a todos los cointeresados deudores
o acreedores-, y pueden ser opuestas por el todo; tiene carcter objetivo y se fundan en
la obligacin misma. Entre ellas podemos mencionar:
(1) Las causas que originan la nulidad de la obligacin, y que son comunes a todos los
cointeresados.

122
(2) Las causas que provocan la extincin de la obligacin para todos (v. gr., pago,
novacin, compensacin, etc.).
(3) La existencia de una modalidad que afecta a todos los vnculos obligatorios.
(4) La prescripcin cumplida; etc.
b) Cosa juzgada: La reforma introducida por ley N 17.711 el art. 715, disipa todas las
dudas que otrora se planteaban, por cuanto establece que, en caso de que una defensa
comn opuesta por un cointeresado sea rechazada en juicio, los dems cointeresados,
que no fueron parte en aqul, podrn plantearla nuevamente en un pleito futuro, ya que
la cosa juzgada recada en el primero no les es oponible; en cambio, si la defensa
prospera, podrn prevalerse de la cosa juzgada que los beneficia sin tener que plantear
nuevamente la excepcin (cfr. art. 715).
c) Defensas personales: El art. 715, segn el cual cada uno de los deudores... puede
oponer tambin las (excepciones) que les sean personales, pero no las que lo sean a los
dems deudores, es extensible a la solidaridad activa.
Las defensas personales son aquellas que pueden ser invocadas por alguno o algunos de
los cointeresados, pero no por todos ellos; tiene carcter subjetivo, pues obedecen a
circunstancias personales. Entre ellas podemos mencionar:
(1) Las causas que provocan la nulidad de la obligacin y que son relativas a algunos de
los interesados (v. gr., error, dolo, violencia, sufridos por un cointeresado y no por
los otros).
(2) Las modalidades que afectan a uno de los vnculos obligacionales.
(3) Las causas que extinguen la obligacin slo para alguno de los cointeresados (p.
ej., confusin, remisin parcial, etc.).
(4) La dispensa parcial de solidaridad referida al excepcionante.
-Fallecimiento de un sujeto solidario.
El art. 712 establece que si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando
ms de un heredero, cada uno de los coherederos no tendr derecho a exigir o recibir, ni
estar obligado a pagar sino la cuota que le corresponda en el crdito o en la deuda
segn su haber hereditario. Consiguientemente, en el supuesto de que fallezca uno de
los codeudores solidarios, sus herederos sern responsables ante el acreedor comn en
relacin a sus hijuelas hereditarias, es decir que, a diferencia del causante, no deben
pagar cada uno ntegramente el crdito (conc. art. 3490).
Cabe acotar que, por la parte de la deuda que les corresponda abonar a los herederos,
responden solidariamente junto a los dems codeudores primitivos, pero entre s nunca
revisten el carcter de deudores solidarios; p. ej., D, E y F deben solidariamente a A
$30.000 participando en la deuda por partes iguales, si fallece F y lo suceden (en partes
iguales) G y H, deben cada uno $15.000, en forma solidaria G con D y con E, y H con
D y con E, pero asimismo D y E individualmente siguen obligados por el todo, es decir
por $30.000.
En caso de que la solidaridad sea activa, muerto uno de los acreedores sus sucesores
participan en el crdito en proporcin a sus hijuelas hereditarias, no revistiendo entre
ellos la calidad de coacreedores solidarios pues cada uno, por su cuenta y por la parte
que le corresponda, es coacreedor solidario junto a los acreedores primitivos.

123
-Relaciones entre los acreedores y codeudores entre s.
A) Solidaridad pasiva.
a) Principio de contribucin: Todo codeudor solidario est obligado frente al acreedor
por el pago ntegro de la obligacin. No obstante, una vez que cancela el crdito tiene
derecho a que los dems codeudores le reintegren la parte que a cada uno le
corresponda en la obligacin.
El art. 716 establece al respecto: La obligacin contrada solidariamente respecto de
los acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre s no estn obligados sino a
su parte y proporcin. ste se determina conforme lo establece el art. 689.
b) Acciones recursorias: Hemos dicho que el codeudor que paga ntegramente la deuda
contrada con otros, tiene derecho a que stos le reintegren lo que excede a la parte que
le corresponde en la obligacin. Para ello pueden ejercer acciones recursorias o de
regreso. Las acciones que puede ejercer son las propias del tercero que paga por el
deudor para obtener de ste el reintegro de lo abonado.
Por lo dems, el deudor que paga puede subrogarse en los derechos del acreedor y
accionar contra los otros codeudores (art. 768 inc. 2) pero solo hasta la concurrencia
de la parte por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el
pago de la deuda (art. 771 inc. 3).
c) Caso de insolvencia: En el supuesto de que el codeudor que pag la deuda no pueda
obtener el reintegro de la porcin perteneciente a uno de los dems codeudores por ser
l insolvente, dicha parte ser soportada por el que efectu el pago y los dems
codeudores solventes a prorrata del inters que cada uno de ellos tenga en la deuda. El
art. 717 lo dispone claramente: Si alguno de los deudores resultare insolvente, la
prdida se repartir entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago.
Puede ocurrir que el acreedor dispense la solidaridad, o efecte una remisin parcial de
la deuda respecto de uno de los obligados, caso en el cual se plantea el interrogante de si
ste contribuye para soportar la parte correspondiente a algn deudor insolvente. En
nuestra doctrina impera unnimemente la respuesta afirmativa, por cuanto no sera justo
que los dems codeudores, para los cuales la dispensa o la remisin no tiene ninguna
influencia, debieran cargar con el total del dficit que provoca la insolvencia del otro
codeudor.
d) Hechos ilcitos: La responsabilidad derivada de la comisin de un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o
cmplices (art. 1081), pero si uno de ellos indemniza el dao causado, no tiene derecho
para demandar de los otros las partes que les correspondan (art. 1082).
A partir de la reforma de 1968, la responsabilidad emergente de la comisin de un
cuasidelito es consagrada implcitamente como solidaria, al establecer el agregado el
art. 1109 que dispone: cuando por efecto de los coautores hubiere indemnizado una
parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro.
Vale decir que luego de la ley N 17.711, tanto en los delitos como en los cuasidelitos, la
responsabilidad es solidaria, con la diferencia de que en stos es viable el reintegro de lo
indemnizado en exceso, mientras que en aqullos subsiste la prohibicin consagrada por
el art. 1082.

124
B) Solidaridad activa.
a) Principio de participacin: El acreedor que percibe ntegramente el crdito, o lo
extingue mediante compensacin, novacin, dacin en pago o remisin con el deudor
comn, debe participar a los dems coacreedores del beneficio obtenido en exceso a la
parte que le corresponde en la obligacin.
El art. 708 establece el principio de participacin en los siguientes trminos: El
acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o hubiese hecho quita o
remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a stos
corresponda, dividido el crdito entre ellos:
Los acreedores solidarios deben participar en los beneficios obtenidos en la medida de
las partes que les corresponden en el crdito; para fijar dicha medida el art. 717 remite a
lo establecido en el art. 689.
-Cesacin de la solidaridad (art. 704).
(1) Absoluta: La obligacin solidaria perder su carcter en el nico caso de renunciar
el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada
uno de los deudores (art. 704, 1 parte).
No debe confundirse la extincin de la solidaridad con la extincin de la deuda; en el
supuesto que contemplamos, la obligacin subsiste, slo que en forma simplemente
mancomunada. La renuncia absoluta cabe agregar- debe ser siempre expresa.
(2) Relativa: Pero si renunciarse a la solidaridad slo en provecho de uno o de alguno
de los deudores, la obligacin continuar solidaria para los otros, con deduccin de la
cuota parte correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art. 704 2 parte).
La renuncia relativa puede ser expresa o tcita.
sta solucin merece la crtica de la doctrina, por cuanto una renuncia individual de
solidaridad trae aparejada ministerio legis una remisin parcial de la deuda, con la cual
son favorecidos los dems deudores, lo que evidentemente puede no haber sido tenido
en miras por el acreedor.
-Solidaridad imperfecta (obligaciones in solidum).
stas se configuran cuando hay dos o ms deudores que deben la totalidad del crdito,
pero que no son deudores solidarios. No lo son pues la causa-fuente no es la misma. V.
gr., soy vctima de un accidente de trnsito, demando al conductor por incurrir en un
hecho ilcito y al dueo del auto en virtud de la responsabilidad objetiva por el riesgo
creado (en el supuesto de que el que conduca no era el dueo del vehculo). Aqu
ambas deudas correran separadamente, y si uno de los deudores paga ntegramente lo
debido, no puede reclamar una parte sino la totalidad.
La distincin entre las obligaciones correales o perfectas, y las in solidum o imperfectas,
suscitan discusiones doctrinarias acerca de su certeza. La mayora de los autores
nacionales se inclinan por la negativa, sosteniendo la vigencia de una sola solidaridad,
en la que se dan plenamente los efectos principales y secundarios que la caracterizan,
salvo que una disposicin legal establezca lo contrario; v. gr., el art. 1082 impide al
responsable de un delito, que ha indemnizado el dao provocado, ejercer la accin de
reintegro contra los dems participantes en el hecho ilcito (no rige, pues, el principio de
contribucin).

125
En definitiva, las obligaciones in solidum no tienen vigencia en nuestro Derecho como
especie dentro del gnero solidaridad, no obstante lo cual debemos reconocer que
configuran una categora terica autnoma, paralela a las obligaciones solidarias (cfr.
BUSSO, LLAMBAS, BORDA).
-Solidaridad e indivisibilidad: paralelo.
Entre las obligaciones solidarias y las indivisibles existen ciertas analogas:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Ambas tienen pluralidad de sujetos.

Hay unidad de causa.
Hay pluralidad de vnculos
Hay unidad de prestacin.
Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores el
cumplimiento ntegro de la prestacin debida.
(6) La interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos a los dems sujetos.
(7) El pago ntegro de la deuda efectuado por uno de los deudores extingue la
obligacin para los dems.
Pero, sin embargo, existen entre ambas instituciones marcadas diferencias:
Fundamento.
Integridad del pago.
Indemnizacin por
incumplimiento.
Muerte de un cointeresado.
Prescripcin.
Mora y culpa.
Compensacin.
Remisin.
Transaccin.

Cosa juzgada.
Confusin.

Novacin.

Obligaciones solidarias.
Naturaleza del vnculo.
Proviene ministerio legis o
por voluntad de partes.
El pago ntegro est a cargo
de cualquiera de los
deudores, excepto por dolo.
C/sucesor podr exigir o
deber pagar de acuerdo
con su hijuela hereditaria.
La suspensin no propaga
sus efectos.
Propagan sus efectos.
Propaga sus efectos.
Realizada por un acreedor
propaga sus efectos a los
dems
No se puede oponer a los
cointeresados ajenos a ella,
pero puede ser invocada por
ellos.
dem supra.
Entre un deudor y el
acreedor comn disminuye
el monto de lo adeudado por
los dems.
Realizada por un acreedor

Obligaciones indivisibles.
Naturaleza de la prestacin.
Proviene de la ndole de la
prestacin.
Es divisible, cada deudor
responde de acuerdo con su
culpa.
C/sucesor podr exigir o
deber pagar ntegramente
la prestacin.
La suspensin propaga sus
efectos.
No propagan sus efectos.
No es aplicable.
Realizada por un acreedor
no propaga sus efectos.
No es oponible ni puede ser
invocada por los ajenos a
ella.
dem supra.
No tiene influencia.

No propaga sus efectos.

126
propaga sus efectos a los
dems.
- Bolilla X 31- RECONOCIMIENTO.
-Concepto.
El artculo 718 establece que el reconocimiento de una obligacin es una declaracin
por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra
persona. Superando la tautologa de definir por lo definido en que Vlez incurre al
traducir a Zachariae-, puede afirmarse que el acto de reconocimiento es aquel por el
cual el deudor admite estar obligado.
-Naturaleza jurdica.
Se discute en doctrina cul es la naturaleza jurdica del reconocimiento, cuestin sobre
la cual se pueden distinguir varias corrientes:
(1) Para algunos es un mero acto lcito en los trminos del artculo 898, es decir que sus
consecuencias son determinadas por la norma jurdica. Conviene recordar aqu las
diferencias entre los actos jurdicos del artculo 944 y esos meros actos lcitos. En el
acto jurdico la voluntad quiere una consecuencia jurdica, y el ordenamiento jurdico se
la atribuye de manera ms o menos coherente con esa voluntad. En el mero acto lcito,
en cambio, la voluntad se dirige a un simple hecho material, v. gr. pescar, pero en
ciertos casos- la norma jurdica imputa a ese hecho material una consecuencia que no
fue fin inmediato del pescador, pero que se traduce en una consecuencia jurdica,
como es la adquisicin de las piezas obtenidas (arts. 2343, 2524, 2527 y 2547) 1.
(2) La mayora de la doctrina, entiende con razn que se trata de un acto jurdico, en el
sentido que se acaba de expresar: quien reconoce tiene un fin inmediato que es
admitir la existencia de la obligacin preexistente, y someterse a la consecuencias
jurdicas derivadas de ella (cfr. art. 719). Basta con haber querido un efecto jurdico para
que haya un acto jurdico, que de rebote produce tambin efectos jurdicos, no
necesariamente queridos pero congruentes con el querer generador 2.
(3) Otro criterio entiende que el reconocimiento puede ser tanto uno como lo otro, mero
acto voluntario o acto jurdico, segn los casos 3. Este punto de vista adolece del defecto
de que, si el reconocimiento es una figura nica, no puede ser y no ser (mero acto o acto
jurdico, segn fuera), al mismo tiempo.
-Tipos de reconocimiento.
Hay dos tipos bsicos de reconocimiento: uno, constituye una obligacin con
independencia de su causa-fin (el abstracto); otro, est ligado a la existencia de una
obligacin anterior, y la finalidad relevante del reconocimiento es admitir que ella
exista (el declarativo).
1

De acuerdo con este criterio: ACUA ANZORENA; LEGN.

En este sentido: SALVAT; SPOTA; LLAMBAS, CAZEAUX.
3
As: BUSSO; BORDA.
2

127

El reconocimiento abstracto est ntimamente emparentado con la promesa abstracta de

deuda. En el sistema germnico que lo sigue, declarar pagar X equivale a decir
reconozco deber X. Pero la calidad de abstracto que reviste un acto no lo independiza
ms que provisionalmente de su finalidad, que no es discutible cuando el acreedor
reclama el cumplimiento, pero igualmente puede dar lugar a debates ulteriores si quien
pag pretende la repeticin.
A su vez el reconocimiento declarativo (como el del Cdigo Civil argentino), no
obstante que puede dar lugar a discusiones en torno de la causa-fin cuando el acreedor
pretende cobrar fundndose en l, goza de las presunciones juris tantum de existencia,
licitud y veracidad.
-Sistema del Cdigo Civil argentino.
El Cdigo Civil trata al reconocimiento en el ttulo XV del L II, Sec. 1, relativo a
obligaciones en general. Su ubicacin adecuada, sin embargo, es la del tratamiento de
los hechos jurdicos, pues constituye un medio de prueba genrico para ellos, y no
especfico de las obligaciones; y, todava, podra prescindirse de su regulacin separada,
pues las disposiciones respectivas son distribuibles sin inconveniente en otras secciones
(la que corresponde a los hechos jurdicos, y la que trata la prescripcin), habida cuenta
de sus efectos.
Nuestro Cdigo Civil, as como el Proyecto franco-italiano de las obligaciones, le
atribuyen un efecto doble: a) constituye medio de prueba de la obligacin; y b)
interrumpe la prescripcin.
-Requisitos de fondo.
El artculo 719 reza: El acto de reconocimiento de las obligaciones est sujeto a todas
las condiciones y formalidades de los actos jurdicos.
Rige, en consecuencia, la teora general del acto jurdico. Sentado esto, traemos a
colacin los requisitos indispensables:
(1) El sujeto que reconoce debe ser capaz al momento de hacerlo (art. 1040 y doc.
art. 1027), y expresar su voluntad con los requisitos internos de discernimiento,
intencin y libertad (arts. 900 y 913).
(2) Debe estar legitimado para obrar (doc. art. 3965) y, si lo hace por representante,
ste debe ser investido de poderes especiales cuando el reconocimiento es de
obligaciones anteriores al apoderamiento (art. 1881, inc. 17).
(3) El objeto, esto es la obligacin reconocida, debe existir (doc. art. 3789), y la
prestacin ser lcita, y consiste en el propsito de admitir estar obligado; la
causa-fin del reconocimiento, cabe sealar, es as distinta de la causa-fin de la
obligacin reconocida.
-Diversos modos de otorgar el reconocimiento.
a) Reconocimiento expreso: Conforme al art. 722, el acto de reconocimiento
(expreso) debe contener la causa de la obligacin original, su importancia y el
tiempo en que fue contratada.

128
b) Reconocimiento tcito: De acuerdo con el artculo 918, la expresin tcita de la
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de la voluntad. El art. 712 admite esta forma de expresin de la
voluntad, ejemplificando con los pagos hechos por el deudor, aunque -en
realidad- el reconocimiento tcito resulta de todo hecho que implica la confesin
de la existencia del derecho del acreedor (nota art. 3989).
-Requisitos de forma.
Como ya ha sido dicho supra, el acto de reconocimiento debe contener la causa de la
obligacin original, su importancia, y el tiempo en que fue contratada. Tal disposicin
legal demuestra que el reconocimiento puede ser concebido como acto jurdico, y como
instrumento mediante el cual se le realiza; y el art. 722 transcripto se refiere a este
ltimo sentido instrumental.
De all que, si el reconocimiento se lleva a cabo mediante un instrumento, el Cdigo
seale estas menciones:
(1) La causa de la obligacin original, esto es, la fuente de ella, trtese de un contrato,
de un hecho ilcito, etc., a travs de lo cual se la individualiza.
(2) Su importancia o, mejor dicho, la prestacin debida. La importancia o monto (100,
200 300) carece de sentido si no se la refiere concretamente a un objeto (dar 100
vacas, hacer 200 mquinas, abstenerse 300 das).
(3) La fecha de la obligacin original, que adquiere trascendencia especial en virtud del
efecto interruptivo de la prescripcin propio del reconocimiento; caso contrario, no
se sabra si en realidad hubo interrupcin, porque slo se puede interrumpir la
prescripcin en curso, no la cumplida.
Ahora bien, qu sucede si el instrumento por el cual se reconoce una obligacin no
contiene estas menciones? Cuando ellas aparecen, el reconocimiento implica prueba
completa de la obligacin reconocida, pero si faltan podrn igualmente adicionarse otras
demostraciones complementarias para producir esa prueba completa. As, v. gr., si se
omite la indicacin de la fecha, pero se reconoce una deuda X proveniente de los daos
sufridos en el naufragio del buque N, la demostracin del momento en que se produjo
este suceso completar el efecto probatorio de tal reconocimiento.
De cualquiera manera, por la sola expedicin del instrumento a travs del cual se
formula un reconocimiento, y conforme al artculo 500, aunque la causa no est
expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario. El sustantivo obligacin alude aqu, indebidamente, al instrumento en que
consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas,
aunque es extensivo a las debidamente probadas en juicio (art. 1190).
La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues debe suponerse que los hechos
ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o
excepcional.
As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional, se presume que el acto
generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar
que no la tiene (art. 500 in fine). La presuncin del art. 500 resulta, entonces, juris
tantum.

129
De acuerdo con el artculo 501, la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Se implica as la causa-fin simulada,
siempre que la simulacin sea relativa (arts. 955 y 956) y, adems, lcita (art. 957). Este
precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situacin genera la invalidez del acto
jurdico (art. 926).
-Efectos del reconocimiento.
En nuestro rgimen, los efectos del reconocimiento son dos: (1) sirve como prueba de la
obligacin reconocida; e (2) interrumpe la prescripcin pendiente.
(1) Prueba de la obligacin: Este efecto surge de la propia definicin del art. 718 que
conocemos. Sabemos tambin que el reconocimiento no modifica la obligacin
original: no agrava la situacin del deudor si no existe una nueva y lcita causa de
deber (art. 723), ni lo libera aunque el reconocimiento slo sea parcial; en este
ltimo caso el acreedor pude prevalerse de la obligacin en los trminos
primitivos, ms amplios por hiptesis, a menos que promedie un modo extintivo
del saldo (v. gr., renuncia parcial o novacin).
(2) Interrupcin de la prescripcin en curso: Este efecto surge del art. 3989. Se ha
discutido si el reconocimiento incide sobre la prescripcin cumplida, cuestin que
debe ser decidida negativamente. Por lo pronto porque la interrupcin de la
prescripcin slo tiene sentido si el plazo respectivo no se ha cumplido (v. art.
3998) y, si ese plazo ya se ha agotado, slo subsiste la obligacin como natural, de
manera que el reconocimiento, que nada agrega a la obligacin originaria, la
admite slo como obligacin natural.
-Efectos del reconocimiento que altera el monto de la deuda. Diferencia entre el ttulo
nuevo y el ttulo primordial.
Para tratar este tema, es menester traer a colacin el artculo 723: ... si el acto de
reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor,
debe estarse simplemente al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de
deber. As, por ejemplo, si el deudor de 100 se reconoce deudor de 150, la eficacia del
reconocimiento se limita a 100, a menos que el saldo de 50 responda a una fuente
distinta de la que correspondi a la obligacin reconocida.
El ttulo primordial es el ttulo originario, el cual debe buscarse en la obligacin que se
intenta reconocer.
32- TRANSMISIN DE LAS OBLIGACONES EN GENERAL.
-Concepto.
La trasmisin se produce con la sustitucin de alguno de los sujetos de la relacin
jurdica. En lo que concierte estrictamente a la esfera de las obligaciones, la trasmisin
supone una sucesin en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo intacta la
relacin en s misma.

130
-Especies.
De acuerdo con el artculo 3262, son sucesores las personas a las cuales se trasmiten
los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre. La trasmisin o sucesin puede ser:
(1) A ttulo universal o a ttulo particular: El sucesor universal es aqul a quien pasa
todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular es aqul
al cual se trasmite un objeto particular (art. 3263).
(2) Legal o voluntaria: Esto depende de que se produzca por la ley, o por la voluntad
del individuo causante de la trasmisin (art. 3262 in fine).
(3) Por acto entre vivos o mortis causa: La eficacia de la primera no depende del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana (art. 947), y la segunda, que
no debe producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emana (art. cit.), tiene as virtualidad desde la muerte del autor de la
sucesin (art. 3282).
-Principios generales.
En principio, los crditos son trasmisibles por actos entre vivos (v. art. 1444) o por
causa de muerte (art. 3417). En cuanto a la trasmisin de las deudas, procede mortis
causa (art. cit.), pero su viabilidad por actos entre vivos es problemtica. Lo susodicho
se denomina principio de trasmisibilidad.
-Limitaciones.
El principio enunciado tiene limitaciones, que pueden surgir de su naturaleza misma, de
una disposicin legal, o de la voluntad de las partes. En cuanto a qu puede ser
trasmitido, en lo que concierne a la obligacin, cabe la transmisin del crdito (art.
1434), la transmisin de la deuda, e inclusive de la situacin global que el trasmitente
ocupa en un contrato (v. gr. en el caso de la cesin de un boleto de compraventa
inmobiliaria).
Pero en ciertas obligaciones no se admite la transmisin. Ello ocurre cuando el crdito
slo es concebible si lo ejerce el propio titular (art. 498), por la razn de que el
ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona (nota art.
1445) como en el supuesto del crdito que deriva del dao moral (art. 1099)- o cuando
existe una prohibicin convencional (art. 1444 in fine).
33- TRASMISIN POR CAUSA DE MUERTE.
-Evolucin.
En una poca remota, el Derecho romano no admiti la trasmisin de las relaciones
obligacionales, como consecuencia de su rgida concepcin subjetiva: la obligacin
sigue al deudor como la sombra al cuerpo.
Sin embargo se acept, con posterioridad, que tal trasmisin se produjera mortis causa,
mediante el mecanismo de suponer que el sucesor contina la persona del difunto
(conc. art. 3417).

131

-Regla general.
Establece el artculo 3417: El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o
que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son trasmisibles por sucesin....
A ttulo enunciativo, podemos decir que pasan a los herederos: a) La obligacin de
rendir cuentas de su gestin a cargo del mandatario fallecido 4; y b) la obligacin de
indemnizar los daos y perjuicios nacidos del hecho culposo del causante 5.
Dentro de los derechos u obligaciones intrasmisibles ubicamos a la obligacin
alimentaria de origen puramente contractual, que se funda en motivos de orden moral,
pues es inherente a la persona del deudor 6; y en igual sentido, aunque se invoquen
derechos patrimoniales vinculados a la accin de divorcio, sta se extingue con la
muerte de cualquiera de los cnyuges 7.
34- CESIN DE CRDITOS.
-Concepto.
Segn el art. 1432: Habr cesin de crditos cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el
ttulo del crdito si existiese.
-Evolucin.
La cesin de crditos se gest, fundamentalmente, a impulsos del pretor. Pueden
distinguirse las siguientes etapas:
(1) En una primera slo era posible obtener el fenmeno prctico de la trasmisin
mediante el mecanismo de la novacin.
(2) Ulteriormente se ide la procurator in re sua. Es decir, el acreedor que quera
trasmitir el crdito daba poder a un tercero (procurator) para que lo percibiera
en su propio beneficio (in re sua), a cuyo fin lo liberaba de la obligacin de
rendir cuentas, que implicaba el deber de entregar al mandante todo lo que, en
razn del mandato, reciba el mandatario.
(3) La figura de la denuntiatio vino a poner en marcha los engranajes de la cesin
de crditos moderna. Mediante ella se notificaba al deudor, y tal notificacin
produca el embargo del crdito a favor del procurator.
Modernamente, la figura de la cesin de crditos es universalmente aceptada. Sus
ventajas son evidentes puesto que facilita la percepcin rpida del crdito desde que, si
bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor nominal, compensa de tal
manera la posible insolvencia del deudor, y obtiene rpida liquidez crediticia.
4

SCBA, 25/4/58; JA 1958-IV-160, f. 20.316.

C1SNicols, 1/3/62, LL 109-320, f. 49.570.
6
CCiv.1, 26/9/45, LL 40-224.
7
Ver ley de matrimonio, art. 71, n 2.
5

132
Por lo dems, como la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se prescinde
de requerir su anuencia, con lo cual la trasmisin se opera sin inconvenientes.
-Metodologa del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil la trata como un contrato, en el L II, Sec. III, Ttulo IV. No obstante, en
realidad, el tema de la trasmisin de derechos, segn ya hemos afirmado, corresponde a
una teora general de la relacin jurdica.
Ello no obsta a que el fenmeno de la trasmisin en ciertos casos- tenga como
instrumento a un contrato de cesin de crditos, que es el all regulado. Pero, como el
tema concierne al prximo curso de la asignatura -en razn del mtodo seguido por el
Codificador-, nos limitaremos a expresar aqu las pautas bsicas de tal figura.
-Caracteres.
El contrato de cesin de crditos es:
(1) Consensual (art. 1140): Habida cuenta que la entrega del ttulo que prev la parte
final del art. 1434 (conc. art. 1457) es slo una consecuencia de la cesin, y no un
requisito de su eficacia (v. art. 1467, arg. frase independientemente de la entrega
del ttulo.
(2) Unilateral o bilateral: Segn el cesionario asuma o no alguna obligacin frente al
cedente.
(3) Conmutativo: Con independencia del carcter conmutativo o aleatorio del crdito
trasmitido. En efecto: el cesionario obtiene su objeto, que es la investidura de
acreedor, sin depender de lea alguna.
(4) Formal no solemnte, o no formal: Segn los casos.
-Derechos que pueden y que no pueden ser cedidos.
a) Principio general: Puede ser objeto de cesin todo objeto incorporal, todo derecho y
toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio (art. 1444), y an los
crditos futuros, aleatorios, condicionales, eventuales, litigiosos, etc. (v. arts.
1446/1448).
b) Excepciones: No obstante, la cesin de algunos crditos est impedida:
(1) Cuando media prohibicin expresa o implcita de la ley o del ttulo mismo
del crdito (art. 1444 in fine).
(2) Cuando se trata de derechos inherentes a las personas, o que comprendan
hechos de iguales naturaleza (art. 1445).
(3) El derecho a alimentos futuros (art. 1453); etc.

133
-Capacidad y legitimacin.
Como el contrato de cesin de crditos es un acto jurdico, se precisa capacidad de
hecho y de Derecho (art. 1040). Adems, en la cesin-compraventa el cedente debe
poder disponer de sus bienes, y el cesionario poder obligarse (arts. 1435 y 1357); en la
cesin-permuta, ambos deben poder obligarse y disponer de sus bienes (arts. 1436,
1490); en la cesin-donacin, ambos deben poder contratar (arts. 1437, 1804).
-Forma.
Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor
del crdito cedido y aunque l no conste de instrumento pblico o privado (art. 1454).
De tal manera, la regla es la forma escrita. Pero esta formalidad no es solemne pues,
aun cuando se carezca de ella, conforme al art. 1188, puede demandarse el otorgamiento
del instrumento faltante.
-Efectos.
En el acto jurdico por el cual el cedente conviene con el cesionario trasmitirle el
crdito, slo ellos son parte. Por oposicin, resultan terceros todos los ajenos a ese acto,
entre ellos el deudor cedido, pues hasta la notificacin o aceptacin de la cesin est
comprendido en el concepto de terceros a que se refiere el art. 1459 del Cdigo Civil 8.
a) Entre cedente y cesionario: El cedente debe trasmitir el crdito al cesionario, por su
monto total, aunque se le haya pagado un monto menor, incluyendo su fuerza ejecutiva,
y los accesorios no comprendidos en las ventajas personales del cedente (art. 1458). La
trasmisin se opera por el solo consentimiento.
El cedente garantiza al cesionario por eviccin (art. 2097), en estos alcances, slo si la
cesin es onerosa (art. 1484):
(1) Existencia y legitimidad del crdito: ... el cedente de buena fe responde de la
existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a menos que lo haya
cedido como dudoso (art. 1476). Si el crdito no exista al tiempo de la cesin, el
cesionario tendr derecho a la restitucin del precio pagado, con indemnizacin de
prdidas e intereses, ms no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor
nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin (art. 1477). La indemnizacin
est regida por los arts. 2118 y ss.
(2) Insolvencia del cedido y sus fiadores: Se responde por ella en esos casos: I) Si el
cedente hubiera asumido expresamente el lea de insolvencia (doc. art. 2098); II) Si
la insolvencia fuese anterior y pblica (art. 1476 in fine); y III) si el cedente fuese
de mala fe, sabiendo que la deuda era incobrable (art. 1480). En este ltimo
supuesto la responsabilidad del cedente es bien grave: podr el cesionario exigir la
diferencia del valor nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin (art. 1478),
y todos los perjuicios que le hayan sido causados (art. 1480).
Primeramente, deben ser ejecutados los bienes del deudor y las garantas del crdito
(art. 1481). La garanta por eviccin no se ejercita si promedia culpa del cesionario
en el perecimiento del crdito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1482).
8

CNCom. en pleno, 18-IV-75, De Martn c/ Maniglia.

134
Las obligaciones del cesionario son correlativas a las del cedente. En primer lugar debe
pagar la contraprestacin a su cargo, si la cesin fue onerosa; en segundo lugar debe
pagar los gastos de la cesin y, en tercer lugar, debe notificar al deudor cedido.
b) Con relacin al deudor cedido: Cuando el deudor es notificado de la cesin del
crdito, o la acepta, se produce el embargo del crdito a favor del cesionario
(art. 1467). Esta aceptacin slo significa tomar comunicacin de la cesin del crdito,
pero de ninguna manera implica que el cedido deba estar de acuerdo con dicha cesin.
Sabemos, entonces, que la notificacin al cedido, o la aceptacin de ste, provoca el
efecto de embargar el crdito a favor del cesionario. No obstante, antes de este bloqueo,
el deudor puede pagarle al cedente (art. 1468), o puede ver extinguida su deuda por otra
causa (art. 1469), casos en los cuales le cabe oponer esas circunstancias, como defensa,
ante el posterior reclamo del cesionario (art. cit.), con la sola excepcin de la
compensacin (art. 1474). Por su parte, el cesionario puede, entretanto, practicar actos
conservatorios (art. 1472).
Desde que el cesionario est plenamente investido de los poderes de acreedor, tiene
derecho a actuar contra el cedido (art. 731, inc. 5), caso en el cual ste puede oponerle
las defensas pertinentes con los alcances expresados supra.
c) Con relacin a terceros cesionarios embargantes: Alterini realiza un esquema de
soluciones que pasamos a transcribir:
(1) Prevalece el derecho del cesionario que primeramente ha notificado la cesin al
deudor, o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior
en fecha (art. 1470).
(2) Si hay varias notificaciones de una cesin en el mismo da, los diferentes
cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en
diversas horas (art. 1466), esto es, concurren a prorrata.
(3) Si concurren cesionarios y embargantes, el embargo anterior a la notificacin, o
a la aceptacin por parte del cedido, imposibilita la cesin (art. 1471).
(4) Si el embargo es posterior a la cesin, pero anterior a la notificacin o la
aceptacin, el embargante y el cesionario concurren a prorrata.
(5) El embargo posterior a la notificacin o a la aceptacin carece de virtualidad.
(6) Si hay cesin parcial del crdito, el cesionario no goza de ninguna preferencia
sobre el cedente, a no ser que ste le haya acordado expresamente la prioridad, o
le haya de otra manera garantizado el cobro de su crdito (art. 1475); es decir,
en caso de cesin parcial, el cedente y el cesionario cobran en principio- a
prorrata, pues hay mancomunacin simple.

135
35- PAGO CON SUBROGACIN.
-Nocin de subrogacin en general.
La subrogacin es un fenmeno que aparece frecuentemente en materia jurdica: en la
accin subrogatoria, indirecta u oblicua, en la cual el acreedor reemplaza al deudor
inactivo en los reclamos contra los propios deudores de ste; en la subrogacin real, que
sucede cuando se sustituye el objeto de una relacin jurdica, reemplazando los bienes
salidos de un patrimonio con aquellos entrados en su lugar; y en la figura que ahora
analizamos. Subrogar implica cambiar, sustituir.
-Concepto de pago con subrogacin.
Es uno de los efectos accidentales del pago, el cual implica el reemplazo del acreedor
por un tercero que lo ha satisfecho. En este figura, (1) un tercero satisface al acreedor
realizando la conducta que habra debido cumplir el deudor, y (2) lo sustituye en la
relacin obligacional. V. gr., si T entrega a A el aparato de radio debido por D, T
satisface a A pero queda investido de las facultades de ste con relacin a D.
-Naturaleza jurdica.
La doctrina discute acerca de la naturaleza jurdica del pago con subrogacin:
(1) Para VLEZ SARSFIELD 9 es, en verdad, una ficcin jurdica admitida o establecida
por la ley en virtud de la cual una obligacin extinguida por medio del pago
efectuado por un tercero, o por un deudor con los dineros que un tercero le ha dado a
ese efecto, es considerada como que contina subsistiendo a beneficio de ese
tercero, que est autorizado para hacer valer, en la medida de lo que ha
desembolsado, los derechos y acciones del antiguo acreedor (nota al art. 767).
(2) Frente a este criterio, que subraya el efecto trasmisivo (conc. nota. art. 3189), para
otro sobresale la virtualidad cancelatoria del pago efectuado 10.
(3) Para otro sector de la doctrina, se trata de una figura sui generis, que no puede ser
completamente absorbida por la idea de pago ni por la de trasmisin. El instituto es
complejo y dual, y amalgama: I) por un lado un pago relativo 11, y II) por otro, una
sucesin a ttulo singular en los derechos del acreedor. Esta trasmisin puede
operarse por ministerio de la ley en la subrogacin legal, y por voluntad de partes en
la subrogacin convencional 12.
-Clases de subrogacin.
Existen dos clases de subrogacin:
9

Siguiendo a AUBRY y RAU.

De acuerdo, POTHIER.
11
Cuando un tercero, obrando por su cuenta, satisface al acreedor, el crdito de ste se extingue, pero no
por pago sino en realidad- por otro modo extintivo del crdito: la obtencin de la finalidad. La expresin
pago por tercero es, por consiguiente, slo una manera cmoda y sinttica de denominar, en tales casos,
dicho mecanismo.
12
As, LLAMBAS; ALTERINI.
10

136
a) Legal, que tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor a favor
del tercero (art. 768 1 parte); y
b) Convencional, que a su vez puede provenir, I) de un acuerdo con el acreedor, que
recibe el pago de un tercero y le trasmite expresamente todos sus derechos respecto
de la deuda (art. 769), y II) de un acuerdo con el deudor, cuando ste paga la
deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al
prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo (art. 770).
A) Subrogacin legal.
A favor del tercero no interesado: El art. 768 inc. 3 confiere subrogacin legal al
tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor,
o ignorndolo. Cabe sealar las siguientes circunstancias:
1) Por lo pronto, que se trata de un pago hecho con el consentimiento del deudor, o en
su ignorancia, lo cual excluye de este precepto el caso de oposicin de aqul;
2) Que, adems, el solvens dispone de las acciones derivadas del mandato, o de la
gestin de negocios, segn sea el caso;
3) Que los terceros interesados se encuentran a fortiori en igual situacin. Es decir: el
tercero que paga con consentimiento del deudor, o en su ignorancia, se subroga en
los derechos del acreedor; si en cambio- lo hace a pesar de la oposicin del deudor,
slo tiene derecho a subrogarse cuando se encuentra en alguna de las situaciones
que sern analizadas en lo subsiguiente.
A favor del tercero interesado: Ciertos terceros interesados se subrogan legalmente en
los derechos del acreedor aunque paguen contra la oposicin del deudor 13. El art. 768
no lo prev expresamente, pero ello se infiere a contrario sensu de lo dispuesto en su
inc. 3 en cuanto all slo se menciona al consentimiento del deudor, o su ignorancia,
para hacer viable la subrogacin si el solvens es tercero no interesado. Los terceros
interesados aludidos son estos:
1) El acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente (art. 768, inc. 1). Ese
acreedor que paga a otro acreedor con mejor derecho es interesado, porque evita que
este ltimo, a travs de un reclamo intempestivo, perjudique la garanta comn que es el
patrimonio del deudor.
2) El codeudor que paga una deuda a (a la) que estaba obligado con otros (art. 768,
inc. 2). El precepto se refiere a los codeudores de una obligacin solidaria o indivisible,
que pagan ms de la proporcin que les corresponde en la deuda.
Los codeudores de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible no
son obligados con otros codeudores, pues slo deben su cuota, y de all que el art. 693
prevea expresamente que no adquieren subrogacin legal, no obstante lo cual, en caso
de realizar el pago con consentimiento de los codeudores o en su ignorancia, el caso
encuadrara en el inc. 1 del art. cit.

13

Cfr. BUSSO; BORDA; LLAMBAS.

137
3) El tercero que adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre
el mismo inmueble (art. 768, inc. 4). El deudor hipotecario, dueo de la cosa, puede
venderla (art. 1174), pero el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y
pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor (art. 3262). Ello
significa que no es deudor sino tercero, mas, como tercero, es interesado desde que slo
le cabe, ante el reclamo del acreedor, abandonar el inmueble (art. 3169), excepcionarse
(art. 3166), o pagar la deuda (arts. 3176 y 3185), caso este en el cual se subroga en los
derechos del acreedor al que satisface. Debe tenerse en cuenta, adems, que el supuesto
analizado es distinto al del tercero propietario que asume la deuda, quien responde no
slo con la cosa hipotecada, sino con todo su patrimonio (art. 3172).
En igual situacin se halla el tercero constituyente de la hipoteca (garante real),
conforme al art. 3186.
4) El heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus
propios fondos la deuda de la misma (art. 768 inc. 5). La aceptacin beneficiaria
impide la confusin del patrimonio del causante con el del heredero, quien tiene derecho
de pagar las deudas sucesorias (arts. 3383 y 3391) y, si lo hace con sus propios fondos
acta como tercero y tiene la subrogacin legal.
A favor de deudores subsidiarios: El art. 768 inc. 2 tambin concede subrogacin
legal a quienes pagan una deuda a la que estaban obligados por otros. Se trata: 1) de
los fiadores simples (arts. 2012 y 2029) y 2) de los terceros deudores de una clusula
penal. Todos ellos tienen subrogacin legal aunque paguen contra la oposicin del
deudor (doc. art. 2029).
B) Subrogacin convencional.
Por convenio con el acreedor: Tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un
tercero, y le trasmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso,
la subrogacin ser regida por las disposiciones sobre la cesin de derechos (art. 769).
Segn la doctrina dominante, lo dicho en el art. cit. in fine no significa una asimilacin
total 14. Segn SALVAT la subrogacin por el acreedor se rige, en principio, por las
disposiciones de la cesin, pero no deja de ser una verdadera subrogacin. Las
diferencias entre ambos institutos se mantienen (ver infra), con dos salvedades: la forma
del acto y la notificacin al deudor.
El convenio con el acreedor necesita de dos requisitos sustanciales:
1) La subrogacin debe ser expresa;
2) Debe ser hecha antes de recibir el pago, o al tiempo de ser efectuado. Pese al
silencio de la ley, es obvio que por el efecto cancelatorio que le es propio- una vez
efectuado el pago no tendra sentido trasmitir un crdito ya cancelado.
Adems, deben ser llenados los siguientes requisitos formales 15:
1) La subrogacin debe ser hecha por escrito en el mismo recibo de pago o por
instrumento separado.
2) Adems debe ser notificada al deudor.
14
15

Contra: SEGOVIA.
Ntese que estos dos requisitos formales son comunes a la cesin de crdito y al pago por subrogacin.

138
Por ltimo, es necesario pasar revista al art. 767, pues el mismo establece que la
subrogacin convencional puede ser consentida por el acreedor sin intervencin del
deudor. La participacin de ste es, entonces, innecesaria.
Por convenio con el deudor: La subrogacin convencional puede hacerse tambin
por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha
tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor
primitivo (art. 770).
Esta figura tiene la particularidad de que, a pesar de que el crdito pertenece al acreedor,
puede ser dispuesto por el deudor que trasmite la investidura de aqul a un tercero, y se
justifica por razones prcticas: al deudor le es dable obtener ciertas ventajes (v. gr.,
disminucin de la tasa de intereses).
En este punto nos encontramos con nuevos requisitos sustanciales:
1) La subrogacin debe ser expresa. Nada dice la ley sobre ello, pero se infiere de los
principios generales que, sin embargo, son dejados de lado en situaciones
particulares (arts. 3927 y 3932).
2) El dinero prestado por el tercero debe haber sido efectivamente empleado en pagar
al acreedor 16.
En lo concerniente a los requisitos formales, y de acuerdo a los principios generales, la
subrogacin debe constar en instrumento pblico, o instrumento privado con fecha
cierta, para ser oponible a terceros.
Finalmente, el artculo 767 prev que la subrogacin convencional puede ser
consentida... por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor. Basta con que
el deudor ponga a su disposicin los fondos provistos por el tercero, al cual subroga.
Esto da cuanta de la innecesariedad de la aceptacin del acreedor.
-Efectos de la subrogacin.
a) Principio general: La subrogacin legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor
principal y codeudores, como contra los fiadores (art. 771, 1 parte). Inclusive el
derecho de participar en el juicio ventilado entre el antiguo acreedor y el deudor.
b) Limitaciones: Se dan en estas situaciones:
1) No se trasmiten los derechos inherentes a la persona (art. 498), como sera el derecho
a pedir la revocacin de una donacin por incumplimiento del cargo, que no se traspasa
al tercero que paga el que haba sido impuesto al donatario (v. art. 1852).
2) El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la
concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente para la liberacin del
deudor (art. 771, inc. 1).
3) El efecto de la subrogacin convencional puede ser limitado a ciertos derechos y
acciones por el acreedor, o por el deudor que la consiente (art. 771, inc. 2). La
doctrina entiende que, sin embargo, tal limitacin cabe tambin en la subrogacin legal.
16

No obstante lo cual, si el prestamista paga directamente al acreedor, tiene subrogacin legal conforme
al art. 768 inc. 3.

139
4) La subrogacin legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la
cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones
del acreedor contra sus co-obligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual
cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art.
771, inc. 3). Es decir, el codeudor de una obligacin indivisible o solidaria que paga el
total al acreedor y exige la contribucin de sus compaeros, slo puede pretender de
cada uno de ellos el importe de la cuota que les corresponde.
c) Caso de pago parcial: Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago
parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la
del subrogado, stos concurrirn con igual derecho por la parte que se les debiese
(art. 772). Esta concurrencia a prorrata deriva de que los dos crditos el del primitivo
deudor y el del subrogado- son idnticos, pues se trata de un solo y mismo crdito
fraccionado 17, y la solucin legal es coherente con la adoptada por el art. 1475 para el
caso de cesin parcial del crdito.
-Sntesis.
Como consecuencia de ese funcionamiento del pago con subrogacin, se produce un
desdoblamiento de los efectos principales del pago, esto es, de la extincin del crdito y
de la liberacin del deudor:
1) El acreedor se satisface efectivamente, pues la prestacin resulta realizada por un
tercero por cuenta del deudor y hay un pago propiamente dicho, o en todo caso
obtiene su finalidad y, por consiguiente, su crdito queda extinguido.
2) El deudor no se libera, pues como el tercero sustituye al acreedor en la relacin
obligacional, dicho deudor queda obligado hacia el tercero.
-Diferencia entre pago con subrogacin y cesin de crditos.
1) En la cesin de crditos hay por lo general- una especulacin, desde que el
cesionario percibe su monto total aunque haya pagado un monto menor para obtener
la cesin (art. 1458), en tanto el tercero slo puede recuperar lo que invirti.
2) El cesionario es investido de las mismas acciones del cedente, mientras el tercero
que se subroga en los derechos del acreedor puede optar por elegir otras acciones
(mandato o gestin) a que autoriza la ley.
3) La garanta por eviccin propia de la cesin de crditos no rige en materia de pago
con subrogacin.
4) En aqulla la voluntad del deudor (cedido) no integra el acto, en tanto en ste en
principio- es menester que el deudor no se haya opuesto a la realizacin del pago.
5) Correlativamente, el acreedor tiene que dar su consentimiento para que haya cesin
de crditos, mientras que tal consentimiento no es imprescindible para que se
produzca el efecto subrogatorio del pago; etc.
36- CESIN DE DEUDAS.
17

COLMO; GALLI; LLAMBAS.

140

-Concepto.
El traspaso de la deuda significa inversamente a lo analizado supra- la trasmisin de la
situacin de deudor en una relacin obligacional que se mantiene; en ella cambia
nicamente el sujeto deudor.
-Evolucin.
En un principio fue contemplada bajo el prisma subjetivista del Derecho romano, donde
las obligaciones seguan al deudor como su misma sombra. No obstante, en los hechos,
el fenmeno de mutacin del deudor se oper mediante la novacin subjetiva por
cambio de deudor; pero en tal caso se extingua la obligacin anterior, y se creaba otra
nueva, no mantenindose por tanto- la relacin obligacional previa.
Otro mecanismo empleado fue la delegacin: cuando era perfecta, produca efectos
novatorios y, cuando era imperfecta, conservaba como deudores al antiguo y al
tercero que se incorporaba como tal (adspromitio).
Ms tarde se ide el mandato de pago, con el notorio inconveniente de no crear vnculo
entre el mandatario a quien se encargaba pagar en los hechos el nuevo deudor- y el
acreedor de la obligacin.
Con el correr del tiempo, el avance de las ideas jurdicas, sustancialmente por va de la
dogmtica alemana, la despersonalizacin de la relacin creditoria cada vez menos
ligada a un sujeto determinado-, y la separacin de los conceptos de crdito y de
deuda, posibilitaron la trasmisin de esta ltima. Es as como, en 1853, el jurista
DELBRCK sostuvo la absoluta intrasmisibilidad de la obligacin, pero admiti la
trasmisibilidad de sus aspectos activo (crdito) y pasivo (deuda).
-Posibilidad en el Cdigo Civil argentino.
Si bien nuestro Cdigo Civil no regula el instituto de la trasmisin de deudas, su
viabilidad es admitida. Se trata de la aplicacin de los principios generales y de la
extensin del criterio de supuestos particulares que involucran la trasmisin de deudas
(en materia de locacin, arts. 1498, 1584 y ss.; en materia de deuda hipotecaria, art.
3172 in fine).
Ahora bien, la trasmisin de deudas puede presentarse bajo diferentes manifestaciones,
que analizaremos enseguida. Es fundamental destacar que, como al acreedor no le es
indiferente la persona del deudor sobre todo por su solvencia-, se precisa su
consentimiento para que se opere la trasmisin de la deuda; tal actitud del cedido (que
es aqu el acreedor) es bien distinta de la que corresponde al cedido en la trasmisin de
crditos (que es el deudor), de quien slo se requiere el conocimiento de la cesin.
a) Cesin de deudas stricto sensu: En un acto triangular 18 celebrado por el deudor
(cedente), un tercero (cesionario) y el acreedor, ste acepta que el cesionario quede en
calidad de deudor. Tal aceptacin, a criterio de ALTERINI, debe ser expresa (doc. arts.
919 y 814) para que produzca la liberacin del antiguo deudor.

18

La expresin es de LLAMBAS.

141
b) Asuncin privativa de deuda: Se da cuando un tercero asume el compromiso de
satisfacer al acreedor en lugar del deudor primitivo. Segn ALTERINI hay que formular
el siguiente distingo:
1) En la relacin interna del antiguo deudor con el tercero, existe una promesa de
liberacin efectuada por ste a favor del primero. Por aplicacin de las reglas
generales, tal promesa no puede ser invocada por el acreedor (doc. arts. 503, 1195 y
conc.) en tanto no la haya aceptado expresamente y comunicado su decisin al
tercero (doc. arts. 814 y 504).
2) Si el acreedor no se limita a aceptar la sustitucin del primitivo deudor que le
propone el tercero, y pretende que ste quede como co-obligado de aqul, esta
modificacin a la oferta debe ser, a su vez, admitida por el tercero (doc. arts. 1144 y
ss. y 1152) para que la asuncin resulte acumulativa.
3) En el caso de que el acreedor admita la asuncin privativa de la deuda por el tercero,
el primitivo deudor queda exonerado de su deber de cumplir la deuda asumida por
aqul.
c) Asuncin acumulativa de deuda: Se produce en este caso una accesin de deuda,
pues tanto el primitivo deudor como el tercero quedan co-obligados frente al acreedor.
En nuestro Cdigo Civil aparece como delegacin imperfecta (art. 814).
A ello se llega, tambin, mediante un convenio del deudor con el tercero, respecto de
cuyas virtualidades hay que distinguir:
1) Si el acreedor acepta la anexin del tercero a la relacin obligacional, puede actuar
contra dicho tercero y, subsidiariamente, contra el viejo deudor.
2) Si no lo acepta, el convenio entre el deudor y el tercero queda limitado en sus
virtualidades a la relacin interna entre ambos.
-Paralelo con la novacin subjetiva pasiva.
La novacin subjetiva pasiva que estudiaremos ms adelante-, tiene lugar cuando el
deudor (delegante) coloca en su lugar uno nuevo (delegado) para que satisfaga la deuda
frente al acreedor (delegatario). Puede dar lugar a novacin si, al realizarla, se extingue
la obligacin del deudor primitivo; ello sucede cuando el acreedor declara expresamente
su voluntad de exonerar al deudor primitivo (delegante) y la delegacin es en este caso
perfecta, y como tal produce novacin.
El alcance novatorio de la delegacin perfecta no concierne a la trasmisin de la deuda,
sino que implican la extincin de la primitiva obligacin, y la creacin de otra nueva,
con un nuevo deudor. Va de suyo que, como la novacin aniquila la relacin
obligacional anterior, caen con ella sus accesorios, lo cual no ocurre en la trasmisin de
deuda, pues dicha relacin permanece intacta salvo en lo que concierne a la mutacin
del deudor.

142
-Derecho comparado.
A impulsos de las nuevas ideas, el Cdigo Civil de Alemania regul la trasmisin de
deudas conforme a este esquema: el deudor realiza un convenio con un tercero que
asumir esa calidad, el cual es sometido a la aprobacin del acreedor; si ste lo acepta
expresamente, el nuevo deudor asume el lugar del antiguo, y puede oponer al reclamo
del acreedor las mismas excepciones que tena dicho antiguo deudor ( 417, BGB); si el
acreedor no lo acepta, rige tan solo una promesa de cumplimiento ( 329) vinculante
del viejo deudor con el tercero que, no teniendo por destinatario al acreedor, slo puede
ser exigida por aqul.
El Cdigo suizo de las obligaciones, a su vez, regula la cuestin como una oferta
dirigida al acreedor, que ste puede aceptar o rechazar.
La idea penetr en la reforma austraca de 1916, el viejo Cdigo Civil chino, el polaco
de las obligaciones, el del Distrito Federal mejicano, etc.. El Anteproyecto de
BIBILONI y el Proyecto de 1936 (art. 677 y ss.), tambin la contemplaron.
-Cesin integral de patrimonios: Ley Nacional N 11.867.
La ley que ser puesta sub examine trata sobre la transmisin de establecimientos
comerciales e industriales y data del nueve de agosto del ao 1934.
ARTICULO 1- Declrase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o
fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones,
existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local,
las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artstica 19
ARTICULO 2- Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito
de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenacin directa y
privada, o en pblico remate, slo podr efectuarse vlidamente con relacin a terceros,
previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o provincia
respectiva y en uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el
establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y
domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y
el del escribano con cuya actuacin se realizar el acto.
ARTICULO 3- El enajenante entregar en todos los casos al presunto adquirente una
nota firmada, enunciativa de los crditos adeudados, con nombres y domicilios de los
acreedores, monto de los crditos y fechas de vencimientos si las hay, crditos por los
que se podr solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artculo 4, a pesar de
los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los
acreedores en la negociacin.
ARTICULO 4- El documento de transmisin slo podr firmarse despus de
transcurridos diez das desde la ltima publicacin, y hasta ese momento, los acreedores
afectados por la transferencia, podrn notificar su oposicin al comprador en el
19

La jurisprudencia ha resuelto que la enumeracin legal de los elementos constitutivos del fondo de
comercio es simplemente enunciativa. Inclusive, se admite que los contratantes excluyan de la operacin
algunos de los enumerados por la ley, o incluyan otros que ella no menciona.

143
domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador o escribano que intervengan en
el acto reclamando la retencin del importe de sus respectivos crditos y el depsito, en
cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.
Este derecho podr ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que
se refiere el artculo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los ttulos
de sus crditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros
llevados con arreglo a las prescripciones del Cdigo de Comercio. Pasado el trmino
sealado por el artculo 5, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrn ser
retiradas por el depositante.
ARTICULO 5- El comprador, rematador o escribano debern efectuar esa retencin y
el depsito y mantenerla por el trmino de veinte das, a fin de que los presuntos
acreedores puedan obtener el embargo judicial.
ARTICULO 6- En los casos en que el crdito del oponente fuera cuestionable, el
anterior propietario podr pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del
adquirente, ofreciendo caucin bastante para responder a ese o esos crditos 20.
ARTICULO 7- Transcurrido el plazo que seala el artculo 4, sin mediar oposicin, o
cumplindose, si se hubiera producido, la disposicin del artculo 5, podr otorgarse
vlidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relacin a terceros,
deber extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez das en el Registro Pblico de
Comercio o en un registro especial creado al efecto.
ARTICULO 8- No podr efectuarse ninguna enajenacin de un establecimiento
comercial o industrial por un precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo
confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos no confesados por el
vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el artculo 4,
salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.
Estos crditos deben proceder de mercaderas u otros efectos suministrados al negocio o
de los gastos generales del mismo.
ARTICULO 9- A los efectos determinados en el artculo anterior, se presumen
simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como sea
que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a
los acreedores.
ARTICULO 10.- En los casos en que la enajenacin se realice bajo la forma de ventas
en block o fraccionadas de las existencias, en remate pblico, el martillero deber
levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el
artculo 2, ajustndose a las obligaciones sealadas en los artculos 4 y 5 en el caso de
notificrsele oposicin.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el
rematador depositar en el Banco destinado a recibir los depsitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta, previa deduccin de la comisin y gastos, que
no podrn exceder del 15% de ese producto.

20

La jurisprudencia ha resuelto que los crditos cuestionables que aqu se mencionan deben ser
justificados con arreglo al art. 4, y por ello no entraran en dicha especie los que respondieran a una
demanda por daos derivados de un accidente de trnsito.

144
Si habiendo oposicin, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedar
obligado solidariamente con ste respecto de los acreedores, hasta el importe de las
sumas que hubiera aplicado a tales objetos 21.
ARTICULO 11.- Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harn
responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las
hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como
consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido.
ARTICULO 12.- El Registro Pblico de Comercio o el especial que se organice,
llevar los libros correspondientes para la inscripcin de las transmisiones de
establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que
determinen las leyes de impuestos.
Para finalizar con el punto, cabe destacar que, como consecuencia de un plan de
reformas legislativas, se encarg a Guillermo MICHELSON la redaccin del proyecto
de reformas a la Ley N 11.867, aceptado en lo bsico por la Comisin revisora, y que,
entrado al Senado en 1959, alcanz media sancin legislativa.
El proyecto mencionado, del que se ha dicho es detallista y riguroso, hace necesaria la
intervencin de los Bancos en la transmisin de los fondos de comercio con miras a
garantizar los derechos de terceros-, cuya funcin se prev para verificar la exactitud del
pasivo del establecimiento y para efectuar las correspondientes retenciones.
Este completo proyecto entre muchos otros temas- trata del rgimen de los contratos
laborales y de locacin (arts. 3 y 6), exigibilidad de las deudas no garantizadas (art. 13),
presuncin de ser simuladas las entregas de dinero que no se realicen a travs de
depsito bancario (arts. 7 y 11), etc.

21

Se trata de una solidaridad establecida por la ley (v. art. 700, Cdigo Civil), lo cual significa que la
totalidad de la obligacin resultante puede ser demandada a cualquiera de los deudores (solidaridad
pasiva; art. 699, Cdigo Civil).

145
- Bolilla XI 37- EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
-Concepto.
As como la relacin obligatoria nace de algn hecho constitutivo, o fuente, para que
deje de existir se necesita un modo de extincin, que puede ser un mero hecho
extintivo, o un acto jurdico.
-El artculo 724 del Cdigo Civil.
En el L II, sec. I, parte II, el Cdigo Civil comienza, a partir del Ttulo XVI, a tratar la
extincin de las obligaciones. Conforme al artculo 724 las obligaciones se extinguen:

Por el pago.
Por la novacin.
Por la compensacin.
Por la transaccin.
Por la confusin.
Por la renuncia de los derechos del acreedor.
Por la remisin de la deuda.
Por la imposibilidad de pago.

Como se ve, el Cdigo Civil se limita a enunciar ocho modos de extincin, agregando
en la nota que se ha dispuesto ya sobre la extincin de las obligaciones por el
cumplimiento de la condicin resolutoria, y por el vencimiento del plazo resolutorio, y
en otro lugar se tratar de la anulacin de los actos que las hubiesen creado, y de la
prescripcin.
VLEZ SARSFIELD se refiere a otros cuatro modos de extincin, que algunos Cdigos
Civiles incluyen (v. gr., francs y chileno), respecto de los cuales cabe sealar que:
1) La condicin resolutoria constituye algo ms que un simple modo de extincin. El
art. 543 hace retrotraer los efectos de la obligacin al da en que se contrajo, una vez
cumplida la condicin. Hay sin embargo un efecto extintivo indudable, ya que,
pendiente la condicin, se producen efectos jurdicos que el cumplimiento de la
condicin no altera y que, en cambio, podran ser impugnados si acontecieran
despus de cumplida la condicin 1.
2) Plazo resolutorio: Corresponde hablar de plazo final, ya que no hay resolucin,
que es retroactiva, sino extincin de la obligacin para el futuro. El plazo lleva a
agotar la obligacin; no sucede lo mismo con el trmino.
3) Anulacin: No es un modo extintivo. La extincin y la anulacin de una obligacin
hacen desaparecer el vnculo, pero por distintas razones. El acto extintivo opera
sobre una obligacin vlida, mientras que la anulacin presupone una obligacin
invlida, que por eso mismo es anulada.
1

GALLI.

146
4) Prescripcin: No es un modo extintivo. Afecta a la accin del acreedor para exigir
el cumplimiento. Las obligaciones prescriptas subsisten como naturales (art. 515,
inc. 2), y es irrepetible lo que se haya pagado en razn de ellas (arts. 516 y
791 inc. 2).
-Clasificacin de los medios de extincin.
a) Satisfactorios y no satisfactorios: Son modos satisfactorios los que, con la extincin
de la relacin, producen la satisfaccin directa o indirecta- del inters del acreedor. Los
modos no satisfactorios, en cambio, extinguen la relacin sin que el crdito quede
satisfecho. Ello sucede cuando la obligacin se extingue dando al mismo tiempo origen
a una nueva (novacin), o cuando se extingue sin que el acreedor reciba en lo sucesivo
la prestacin (renuncia del crdito, remisin de la deuda, imposibilidad).
b) Legales y voluntarios: Los legales operan ministerio legis, actan de pleno derecho,
como la compensacin legal. Los voluntarios carecen de dicha virtualidad, pues el
deudor debe invocar y acreditar el modo de extincin (pago, novacin, etc.).
c) Originarios y derivados; directos e indirectos: En algunos modos (derivados e
indirectos) desaparece el elemento gentico de la relacin obligatoria (contrato) y, de
reflejo, la consiguiente relacin obligatoria (rescisin, revocacin, resolucin). Por lo
contrario, los modos originarios o directos extinguen las obligaciones en s mismas, las
cuales pueden o no haberse originado en un contrato (pago, transaccin, etc.).
d) Generales y especiales: Los modos generales son comunes a todas las obligaciones
(pago, novacin, etc.). Los especiales conciernen slo a ciertas obligaciones (muerte,
imposibilidad, incapacidad y abandono).
e) Por hecho del deudor, del acreedor, conjunto o externo: Por lo comn la extincin de
la obligacin sucede por hecho del deudor (pago realizado por el deudor); otras veces
por un hecho objetivo (compensacin); en ocasiones por hecho conjunto del deudor y
del acreedor (novacin); y an por el solo hecho del acreedor (renuncia del crdito o
remisin de la deuda).
Es dable mencionar aqu la obtencin de la finalidad, la cual se presenta en los casos en
que, sin el cumplimiento por parte del deudor, el acreedor queda igualmente satisfecho,
y su derecho es igualmente realizado, v. gr., en el caso de un pago por tercero, ejecucin
por otro, concurso de dos causas lucrativas, etc.
38. PAGO.
-Concepto. Acepciones diversas.
El sustantivo pago tiene diversas acepciones:
1) Vulgarmente se entiende por pago el cumplimiento de las obligaciones de dar
dinero; esta misma es la acepcin del Cdigo Civil alemn.

147
2) En sentido amplsimo, segn frmula de Paulo en el Digesto, se entendi por pago
cualquier modo de solutio, esto es, de extincin de la obligacin aunque el acreedor
no se satisficiera especficamente.
3) En nuestro Derecho, el pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto
de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar
(art. 725), ya de una obligacin de no hacer, esto ltimo segn comprensin
generalizada de la doctrina.
Pago es sinnimo de cumplimiento, pagar es cumplir 2. Aunque el artculo 724 trata al
pago como un modo extintivo, ALTERINI prefiere desarrollarlo como un modo de
cumplimiento, porque si bien a travs del pago la obligacin se extingue, es el nico
modo extintivo que satisface especficamente al acreedor, que obtiene as lo que se le
debe.
-Naturaleza jurdica.
Se discrepa seriamente acerca de cul es la naturaleza jurdica del pago. Para algunos es
un mero acto lcito, para otros un acto debido y, para la mayora, un acto jurdico,
aunque todava se discute si es unilateral o bilateral. Existen, adems, posiciones
dualistas que asignan al pago una u otra caracterstica, segn sea la prestacin cumplida.
a) Mero acto lcito: En el mero acto lcito, el sujeto no persigue un fin jurdico sino un
simple resultado material; esta situacin ocurrira en el pago 3. Tal caracterizacin no
resulta adecuada pues, quien paga est a Derecho, y as realiza un acto jurdico.
b) Acto debido: No hay duda de que el pago es un acto impuesto, un acto debido, en el
cual el sujeto no es libre de obrar o no, sino que est constreido a realizarlo 4. Pero
tampoco hay duda de que esa explicacin no esclarece su naturaleza jurdica.
Por lo pronto no toma en cuenta el fenmeno intencional, propio del acto jurdico: al
pagar, el sujeto decide libremente si obra como debe, o si deja de hacerlo.
Adems, hay actos debidos que no son pagos (v. gr., deber del legatario de cumplir un
cargo de vender un inmueble: esta venta es un acto debido, pero no constituye un pago,
art. 3774).
c) Acto jurdico: De lo que se lleva expresado surge que la naturaleza jurdica asignable
al pago es la de acto jurdico, en los trminos del artculo 944. Su fin inmediato,
conforme a dicho precepto, es aniquilar derechos.
Como acto jurdico es unilateral, pues en su formacin slo interviene la voluntad del
solvens (art. 946). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero no
integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin, unilateralmente, por
medio del pago por consignacin 5. No es, pues, un acto jurdico bilateral y, menos an,
un contrato, pues falla el requisito de generar obligaciones propio de esa figura.

El crdito lleva en s el germen de su propia muerte: desaparece en el momento en que alcanza el

cumplimiento de su fin. Gustav RADBRUCH.
3
Este es el criterio de SALAS.
4
Es la postura de CARNELUTTI; seguida entre nosotros por GALLI.
5
De acuerdo con este criterio: LAFAILLE; BORDA; LLAMBAS.

148
d) Posiciones dualistas: Segn ya sealramos, para algunos el pago participa de una u
otra caracterstica segn fuera la prestacin debida. Sera, segn los casos, un mero acto
lcito o un acto jurdico; un acto jurdico unilateral (en las obligaciones de no hacer), o
un acto jurdico bilateral (en las de dar y las de hacer que requieren cooperacin del
acreedor). Sin embargo, desde que se entiende que el pago es una figura nica, no puede
ser y no ser al mismo tiempo, porque de otro modo pasara por alto el principio lgico
de no contradiccin.
Como consecuencia de que el pago es ubicado en la categora de acto jurdico, tiene un
fin inmediato que se denomina animus solvendi, o intencin de cumplir. Cuando una
entrega de bienes carece de animus solvendi no hay un pago: es lo que ocurre cuando el
deudor paga bajo protesta, caso en el cual se reserva el derecho de discutir ulteriormente
el derecho del accipiens; o cuando da bienes a embargo; etc.
Cul es la situacin si el acreedor recibe del deudor lo que ste le debe, sin que el
deudor haya tenido intencin de pagar? Es cierto que no hay un pago, por carencia de
animus solvendi, pero la obligacin igualmente se extingue: el acreedor se satisface,
obtiene su finalidad. Y, en todo caso, si el deudor pretende la devolucin de lo que dio,
el acreedor puede sostener que ese crdito por devolucin se ha neutralizado, por
compensacin, con el crdito que l tiene contra el deudor por cumplimiento de su
deuda.
-Requisitos que deben reunirse para la validez del pago.
Sujetos del pago.
A) Legitimacin activa.
El deudor, sujeto pasivo en la relacin jurdica obligacional, es sujeto activo del pago,
pues es quien debe realizarlo. Pero, adems del deudor, pueden pagar otros sujetos (art.
726): los terceros interesados y los terceros no interesados; de todos stos, el deudor y
los terceros interesados no slo pueden pagar, sino que tienen adems derecho de
pagar, pues estn investidos de jus solvendi.
-Capacidad para pagar.
(1) Capacidad de hecho: El artculo 726 (cfr. su nota) contiene la exigencia de que el
deudor solvens sea capaz de hecho. Sin embargo, tal incapacidad no obsta a que el
pago lo realice su representante necesario (doc. arts. 56 y 62) y, todava, algunos
incapaces, habilitados para la realizacin de ciertos actos, pueden pagar por s
mismos: v. gr., el menor que trabaja puede pagar cumpliendo con su trabajo (arts.
280 y 283).
(2) Capacidad de Derecho: Viene exigida genricamente para los actos jurdicos por el
artculo 1040.
(3) Legitimacin respecto del objeto: Se predica de un sujeto que est legitimado
respecto de cierto objeto cuando puede actuar con relacin a ste. Quien paga debe
estar legitimado en ese sentido: si debe transferir la propiedad de una cosa es preciso
que sea propietario de ella (art. 738).

149
Cuando paga un incapaz de hecho el acto obrado es nulo (arts. 1041 y 1042), de nulidad
relativa en razn de que el inters primordialmente comprometido es el particular. La
nulidad, empero, no podra ser planteada por el accipiens capaz (art. 1049).
Como consecuencia de la nulidad, el acreedor debe restituir lo que recibi en virtud del
pago invlido (doc. arts. 1050 y 1052). Pero, sin embargo, si el incapaz que pag fue el
deudor, se produce una neutralizacin de la accin de ste contra el acreedor por
restitucin, y de la accin del acreedor contra l por cobro de lo que se le debe.
Pago por el deudor.
Si el deudor es singular, no existe dificultad alguna, pues l debe pagar. Pero, si hay
pluralidad de deudores, le corresponde hacer el pago a cada uno de ellos si la obligacin
es de solidaridad pasiva, o de objeto indivisible; en cambio, la deuda se fracciona entre
los varios acreedores si el objeto es divisible.
En caso de muerte del deudor singular, la deuda se fracciona entre sus herederos (arts.
503, 1195, 3417 y 3498) siempre que la prestacin sea divisible.
El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el acreedor tenga
inters legtimo en que el cumplimiento lo realice personalmente el deudor (art. 730).
Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor toma la situacin jurdica del anterior.
Pago por un tercero interesado.
Segn LLAMBAS, tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un
menoscabo en un derecho propio si no paga la deuda. Es decir, se trata de un tercero
porque no es deudor, pero est interesado en el cumplimiento porque, si no se cumple,
es pasible de sufrir un perjuicio. Por ello tiene derecho de pagar.
Hay varios supuestos de terceros en dicha situacin: a) es el caso del tercero poseedor
del inmueble hipotecado que, no siendo deudor, puede sufrir la venta del inmueble
(arts. 3165 y 3172); b) el del extrao constituyente de hipoteca o prenda sobre una cosa
propia (arts. 3121, 3221, 518); c) el de otro acreedor que paga a quien ejecuta al deudor,
para evitar que esa ejecucin, por intempestiva, sea perjudicial para l (doc.
art. 768, inc 1).
Este derecho a pagar que ostenta el tercero interesado, le permite vencer la oposicin al
pago que intente, formulada por el deudor, por el acreedor, o por ambos a la vez:
1) Oposicin del deudor: El art. 728 autoriza el pago contra la voluntad del deudor,
quien no se puede oponer eficazmente a esa pretensin del tercero interesado.
2) Oposicin del acreedor: El art. 729 establece el deber del acreedor de aceptar el
pago hecho por un tercero, salvo que tenga inters legtimo en que cumpla el
propio obligado (doc. art. 730).
3) Oposicin conjunta del deudor y el acreedor: Superando la doctrina antigua 6, el
criterio moderno 7, admite el pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos de
la relacin obligatoria. Esto es as pues, por lo pronto, de otro modo se favorecera la
confabulacin de las partes en perjuicio del tercero; y desde que las oposiciones
aisladas del deudor o del acreedor son estriles, la suma de esas dos ausencias de
derecho como resume LLAMBAS- no puede engendrar derecho.
6
7

SEGOVIA; COLMO; LAFAILLE.

PUSSO; BORDA; LLAMBAS.

150

Pago por un tercero no interesado.

Tercero no interesado es quien no sufre menoscabo alguno si la deuda no es pagada.
ste, si bien puede pagar, carece del derecho de pagar o jus solvendi (art. art. 726), de
manera que no puede imponer la recepcin del pago que pretenda realizar. Esto se
explica por el carcter relativo de la relacin jurdica obligacional, frente a la cual los
terceros en principio- deben abstenerse de toda intromisin.
Consiguientemente, el tercero no interesado slo podr pagar efectivamente si lo admite
el acreedor pero, ante su negativa, le est impedida la va del pago por consignacin.
B) Legitimacin pasiva.
El acreedor, sujeto activo en la relacin jurdica obligacional, es sujeto pasivo del pago,
pues es quien debe recibirlo. Pero, adems del acreedor, pueden recibir el pago otros
sujetos: su representante y los terceros habilitados.
-Capacidad para recibir pagos.
Aqu tambin corresponde distinguir las siguientes situaciones:
(1) Capacidad de hecho: El acreedor accipiens debe ser capaz de hecho (art. 793), con
aptitud para administrar sus bienes (art. 734), al tiempo de recibir el pago (art. 735).
No obstante la regla expresada, el Cdigo Civil admite la eficacia del mandato
conferido a un incapaz respecto de terceros con los cuales ste hubiese contratado
(art. 1897). De all que, como excepcin, sea vlido el pago si el accipiens incapaz
es representante voluntario del acreedor.
Ante la incapacidad del acreedor, el deudor puede consignar (art. 757, inc. 2).
(2) Capacidad de Derecho: dem supra.
La regla es que el pago hecho al acreedor incapaz es nulo (arts. 1041 y 1042), de
nulidad relativa, habida cuenta del inters primordialmente privado comprometido en la
sancin de invalidez. La nulidad no podra ser aducida por el solvens capaz (art. 1049).
Sin embargo, tal pago, en ciertas circunstancias, resulta eficaz. Primeramente, en
cuanto se hubiese convertido en su utilidad (art. 734). En este caso, no obstante la
invalidez del pago, ha resultado provechoso para el acreedor incapaz. Y si el deudor
prueba la utilidad en que ha redundado lo entregado, hasta esa medida el pago resulta
liberatorio. El pago es tambin vlido si concurren estas dos circunstancias: si el
acreedor era capaz al nacer la obligacin y se incapacit ulteriormente; y si el deudor
ignoraba esta prdida de capacidad (doc. art. 735).
Pago al poseedor del crdito.
Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna pues debe pagrsele a l (art. 731,
inc. 1), pero, si hay pluralidad de acreedores, puede recibir el pago cualquiera de ellos
si la obligacin es de solidaridad activa o de objeto indivisible (art. 731, inc. 2),
siempre que el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos (art. cit.); en
cambio, el crdito se fracciona entre los varios acreedores si la prestacin es divisible
(art. 731, inc. 3).

151
El acreedor tambin puede cobrar por medio de un representante. Si el acreedor singular
muere, el crdito se fracciona entre sus herederos (art. 731, inc. 4), siempre que la
prestacin sea divisible (con. art. 3485).
Si el crdito se ha transmitido, el nuevo acreedor toma la situacin jurdica del anterior
(en caso de cesin o de subrogacin, art. 731, inc. 5; y de legado de crdito art. 3786).
Pago a un representante del acreedor.
Conforme al art. 731, inc. 1, el pago debe hacerse al representante del acreedor
constituido para recibir el pago, as como cuando ste no tuviese la libre
administracin de sus bienes.
Pago a un tercero habilitado.
Los terceros habilitados para recibir el pago son: el tercero indicado, el tenedor de un
ttulo al portador, y el acreedor aparente. Los analizaremos seguidamente:
1) Tercero indicado: El pago debe ser hecho al tercero indicado (art. 731, inc. 7), o
adjectus solutionis gratia, que es quien ha sido sealado para percibir el crdito.
El adjectus se diferencia del mandatario porque ste tiene poder para recibir el pago,
en tanto aqul est simplemente investido de una cualidad para percibirlo. Esa
cualidad de ser accipiens surge de un derecho propio, abstracto 8, sin perjuicio de la
relacin interna que tenga con el acreedor. No obstante, por el carcter abstracto que
reviste el derecho del tercero indicado para el pago, una vez designado, el acreedor no
puede dejar unilateralmente sin efecto su designacin (art. e inc. cit.).
2) Tenedor de un ttulo al portador: El pago debe tambin ser hecho al que presentase
el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de
graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art. 731, inc. 6). Este precepto
abarca diversos documentos propios del Derecho comercial, tales como el cheque, la
letra de cambio, el pagar y la factura conformada.
Por lo pronto, el documento de que se trata puede haber sido extendido al portador
(art. 731, inc. 7), o haber sido endosado en blanco, es decir, sin individualizacin del
beneficiario.
3) Acreedor aparente: El pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido,
aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda (art.
732). Ahora bien, para que el pago al acreedor aparente sea liberatorio para el deudor,
deben concurrir estos requisitos: a) el deudor debe actuar de buena fe (doc. arts. 4006 y
su nota, y 2360); b) su error al respecto debe ser de hecho (doc. arts. 20, 923 y 2360), y
excusable (doc. arts. 929, 4007 y 2536).
Pago a un tercero no autorizado.
Rige aqu la mxima quien paga mal paga dos veces, porque el pago a un tercero
ajeno y no habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor 9.
El Cdigo Civil, sin embargo, le otorga validez a semejante pago en dos situaciones:
8
9

LLAMBAS.
GALLI; BUSSO; LLAMBAS.

152
1) Vale en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor (art. 733), lo cual
constituye una aplicacin del principio que veda el enriquecimiento sin causa, que
existira si el acreedor pudiera volver a cobrar ntegramente su crdito no obstante la
utilidad que le ha revertido dicho pago. Si la utilidad es total, pues, carece de toda
accin; y si es slo parcial tiene accin contra el deudor slo por el remanente, caso
en el cual el deudor a su vez- podr reclamar al tercero no autorizado que recibi el
pago la restitucin de ese saldo como pago sin causa.
2) El pago al tercero no autorizado vale tambin en el todo, si el acreedor lo
ratificase (art. 733 cit.), lo cual constituye una mera aplicacin de las reglas
generales (arts. 1161 in fine, 1935 y ss.).
Objeto del pago.
Para que haya pago debe producirse el cumplimiento de la prestacin (art. 725). Esta
prestacin est sometida a dos principios fundamentales: el de identidad y el de
integridad. Qu se debe pagar? Lo mismo que se debe (principio de identidad) Cunto
se debe pagar? El total (principio de integridad).
Complementariamente rigen otros dos principios generales: los de localizacin y
puntualidad. Dnde se debe pagar? (principio de localizacin). Cundo se debe
pagar? (principio de puntualidad).
Existen adems otros requisitos: si la prestacin consiste en la entrega de una cosa, el
solvens debe ser dueo de ella (requisito de propiedad de la cosa); el bien con el cual se
paga no debe estar afectado por embargo o prenda del crdito (requisito de
disponibilidad); y el pago, como ltimo recaudo, debe ser hecho sin fraude a otros
acreedores.
-Requisitos en general.
a) Principio de identidad.
Surge de los artculos 740 y 741. El primero establece que el deudor debe entregar al
acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a
recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; y el segundo, que si la
obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la
ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin.
Tales disposiciones son especialmente categricas pues ni siquiera siendo lo ofrecido de
mayor valor puede imponrsele al acreedor la recepcin de una prestacin distinta de la
debida; claro est que l puede aceptarla, o puede contentarse con menos, o con otra
prestacin, pero entonces no habra pago sino dacin en pago, que es una figura distinta
de la que ahora se analiza.
Cuando la prestacin est provisionalmente indeterminada, es menester que,
previamente, se determine cul es el objeto de la prestacin. Por aplicacin de la regla
de la buena fe (art. 1198 1 parte), se admite que, tratndose de la obligacin de dar
cosas inciertas, el principio de identidad sea flexibilizado: v. gr., procedera el pago de
una cantidad mayor que la debida, porque lo ms contiene a lo menos, o el de una
cantidad de cosas de mejor calidad, por el mismo precio y sin desventaja para el
acreedor 10.
10

Cfr. BUSSO; LLAMBAS.

153
Los arts. 740 y 741 se refieren, respectivamente, a las obligaciones de dar y de hacer.
Sin embargo, hay consenso doctrinario unnime en el sentido de que igual principio
abarca a las obligaciones de no hacer: quien debe una abstencin no cumple si se
abstiene de otro hecho distinto.
Cabe agregar que el impedimento para el deudor de pagar algo distinto de lo que debe,
tiene correlato en el impedimento para el acreedor de exigir algo distinto de lo que se le
debe. Si ello ocurriera, el deudor podra resistirse victoriosamente a esa pretensin, pues
slo debe aquello a que se ha obligado (art. 505, inc. 1).
En ciertas situaciones, no obstante, el principio de identidad tiene excepciones, es decir,
el deudor puede pagar con algo distinto de lo que debe. Ello ocurre cuando la obligacin
es facultativa: esta obligacin es la que no teniendo por objeto sino una sola prestacin,
da al deudor la faculta de sustituir esa prestacin por otra (art. 643), como si se debe
una vaca, pero puede igualmente liberarse entregando un caballo.
b) Principio de integridad.
Conforme al art. 742, cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales,
no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la
obligacin. Este principio abarca todo tipo de obligaciones, y no lo afectan ni la
circunstancia de que el deudor deba varias prestaciones distintas, derivadas de
obligaciones diversas; ni que haya fraccionamiento, originario o derivado de la
prestacin debida.
El acreedor no tiene el deber de recibir pagos parciales, pero puede aceptarlos (arts. 742
y 673) y, correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar parcialmente (art. 673).
Es menester poner de relieve que el pago es ntegro slo cuando incluye los accesorios
(doc. art. 744).
Tambin el principio de integridad tiene excepciones y, en tales casos, el deudor est
legalmente autorizado a pagar fraccionadamente su deuda. Ello ocurre en varias
situaciones, algunas de las cuales sern analizadas en lo sucesivo:
a) Convenio sobre pago parcial: La facultad del deudor de fraccionar el pago de su
deuda puede derivar del mismo ttulo constitutivo de la obligacin, o de un acuerdo
posterior. En este ltimo caso, el acuerdo puede ser expreso, o surgir tcitamente de la
voluntad del acreedor (art. 918).
b) Deuda parcialmente lquida: Una deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su
cantidad se encuentra determinada (nota al art. 819): la deuda de 1 Tm. de trigo es
lquida; la de lo que resulta de una pericia arbitral (art. 800, Cdigo Procesal), tambin.
Si la deuda fuese en parte lquida y en parte ilquida, podr exigirse por el acreedor, y
deber hacerse el pago por el deudor de la parte lquida, aun antes de que pueda tener
lugar el pago de la que no lo sea (art. 743); conc. art. 502, Cdigo Procesal). Como el
total de lo debido es lo lquido + lo ilquido, el deber de pagar y recibir, de ese total, lo
que sea actualmente lquido, comporta otra excepcin al principio de integridad.
Lugar del pago.
-Lugar de pago si no est designado.
Conforme al art. 747 in fine, el lugar del pago es el domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligacin (conc. arts. 618 y 1213). Es sta la regla general.

154
Se trata del domicilio actual del deudor, en el momento en que la deuda se hace
exigible. Pero el art. 748 confiere un derecho al acreedor: si el deudor mudase de
domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el
acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del
deudor.
-Lugar convenido.
La primera excepcin a esa regla est dada por el mismo art. 747: ... el pago debe ser
hecho en el lugar designado en la obligacin (conc. art. 618). La designacin del lugar
puede ser expresa o tctica; ejemplo de esta ltima es la obligacin de pintar una casa,
que slo puede ser llevada a cabo en la ubicacin del inmueble.
El lugar en el cual debe ser cumplida la obligacin determina la competencia territorial
(art. 5, inc. 3, Cdigo Procesal), la que es, de tal manera, prorrogada (art. 102, conc.
art. 1, Cdigo Procesal).
-Ubicacin de la cosa cierta.
Sigue disponiendo el citado artculo 747: Si no hubiese lugar designado, y se tratase de
un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde ste exista al tiempo de
contraerse la obligacin (conc. arts. 1410, 2216; 461, Cdigo de Comercio).
Por lo pronto ese precepto se aplica a las cosas inmuebles, que son cosas ciertas y cuya
situacin es fija, y a las cosas muebles ciertas que, al tiempo de nacer la obligacin, se
hubieran encontrado habitualmente en un lugar determinado.
-Precio de la compra al contado.
Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada
por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa, no habiendo lugar
designado, salvo si el pago fuese a plazo (art. 749).
Este regla es extensiva a los dems contratos en los cuales se deba un precio pagadero al
contado 11.
-Lugar en el que se contrajo la obligacin.
Como ltima excepcin, el pago debe ser efectuado en el lugar en que el contrato fue
hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare su domicilio o
falleciere (art. 1212). Es decir, el lugar de contraccin de la obligacin rige si coincide
con el domicilio histrico del deudor, esto es, el que tena en ese momento. El cambio
ulterior de domicilio, o el fallecimiento, son irrelevantes, pero de cualquier manera el
acreedor puede optar por exigir el pago en el nuevo domicilio del deudor (art. 748).
Tiempo de pago.
Las obligaciones puras y simples no estn sometidas a modalidades, de manera que
deben ser pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su ndole consiente.
Tal exigibilidad inmediata se da en alas letras de cambio y pagars; en las sentencias
judiciales condenatorias que no fijan plazo alguno (arts. 163 y 499 inc. 7, C. Pr.); etc.
-Obligaciones con plazo determinado.
11

Cfr. BUSSO; LLAMBAS.

155

El plazo es determinado cuando est fijado su trmino, o puede ser fijado sin
intervencin judicial. Ahora bien, tal determinacin puede ser:
1) Expresa, caso en el cual se lo ha manifestado inequvocamente (doc. art. 917); y
2) Tctica, caso en el cual el plazo es tpico del acto por la naturaleza y circunstancias
de la obligacin (doc. arts. 918 y 509, 2 prr.)
Si el plazo est expresamente determinado, el pago debe hacerse en el trmino
establecido (art. 750). Pero si, en cambio, el plazo est determinado tcitamente, la
definicin de su trmino depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelacin, o
requerimiento del pago.
-Obligaciones con plazo indeterminado.
El plazo es indeterminado cuando su definicin depende de la intervencin judicial. Es
menester, al efecto, acudir a un proceso de conocimiento sumario (arts. 509, 3er prr.;
320, inc. 3, ap. j. C. Pr.).
En estos casos el pago debe ser hecho en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin (doc. art. 509, 3er. prr.). Entindase bien: en la fecha
fijada por el juez, y no en la fecha de la sentencia.
-Caducidad del plazo.
Existe caducidad del plazo cuando se extingue sin haber llegado a su trmino. Entre los
distintos casos encontramos:
1) Cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 753).
2) Cuando los bienes hipotecados o prendados son subastados judicialmente para
satisfacer otro crdito que grava la misma cosa (art. 754).
3) Cuando el deudor hipotecario realiza actos de disposicin material o jurdica que
traigan aparejada la disminucin del valor del bien hipotecado (arts. 3157/3161).
4) Cuando el deudor que prend una cosa ajena no la reemplaza, ante el requerimiento
del acreedor, por una cosa propia de igual valor; etc.
-Pago anticipado.
A partir de la reforma de 1968 se modific el art. 571, y se dej intacto el art. 791, inc.
1, de manera que, en la actualidad, el deudor que ha pagado antes del plazo no puede
repetir lo pagado. De tal manera, se entiende que, cuando el deudor que dispone de un
plazo paga igualmente con anterioridad, ha renunciado a ese plazo.
Nuestro Derecho vigente no hay salvedades al respecto, lo cual, a criterio de
ALTERINI, hubiera sido preferible.
-Facultad de pagar cuando el deudor pueda.

156

Es el caso del pago a mejor fortuna. Se trata de la obligacin en la cual se autoriza al

deudor a pagar cuando pueda, o cuando tenga medios para hacerlo (cfr. arts. 620 y 752).
Tal obligacin est sometida a una modalidad, que afecta a su exigibilidad inmediata, y
cuya naturaleza jurdica esclareceremos enseguida:
1) Para algunos autores se trata de una condicin que afecta la existencia misma de la
obligacin. El hecho condicionante sera la mejor fortuna, de por s incierto y
futuro en los trminos del art. 528.
2) Segn la opinin dominante, se trata de un plazo incierto, pues la incertidumbre no
existe sobre la existencia de la obligacin sino sobre su exigibilidad 12.
3) Para otro sector de la doctrina, se trata de un plazo indeterminado. As surge de la
letra del art. 620, que defiere al juez la determinacin del tiempo en que se deba
pagar, y no se trata de un plazo incierto, que es una especie del plazo determinado,
pues el tiempo del pago no es definido por la sola voluntad del acreedor 13.
Analizaremos ahora lo relativo al pronunciamiento judicial, y a la cesin del plazo que
implica la clusula en estudio.
El pronunciamiento judicial se obtiene mediante un proceso de conocimiento sumario
(art. 320, inc. 3, ap. j. C. Pr.), y no es menester probar la efectiva mejora de fortuna del
deudor; caso contrario habra una condicin, hiptesis ya descartada. Sin embargo, el
deudor puede demostrar tilmente que su situacin es igual o peor que antes, salvo que
sea el propio acreedor el amenazado de ruina si no se le paga 14.
El plazo de que dispone el deudor por efecto de la clusula de pago a mejor fortuna se
extingue en diversos casos:
1) Por lo pronto, desde que se dicta sentencia acogiendo la pretensin de cobrar
deducida por el acreedor.
2) Si el deudor renuncia al beneficio, y opta por pagar inmediatamente.
3) Si el deudor muere, porque tal beneficio es un intuitus personae, pues se trata de un
favor hecho a la persona del deudor que no alcanza a sus herederos 15.
-Efectos del pago.
Efectos principales.
a) Extincin del crdito: Cuando el deudor paga, el crdito del acreedor se extingue
pues se agota el inters suyo comprometido en la obligacin. Tal extincin del crdito
tambin se produce cuando obtiene la satisfaccin de su finalidad, v. gr., mediante la
actividad de un tercero que no obra por cuenta del deudor.
No obstante, en virtud del desdoblamiento ya sealado, a veces el pago no extingue el
crdito, no obstante que el deudor queda liberado. Es el caso del pago realizado a un
12

De acuerdo, LLAMBAS.
As, BUSSO; MOISSET DE ESPANS; ALTERINI.
14
Cfr. BUSSO; LLAMBAS.
15
LLAMBAS; cfr. BUSSO; BORDA; SALAS.
13

157
tercero habilitado: en tal situacin la actividad del deudor, coincidente con la que deba
realizar en virtud de la obligacin, lo libera del vnculo, pero el acreedor que no recibi
efectivamente el pago- no se satisface simultneamente con esa liberacin. Para ello el
acreedor debe ajustar cuentas con el tercero habilitado que cobr la deuda ajena.
La extincin del crdito, en razn del pago, liquida definitivamente los poderes del
acreedor para cobrar. Tal es el principio, no obstante la existencia de algunas
limitaciones:
1) Si el acreedor recibe un dao a causa del pago, por ejemplo, si se le entrega un
animal enfermo que contagia a otros del accipiens.
2) Si se produce la eviccin, o un vicio redhibitorio (arts. 2091, 2164 y conc.).
3) Si el pago es invlido y, en consecuencia, renace la deuda que se pretendi
cancelar; etc.
b) Liberacin del deudor: El pago tambin produce la liberacin del deudor, no slo en
cuanto a la deuda en s, sino tambin respecto de todos los accesorios de la obligacin
(art. 524).
Tambin con relacin a este efecto puede producirse un desdoblamiento: aunque el
acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se libera si aquella satisfaccin provino de la
accin de un tercero. Slo con ulterioridad, cuando el deudor ajusta sus cuentas con el
solvens, queda definitivamente liberado: el acreedor nada puede reclamarle, porque est
satisfecho, y la pretensin del solvens queda cubierta cuando arregla cuentas con l.
La liberacin del deudor tiene carcter irrevocable, y constituye para l un derecho
adquirido en los trminos del artculo 17 de la Constitucin Nacional.
Cuando el acreedor recibe el pago sin formular reserva alguna, el deudor queda, en
consecuencia, irrevocablemente liberado (doc. art. 2389).
Cuando promedia error en el acto que genera la liberacin, el deudor tiene que
reconocer al acreedor como tal, con iguales garantas y por instrumento de la misma
naturaleza (art. 797). De lo contrario, el acreedor puede demandarlo judicialmente,
caso en el cual servir de nuevo ttulo la sentencia que en su favor se pronuncie (art.
798) y, obviamente, si la deuda estuviese ya vencida, podr demandar su pago (art.
cit, in fine). El acto del acreedor por el cual libera al deudor est viciado porque
entendi, por error, haber recibido e pago. Consiguientemente, la nulidad de ese acto
restablece la obligacin de la cual, en realidad, nunca se liber el deudor.
Efectos accesorios.
Los efectos accesorios, o auxiliares, del pago son los siguientes: recognoscitivo,
confirmatorio, consolidatorio e interpretativo. Los analizaremos seguidamente.
a) Efecto recognoscitivo: Se trata del reconocimiento tcito (ver supra, B X ab initio).
b) Efecto confirmatorio: La confirmacin implica la renuncia a la accin de nulidad
relativa (nota al art. 1059). Cuando un sujeto capaz realiza un pago vlido (art. 1060),
confirma tcticamente el acto viciado (art. 1063).
c) Efecto consolidatorio: Las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de un
contrato mediante la clusula de sea (art. 1202). Del derecho de arrepentirse puede

158
hacerse uso hasta que haya principio de ejecucin. Consiguientemente, los pagos que
importan principio de ejecucin consolidan el contrato, pues al extinguir el derecho
de arrepentirse, hacen ms severo el vnculo jurdico.
d) Efecto interpretativo: Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que
tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las
partes al tiempo de celebrar el contrato (art. 218, inc. 4).
Efectos incidentales.
Los efectos incidentales, o accidentales, se producen con ulterioridad al pago. Son estos:
1) Reembolso de lo pagado por el tercero: Cando paga un tercero, ste tiene derecho a
obtener que el deudor le reembolse lo que invirti, segn los alcances ya vistos.
2) Repeticin del pago indebido: El pago de lo que no se debe genera, para el solvensl,
el derecho a repetir lo pagado.
3) Restitucin al acreedor de lo pagado a un tercero: Es el caso en que un tercero
recibe la prestacin de manos del deudor. Debe ajustar cuentas con el acreedor real.
4) Inoponibilidad del pago: Ocurre cuando el pago es hecho con un objeto indisponible
o en fraude de otros acreedores.
-Prueba del pago.
La prueba del pago incumbe al deudor pues, cuando el acreedor ha demostrado la
existencia de la obligacin, aqul debe acreditar el hecho del pago que invoca, por
aplicacin de las reglas generales en materia de carga de la prueba (art. 377).
Pero, tal regla no tiene virtualidad en algunos casos: a) En las obligacin es de no hacer,
supuesto en el cual el acreedor debe probar el incumplimiento de la abstencin; y b) si
el pago es invocado por el tercero que afirma haberlo realizado; claro est que si quien
afirma que hubo un pago es el propio deudor, tiene vigencia la regla general.
Como el pago es un acto jurdico, su prueba puede ser realizada por cualquiera de los
medios que autoriza el Cdigo Civil (art. 1190) y el Cdigo Procesal (art. 387 y ss.).
Consiguientemente, por no tratarse de un contrato, no rige el impedimento del art. 1193
para la prueba por testigos de los pagos superiores a $100 16.
a) El recibo: Es el instrumento escrito emanado del acreedor, en el cual consta la
recepcin del pago. Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de forma,
salvo en el caso del art. 1184, inc. 11: corresponde la escritura pblica para los recibos
correspondientes a los pagos de obligaciones consignadas en escrituras pblicas, con
excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. En tal caso el deudor
puede, no obstante, demandar la reduccin a escritura pblica del recibo otorgado en
instrumento privado (arts. 1185 y 1187). Si el recibo consta en instrumento privado, se
rige por la teora general de la prueba de los actos jurdicos.
El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor le entregue el recibo correspondiente al
pago que le haga; ello surge del art. 505 in fine.
16

Hemos expuesto el criterio amplio al respecto; por su parte, el criterio restrictivo considera que la regla
del art. 1193 debe ser de interpretacin restrictiva.

159
El recibo otorgado por instrumento privado reconocido, o por instrumento pblico,
produce la prueba completa del pago (arts. 994 y 1026). Queda a salvo el supuesto de la
existencia de vicios, propio de la teora general del acto jurdico.
b) Pago sin recibo: Si bien, en principio, la carencia de recibo por parte del deudor hace
presumir la inexistencia de un pago y para destruir esa presuncin el deudor debe
acreditar fehacientemente por otros medios la efectividad de tal pago, en ciertas
situaciones aqulla presuncin no rige. Es el caso de los pagos en los cuales la
costumbre establece que no se exige el recibo.
c) El contrarrecibo: Constituye el instrumento mediante el cual se hace constar el
contenido del recibo: inversamente a ste, lo otorga el deudor al acreedor. Se entiende
que el acreedor tiene derecho a exigirlo por aplicacin analgica del art. 1021 17.
Comnmente el contrarrecibo es, simplemente, el duplicado del recibo firmado por el
deudor.
-Gastos del pago.
El Cdigo Civil no trae ningn precepto general relativo a la incidencia de los gastos del
pago. El criterio de VLEZ SARSFIELD fue que corresponden al deudor, segn lo
expresin en la nota al art. 3767 in fine. Este criterio, segn ALTERINI, es correcto y
responde al principio de integridad del pago, pues de otro modo, la prestacin resultara
retaceada por la incidencia de dichos gastos 18.
39- IMPUTACIN DE PAGO.
-Concepto.
Conforme al artculo 773, la imputacin del pago es el mecanismo por el cual se lo
asigna a una u otra deuda cuando lo que se paga no alcanza para cubrir todas las que
existen entre el deudor y el acreedor. Dicha norma exige que concurran estos requisitos:
a) pluralidad de deudas; b) con prestaciones de la misma naturaleza; y c) pago
insuficiente para cubrirlas a todas.
A) Imputacin por el deudor.
La imputacin por el deudor se efecta mediante declaracin al tiempo de hacer el
pago (art. 773). Con todo, la facultad del deudor de elegir una u otra de las deudas no
es absoluta. Por el contrario, est sometida a las siguientes limitaciones:
1) La eleccin no podr ser sobre deuda ilquida, no sobre la que no sea de plazo
vencido (art. 774). El deudor est, pues, impedido de imputar e pago a una deuda
ilquida, porque no puede saberse todava si habr un pago ntegro; y no puede
elegir una deuda de plazo pendiente porque, conforme al artculo 570 in fine, el
pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo.
2) Si el deudor debiese capital con intereses no puede, sin consentimiento del
acreedor, imputar el pago al principal (art. 776). Rige aqu el principio de
17
18

Cfr. BUSSO.
V. arts. 766; 1415 y 1515 y ss.

160
integridad del pago; pero, lgicamente, si el acreedor lo tolera, el deudor puede
pagar intereses sin oblar simultneamente el capital (art. 744) y, a la vez, el pago
hecho por cuenta del capital e intereses, se imputar primero a los intereses, a no
ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital (art. 777).
B) Imputacin por el acreedor.
En defecto de imputacin por el deudor, imputa el acreedor en el momento de recibir el
pago (art. 775). No obstante, el acreedor tambin tiene algunas cortapisas:
1) Debe elegir una de las deudas lquidas y vencidas (art. 775), con lo cual est
impedido de imputar el pago que recibe a deudas ilquidas o no vencidas. En esto
tiene igual limitacin que el deudor segn vimos supra.
2) No puede dividir el pago, imputndolo al pago total de una deuda y al pago parcial
de otra, porque esto implicara pasar por alto el impedimento de exigir pagos
parciales al deudor.
La imputacin que el acreedor hace al recibir el pago puede estar viciada. El art. 775
menciona los casos de dolo y de violencia del deudor, debiendo agregarse el de error,
respecto de todos los cuales rige la teora general del acto jurdico (art. 922 y ss.).
Pero aquel precepto agrega una nocin nueva: la sorpresa por parte del acreedor, que
tambin invalida la imputacin hecha por ste. Implica una suerte de dolo de tono
menor que si bien no supone la maniobra engaosa, comporta deslealtad o abuso de
confianza por parte del acreedor 19.
C) Imputacin por la ley.
Corresponde acudir a las reglas legales de imputacin cuando no lo han hecho ni el
deudor ni el acreedor (art. 778, 1 parte). La imputacin legal est sometida a las pautas
que examinaremos enseguida:
1) Principio de mayor onerosidad: El pago, por lo pronto, debe ser imputado a la deuda
ms onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida
por falta de cumplimiento de la obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra
razn semejante (art. 778). Del texto legal transcripto surge que la mayor onerosidad es
una cuestin de hecho, que surge de las circunstancias del caso, que no se agotan con la
enumeracin enunciativa de la ley.
2) Prorrateo: Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputar a todas a prorrata
(art. 778 in fine). Es decir, si no hay motivo para decidirse por la mayor onerosidad de
una o de otra de las deudas, corresponde el prorrateo.
Segn SALVAT y LLAMBAS, estos dos patrones son tambin aplicables a las deudas que
an tienen plazo pendiente.
-Modificaciones de la imputacin.

19

LLAMBAS.

161
Una vez hecha la imputacin, en cualquiera de los casos indicados, el pago tiene
carcter definitivo y aqulla no puede ser unilateralmente modificada, salvo que haya
habido vicios (art. 775). Si ambas partes se ponen de acuerdo en cambiar la imputacin,
pueden hacerlo siempre que no perjudiquen derechos de terceros fundados en dicha
imputacin (art. art. 953). Es clsico el siguiente ejemplo: si D imputa el pago a
cancelar una deuda, con garanta hipotecaria, a favor de A, ambos no pueden modificar
ulteriormente esa imputacin y hacer renacer la hipoteca que se haba extinguido con
la cancelacin del crdito principal, art. 3187- en perjuicio de terceros que tuvieran
derecho respecto del inmueble gravado con ella.
40- PAGO POR CONSIGNACIN.
-Concepto.
El artculo 756 sintetiza as el concepto: Pgase por consignacin, hacindose depsito
judicial de la suma que se debe. Pero este precepto legal slo se refiere a las
obligaciones dinerarias, no obstante lo cual, el pago por consignacin tambin es
factible en las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y 765), y de dar cosas
indeterminadas cuya eleccin compete el acreedor (art. 766), y aun en ciertas
obligaciones de hacer.
Para consignar en pago, el deudor debe iniciar un proceso judicial de carcter sumario
(art. 320 inc. 3-a, Cdigo Procesal), que concluye con la aceptacin del pago por parte
del acreedor moroso, o con la sentencia judicial que declare vlida la consignacin,
liberando as al deudor de la obligacin cuya cancelacin se produce.
-Requisitos.
El pago por consignacin es excepcional y, para que sea vlido, son necesarios los
requisitos que enuncia el art. 758 en los siguientes trminos: La consignacin no tendr
fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo
todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estos
requisitos el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago.
1) Personas: Los sujetos que pueden consignar en pago son: el deudor, sus herederos,
sus representantes, y los terceros interesados, debido a que todos ellos ostentan el jus
solvendi 20. stos pueden demandar por consignacin: al acreedor, sus herederos, sus
representantes, y los terceros habilitados para recibir el pago. El actor y el demandado
en el juicio deben ser personas plenamente capaces.
2) Objeto: Para que la consignacin sea vlida, deben cumplirse, respecto del objeto del
pago, los principios de identidad e integridad. Por ello, v. gr., en el caso en que se
adeuda una suma en concepto de capital, debe ser consignada junto con sus intereses.
3) Modo: La prestacin debe ser cumplida en la forma pactada por las partes o, en su
defecto, en la forma que comnmente corresponde de acuerdo con la ndole y las
caractersticas de la obligacin.
4) Tiempo: El pago por consignacin debe efectuarse oportunamente. Vale decir que no
es viable antes de haber vencido el plazo al que estaba sujeta la obligacin; ni tampoco
es procedente, por ejemplo, cuando el cumplimiento, por ser tardo, ha dejado de ser til
20

Cuando consigna el tercero interesado, lo debe hacer como tal y no asumiendo la calidad de deudor.

162
al acreedor, o si el incumplimiento del deudor trajo aparejada la resolucin de la
obligacin, por la existencia de un pacto comisorio expreso.
Pero es necesario destacar que, aunque el deudor est en mora, salvo en los supuestos
mencionados en el prrafo anterior, tiene el jus solvendi y, por lo tanto, puede consignar
en pago. Pero desde luego, deber anexar a la prestacin debida el importe de la
clusula penal moratoria, si la hay, o el de los daos moratorios en caso contrario.
5) Lugar: La consignacin debe efectivizarse a la orden del Juez que tenga competencia
en el lugar del cumplimiento de la obligacin.
-Casos de consignacin.
El artculo 757, en forma meramente enunciativa, enumera algunos supuestos en que es
posible pagar por consignacin. Tales son:
1) Negativa del acreedor: Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por
el deudor (inc. 1). El deudor tiene derecho a efectuar el pago de la deuda; por lo tanto,
si el acreedor o el tercero habilitado se niegan injustificadamente a aceptar el pago, lo
puede realizar con intervencin judicial. Para ello debe demostrar, valindose de
cualquier medio de prueba, el rechazo del pago por parte del acreedor 21.
La consignacin tambin es procedente cuando el acreedor pretende no otorgar recibo
frente al pago que efecta el deudor, o hacerlo agregando constancias improcedentes, o
extenderlo por una causa distinta de la pactada, etc.
No procede, en cambio, si el acreedor se rehsa a recibir el pago del inquilino por haber
vencido el plazo de locacin, o si la persona que intenta pagar es incapaz, etc.
2) Incapacidad del acreedor: Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al
tiempo que el deudor quisiera hacerlo (inc. 2). Desde luego que la consignacin
procede si el incapaz no tiene representantes legales. Caso contrario, el pago debe
realizarse en la persona de stos ltimos. Si el acreedor est concursado, el pago debe
efectuarse al sndico del concurso, siendo entonces viable la consignacin.
3) Ausencia del acreedor: Cuando el acreedor estuviere ausente (inc. 3). Puede
ocurrir que el acreedor desaparezca de su domicilio sin tener noticias de su paradero, lo
que impide al deudor efectuar el pago pertinente; en tal supuesto procede la
consignacin judicial, para cuya tramitacin es imprescindible la designacin de un
curador que represente al ausente. Es menester aclarar que el supuesto que estudiamos
slo se refiere a la simple ausencia.
4) Derecho dudoso del acreedor: Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a
recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor (inc. 4). La
consignacin es procedente cuando el deudor tiene una duda razonable acerca del
derecho que le compete al acreedor. No es imprescindible que, conjuntamente con ello,
concurran varios pretendientes al cobro: esto ltimo es slo un indicio que torna incierto
el derecho del acreedor.
5) Acreedor desconocido: Cuando el acreedor fuese desconocido (inc. 4). El deudor
tiene plena conciencia de que existe el acreedor, pero no sabe quin es. Este caso
procede tambin en caso de muerte del acreedor y desconocimiento de sus herederos.
21

Comnmente, para evitar dificultades en la probanza de los hechos, se intima al acreedor que reciba el
pago por telegrama colacionado, o con intervencin de un escribano pblico.

163

6) Deuda embargada o retenida: Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder

del deudor, y ste quisiera exonerarse del depsito (inc. 5). Puede ocurrir que, por
disposicin judicial, sea embargado el crdito. En tal supuesto al deudor no le es dable
efectuar el pago al acreedor y, para exonerarse de los riesgos que puede sufrir el objeto
debido, o de su depsito, tiene derecho a efectuar el pago con intervencin judicial. El
precepto legal tambin permite consignar en pago cuando la deuda fuese retenida, lo
que sucede cuando, a pesar de no mediar orden judicial, existe la oposicin de un
tercero al pago de la deuda en la persona del acreedor.
A pesar de no estar enunciado en el inc. 5 del art. 757 el supuesto en que el crdito se
encuentre prendado (art. 3209), en tal caso el deudor puede igualmente pagar por
consignacin.
7) Prdida del ttulo: Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda (inc. 6). Este
supuesto contempla particularmente aquellas deudas cuyo pago se efecta contra
entrega del ttulo, por haber sido extendido ste en beneficio de su portador. Es por ello
que, ante la eventual posibilidad de que un tercero se presente con el ttulo perdido
reclamando el pago, el deudor puede consignar la deuda a favor de quien legtimamente
sea acreedor.
8) Redencin de hipotecas: Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por
l, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados (inc. 7). En este caso se
admite la posibilidad de que un tercero, que adquiere un inmueble hipotecado, lo libere
del gravamen consignando en pago el monto de la deuda ms los intereses
correspondientes hasta el da del vencimiento de la deuda hipotecaria, de tal forma que
el acreedor no sufra perjuicio alguno por la cancelacin anticipada.
Segn ya se ha dicho, la enumeracin del artculo 757 no es limitativa sino meramente
ejemplificativa. Por ello el pago con intervencin judicial tambin es posible en otros
supuestos, como cuando el acreedor se encuentra inhibido, o cuando existe controversia
acerca del crdito entre deudor y acreedor, o cuando el domicilio del acreedor es
incierto o de acceso riesgoso, etc.
Por lo expuesto, ALTERINI entiende que sera conveniente que el Cdigo Civil, en lugar
de establecer casusticamente los supuestos en los que se admite el pago por
consignacin, enunciara una regla general que declarase su procedencia en todos los
caso sen que el deudor, a pesar de ser diligente, tenga una verdadera imposibilidad o una
razonable dificultad de pagar directamente al acreedor. Es ste el criterio seguido por los
Cdigos alemn, suizo de las obligaciones y peruano, as como tambin por el
Anteproyecto de 1954 (art. 986).
-Formas de realizar la consignacin. El procedimiento de consignacin y las diversas
especies de obligaciones.
a) Obligaciones de dar dinero: Cuando el pago por consignacin se efecta para
cancelar una obligacin dineraria, el deudor debe depositar en un Banco oficial la suma
de dinero a consignar, a la orden del juez a cuyo cargo se encuentra el Juzgad por ante el
cual tramitar la causa, y a nombre del juicio entablado.
Una vez realizado el depsito en forma legal, el deudor tiene que adjuntar al escrito de
demanda, el comprobante otorgado por el Banco oficial y presentarlo en la Secretara
que corresponda, inicindose de esa manera el juicio de consignacin, en el cual, por

164
medio de la notificacin de la demanda, se pone en conocimiento del acreedor
demandado el depsito efectuado por el actor.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas: El artculo 764 establece que si la deuda fuese de
un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor
deber hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces, la
intimacin surte todos los efectos de la consignacin.
Es decir que el modo de consignar, cuando se trata de una obligacin de dar cosas
ciertas, consiste en intimar judicialmente al acreedor para que reciba la cosa, no siendo
indispensable que el deudor se desprenda materialmente de ella, pues puede conservarla
en el carcter de mero tenedor, poseyndola a nombre del acreedor (cfr. arts. 2461/62).
c) Obligaciones de dar cosas inciertas: El deudor que pretende consignar en pago para
cancelar una obligacin de dar una cosa incierta, debe principiar por elegir el objeto con
el que cumplir la obligacin y luego, como sta se transform en una obligacin de dar
cuerpos ciertos, consignar en la forma reglada por los artculos 764/765.
Cuando la eleccin de la cosa est a cargo del acreedor, el deudor debe realizar una
doble intimacin: la primera, para que aqul efecta la eleccin, y la segunda, para
consignar el cuerpo cierto ya elegido. Si el acreedor se rehsa a efectuar le eleccin, el
deudor podr ser autorizado por el juez para verificarla (art. 766).
-Posibilidad de pagar por consignacin en las obligaciones de hacer y de no hacer.
El Cdigo Civil nada establece respecto a la consignacin en esta clase de obligaciones.
No obstante ello, se ha planteado en doctrina el interrogante acerca de su procedencia.
En las obligaciones de hacer la prestacin consiste sustancialmente en una actividad,
por lo cual, en principio, no es factible el pago por consignacin, ya que ste implica la
entrega de alguna cosa, la cual evidentemente- no puede efectivizarse cuando lo
debido es la realizacin de un hecho.
Pero ocurre que, en algunas obligaciones de hacer, la prestacin debida se cosifica
(por ejemplo, pintar un cuadro) ya que, adems de llevar a cabo la actividad, el deudor
debe entregar al acreedor la obra terminada. En tal supuesto, como excepcin a la regla
enunciada en el prrafo anterior, cabe la consignacin en pago, que debe efectuarse en
la forma prevista para los cuerpos ciertos (arts. 764/765).
Cuando no es factible el pago por consignacin, el deudor de una actividad puede
liberarse de la obligacin a su cargo demandando al acreedor renuente por rescisin del
contrato.
Ahora bien, la doctrina considera, en forma unnime, que la consignacin no es viable
en las obligaciones de no hacer, ya que al deudor le basta con mantenerse inactivo para
cumplir acabadamente con la deuda a su cargo.
-Efectos.
La consignacin produce los efectos generales propios de todo pago. Adems hace: a)
cesar el curso de los intereses legales o voluntarios, que acceden a la obligacin; b)
trasladar al acreedor los riegos que pudieran afectar al objeto que se consigna; y c) que
las ventajas y frutos de la cosa consignada beneficien al acreedor de ella.
Para analizar desde qu momento se producen los efectos de la consignacin, debemos
estudiar dos situaciones distintas: cuando ella no es impugnada, y cuando es impugnada
por el acreedor:

165

1) Consignacin no impugnada: El art. 759 establece, en su primera parte, que la

consignacin hecha por depsito judicial que no fuese impugnada por el acreedor, suerte
todos los efectos del verdadero pago, pero no aclara desde que instante tiene
virtualidad. La doctrina dominante entiende que los efectos se producen, en las
obligaciones dinerarias, a partir del depsito del dinero; y, en las de dar cosas, desde el
momento en que se intima judicialmente al acreedor para que las reciba.
2) Consignacin impugnada: El acreedor puede impugnar la consignacin efectuada por
el deudor, por no tener todas las condiciones debidas.. En tal caso surte los efectos
del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal (cfr. art. 759, 2 parte).
La aplicacin estricta de del precepto conducira a la incongruencia de que, no obstante
ser declarado vlido el pago por consignacin realizado, no producira efectos desde la
fecha en que se lo efectu, sino con posterioridad, lo cual traera aparejado un injusto
perjuicio para el deudor que procedi correctamente.
Por otra parte, si el acreedor no impugnara la consignacin, estara en peor situacin que
si la hubiese impugnado, por cuanto los efectos del pago efectuado por el deudor
tendran relevancia desde el momento en que deposit el dinero o intim judicialmente
a recibir la cosa, lo que no ocurrira si su validez estuviese supeditada a una sentencia.
La doctrina nacional, en busca de una solucin ms justa que la enunciada, interpreta el
precepto legal de diversas formas:
Una primera opinin sostiene que, si hubo impugnacin, la sentencia tiene efecto
retroactivo al da de la notificacin de la consignacin al acreedor, fecha en que se
producen los efectos del pago efectuado 22.
Por su parte, otro criterio entiende que la sentencia retrotrae sus efectos al da en que se
realiz el depsito judicial 23.
Por ltimo, una tercera postura entiende que las soluciones enunciadas, si bien son ms
apropiadas, no explican el significado del precepto legal. Por lo tanto, se considera que
el artculo 759 debe ser aplicado realizndose la siguiente distincin: a) si la
consignacin, en el momento de ser efectuada, no tena todas las condiciones debidas,
las que fueron cumplimentadas con posterioridad, produce sus efectos desde la fecha de
la sentencia que, teniendo en cuenta los defectos subsanados, la declara legalmente
vlida; b) si la consignacin, en el momento de ser efectuada, reuna las condiciones
debidas pero, a pesar de ello, fue impugnada por el acreedor, la sentencia que la declara
vlida retrotrae sus efectos al da del depsito judicial si se trata de deudas dinerarias, o
de la intimacin judicial si se trata de obligaciones de dar cosas 24.
-Retro del depsito.
Debemos distinguir, para el estudio de este tema, dos situaciones distintas: a) cuando la
consignacin an no fue aceptada ni declarada vlida por sentencia judicial, y b) cuando
fue aceptada o declarada vlida.
1) Consignacin an no aceptada o declarada vlida: El art. 761 establece que
mientras el acreedor no hubiera aceptado la consignacin, o no hubiese recado
declaracin judicial tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad
22

Cfr. COLMO; BORDA.

SALVAT; LAFAILLE; DE GSPERI; REZZNICO.
24
Cfr. LLERENA; BUSSO; MACHADO, LLAMBAS.
23

166
consignada. La solucin legal es correcta, y se fundamenta en que la cosa o suma de
dinero consignada no egresa del patrimonio del deudor hasta tanto no sea aceptada
como pago por el acreedor o declarada vlida como tal por el juez.
Si el deudor retira la consignacin, la obligacin renacer con todos sus accesorios
(art. 761, 2 parte).
Por su parte, el acreedor tambin puede retirar el depsito efectuado por el deudor, lo
que es viable cuando slo impugna la consignacin por insuficiente teniendo en cuenta
el objeto debido; ello es factible en virtud de que segn sabemos- tiene el derecho de
recibir pagos parciales, haciendo la salvedad pertinente que le permita reclamar el
cumplimiento ntegro de la obligacin.
2) Consignacin aceptada o declarada vlida: El art. 762 establece que si ha habido
sentencia declarando vlida la consignacin, el deudor no puede retirarla, ni con
consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores. Una vez que la
consignacin fue aceptada por el acreedor, o declarada vlida por el juez, adquiere la
virtualidad del pago. Por ello la obligacin queda extinguida en forma irrevocable, con
todos sus accesorios.
Pero puede ocurrir que el acreedor admita, con posterioridad a la extincin de la
obligacin, que el deudor retire el depsito que haba efectuado; en tal supuesto no
renace la obligacin ya cancelada, sino que surge un nuevo crdito, sin los accesorios de
aqulla, salvo que fueran nuevamente pactados y no afectaran los intereses de terceros
(cfr. art. 763).
-Gastos y costas.
El Cdigo Civil regula este tema estableciendo que los gastos del depsito y las costas
judiciales sern a cargo del acreedor cuando, a) no impugne o acepta la consignacin, y
b) cuando fuere vencido en la impugnacin articulada, declarando el juez procedente la
consignacin; por el contrario, sern a cargo del deudor: a) cuando retire el depsito
efectuado, y b) cuando el juez declare improcedente la consignacin (cfr. art. 760).
No obstante, esta regla general consignada por el Cdigo Civil se ve atenuada por las
disposiciones al respecto que se encuentran en el Cdigo Procesal, dentro de las cuales
podemos destacar, v. gr., al art. 68: ...el juez podr eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad (pagar todos los gastos de la contraria) al litigante vencido, siempre que
encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad.
41- PAGO INDEBIDO.
-Nociones previas.
Cuando se habla de pago indebido se utiliza un cmodo expediente para denominar
una traslacin patrimonial que, con aspecto de pago, no es tal. En efecto: el pago supone
el cumplimiento de una obligacin (cfr. art. 725), y es un acto jurdico cuyos elementos
son los sujetos, el objeto y la causa.
El llamado pago indebido, por lo contrario, adolece la falta de alguno de esos
elementos, que lo despojan del carcter de pago.
A) Pago sin causa.

167
El artculo 793 del Cdigo Civil establece que el pago debe ser considerado hecho sin
causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya consideracin
se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en
consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir (causa data
causa non secuta). Para interpretar este artculo nos enrolamos en el criterio amplio,
segn el cual, no se agotan aqu los supuestos de pagos sin causa-fuente 25
La nocin de causa del pago involucra tanto a la fuente como a la finalidad: la
causa-fuente del pago es la deuda, y su causa-fin es pagarla. Consiguientemente, puede
haber pagos hechos sin la una, o sin la otra.
a) Pago sin causa-fuente.
Este supuesto se configura cuando la traslacin patrimonial hecha por el solvens no
responde a una obligacin existente y vlida. Tal situacin se da cuando:
1) No hay obligacin alguna (indbito objetivo): Tal situacin se dara si N paga a X
una suma de dinero que nadie deba. En este caso slo podra haber un pago en
sentido estricto si el solvens realizara una donacin: tal donacin constituira fuente
del pago, pero como la liberalidad no se presume (art. 1818), el accipiens debera
demostrar que hubo dicha donacin para que no se produjera el efecto propio del
pago indebido, esto es, la repeticin.
2) El accipiens no es acreedor: En este supuesto la obligacin existe, pero en otra
direccin: quien recibe el pago no es acreedor. Ese pago a un tercero ajeno es
repetible salvo en la medida de vigencia del principio de enriquecimiento sin causa
y de la eventual ratificacin que haga el real acreedor.
3) El solvens no es deudor (indbito subjetivo): Este caso se dara, v. gr., si
debindole D a A, paga T. La traslacin patrimonial hecha por T a favor de A slo
constituira cabalmente un pago por tal irrepetible- si el solvens actu con plena
conciencia de que la deuda era ajena, esto es, si pag conscientemente como tercero,
por cuenta del deudor.
4) Causa-fuente ilcita: ver infra.
Ahora bien, sabemos que cuando el acto generador de la obligacin es invlido, sta cae
en razn de que carece de fuente, de manera que, siendo la deuda a su vez- la fuente
del pago, si se lo efecta en razn de una obligacin invlida, tal pago carece de fuente.
Segn el criterio al cual suscribimos al iniciar este punto, cuando el pago carece de
causa-fuente, la repeticin procede con la sola demostracin de estos extremos: a) la
traslacin patrimonial del solvens al accipiens (pago), y b) la carencia de causa-fuente.
Si bien el accipiens no debera retener lo pagado en caso de que la prestacin carezca de
causa-fuente, el Cdigo Civil (arts. 794/795 in fine) limita la accin de repeticin
cuando el solvens se ha conducido tambin violando la ley, o con inmoralidad. Es decir
que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podr retener lo
recibido como consecuencia de la falta de accin de repeticin del solvens.

25

Cfr. COLMO; LAFAILLE; GALLI; LLAMBAS; OTTOLENGHI; FASSI; TRIGO REPRESAS;

ALTERINI.

168
b) Pago sin causa-fin.
En ciertas situaciones, no obstante haber una obligacin existente y vlida, la traslacin
patrimonial carece, sin embargo, de causa-fin. Hay pago sin causa fin:
1) Cuando el deudor obra sin animus solvendi: Extremo en el cual se da el fenmeno de
neutralizacin: la carencia de animus solvendi excluye la existencia de un pago en
sentido propio, pero la obligacin se extingue de igual modo porque el acreedor se
satisface al obtener su finalidad, y si bien el deudor podra pretender la repeticin de lo
pagado, lo cierto es que este reclamo se compensa con el crdito que corresponda al
accipiens.
2) Cuando el deudor paga por error: No obstante existir una obligacin vlida, hay una
falla en la voluntad jurdica necesaria para el acto del pago, pues no obstante la deudael comportamiento del deudor (pago) es distinto del debido. La regulacin jurdica de
esta situacin tiene particularidades que examinaremos luego.
3) Cuando el pago es obtenido por medios ilcitos: ver infra.
En el rea sub examine, la repeticin exige la concurrencia de estos requisitos: a) la
traslacin patrimonial del solvens al accipiens; b) la carencia de causa-fin, que debe
demostrar el solvens.
B) Pago por causa ilcita.
El caso de causa-fuente ilcita est previsto en el art. 794: Es tambin hecho sin causa,
el pago efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese contraria a las leyes o al
orden pblico; a no ser que fuese hecho en ejecucin de una convencin, que debiese
procurar a cada una de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse.
En la nota, el Codificador cita como ejemplo el caso que una sociedad se formase para
operaciones de contrabando, y una de las partes quisiera repetir contra la otra las sumas
pagadas en ejecucin de la convencin a ttulo de beneficios o prdidas.
En el art. 795 se contempla el supuesto de una causa-fuente inmoral: El pago hecho
por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando slo hay
torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el
pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la
repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado.
En ambas situaciones (sea la causa ilcita o inmoral) el pago es repetible por carecer de
causa-fuente, por cuanto el acto generador de la obligacin es invlido.
Ahora bien, cuando el pago es obtenido por medios ilcitos, hay un pago con
causafuente (la deuda), pero que carece de causa-fin (la intencin de pagarla). Ello sucede si
el acreedor, para obtener lo que efectivamente se le debe, emplea dolo-engao, fuerza o
intimidacin generadoras de la nulidad del acto del deudor; ms an, si hubiera vis
absoluta, no habra acto alguno por carencia de voluntad jurdica (art. 900).

C) Pago por error.

169
Segn anticipramos, el pago hecho por error carece de causa-fin pues, no obstante
existir causa-fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurdica necesaria para el
acto de pago. El artculo 784 dispone: El que por un error de hecho o de derecho, se
creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad den pago, tiene derecho a repetirla
del que la recibi. En el art. 790 se consideran los casos de error esencial con lugar a
repeticin, aunque el deudor lo sea efectivamente, y en el art. 791 no se da pie a la
repeticin por no existir error esencial en los supuestos que enuncia.
Segn ALTERINI, hay error esencial, que hace procedente la repeticin del pago (art.
790), cuando el solvens es deudor y satisface la prestacin de manera distinta a aquella
en que se oblig. De modo, pues, que el error puede recaer sobre la prestacin
adeudada, o sobra las circunstancias o modalidades de la prestacin debida. Debe
distinguirse empero, el caso en que, sin incurrir en error, el deudor satisface la deuda
mediante una prestacin distinta que acepta el acreedor: la obligacin se extingue, as,
por dacin en pago (art. 779).
En materia de prueba, rige el principio general y, por tanto, incumbe al actor la carga de
la prueba. Sin embargo, an cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar, cesa
el derecho a repetir cuando el acreedor ha destruido el documento que le serva de
ttulo a consecuencia del pago (art. 785).
La repeticin del pago por error, habida cuenta de tratarse de una falla en la causa-fin,
est sometida a los requisitos generales ya expresados (supra, punto B).

-Bolilla XII-

170
42- NOVACIN.
-Concepto.
El art. 801 reza: La novacin es la transformacin de una obligacin en otra. Esta
definicin legal ha sido criticada por incompleta. En efecto, al decir transformacin
no adelanta criterio acerca de cul es la que producir novacin. Por ello preferimos
hablar del reemplazo de una obligacin preexistente por otra nueva que la sustituye.
La novacin funciona como modo extintivo de la primitiva obligacin, y opera como
causa de la nueva obligacin que es creada por la sola virtualidad novatoria.
La transformacin a que alude el artculo 801 puede suceder por cambio en el sujeto, en
la prestacin o en la causa de la obligacin.
La novacin es objetiva cuando el cambio se produce respecto de la prestacin o la
causa, y es subjetiva si versa sobre la persona del acreedor, del deudor o ambos.
-Requisitos.
Los requisitos de la novacin son: 1) Obligacin anterior o preexistente; 2) Creacin de
una obligacin nueva; 3) Animus novandi; y 4) Capacidad para novar, que es un
requisito comn a todos los actos jurdicos.
1) Obligacin anterior.
Previamente debe existir una obligacin anterior para que pueda producirse el efecto
extintivo propio de la novacin. La novacin supone una obligacin anterior que le
sirve de causa (art. 802, 1 parte).
El artculo 802 contina estableciendo que si la obligacin anterior fuese nula, o se
hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin. Es
menester que la obligacin anterior sea vlida para que pueda darse la novacin. Sin
embargo, como seala Llambas, la calificacin de nula apunta a las obligaciones que
padecieran nulidad absoluta, no estando impedida la novacin de una obligacin que
adoleciese de nulidad relativa.
Si la obligacin anterior es condicional, y se frustra por fracasar el hecho condicionante
al cual se hallaba supeditada o por cumplirse la condicin resolutoria, la novacin queda
impedida. As lo determina el art. 808: ... tampoco habr novacin, si la obligacin
condicional se convierte en pura, y faltase la condicin de la primera.
Por ltimo, existe consenso en la doctrina en admitir que una obligacin natural pueda
convertirse en civil mediante la novacin. Esta conclusin est autorizada por el propio
VLEZ en las notas a los arts. 515 y 802.
2) Obligacin nueva.
Debe crearse una obligacin nueva, que sustituya a la anterior que queda extinguida. A
semejanza de lo que sucede con la obligacin anterior, debemos analizar, en punto a la
posible nulidad que puede afectar la obligacin nueva, si se trata de una nulidad
absoluta o relativa: si es absoluta no hay novacin, pero si es relativa la novacin podra
sobrevenir como consecuencia de la confirmacin posterior de la obligacin viciada.
Cuando una obligacin pura se convierte en otra obligacin condicional, no habr
novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, y quedar subsistente en la

171
primera (art. 807). No hay pues, novacin, cuando la nueva obligacin queda sujeta a
una condicin suspensiva que se frustra, o a una condicin resolutoria que se cumple.
3) Animus novandi.
Se requiere que exista la intencin de sustituir una obligacin por otra nueva, es decir, el
animus novandi. Este requisito aparece explicitado en el art. 812: La novacin no se
presupone. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva
convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la
nueva. Como la novacin nunca se presume, en caso de duda no habr novacin.
Pero, como el precepto citado slo requiere que la intencin de novar sea clara, dicho
recaudo puede obtenerse por una manifestacin de voluntad expresa, o bien tcitamente:
a) El animus novandi es expreso cuando las partes, empleando o no la palabra
novacin, dejan constancia indubitable de su propsito de extinguir la obligacin
primitiva y, simultneamente, dar a luz una nueva obligacin que la sustituya.
b) Es tctico cuando, a pesar de no resultar claramente la intencin de novar, la
obligacin anterior y la nueva son incompatibles una con otra.
La existencia del animus novandi puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
incluso de presunciones.
4) Capacidad y representacin.
Slo pueden hacer novacin en las obligaciones los que pueden pagar y los que tienen
capacidad para contratar (artculo 805). Ahora bien, como acto jurdico que es, la
novacin puede llevarse a cabo por medio de un representante. Sin embargo, el
representante del acreedor no puede hacer novacin de la obligacin, si o tuviere
poderes especiales (artculo 806).
-Diferencias con otros institutos.
1) Con el reconocimiento: Si bien la novacin implica reconocimiento de la obligacin
anterior, la extingue simultneamente con la constitucin de una nueva obligacin que
la reemplaza. El reconocimiento no pone ni quita nada a la obligacin reconocida, que
subsiste con los mismos vicios y modalidades.
2) Con la confirmacin: VLEZ traza el paralelo entre una y otra en la nota al art. 1059,
explicando que la confirmacin no es una novacin, puesto que el efecto de la novacin
es crear una nueva obligacin que reemplace la antigua, mientras que la confirmacin,
por el contrario, tiene slo por objeto reparar los vicios del acto a que se refiere.
3) Con la renuncia: En la renuncia el acreedor abdica un derecho subjetivo propio
mientras que, en la novacin, si bien el acreedor abdica de la primitiva obligacin,
supedita ese abandono a la creacin de una nueva obligacin que sustituye la anterior.
-Clases de novacin.

172
A) Novacin objetiva.
-Concepto.
La novacin es objetiva cando el cambio involucra a algunos de los elementos objetivos
de la obligacin: la prestacin o la causa. Sin embargo, habr novacin siempre que se
produzca un cambio fundamental, de resultas del cual se configura una nueva
obligacin. Tal sucede cuando el cambio versa sobre la agregacin o supresin de una
condicin; o cuando se transporta una obligacin civil en comercial; etc. Con respecto a
otras modificaciones, concernientes, por ejemplo, al lugar o modo de cumplimiento, el
Cdigo Civil les resta valor novatorio (cfr. art. 812 in fine).
-Clases.
1) Cambio de prestacin: Se configura cuando, verbigracia, una obligacin de dar
dinero se convierte en una de dar cosas ciertas; o si una obligacin de hacer se convierte
en una de dar; etctera.
2) Cambio de causa: Se utiliza aqu la palabra causa en su sentido de fuente, como
generadora de obligaciones; y as, por ejemplo, habr novacin cuando un contrato de
compraventa se convierta en locacin y se imputen a alquileres las cuotas abonadas a
cuenta del precio; etctera.
-Cambos que producen novacin y cambios que no producen novacin.
1) Modificacin del monto: Existe consenso doctrinario y jurisprudencial en el sentido
que las modificaciones del monto de la deuda no significan una alteracin del carcter o
calidad esencial de sta, sino slo del aspecto cuantitativo y, por lo tanto, no implican
novacin. El punto ha sido decidido pacficamente por los tribunales, sobre todo en
materia de aumento o disminucin de los alquileres en el contrato de locacin.
2) Modificacin del lugar de pago: Cuando se reemplaza el lugar de cumplimiento de la
obligacin por otro distinto, no se produce novacin (cfr. art. 812 in fine). As, por
ejemplo, si una deuda deba solventarse en Santa Fe, y posteriormente el acreedor y
deudor pactan que se cumpla en Crdoba, no podr decirse que exista novacin.
3) Introduccin de modalidades: Debemos distinguir cul es la modalidad que se
introduce en la obligacin primitiva para saber si se produce o no el modo extintivo en
estudio:
I) Condicin: Su agregado o supresin producen novacin, puesto que vara
sensiblemente la relacin obligatoria, cuando el acreedor puro y simple pasa a serlo
bajo condicin, o viceversa.
II) Plazo: Si se agrega o suprime un plazo para el cumplimiento, o se abrevia o
prorroga uno ya pactado, no se produce la novacin (cfr. art. 812 in fine).
III) Cargo: Tampoco hay novacin cuando se agrega o suprime un cargo simple, puesto
que queda inclume la prestacin principal. Si imposicin no impide adquirir o
ejercer el derecho (art. 558).
4) Otorgamiento de documentos y papeles de comercio: Cuando se otorgan papeles de
comercio (letras de cambio, vales, pagar) para documentar deudas civiles, dicho

173
otorgamiento no produce novacin: la primitiva obligacin no se modifica por dicho
otorgamiento, la causa sigue siendo idntica y, por ello, no cabe hablar de novacin
(arg. art. 813). La solucin es extensiva al llamado pago con cheque.
Nuestra doctrina, con la sola disidencia de DE GSPERI, admite esta conclusin, y la
jurisprudencia plenaria de la Cmara Nacional Federal ha resuelto que la simple entrega
de pagars para documentar una deuda fiscal no produce novacin de sta.
5) Conversin en obligacin comercial: Producida la conversin de una obligacin civil
en una comercial, de modo tal que la segunda sustituya a la primera, se admite la
existencia de la novacin. SALVAT seala las dos consecuencias prcticas de la
transformacin: I) que comporta un cambio de competencia (en la Capital Federal,
donde los fueros civil y comercial funcionan separadamente); y II) somete a la
obligacin a una prescripcin diferente.
6) Asiento en cuenta corriente: Segn el artculo 775 del Cdigo de Comercio, la
admisin en cuenta corriente de valores precedentemente debidos por uno de los
contratantes al otro, produce novacin. La produce, tambin, en todo crdito del uno
contra el otro, por cualquier ttulo y poca que sea, si el crdito pasa a la cuenta
corriente. Para Impedir la novacin, se requiere una reserva especial de los interesados,
o de uno de ellos.
La citada disposicin del Cdigo de Comercio hace presumir expresamente la intencin
de novar, contrariamente al rgimen del Cdigo Civil, en que no se presume.
La inclusin de un crdito en la cuenta corriente lo extingue con todos sus accesorios. El
crdito se separa as de su causa, y al ingresar a la cuenta pierde su anterior naturaleza y
sus privilegios. El asiento en cuenta corriente unifica todos los crditos y los coloca en
idntica condicin para el cmputo.
Si la causa originaria del dbito de un correntista y del crdito de otro es, v. gr., un
contrato de compra-venta, a partir de la insercin en la cuenta, cada correntista reconoce
como causa nica del propio crdito o dbito, no ya el primitivo contrato, sino dicho
asiento.
7) Quid de la sentencia: Se ha discutido si el ttulo del acreedor resulta de la sentencia
dictada por el rgano jurisdiccional o de su derecho invado ante el Tribunal. La solucin
deriva directamente del criterio que se adopte respecto de la calidad de fuente
obligacional que puede revestir la sentencia. Recordemos que, para KELSEN, la
sentencia constituye norma individual, por oposicin a la norma general que rige
pluralidad de situaciones, y que HOLMES lleg a conceptuar al Derecho como la
expectativa de lo que los jueces van a fallar en un caso dado. MAZEAUD ha sostenido, en
cambio, que el papel de la sentencia es comparable al de un revelador que, sobre una
placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la imagen todava invisible pero ya impresa;
revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos.
De cualquier manera, concluye ALTERINI, luego de la sentencia se producen ciertas
modificaciones respecto del crdito; por ejemplo, la obligacin de valor cuyo
cumplimiento se hubiese perseguido en el proceso, queda convertida en una deuda de
dinero; la deuda que no llevase intereses comienza a devengarlos a partir de la
sentencia; etctera.
B) Novacin subjetiva.

174
-Concepto.
La novacin es subjetiva cuando cambia alguno de los sujetos de la relacin obligatoria,
o cambian ambos.
-Clases.
1) Por cambio de acreedor.
La novacin por cambio de acreedor tiene lugar cuando un acreedor es sustituido por
otro, extinguindose la primitiva obligacin. La ley requiere para producirla, el
consentimiento del deudor: Habr novacin por sustitucin del acreedor en el nico
caso de haberse hecho con consentimiento de deudor el contrato entre el acreedor
precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuere hecho sin consentimiento del
deudor, no habr novacin, sino cesin de derechos (art. 817).
Tanto en la novacin subjetiva por cambio de acreedor, cuanto en la cesin de crditos,
nos hallamos frente a actos jurdicos bilaterales en los que resulta reemplazado el sujeto
activo original de la obligacin por otro nuevo. Sin embargo, se observan notables
diferencias entre ambas figuras:
I)

En la cesin de crditos basta con la notificacin de la cesin al deudor cedido,

quien no tiene por qu asentir o desaprobar el cambio operado; su opinin no
interesa. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor slo producir la
extincin de la obligacin preexistente si el deudor consiente en ello.

II)

La cesin de crditos deja subsistente la primitiva obligacin, transmitiendo al

cesionario todos los derechos y acciones del cedente. En la novacin, el nuevo
acreedor carece de los derechos y acciones que competan al acreedor primitivo,
siendo sus prerrogativas independientes del nexo anterior.

III) En la cesin de crditos el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito

al tiempo de la cesin: responde as por eviccin. En la novacin no existe esa
garanta, puesto que se crea una nueva relacin obligatoria con extincin de la
anterior.
IV) La novacin no es un acto formal; la cesin de crditos, en cambio, requiere la
forma escrita, so pena de nulidad (art. 1454), y debe hacerse por escritura pblica
cuando se ceden derechos u acciones procedentes de actos consignados en
escritura pblica (art. 1184, inc. 4) o se trata de derechos litigiosos (art. 1455).
2) Por cambio de deudor.
La novacin por cambio de deudor puede asumir dos formas diferentes: la delegacin
pasiva, cuando el deudor ofrece al acreedor ser sustituido por otro nuevo; y la
expromisin, cuando un nuevo deudor se ofrece para hacerse cargo de la deuda del
primitivo:
I) Delegacin: Le delegacin (pasiva) por la que un deudor da a otro que se obliga
hacia el acreedor, no produce novacin si el acreedor no ha declarado expresamente su
voluntad de exonerar al deudor primitivo (art. 814).

175
La delegacin pasiva tiene lugar cuando el deudor (delegante) coloca en su lugar uno
nuevo (delegado) para que satisfaga la deuda frente al acreedor (delegatario). Puede dar
lugar a novacin si, al realizarla, se extingue la obligacin del deudor primitivo; ello
sucede cuando el acreedor declara expresamente su voluntad de exonerar al deudor
primitivo (delegante) y la delegacin es en este caso perfecta, y como tal produce
novacin.
Ahora bien, la delegacin pasiva puede ser: a) delegatio promittendi, en la cual el
delegado asume la deuda y promete el pago al acreedor delegatario; y b) delegatio
solvendi, con la que se concreta un pago actual e inmediato, sin ninguna obligacin
previamente asumida, situacin que constituye una de las explicaciones de la naturaleza
jurdica del llamado pago con cheque.
Hay tambin delegacin activa, cuando el acreedor (delegante) autoriza a un tercero
(delegado) para que tome el lugar de aqul en la relacin con el deudor (delegatario).
II) Expromisin: Puede hacerse la novacin por otro deudor que sustituya al primero,
ignorndolo ste, si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor
precedente, y siempre que el segundo deudor no adquiera subrogacin legal en el
crdito (art. 815).
En la expromisin, es un tercero quien, espontneamente o por instigacin de otro
tercero, conviene con el acreedor sustituir al deudor de una obligacin,
comprometindose a satisfacerla.
Para que entrae novacin se requiere: a) que el antiguo deudor ignora la sustitucin; b)
que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor precedente puesto que lo
contrario impedira la extincin del vnculo anterior; y c) que el nuevo deudor no se
subrogue en el crdito.
-Efectos de la novacin.
Los efectos de la novacin consisten en la extincin de la obligacin primitiva y la
creacin de una nueva.
Con respecto a la obligacin primitiva, el art. 803 1 parte, dispone que la novacin
extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. La
novacin extingue, pues, conjuntamente con la obligacin primitiva, los accesorios tales
como prendas o hipotecas, intereses o privilegios que tuviere, y las obligaciones
accesorias, como clusulas penales o fianzas (conc. art. 525).
No obstante lo expuesto, el art. 803, en su 2 parte, establece que el acreedor sin
embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e
hipotecas del antiguo crdito que entonces pasan a la nueva. La ley autoriza, pues, la
expresa reserva siempre y cuando se realice en el acto mismo de la novacin. La reserva
no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha (art. 803 in fine); la
disposicin rige para el caso en que la hipoteca o prenda haya sido constituida por el
mismo deudor, pues si hubiese sido constituida por un tercero, el acreedor no puede
reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes
hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la
novacin (art. 804). En este caso la novacin no podra perjudicar al tercero que no ha
intervenido en el acto (arg. arts. 503 y 1195 in fine).
43- DACIN EN PAGO.
-Concepto. Terminologa.

176

Si bien, conforme al principio de identidad que rige en materia de objeto del pago, el
deudor debe entregar la misma cosa a que est obligado, y el acreedor no puede ser
forzado a recibir otra prestacin (art. 740), nada impide que, por convencin de partes,
el acreedor reciba en pago de la obligacin algo distinto de lo estipulado que, si no es
dinero, constituir, pera nuestro Cdigo Civil, una dacin en pago.
En efecto, el art. 779 prescribe que el pago queda hecho cuando el acreedor recibe
voluntariamente, por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de
lo que se le deba entregar, o del hecho que se deba prestar.
Este modo extintivo es denominado por el Cdigo Civil pago por entrega de bienes,
en recuerdo de su origen romano (datio in solutum). No obstante, los pocos Cdigos que
la legislan, excepto el uruguayo, la denominan, con mejor criterio, dacin en pago.
-Requisitos.
De conformidad con el artculo 779, la dacin en pago se configura con la reunin de
estos requisitos:
1) Entrega de una cosa diferente de la debida: En sustitucin de la primitiva prestacin,
que poda consistir en dar, hacer o no hacer, se debe entregar una cosa diferente,
siempre y cuando no se trate de dinero. La ley restringe los alcances de esta figura, y no
considera dacin en pago al cambio de una prestacin cualquiera por la de dar dinero,
pues en tal caso, segn GALLI, existira una liquidacin convencional por el
incumplimiento de la obligacin. Sin embargo, ALTERINI entiende que esta restriccin
no tiene justificativo, pues lo determinante es que el comportamiento del deudor sea
distinto del que deba como prestacin, recaiga sobre lo que recayere.
2) Consentimiento de las partes: El acreedor debe recibir voluntariamente una cosa
diferente de la debida, puesto que no puede ser obligado a ello (cfr. art. 740, 2 parte).
3) Recepcin en calidad de pago: La sustitucin de la prestacin debida originariamente
debe ser aceptada por el acreedor en pago de la deuda, implicando la transferencia en
propiedad, a su favor, de lo que le es entregado.
Asimismo, estn implcitos otros requisitos que la ley no menciona:
4) Existencia de una obligacin primitiva: Si no existe una previa obligacin vlida, los
bienes entregados por el deudor no podran ser retenidos por el acreedor por significar
ello un enriquecimiento si causa.
5) Animus solvendi: Si se cumpliera la prestacin sin el fin de desobligarse de la deuda
pendiente, no habra dacin en pago.
6) Capacidad para contratar: As como se la exige para novar, tambin se requiere
capacidad en las partes para efectuar una dacin en pago.
-Comparaciones.

177
1) Con la novacin: En la novacin se reemplaza una obligacin por otra; en la dacin
en pago slo se sustituye el objeto de pago. Mientras en la novacin se crea una nueva
obligacin, en sustitucin de la anterior, en la dacin en pago se extingue la obligacin
sin que subsiste ninguna nueva obligacin.
2) Con el pago: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la
obligacin (art. 725, 1 parte); la dacin en pago, en cambio, se configura cuando se
realiza una actividad distinta de la prestacin debida originalmente. Asimismo, difieren
en cuanto a su estructura: el pago es un acto jurdico unilateral, y la dacin en pago es
bilateral, pues exige el consentimiento del acreedor y el deudor.
-Efectos.
La dacin en pago surte los efectos de un verdadero pago y, como tal, extingue la
obligacin originariamente convenida con todos sus accesorios (cfr. art. 525).
-Eviccin de lo dado en pago.
Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago,
tendr derecho para ser indemnizado como comprador, ero no podr hacer revivir la
obligacin primitiva (art. 783).
La eviccin de la cosa dada en pago no afecta as la extincin de la obligacin, que
asume carcter definitivo. El acreedor desposedo por quien reivindica la cosa da en
pago slo tiene derecho a ser indemnizado, sin poder hacer revivir la obligacin
primitiva. En sentido concordante, si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa
que la que le era debida, aunque despus pierda por eviccin, queda libre el fiador
(art. 2050). Ello es as puesto que la dacin en pago extingue tambin las garantas que
reconociera la obligacin originaria.
44- COMPENSACIN.
-Concepto.
Segn el artculo 818, la compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando dos
personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente,
cualesquiera que sean las causas y de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago
las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas
comenzaron a coexistir.
La ley se hace cargo de la inutilidad que resultara de imponer a uno de los sujetos el
cumplimiento de su propia obligacin, para recibir, a su turno, el cumplimiento de la
otra, disponiendo la extincin de las dos obligaciones recprocas sin necesidad de que se
cumplan ambas prestaciones, hasta la concurrencia del monto de la menor y
subsistiendo en cuanto al resto.
Se da en este hecho extintivo el fenmenos llamado neutralizacin, que ocurre cuando
el titular de un derecho es a su vez sujeto pasivo de un derecho contrario de su propio
deudor.
-Clases.

178
La compensacin puede ser: (A) Convencional o voluntaria, cuando nace de la libre
decisin de los interesados; (B) facultativa, que resulta cuando la parte favorecida por la
ausencia de un requisito de la compensacin legal declara su voluntad de renunciar; (C)
judicial, que opera por ministerio del Juez, al pronunciarse sobre la demanda y la
reconvencin; y (D) Legal, si funciona ministerio legis.
A) Compensacin legal.
Es la que dispone la ley, an contra la voluntad de alguna de las partes, a pesar de que
slo funcione mediante la alegacin de parte interesada.
-Requisitos.
La compensacin legal exige que los crditos sean recprocos, tengan ttulo diferente, y
que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo gnero, lquidas y
exigibles, y que los crditos y deudas se hallen expeditos y sean embargables.
1) Reciprocidad de los crditos: Las partes deben reunir recprocamente las calidades de
acreedor y deudor. Las causas de una y otra deuda son indiferentes (art. 818, 1 parte).
Segn ALTERINI, la palabra causa empleada por la ley debe ser entendida en su
sentido de fuente de la relacin obligatoria.
2) Ttulo diferente: Los crditos deben tener ttulo diferente: no podran compensare
obligaciones correlativas nacidas de un mismo contrato bilateral.
2) Fungibilidad y homogeneidad: Las cosas comprendidas en las prestaciones deben ser
fungibles (dinero, maz, etc.) y pertenecer al mismo gnero. No es compensable, por
tanto, una deuda de cosa fungible con otra deuda de cosa igualmente fungible, pero de
otro gnero (v. gr. una deuda de una tonelada de maz con otra de una tonelada de trigo).
No basta, pues, que las prestaciones sean equivalentes bajo el aspecto econmico, si no
son fungibles desde el punto de vista funcional.
Al respecto, el art. 820 prescribe que para que la compensacin tenga lugar, es preciso
que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas
fungibles entre s, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no
fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca
respectivamente a los dos deudores.
3) Liquidez: El art. 819 exige que ambas deudas sean lquidas para que la compensacin
tenga lugar. VLEZ cita a POTHIER en la nota a este artculo, y explica que se llama
deuda lquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra
determinada. Sin embargo, una deuda fcil y prontamente liquidable debe ser
considerada como una deuda lquida, por ejemplo, si dependiera de una mera operacin
aritmtica, o de una simple revisin de libros.
Modernamente se dice que el crdito es lquido cuando es determinado en su
consistencia y en su monto, e incontrovertido en su ttulo, vale decir no susceptible de
controversias o excepciones.
4) Exigibilidad: El crdito es exigible cuando se halla protegido por la inmediata
posibilidad del acreedor de accionar judicialmente para obtener el cumplimiento.

179
5) Crditos y deudas expeditos: El art. 822 dispone que, para que se verifique la
compensacin, es necesario que los crditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un
tercero tenga adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda oponerse
legtimamente. Que los crditos y las deudas sean expeditos significa que las partes
puedan disponer libremente de ellos sin afectar derechos de terceros.
6) Embargabilidad: Segn se ver, el Codificador, en la nota al art. 825, pone de resalto
la necesidad de la embargabilidad del crdito para que pueda darse la compensacin
legal.
-Obligaciones no compensables.
No son compensables:
1) Las deudas y crditos entre particulares y el Estado en los casos previstos en el
artculo 823;
2) La obligacin de pagar indemnizacin por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado (art. 824);
3) La obligacin de devolver un depsito irregular (art. 824 in fine; v. art. 2189);
4) Las deudas de alimentos (arts. 374 y 825);
5) Las obligaciones de hacer (art. 825 in fine).
Sobre los ltimos dos supuestos (4 y 5) el Codificador expresa en la nota al art. 825:
... la deuda por alimentos, no puede ser embargada. Si la compensacin pudiese tener
lugar en deuda tal, traera el pago forzoso de una suma o con un derecho que en el juicio
no puede ser embargado, ni respecto de la cual el deudor puede ser obligado a cederla.
En cuanto a las obligaciones de hacer, el artculo se funda en que esas obligaciones no
son sobre cosas fungibles, nicas en que la compensacin puede tener lugar.
6) Los crditos contra el cedente posteriores a la fecha de notificacin al deudor o de
aceptacin de ste no son compensables entre el deudor cedido y el cesionario (cfr. art.
826). El deudor cedido puede, en cambio, compensar con el cesionario los crditos que
tenga contra el cedente, anteriores a la cesin no notificada, puesto que hasta entonces la
cesin no existe para el deudor cedido.
-Efectos de la compensacin.
La compensacin legal produce de pleno derecho efectos extintivos, en la medida que
alcance a la obligacin menor.
De pleno derecho quiere decir sin intervencin de ningn rgano jurisdiccional, e
implica que los efectos extintivos sin instantneos: se tiene por producida la
compensacin desde el tiempo en que ambas (deudas) comenzaron a coexistir (art.
818 in fine). Esta expresin debe entenderse referida al instante en que ambas deudas
contaron con todos los requisitos que la ley exige para que la compensacin sea
procedente.
A raz del efecto extintivo de la compensacin cesan de correr los intereses desde que
las deudas coexisten. Si la deuda mayor lleva intereses, se liquida sobre el saldo no
compensado, al tiempo pactado, y desde el da de la compensacin.
Como corolario de la extincin de la obligacin principal (art. 525) se extinguen sus
accesorios: fianzas, hipotecas, prendas, etc. (arts. 2042, 3287, 3236).

180

-Casos de fianza y solidaridad.

El fiador puede compensar la obligacin nacida del contrato de fianza con el crdito que
tenga contra el acreedor. Tambin puede invocar y probar un crdito del deudor
principal contra el acreedor, para causar la compensacin. En cambio, el deudor
principal no puede invocar como compensable su obligacin con la deuda del acreedor
al fiador (art. 829).
En las obligaciones solidarias, la compensacin hecha por cualquiera de los acreedores
y con cualquiera de los deudores extingue la obligacin (cfr. art. 707). Como
consecuencia de ello, el art. 830 establece que el deudor solidario puede invocar la
compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores
solidarios.
B) Compensacin facultativa.
Depende exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes recprocamente
deudoras y acreedoras, que puede oponerla por razn de existir una ventaja a la que slo
ella puede renunciar. La otra parte no puede impedirlo, ni se necesita su conformidad.
Esta compensacin tiene lugar cuando falta alguna de las condiciones que requiere la
compensacin legal, o cuando existe una norma que la impide, para resguardar el inters
del acreedor.
Siguiendo el ejemplo de COLMO: si debo un caballo y mi acreedor me debe un caballo
de carrera, es evidente que podra oponer en compensacin mi propio crdito, pues debo
un caballo comn y soy acreedor de un caballo superior a lo comn; y es tambin
evidente que eso no podra ser hecho por mi deudor.
-Efectos.
Son idnticos a los de la compensacin legal, salvo en cuanto a que los efectos de la
compensacin legal se producen desde el momento en que ambas deudas comenzaron a
coexistir, mientras en la compensacin facultativa tales efectos slo se producen desde
que fue opuesta. La existencia misma de esta singular compensacin depende de la
declaracin de voluntad del acreedor que la opone o invoca.
C) Compensacin judicial.
Segn TRIGO REPRESAS, es la compensacin que decreta el Juez al dictar sentencia en
un litigio, declarando admisible y procedente, total o parcialmente, un crdito alegado
por el deudor demandado que pretenda a su vez ser acreedor del actor.
Normalmente, por falta de liquidez, el crdito opuesto por el demandado no puede dar
lugar a la compensacin legal. Tampoco a la facultativa, ya que la causa que impide la
compensacin legal es comn a ambas partes.
Se halla muy controvertida la cuestin de determinar desde qu momento produce
efectos la compensacin judicial.
Para Salvat se producen desde el momento en que el Juez la decreta, es decir, a partir de
la sentencia, por no coexistir hasta entonces los dos crditos con los recaudos de la
compensacin legal.

181
Atendiendo al efecto declarativo de las sentencias, la mayora de la doctrina entiende
que, admitida por el Juez en la sentencia, los efectos de la compensacin judicial se
producen al tiempo en que la litis qued trabada, puesto que es el momento al cual
normalmente remontan los efectos de aqulla 3.
Por su parte, Llambas opina que esta ltima solucin es preferible, pero que no debe
aceptarse de un modo absoluto, ya que, excepcionalmente, la sentencia podra extinguir
por compensacin una obligacin nacida despus de la trabada de la litis, en cuyo caso
no podra llevarse el efecto extintivo de tal obligacin a un instante anterior al de su
mismo origen 4.
D) Compensacin voluntaria.
Esta compensacin se hace por convenio de partes. Slo requiere que cada una de las
partes pueda disponer sobre el crdito que pretende compensar, y que ambas se pongan
de acuerdo sobre la extincin recproca de los crditos. Se prescinde de la exigibilidad,
y as puede convenirse una compensacin anticipada: tan pronto como ciertos crditos
futuros se hallen enfrentados se entendern mutuamente extinguidos. Tambin se
pueden compensar por esta va las obligaciones naturales.
No hay acuerdo doctrinario sobre la exigencia del requisito de reciprocidad. Segn
BARBERO, es necesaria siempre la existencia de dos deudas, cuya reciprocidad es el
presupuesto indeclinable de cualquier compensacin 5.
El Cdigo Civil no la reglamenta, ni era necesario que lo hiciera. Las partes pueden
convenirla con sustento en el artculo 1197, gozando de plena libertad negocial. Se rige
por las normas generales sobre contratos, con las limitaciones que imponen las
disposiciones de orden pblico.
45- CONFUSIN.
-Concepto.
En el sentido ms apropiado para el Derecho de las obligaciones, FREITAS dispuso que
habr confusin cuando una sola obligacin se extinguiere por concurrir en la misma
persona las calidades de acreedor y de deudor (artculo 1187, Esboo).
Nuestro Cdigo Civil, que sigue en esta materia a FREITAS, prev que la confusin
sucede cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal o por
cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea
heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusin extingue la deuda con
todos sus accesorios (art. 862).

-Naturaleza jurdica.
Hay discrepancias en cuanto a la naturaleza de esta figura. La doctrina sostiene
corrientemente que la confusin constituye un obstculo a la ejecucin de la obligacin,

Cfr. GALLI; COLMO; TRIGO REPRESAS; DE GSPERI/MORELLO; BORDA; entre otros.

De acuerdo: ALTERINI.
5
As tambin, ALTERINI.
4

182
ms que una verdadera causa de extincin de ella. Constituira, entonces, una
paralizacin del ejercicio de los derechos del acreedor.
La confusin, para este criterio, provocara una mera imposibilidad de obrar que, en
caso de cesar por un hecho posterior, hara recobrar a la obligacin su virtualidad
primitiva (cfr. art. 867).
Sin embargo, ALTERINI entiendo que la confusin es un modo extintivo de la obligacin.
Ello es as, sostiene, puesto que, una vez producida, se extingue la deuda con todos sus
accesorios (art. 862 in fine). Este autor, ensea que la reviviscencia de la obligacin,
provocada por un hecho posterior, no es privativa de este modo extintivo: la nulidad de
la transaccin o de la novacin, por ejemplo, hace revivir la obligacin transada o
novada, el deber de cumplimiento del deudor resurge de modo semejante al
contemplado en el art. 867 para la confusin, pues en todos esos casos desaparece la
causa de la extincin.
TRIGO REPRESAS sale al paso de esta opinin argumentado que la confusin es un
hecho, y no un acto jurdico, a cuyo respecto no cabe hablar de nulidad. Para
ALTERINI ello carece de relevancia, puesto que la razn determinante de este modo
extintivo es la particular situacin jurdica en que se encuentra un sujeto (heredero,
cesionario).
ALTERINI concluye en que la confusin comporta la extincin por un hecho inherente a
la propia estructura de la relacin obligatoria que, por ser bilateral, no puede concebirse
con un solo trmino.
-Especies.
Atendiendo al hecho que genera este modo extintivo, la confusin puede sobrevenir por
sucesin universal, o por sucesin singular. Recordemos que, segn el artculo 3262,
son sucesores las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas, de
tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre.
A) Por sucesin a ttulo universal.
El artculo 3263 define al sucesor universal como aquel a quien pasa todo, o una parte
alcuota del patrimonio de otra persona. En este supuesto de confusin el deudor llega
a ser heredero del acreedor, o viceversa; o un tercero llega a ser heredero de ambos.
Pero la confusin no sucede, segn el art. 863, aunque concurran en una persona la
calidad de acreedor y de deudor por ttulo de herencia, si ste se ha aceptado con
beneficio de inventario (v. art. 3357 y ss.). Correlativamente, el art. 3373 dispone que
la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario impide la extincin por
confusin de los derechos del heredero contra la sucesin; y recprocamente de los
derechos de la sucesin contra el heredero.
B) Por sucesin a ttulo singular.
El sucesor singular es aqul al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra persona (art. 3263 in fine). En la confusin por sucesin singular el
deudor llega a ser acreedor por adquirir el crdito, v. gr., por medio de una cesin.
-Confusin total o parcial.
Desde otro punto de vista, la confusin puede ser total , cuando tiene efecto respecto a
toda la deuda, o parcial, respecto slo a una parte de ella (art. 864). Si el deudor resulta

183
heredero nico de su acreedor la confusin ser total; si el causante deja otros
herederos, la confusin ser parcial, ya que operar slo hasta la concurrencia de la
porcin que aqul reciba en la herencia (art. 3494).
-Efectos.
La confusin extingue la deuda con todos sus accesorios (art. 862 in fine). Se comporta,
pues, como un tpico modo de extincin de las obligaciones.
La extensin de los efectos de la confusin depender de que se produzca respecto de
toda la deuda, o respecto de slo una parte de ella.
-Extincin de la confusin.
Si la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la
separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las
partes interesadas sern restitudas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos
los accesorios de la obligacin (art. 867).
Este art. plantea una hiptesis que no es nica dentro del funcionamiento de los modos
extintivos: al declararse nulidad o invalidarse un acto, se restablece el estado anterior.
La declaracin de nulidad del acto, en virtud del cual, y slo aparentemente, se produjo
la confusin, es una causa anterior y necesaria de extincin de la confusin, porque la
declaracin de nulidad vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto anulado (art. 1050).
Ahora bien, la confusin puede desaparecer a posteriori por convencin de partes, como
ocurre, verbigracia, si el acreedor que hereda a su deudor cede despus su crdito. Se
aprecia aqu cmo pueden separarse nuevamente las calidades de acreedor y deudor,
teniendo derecho el cesionario para exigirle a su cedente que cumpla, puesto que es
sucesor del deudor.
No obstante, si bien las partes estn autorizadas a realizar este tipo de convenciones (art.
art. 1197) no puede, por virtud de ellas, perjudicar a terceros (arts. 503 y 1195 in fine).

-Bolilla XIII46- TRANSACCIN.

184
-Concepto.
Si bien comnmente el vocablo transaccin alude a cualquier tipo de convencin,
jurdicamente significa un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832).
Nuestro Cdigo Civil legisla la materia dentro de la parte concerniente a la extincin
de las obligaciones, siguiendo a FREITAS. Igual mtodo adoptaron luego los Cdigos
del Brasil y del Per.
La mayora de las legislaciones adoptaron, en cambio, la directiva del Cdigo Civil
francs, que trata a la transaccin como un contrato particular. Cabe citar entre ellos a
los Cdigos chileno, colombiano, ecuatoriano, venezolano, uruguayo, mexicano,
espaol, italiano de 1942, etc.
COLMO, LAFAILLE y LLAMBAS coinciden en recomendar la inclusin de esta figura en
un tpico final de la seccin de los actos jurdicos. Sealan la incongruencia del Cdigo
Civil, que considera a la transaccin meramente extintiva de obligaciones, pese a
contemplar la posibilidad de transigir tambin sobre los derechos reales, hereditarios y
de familia. Se ha criticado, asimismo, la inusitada extensin con que se ha legislado (30
artculos) mientras que, aplicando los principios generales, el Cdigo Civil alemn slo
ha necesitado dedicarle uno, y el Cdigo suizo de las obligaciones no lo trata en
especial.
-Requisitos.
Para que se configura la transaccin el artculo 832 requiere la presencia de dos
elementos: las concesiones recprocas que deben hacerse las partes, y la finalidad de
extinguir obligaciones litigiosas o dudosas. Los autores agregan tambin la necesidad de
un acuerdo de partes, y la capacidad de ellas para concertar la transaccin, que son
comunes a todo acto jurdico bilateral.
1) Concesiones recprocas: Este requisito caracteriza apropiadamente a la transaccin y
la distingue de otras figuras jurdicas afines. Cada parte deber sacrificar en alguna
medida sus derechos o pretensiones. No hace falta, sin embargo, que las concesiones
que cada parte realiza sean equivalentes o de igual valor con las ventajas obtenidas a
cambio: el deseo de una parte de arribar anticipadamente a una solucin en un litigio de
larga duracin y dificultoso trmite, puede llevarla a preferir este modo extintivo antes
que el reconocimiento pleno de sus derechos, cuando quiz sea demasiado tarde.
2) Extincin de obligaciones litigiosas o dudosas: Los derechos de las partes deben
estar en tela de juicio, ha de tratarse de derechos contestados, inciertos.
La doctrina distingue entre: obligaciones litigiosas, es decir aqullas que son materia de
un juicio contradictorio, que esperan ser dilucidadas por los tribunales; y obligaciones
dudosas, donde se discute si comprenden slo a aquellas obligaciones que
subjetivamente las partes tienen como tales, o si lo son cuando objetivamente, y a
travs de la opinin de especialistas, pudieran parecerlo. Para ALTERINI, es suficiente la
consideracin de las partes sobre su derecho para que exista transaccin, sin necesidad
de requerir la opinin de los expertos que bien podra no coincidir con la del juez.
-Clases.

185
La transaccin puede ser: a) Judicial, cuando tiene lugar en juicio, y se refiere a
obligaciones litigiosas (cfr. art. 832; art. 308, C. Pr.); o b) Extrajudicial, cuando se
realiza respecto de obligaciones dudosas, sin intervencin de los Tribunales.
-Naturaleza jurdica.
Mientras que para SALVAT, guiado por la definicin de contrato que nos proporciona el
artculo 1137, la transaccin es un contrato, otros, como LAFAILLE , opinan que es una
convencin, puesto que el contrato slo sera la convencin que crea obligaciones, de
modo que no podra admitirse el carcter de contrato para la transaccin, que las
extingue.
Hasta donde la ley nos ilustra (art. 832) no cabe duda que, estructuralmente, la
transaccin es un acto jurdico bilateral. Pero al buscar nuevas caractersticas a la figura,
nos hallamos frente a la convencin, para establecer si cabe en uno o en otro grupo.
El problema ofrece dificultad ya que, a veces, la transaccin, bajo el mismo ropaje del
acto, no se limita a extinguir obligaciones, sino que vuelve a crearlas: se pueden
extinguir obligaciones litigiosas o dudosas y, al mismo tiempo, crear obligaciones
nuevas. En ese caso, entiende ALTERINI, podr concurrir la naturaleza extintiva de la
transaccin con la naturaleza del contrato que pueda crearse, pero esa yuxtaposicin no
va a afectar en definitiva su verdadera esencial.
-Caracteres.
1) Es indivisible (cfr. art. 834).
2) De interpretacin restringida: Segn surge del art. 835: ... las transacciones deben
interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los
contratantes han tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin
resulte explcitamente de los trminos de que se han servido, sea que se reconozca
como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso.
3) E principio tiene efecto declarativo y no traslativo de derechos: Por la transaccin
no se trasmite, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las
diferencias sobre que ella interviene (art. 836, 1 parte).
4) Como contrato es bilateral (cfr. art. 1138), oneroso (cfr. art. 1139), y consensual
(cfr. art. 1140).
-Capacidad y representacin.
La ley requiere la capacidad necesaria para contratar. Le resultan aplicables a las
transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de
contratar (art. 833, 1 parte). Se remite as a los arts. 1160 y ss.
La ley sanciona con la nulidad a las transacciones otorgadas por los incapaces (arts.
1041 y 1042), aunque se trata de una nulidad relativa, puesto que nicamente el incapaz
es el titular de la accin, pudiendo confirmar el acto al desaparecer la causa de la
incapacidad. El art. 842, por su parte, enumera, a travs de sus siete incisos, a quines
no pueden hacerse transacciones.
Al legislar sobre mandato, el Cdigo Civil reitera la necesidad de contar con poderes
especiales para transigir (art. 1881, inc. 3).

186

-Derechos que pueden y derechos que no pueden ser materia de transacciones.

En principio, se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su
especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condicin (art. 849). Por
lo dems, el citado artculo 833 hace aplicables a las transacciones todo lo relativo al
objeto de los contratos (art. 1167 y ss.), disposiciones que a su turno, remiten a lo
dispuesto sobre el objeto de los actos jurdicos (art. 953).
Por excepcin, los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin,
no pueden ser objeto de las transacciones (art. 844, 2 parte).
El Cdigo Civil cita, entre otros derechos que no pueden ser objeto de las transacciones,
a los siguientes:
1) El ejercicio de la accin criminal derivada de los delitos (cfr. art. 842).
2) Los relativos a la patria potestad y el estado de las personas (cfr. art. 845).
3) Los derivados de cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, ano ser que la
transaccin sea a favor del matrimonio (art. 843).
4) Los derechos eventuales a una sucesin, o acerca de la sucesin de una persona viva
(art. 848).
5) La obligacin de prestar alimentos futuros (cfr. art. 374).
6) Lo concerniente a cosas que estn fuera del comercio (art. 844, 1 parte).
-Forma y prueba.
La validez de las transacciones no est sujeta a la observancia de formalidades
extrnsecas; pero las pruebas de ellas estn subordinadas a las disposiciones sobre las
pruebas de los contratos (art. 837).
Rige, pues, en materia de transaccin, el principio de libertad de formas consagrado por
el artculo 974. Sin embargo, se contemplan las siguientes excepciones:
1) El acto se torna formal, aunque no solemne, cuando las transacciones versan sobre
bienes inmuebles, puesto que deben -en tal caso- hacerse en escritura pblica (art. 1184,
inc. 8).
2) El acto es formal, y adems solemne, cuando la transaccin se realiza sobre derechos
litigiosos: ... si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer
vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes
que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho o antes
que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluda,
y los interesados podrn desistir de ella (art. 838).
La desistibilidad autorizada por el precepto transcripto rige hasta el momento en que la
transaccin se presente al juicio respectivo. Una vez acompaado a las actuaciones
judiciales por cualquiera de las partes produce efectos, entre las partes desde la fecha en
que se celebr el acuerdo, y hacia terceros desde que el documento adquiera fecha
cierta, conforme a los principios generales.

187
En materia de prueba, el art. 837 como vimos- hace aplicables las disposiciones
relativas a la prueba de los contratos (art. 1190 y ss.), y muy especialmente la restriccin
impuesta por el art. 1193 que veda la prueba de testigos y exige la realizacin por
escrito de los contratos cuyo valor supera los $100.
-Efectos.
a) Efecto declarativo.
Segn el artculo 836, 1 parte, la transaccin no tiene efecto traslativo sino declarativo
de derechos. Quien transige, al admitir el derecho de su co-contratante, no se lo
transmite, sino que se supone que ya exista desde el principio como correspondiente a
quien lo obtiene sin discusiones por medio de la transaccin.
Por ello el Codificador, en la nota al art. 854, expres que el que renuncia, aunque sea
por un precio, a sus pretensiones sobre el objetivo litigioso que formaba la materia de la
transaccin, no cede este objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra parte con
los derechos que sta pretenda tener contra l.
Como consecuencia del principio, se deriva que:
1) La declaracin o reconocimiento de esos derechos (sobre los que se transa) no
obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de
eviccin (art. 836, 2 parte). El art. 854 agrega que la eviccin de la cosa renunciada
por una de las partes en la transaccin, o transferida a la otra que se juzgaba con derecho
a ella, no invalida la transaccin ni da lugar a la restitucin de lo que por ella se hubiese
recibido; por no existir transmisin, no se responde por eviccin (arg. art. 2089).
2) La transaccin no forma un ttulo propio en que fundar la prescripcin (art. 836 in
fine). No siendo un derecho distinto que importe un ttulo nuevo, no puede servir de
sustento para la prescripcin adquisitiva de diez aos (arg. art. 4010).
El principio del efecto declarativo reconoce, empero, una limitacin en el caso de una
transaccin por la cual una de las partes transfiera a la otra el dominio de una cosa. En
tal supuesto, el art. 855 dispone que la parte que hubiese transferido a la otra alguna
cosa como suya en la transaccin, si el poseedor de ella fuese vencido en juicio, est
sujeta a la indemnizacin de prdidas e intereses; pero la eviccin sucedida no har
revivir la obligacin extinguida en virtud de la transaccin.
b) Efecto extintivo.
La transaccin extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen
renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada (art. 850).
Sin embargo, cabe hacer un distingo: si la transaccin es extrajudicial se rige por las
disposiciones de los contratos, las partes para hacerla cumplir tiene accin mediante el
respectivo proceso de conocimiento; en cambio, si es judicial, se la asimila en cuanto a
sus efectos, a una sentencia de cosa juzgada.
A pesar del efecto extintivo sealado en el art. 850, la transaccin hecha por uno de los
interesados, ni perjudica ni aprovecha a terceros ni a los dems interesados, aun cuando
las obligaciones sean indivisibles (art. 851). Se trata de la aplicacin del principio
consagrado en el art. 1195 in fine: ... los contratos no pueden perjudicar a terceros.

188
Los interesados, que menciona el artculo, son los diversos codeudores o coacreedores
de una misma obligaciones, siempre que no exista solidaridad.
Tampoco alcanza el efecto extintivo de la transaccin a los derechos que las partes
hubiesen adquirido posteriormente a su celebracin (cfr. art. 856).
-Principio de indivisibilidad.
El principio de indivisibilidad de las transacciones se halla consagrado en el art. 834:
Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, y cualquiera de ellas que
fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transaccin.
Significa, a la vez, una excepcin, si contemplamos cul es el principio que informa la
materia de actos jurdicos en punto a extensin de la nulidad, puesto que la nulidad
parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas,
siempre que sean separables (art. 1039, 2 parte).
En materia de transacciones la ley deroga dicho principio general, ya que presupone que
la concesin de cada parte se halla absolutamente dependiente de la concesin hecha
por la contraria, de modo que no podra anularse una de esas concesiones dejando
subsistentes las otras, que posiblemente se prestaron a cambio de la anulada, sin
perjudicar el conjunto de la voluntad intercambiada. No obstante, este principio
encuentra limitaciones en doctrina y jurisprudencia.
Para SALVAT, el principio de la indivisibilidad est fundado en una presuncin de
voluntad de las partes, y por ello entiende que la transaccin debe considerarse
divisible, admitiendo la validez parcial de ella, cuando se demuestre de un modo cierto
y completo, que la voluntad de las partes ha sido en este sentido. LAFAILLE sostiene que
puede anularse, sin perjuicio de la validez del resto, la clusula transaccional que
signifique un simple detalle sin mayor importancia. Para LLAMBAS, en cambio, decidir
qu es lo importante no es cometido del juez: son las partes las que han debido acordar
la divisibilidad, y si no lo hubieran hecho, no lo podr imponer el juez por entender que
la clusula nula era secundaria.
La jurisprudencia, con parecidos fundamentos, termin por establecer la divisibilidad de
la transaccin en los casos en que lo anulable versaba sobre elementos que slo
condicionaban el acto jurdico, pero sin influir en su sustancia.
-Invalidez.
a) Vicios de la voluntad: Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o
falsedad de documentos, son nulas o pueden ser anuladas en los casos en que pueden
serlo los contratos que tengan estos vicios (art. 857).
Tambin puede ser anulada la transaccin ... por el descubrimiento de documentos de
que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las
partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso (art. 859).
b) Juicio con sentencia firme: Es tambin rescindible la transaccin sobre un pleito que
estuviese decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en el caso que la
parte que pidiese la rescisin de la transaccin hubiese ignorado la sentencia que haba
concluido el pleito. Si la sentencia admite algn recurso, no se podr por ella anular la
transaccin (art. 860). Cabe sealar, como lo hace la doctrina, que en esta parte del
Cdigo Civil debe suplantarse el trmino rescisin por nulidad, para hacer
inteligibles sus disposiciones.

189
Tambin hay error en el caso de transarse un juicio sobre el que ha recado sentencia
firme. En tal caso la ley confiere accin de nulidad a la parte que ignoraba la existencia
de la cosa juzgada en juicio transado. El supuesto es excepcional, puesto que las partes,
al presentar la transaccin en el juicio, podrn muy fcilmente advertir si se ha dictado o
no sentencia a menos que la presentacin sea hecha por slo una de ellas.
c) Ejecucin de un ttulo nulo: La transaccin es rescindible cuando ha tenido por
objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan
otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes
conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de
derecho. En tal caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se
hubiese tratado de la nulidad del ttulo (art. 858). La ley habla de ttulo refirindose
al acto que se invalida precisamente por falta de causa. Slo si la nulidad de que
adoleca el acto invlido era relativa, las partes pueden transar: el acto quedar
confirmado y se habr renunciado al derecho de pedir la anulacin en lo sucesivo,
situacin permitida por el art. 872.
Para finalizar, cabe destacar que la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser
rescindida por descubrirse en sta errores aritmticos. Las partes pueden demandar su
rectificacin, cuando hubiese error en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte
determinada de una suma en la cual haba un error aritmtico de clculo (art. 861).
47- RENUNCIA Y REMISIN.
-Concepto de una y otra. Distintas posiciones.
La doctrina mayoritaria, dentro de la cual podemos ubicar a, entre otros, SALVAT,
COLMO, BORDA, TRIGO REPRESAS y DE GSPERI, considera a la renuncia como un
gnero, y a la remisin de la deuda como una de sus especies.
En situacin minoritaria se encuentra la tesis de GALLI, para quien resulta justificado
suponer que el Codificador argentino ha considerado, a la renuncia y a la remisin,
formas independientes de extincin de las obligaciones, cualquiera sea su identidad
intrnseca. De hecho, VLEZ SARSFIELD, al desarrollar los modos extintivos, dedica el
Ttulo XXI a la renuncia de los derechos del acreedor, y dentro del Ttulo XXII, se
ocupa de la remisin de la deuda (art. 877).
ALTERINI termina coincidiendo con GALLI, pues entiende que, por lo pronto, son ellos
dos modos diferenciados en el art. 724 (renuncia de los derechos del acreedor y
remisin de la deuda), tratados adems separadamente en dos ttulos distintos.
Siguiendo a ALTERINI, concluimos en que la renuncia consiste en la declaracin del
acreedor de que no cobrar su crdito (renuncia de los derechos del acreedor), y la
remisin, en el hecho de darse ficticiamente por pagado (remisin de la deuda); con la
salvedad de que la remisin slo se concibe por acto entre vivos y a ttulo gratuito, pues
cuando se la realiza por acto de ltima voluntad implica un legado.
Claro est que el distingo que existe en el Cdigo es intil: lo comn de ambos modos
es su efecto abdicativo y su carcter unilateral, y el tratamiento diferenciado slo
obedece, una vez ms, a haber seguido el criterio excesivamente terico del Esboo.

190
-Naturaleza jurdica unilateral o bilateral.
Segn ALTERINI, quien a su vez sigue a GALLI, el Cdigo Civil legisla la renuncia como
un acto jurdico unilateral. No obsta a esta conclusin que el art. 868 se refiera a la
aceptacin, puesto que dicha aceptacin slo est prevista para que, en lo sucesivo, la
renuncia produzca sus efectos en forma irrevocable, de modo que el acreedor no pueda
ya retractarse. Pero an antes de haber sido aceptada, la renuncia produce igualmente
efectos, mientras no sea retractada. La produccin de efectos, hasta la retractacin, slo
puede concebirse en virtud de la existencia de un acto jurdico que, por emanar
nicamente del acreedor, es unilateral.
El art. 875 in fine proporciona un argumento de peso en apoyo de la tesis sostenida por
los dos autores citados, en cuanto regula el perodo de la renuncia que corres desde que
ha tenido lugar hasta su retractacin. Como la renuncia slo puede ser retractada
mientras no haya sido aceptada por la persona a cuyo favor se hizo, el Cdigo Civil
admitira que la renuncia ha tenido lugar sin necesidad del concurso de la voluntad de
otra persona que no sea el acreedor.
En cuanto a la remisin de la deuda, cuando es gratuita, ALTERINI coincide con COLMO
en asignarle carcter unilateral: el acreedor, en efecto, puede ceder su crdito a favor de
un tercero, o en beneficio del mismo deudor, caso en el cual ste queda desobligado;
como el deudor tiene derecho a la liberacin del vnculo jurdico que lo une al acreedor
(arg. art. 505 in fine), operndose mediante la remisin- dicha liberacin, no se ve la
necesidad de que el deudor preste su concurso para que se opere la extincin del crdito
que el acreedor abdica.
A pesar de la impropia expresin del Codificador, que habla de obligaciones
unilaterales en la nota al art. 876, su utilizacin nos autoriza a interpretar que VLEZ
SARSFIELD proyect este modo extintivo como acto unilateral. Y as el artculo 876 in
fine se refiere a la remisin de la deuda hecha por el acreedor.
En cuanto a la remisin a ttulo oneroso, ALTERINI sigue a GALLI, para quien sera
aconsejable mantener la posicin de POTHIER, que slo admite que haya remisin en el
caso de abandono gratuito del crdito por parte del acreedor. En efecto, si el acreedor
recibe la prestacin debida, hay pago; si el deudor le entrega otra cosa o un equivalente,
habr dacin en pago o novacin; y si, mediante una contraprestacin, se extingue un
crdito discutible, existir transaccin. Por eso no es posible la remisin como figura
autnoma si no lo es a ttulo gratuito.
A) Renuncia.
Este modo extintivo se presenta cada vez que el acreedor abdica un derecho subjetivo
que el ordenamiento le ha concedido nicamente en su inters particular (arg. art. 872).
-Especies.
La renuncia puede ser hecha por actos entre vivos, o por disposiciones de ltima
voluntad. E este ltimo caso, el art. 870 lo considera un legado, y hace aplicables los
arts. 3782 y concordantes.
La renuncia, hecha en actos entre vivos, puede ser:
1) A ttulo gratuito (cfr. art. 868, 1er. prr.); y
2) A ttulo oneroso, si se hace por un precio o una prestacin cualquiera (art. 869).

191
-Requisitos.
Como acto jurdico, la renuncia requiere la presencia de los siguientes elementos: a) la
capacidad del otorgante; b) un objeto, consistente en un derecho susceptible de ser
renunciado; c) la forma, en los casos en que es exigida; y d) la correspondiente prueba.
-Capacidad y representacin.
Debemos distinguir la capacidad necesaria para renunciar cuando el acto es a ttulo
gratuito, y cuando es a ttulo oneroso.
1) En el primer caso el Cdigo Civil dispone que toda persona capaz de dar o d recibir
a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin (art. 868,
1er. prr.). Es decir que, para poder renunciar, el acreedor debe tener la capacidad que
el Cdigo Civil exige para el donante (arts. 1804, 1805, 1807 y 1809). En cuanto al
emancipado, ver artculo 124, inc 2. A su vez, para poder aceptar la renuncia, el deudor
debe tener la capacidad del donatario (arts. 1806, 1808 y 1809).
2) En el segundo supuesto, el art. 869 establece que cuando la renuncia se hace por un
precio o una prestacin cualquiera, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo
favor es hecha, se determinan segn las reglas relativas a los contratos por ttulo
oneroso. Son aplicables, entonces, las normas generales atinentes a la capacidad para
contratar (arts. 1160 y ss.).
Si el acreedor deseara renunciar por intermedio de un apoderado, debera otorogar al
efecto un poder especial (art. 1881, inc. 4).
-Derechos sobre los cuales puede versar.
Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos
establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a
los derechos concedidos menos en el inters particular de las personas, que en miras del
orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia (art.
872). Este precepto concuerda con el art. 19, 2 parte. Cuadra, por ello, distinguir entre
derechos conferidos solamente en el inters individual, y derechos concedidos
preferentemente en el orden pblico.
1) Son renunciables, por lo general, los derechos subjetivos patrimoniales.
A ttulo de ejemplo, procede la renuncia del derecho al cobro de indemnizaciones por
incumplimiento de contratos (art. 505, inc. 3), o la renuncia anticipada a oponer
compensacin de crditos. El Cdigo Civil tambin autoriza a renunciar derechos en los
artculos 1845, 2098, 3965 (caso de prescripcin ya corrida), etc.
2)
3)
4)
5)
6)

Son irrenunciables, el derecho a alimentos futuros (art. 374);

El derecho de pedir en cualquier tiempo la divisin del condominio (art. 2693);
El derecho de renunciar una herencia futura;
El derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 3965);
En general, los derechos vinculados a las relaciones de familia.

192
-Forma y prueba.
En principio la renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior (art. 873, 1 parte). La
renuncia, como acto jurdico, no es formal. Puede exteriorizarse verbalmente, o por
escrito y, en este ltimo caso, a travs de un instrumento pblico o privado.
Puede tener lugar an tcitamente, a excepcin de los casos en que la ley exige que sea
manifestada de una manera expresa (art. 873, 2 parte). Son aplicables a la renuncia
tctica las normas generales sobre manifestacin tcita de la voluntad (arts. 918 y 919).
Excepcionalmente, la renuncia debe ser expresada en los casos en que la ley lo exige;
por ejemplo la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704); al derecho de hipoteca
(art. 3193); etctera.
La prueba de la renuncia puede ser hecha por cualquier medio idneo para tal fin;
inclusive servir la de testigos y la de presunciones. Ahora bien, si la renuncia se
instrumenta a travs de un contrato, son aplicables las disposiciones de los arts. 1190 a
1194, y por consiguiente deber hacerse por escrito, no pudindose probar por testigos
si su valor excede $100.
-Interpretacin.
La intencin de renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que induzca a
probarla debe ser restrictiva (art. 874). No obstante, a ttulo de excepcin, a veces la
ley presume la voluntad de renunciar. Por ejemplo, se tendr por renunciada la accin
criminal si la vctima de un delito renuncia a la accin civil o realiza convenios sobre el
pago del dao (art. 1097 in fine).
-Efectos.
El efecto propio de la renuncia es la extincin del derecho que el acreedor abdica (cfr.
art. 868 in fine). Hay, sin embargo, casos especiales:
1) Solidaridad: La obligacin solidaria perder su carcter en el nico caso de
renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda
entre cada uno de los deudores. Pero si renunciarse a la solidaridad slo en provecho de
uno o de alguno de los deudores, la obligacin continuar solidaria para los otros, con
deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad
(art. 704).
2) Fianza: Lo accesorio sigue en este caso la suerte de lo principal, y la fianza queda
extinguida como consecuencia de la extincin del derecho principal abdicado
(cfr. art. 2049).
-Retractacin.
La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona
a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la
renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractacin
(art. 875). Si, por ejemplo, A cede su crdito a B, luego B renuncia, pero antes de que
sea aceptada su renuncia, la retracta, su retractacin no afecta las medidas precautorias
que pudieran haberse decretado a instancia de los acreedores de A, en el lapso
comprendido entre la renuncia de B a la cesin y su posterior retractacin.

193
B) Remisin.
Este modo extintivo, por naturaleza acto jurdico unilateral, consiste en la abdicacin
gratuita y por acto entre vivos realizada por el acreedor de su propio crdito, que
conlleva la liberacin del vnculo jurdico a que se hallaba constreido el deudor.
-Requisitos.
El Cdigo Civil hace extensivos los requisitos exigidos en materia de renuncia a este
particular modo extintivo (cfr. art. 876).
-Formas.
La remisin es un acto no formal. Los interesados puede, por tanto, usar de las formas
que juzguen convenientes (art. 974). Por lo tanto, puede llevarse a cabo en forma
expresa (v. art. 917), o tctica (v. art. 918).
Para que exista remisin tcita, normalmente basta la dacin voluntaria del instrumento
donde consta la obligacin, que realiza el acreedor al deudor (cfr. art. 877). ste es el
caso ms corriente de remisin, y se exige:
1) Que sea el acreedor y no un tercero quien realice la entrega;
2) La voluntariedad de la entrega, que quedar excluida si el documento fuese mal
habido por el deudor, o si el acreedor lo hubiese extraviado y circunstancias fortuitas
posteriores lo pusieran en manos del deudor. El art. 878 contiene una presuncin
juris tantum de voluntariedad en la entrega del acreedor siempre que el documento
original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor;
3) La recepcin por el deudor, y no por un tercero, del documento;
4) Que se trate del documento original.
En caso de que sea un documento protocolizado, rige el art. 879: ... si el documento de
la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder
del deudor sin anotacin del pago o remisin del crdito, y el original se hallase tambin
sin anotacin de pago o remisin firmada por el acreedor, ser a cargo del deudor probar
que el acreedor se lo entreg por remisin de la deuda.
5) Que el deudor no alegue haber pagado. Existe discrepancia doctrinaria acerca del
carcter de la liberacin que resulta del hecho de tener el deudor en su poder el ttulo
original: I) Para autores como LLERENA, MACHADO, COLMO, GALLI, TRIGO
REPRESAS y BORDA (mayora), cuadra presumir el apgo y no la remisin, que es
excepcional, atenindose a lo normal en la vida de las relaciones obligatorias; II)
Para otros, entre los cuales hay que contar ha SALVAT, LAFAILLE y LLAMBAS, no
basta la invocacin del deudor de haber pagado: debe adems probarlo. Si no lo
hace, la ley presume la remisin; y III) en una tercera posicin, dentro de la cual se
enrolan BIBILONI y DE GSPERI, se sostiene que la ley slo crea frente al acreedor
una presuncin juris et de jure de la liberacin del deudor, dejando a las partes en
libertad de probar si hubo pago o remisin.
Sin embargo, es igualmente idneo para configurar una remisin tcita cualquier acto
por el cual pueda conocerse con certidumbre la existencia de la voluntad (cfr. art. 918)

194
del acreedor de abdicar su crdito, v. gr., si por propia iniciativa rompe o incinera el
ttulo de la obligacin.
-Efectos de la remisin.
La remisin produce la extincin del crdito abdicado por el acreedor. El Cdigo Civil
contiene disposiciones particulares para reglas los siguientes casos:
1) Mancomunacin: Cuando es solidaria, la remisin hecha por el deudor, produce los
mismos efectos jurdicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores
solidarios (art. 881). En concordancia con el art. 707, la remisin total de la deuda,
prevista por el art. 881 para el caso de existir un acreedor y varios deudores solidarios,
los libera a todos. Si la remisin fuera parcial, la liberacin slo alcanzara a la cuota del
deudor, a cuyo favor se realizara.
El Cdigo no legisla en e ttulo dedicado a la remisin el caso de mancomunacin
simple, sindole aplicables las normas generales previstas para tales obligaciones
(art. 674, 691 y ss.).
2) Fianza: El art. 880 dispone que la remisin hecha al deudor principal, libra a los
fiadores; pero la que se ha hecho a fiador, no aprovecha al deudor (arts. 525 y 2042).
3) Devolucin de la cosa prendada: La devolucin voluntaria que hiciere el acreedor
de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin del derecho de prenda, pero no la
remisin de la deuda (art. 886). El derecho real de prenda es un accesorio que garantiza
la obligacin principal. La extincin de la obligacin accesoria no envuelve la de la
obligacin principal (art. 526 in fine).
En el art. 887 se consagra una presuncin juris tantum: la existencia de la prenda en
poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor
a probar lo contrario.
48- IMPOSIBILIDAD DE PAGO.
-Concepto.
Las obligaciones son contradas para ser cumplidas; caso contrario el ordenamiento
jurdico otorga al acreedor los medios legales que le procuren, en principio, la ejecucin
especfica de la obligacin y, en su defecto, la indemnizacin de daos a cargo del
obligado (art. 505).
Pero ocurre que, en ciertas circunstancias, el cumplimiento se torna imposible, a pesar
de existir buena fe de parte del deudor, debido a que la prestacin que es el contenido de
la obligacin no es factible por caso fortuito o fuerza mayor, provocando la extincin
del nexo creditorio al privarlo de uno de sus elementos esenciales.
VLEZ SARSFIELD, fundndose, segn lo manifiesta en la nota al art. 888, en un
principio que tena vigencia en el Derecho romano segn el cual nadie est obligado a
lo imposible, en el art. 724, inc. 7 menciona a la imposibilidad de pago como modo
extintivo de las obligaciones, cuyo concepto el mismo art. 888 lo expresa en estos
trminos: La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella
viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor.

195
-Mtodo del Cdigo Civil. Crtica.
El tema sub examine est ntimamente ligado al caso fortuito, sindole aplicables las
pautas esenciales que gobiernan esta ltima institucin. No obstante, el Codificador las
trata como un modo extintivo de las obligaciones en general (L II, Sec. 2). Pero, an si
se independiza la imposibilidad del caso fortuito, corresponde a la parte general referida
a los actos jurdicos, o a los hechos, como una forma de extincin de cualquier derecho
y no slo de los creditorios, por cuanto como bien seala COLMO- la posesin, el
dominio, el usufructo, las servidumbres, etc., tambin se pierden por imposibilidad.
Por ello su tratamiento independiente en el Cdigo Civil fue criticado por la doctrina y
abandonado por los Proyectos integrales de reforma civil.
-Requisitos.
La imposibilidad de pago adquiere relevancia como causal exonerativa de
responsabilidad cuando rene los siguientes requisitos:
1) La prestacin que integra el objeto de la obligacin debe tornarse de cumplimiento
imposible: la imposibilidad puede ser legal o material; y debe ser sobreviniente al
tiempo de nacimiento de la obligacin por cuanto, si es anterior o contempornea, la
deuda resulta inexistente por carencia de objeto.
Es menester, adems, que exista una absoluta imposibilidad de cumplir y no una
mera dificultad, que podra darse cuando la prestacin debida se torna
excesivamente onerosa. Asimismo la imposibilidad debe ser definitiva y no
transitoria, lo cual debe apreciarse, segn ALTERINI, con un criterio concreto y
subjetivo; de acuerdo con ello, para afirmar que una obligacin es de imposible
cumplimiento basta con indagar si su deudor, dada las circunstancias fortuitas
imperantes, puede cumplirla o no. Con lo expuesto, nos alejamos del criterio
objetivo, para el cual existe imposibilidad de pago cuando la obligacin no puede
ser cumplida por persona alguna.
2) La imposibilidad no debe ser provocada por culpa o dolo del deudor, sino por un
evento que rena todos los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor.
3) El deudor no debe ser responsable del caso fortuito o fuerza mayor que origina la
imposibilidad de pago.
La responsabilidad del deudor, a pesar de la existencia del caso fortuito, surge por
haberlo asumido, o porque le es imputable, o por haber sucedido el casus con
posterioridad a su constitucin en mora, o porque la ley lo ha puesto expresamente a su
cargo; en tales supuestos el obligado no podr invocar la imposibilidad de pago para
eximirse de responder.
Debemos hacer una salvedad respecto al deudor morosa responsable del caso fortuito,
ya que puede invocar la imposibilidad de pago para exonerar su responsabilidad si
prueba que la cosa debida igualmente hubiera perecido de encontrarse en poder del
acreedor (art. 892); de este derecho no gozan el poseedor de mala fe y el vicioso
(arts. 2435 y 2436).

196
-Aplicaciones legales del principio.
1) Obligaciones de hacer: En el supuesto de que el cumplimiento de la obligacin de
hacer sea imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida para ambas
partes y el deudor debe volver al acreedor lo que en razn de ella hubiere recibido (art.
627; conc. art. 895). Si el deudor se halla en estado de mora cuando se produce el
evento fortuito que torna imposible el pago de la obligacin, debe resarcir los daos
(arts. 513 y 889). Si el moroso es el acreedor, l a su vez- responde por los daos
causados al deudor.
2) Obligaciones de no hacer: Si el incumplimiento de la obligacin se torna imposible
sin culpa del deudor, ella se extingue para ambas partes y aqul debe restituir al
acreedor lo que hubiese recibido en razn del contrato celebrado (cfr. arts. 627, 632 y
895).
El Cdigo Civil, en sus artculos 890, 891, 893 y 894, establece la relevancia de la
imposibilidad de pago en distintas clases de obligaciones de dar:
3) Obligacin de dar cosas ciertas: El art. 890 expresa que cuando la prestacin
consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se extingue por la prdida de ella
y slo se convierte en la de satisfacer daos e intereses en los casos del art. 889; este
ltimo consagra la responsabilidad del deudor en los casos en que acte culposamente, o
en que el caso fortuito no tenga relevancia como causal eximente de imputabilidad.
Asimismo, el art. 891 precepta que la cosa que deba darse slo se entender perdida
en caso que: a) se haya destruido completamente; o b) haya sido puesta fuera del
comercio; o c) haya desaparecido de modo que no se sepa de su existencia.
4) Obligacin de dar cosas inciertas: El art. 894 contempla el supuesto en los siguientes
trminos: ... si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles,
determinadas slo por su especie, el pago nunca se juzgar imposible (por cuanto el
gnero nunca perece), y la obligacin se resolver siempre en indemnizacin de
prdidas e intereses. El acreedor, consiguientemente, puede optar entre exigir el
cumplimiento de la obligacin ms la indemnizacin de los daos pertinentes, o
disolverla con indemnizacin de daos y perjuicios.
La doctrina nacional entiende que lo expuesto es aplicable tambin a las obligaciones
de cantidad y de dar dinero.
5) Obligaciones de gnero limitado: Estas obligaciones incertm ex certis no configuran
precisamente el dar una cosa incierta dentro de un gnero determinado, sino que, en
realidad, el deudor debe entregar una cosa incierta dentro de un nmero limitado de
cosas ciertas pertenecientes a la misma especie, lo que apropiadamente es una
obligacin alternativa.
El art. 893 dispone que cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa
incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda
extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de
fuerza mayor. Con un ejemplo trataremos de clarificar el supuesto: D est obligado a
entregar a A uno de los caballos que tiene en su establo; si mueren todos los equinos, el
deudor queda liberado, lo que no ocurrir si la deuda consista en un caballo sin ninguna
limitacin en cuanto a los encerrados en el establo, por cuanto, como el gnero nunca
perece, el deudor podra cumplir la deuda, aplicndose al caso el art. 894.

197
-Efectos de la extincin.
Dado un evento fortuito, puede imposibilitar el cumplimiento de una obligacin en
forma definitiva o temporaria, lo que trae aparejados los siguientes efectos:
1) Imposibilidad definitiva: El art. 895 expresa que en los casos en que la obligacin se
extingue por imposibilidad de pago, se extingue no slo para el deudor sino tambin
para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo
de la obligacin extinguida. La obligacin queda, entonces, extinguida para ambas
partes.
2) Imposibilidad temporaria: Puede ocurrir que la imposibilidad de pago sea solamente
temporaria, como por ejemplo en el supuesto en que la cosa perdida fuese hallada, o en
que la cosa que haba sido puesta fuera del comercio por una ley sea rehabilitada ante la
derogacin de la misma, etc. En tales casos renace la obligacin en cabeza del deudor,
quien podr cumplirla, salvo que el acreedor ante la demora- haya perdido el inters
originario que tena en el pago de la deuda (carencia de finalidad), o se haya prevalido
de la facultad de disolver la obligacin (v. gr. en el caso del art. 1413, relativo a la
compraventa).
3) En las obligaciones recprocas: Aquel cuyo pago es imposible pierde el derecho a
reclamar la contraprestacin (art. 1201), y debe restituir lo recibido de la otra parte (art.
895, precitado).
4) Caso de la indivisibilidad impropia: Como es menester la actividad conjunta de todos
los obligados, la imposibilidad de una prestacin frustra por completo el cumplimiento
(v. gr., la muerte de los condminos vendedores de un inmueble, impide completamente
su escrituracin).
La imposibilidad de pago no es jurdicamente relevante como causal exonerativa de
responsabilidad en los siguientes supuestos:
1)
2)
3)
4)

Cuando el incumplimiento es imputable al deudor;

Cuando el deudor asumi el caso fortuito que origina la imposibilidad de pago;
Cuando el evento fortuito es posterior a la constitucin en mora del obligado;
Cuando la ley expresamente pone a cargo del deudor el caso fortuito.

En las situaciones enunciadas el deudor debe responder por los daos y perjuicios que
sufriera el acreedor con motivo del incumplimiento obligacional (cfr. art. 889). Sucede
que la primitiva obligacin perdura, transformndose su objeto ministerio legis al dejar
de integrarlo la prestacin originalmente debida, para ser suplida por otra que representa
el valor de los daos sufridos por el acreedor como consecuencia de la falta de pago de
la deuda.

198
49- CONCURSOS CIVIL Y COMERCIAL.
-Efectos sobre los bienes y las deudas.
Ante la falta de material al respecto, procederemos a transcribir los tramos pertinentes
de la Ley N 24.522:
ARTICULO 1.- Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados.
ARTICULO 15.- Administracin del concursado. El concursado conserva la
administracin de su patrimonio bajo la vigilancia del sndico.
ARTICULO 16.- Actos Prohibidos. El concursado no puede realizar actos a ttulo
gratuito o que importen alterar la situacin de los acreedores por causa o ttulo anterior a
la presentacin.
ARTICULO 17.- Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violacin a lo dispuesto en el
Artculo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
Separacin de la administracin. Adems, cuando el deudor contravenga lo establecido
en los Artculos 16 y 25 cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el
sndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algn acto en
perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administracin por
auto fundado y designar reemplazante. Esta resolucin es apelable al solo efecto
devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el sndico.
En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimacin para obrar, en
los actos del juicio que, segn esta ley, correspondan al concursado.
ARTICULO 19.- Intereses. La presentacin del concurso produce la suspensin de los
intereses que devengue todo crdito de causa o ttulo anterior a ella, que no est
garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los crditos as garantizados,
posteriores a la presentacin, slo pueden ser reclamados sobre las cantidades
provenientes de los bienes afectado a la hipoteca o a la prenda.
Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del
concurso, a su valor en moneda de curso legal, al da de la presentacin o al del
vencimiento, si fuere anterior, a opcin del acreedor. Las deudas en moneda extranjera
se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentacin del informe del
sndico previsto en el artculo 35, al solo efecto del cmputo del pasivo y de las
mayoras.
ARTICULO 20.- Contratos con prestacin recproca pendiente. El deudor puede
continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecucin, cuando hubiere
prestaciones recprocas pendientes. Para ello debe requerir autorizacin del juez, quien
resuelve previa vista al sndico. La continuacin del contrato autoriza al cocontratante a
exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentacin en
concurso bajo apercibimiento de resolucin.

199
50- OTROS MEDIOS EXTINTIVOS.
-Muerte de no de los sujetos.
En principio, los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
herederos y sucesores universales (arts. 503 y 1195). Sin embargo, la ley contempla
excepciones que provocan la intransmisibilidad.
La muerte viene a sertir de modo extintivo en todos los casos de obligaciones inherentes
a la persona que el art. 498 define como no transmisibles. Funciona con efecto extintivo
en materia de locacin de obra (art. 1640); de sociedad entre dos personas (art. 1758);
de renta vitalicia (art. 2083); etctera.
Asimismo en otro orden de consideracin- la muerte puede producir la extincin de
derechos reales (usufructo, art. 2920); uso y habitacin (art. 2969).
-Mutuo disenso y rescisin unilateral.
El primer caso se da cuando las partes, de comn acuerdo, extinguen la obligacin para
lo futuro (art. 1200); el segundo, cuando la extincin proviene de la voluntad de slo
una de ellas en virtud de lo autorizado por la ley (por ejemplo, en la locacin de la obra
el dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, art.
1638), o por la convencin celebrada (v. gr., si se pacta que un contratante puede
rescindir el contrato cuando lo decida).
-Resolucin.
Ocurre cuando, en virtud de la ley, por una circunstancia sobreviniente, se extingue el
acto con efecto retroactivo. Tal situacin se da: en la condicin resolutoria; a causa del
incumplimiento de una de las partes, caso en el cual la otra puede optar por la
disolucin del contrato (arts. 1203 y 1204, regulatorios de los llamados pactos
comisorios expreso y tctico, respectivamente); y por arrepentimiento cuando, en las
relaciones civiles, se ha pactado una sea (art. 1202); en el orden comercial, la sea
juega un papel distinto, pues no permite el arrepentimiento (art. 475, Cdigo de
Comercio).
-Revocacin.
Se da cuando el titular del derecho puede retirar su declaracin de voluntad, con efectos
para el futuro. En ciertos supuestos la facultad de revocar es discrecional (v. gr., en el
contrato de mandato, art. 1970) y, en otros, est sujeta al cumplimiento de ciertos
presupuestos (p. ej., en materia de donacin, slo cuando el donatario queda en mora en
la ejecucin de los cargos que le hayan sido impuestos, art. 1849; o por ingratitud del
donatario, art. 1858; o si han nacido nuevos hijos del donante, siempre que ste haya
hecho constar expresamente dicha circunstancia como antecedente de la facultad de
revocar, art. 1868).

200
-Bolilla XIV51- PRESCRIPCIN LIBERATORIA.
-Concepto.
Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La
prescripcin es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacin por el
transcurso del tiempo (art. 3947).
Fuera de la errnea aseveracin que hace el texto legal, en la primera parte, en cuanto
considera la posibilidad de adquirir derechos personales por prescripcin (?), la segunda
parte del precepto nos proporciona una idea genrica de la prescripcin.
El artculo 3949 define la prescripcin liberatoria como una excepcin para repeler una
accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de intentarla,
o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. La prescripcin liberatoria se da, pues,
cuando transcurre cierto tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. Extingue la
relacin jurdica que tiene virtualidades en orden al Derecho positivo, pero deja
subsistente una relacin de Derecho natural (art. 515 inc. 2).
-Diferencias con la prescripcin adquisitiva.
No debe confundirse la prescripcin liberatoria, as caracterizada, con la prescripcin
adquisitiva o usucapin a la que define el art. 3948 como un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la
posesin, durante el tiempo fijado por la ley (v. art. 3999 y ss.).
-Mtodo del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil se refiere a la prescripcin en el L IV, Sec. II: De la adquisicin y
prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo. Trata en el
Ttulo I De la prescripcin de las cosas y de las acciones en general, que separa en 4
captulos (1 sobre la suspensin, 2 sobre interrupcin, 3 sobre prescripcin
adquisitiva y 4 sobre prescripcin liberatoria), y en el Ttulo II De la prescripcin de
las acciones en particular. Su ubicacin adecuada debi ser la parte general, o la
correspondiente a la relacin jurdica, de la cual es un medio de extincin.
-Fundamento.
En la nota al art. 3961, el Codificador manifiesta que la prescripcin de las acciones
personales est fundada nicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su
derecho, pues el deudor no pude ignorar la existencia de la obligacin.
En concordancia con este pensamiento, el art. 4017 dispone que por slo el silencio o
inaccin del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda
obligacin (civil). Para esta prescripcin no es preciso justo ttulo ni buena fe.
La prescripcin es necesaria en aras de la seguridad jurdica, y de la estabilidad y
consolidacin de todos los derechos, puesto que sin ella nada sera permanente y
cualquier crdito, an extinguido por algn otro modo de los estudiados, podra ser
objeto de revisin sine die.

201
-Caracteres.
La prescripcin liberatoria presente los siguientes caracteres:
1) Tiene origen legal, puesto que la le fija los plazos de prescripcin e impone sus
requisitos para producir efecto liberatorio.
2) Se rige por disposiciones de orden pblico, y por ello es irrenunciable la
prescripcin futura (cfr. art. 3965 in fine). No podra, pues, convenirse que la
obligacin que se contrae fuese imprescriptible.
3) No puede ser abreviada. La CNCom. en pleno, ha decidido en el caso Alaniz, Juan
G. C/Ca. Aseguradora Argentina (27/XI/59), que los plazos legales de la
prescripcin no pueden ser objeto de abreviacin convencional.
4) No puede ser declarada de oficio. El juez no puede suplir de oficio la prescripcin
(art. 3964). Opera nicamente a instancia del deudor, quien debe oponerla al
contestar la demanda, o en la primera presentacin en el juicio que haga quien
intente oponerla (cfr. art. 3962).
5) Es de interpretacin restrictiva. En caso de duda debe tenerse a la obligacin como
civilmente subsistente.
6) La obligacin prescripta subsiste en calidad de natural (art. 515, inc. 2).
-Quines pueden prescribir y contra quienes.
El artculo 3950 establece la regla general en la materia: Todos los que pueden adquirir
pueden prescribir. Por su parte, el artculo 3963 reza: Los acreedores y todos los
interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia
expresa o tctica del deudor o propietarios.
-Acciones y derechos que pueden prescribirse.
Como regla, todos los derechos son prescriptibles, con excepcin de aquellos que la ley
excluye (cfr. art. 4019), ya sea expresamente o por surgir la imprescriptibilidad del
propio carcter de la accin.
Nos limitaremos a enunciar las acciones declaradas imprescriptibles por el artculo
4019, ya que no son propias del Derecho de las obligaciones y su estudio
pormenorizado corresponde a los Cursos de Derechos reales y de familia y sucesiones,
respectivamente. Dichas acciones, son:
1) La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est fuera del comercio.
2) La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo.
3) La accin de divisin, mientras dura la divisin de los comuneros.
4) La accin negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida
por prescripcin.

202
5) La accin de separacin de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesin se
encuentran en poder del heredero.
6) La accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para
pedir el paso por ellas a la va pblica.
-Iniciacin de la prescripcin.
En principio, la prescripcin comienza su curso desde que el crdito puede ser exigido.
No corre mientras no puede ejercerse la accin respectiva, por no haber sta nacido
(actio non nata non praescribuntur).
La prescripcin de las acciones personales, lleven o no inters, comienza a correr
desde la fecha del ttulo de la obligacin (art. 3956). La norma alude aqu a aquellas
obligaciones que pueden exigirse desde su mismo nacimiento (puras y simples), por no
estar afectadas por modalidad alguna. En cambio, si el derecho estuviese, v. gr.,
subordinado al cumplimiento de un plazo, la prescripcin slo comenzara a correr
desde que el derecho pudiera ser ejercido.
Cuando hay obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, segn
ALTERINI quien a su vez sigue a SAVIGNY-, el plazo de prescripcin corre
independientemente para cada una de ellas.
El plazo de la prescripcin de la accin civil de responsabilidad extracontractual
comienza a correr, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia (L.L. 57-745), desde que se produce el hecho generador del dao, y el
damnificado tiene conocimiento de l. Ahora bien, cuando se produce un dao
continuo, el curso de la prescripcin comienza a partir de cada uno de los perjuicios.
Pueden, sin embargo, incidir para postergar la iniciacin del curso de prescripcin,
algunas circunstancias que determinan su suspensin.
A continuacin pasamos revista a los casos especiales:
a) Acciones de garanta o saneamiento: Segn el artculo 3957: La prescripcin de la
accin de garanta o saneamiento de los crditos condicionales y de los que son a
trmino cierto, no principia sino desde el da de la eviccin, del cumplimiento de la
condicin, o del vencimiento del trmino.
b) Obligacin de pagar capital e intereses: El artculo 3858 reza: En las obligaciones
con intereses o renta, la prescripcin del capital comienza desde el ltimo pago, de los
intereses o de la renta.
c) Obligacin de rendir cuentas: El artculo 3960 dispone: El tiempo para prescribir la
obligacin de dar cuenta, no principia a correr sino desde el da en que los obligados
cesaron en sus respectivos cargos. El de la prescripcin contra el resultado lquido de la
cuenta, corre desde el da que hubo conformidad de parte, o ejecutoria judicial.
d) Acciones de nulidad y revocatoria en materia tuitiva y hereditaria: El artculo 3954
prescribe: La prescripcin de la accin hereditaria de los herederos instituidos, o de los
herederos presuntivos del ausente, no principia para estos ltimos, sino desde el da en
que se les hubiese dado la posesin definitiva de los bienes del ausente, y para los
herederos, desde que la sucesin se abri.

203
A) Suspensin de la prescripcin.
-Concepto.
La suspensin de la prescripcin consiste en la paralizacin de su curso por causas
contemporneas o sobrevinientes a su comienzo, establecidas por la ley.
-Causas de suspensin.
1) Matrimonio, con relacin a las acciones entre marido y mujer (art. 3970).
2) Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, slo con respecto a los
crditos del heredero beneficiario contra la sucesin (art. 3972).
3) Tutela y curatela, respecto de las acciones de los tutores o curadores contra sus
pupilos (art. 3973).
4) Querella criminal: Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal
contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la
accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa
la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella (art.
3982 bis). La solucin es sorprendente, porque parecera que si el damnificado reclama
la indemnizacin en sede penal (aunque lo hubiera pedido, implica el texto legal),
slo se produce la suspensin de la prescripcin, y no la interrupcin que es el efecto
propio de la demanda (art. 3986). Cabe, pues, interpretar, que la suspensin, en virtud
de la querella, slo ocurre cuando (no aunque) no se ha pedido que el juez en lo
penal establezca la indemnizacin.
5) Constitucin en mora: La prescripcin liberatoria se suspende, por una sola vez, por
la constitucin en mora del deudor efectuada en forma autntica. Esta suspensin slo
tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la
prescripcin de la accin (art. 3986, texto segn Ley N 17.940).
Segn LLAMBAS hubiera sido preferible hablar de intimacin de pago o, segn
ARUZ CASTEX, de requerimiento, y no, como hace el texto legal, de constitucin en
mora, puesto que dentro de la casustica del nuevo art. 509 la interpelacin como
requisito para constituir en mora al deudor slo se prev excepcionalmente.
6) Cabe sealar, finalmente, que la suspensin es inaplicable en el rea del Derecho
comercial.
-Efectos de la suspensin de la prescripcin.
Se computa el perodo transcurrido hasta la aparicin de la causal de suspensin,
prescindindose del tiempo en que ella opera, y el curso de la prescripcin se reanuda
una vez que cesa el motivo por el cual se suspendi. Se contabiliza, pues, el tiempo
anterior a la suspensin, sumado al posterior a ella (cfr. art. 3983).

204
-Quin y contra quin se puede invocar la suspensin.
El principio general est plasmado en el artculo 3981: El beneficio de la suspensin de
la prescripcin no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en
perjuicio o a beneficio de las cuales ella est establecida, y no por sus cointeresados o
contra sus cointeresados.
La excepcin al mismo viene dada por el artculo 3982: La disposicin del artculo
anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles.
-Dispensa de la prescripcin.
Existen causales, que sin ser propiamente de suspensin, ya que no inutilizan el tiempo
que transcurre mientras opera, autorizan al juez a liberar al acreedor (o al propietario)
de las consecuencias de la prescripcin cumplida. Se trata, segn ALTERINI, de
situaciones en las cuales el juez puede purgar los efectos de la prescripcin cumplida
durante el corto tiempo fijado por la ley. Ello sucede en los siguientes casos:
1) Dificultades o imposibilidades de hecho: Cuando por razn de dificultades o
imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin,
los jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias
de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el
acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses
(art. 3980, 1er. prr.).
2) Maniobras dolosas del deudor que impiden deducir demanda: Si el acreedor no
hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras dolosas del
deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en esta
artculo (art. 3980, 2 prr.).
3) Incapacidad: El texto del art. 3966 dispone que: ... la prescripcin corre contra los
incapaces que tuvieren representantes legales. En caso de no tener representantes, el
art. 3966 in fine, se remite a lo dispuesto en el art. 3980, con la consiguiente facultad
judicial para liberar a los incapaces de las consecuencias de la prescripcin que se
cumpliera en esas condiciones.
4) En la rbita del Derecho comercial en la cual, como sabemos, no tienen virtualidad
las causales de suspensin-, cabe tambin la dispensa de la prescripcin cumplida, en
razn de la incapacidad, que prev el artculo 3970 (art. 845, Cdigo de Comercio).
B) Interrupcin de la prescripcin.
-Concepto.
La interrupcin de la prescripcin se produce cuando se extingue su curso antes de
llegar su trmino, por efecto de las causales previstas por la ley.
-Causas.
La prescripcin se interrumpe por las siguientes causas:

205
1) Promocin de demanda judicial: La prescripcin se interrumpe por demanda contra
el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa
y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (art.
3986, 1er. prr.).
Hay coincidencia en interpretar el vocablo demanda en el sentido de demanda
judicial, o sea, de peticin formulada ante los organismo jurisdiccionales. Y, dentro de
este mbito, la jurisprudencia ha considerado que debe entenderse en un sentido amplio
comprensivo de todo acto procesal tendiente a obtener la declaracin del derecho que
se demanda. Se incluyen as otros actos igualmente formales y demostrativos de la
intencin del acreedor de no permanecer en inactividad o silencio para el cobro de su
crdito.
2) Reconocimiento: La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento expreso o
tctico, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescriba
(art. 3989).
3) Compromiso arbitral: El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la
cuestin de la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin (art.
3988). La doctrina ha interpretado que, si bien el precepto se refiere a la prescripcin
adquisitiva, el compromiso arbitral interrumpe asimismo la prescripcin liberatoria, en
cuanto implica sujetarse a la decisin no judicial, sino arbitral- de amigables
componedores o rbitros, y es, a la vez, un reconocimiento por anticipado del derecho
que se pronuncie en el laudo respectivo.
-Efectos de la interrupcin.
No se tiene en cuenta el tiempo transcurrido antes de la interrupcin, pero una vez
producido el acto interruptivo se computa a partir del mismo un nuevo plazo completo
de prescripcin (cfr. art. 3998).
-Carcter relativo. Excepciones.
La interrupcin de la prescripcin en principio- slo produce efectos con relacin a las
personas directamente vinculadas a la causa interruptiva. Y as, la interrupcin de la
prescripcin, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado, y
a los que de l tengan su derecho (art. 3991).
Este carcter relativo no se presenta cuando la obligacin es solidaria: La interrupcin
de la prescripcin emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los
coacreedores; y recprocamente la que se ha causado contra uno de los deudores
solidarios puede oponerse a los otros (art. 3995; cfr. art. 713). Tampoco, en las
obligaciones indivisibles (cfr. art. 39969).
Asimismo, la demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de la
obligacin, interrumpe la prescripcin contra el fiador; pero la demanda interpuesta
contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripcin de la
obligacin principal (art. 3997).
-Momento en que debe ser opuesta la prescripcin.
La prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en
el juicio que haga quien intente oponerla (art. 3962).

206
La ley exige, pues, que quien intente beneficiarse de una prescripcin ganada la oponga
en su primera presentacin en el juicio. De otra manera se presume que renuncia a
prevalerse de ella.
-Renuncia de la prescripcin.
Segn MOISSET DE ESPANS, dejan sin efecto la interrupcin de la prescripcin: a) el
desistimiento, b) la perencin o caducidad de la instancia, y c) la absolucin definitiva
del demandado. Al respecto, el artculo 3987 dispone: La interrupcin de la
prescripcin, causada por la demanda, se tendr por no sucedida, si el demandante
desiste de ella, o si ha tenido lugar la desercin de l instancia segn las disposiciones del
Cdigo de procedimientos, o si el demandad es absuelto definitivamente.
-Diferencia entre prescripcin y caducidad.
En el mecanismo de la caducidad tambin incide el transcurso de cierto tiempo en el
cual el titular permanece inactivo. Pero, en este caso, se extingue el derecho no la
accin- y, consiguientemente, no subsiste obligacin natural alguna.
Al trazar un cuadro comparativo entre la prescripcin y la caducidad, se advierte que:
1) La prescripcin afecta la accin, y la caducidad al derecho;
2) En principio, prescriben todas las acciones (art. 4019), en tanto la caducidad slo se
aplica a situaciones especiales.
3) Por lo comn los plazos de prescripcin liberatoria, que en general llegan hasta 20
aos (arts. 4020 y 4021), y hasta los 10 en materia de obligaciones (art. 4023) son
ms prolongados que los de caducidad.
4) La prescripcin puede suspenderse (art. 3966 y ss.) o interrumpirse (art. 3984 y ss.),
alternativas que no sufre la caducidad.
-Plazos de prescripcin. Ordinarios y especiales.
Siguiendo la esquematizacin elaborada por ARUZ CASTEX, los plazos de prescripcin
liberatoria en el Cdigo Civil relativos concretamente a obligaciones- pueden ser
agrupados, despus de la sancin de la Ley N 17.711, en este orden decreciente:
1) De 10 aos: Acciones personales por crdito exigible que no tenga plazo menor (art.
4023) y la accin entre tutor y pupilo respecto de la administracin de la tutela (art.
4025).
2) De 5 aos: Accin por cobro de prestaciones peridicas que no sean cuotas de
capital (art. 4027) y de cobro de honorarios del abogado por pleito no terminado
(art. 4032 inc. 1).
3) De 2 aos: Accion por simulacin (art. 4030), por cobro de honorarios no regulados
de abogaos, mdicos y otros profesionales (art. 4032), y por responsabilidad civil
extracontractual (art. 4035).

207
4) De 1 ao: Accin pauliana (art. 4033) y de cobro por hoteleros, fonderos, colegios,
maestros, artesanos, proveedores y criados (art. 4035).
5) De 6 meses: Acciones redhibitorias y quanti minoris (art. 4041).
El plazo ordinario lo fija el art. 4023: Toda accin personal por deuda exigible se
prescribe por diez aos salvo disposiciones especial.
La jurisprudencia ha resuelto que se aplica el plazo ordinario, entre otros supuestos, a
los siguientes: a las deudas con garanta hipotecaria; al crdito derivado de la
medianera; a los daos causados en rbita contractual; a las acciones de cumplimiento,
rescisin, resolucin y revocacin de contratos; etc.

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-Bolilla XV52- RESPONSABILIDAD CIVIL.

-Concepto.
En una concepcin amplia, se puede entender por responsable a todo el que debe
cumplir. Se abarca as la conducta debida, y la sancin por no adecuarse a ella.
Tambin es dable calificar como responsable al deudor que no ha cumplido y est sujeto
a las acciones del acreedor. Al no haber acatado el comportamiento debido como
prestacin, el acreedor puede ejecutarlo forzadamente, obtener la ejecucin por otro a su
costa, o reclamarla la indemnizacin. Este tramo de la responsabilidad implica la
actuacin de mecanismos legales para que el acreedor se satisfaga de una u otra manera,
en defecto de cumplimiento espontneo por parte del deudor.
Ahora bien, en sentido estricto, se dice responsable a quien, por no haber cumplido, se
le reclama indemnizacin. Esta es la acepcin que comnmente se da al concepto, en
cuanto se asigna el deber de reparar el dao jurdicamente atribuible causado por el
incumplimiento.
En materia de obligaciones, la reparacin civil consiste en una prestacin que se impone
al responsable de un dao injusto.
-Fundamentos y mbitos de la responsabilidad civil.
La prestacin a la que aludimos en el ltimo prrafo supra, se establece en
consideracin a la cuanta del dao, que constituye su tope; an en los supuestos de
agravacin del monto indemnizatorio en funcin del dolo, ese plus no se debe de
manera independiente de la medida exacta del perjuicio, sino como reparacin del dao
inferido. Tiene, pues, una concreta finalidad de satisfaccin de la vctima por el
victimario, a travs de una prestacin patrimonial, que se impone a este ltimo a favor
de aquella.
Despus de la reforma del Cdigo Civil por ley 17.711, tenemos tres supuestos distintos
de responsabilidad: a) por el dao causado sin las cosas (art. 1109), que requiere la
prueba de la culpa; b) dao causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el
cual existe una presuncin de culpa contra el dueo o guardin, que puede ser salvada
con la prueba de que de su parte no hubo culpa; y c) dao causado por el riesgo o vicio
de la cosa, es decir, por el hecho de la cosa inanimada, prescindiendo de la culpa.
-Responsabilidad moral y penal.
Un obrar es imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta; ese sujeto es
moralmente imputable si obr voluntariamente; y slo es jurdicamente responsable
cuando lo ha hecho transgrediendo el ordenamiento jurdico.
Es necesario no confundir el delito civil con el criminal. El primero est caracterizado
por la intencin de cometer el acto contrario a la ley. En cambio, delito criminal es todo
acto previsto y penado por las leyes penales, sea intencional o culposo. De esta
divergencia conceptual resulta que muchas veces u hecho importa la comisin de un
delito criminal, pero no de uno civil, y viceversa. As, por ejemplo, un homicidio
culposo, tal como el que resulta de un accidente de trnsito, es un delito criminal, pero
no civil; antes bien, es un caso tpico de cuasidelito.

209
53- ACCIN.
-Hecho humano positivo y negativo.
La infraccin puede ser llevada a cabo mediante un acto positivo: v. gr. matar, lesionar,
hurtar. En tales supuestos se obra por comisin o ejecucin.
Conforme al art. 1074, toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un
perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere
la obligacin de cumplir el hecho omitido.
Parece claro que, en la rbita extracontractual, la omisin slo es ilcita cuando la
accin omitida estaba impuesta. Es el caso de la omisin de ayuda (art. 108, Cdigo
Penal) en que incurre, por ejemplo, quien sin riesgo para s mismo no tiende una mano
al nadador que se ahoga.
En los incumplimientos contractuales, cabe agregar, es comn que se obre por omisin:
la accin tendiente al cumplimiento est impuesta por el art. 1197.
-Actos reflejos.
Se entiende que stos no responden a la voluntariedad y, por ende, no presuponen
accin. No ocurre lo mismo con los actos instintivos y habituales: los primeros
responden a la naturaleza humana, a la supervivencia; los segundos a los quehaceres
diarios.
-Causa excluyente de accin.
A) Vis absoluta: Al respecto, la CNCom. Sala B, ha dicho que la fuerza irresistible
consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce al agente a un mero
instrumento pasivo del acto. Ese constreimiento, cabe agregar, tambin puede ser
moral en la medida de que funde un temor fundado.
B) Hecho propio y hecho ajeno: El hecho ajeno puede llegar a lavar la responsabilidad
civil. Ello ocurre con el autor mediato que usa a alguien como instrumento, o en caso de
la responsabilidad paterna.
54- ANTIJURIDICIDAD.
-Nocin.
La accin, conducta o comportamiento genera responsabilidad civil, sin perjuicio de los
restantes elementos presupuestos, cuando es antijurdica. Es tal, en sentido lato, cuando
est en contradiccin con el ordenamiento jurdico, tomando ste en su conjunto.
Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la conducta antijurdica relevante es la
daosa. De modo que podemos decir que antijurdica es la conducta transgresora de una
norma jurdica que prohbe daar.
Segn el art. 1066, ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica;
y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere
una disposicin de la ley que lo hubiese impuesto.
La definicin precedente debe completarse con la del artculo 1074, que dispone que
toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser

210
responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de
cumplir el hecho omitido.
Finalmente, el artculo 1109 dispone en su primera parte que todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil.
Si bien se mira, el artculo 1066 y tambin el artculo 1074 parecen dar conceptos de
antijuridicidad formal; de ellos se desprendera, como necesario, el desconocimiento de
una prohibicin o de un deber de actuar expresamente establecidos por la ley. Sin
embargo, nuestra doctrina propicia un concepto de antijuridicidad genrica. Ello emana
de que la regla segn la cual es ilcito daar a otro (non alterum laedere), es un
principio general del derecho, est o no formulada por la ley. En nuestro Derecho ese
principio se halla consagrado en el art. 1109.
La antijuridicidad se predica de la conducta y no del dao. Pues en el mbito de la
responsabilidad civil, antijurdica es la conducta que viola una norma que de manera
especfica o genrica, prohbe daar a otro. Y esa conducta antijurdica es presupuesto
autnomo de la responsabilidad.
Por ltimo, la antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto.
-Causas de justificacin.
Hay ciertas circunstancias que justifican una conducta que, de no haber mediado tales
circunstancias, sera ilcita. Se trata de las llamadas causas de justificacin que, por
consiguiente, excluyen la ilicitud de la conducta en el caso dado:
a) Legtima defensa.
El art. 34, inc. 5 del Cdigo Penal de la siguiente caracterizacin de la legtima
defensa: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren
las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocacin suficiente por parte del
que se defiende.
Esta causa de justificacin no aparece consagrada genricamente por el Cdigo Civil,
que slo la contempla en el art. 2470 como defensa de la posesin, en los casos en que
los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. No obstante, la defensa de un
derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho
(art. 1071), de manera que, en los alcances en los cuales lo autoriza el Cdigo Penal,
debe tambin ser considerada causa de justificacin en el rea del Derecho civil.
Inclusive cuando se obre en defensa de la persona o derechos de otro (arg. art. 34, inc.
7, Cdigo Penal).
b) Estado de necesidad.
Su concepto es dado por el art. 34, inc. 3, del Cdigo Penal, en cuanto justifica la
conducta de quien causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extrao. Esta causa de justificacin tampoco aparece prevista por el Cdigo Civil, pero
su vigencia es tambin indudable por el principio de conservacin de bienes jurdicos
que explica el sacrifico de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor.

211
c) Ejercicio de un derecho propio. Cumplimiento de un deber legal.
Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionadas en el inciso 4 del
artculo 34 del Cdigo Penal, separando, por un lado, bajo el ttulo de cumplimiento de
la ley, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el
otro, el ejercicio de un derecho, que comprendera acciones que la ley no prohbe. El
criterio no agrega nada sustancial, sino una denominacin ajena a la terminologa legal.
1) Cumplimiento de un deber: Quien comete un acto adecuado a una prohibicin, obra
en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligacin legal. Es legal la
obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de Constitucin, ley,
reglamento y ordenanza. Por ejemplo, la obligacin del testigo de declarar la verdad,
justifica la deshonra o descrdito a otro (art. 110, Cdigo Penal); la obligacin de no
revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin (art. 243,
dem supra). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual,
frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley
autoritativa especial, de igual o superior jerarqua que aqulla. La prevalencia puede
tambin corresponder a una ley provincial.
2) Ejercicio legtimo de un derecho: El ejercicio regular de un derecho propio no puede
constituir en ilcito ningn acto (art. 1071). Un derecho en el sentido del artculo 34,
inciso 4, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un
hecho penalmente tpico. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y
costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la
situacin reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autnoma. El derecho
subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2218 y 3886 del
Cdigo Civil justifican una retencin penalmente tpica. El derecho subjetivo tambin
puede tener su fuente mediatamente en la ley a travs de una convencin. El contrato
puede justificar que un condmino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa
entregada en posesin a otro condmino, excluyendo as el castigo por hurto. Esta
justificacin es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la
prohibicin general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley
especial de igual o superior jerarqua.
3) Ejercicio legtimo de una autoridad: Si bien el acto de autoridad a que se refiere el
inciso 4 del artculo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple
derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremaca respecto de otra persona,
cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de otra
ndole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificacin no se la prevea
especficamente y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio
legtimo de un derecho (JIMNEZ DE ASA).
La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar, en razn de la
facultad de correccin de ambos padres (art. 278) o de los tutores (art. 415, Cdigo
Penal) y curadores (arts. 475 y 482, Cdigo Penal). Al marido no le corresponde, en
cambio, una potestad correctiva de igual ndole respecto de la esposa, sino que,
limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su obligacin de cohabitar con su
esposo, debe hacer valer su autoridad material, policial o judicialmente (art. 187). Los
padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos
(art. 278).

212
La correccin familiar debe ejercerse moderadamente. El exceso puede ser reprimido
por la autoridad local (art. 278), sin perjuicio de la sancin represiva comn. Entran
dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso,
las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos
lesivos intencionales. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como medida de
vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo. La autoridad
disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede,
v. gr., respecto de las injurias.
4) Ejercicio legtimo de un cargo: Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4
del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin
correspondiente a un cargo pblico. El Juez que orden un desalojo con uso de la fuerza
pblica, aunque su acto se adecua formalmente a la instigacin de un despojo (art. 181,
inc. 1), no es punible, porque ha obrado legtimamente. Tambin obra justificadamente,
aunque cause lesiones, el guardacrcel que hiere a un preso para impedir su fuga.
El ejercicio de un cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo
en virtud del cual el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso
concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (art. 246, Cdigo
Penal). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace
con abuso de autoridad (arts. 248 y 251, Cdigo Penal).
d) Obediencia debida.
Existen distintas situaciones de subordinacin que, en sus respectivos mbitos,
constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, verbigracia, la subordinacin
jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la domstica, etc. Slo la primera,
por su naturaleza pblica, genera un deber de obediencia jerrquica susceptible de
constituir una causa de justificacin de la conducta ilcita.
e) Consentimiento de la vctima.
El consentimiento de la lesin por el damnificado, a menos que tal consentimiento sea
contrario a una prohibicin de la ley, o sea inmoral, constituye una causa de
justificacin. Es el caso del paciente que admite ser operado, pues, caso contrario, el
cirujano habra cometido el delito de lesiones.
f) Justicia personal.
Es la conocida justicia por mano propia, pero amparada por una permisin legal, la
cual puede ser, por ejemplo, el derecho de retencin.
55- FACTORES DE ATRIBUCIN (IMPUTACIN).
En nuestro Cdigo, la responsabilidad civil por los hechos voluntarios est basada en la
idea de la culpa. Este sistema tiene un respetable fundamento de orden moral. Pareciera,
en efecto, que solamente aquellos daos provocados intencionalmente o por negligencia
del autor deben ser indemnizados por l. Pero en el derecho moderno este sistema ha
quedado superado. El fundamento del resarcimiento no puede ser exclusivamente la
culpa si bien nunca se podr prescindir totalmente de ello en la consideracin del
problema pues hay otros elementos que justifican la indemnizacin de los daos. El

213
riesgo creado con una actividad, con las mquinas que se utilizan, el beneficio que tales
actividades o medios de trabajo significan para quien los explota, hacen tambin justo
que se repare a quien ha sufrido un dao como consecuencia de aqul riesgo creado por
el beneficiario. Todo esto significa que, en la actualidad, nos encontramos con factores
de atribucin tanto subjetivos como objetivos.
56- IMPUTACIN SUBJETIVA.
-Autora moral y material.
La diferencia entre estos rdenes de imputacin, resultado de tres juicios distintos, fue
claramente trazada por CARRARA. Cuando el juez encuentra en un individuo la causa
material del acto le dice t lo hiciste: imputacin fsica que, lgicamente, presupone
tener la certeza de aquel acto. Cuando encuentre que el sujeto realiz el acto con
voluntad inteligente, le dice t lo hiciste voluntariamente: imputacin moral. Si halla
que el hecho era legalmente prohibido, le dice t obraste contra la ley: imputacin
legal. Y slo despus que tenga el resultado de estas tres proposiciones podr el juez
decir al ciudadano: te imputo este hecho como generador de responsabilidad.
Por cierto que la responsabilidad moral, derivada del obrar voluntario, ingresa en la
rbita jurdica cuando existe una exteriorizacin de la voluntad (art. 913).
-Imputabilidad.
Una accin es imputable cuando se la puede referir a la actividad de una persona, pero
tal imputacin no adelanta criterio acerca de la responsabilidad del sujeto. Un obrar es
imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta.
Hemos visto supra que los factores de atribucin pueden ser subjetivos (culpabilidad) y
objetivos. La culpabilidad, con sus versiones (la culpa en sentido estricto y el dolo),
constituye el sustento subjetivo de la responsabilidad.
La culpabilidad importa una situacin psicolgica del sujeto, que se traduce en la
omisin de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social. De ah que su
estudio presuponga el de la imputabilidad moral del acto, esto es, en mbito civil, de la
voluntariedad. La conducta culpable merece reproche, pero es previo saber si el sujeto,
en razn de haber actuado voluntariamente, es reprochable.
-Causas de inimputabilidad.
Los actos voluntarios tienen como componentes el discernimiento, la intencin y la
libertad (arts. 897 y 900). Correlativamente, el obrar humano puede estar fallado en
cualquiera de estos elementos.
Obstan al discernimiento la minoridad y la enfermedad mental. El sujeto est dotado de
discernimiento para los actos ilcitos a los 10 aos, y para los lcitos a los 14 (arts. 921 y
127 1 parte). A partir de entonces goza de discernimiento para el Derecho, en tanto no
lo afecte enfermedad mental permanente o prdida accidental de la razn (arts. 921,
1076 y 1109). Los actos ilcitos practicados en estado de embriaguez se juzgan
voluntarios si no se probare que sta fue involuntaria (art. 1070).
El error o la ignorancia que recaigan sobre el hecho principal, sin culpa del autor
(arts. 929 y 930), as como el error provocado por dolo (arts. 931 y ss.), son bice para
la intencin.

214
La fuerza irresistible (art. 936), o el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente
derivado de injustas amenazas (art. 937), configuran el vicio de violencia, que obsta a la
libertad. Cabe tambin la violencia de un tercero, que genera responsabilidad para quien
la realiza (arts. 941 y 943), e inclusive para quien fue sabedor de la fuerza impuesta
(art. 942).
A) Culpa.
-Concepto.
La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512).
Esta definicin es prcticamente impecable. No obstante, en trance de lograr su mxima
perfeccin, slo sera objetable la reiteracin del sustantivo obligacin reemplazable
la segunda vez por un pronombre-, y el uso del plural diligencias que alude ms bien
a las tramitaciones, siendo ms propio hablar de diligencia en singular, lo cual tiene el
sentido de cuidad o actividad (cfr. LAFAILLE y ORGAZ).
-Especies.
La culpa proviene de un acto voluntario, es decir, realizado con los necesarios
elementos internos. Pero en el acto culposo la voluntad del sujeto va dirigida hacia su
realizacin ms no a la consecuencia nociva. Pero al Derecho le basta con que el sujeto
haya querido el acto para atribuirle la consecuencia daosa no querida, si su conducta
se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no daar injustamente a
los dems (neminem laedere), a travs de la adopcin de la diligencia necesaria.
Ahora bien, la culpa puede presentarse en tres versiones:
1) Como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habra evitado
el resultado daoso; hace menos de lo que debe.
2) Como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente os in prever por
entero las consecuencias en las que poda desembocar, su accin es irreflexiva; hace
ms de lo que debe.
3) Como impericia, cuando el sujeto no obra con la idoneidad que le era exigible en
virtud de su arte o profesin.
-Criterios de apreciacin.
Se ha advertido que en el Derecho romano se tomaban dos criterios bsicos de
apreciacin de la culpa: uno, segn un modelo abstracto (el buen padre de familia o el
muy buen padre de familia), y otro, de acuerdo con la situacin concreta del deudor
(culpa leve en abstracto). Ambos criterios eran, por consiguiente, de apreciacin en
abstracto y en concreto, respectivamente.

215
-Graduacin de la culpa.
El Cdigo Civil adopta una definicin en concreto, ajena a un arquetipo que sirva como
trmino de comparacin. El art. 909 establece congruentemente que para la estimacin
de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la
facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de
responsabilidad por la condicin especial de los agentes, todo ello en el decir de
Servio- para que no sean de mejor condicin los necios que los sabios. El art. 902, por
su parte, prev que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos.
No obstante este criterio del Cdigo Civil, en algunos preceptos se merita la culpa grave
(art. 461 en cuanto a la responsabilidad del tutor); en otros, se hace lo propio con la
culpa leve en concreto (arts. 1724, relativo al contrato de sociedad; 2202 atinente al
depsito; 2291 que se refiere a la gestin de negocios; etc.).
-Culpa contractual y extracontractual.
En la culpa contractual, el comportamiento contrario a la diligencia y causa de daos se
dirige contra una persona con la que existe una relacin de obligacin. El
incumplimiento de los deberes que se deducen de esa relacin puede ser total o parcial.
El comportamiento lesivo del derecho ajeno en la culpa extracontractual se dirige contra
una persona con la que no se tiene una relacin de obligacin, sino slo la general de no
causar dao a los dems (neminem laedere).
-Prueba de la culpa.
El acreedor de indemnizacin proveniente de un hecho ilcito debe probar la culpa de
aqul a quien le asigne responsabilidad. En la esfera contractual, en cambio, el acreedor
est eximido de esa prueba, pues el deudor slo se libera demostrando caso fortuito, que
es opuesto contradictorio de la culpa.
La razn de ser de que la vctima de un hecho ilcito deba probar la culpa del autor,
deriva de que invoca la existencia de una obligacin nacida con el hecho ilcito pues,
antes de ocurrir, exista tan slo a cargo de aqul el deber general de no daar. Como la
culpa cuando es el factor de atribucin idneo- constituye un elemento del acto ilcito,
debe acreditarla para demostrar su ttulo a la prestacin que pretende del sindicado
como deudor.
En cambio, en un contrato, la obligacin stricto sensu preexiste al incumplimiento, y el
acreedor tiene ya ttulo para obtener la prestacin: le basta acreditar la existencia del
contrato, y el deudor, para obtener el rechazo de la pretensin de aqul, debe probar o
que cumpli, o que se liber por caso fortuito. Si falla esta prueba, resulta responsable.
Estas reglas generales, en materia de responsabilidad extracontractual, quedan de lado
cuando el dao se produce con intervencin de cosas, pues en algunos casos (daos
causados con ellas) se presume la culpa del dueo o guardin y, en otros, se prescinde la
nocin de culpa como factor de atribucin (daos causados por ellas).
En la esfera contractual, por otra parte, aquella presuncin tiene vigencia en las
obligaciones de resultado, pero no rige en las obligaciones de medios.

216
-Culpa civil y culpa penal.
En el Cdigo Penal la culpa aparece caracterizada como imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de
su cargo (arts. 84 y 94).
Tales trminos demuestran que la culpa penal tiene iguales elementos que los
enunciados para la culpa civil, y que aqulla tambin puede darse con forma de
imprudencia o de negligencia.
-Culpa de los auxiliares.
Cuando acta un representantes, legal o voluntario, su obrar culposo, en materia
contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870, inc. 1 y 1946). Pero, en
materia extracontractual, como no hay representacin para los actos ilcitos (arg. arts.
1869 y 1870, inc. 1), la culpa del representante lo compromete a l mismo, no al
representado.
Cuando actan dependientes, stos constituyen la longa manu del principal, de manera
que su obrar se proyecta sobre ste y lo compromete personalmente.
-Dispensa de la culpa.
Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de responsabilidad, en
forma total o parcial, por su incumplimiento culposo. Cuestin distinta es la renuncia a
la indemnizacin, por parte del acreedor, con posterioridad a dicho incumplimiento.
La eximicin convenida de la responsabilidad por culpa puede ser, como vimos, total o
parcial:
1) Si es total, se trata de una clusula eximente de responsabilidad, que no puede ser
admitida porque le quita seriedad al vnculo obligatorio en la medida en que el deudor
podra desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad.
2) Cuando es parcial, se trata de una clusula limitativa de responsabilidad. En
principio, estas clusulas son vlidas, pues su operatividad se limita a eximir al deudor
de alguna culpa concreta, que pueda cometer, o a marcar un tope para su
responsabilidad. Sin embargo, en ciertos casos, las clusulas limitativas estn
prohibidas: con relacin a la responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos
por los viajeros (art. 2232); respecto de ciertas relaciones derivadas del transporte (arts.
162 y 204); etc.
Hay varios criterios respecto de la sancin que corresponde en el caso en que se pacta
una clusula eximente de responsabilidad prohibida:
1) Para algunos, corresponde la nulidad total, de la clusula y del contrato, en virtud de
que en principio- la nulidad de un acto es total.
2) Para otros corresponde tan solo la nulidad de la clusula de irresponsabilidad, pues de
otro modo si se anulara el contrato todo- se llegara precisamente al resultado querido
por el deudor al incluirla, que es desentenderse del cumplimiento de su obligacin
(GALLI).

217
3) Para LLAMBAS, si el deudor que estableci una de esas clusulas en su favor, da
comienzo a la ejecucin del contrato, tal actitud debe estimarse como una renuncia al
derecho de prevalerse de tal clusula, con el efecto de dejar inclume al contrato,
expurgado de ella.
4) Segn ALTERINI, antes del principio de ejecucin, corresponde nicamente la nulidad
de la clusula, para no hacer el juego a la desaprensin del deudor. Pero el principio de
ejecucin produce el efecto de salvar la validez del contrato, por ser incompatible la
actitud del deudor de comenzar a someterse a sus virtualidades, con la autorizacin que
obtuvo para incumplir impunemente por culpa.
-Culpa concurrente.
Cuando se conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho, hay culpa
concurrente. Ahora bien, no se debe confundir la concurrencia de causas con la
concurrencia de culpas; v. gr., en un choque de vehculos, si uno solo de los
conductores es culpable, habr concurrencia de causas pero no de culpas.
Habiendo culpa tanto del autor como de la vctima, una de stas puede haber sido
indiferente: p. ej., si alguien embiste por torpeza propia un automvil mal estacionado,
slo es relevante la culpa del embistente. Y si ambas culpas derivan la una de la otra es
decir, no son autnomas- tampoco habra concurrencia de culpa: es el caso del pasajero
de un automvil que, aterrorizado por la velocidad que el conductor le ha impreso, se
arroja a la calle; si el dao que sufre el pasajero est determinado exclusivamente por la
culpa del conductor, su propia culpa tambin es irrelevante (ORGAZ).
Es menester formular un distingo previo: si la culpa de la vctima es ulterior al dao
causado por el responsable, o si es concomitante con la culpa de ste:
1) Si hay culpa del autor que genera un dao y, ulteriormente, se agrava ese dao a
causa de la culpa del acreedor (vctima), solo se asigna a la responsabilidad de aqul el
saldo resultante de descontar de la masa total de daos los causados por el acreedor.
2) Es ms problemtico el supuesto en que ambas culpas concurren cuando se produce
el dao. Habr que atenerse a la influencia causal de cada culpa. Si no se la puede
establecer, es dable presumir que cada culpa ha gravitado en la medida de su gravedad.
Y, finalmente, si nada de eso puede establecerse, corresponde dividir por mitades la
masa total de daos.
-Culpa de la vctima.
El Cdigo Civil se refiere a la culpa de la vctima, en materia de responsabilidad
extracontractual, en el art. 1111: El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre
sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna (conc. art. 1113).
Es decir: la vctima debe soportar el dao sufrido por ella misma en razn de su culpa.
a) Riesgo aceptado.
En ciertas circunstancias la aceptacin de riesgos por parte de la vctima incide sobre su
derecho a la indemnizacin. Pero, para esclarecer la cuestin, es menester formular
estos distingos, de acuerdo con el criterio de ORGAZ:

218
1) Hay aceptacin impropia de riesgos cuando una persona asume un peligro del que
nadie es particularmente responsable: una operacin quirrgica, un partido de rugby. En
estos casos, el someterse a tal riesgo impropio no configura culpa y, si el cirujano o el
jugador de rugby en esos ejemplos, causan un dao por culpa, no cabr limitar la
responsabilidad que les compete.
2) Hay, por lo contrario, aceptacin propia de riesgos cuando la vctima sume el
riesgo inherente a la cosa o a la actividad ajena que le produce el dao. V. gr., si se
somete a una operacin quirrgica innecesaria y peligrosa, o sube a un automvil
conducido por un ebrio, o utiliza una escalera ajena que est manifiestamente
deteriorada. En tales casos hay cierta dosis de culpa de parte del aceptante del riesgo,
que excluye o disminuye su derecho a la indemnizacin.
b) Actos de altruismo o abnegacin.
En principio, no puede considerarse que tales actos signifiquen culpa de la vctima, de
manera que cabe la Resarcibilidad del dao a cargo del beneficiario de esos actos. Pero,
en cambio, hay un acto imprudente (culposo) si se afronta un peligro desproporcionado
con el fin perseguido; esto ocurrira, por ejemplo, si alguien se arrojase a las aguas de
una catarata para rescatar a un perro ajeno.
S, por un lado, el Derecho no puede alentar la conducta de quien se desentiende del mal
ajeno, no puede tampoco impulsar actos irreflexivos de temeridad. Aqu, como en todo,
in medio veritas, in medio virtus.
ALTERINI entiende, congruentemente, que es acertada la frmula del art. 43 de la Ley de
Seguros 17.418: se excusa el acto obrado por un deber de humanidad generalmente
aceptado.
B) Dolo.
-Concepto. Acepciones.
El dolo es otro factor subjetivo de atribucin. Tiene distintas acepciones, dos de las
cuales surgen de definiciones del Cdigo Civil, y una tercera deriva de la interpretacin
doctrinaria:
1) Como vicio de la voluntad se trata del dolo-engao: Accin dolosa para conseguir la
ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art. 931; v. art.
933 en cuanto a la omisin dolosa).
2) Como elemento del delito civil lo caracteriza el art. 1072, segn el cual el delito civil
es el hecho ilcito cometido a sabiendas y con intencin de daar.
3) Como causa de incumplimiento contractual, que compromete la responsabilidad del
deudor doloso (art. 506) no est definido. Se interpreta que consiste en la intencin
deliberada de no cumplir. (contra: Salvat y De Gsperi, para quienes tambin en este
caso sera necesaria la intencin de daar). En tal especie de dolo el querer
jurdicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo.

219
-Especies de dolo.
1) Hay dolo directo cuando existe la voluntad concreta de daar, segn lo describe el
art. 1072. Este dolo es cierto con relacin al dao concretamente querido; e incierto
respecto de aquellos daos hipotticamente inseparables de la inconducta, como es el
caso de la muerte de todos los ocupantes de un automvil si sed arroja una bomba
queriendo matar solamente al conductor.
2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la volunta concreta de daar,
pero no descarta que pueda producirse dao y, a pesar de ello, contina adelante. En este
caso, si se hubiera representado le efectividad del dao, igualmente habra continuado
su obrar, desentendido de aqul; es el caso del colectivero que se despreocupa de la
circunstancia de que algn peatn se cruce en su camino y, si se imagina tal cruce,
contina igualmente conduciendo con exceso de velocidad.
-Dispensa del dolo.
La clusula de dispensa de dolo es aquella por la cual del deudor se reserva la facultad
de incumplir dolosamente sin cargar, total o parcialmente, con responsabilidad.
El art. 507 prohbe tal dispensa: El dolo del deudor no podr ser dispensado al
contraerse la obligacin. Promedian para ello razones semejantes, aunque de mayor
gravedad, que las enunciadas el analizar la dispensa de la culpa.
Lo que el art. 507 prohbe es la dispensa anticipada del dolo. Nada impide, sin embargo,
que con ulterioridad a la inejecucin dolosa, el acreedor renuncie a obtener
indemnizacin.
La prohibicin de dispensa anticipada abarca: a) la dispensa total y la dispensa parcial
de responsabilidad; y b) la dispensa del dolo propio y la del dolo del subordinado, longa
manu del principal.
En torno de la sancin que corresponde cuando, pese a la prohibicin expresa de la ley,
se pacta una clusula de dispensa del dolo, se produce la discusin que analizamos a
propsito de las clusulas de dispensa de culpa. All nos remitimos.
-Dolo y culpa concurrentes.
En nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (art. 1072), de manera que los
dems supuestos engloban genricamente en la nocin de culpa extracontractual.
Sabemos que nuestro sistema se desentiende en general- de la clasificacin y de la
graduacin de la culpa. No obstante, hay ciertas culpas que son graves porque
demuestran una mxima desaprensin.
Pues bien, la culpa grave tradicionalmente ha sido asimilada al dolo, lo cual es lgico
pues, de otro modo, sera fcil eludir las responsabilidades emergentes de ste
probando, precisamente, que por haber habido mxima desaprensin propia, no ha
existido dolo. Esto rige en la responsabilidad contractual. En la extracontractual
repetimos- slo hay delito mediante el dolo directo cierto (art. 1072).
-Dolo concurrente.
En materia contractual, tal como seala BORDA: quien juega sucio, no tiene derecho a
exigir juego limpio. Si las partes se han engaado mutuamente, la ley se desinteresa de
ellas; a los fines correctivos, es bueno que sufran el perjuicio de su propia inconducta.

220
C) Causas excluyentes de la culpabilidad.
a) El error.
El error es un falso conocimiento que se tiene de algo y constituye una causal de
eximicin de responsabilidad. La falibilidad humana es tal que si cualquier error diera
lugar a la anulacin de los actos jurdicos, las nulidades seran frecuentsimas. Se ha
hecho necesario, por consiguiente, introducir una distincin entre el error esencial y el
accidental. El primero es aqul que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido
especialmente en mira al celebrarlo; slo l da lugar a la anulacin del acto. En cambio,
el error que recae sobre circunstancias secundarias o accidentales no es suficiente para
provocar la invalidez. El criterio que permite distinguir si el elemento del negocio ha
sido obra esencial, es eminentemente objetivo; depender de lo que ordinariamente, en
la prctica de los negocios, se tenga por tal.
b) La intimidacin.
El art. 937 establece: Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por
injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o
ilegtimos.
Para que la intimidacin vicie el acto jurdico, el temor o el miedo debe ser fundado,
aspecto ste que se relaciona con la naturaleza, calidad, intensidad y forma de medio
intimidatorio, as como con las condiciones personales de quien lo sufre; debe ser
tambin la causa eficiente de su celebracin, de manera que si ste se hubiera llevado a
cabo igualmente sin que ella mediase, el acto no es anulable.
57- IMPUTACIN OBJETIVA.
-Nocin.
Aqu se deja de lado la subjetividad del agente, el problema se centra en la reparacin y
sus lmites en torno de la causalidad material, investigando tan slo cul hecho fue,
materialmente, causa del efecto daoso, para tribuirlo al agente sin ms.
-La garanta.
Se seala como factor objetivo de responsabilidad la idea de garanta, por la cual el
principal responde de los hechos causados por quienes estn bajo su dependencia
(art. 1113).
En tal situacin la vctima puede accionar indistintamente contra el principal o el
dependiente (art. 1122), y si aqul paga, puede repetir contra ste (art. 1123). Como el
dependiente es la longa manu del principal su acto lo compromete, pero no con
fundamento objetivo, sino porque el dependiente es el principal en accin.
-El riesgo creado.
La teora del riesgo cuenta con dos versiones fundamentales:

221
1) El riesgo-provecho, que toma en cuenta el aprovechamiento (econmico) que hace de
una cosa quien la introduce en la sociedad, para cargarle los daos que se causen
mediante ella. Segn JOSSERAND, todo el que crea un riesgo introduciendo en la
sociedad un elemento virtual de dao del cual se aprovecha debe, si ese riesgo se
produce, soportar su peso.
2) El riesgo-creado, que supone, segn RIPERT, un acto anormal ponderado segn las
condiciones normales de la poca y el ambiente.
En el sistema del Cdigo Civil reformado queda descartada la idea del riesgo-provecho,
pues el deber de reparar no se imputa en relacin con el aprovechamiento econmico de
la cosa, porque no se responde respecto de todas las cosas, sino en virtud de que
ciertas cosas crean riesgo. Por otra parte el dueo responde aunque se aya despojado
de la guarda material de la cosa, de manera que se le atribuye el deber de reparar an
cuando no se aproveche econmicamente de ella.
De tal manera corresponde enrolar a nuestro sistema vigente en el criterio que atribuye
objetivamente el deber de reparar en virtud de la creacin de un riesgo por un acto
anormal.
Ahora bien, a diferencia de la nocin de culpabilidad, segn la cual la relacin de
responsabilidad se enlaza entre dos personas, la vctima y el victimario, la teora del
riesgo concibe esa relacin como trabada entre dos patrimonios, el de la vctima y el del
victimario.
-Legislacin comparada.
La doctrina objetiva tuvo su origen en Francia hacia fines del siglo XIX, a travs del
pensamiento de SALEILLES y JOSSERAND, y gener gran entusiasmo doctrinario, tanto
que pudo suponerse que desplazara el fundamento subjetivo clsico. Hoy, en cambio,
sus sostenedores confinan la teora del riesgo a rbitas especficas de operatividad, pues
se entiende que el fundamento genrico de la responsabilidad debe ser la culpa.
El Cdigo ruso, el del Distrito federal mejicano, el portugus de 1967, algunas leyes
especiales v. gr. en materia de accidentes de trnsito, consagran esta teora en el
extranjero.
-Rgimen legal en Argentina.
Con un criterio puramente descriptivo, siguiendo la opinin de BUSTAMENTE ALSINA, y
sin pretender entrar en ninguna profundizacin, podemos decir que los factores
objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de
indemnizar, en principio son:
1) El riesgo creado, que aparece en la responsabilidad por los daos causados por las
cosas inanimadas (art. 1113) y por los animales (arts. 1124 y s.).
2) La garanta, que opera en la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art.
1113), y que comprende la obligacin de seguridad, que funciona en el mbito de la
responsabilidad contractual.
3) La equidad, que sera el factor objetivo de atribucin que impone la reparacin por
el dao producido por actos involuntarios (art. 907).

222
4) El abuso del derecho, previsto expresamente por el art. 1071.
5) El exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el art. 2618.
Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en un factor objetivo de atribucin,
ello debe estar expresamente previsto en la ley.
Concluyendo con la bolilla pasaremos revista a los presupuestos de imputacin objetiva
en particular:
1) Riesgo creado.
Si se incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza, o por su forma de
utilizacin, se debe responder, a partir de all, por el riesgo de la cosa, ya que cuando
el dao obedece al riesgo o vicio de esa cosa nos encontramos frente a una culpa
objetivada del dueo o guardin, generadora per se de responsabilidad, salvo que se
demuestre la culpa propia de la vctima, o de un tercero extrao por quien el dueo o
guardin no debe responder.
La idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material. No se responde
por la mera causacin del dao; hay de por medio un factor objetivo de atribucin: el
haber creado el riesgo del cual se sigue el dao. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus
animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad.
De ah que no toda cosa daadora sea una cosa riesgosa. El riesgo de la cosa,
concepto que no es exactamente equivalente al de cosa riesgosa, comprende la
operatividad daosa del objeto segn sus circunstancias concretas, slo que cuando se
invoca un dao por el riesgo especfico de la cosa, corresponde acreditar su existencia, y
que el hecho daoso fue ocasionado por aquella particularidad del agente.
2) Garanta.
Ver supra, N 57 ab initio.
3) Equidad.
La ley de reformas no establece la responsabilidad del loco o del menor de 10 aos, sin
tan slo una equitativa indemnizacin. Y no es lo mismo ser responsable que ser deudor
de una indemnizacin equitativa, porque el responsable lo es por las consecuencias
inmediatas, mediatas y casuales en la medida que corresponda y, en cambio, la
indemnizacin de equidad se desentiende de esas pautas y se fija segn otros datos
circunstanciales, con independencia de las relaciones causales jurdicamente relevantes.
Es lo que dispone, en trminos legales, el nuevo art. 907: Los jueces podrn tambin
disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situacin personal de la vctima.
4) Abuso del derecho.
Desde el enfoque de la responsabilidad civil, en que nos interesa el anlisis de la teora
del abuso del derecho, existe un acto ilcito, que da lugar a indemnizacin si hay dao y
si concurren los dems presupuestos de la responsabilidad civil. Pero no un acto ilcito
tpico sino un acto ilcito abusivo, una especie dentro del gnero, porque en el acto

223
ilcito comn, el delito o cuasidelito, la trasgresin es franca, es a cara descubierta: yo
violo el derecho subjetivo ajeno cuando, con mi automvil, atropello a un peatn, pues
nunca tuve derecho para hacerlo. En cambio, en el ejercicio abusivo de los derechos, la
trasgresin es solapada: bajo la mscara de una facultad, la exorbito; invoco una
facultad determinada, y voy ms all de ella.
Por el principio de reserva, no hay ilicitud sin deber legal (arts. 19, Constitucin
Nacional; 53, 1066 y 1074). El art. 1071 viene a formular un agregado al art. 1066, que
establece que no hay hecho ilcito sin violacin de la ley en sentido material, de la
norma general obligatoria. Esto surge de la lectura de la primera parte del art. 1071,
nuevo texto: slo es lcito el ejercicio regular de un derecho, de donde se ha de seguir
que es ilcito, es antinormativo, el ejercicio irregular. Luego, pues, la irregularidad del
ejercicio del derecho da el elemento objetivo de trasgresin de la norma, que es el
antecedente de la imputacin de responsabilidad cuando ocurre un dao.
No obstante, Alterini entiende que para que haya responsabilidad se necesita, adems,
un elemento subjetivo. Advirtase que la ley dice no amparar el ejercicio abusivo o
irregular de los derechos; y agrega: se considerar tal, al que contrare los fines
tenidos en mira por la ley o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres, pareciendo indicar, en ese verbo de imputacin en modo
imperativo, que el ejercicio contrario a los fines de la ley, o contrario a la moral, la
buena fe o las buenas costumbres, demuestra, releva o patentiza un estado de culpa que
constituye el antecedente subjetivo de la responsabilidad jurdica que, unido al dao y a
la relacin causal, construye el diagrama completo de la posibilidad de reclamar
indemnizacin.
5) Exceso en la normal tolerancia entre vecinos.
El art. 2618 dispone: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal, tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque mediare autorizacin administrativa de aqullas. Segn las
circunstancias del caos, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la
cesacin de tales molestias contemporizando las exigencias de la produccin y el
respeto debido al uso regular de la propiedad.
No obstante el criterio que ve aqu un supuesto de imputacin objetiva (BUSTAMANTE
ALSINA), segn ALTERINI parece asimilable al del ejercicio abusivo de los derechos
(arg. frase uso regular de la propiedad, y art. 2514), de manera que tambin aqu- se
trata de una situacin de culpa revelada. Mxime que, como los jueces deben resolver,
segn las circunstancias del caso, laindemnizacin de los daos o la cesacin de
las molestias, nada obsta a que por el mero incumplimiento objetivo del deber de
vecindad dispongan el desmantelamiento del aparato molesto, y slo ordenen la
indemnizacin cuando promedie un factor subjetivo suficiente para responsabilizar a
quien las causa.
Recurdese, por lo dems, que el art. 1113 se refiere slo al riesgo de la cosa y no a la
actividad riesgosa y, menos an, a la actividad simplemente molesta.-

224
-Bolilla XVI58- EL DAO.
-Acepciones del vocablo.
El concepto dao puede ser comprendido con dos significados de distinta extensin:
1) En sentido amplio, hay dao cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo;
2) En sentido estricto, la lesin debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos,
patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera en determinadas
circunstancias- una sancin patrimonial.
Este ltimo significado es relevante aqu, en materia de responsabilidad civil. El dao
que nos interesa es, consiguientemente, la lesin, menoscabo, mengua, agravio, de un
derecho subjetivo, que genera responsabilidad.
-El dao jurdico y sus requisitos.
Slo ciertos daos alcanzan entidad bastante para que, jurdicamente, constituyan
sustento de un reclamo. Veremos ahora, concretamente, cules son los requisitos para
que un dao deba ser reparado, analizando al dao en s mismo, sin inmiscuir
indebidamente otras cuestiones que ataen al deudor de la reparacin.
a) Dao cierto.
El dao cierto por oposicin al eventual, hipottico o conjetural- es aquel que debe
resultar con suficiente probabilidad del incumplimiento. No obstante, la resarcibilidad
del dao cierto no exige que sea actual, sino que puede -tambin- ser futuro. Vale decir:
son resarcibles el dao cierto actual, y el dao cierto futuro (ver infra).
La prdida de una probabilidad o chance, como dao cierto, es tambin resarcible: se
repara por la probabilidad de xito frustrada.
b) Dao subsistente.
El dao es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. Por ello, no
obstante que materialmente el dao haya sido reparado, es jurdicamente subsistente en
los siguientes casos:
1) Si lo repar la propia vctima;
2) Si pag un tercero, como el asegurador que resarce a la vctima (art. 61, ley 17.418),
pues los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razn del
siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada
(art. 80, ley 17.418).

225
c) Dao propio.
El dao debe ser propio o personal de la vctima, esto es, debe haberlo sufrido, o ser
posible destinataria de una accin futura de quien lo recibi directamente.
Puede ser directo o indirecto, tal como ser explicado ms adelante.
d) Afeccin a un inters legtimo.
Como slo cabe reparacin por los daos jurdicos, el dao debe afectar un inters
legtimo, y no cualquier inters del reclamante. Por ello, la CNCiv. A, ha resuelto
que no cabe percibir como lucro cesante el monto de propinas probables, pero vedadas
por el laudo laboral gastronmico; y la CNFed., ha determinado que lo mismo ocurre
con el monto que la vctima habra percibido como pen de taxi, si resulta que no tena
el necesario registro profesional, con lo cual su actividad resultara ilegal.
e) Dao significativo.
Segn la CNCiv. A, la indemnizacin slo cabe cuando el dao tiene cierta influencia
o relevancia, lo cual descarta la reparabilidad del dao insignificante.
Por ello, la CNFed. ha negado la reparacin del dao moral invocado por la vctima de
un robo, si haba cesado en sus pagos y se hallaba en concurso preventivo de
acreedores, con lo cual fue mnima la disminucin que ese hecho pudo producir en su
crdito como comerciante.
f) Relacin causal relevante.
Slo son resarcibles los daos que se hallan en cierta relacin de causalidad,
jurdicamente relevante, cuya precisin ser hecha ms adelante.
-Dao actual o futuro.
Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Por el
contrario, dao futuro es el que todava no ha sucedido, aunque su causa generadora ya
existe. Puede ser: a) cierto, es el que se presenta como indudable o con un alto margen
de probabilidad (v. gr., la privacin de ulteriores ganancias de un viajante de comercio a
causa de su incapacidad); o b) incierto, que es el eventual, hipottico o conjetural.
A) Dao patrimonial.
-Concepto.
El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta;
es decir, por el sufrido directamente en las cosas de su dominio o posesin, o por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).
Cabe agregar que la nocin de dao indirecto que tambin confiere accin para
reclamar indemnizacin- abarca, en otro sentido, a quien lo hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quin padece
el dao, que es distinto de aqul damnificado directamente; en esta acepcin, pues, se
considera indirecto el dao que rebota sobre un tercero.

226
-Manifestaciones.
1) Dao emergente y lucro cesante.
Segn reza el artculo 1069: El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente
sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y
que en este Cdigo se designa por las palabras prdidas e intereses....
El dao emergente est representado por el perjuicio efectivamente padecido; tal la
desvaloracin sufrida por un automvil como consecuencia del choque o los gastos que
demandaron la curacin de las lesiones sufridas por la vctima, etc.
El lucro cesante no consiste en la privacin de una simple posibilidad de ganancia, pero
tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que sta se hubiera obtenido. Para que
sea indemnizable basta, pero es tambin suficiente, la existencia de una cierta
probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio conforme a las
circunstancias del caso. Cabe aclarar que el concepto de lucro cesante slo comprende
la ganancia lquida, es decir, que del posible ingreso bruto deben descontarse los gastos
que hubieran sido necesarios para obtenerlo.
El lucro cesante no es indemnizable si el damnificado pudo evitar la frustracin de la
ganancia adoptando oportunamente las medidas del caso para impedir la prolongacin
del dao, por lo que no es resarcible a tal ttulo la privacin del vehculo daado por un
tiempo superior al necesario para repararlo, si ello es imputable al propietario, aunque
este plazo puede ampliarse en razn de la situacin econmica del damnificado.
2) Intereses.
Se deben desde la mora del deudor y, en la rbita extracontractual, aunque no hayan
sido reclamados. Ahora bien, segn ORGAZ, la razn del pago de estos intereses
indemnizatorios es que no deben quedar sin reparacin la productividad frustrada; de
all que, como expresa FISCHER, la destruccin de un objeto de adorno, v. gr., no genera
derecho a percibir intereses porque no habra producido ganancia alguna desde el dao
hasta su reparacin, pero si -en cambio- el damnificado obtiene esa cosa de un tercero
(negocio de provisin), el capital invertido al efecto da lugar al pago de intereses: la
deuda de dinero, obviamente, los genera sin duda alguna (art. 622).
El dao puede versar sobre el inters positivo o sobre el inters negativo. El primero
involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera
(inters de cumplimiento); en tanto que lo segundo comprende lo que el acreedor no
habra sufrido si la obligacin se hubiese constituido.
B) Dao extrapatrimonial o moral.
-Concepto.
El dao extrapatrimonial o moral se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el
hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, pues, al
decir de ORGAZ, si lo que se quiere clasificar es el dao resarcible, no hay por qu
atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es a lo
efectos o consecuencias de la lesin.
Por otra parte, el dao moral aparece como gnero de una categora especfica: el
agravio moral, que se configura cuando el dao moral es causado con dolo.

227
-Su resarcimiento. Discusin doctrinaria.
El texto originario del art. 1078 caracterizaba al dao moral como el causado a la
persona molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo
sus afecciones legtimas. Tal caracterizacin es sustancialmente apropiada.
El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales, consiste
en el sufrimiento causado como dolor o como dao en las afecciones; el dao al
honor constituye claro ejemplo de esta ltima categora (v. art. 1099).
Se ha objetado la viabilidad de la reparacin del dao moral, fundamentalmente en
razn de estos tres argumentos:
1) El dao moral es inconmensurable, esto es, no podra ser medido. La objecin es
cierta: cul es la medida del dolor de una madre por la prdida de un hijo?.
2) No podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin
embargo, que a partir de las enseanzas de IHERING se ha llegado a la conclusin de que
el dinero medida comn de los valores econmicos- sirve no slo para compensar un
dao patrimonial, sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al
dolor inferido, su pago puede constituir una sanacin para quien caus dao moral.
3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral: el dolor no
puede ser, en ese plano, fuente de lucro. No obstante, esta objecin es superable si se
toma en cuenta lo recin expresado, pues la causa del pago de la indemnizacin del
dao moral no tiene por qu ser compensar ese dolor, sino sancionar a quien lo provoc.
En este mismo orden de ideas, desde que no se trata de medir el dao moral, la
primera de las objeciones tambin se desvanece.
Para lograr encontrar el fundamento de la reparabilidad del dao moral, se han
desarrollado las siguientes teoras:
1) Teora del resarcimiento: Es esta una postura que, segn Llambas, cae en un
grosero materialismo, ya que entiende que el dao moral es resarcible; es decir, que
el responsable debe su indemnizacin como un equivalente del dao moral inferido,
de modo que el dinero es dado para que la vctima se procure satisfacciones
semejantes en intensidad al sufrimiento recibido.
2) Tesis de la sancin ejemplar: Inversamente, este punto de vista entiende que no se
trata de resarcir a la vctima del dao moral, sino de sancionar a quien lo caus.
Es sabido lo extenso del catlogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre
ellas, algunas tienen carcter retributivo, pues se independizan de la cuanta del
dao, y no cumplen funcin de equivalencia con este.
En la siguiente pgina, y siguiendo en esto el transparente pensamiento de Llambas,
sealaremos qu consecuencias derivan de la adopcin de uno u otro fundamento
(resarcitorio o sancionatorio) con respecto a la indemnizacin del dao moral:

228

Resarcitorio.

Sancionatorio.

Hechos generadores.

Cualquier incumplimiento.

Slo ciertos hechos.

Titular de la reparacin.

Cualquier damnificado.

Damnificados legitimados.

Cuanta de la reparacin.

Se determina por la Se computa la situacin del

magnitud del sufrimiento.
responsable.

Transmisibilidad
accin.

de

Accin subrogatoria.

la Se transmiten sin cortapisas. Slo se acepta si la vctima,

antes de morir, ya promovi
la demanda (cfr. art. 1099).
Est habilitada.

Est descartada.

Parece evidente que la teora del resarcimiento no resiste la crtica, con lo cual se
impone acoger la tesis de la sancin.
No obstante, Alterini piensa que no es menester acudir a la idea de la sancin
ejemplar. Se ejemplariza con alguien cuando se lo sanciona para que, en lo futuro, se
abstenga de incurrir en igual trasgresin (prevencin especial), pero la sancin puede
tener tambin una finalidad de prevencin general, que advierta a los dems sobre la
inconveniencia de ciertas inconductas.
El citado autor conviene en que la indemnizacin del dao moral se debe como sancin.
De all que pueda ser aplicada no slo cuando hay agravio moral sino tambin cuando
hay dao moral genrico, provocado sin dolo. Consiguientemente, se derivan de esta
concepcin todas las virtualidades sealadas en el cuadro supra y, como se toma en
cuenta la situacin del victimario (no la de la vctima), el grado de subjetividad con que
haya actuado constituye un cartabn importantsimo para fijar, en dinero, el monto
debido como indemnizacin de esa categora de dao.
-Sistemas. Derecho comparado.
Se pueden alinear distintos sistemas en torno de la procedencia de la reparacin del
dao moral:
1) El ms amplio la acepta en todo incumplimiento, de fuente contractual o
extracontractual. Era el criterio de la mayora de nuestra doctrina, el que en su
momento adopt la SCBA, y cuenta con el respaldo de la jurisprudencia francesa.
2) Otra lnea de ideas, ms restringida, slo la admite en la rbita de la responsabilidad
extracontractual.

229
3) Con menor amplitud, otro criterio sostiene que procede nicamente cuando el hecho
ilcito es, a la vez, delito de Derecho penal. Era el sentido del art. 1078, segn la
interpretacin del plenario de la Cciv. En autos Irribarren c/Senz Briones.
4) Otra teora, a la que suscriben CAMMAROTA, LLAMBAS y SALVAT, exigi que
hubiera simultneamente delito civil (y no cualquier hecho ilcito) y delito penal
para que, en los trminos del citado art. 1078, la reparacin del dao moral tuviera
lugar.
5) Por fin, Cdigos como el alemn, suizo e italiano, limitan la reparabilidad de ese
dao exclusivamente a los casos particulares en que la ley la determina.
A partir de la reforma introducida por ley 17.711 se ha cambiado el rgimen que
corresponda al dao moral.
El art. 522 dispone: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el
juez podr condenar al responsable a al reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generadora y circunstancias del caso.
El art. 1078, a su vez, establece: La obligacin de resarcir el dao causado por los
actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del
dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
Llambas piensa que se ha regulado, a partir de la reforma de 1968, slo el agravio
moral, esto es, que slo sera reparable el dao moral causado con dolo. No obstante, la
interpretacin dominante, y la jurisprudencia corriente sostienen que cabe la
indemnizacin de cualquier dao moral.
59- LA LESIN DE LOS DIVERSOS DERECHOS.
-Lesin a los derechos de la personalidad. Diversas hiptesis.
a) Enfermedad: Cuando la vctima sufre enfermedad a causa del hecho generador, tiene
derecho a que se la indemnice en razn de aqulla. Por lo pronto, puede cobrar los
gastos mdicos y afines que haya realizado, habindose decidido que no puede coartarse
su derecho a obtener la asistencia mdica que considere ms conveniente para lograr el
restablecimiento de su salud, de manera que es inaceptable el argumento de que pudo
ser atendida en un hospital gratuito.
Por lo comn le enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan
incapacidad. Esta responde a una idea distinta del lucro cesante, con lo cual ambos
rubros no se excluyen. La incapacidad se establece segn la aptitud laborativa genrica
y, an, respecto de todos los aspectos de la vida de la vctima, en sus proyectos
individuales y sociales, de modo que corresponde indemnizarla aunque el damnificado
no realizara tarea remunerada alguna.
b) Muerte: Del anlisis del sistema legal, y de la jurisprudencia interpretativa, se pueden
extraer estas pautas relevantes:
1) Por lo pronto, la indemnizacin en caso de homicidio slo se concede si concurren
los distintos presupuestos generales de Resarcibilidad y, en especial, lo relativo al
inters legtimo de quien demanda.

230
2) La indemnizacin corresponde no slo cuando el muerto es mayor de edad, sino
tambin si es menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer.
3) Conforme a la jurisprudencia, la vida representa un valor econmico indemnizable,
que el juez determina con un amplio margen de discrecionalidad (cfr. art. 1084 in fine),
atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso: profesin del muerto,
educacin, edad, sexo, salud, etc.
4) Para fijar prudencialmente la reparacin ha de tomarse en cuenta la frustracin
econmica que sufren los damnificados a causa de la muerte de la vctima; se trata
sustancialmente de la situacin de los reclamantes (no la del muerto) y, en el caso del
art. 1084, no debe ser inferior a lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del
muerto (arg. art. 1069).
5) El responsable debe tambin los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral (art. 1084).
6) Los herederos forzosos (art. 3592 estn legitimados para accionar beneficiados por
las presunciones legales de existencia de un dao, y de causalidad relevante. Los
damnificados indirectos (art. 1079), en cambio, deben probar la existencia de dao
resarcible.
7) Queda a la prudencia de los jueces la determinacin del modo de satisfacer la
indemnizacin (art. 1084 in fine). De all que, v. gr., sera viable pretender que el
responsable pagara una renta mensual a los damnificados aunque -en los hechos- esto
no se reclama porque, por empezar, aquellos soportaran el riesgo de la eventual
insolvencia del obligado; normalmente se pide, y obtiene, una suma nica.
c) Ataques al honor: Si el delito fuese de calumnia o de injuria de cualquier especie, el
ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria si probase que por
la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en
dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin (art. 1089).
Este artculo se refiere a los delitos de injuria tipificado en el art. 110 del Cdigo
Penal para los casos en que se deshonrare o desacreditare a otro, y de calumnia,
definida como la falsa imputacin de un delito que de lugar a la accin pblica
(art. 1089, Cdigo Penal).
El artculo 1090, por su parte, establece que el delincuente, adems de la
indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastad en su
defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa,
sin perjuicio de las multas o penas que el Derecho criminal estableciere.
d) Lesiones: El art. 1086, que alude a heridas u ofensas fsicas aplica la regla general
consignada en el art. 1069: se indemnizar tanto el dao emergente como el lucro
cesante.
e) Delitos contra la libertad individual: El art. 1087 slo menciona el lucro cesante que
debe indemnizarse en el caso.

231
f) Delitos contra la honestidad: El art. 1088 se refiere a la indemnizacin debida en
casos de estupro, violacin, rapto, incluyendo la seduccin de mujer honesta, menor de
18 aos, que no concuerda con las previsiones del Cdigo Penal al respecto.
-Lesin de los derechos de propiedad.
a) Dao a las cosas: Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la
indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor
primitivo (art. 1094)
b) Hurto: En este caso la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus
accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por
caso fortuito o fuerza mayor (art. 1091). El Cdigo Civil descarta aqu el rgimen
comn que rige las obligaciones de dar para restituir a su dueo (comp. arts. 584 y 586).
c) Estafa: El art. 1093 alude a la usurpacin de dinero, en el cual el delincuente
pagar los intereses de la plaza desde el da del delito. Tambin, obviamente, debe
restituir el capital (conc. art. 622).
60- RELACIN CAUSAL.
-Nocin.
Es preciso no confundir la relacin de causalidad con la imputabilidad del acto; la
primera se refiere a una cuestin material: saber si el dao es consecuencia de un hecho
determinado; la imputabilidad es un concepto jurdico: establecer si se le impone a
determinada persona el deber de reparar un dao.
-Teoras sobre la causa.
La incorporacin de este tema al terreno jurdico en materia de responsabilidad, es
relativamente reciente, y fue antecedida poco antes por las investigaciones de los
penalistas; porque los civilistas han aducido muchas veces que es suficiente valerse del
sentido comn para dar respuestas al interrogante qu daos se imputan.
1) Teora de la Condictio sine qua non.
A partir de las enseanzas de STUART MILL se puso en tela de juicio la nocin de causa,
considerando que es tal slo la suma de las condiciones. En semejante lnea de ideas
apareci, en el plano jurdico, la teora de la condictio sine qua non o equivalencia de
las condiciones. Segn VON BURI, todas y cada una de las condiciones provocan el
efecto, de manera que cada una de ellas tiene funcin de causa del resultado.
Esta teora es harto criticable pues, por ejemplo, respondera de homicidio quien infiri
a otro una lesin en virtud de la cual debi ser llevado a un hospital, en el que muri
vctima de un incendio.
En virtud de las crticas recibidas, esta teora recibi nuevos aportes de varios autores.
Dentro de ellos cabe destacar a VON LISZT, quien admiti el corte de la cadena causal
cuando la supresin del movimiento corporal no hubiera modificado en nada la
produccin del resultado. FRANK, por su parte, sostuvo que debe cortarse la cadena de
condiciones cuando interfiere en ella la accin dolosa de un tercero.

232
Este primer sector de opinin, en definitiva y a travs de sucesivos virajes, dej de
atribuir el efecto a todas y cada una de las condiciones colocadas en un pie de igualdad.
Se inici as un proceso de individualizacin de alguna de las condiciones para elevarla
al nivel de causa, proceso que se acentu a travs de las teoras que analizaremos ahora:
b) Teora de la causa prxima.
En seguimiento del criterio de BACON, se atribuye el efecto al ltimo suceso, con el cual
aparece conectado de manera inmediata. Claro est que ello puede derivar en soluciones
irritantes, como en el caso de la enfermera que aplica una inyeccin que, en realidad,
contiene veneno, habiendo cargado la jeringa de un frasco rotulado como antibitico por
el laboratorio farmacutico: la causa prxima del dao habra sido puesta por dicha
enfermera (!).
c) Teora de la causa eficiente.
Este punto de vista toma vigorosamente la distincin entre causa, condicin y ocasin.
De lo que se trata aqu es no slo de caracterizar precisamente qu es causa, sino a
cul de los hechos relacionados se le asigna categora causal.
Segn GRISPIGNI, el Derecho puede ser concebido como hecho, como norma y como
valor. Cuando se lo concibe como hecho se adopta la teora de la equivalencia de las
condiciones. Cuando se toma en cuenta la norma se alude a la causa eficiente: es causa
de un resultado lo que, genricamente, ha establecido un ordenamiento jurdico dado.
Finalmente, si se computa el valor, el intrprete se enrola en la teora de la causalidad
adecuada: es la ms justa porque toma en cuenta la condicin humana, una de cuyas
notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de prever los sucesos cuando
ellos se dan con cierta regularidad.
d) Teora de la causa adecuada.
Esta teora -quiz la de mayor predicamento- niega la equivalencia de las condiciones y
preconiza un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la
experiencia, propio para producir el resultado. Es decir, en general, un efecto es
adecuado a su causa cuando acostumbra a suceder, segn el curso natural y ordinario
de las cosas (art. 901).
Para determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto segn las leyes del mundo de
la naturaleza, la teora presenta tres versiones:
1) La subjetiva, que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el
agente conoca o poda conocer (VON KRIES).
2) La objetiva, que toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en abstracto)
debe prever (THON; RMELIN).
3) Otra posicin realiza el juicio de probabilidad segn la captacin de un hombre muy
perspicaz (TRAGER).

233
-Clasificacin legal de las consecuencias de los hechos.
Nuestro Cdigo Civil trata esta materia en el art. 901 y ss. En el primero de ellos dice
que las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias
mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales.
El artculo 903 expresa que las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.
En cuanto a las consecuencias mediatas, son imputables al autor del hecho, cuando las
hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa,
haya podido preverlas (art. 904).
Las consecuencias casuales slo son imputables cuando debieron resultar segn las
miras que tuvo el ejecutar el hecho (art. 905), y en un precepto irrelevante, el artculo
906 manifiesta a partir de 1968 que en ningn caso son imputables las consecuencias
remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
De los textos expuestos se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les
son atribuibles las consecuencias inmediatas y las mediatas.
Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de
reparar consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto (art. 905).
El ya mencionado articulado se complementa con diversas normas particulares, de entre
las que adquieren relevancia particular los artculos 520 (en el resarcimiento de los
daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin) y 521 modificado por ley
17.711 (si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas).
-Causas concurrentes. Diversas hiptesis.
La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que acte junto
con ella; en tal caso existe una concausa. Tambin puede ocurrir que, en ciertas
situaciones, la consecuencia final sea imputada a varios sujetos. Estas situaciones son
las siguientes:
1) Causalidad conjunta o comn: Se da cuando varias personas cooperan al mismo
resultado. Es el caso de los coautores de un delito, o el de los cointervinientes en un
cuasidelito, que responden solidariamente (arts. 1081 y 1109).
2) Causalidad cumulativa o concurrente: Existe cuando la pluralidad de intervinientes
acta de tal modo que sus actos, independientes entre s, habran producido el mismo
dao de haberse operado aislados; todos y cada uno de ellos responden por el resultado
final. Es el caso, v. gr., en que dos fabricantes arrojan al ro las aguas servidas, y los
desechos de cada una de las fbricas, aisladamente considerados, son venenosos.
3) Causalidad disyunta o alternativa: En tal supuesto el hecho aparece atribuible a una
persona u otra de manera excluyente. As ocurre cuando se sustrae un objeto de un
cuarto en el que slo entraron dos personas.

234
61- FACTORES QUE EXCLUYEN LA RELACIN CAUSAL.
A) Caso fortuito o fuerza mayor.
-Terminologa.
El artculo 514 establece que caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que
previsto, no ha podido evitarse; pero no brinda una definicin de la fuerza mayor,
aunque se refiere a ella en la extensa nota del mismo art. 514.
Acerca de la distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor se han elaborado varias
posturas doctrinarias, que sintetizamos as:

Caso fortuito.

Fuerza mayor.

Efectos.

Hecho de la naturaleza.

Hecho del hombre.

Idnticos.

Hecho de menor
significacin.

Hecho extraordinario.

Idnticos.

Hecho imprevisible.

Hecho irresistible.

Idnticos.

Imprevisible e inevitable
para el deudor comn.

Imprevisible e inevitable
para el deudor diligente.

Idnticos.

Interno a la relacin
obligacional.

Externo a la relacin
obligacional.

Caso fortuito: no es
eximente de
responsabilidad; fuerza
mayor: es eximente.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante las distinciones apuntadas,

consideran a ambos conceptos como sinnimos y con idnticos efectos jurdicos, es
decir, la exencin de la responsabilidad del autor.
Asimismo, es manifiesta la asimilacin legal, pues nuestro Cdigo Civil alude en forma
indistinta tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor (v. gr. arts. 513, 889, 893, 1091,
1522, 1568, 1570, etc.).
-Caracteres.
Segn ALTERINI, el hecho, para ser considerado como caso fortuito, debe reunir las
siguientes caractersticas:

235
1) Imprevisibilidad: El hecho se considera imprevisible cuando el deudor no lo puede
prever, a pesar de haber actuado con la prudencia, diligencia y capacidad de previsin
que son exigibles a un hombre medio.
2) Irresistibilidad: Se da cuando el deudor no puede evitar el acaecimiento del evento,
no obstante realizar todos los esfuerzos posibles. En tanto la irresistibilidad se refiere al
hecho mismo, la imprevisibilidad antes mencionada versa sobre su casa generadora.
3) Extraneidad: El hecho debe ser ajeno al deudor; caso contrario puede serle imputada
a ttulo de culpa.
4) Actualidad: Se debe tratar de un acontecimiento actual y presente, ya acaecido o que
acaezca al momento del incumplimiento.
5) Sobreviniente: El evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la
obligacin; caso contrario, o bien las partes saban su existencia y , por lo tanto, era
previsible, o lo ignoraban, supuesto en que la obligacin no se constituye por
imposibilidad de su objeto (cfr. LLAMBAS).
6) Insuperabilidad: Significa que, como consecuencia del hecho acaecido, al deudor le
es absolutamente imposible el cumplimiento de la obligacin; tal caracterstica
diferencia el caso fortuito de la imprevisin, ya que en sta el cumplimiento no es
imposible sino slo muy dificultoso.
-El caso fortuito o fuerza mayor y los diversos sectores de la responsabilidad civil.
En el campo contractual la demostracin, por el deudor, de la existencia del caso
fortuito excluye su culpabilidad y lo hace irresponsable (art. 513, 1 parte). El hecho
imprevisible e inevitable que interfiere en el cumplimiento de la obligacin contrada
constituya una causal de liberacin para el deudor salvo, claro est, los supuestos de
excepcin que ms adelante analizaremos.
En el mbito extracontractual el caso fortuito -slo mencionado por el art. 1128- es
tambin causal de irresponsabilidad. Se trata de un opuesto lgico de la culpa -que
presupone previsibilidad y la evitabilidad de la consecuencia- y obsta a la configuracin
de uno de los elementos que integran el ilcito extracontractual en sentido subjetivo.
Pero en tanto que en materia contractual el casus desliga al deudor de una obligacin
preexistente de dar, hacer o no hacer, en el campo aquiliano determina que la obligacin
de reparar, emanada de la transgresin del genrico neminem laedere, no llegue a
configurarse.
-Diversos tipos de imposibilidad.
La imposibilidad es absoluta cuando, como consecuencia de un caso fortuito, ninguna
persona puede cumplir con una determinada obligacin; es en cambio relativa cuando el
que no lo puede hacer es el deudor de esa obligacin, la que eventualmente podra ser
cumplida por otro.
La imposibilidad es total cuando la obligacin in totum no puede ser cumplida. En
cambio, es parcial cuando el deudor, a pesar del caso fortuito, est en condiciones de
cumplir en parte la obligacin contrada, lo cual autoriza al acreedor a optar entre elegir
tal cumplimiento, o tener por disuelta la obligacin.

236
La imposibilidad definitiva implica que la obligacin nunca podr ser cumplida, por lo
cual trae aparejada la liberacin del deudor. Por otro lado, la temporaria impide el
cumplimiento slo mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego de ello el
obligado debe cancelar su deuda en la forma estipulada.
La doctrina no slo acepta exonerar la responsabilidad del deudor por el incumplimiento
obligacional cuando existe una imposibilidad fsica de cumplir, sino tambin cuando el
pago se torna imposible por razones graves de ndole moral: v. gr., un cantante que deja
de actuar debido a que su hijo fallece repentinamente.
-Efectos.
a) Principio general.
El caso fortuito o fuerza mayor es una causal de inimputabilidad que exime al deudor de
responder; lo libera del cumplimiento de la obligacin, como as tambin del deber de
indemnizar los daos y perjuicios.
El art. 513 establece al respecto: El deudor no ser responsable de los daos e intereses
que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos
resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.
b) Excepciones.
El principio general de irresponsabilidad enunciado por el art. 513 tiene varias
excepciones:
1) Cuando el deudor asumi el caso fortuito, mediante un pacto de garanta o una
clusula de responsabilidad, lo que nicamente acontece en el campo contractual
(artculo 513).
2) Cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del deudor (art. 513). El deudor
responde por haber actuado culposamente, y no por carecer de virtualidad el caso
fortuito. Lo mismo cabe afirmar si el obligado provoc el caso fortuito actuando
dolosamente, no obstante que el citado artculo 513 no lo establezca.
3) Cuando el caso fortuito es sobreviniente a la constitucin en mora del deudor,
siempre que sta no fuere provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513). Esta
excepcin tiene su fundamento en el hecho de que el deudor moroso asume todos los
riesgos del incumplimiento obligacional por cuanto, de haber pagado la deuda en
tiempo propio, el caso fortuito no habra tenido ninguna relevancia.
Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo causal.
4) Cuando la ley expresamente impide que el deudor pueda invocar el caso fortuito
como causal de irresponsabilidad. V. gr., el art. 789 (el que de mala fe recibe una cosa
en pago, responde por los riesgos que ella sufra an cuando sean causados por caso
fortuito); el art. 1557 (impide al locatario de un predio rstico alegar el caso fortuito
para remitir total o parcialmente las rentas); etc.

237
-Anlisis de los distintos supuestos jurisprudenciales.
1) Hechos naturales: Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito
encontramos: terremotos, maremotos, sequas excepcionales, lluvias mayores que las
ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, etc.
Es importante destacar que los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo
con las circunstancias en que acontecen. Adems, deben ser extraordinarios, es decir, no
ocurrir regularmente sino en forma excepcional.
2) Hechos del prncipe: En ciertos supuestos el deudor puede verse impedido de cumplir
con la obligacin a su cargo debido a un acto de autoridad pblica. V. gr., D debe
entregar un inmueble a A, que luego de constituida la obligacin es expropiado. No
interesa si dicho acto es legtimo o arbitrario, lo nico que importa es que sea
imprevisible y obste al cumplimiento de la obligacin.
3) Guerra: Para que la guerra sea reputada como caso fortuito debe ser sobreviniente a
la constitucin de la obligacin, por cuanto se es contempornea a ella, o de declaracin
inminente cuando se produjo la celebracin del contrato, no resulta imprevisible para el
deudor. Las pautas enunciadas son aplicadas por la jurisprudencia en el supuesto de
revoluciones ocurridas dentro de un pas.
4) Huelgas: En un principio la jurisprudencia exiga que la huelga, para ser considerada
fuerza mayor, deba ser general; y de carcter subversivo o revolucionario. En cambio,
si slo suceda en la empresa del deudor, ste no poda alegarla como causal de
inimputabilidad.
Contemporneamente, para calificar a una huelga como caso fortuito se indaga si ella es
legal o ilegal, lo cual -en principio- es establecido por la autoridad administrativa. Slo
la huelga ilegal configura el caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva
adoptada por los obreros, por no haber agotado una etapa conciliatoria.
El trabajo a reglamento no constituye, en principio, caso fortuito, no obstante lo cual en
circunstancias especiales los jueces pueden considerar lo contrario si, por razn de ese
modo de trabajar, es imposible el cumplimiento en trmino del contrato.
El lock out, o huelga patronal, no puede ser invocado como caso fortuito. Lo mismo
acontece con la huelga obrera parcial, salvo que el personal que realice el paro sea
especializado.
5) Incendio: Con respecto al incendio, y debido a la redaccin del art. 1572 referente al
contrato de locacin, existe una singular evolucin jurisprudencial.
En efecto, dicho precepto legal establece que, en el contrato de locacin, el incendio se
considera como caso fortuito, sin tener el locatario que probar nada ms que su
existencia; est a cargo del locador la prueba de la culpa del locatario, para que ste no
se exima de responder.
En un primer momento, la jurisprudencia extendi el criterio enunciado a otros casos
ajenos al contrato de locacin pero, posteriormente, circunscribi, con acierto, la
aplicacin de la regla excepcional del art. 1572 slo al contrato enunciado, y no la
extendi por analoga a otros supuestos, como antes haca.

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-Las clusulas de responsabilidad e irresponsabilidad. Pacto de garanta.
El deudor puede asumir algunos casos fortuitos. En dicho supuesto nos encontramos
ante la estipulacin de una clusula de responsabilidad. El deudor no se exime de
responder por los casos fortuitos que expresamente asumi pero, en cambio, si sucede
cualquier otro evento, puede alegarlos como causal de inimputabilidad.
Ahora bien, las partes tambin pueden pactar libremente que, si ocurre algn evento que
enuncian, cuya caracterizacin como caso fortuito podra ser dudosa, el deudor se
exonerar de responsabilidad, tanto respecto al cumplimiento de la obligacin como a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
La jurisprudencia ha considerado vlidas tales clusulas, por cuanto no lesionan el
orden pblico, y sirven para interpretar la voluntad de las partes que las establecieron de
acuerdo con el artculo 1197.
Por ltimo, asimismo, es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que
pudieran acontecer; en tal supuesto garantiza el cumplimiento de la obligacin, no
pudiendo eximir su responsabilidad por ninguna causa.
-Dao por obra de un tercero.
Puede ocurrir que el hecho de un tercero, no dependiente o subordinado del deudor,
impida el cumplimiento espontneo de la obligacin, caso en el cual el obligado puede
alegarlo como fuerza mayor exonerativa de su responsabilidad.
Entre los hechos de terceros cabe mencionar: el robo de lo que se deba entregar; el
cruce repentino de la calzada por un menor que provoca la detencin brusca de un
colectivo que ocasiona perjuicios a los pasajeros; etc.
El hurto no es considerado caso fortuito, porque generalmente acontece por negligencia
del deudor en la guarda de la cosa hurtada. S, en cambio, el robo a mano armada (cfr.
art. 2203, para el depsito).
B) Imprevisin.
Toda obligacin contrada debe ser cumplida en la forma pactada (pacta sunt servanda).
As lo exige el principio de buena fe que rige toda relacin jurdica, y lo establece
expresamente, en nuestro Derecho positivo, el artculo 1197, segn el cual la
convencin es ley entre partes.
No obstante, puede ocurrir que las circunstancias fcticas imperantes al celebrarse la
obligacin varen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible
para las partes, tornando excesivamente oneroso el pago de la prestacin que es
contenido de la obligacin. En tal supuesto no es estrictamente justo condenar al deudor
a pagar idnticamente la prestacin debida, lo que puede llegar a implicar su ruina
patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber previsto lo imprevisible (!).
Por lo expuesto cabe afirmar que, en el mbito contractual, priva el principio pacta sunt
servanda pero, en los contratos duraderos, slo con el alcance de mantener la
equivalencia de las prestaciones -como presuposicin o base del negocio jurdico-, de
manera que adviene valiosa la teora que, haciendo pie en la imprevisibilidad, da lugar
al reajuste de las prestaciones que las circunstancias tornaron groseramente distintas de
las queridas.

239
La ley 17.711 introdujo una importante reforma al Cdigo Civil, consagrando la
vigencia de la teora de la imprevisin en nuestro Ordenamiento Jurdico, al establecer
en el nuevo art. 1198: En los contratos bilaterales conmutativos, y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El
mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin
continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la
resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra
parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.
Teniendo en cuenta el precepto legal, la teora de la imprevisin es aplicable a los
contratos que sean onerosos, conmutativos y de ejecucin diferida o continuada,
agregndose los aleatorios slo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas
extraas al riesgo propio del contrato.
La aplicacin de la teora de la imprevisin, sin embargo, se encuentra limitada en
virtud de ponderables razones:
1) No puede invocarla aquel deudor que se encuentre en estado de mora, que en las
obligaciones a plazo cierto se produce automticamente.
2) El deudor puede renunciar en forma anticipada al derecho de invocar la imprevisin
para rescindir el contrato que ha celebrado, en el supuesto que, por causa fortuitas, su
cumplimiento se hubiera tornado muy oneroso; ello es factible por cuanto se tratara de
una asuncin del evento fortuito que dificulta el pago de la obligacin, lo cual no est
prohibido por la ley (cfr. doc. art. 513).
3) De acuerdo con el criterio sustentado por Llambas, el marco de aplicacin de la
teora quedara circunscripto a los derechos fluyentes, que son los poderes subjetivos
que requieren ser fecundados por la accin del tiempo (por ejemplo, el precio de la
locacin de cosas, o los intereses del capital) que, en el precepto legal, son identificados
como de ejecucin continuada. Entiende tambin que los contratos de ejecucin
nica, aunque fuera diferida en el tiempo por la existencia de un plazo, no deben ser
influidos por la teora de la imprevisin. Con relacin a los contratos de ejecucin
diferida especficamente, es tajante en su opinin respecto a que en ellos el derecho ya
ingres al patrimonio del acreedor desde el mismo nacimiento de la obligacin, y su
ejercicio slo quedara suspendido hasta la concurrencia del plazo; por lo tanto, no sera
factible modificar lo pactado, so pena de lesionar la garanta constitucional del derecho
de propiedad.
El deudor podr invocar la imprevisin cuando: a) El hecho que ocasiona la dificultad
en el pago de la obligacin rena los caracteres del caso fortuito; b) no est en mroa, ni
haya obrado con culpa; y c) el evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el
cumplimiento obligacional.
Reunidos los requisitos enunciados, el deudor podr invocar la imprevisin
peticionando la rescisin del contrato; expresamos rescisin y no resolucin, como
errneamente seala el art. 1198, debido a que la disolucin del vnculo obligatorio
produce efectos ex nunc y no ex tunc, segn afirma la propia ley al establecer que no
resultan afectados los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos.

240
El acreedor, ante el pedido de rescisin planteado por el deudor, puede imponerle la
subsistencia del vnculo creditorio ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato; el diferendo, en tal instancia, queda librado a al decisin judicial, que deber
efectuar la revisin de los trminos contractuales restableciendo la equivalencia de las
prestaciones, violada por la ocurrencia del evento fortuito que posibilit argir la teora
de la imprevisin.
-Paralelo con el caso fortuito.
Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisin tienen caracteres comunes,
difieren en cuanto a que: a) El primero implica imposibilidad de pago y, en cambio, en
la segunda el pago se torna dificultoso pero no imposible; b) en aqul existe una
imposibilidad jurdica de cumplir y, por lo contrario, en sta la imposibilidad es
econmica; y c) el caso fortuito se aplica en los mbitos contractual y extracontractual,
pero la imprevisin slo juega en el campo contractual, y en determinados supuestos.
C) Estado de necesidad.
Su concepto es dado por el art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal, en cuanto justifica la
conducta de quien causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extrao. Correlativamente las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumn, 1967)
recomendaron incorporar al Cdigo Civil esta frmula: Si alguien se viere constreido
a causar a otro un dao para evitar otro mayor que no tuviere la obligacin de soportar,
inminente, al que hubiera sido extrao, le estar permitido en la medida de lo
indispensable.
Esta causa de justificacin no est prevista en el Cdigo Civil, pero su vigencia es
indudable por el principio de conservacin de bienes jurdicos que explica el sacrificio
de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor.
62- LA REPARACIN DEL DAO.
-Determinacin , convencional, legal, judicial y arbitral de resarcimiento.
1) Determinacin convencional.
Se encuentra amparada en los trminos del art. 1197, y -habiendo transaccin- por la
latitud del art. 849. Inclusive, puede transarse sobre la accin civil de indemnizacin del
dao causado por un delito, aunque sea nula la que verse sobre la accin para acusar y
pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el Ministerio Pblico
(art. 842; conc. arts. 1097 in fine y 1100). Puede tambin hacerse de antemano,
mediante el pacto de una clusula penal (arts. 655 y 656).
2) Determinacin legal.
Se configura cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Ello ocurre en el contrato
de trasporte cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts.
173 y 179, Cdigo de Comercio), lo que tambin rige en el trasporte areo de
mercancas y equipajes (art. 145, Cdigo Aeronutico).

241
3) Determinacin judicial.
Este supuesto se presenta cuando se defiere al juez la determinacin del dao.
Precisamente, el tema en anlisis tiene directa referencia con este supuesto, siendo de
agregar que si est legalmente comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no
resulte justificado su monto, la sentencia debe fijar el importe de aqullos (art. 165, 3er.
prr., Cdigo Procesal).
4) Determinacin arbitral.
Tal es el caso del resarcimiento determinado por medio de rbitros, amigables
componedores o peritos rbitros (arts. 764, 793 y 800, Cdigo Procesal). En tanto los
rbitros son de Derecho, los amigables componedores laudan segn su saber y
entender (art. 796, Cdigo Procesal), los peritos rbitros deben tener especialidad en la
materia y se pronuncian sobre cuestiones de hecho concretadas expresamente (art. 800,
Cdigo Procesal).
63- DETERMINACIN JUDICIAL DEL RESARCIMIENTO.
-Nociones generales.
La indemnizacin consiste en la reparacin del dao. El prefijo in denota lo contrario
con relacin al dao (damnum-damni). A ella tiene derecho el acreedor de una
obligacin contractual como efecto anormal que lo satisface por equivalente. En la
rbita extracontractual es el contenido de la obligacin a cargo del responsable nacida
del hecho ilcito generador de un dao.
A) Delimitacin del dao resarcible.
Ensea Orgaz que en Derecho comparado se pueden alinear tres sistemas fundamentales
en torno de la extensin del deber de reparar, segn ponderen o no, como circunstancia
determinante, la subjetividad del responsable:
1) Sistema objetivo: En la rbita contractual el obligado debe reponer el estado que
existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido, y en
lo extracontractual debe indemnizar a la vctima del dao causado (Cdigo Civil
alemn). El carcter objetivo de este sistema est determinado porque el grado de
subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para calibrar la medida de los daos
resarcibles.
2) Sistema subjetivo: La medida de la culpabilidad determina la extensin del
resarcimiento, en lo contractual y en lo extracontractual. Se enrola ntidamente en este
sector el Cdigo Civil suizo de las obligaciones.
3) Sistema mixto: Traza una lnea demarcatoria ntida entre la responsabilidad dolosa o
culposa en el incumplimiento contractual. La diferencia de rgimen, en cambio,
generalmente no subsiste en la responsabilidad extracontractual. Este sistema es
encabezado por el Cdigo Civil francs siguiendo a POTHIER.

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El Derecho argentino se subsume en este ltimo sector, sobre todo por que atribuye
extensin distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en
los culposos, si bien -en la rbita extracontractual- mantiene algn matiz relevante que
agrava la responsabilidad del autor del delito.
-Clasificacin de los daos.
a) Comunes y particulares: El dao es comn cuando lo habra sufrido cualquier
persona a causa del incumplimiento. Es propio cuando lo sufre un acreedor
determinado. Ahora bien, en principio, slo se repara el dao comn, pues corresponde
responsabilidad por el dao propio nicamente en caso de haber sido conocido o
conocible por el deudor. V. gr. el dao comn derivado de la prdida de un libro es el
valor del libro; el dao propio puede derivar del hecho de que se hallara dedicado, y el
deudor solamente responder por esto ltimo en las circunstancias ya indicadas.
b) Intrnseco y extrnseco: El dao intrnseco se proyecta en el bien sobre el cual recae
la prestacin; el extrnseco se refleja en otros bienes del acreedor. Esta categorizacin
estaba expresamente contemplada en el art. 521, derogado en 1968. Se la explica con el
proverbial ejemplo de POTHIER: si se vende una vaca enferma, el dao intrnseco se
circunscribe al valor de la vaca; si contagia a otras vacas del rebao del comprador, el
dao es extrnseco.
c) Previsible e imprevisible: El dao es previsible cuando empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo (art. 904). Por lo
contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto (art. 901 in fine). La
previsibilidad es, pues, la aptitud para prever.
d) Previstos e imprevistos: Ahora bien, no es lo mismo previsibilidad que previsin: a)
un dao es previsto cuando, efectivamente, se tuvo en cuenta su produccin, y b) es
imprevisto en el caso inverso. Si un dao previsible es imprevisto por el sujeto, tal falta
de previsin demuestra su negligencia.
-Teora de las consecuencias.
Las distintas consecuencias reguladas por el Cdigo Civil han sido analizadas supra
(60-), por lo tanto, aqu nos detenemos a tratar las consecuencias que a dicha
clasificacin se asignan.
Es dao inmediato el que deriva del incumplimiento en s mismo, es decir, aqul del
cual el incumplimiento es la causa prxima. El dao mediato es el que resulta
solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Y es dao
remoto el que tiene una conexin ms lejana que sa con el hecho generador
(v. art. 906).
En sntesis, si la conexin con el hecho generador es de 1er. grado, el dao es
inmediato; si es de 2do. Grado, es mediato; y si es de 3er. o ulterior grado, es remoto.
Vemoslo con un ejemplo. Un automvil embiste a otro en su gardabarrios derecho y lo
desplaza hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la cual el otro
vehculo que circula por la misma mano le abolla tambin el guardabarros izquierdo
(consecuencia mediata) y, como consecuencia del accidente, el conductor se demora en
su marcha hacia el aeoropuerto, lo que le permite tomar el avin que haba previsto, y el
otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a tierra (consecuencia remota).

243
-Posicin econmica del responsable y situacin de la vctima.
La ley 17.711 agreg el siguiente prrafo al artculo 1069: Los jueces, al fijar las
indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor,
atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere
imputable a dolo del responsable.
La reforma, en este aspecto, tuvo buena acogida, ya que si la indemnizacin, para ser
plena, debe alcanzar la reparacin de todas las consecuencias en la relacin causal
jurdicamente relevante, tampoco aqu es justo dar a todos lo mismo, sino que hay que
dar lo suyo segn la obra del autor, y segn sus necesidades, al computarse su
patrimonio. La naturaleza del obrar del autor excluye la posibilidad de atenuar la
responsabilidad cuando hay dolo.
Ahora bien, es indiferente la necesidad de la vctima, pues se la enjuga slo con todo el
dao en relacin causal jurdicamente relevante. Se toma en cuenta exclusivamente la
situacin del victimario no doloso, pero no las necesidades de la vctima que, en
principio, no se computan para la ponderacin del monto indemnizatorio.
Hay aqu, cabe agregar, una situacin muy semejante al beneficio de competencia: el
art. 1069 reformado faculta en ciertos casos al autor de un hecho ilcito que no haya
actuado con dolo, a pagar lo que pueda, atendiendo a su situacin patrimonial.
-Compensacin del dao con el lucro.
La compensatio damni cum lucro, o compensacin de beneficios, parte de la base de
que debe computarse las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el
incumplimiento. Se trata del caso en que la vctima recibe ciertos beneficios a causa del
dao (como si el mandatario incumple su obligacin de comprar cierta cosa y sta, por
coyunturas del mercado, disminuye su valor, v. art. 1904), o cuando se repara el dao se
la coloca en situacin ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador (por
ejemplo, si se repone una cosa nueva en sustitucin de otra vieja daada). Pero, claro
est, las mismas razones que impiden que la vctima se enriquezca con el dao,
conducen en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo
de mayor valor que el correspondiente al bien daado: es el caso en que se estropea una
alfombra usada, perteneciente a alguien que carece de dinero superfluo, en el cual el
autor del dao puede ser condenado a dar el valor de una alfombra nueva, pues si se
limitara a dar la diferencia entre el valor de lo nuevo y el valor de lo viejo, ello no
posibilitara a la vctima a compra de otra alfombra. Con todo, el autor podra pretender
que se le entregaran los restos de la alfombra daada (doc. art. 2267).
Para que proceda la compensacin de beneficios deben concurrir estos requisitos:
1) Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho (cfr. art. 1725, en cuanto a la
responsabilidad del socio).
2) Que ese hecho haya sido la causa -no la mera ocasin- de ambos.
3) Que la compensacin no est excluida por otros principios como, v. gr., en el caso del
art. 2440 en que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por
las mejores hechas por l en la cosa hurtada.
Pero como esta nocin deriva del concepto mismo de dao, los jueces pueden proceder
a la compensacin de beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte.

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De acuerdo con la jurisprudencia, la compensacin del dao con el lucro cesante
procede, entre otras, en las siguientes suposiciones: a) si la vctima cobr igualmente
sus salarios durante el perodo de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a
reclamrselos al autor, aunque ulteriormente puede demandarlo por ellos el empleador;
b) si el comprador de un inmueble tuvo su posesin, el vendedor moroso no le debe
indemnizacin, mxime si el precio de compra, en moneda depreciada, no fue
reajustado voluntariamente.
Tal compensacin se ha juzgado improcedente en casos como stos: a) cuando la
vctima ha percibido jubilacin por invalidez, porque la indemnizacin obedece a otra
causa distinta de la generadora del derecho a la jubilacin; b) cuando el automvil
daado en un accidente, luego de su reparacin, obtiene un valor mayor que el que tena
antes del hecho; etc.
-Prueba del dao.
La prueba de la existencia del dao incumbe al damnificado, pues la indemnizacin
carece de sentido si aqul no es acreditado. La jurisprudencia que hace este aserto es
copiossima.
No obstante, en ciertas circunstancias el dao se presume. Se trata de los casos de la
clusula penal, de la sea, de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero, de
los daos sufridos por los herederos forzosos en el supuesto de homicidio. En todos esos
supuestos se presume tambin la relacin de causalidad.
Una vez que se ha acreditado que existe el dao, la sentencia fijar el importe del
crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente
comprobada, aunque no resultare justificado su monto (art. 165, 3 parte, C. Pr.).
B) Formas de resarcimiento.
-Resarcimiento en especie y en dinero.
El sistema de reparacin propio del Derecho romano es el de la indemnizacin
pecuniaria; el del Derecho germnico, el de la reparacin en especie. En el primero, se
repara en el patrimonio (la vctima reciba una suma equivalente al dao) y, en el
segundo, se repara en la cosa daada (la vctima obtiene del responsable que la
reponga al estado anterior al incumplimiento). De all que en aquel sistema la
indemnizacin consiste en una obligacin de dar dinero, y en este ltimo, en una
obligacin de dar o de hacer.
-Solucin del Cdigo Civil argentino.
El artculo 1083, en materia de responsabilidad extracontractual, sienta ahora esta regla:
El resarcimiento de los daos consistir en la reposicin al estado anterior, de manera
que consagra el sistema de reparacin en especie.
Cabe agregar que, en la rbita contractual, el acreedor tiene derecho a obtener la
satisfaccin especfica, esto es, el bien debido como prestacin por el deudor, ya sea por
ejecucin forzada o por ejecucin mediante la actividad de un tercero, a menos que su
derecho a la prestacin se convierta en un derecho a obtener la indemnizacin.
No obstante la regla sentada por el art. 1083, el principio de reparacin en especie, en la
esfera extracontractual, tiene las siguientes excepciones:

245
1) Si lo debido no es una cosa en el sentido del art. 2311, segn lo que expresamente
dispone el art. 1083.
2) Si la reposicin al estado anterior es imposible (total o parcial), segn el art. cit.
3) Si la pretensin de reparacin en especie es abusiva (art. 1071).
4) Si es de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de
equidad (art. 1069).
Por cierto, tal modo de reparacin es optativo para el acreedor: el art. 1083 in fine prev
que tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. En los
hechos, es lo que ocurre comnmente.
C) Valuacin del dao.
-Criterios de valuacin. Objetivo y subjetivo.
Ver supra 63-.
-Momento de la valuacin.
En principio el dao debe ser valuado a la fecha de la sentencia, o a la fecha ms
prxima a ella. La jurisprudencia, de manera unnime, consagra esta solucin.
Ello es lgico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad procesal de fijar la
cuanta del dao ms cercana a la fecha del pago de la indemnizacin por el
responsable, con lo cual el dao deja de subsistir en sentido jurdico, ste debe ser
estimado a la fecha en que la sentencia se dicta.
En ciertos casos, sin embargo, la determinacin del quantum debido se fecta con
relacin a otra poca:
1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues en tal caso la avaluacin se hace al
tiempo del incumplimiento.
2) SI el dao represent un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia.
3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligacin de escriturar un inmueble.
4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemniz con anterioridad. Para
el caso de las obligaciones de valor.
-Lmites a la pretensin. Determinacin de los rubros del dao. El monto reclamado de
la demanda.
En principio, el damnificado slo podr obtener, mediante la sentencia, lo que haya
reclamado en la demanda. Ahora bien, han de ser distinguidos los aspectos intrnsecos
y extrnsecos del dao. Aqullos conciernen al dao mismo, y stos a factores ajenos.
V. gr., es un aspecto intrnseco el de su valuacin, y es extrnseco el relativo a otros
daos distintos. Por eso el demandante debe precisar qu dao sufri, aunque no est
constreido a cuantificar su reclamo.

246
Si luego de demandar por ciertos daos se pretendiera agregar otros que omiti habra
una intolerable modificacin del aspecto extrnseco del dao. Pero no la hay, pues
slo concierne a lo intrnseco, si la cuanta de la reparacin vara en virtud de la
inflacin habida desde la demanda hasta la sentencia, trmite que -obviamente- puede
prolongarse cierto tiempo.
No obstante, si durante el curso del pleito se ha producido una agravacin de las
lesiones o de otros daos sufridos por la vctima, el juez debe acoger la prueba del
mayor dao y reconocerlo en la sentencia.
-Depreciacin de la moneda. Reajuste de la indemnizacin e intereses moratorios.
Fue objeto de decisiones dispares la cuestin de si caba actualizar el monto fijado en la
sentencia, luego de que sta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema
se plantea, de ms est decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el trmino por ella
fijado, sino que obliga al acreedor a seguir un trmite de ejecucin de sentencia que
puede demorar un tiempo bastante prolongado. Algunos tribunales resolvieron que la
cosa juzgada impeda modificar el monto de la condena. Pero, la Corte Suprema de
Justicia, reafirmando su postura amplia en el problema del cmputo de la
desvalorizacin monetaria en las deudas de dinero, decidi la cuestin en el sentido de
que tambin la suma fijada por sentencia firme es actualizable; y afirm que la
actualizacin del monto del crdito por la depreciacin monetaria posterior a la
sentencia no afecta sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, al mantener el real
poder adquisitivo de la suma mandada a pagar.

247
-Bolilla XVII64- RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
-Consideracin de ciertos aspectos particulares de este sector de responsabilidad.
Sabemos ya que la responsabilidad jurdica juega en dos esferas distintas: la de la
responsabilidad penal y la de la responsabilidad civil. Pero, a su vez, en la
responsabilidad civil existen las rbitas contractual y extracontractual, que tienen
gnesis distintas que condicionan regulaciones ms o menos diversas, pero con
diferencias en todo caso apreciables.
La sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad, determina que est
sometido a un deber general de no daar: el neminem laedere de los romanos. Este
deber de no daar es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho, con
independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recproca; rige por el
mero hecho de la convivencia social y es fundamento del ordenamiento jurdico. La
violacin del deber indicado genera responsabilidad como sancin. As, el conductor del
automvil que atropella al peatn culposamente, le debe la indemnizacin sin necesidad
de que antes del evento daoso hayan realizado convencin alguna.
Otras veces las partes recortan su conducta, a travs del juego de la voluntad proyectada
como acto jurdico contractual: anudan el albedro, generan obligaciones, tambin
susceptibles de incumplimiento.
En el primer caso, la responsabilidad se ubica en el plano extracontractual; en el
segundo, en el contractual.
Ahora bien, la responsabilidad contractual -que es la que nos ocupa ahora- rige tambin
supuestos en los cuales no hay contrato, y sus normas deben aplicrseles por argumento
extrado del art. 16. Consiguientemente, denominar contractual a esa responsabilidad,
atendiendo tan solo a la ubicacin metodolgica de los preceptos legales que la rigen,
puede provocar equvocos, por lo cual se debe tener presente que se trata de
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones que tienen fuente ene un
acto lcito.
-Diferencias de rgimen entre responsabilidad contractual y extracontractual.
1) Gnesis: El origen de la responsabilidad contractual es una obligacin preexistente
que se incumple; el de la responsabilidad extracontractual, es la violacin de un mero
deber no obligacional.
2) Estructura: En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la
obligacin preexistente, el deber de resarcir daos y perjuicios a causa de un hecho
ilcito aquiliano implica una obligacin nueva.
3) Edad del discernimiento: Para los actos lcitos se adquiere a los 14 aos, y para los
ilcitos a los 10 aos (arts. 921 y 127 1 parte).
4) Carga de la prueba de la culpa: En principio, el acreedor est eximido de probar la
culpa del deudor en la responsabilidad contractual, salvo que la obligacin sea de
medios. En la responsabilidad aquiliana la regla es que el acreedor (la vctima) prueba
la culpa del deudor (art. 1109).

248

5) Produccin de la mora: Mientras en el hecho ilcito la mora se produce

automticamente, en el contrato ello se da slo en algunas hiptesis.
6) Plazos de prescripcin: En la responsabilidad contractual rige, como regla, el plazo
de 10 aos (art. 4023); en la extracontractual, el plazo es de 2 aos (art. 4037).
7) Juez competente por razn del lugar: En las acciones derivadas de responsabilidad
contractual es juez competente el del lugar convenido para el pago o, en su defecto, a
eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar de celebracin del
contrato, siempre que el demandado se encuentre en l al ser notificado de la demanda
(art. 5, inc. 3, Cdigo Procesal). En las derivadas de un hecho ilcito, lo es el del lugar
del hecho o el del domicilio del demandado a eleccin del actor (inc. 4, art. cit.).
8) Juez competente por razn de la materia: La responsabilidad emergente de ciertos
contratos debe ventilarse ante fueros especiales; v. gr., la del transporte ante el fuero
federal, la del contrato de trabajo ante el fuero laboral, etc. Las acciones por
responsabilidad extracontractual se plantean ante el fuero civil (art. 60, ley 1893).
9) Extensin de la responsabilidad: La responsabilidad extracontractual, por fin, es ms
amplia que la contractual. En un hecho ilcito se responde de las consecuencias
inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, de las casuales; ante el incumplimiento
contractual, slo de las inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las mediatas si hay
dolo.
A) Incumplimiento.
El incumplimiento objetivo o material consiste en la infraccin de un deber; su carcter
objetivo deriva de que se trata de una observacin previa y primaria del acto, ajena a
toda consideracin de la subjetividad dela gente.
No cabe duda, en el estado actual de la doctrina, que quien incumple un contrato
procede ilcitamente: el art. 1197 prev que las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, de
manera que quien incumple un contrato viola la ley. Algunos autores (CAMMAROTA,
BORDA) piensan, empero, que no habra ilicitud en tal incumplimiento, no obstante lo
cual cabe replicar que el Derecho no le presenta al deudor contractual la alternativa de
cumplir o no cumplir sometindose en este caso a la indemnizacin- son que le impone
el cumplimiento, y prev la sancin indemnizatoria como remedio subsidiario (doc.
arts. 505, 631, 658 y 740).
-Mora del deudor.
Entendemos por mora el estado en el cual el incumplimiento material se hace
jurdicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: a) Dicho
incumplimiento; b) que sea imputable al deudor; y c) que el deudor est constituido en
mora.
La demora, o retardo del deudor es, as, un elemento material de la mora, pero no la
mora misma. Y puede haber mora, con mayor razn, cuando el deudor no est
solamente demorado en su cumplimiento, sino que ha incurrido directamente en
inejecucin absoluta y definitiva.

249
Un anlisis histrico y de legislacin comparada nos muestra dos grandes lneas para
tratar este tema:
1) Una, nacida de algunos textos romanos, segn la cual dies interpellat pro homine (el
tiempo interpela en lugar del hombre), de manera que la constitucin en mora se
produce automticamente sin necesidad de que el acreedor requiere el pago al
deudor, esto es, sin que lo interpele. Ese criterio rige en los Cdigos alemn, suizo,
brasileo, federal mexicano, chileno, colombiano, etc.
2) Contrariamente, a partir del Cdigo francs, otra lnea legislativa exige la
interpelacin para que se produzca la mora del deudor; as lo hacen los Cdigos
espaol, uruguayo, italiano, ecuatoriano, etc., y fue el criterio del art. 509 elaborado
por VLEZ SARSFIELD, y el de los proyectos de la reforma.
La interpelacin consiste en la exigencia del pago, puede ser hecha judicialmente,
cuando interviene el rgano jurisdiccional (es el caso de la intimacin de pago hecha
por el oficial de justicia); o extrajudicialmente, en el caso contrario.
Como la interpelacin extrajudicial no es un acto formal no est sometida a requisito
especfico alguno. Claro est, por razones de prueba, conviene llevarla a cabo por un
medio susceptible de acreditacin ulterior: por acta notarial, con participacin de
testigos, mediante telegrama colacionado, etc.
Para que la interpelacin tenga virtualidad propia debe ser exigida de manera
categrica, apropiada (referirse a la prestacin debida), coercitiva; exigiendo un
cumplimiento factible y sealando el lugar y el modo para llevarlo a cabo, si stos no
surgieren de lo establecido o de la ley. A su vez, el acreedor debe cooperar en lo
necesario y no haber incurrido en incumplimiento alguno pues, como seala el art. 510,
el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir la obligacin que le es respectiva.
-Rgimen legal de la mora.
a) Obligaciones con plazo expresamente determinado.
El art. 509, primer prrafo dispone: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por
su solo vencimiento. Se trata de un plazo determinado expresamente, pues del plazo
determinado de manera tcita se ocupa el segundo prrafo, y del plazo indeterminado
trata el tercer prrafo.
Ahora bien, el plazo determinado puede ser cierto o incierto; es cierto cuando fuese
fijado para terminar en designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la
fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta (art. 567), e incierto si fuese fijado con
relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da en que ese hecho necesario se
realice (art. 568).
A qu plazo se refiere el primer apartado del art. 509? La doctrina responde de diversas
maneras. Piensan que se refiere a plazo cierto: LLAMBAS, RACCIATTI, CAZEUX, RAFFO
VENEGAS. Que comprende todo plazo, cierto o incierto: MOISSET DE ESPANS, BORDA.
Al respecto seguiremos el criterio de ALTERINI, para quien el primer prrafo del artculo
509 se refiere a toda obligacin con plazo determinado de manera expresa, sea cierto o
incierto; pero si es incierto, el acreedor debe integrar el presupuesto de hecho de
produccin de la mora advirtiendo al deudor que ha vencido su plazo, que se produjo el
trmino. Se trata de una aplicacin del principio de buena fe-probidad (art. 1198).

250
No hay duda del acierto de esta postura. Cmo puede quedar sometido el deudor al
estado de mora, en una obligacin con plazo incierto, en la que no se sabe de antemano
cundo va a llegar el trmino, como en el supuesto cuando muera X? Cmo se entera
el deudor de la muerte de X?. Por esas cuestiones, aclaramos, ALTERINI entiende que es
bastante una declaracin recepticia acerca de la exigibilidad actual del a prestacin por
parte del acreedor al deudor.
Ahora bien, an cuando la obligacin tenga plazo expresamente determinado y cierto, y
a pesar de la literalidad del primer prrafo del art. 509, la mora no se produce
automticamente si el lugar de pago es el domicilio del deudor. Porque si el deudor debe
pagar all le bastara al acreedor con no concurrir para dejarlo en mora.
b) Obligaciones con plazos tcitamente determinados.
El art. 509, segundo prrafo, dispone: Si el plazo no estuviere expresamente convenido
pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor
deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
En estos casos el plazo est determinado, pero slo de manera tcita, de modo que su
definicin exige la interpelacin del acreedor.
Respecto del plazo rige todo lo dicho supra.
c) Obligaciones con plazo indeterminado.
El art. 509, tercer prrafo, dispone: Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo
fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligacin. De este precepto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) La accin por fijacin de plazo tramita por el proceso de conocimiento sumario.
2) Cuando el acreedor pretende la fijacin de plazo, puede reclamar simultneamente
el cumplimiento de la obligacin. Con esto se evita el intil desgaste de dos juicios:
uno para que se fije el plazo y otro para que, una vez fijado, el deudor cumpla.
3) El deudor queda en mora en la fecha indicada por la sentencia (no en la fecha de la
sentencia misma), solucin que es obvia, pues en tal caso la obligacin resulta de
plazo expresamente determinado mediante la fijacin judicial, y se aplica la regla de
mora automtica del 1er. prrafo del art. 509.
-Caso de las obligaciones puras y simples.
Segn el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, El tercer prrafo del art. 509 no
incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad
que su ndole consiente. Tal declaracin fue imprescindible porque la redaccin del
tercer prrafo del art. 509 podra hacer pensar que corresponde acudir al juez
demandando la fijacin de plazo en todas las obligaciones que carecen de l, inclusive
en las puras y simples.
De no ser as el plazo se habra convertido en un elemento natural de las obligaciones,
guando en realidad es un elemento meramente accidental de ellas (doc. art. 527 y arg.
art. 3958).

251
-Factores impeditivos de la mora.
El art. 509, en su cuarto prrafo, dispone: Para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
Este apartado denota las diferencias entre el incumplimiento material y la mora. Implica
que el deudor demorado en el cumplimiento se lo presume culpable, pero puede
igualmente probar que el retardo no le es imputable; en esto concuerda con la parte
final del art. 513 que excluye la responsabilidad cuando la demora fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor.
-Rgimen de las obligaciones con plazo esencial.
No obstante que, como hemos dicho, el plazo es un elemento accidental de las
obligaciones, en ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el
acreedor que el cumplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su
retardo equivale a la inejecucin definitiva; ello ocurre, por ejemplo, en el trasporte de
mercaderas perecederas o en la obligacin por la cual un artista debe actuar en cierta
ceremonia.
No obstante el silencio de la ley actual, ALTERINI piensa que la mora es automtica
siempre que resulte de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, que la
designacin del tiempo en que se debe cumplir haya sido un motivo determinante para
que el acreedor la constituya.
-Hechos ilcitos.
A partir de 1958, los tribunales vienen diciendo que, en materia de hechos ilcitos, la
mora se configura automticamente desde el da en que se produce cada perjuicio
objeto de reparacin. Advirtase que no se computa el da del hecho, sino la fecha de
cada rubro de la cuenta indemnizatoria: si, por ejemplo, la vctima sufre la fractura de
un miembro, los intereses corrern desde la fecha de cada uno de esos rubros (los gastos
mdicos, o farmacuticos, o kinesiolgicos, etc.), que no coincide necesariamente con la
fecha del hecho; en caso contrario, si se pudieran cobrar intereses desde el mismo da
del accidente por gastos no realizados o ganancias no perdidas todava, habra un
enriquecimiento sin causa para la vctima.
-Efectos de la mora del deudor.
Los efectos de la mora del deudor son varios y de suma trascendencia en orden a su
responsabilidad, lo cual explica el esmero con que debe tratarse la cuestin. Son stos:
1) Apertura de las acciones por responsabilidad: Ante la mora del deudor, el acreedor
puede: a) pretender su ejecucin forzada; b) pretender la ejecucin por otro; y c)
reclamar indemnizacin.
2) Indemnizacin del dao moratorio: El deudor es igualmente responsable por los
daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la
obligacin (art. 508). La indemnizacin del dao derivado del retardo puede ser
acumulada: a) al cumplimiento espontneo tardo; b) a la ejecucin especfica, aunque
tarda; y c) a la indemnizacin por el dao compensatorio que deriva de la inejecucin
absoluta y definitiva (arts. 505 inc. 3 y 519).

252
3) Imputacin del caso fortuito: El moroso soporta el caso fortuito (art. 513), a menos
que la mora sea irrelevante (art. 892); pero no puede prevalerse de esta irrelevancia, y
consiguientemente carga de todos modos con el caso fortuito, el poseedor de mala fe
(arts. 2435 y 2436).
4) Inhabilidad para constituir en mora: Conforme al art. 510, en las obligaciones
correlativas la parte morosa no puede constituir en mora a la otra.
5) Operatividad de la clusula resolutoria: De acuerdo con los arts. 1203 y 1204, y 216
del Cdigo de Comercio, en los contratos con prestaciones recprocas el contratante
inocente puede pedir la disolucin del vnculo con daos y perjuicios a cargo del
moroso; es decir, la mora de un contratante autoriza al otro a disolver el contrato.
6) Prdida de la facultad de arrepentirse: En los trminos del art. 1202 se puede pactar
una sea mediante la cual cualquiera de los contratantes puede arrepentirse del
contrato, y dejar as de cumplirlo, con lo cual se lo disuelve. De tal facultad puede usar
quien no est en mora, de manera que la mora propia es un impedimento para
arrepentirse del contrato.
7) Facultad de exigir la prestacin o la pena: Cuando existe una clusula penal, el
acreedor puede a su arbitrio demandar el cumplimiento de la prestacin o el pago de
la pena (art. 659), de modo que la mora del deudor autoriza al acreedor a ejercitar esa
opcin.
7) Ininvocabilidad de la teora de la imprevisin: Segn el art. 1198 no puede argir la
rescisin del contrato cuya obligacin se ha hecho excesivamente onerosa la parte que
estuviese en mora.
-El derecho de pagar durante el estado de mora.
Es indudable que el deudor moroso puede pagar, con tal que anexe a la prestacin
debida los accesorios derivados de la mora (v. gr. los intereses moratorios, dc. art. 744).
Tal solucin es obvia, y deriva del derecho que tiene el deudor a liberarse de su deuda y,
correlativamente, impide que el acreedor obtenga pinges beneficios de la mora de
aqul mediante el simple expediente de no recibirle el pago, con lo cual se aumentara
indefinidamente la deuda por dao moratorio.
No obstante, hay circunstancias en las cuales el deudor moroso carece del derecho de
pagar. Son stas:
1) Si el acreedor, fundndose en la mora del deudor, hizo uso de la clusula resolutoria,
con la cual la pretensin de pagar la deuda emergente del contrato resuelto carecera
de causa.
2) Si la prestacin ofrecida por el moroso carece de utilidad para el acreedor, como en
los casos de obligaciones con plazo esencial.
-Cesacin de la mora.
El estado de mora cesa, y concluyen sus efectos, en los siguientes casos:

253
1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor. Esta
renuncia puede ser expresa o tcita, como en el caso en que brinda al deudor una nueva
oportunidad de cumplir reiterando la interpelacin, o interpelndolo cuando aqul ya
estaba automticamente en mora.
2) Si el deudor paga o consigna. Cuando paga, se libera inclusive de los accesorios
(art. 525) como el dao moratorio, a menos que el acreedor haga reserva respecto de
ste (doc. art. 624). La consignacin tiene virtualidad semejante.
3) Se discute si la perencin de instancia provoca la cesacin de la mora del deudor.
Segn Alterini (cfr. Borda y Llambas), dicha perencin no borra los efectos de la mora:
por lo pronto, porque no es extensivo por analoga el art. 3987, y adems porque la
presuncin de abandono de un proceso que determina que ante cierto perodo de
inactividad perima y se lo d por terminado (art. 310 y ss., C. Pr), no significa nada
frente a una situacin distinta, como es la de la constitucin en mora del deudor, de
manera automtica, o mediante interpelacin, segn los casos.
-Mora del acreedor.
Aunque la mora del acreedor no ha ido expresamente legislada en el Cdigo Civil, no
resulta extraa a su espritu, como resulta de la nota a su art. 509, hallndose regida, en
general, por los mismos principios que la mora del deudor.
El acreedor incurre en mora cuando por un hecho o una omisin culpable hace
imposible o impide el cumplimiento de la obligacin, sin que para que se configure sea
necesario que el deudor recurra al pago por consignacin. Esta situacin subsiste
indefinidamente hasta que el acreedor se allane a recibir el pago y coloque en mora al
deudor.
Para que se configure la mora del acreedor es tambin necesario que la obligacin sea
exigible y, en principio, que se le ofrezca el pago.
-Oferta de pago.
Para que el acreedor incurra en mora es necesario, en principio, que se le haya ofrecido
el pago, conforme al contenido y modalidades de la prestacin debida.
La oferta debe ser real, es decir, que la manifestacin debe ir acompaada por los
hechos del deudor necesarios para hacer efectivo el pago. La misma, a su vez, debe
hacerse ene l lugar de cumplimiento de la obligacin, en tiempo oportuno, es decir, a su
vencimiento, o antes de que el deudor incurra en mora, e individualizarse correctamente
la prestacin ofrecida.
Ahora bien, el ofrecimiento de la prestacin es innecesario para que el acreedor incurra
en mora cuando es intil o superfluo en razn de la propia naturaleza de la obligacin, o
cuando se ha ausentado sin dejar representante o el acreedor es desconocido, o cuando
la prestacin ya se haba hecho imposible por un hecho imputable al acreedor.
-Efectos.
La mora del acreedor no libera al deudor, para lo cual deber recurrir al pago por
consignacin; pero evitar su propia mora y cesar el curso de los intereses.

254
-Purga.
La mora del deudor queda purgada cuando el acreedor recibe la prestacin sin protestas
ni reservas. Tambin se purga por la renuncia expresa o tcita del acreedor, la cual debe
ser inequvoca, pues la intencin de hacerlo no se presume. Hay renuncia tcita cuando
se concede un nuevo plazo. Pero no hay renuncia cuando slo han mediado tratos para
un avenimiento, o el acreedor facilit al deudor moroso la trasferencia de la promesa de
venta, y sta no lleg a efectuarse, etc.
Los efectos de la renuncia no se extienden a los que resulten de la mora en que el
deudor incurra nuevamente.
La mora posterior de una delas partes suspende los efectos de la mora en que con
anterioridad hubiera incurrido la otra; as, el acreedor moroso puede intimar a su deudor
para que d cumplimiento a su obligacin, y si ste no lo hace, incurre a su vez en mora;
de igual manera, cuando el deudor moroso ofrece el cumplimiento de la prestacin
debida con todos los accesorios resultantes de su morosidad y el acreedor se niega a
recibirlo, queda a su vez constituido en mora; pero el ofrecimiento de pago parcial
carece de todo efecto. En aquellos casos, la cesacin de la mora anterior no deja sin
efecto las consecuencias que ella ya haba producido, impidiendo solamente que se
sigan produciendo en el futuro.
B) Dao resarcible.
El art. 519 reza: Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y
el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la
inejecucin de sta a debido tiempo.
La reparacin del dao debe ser integral, por lo que configura una deuda de valor. El
dao se halla constituido por la diferencia que resulta de la comparacin del patrimonio
actual del damnificado con la situacin econmica que tendra en caso de no haber
mediado el incumplimiento; en tal sentido la indemnizacin desempea una funcin de
equilibrio o de equivalencia; por ello, no basta acreditar la violacin del contrato, sino
que adems es menester que se pruebe e dao, pues la indemnizacin se determina en
funcin de ste, no del valor del contrato.
Cabe tener presente que el resarcimiento es diferente segn se pretenda la rescisin o el
cumplimiento del contrato por la va sustitutiva de la reparacin de los daos y
perjuicios, pues en el primer caso se tata de colocar al contratante en la situacin en que
se hallaba con anterioridad a la celebracin del acto, mientras que en el segundo, se trata
de colocarlo en la que tendra si el contrato se hubiese realmente cumplido.
-Dao emergente.
El dao emergente est representado por el perjuicio efectivamente sufrido. Se ha
resulto que entran en este concepto: a) el encarecimiento del costo de la edificacin
producido durante el tiempo que el vendedor del terreno estuvo en mora para escriturar;
b) la indisponibilidad del bien prometido en venta durante el tiempo que dur el pleito
por rescisin de contrato; etc.

255
-Lucro cesante.
El lucro cesante no consiste en la privacin de una simple posibilidad de ganancia, pero
tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que sta se hubiera obtenido; para que sea
indemnizable basta, pero es indispensable, la existencia de cierta probabilidad objetiva
de que se hubiera logrado un beneficio segn el curso ordinario de las cosas y conforme
a las circunstancias particulares del caso.
Se ha resuelto que configuran lucro cesante: a) los alquileres de que se ha visto privado
el adquirente por la mora del vendedor en la entrega del inmueble, o del constructor en
cuanto a la conclusin de la obra; b) las ganancias que pudo obtener el inquilino por la
explotacin del negocio instalado en el local que se clausur por culpa del locador; etc.
-Dao cierto. Prdida de una chance. Dao futuro.
Para que el dao sea indemnizable es menester que sea cierto, es decir, no debe ser
solamente eventual o hipottico, ni consistir en suposiciones no probadas, ni en
posibilidades abstractas, sino que es necesario demostrar su realidad concreta.
En este sentido, no constituyen dao cierto: a) la ganancia que el actor esperaba obtener
de un negocio que tena solamente proyectado; b) los clculos fundados en la
produccin de la mquina no entregada por el vendedor, si no se prueba la existencia de
pedidos que no pudieron satisfacerse con tal motivo; etc.
Pero cuando la posibilidad de obtener una ganancia o una prdida se halla
suficientemente fundada, adquiere los caracteres de una probabilidad cuya frustracin es
indemnizable; en este caso no se resarce aquella ganancia o prdida, sino la chance en
s misma, la cual por su naturaleza es problemtica, por lo que se deben analizar
cuidadosamente las circunstancias del caso para apreciar concretamente la mayor o
menor probabilidad de que se produzca el evento.
El dao futuro es tambin indemnizable, siempre que sea cierto; pero no es necesaria la
absoluta certidumbre de su realizacin, bastando la objetiva probabilidad de que ocurra.
-Dao moral.
Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711, un sector de la
jurisprudencia no consideraba indemnizable el dao moral derivado del incumplimiento
de una obligacin contractual, en tanto que para otros tribunales s lo era, aunque en este
caso se haba exigido la prueba concreta de su existencia.
Luego de la mencionada ley de reformas, el art. 522 reza: En los casos de
indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a
la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
C) El dolo y la culpa como presupuestos de la responsabilidad en el incumplimiento
obligacional.
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro
presupuestos:
1) El incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infraccin al deber, el
cual se da mediante el incumplimiento de la palabra empeada en un contrato.

256
2) Un factor de atribucin de responsabilidad, esto es, una razn suficiente para
asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal factor de
atribucin puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo.
3) El dao, que consiste en la lesin a un derecho subjetivo de la vctima del
incumplimiento jurdicamente atribuible.
4) Una relacin de causalidad suficiente entre el hecho y el dao.
Claro est que, si la responsabilidad que se reclama del deudor no es la indemnizacin
son que se lo ejecuta forzadamente, o se pretende la ejecucin por un tercero, el dao y
la relacin causal resultan indiferentes, pues no se trata de reparar el dao, sino de
remedios distintos. Para ello basta, nicamente el incumplimiento objetivo y un factor
de atribucin suficiente.
En el Cdigo Civil de VLEZ SARSFIELD la responsabilidad se encuentra asentada en la
culpabilidad. La mora presupona la culpa del deudor demorado; no haba hecho ilcito
sin culpa o dolo (arts. 1067 y 1072); era ms grave la responsabilidad del deudor doloso
que la del culposo (arts. 520, 521, 903 y ss.); etc.
-Responsabilidad obligacional objetiva.
A partir de la reforma del ao 1968, un fenmeno destacado en el derecho
contemporneo es el retorno a formas primitivas de atribucin del deber de reparar,
prescindentes de la exigencia de culpabilidad en el sujeto. Se trata bsicamente de la
teora del riesgo que, en general, atribuye el resultado daoso a quien aprovecha
(econmicamente) la cosa que lo causa, o a quien realiza un acto anormal a tenor de
las condiciones normales de la poca y el ambiente.
Esta teora deja de lado la subjetividad dela gente, y centra el problema de la reparacin
y sus lmites en torno de la causalidad material, investigando tan slo cul hecho fue,
materialmente, causa del efecto daoso, para atriburselo sin ms.
La adopcin de dicha teora pone en quiebra el sistema jurdico de responsabilidad, que
se sustenta en la idea de culpabilidad, en cuanto sta deriva de la voluntariedad del acto.
-Culpa.
El art. 512 dispone: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste
en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Culpa es sinnimo de negligencia, impericia, imprudencia, desidia, y consistente en no
prever el resultado previsible, o si ha sido previsto, descartarlo como improbable o
imposible, es decir, actuar sin el cuidado con que razonablemente debi conducirse,
conforme a las circunstancias del caso, tal como lo hara una persona de prudencia
media.
Nuestra ley no admite la divisin de la culpa en grados: tanto la grave como la leve
comprometen la responsabilidad del deudor; sin embargo, en algunos fallos se ha
limitado la responsabilidad del mdico a los casos de culpa grave, lo mismo que la del
jurado en un concurso de preguntas y respuestas.
Para apreciar la conducta del deudor, debe tenerse en cuenta si se oblig gratuita u
onerosamente, y en este ltimo supuesto debe adoptarse un criterio ms riguroso.

257
-Culpa grave.
Existe culpa grave cuando el agente se arriesga con una temeridad equivalente al dolo,
quedando excluidos los hechos derivados de la inadvertencia, de la distraccin, del
olvido, de la torpeza, de la ligereza de conducta.
-Culpa concurrente.
La culpa concurrente en materia de responsabilidad contractual no se compensa, sino
que tiene los mismos efectos que en la extracontractual, por lo que el acreedor debe
tomar las medidas necesarias para no agravar la situacin del deudor, quien slo
responde por los daos que deriven de su propia conducta, no por los causados por la
negligencia o inactividad de aqul; tal el caso del dueo de una obra que deja transcurrir
ms de un ao despus de su recepcin sin reclamar inmediatamente al constructor por
los vicios aparecidos, si durante ese lapso se agravaron los daos por no haberse
efectuado oportunamente las refecciones.
-Prueba de la culpa.
En la esfera contractual, el acreedor est eximido de probar la culpa de su deudor, pues
ste slo se libera demostrando caso fortuito, que es opuesto contradictorio de la culpa.
En un contrato, la obligacin stricto sensu preexiste al incumplimiento, y el acreedor
tiene ya ttulo para obtener la prestacin: le basta acreditar la existencia del contrato, y
el deudor, para obtener el rechazo de la pretensin de aqul, debe probar o que cumpli,
o que se liber por caso fortuito. Si falla en esta prueba, resulta responsable.
No obstante, hay una excepcin que se configura en las obligaciones de medios.
-Culpa y dolo de los auxiliares.
Cuando acta un representante, legal o voluntario, su obrar culposo, en materia
contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870, inc.1 y 1946).
Cuando actan dependientes, stos constituyen la longa manu del principal, de manera
que su obrar se proyecta sobre ste y lo compromete personalmente.
Por cierto que, cuando la culpa ajena se proyecta generando responsabilidad, quien
soporta el dao tiene accin contra el representante o el dependiente por lo que haya
pagado en virtud del hecho de stos (doc. arts. 1904, 1907 y 1123). Y queda a salvo la
accin que la vctima puede entablar encarando directamente al representante o al
dependiente (doc. arts. 1109 y 1122).
D) La fijacin judicial del resarcimiento.
-Extensin del resarcimiento en las obligaciones que no tienen por objeto el dinero.
El art. 520 dispone: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern
los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin.
El art. 521, en el texto modificado por ley 17.711, establece: Si la inejecucin de la
obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las
consecuencias mediatas.

258
-Incumplimiento culposo.
Se aplica el principio de la causalidad adecuada, es decir, deben examinarse
objetivamente los hechos con arreglo al curso ordinario y normal de las cosas, con lo
que se excluyen los perjuicios hipotticos, aunque no se requiere que el dao sea una
consecuencia necesaria y fatal del incumplimiento; en este sentido se reputa efecto del
incumplimiento lo que puede ser previsto conforme con aquel curso ordinario y normal,
segn la prudencia media de las personas, descartando todo lo que resulte daoso por
circunstancias extraordinarias, anormales o imprevisibles, y siempre que el acreedor no
haya podido evitar el perjuicio.
Se ha resuelto que media relacin causal: a) entre el incumplimiento de la promesa de
venta de un inmueble y la frustracin de la ventaja econmica que hubiera significado
su incorporacin al patrimonio del adquirente; b) entre el incumplimiento del vendedor
de un inmueble y los gastos de depsito del mobiliario del comprador; c) entre la
negativa del vendedor a firmar la escritura traslativa del inmueble y el aumento de los
honorarios del escribano en razn de tenerla que otorgar judicialmente; etc.
Ahora bien, el art. 520, en cuanto limita la responsabilidad contractual a los daos que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin, no obsta a que al fijarse la indemnizacin se tenga en cuenta la prdida del
poder adquisitivo de la moneda.
ALTERINI entiende que el art. 520 no alude a dos categoras distintas (consecuencias
inmediatas y consecuencias necesarias) sino a una nica categora con un doble
adjetivo: consecuencias inmediatas-necesarias.
Estas son las que derivan del hecho del incumplimiento en s mismo, suceden segn el
orden regular, y sin intrnsecas al contenido del contrato, eso es, a las obligaciones
nacidas de l por declaracin expresa, o tcitamente segn la pauta de buena fe
probidad.
-Incumplimiento doloso.
El vocablo dolo no tiene en esta norma el sentido que le atribuye el art. 931; pero
mientras para algunos tribunales significa que el agente previ o debi prever el dao
que su accin causara, para otros lo constituye el incumplimiento consciente y
deliberado del contrato, aunque no haya existido intencin de daar.
La regla del art. 520, segn la cual en el resarcimiento slo se comprenden los daos
que fueren consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligacin, se
aplica tanto cuando media culpa como dolo; pero cuando existe dolo, la responsabilidad
se extiende a los daos extrnsecos, es decir, a los que el acreedor ha sufrido en sus otros
bienes. En otros fallos se ha afirmado que el deudor responde por los daos extrnsecos
aunque sean mediatos, siempre que hayan sido previsibles, es decir, que no sean una
consecuencia lejana, ocasional o casual del incumplimiento. Por fin en algunos ese ha
afirmado que la apreciacin de las consecuencias previsibles del acto que origina el
dao es ms estricta en el caso de culpa que en el de dolo.
-Extensin del resarcimiento en las obligaciones que tienen por objeto el dinero.
El art. 622 prev: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la
obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los
intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado
el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar.

259
La reforma del ao 1968 ha introducido un anodino prrafo al art. en cuestin, el cual
establece que si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de
inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la
obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces
podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a
los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los
bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.
Segn entiende ALTERINI, la ley debi referirse genricamente al incumplimiento
doloso. Y establecer una sobretasa para los supuestos de no haber prueba acerca del
dao efectivo, pero dejando al acreedor la posibilidad de probar daos ms all de la
sobretasa (cfr. LLAMBAS), siempre hasta las consecuencias mediatas previstas o
previsibles, para lograr congruencia con el sentido del art. 521, que conocemos.
De otra manera, se premia la malicia, se permite al deudor que pague slo los intereses,
se somete su cumplimiento a una condicin puramente potestativa que prohbe el
Cdigo Civil (art. 542): paga si quiere y slo si quiere, porque le cuesta exactamente
igual pagar a su acreedor con intereses, o pedir dinero al banco y pagar los intereses
correspondientes. Se desequilibra el sistema respecto de la pauta del art. 521 y del
principio que la nutre y, asimismo, se pasa por alto la prohibicin del art. 507 que veda
la dispensa anticipada del dolo; es como si, por deber dinero, el deudor pudiera incurrir
en cuanto dolo quisiese porque slo adeuda el capital ms los intereses, que representan
ni ms ni menos que lo que l habra debido para obtenerlo, o lo que l obtiene de un
tercero si los ha prestado, con la desagradable consecuencia para el acreedor de seguir
soportando a un deudor que no tiene prisa por pagarle y que, por no haber incurrido en
inconducta procesal maliciosa, no sera alcanzado por los trminos del agregado hecho
por la ley 17.711, y a quien, por su inconducta extraprocesal o su insolvencia,
ciertamente le habra cerrado hace ya tiempo el crdito.
-Intereses moratorios.
Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin debida por el deudor de dinero.
Este es responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en
el cumplimiento de la obligacin (art. 508), y el pago de intereses -en el caso- se anexa
como accesorio a la prestacin debida de dar el capital.
Los intereses moratorios se deben en razn de la ley (art. 622), pero nada obsta que se
los establezca convencionalmente, caso en el cual se denominan punitorios.
-Tasa.
Sabemos que, de acuerdo con el art. 622, la tasa puede ser: convencional, legal y
judicial. Cabe sealar aqu que no hay ley general que haya establecido la tasa del
inters, y que los jueces, por aplicacin analgica del art. 565 del Cdigo de Comercio,
aplican la tasa corriente bancaria, esto es, la que cobra el Banco oficial en las
operaciones de descuento ordinarias. Tal solucin es explicada porque la tasa del
descuento es lo que el acreedor insatisfecho debe abonar para obtener, por va bancaria,
el capital que su deudor no le pag en tiempo.

260
-Indemnizacin suplementaria.
El problema es determinar si cabe una indemnizacin mayor que los intereses. Para
resolverlo deben descartarse, por lo pronto, a) los casos en que la ley imputa
expresamente el pago de otra indemnizacin aparte y ms all de los intereses (v. gr.,
art. 1722 relativo a la malversacin de fondos sociales, y art. 2030 que trata de las
acciones del fiador subrogado en los derechos del acreedor); y b) los supuestos de
inconducta procesal maliciosa, regulados concretamente por el art. 622, 2 parte.
En el derecho comparado, una lnea clsica arranca en DOMAT y POTHIER y se contina
en la primitiva redaccin del art. 1153 del Cdigo Civil francs. En lo pertinente, este
precepto dispuso que los daos e intereses resultantes del retardo en la ejecucin de
obligaciones de dar sumas de dinero no consistiran jams sino en la condena a los
intereses fijados por la ley. No obstante, en 1900 se reform dicho precepto con el
agregado del siguiente apartado: El acreedor al cual su deudor moroso ha causado, por
su mala fe, un perjuicio independiente del retardo, puede obtener daos e intereses
distintos de los intereses moratorios del crdito.
Otra lnea de ideas cristaliza en sistemas ms modernos. As el Cdigo Civil alemn
admite la posibilidad de hacer valer un dao mayor.
Como se advierte de la comparacin de ambos sistemas, el francs posterior a la ley de
1900 autoriza la reparacin suplementaria slo cuando promedia mala fe, en tanto el
alemn le da lugar en cualquier supuesto.
En lo que concierne al Derecho nacional, por empezar debe sealarse que los intereses
moratorios constituyen la indemnizacin impuesta por la ley, que faculta a las partes
para fijar su tasa. Pero nada obsta a que stas, convencionalmente, prevean el pago de
una indemnizacin distinta para el caso de incumplimiento de la obligacin de dar
dinero. Algunos autores han preconizado la posibilidad de que el acreedor obtenga una
indemnizacin distinta de los intereses en todos los casos de mora del deudor de dinero.
Pero, segn Alterini, esto es improcedente cuando slo promedia culpa del deudor, pues
slo es viable en el caso de incumplimiento doloso.
Claro est que nada obsta a que, si el plexo obligatorio es complejo y el deudor de
dinero est tambin obligado al pago de otra prestacin distinta en funcin del mismo
contrato, su responsabilidad en caso de culpa- abarque los intereses correspondientes a
aqul, y tambin las consecuencias inmediatas-necesarias respecto de esto ltimo.
-Incumplimiento culposo.
Alterini piensa que, cuando slo promedia culpa del deudor de dinero, la atribucin
exclusiva de los intereses funciona adecuadamente. En la solucin del art. 622 se
advierten dos pautas bsicas:
1) El acreedor est liberado de producir la prueba del perjuicio, pues la ley presume la
relacin causal relevante con el incumplimiento y, correlativamente, excluye la
demostracin de haber existido tal perjuicio. La frmula, en modo imperativo, el
deudor moroso debe los intereses (art. cit.) es suficientemente clara.
2) La tasa del inters representa la inversin que debe hacer el acreedor para proveerse
del capital que el deudor no le pag en tiempo, o el lucro cesante que le surge por no
haber dispuesto de dicho capital fructfero (cfr. GALLI).

261
-Incumplimiento doloso.
La agravacin de la responsabilidad del incumplidor doloso de la deuda de dinero es
admitida no slo por quienes aceptan la indemnizacin complementaria en todos los
casos, sino tambin por aquellos autores (SALVAT, LLAMBAS) que, con toda razn, slo
le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.
Los motivos que determinan tal criterio son los siguientes:
1) Es la lnea de pensamiento universal respecto del deudor doloso que generalmente
responde con mayor extensin que el culposo.
2) Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligacin de dar dinero sin otra
responsabilidad que el pago de intereses, vendra a resultar dispensado su dolo pese
a la terminante prohibicin del art. 507.
3) Por otro lado, ello implicara una condicin puramente potestativa, expresamente
prohibida por el art. 542, desde que pagara si quisiera, y slo si quisiera, pues no
pesara sobre l ninguna amenaza de condigna sancin patrimonial.
4) Finalmente, est en compromiso la coherencia del sistema: el art. 521 agrava la
responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no consisten en dar
dinero. Se impone llegar a igual solucin cuando la deuda es de dinero.
De tal manera el deudor que incumple dolosamente una obligacin de dar dinero,
responde en iguales alcances que los previstos por el art. 521: hasta las consecuencias
mediatas previstas o previsibles.
Por cierto que, para obtener semejante extensin de la responsabilidad de su deudor, el
acreedor debe probar, por una parte, el dolo de aqul y, por otra, el dao que ha sufrido.
Esto adecua a los principios generales, e implica una diferencia en el caso de la deuda
de intereses que como ya expresamos- existe independientemente de toda prueba del
perjuicio que haya causado el incumplimiento.
E) Determinacin convencional del resarcimiento.
-Clusula penal.
-Concepto.
La clusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta
debida del deudor, esto es el cumplimiento especfico de su obligacin (funcin
compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de
incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea este definitivo (clusula penal
compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria).
Es -en los trminos del art. 652- aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de
no ejecutar la obligacin y esta pena o multa, entra en lugar de la indemnizacin
de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora
(art. 655, 1 parte).

262
-Origen.
Su aeja tradicin debe remontarse al antiguo Derecho romano, a travs de la stipulatio
poenae, que sirvi primeramente para compeler al deudor en obligaciones que se
consideraban insusceptibles de ejecucin forzada, y para pasar por alto el criterio que
inhiba al juez de fijar el monto indemnizatorio cuando la prestacin no consistiera en
dar sumas de dinero.
De los dos modos concebidos para la stipulatio poenae, slo uno equivala a la clusula
penal del Derecho moderno:
1) Poda funcionar como estipulacin independiente, con el alcance de que el acreedor
slo poda reclamar la pena pues su deudor no estaba obligado a cumplir prestacin
principal alguna,
2) En sentido propio de clusula penal, la frmula deba contener una estipulacin
principal, y una pena para el caso de incumplimiento.
-Funciones.
1) Funcin compulsiva: Surge claramente de la definicin brindada por el art. 652: est
prevista para asegurar el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la
obligacin es cumplirla, y se desvanecera la finalidad tica de la clusula penal al
concebirla exclusivamente en su otra funcin indemnizatoria.
Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor que la de
la prestacin principal debida, con lo que se incita al deudor a cumplir. En ciertos
casos tiene nicamente tal funcin, como cuando se contrae para asegurar el
cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente (art. 666), por
ser natural (arts. 515 y 518); o si accede a un deber de conducta que carece de
contenido econmico y por ello no puede ser objeto de un contrato, art. 1169-, pero
la pena resulta igualmente exigible.
2) Funcin indemnizatoria: Tiene, adems, una funcin indemnizatoria, que se
superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el
acreedor; as lo dispone el art. 656: para pedir la pena, el acreedor no est obligado
a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla,
probado que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
Cuando la clusula penal se pacta a favor de un tercero (art. 653 in fine), subsiste la
funcin indemnizatoria, pues si el acreedor desva hacia ese tercero el pago de la
indemnizacin tarifada al estipularse la pena, una vez satisfecha no hay ya dao
subsistente que sea pasible de reparacin.
-Mtodo del Cdigo Civil.
La trata como un aspecto de la clasificacin de las obligaciones (L II, Sec. 1, 1 parte,
ttulo XI), en los arts. 652 a 666.
Su lugar apropiado debi ser el relativo a los efectos de las obligaciones, esto es, vecino
al art. 505, que es el adecuado a su funcionamiento.

263
-Clasificacin.
Del propio art. 652 surge la existencia de dos especies de clusula penal:
1) Compensatoria, que se debe en caso de inejecucin definitiva; y
2) Moratoria, que juega e el caso de inejecucin temporaria.
-Circunstancias de estipulacin.
1) Sujeto: El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligacin principal,
como un tercero (art. 653). Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la
obligacin principal, o un tercero.
2) Objeto: Conforme al art. 653, la clusula pena slo puede tener por objeto el pago
de una suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las
obligaciones. Como se ve, este ltimo perodo de la expresin es el fundamental:
cualquier objeto de obligaciones (doc. art. 953) puede serlo de la clusula penal.
3) Tiempo y forma de estipulacin: La clusula penal debe interpretarse y aplicarse
restrictivamente, y aunque no se exigen frmulas sacramentales, debe ser expresamente
convenida, no pudiendo admitirse que lo fue implcitamente ni incorporarla por
analoga.
-Caracteres.
La clusula penal presenta los siguientes caracteres:
1) Es accesoria, conforme al art. 524.
2) Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida (art. 659).
3) Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del
deudor.
4) Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero (art. 653).
5) Es relativamente inmutable.
-Condiciones de aplicacin.
La indemnizacin convenida como clusula penal es debida desde la mora del deudor
(art. 655), sea que aqulla acte como compensatoria o como moratoria.
Cuando se trata de la pena compensatoria, el acreedor puede, a su arbitrio, demandar
la ejecucin de la obligacin principal, o el pago de la pena (art. 659).
Consiguientemente, el pacto de tal pena lo autoriza a prescindir de la ejecucin
especfica, y reclamar directamente la indemnizacin tarifada de antemano.
Va de suyo que, por armona de sistema, es adecuada esa solucin en cuanto slo
determina el pago de la clusula penal cuando promedia mora del deudor. Sin embargo,

264
el art. 654 introduce un elemento de confusin interpretativa, pues hace incurrir en la
pena al deudor, aunque su incumplimiento se haya debido a justas causas.
No obstante tan desafortunada expresin, se entiende que, por el solo hecho de haber
pactado una pena, el deudor no responde del caso fortuito. El sentido de las justas
causas es este: razones que, en el plano moral, sera justificativas, pero que no alcanzan
a configurar un caso fortuito liberatorio de responsabilidad civil (art. 513).
-Inmutabilidad de la pena.
Uno de los caracteres que definen a la clusula penal es la inmutabilidad: en principio el
acreedor no puede alegar que la pena es insuficiente, ni el deudor puede liberarse de
pagarla arguyendo que excede el efectivo dao irrogado por su incumplimiento.
La primera posicin frente al texto expreso del Cdigo Civil fue acatar rgidamente la
inmutabilidad que consagraba. Posteriormente se moriger esa solucin, considerndose
inaceptables ciertas clusulas penales; el tema central de discusin, entonces, se traslad
a decidir si corresponda invalidar toda la clusula penal, o slo reducirla a sus justos
lmites.
La reforma de 1968 agreg un prrafo al art. 656: Los jueces podrn, sin embargo,
reducir las penas cuando (por) su monto desproporcionado con la gravedad de la falta
que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del
caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.
-Presupuestos de reducibilidad de la clusula penal.
a) La pena desproporcionada: El texto incorporado por la reforma principia por exigir
que la pena sea de monto desproporcionado. La desproporcin debe, en los trminos
legales, ponderarse a tenor de estas pautas: a) la gravedad de la falta; b) el valor de las
prestaciones; y c) las dems circunstancias del caso.
La gravedad de la falta parece aludir -con impropio galicismo- a la faute francesa,
esto es a la culpa, de lo que cabe extraer que se ha ponderado el sentido de la conducta,
el gado de reproche que merece el incumplidor que, para incurrir en la pena, debe ser
culpable del incumplimiento de la obligacin principal.
Pero est tambin implicada la gravedad de la infraccin del contrato: es distinto el caso
del deudor que viola una obligacin permanente alguna vez, de aquel que lo hace
sistemticamente.
Debe considerarse adems el valor de las prestaciones. Se trata de todo inters
legtimo que tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligacin por el deudor, sea
patrimonial o extrapatrimonial.
Han de computarse, asimismo, las dems circunstancias del caso, dispositivo que
implica notoriamente la nocin de equidad. Cabe sealar, entre ellas, las ventajas que
supone para el deudor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situacin econmica
y solvencia de las partes, sobre todo la del deudor (arg. arts. 666 bis y 1069, 2 parte).
La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del dao efectivamente irrogado
por el incumplimiento, cuestin que es independiente de la pena en los trmino del art.
656, 1 parte. Ni la gravedad de la falta alude al dao, ni la ponderacin del valor de
las prestaciones de la obligacin principal hace referencia a la cuanta del dao
efectivo. Pero la amplitud del precepto que manda tomar en consideracin,
genricamente, las circunstancias del caso, autoriza a concluir que la desproporcin
puede surgir asimismo de la grosera diferencia entre el monto de la pena y el dao
patrimonial causado por el incumplimiento.

265

b) La lesin subjetiva: La desproporcin del monto de la pena no basta por s para

justificar su reduccin judicial. Debe, asimismo, configurar un abusivo
aprovechamiento de la situacin del deudor.
Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura del la lesin subjetiva
descripta como vicio del acto jurdico en el texto reformulado del art. 954. En los
trminos del 2 apartado del mencionado art. 954 hay lesin cuando la parte acreedora,
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. En el caso de la
clusula penal est descartada la nulidad total y, consiguientemente, no hay ocasin de
que el acreedor ofrezca transformar la accin de nulidad en otra de reajuste.
El art. 954, 3er. apartado, presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. La circunstancia
objetiva de la desproporcin de la pena genera tambin la presuncin juris tantum del
abusivo aprovechamiento por parte del acreedor, pues se trata de una situacin anloga;
dicha presuncin facilita la prueba de este presupuesto del reajuste de la clusula penal
y hace ms fecunda la virtualidad del art. 656, 2 apartado.
c) Desproporcin sin que haya lesin subjetiva: La idea de lesin subjetiva que nutre el
nuevo apartado del art. 656 presupone la explotacin de la debilidad o necesidad ajenas.
No hay explotacin, sin embargo, cuando el deudor no est en esa situacin subordinada
respecto del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la clusula penal
porque, de buena fe, piensa cumplir la obligacin principal. Si ene se supuesto
igualmente incumple, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no
puede obstar al reajuste de la pena. Por un lado porque tal desproporcin hace presumir
aprovechamiento, y, por otro, porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud
del objeto de la clusula pena excesiva (art. 654 que admite como objeto de la pena el
que pueda ser objeto de las obligaciones, art. 953 y preceptos afines).
La reforma estructur la lesin como un vicio del acto jurdico, y la reducibilidad de la
clusula penal como un caso de lesin. Consiguientemente, la sancin que corresponde
es la nulidad, pues se trata de un vicio que incide en la formacin del acto.
La nulidad de la clusula penal es slo parcial, en la medida del exceso. La ley 17.711 al
facultar a los jueces para reducir ciertas penas convencionales se ha alineado en la lnea
de opcin correcta.
Desde otro enfoque la nulidad es relativa, porque el Derecho no puede proteger ms
ampliamente a la vctima de un aprovechamiento ajeno que a quien sufre dolo o
violencia, extremos que provocan una nulidad meramente relativa.
-Caso de cumplimiento parcial o irregular.
Finalmente, hay que detenerse en el dispositivo del art. 660: Si el deudor cumple slo
una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del
tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen. La
disminucin debe efectuarse, imperativamente.

266
-Ampliacin de ciertas clusulas penales.
Corresponde ahora, para completar el anlisis de la inmutabilidad relativa de la clusula
penal, ocuparse del supuesto inverso al que se acaba de examinar: el de la posibilidad de
obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la pena.
1) Convencin de partes; daos distintos: La indemnizacin suplementaria es admisible
si las partes lo han convenido as, o si se producen daos distintos de los contemplados
al fijar la pena.
Ello procede cuando, por acuerdo de partes (art. 1197), se atribuye a la pena carcter de
suma a cuenta del monto efectivo de la indemnizacin; o cuando las partes han
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal
(art. 659 in fine), lo que implica la posibilidad de reclamar, aparte de la clusula penal
compensatoria, los daos por el incumplimiento de aqulla.
Tambin si la pena ha tarifado determinados daos o cierto modo de incumplimiento, lo
que es particularmente claro en la clusula penal moratoria, que autoriza al acreedor
para reclamar su pago adems de la obligacin principal (art. 659: pena estipulada por
el simple retardo) y, en su caso, la pena compensatoria que se haya establecido.
2) Pena nfima: Es la que no guarda ninguna relacin con el dao. La clusula penal
tiene funcin limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena nfima est
sometida a igual rgimen que la clusula de irresponsabilidad.
Consiguientemente, la nulidad de la pena convencional nfima deja inclume la facultad
dela creedor para reclamar la reparacin de los daos que estn en relacin causal
jurdicamente relevante con el incumplimiento, prescindiendo del monto tarifado por
aqulla.
3) Dolo del deudor: Segn sabemos, hay dolo en el incumplimiento de la obligacin
cuando el deudor quiere no cumplir, pudiendo hacerlo. Cuando el incumplimiento es
doloso deja de regir el impedimento consagrado por el art. 655 al reclamo de un dao
superior al fijado en la clusula penal. Esta solucin es congruente con la
indispensabilidad del dolo que establece el art. 507, pues admitir que la avaluacin
convencional de los perjuicios realizada al pactar la clusula impidiera al acreedor
-vctima del incumplimiento doloso- reclamar el dao mayor sera tanto como pasar por
alto aquella determinante prohibicin. Asimismo, el criterio expuesto adecua al art. 521,
que agrava la responsabilidad del doloso. Y, por lo dems, facultar al deudor para que se
atenga al monto fijado en la clusula pena cuando deliberadamente incumple su
obligacin, es como someter su cumplimiento a una condicin puramente potestativa
que el Cdigo, tambin de manera expresa, repudia en el art. 542.
-Pluralidad de sujetos.
1) Obligaciones divisibles: Cuando la obligacin principal es divisible, cada uno de los
deudores slo queda obligado en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la
obligacin de la clusula penal (art. 661). La divisin tambin se produce en el
supuesto inverso en que haya pluralidad de acreedores.
Y, conforme al texto legal, est impedida -por la naturaleza de las cosas- si lo debido
como pena es de prestacin indivisible.

267
2) Obligaciones indivisibles: Si la obligacin principal es indivisible rige igual solucin
(art. 661). Ello se justifica porque el impedimento para que la prestacin principal
debida sea fraccionada no implica que los deudores respondan ms all de la
reprochabilidad que les es propia (cfr. art. 685), ni permite a cualquiera de los
acreedores en su caso- reclamar ms de su cuota indemnizatoria.
Pero si lo indivisible es la clusula penal, por la propia naturaleza de las cosas ya
invocada, cada deudor queda obligado a satisfacer la pena entera (art. 662), la cual
puede -oportunamente- ser reclamada por cualquiera de los acreedores que haya.
3) Obligaciones solidarias: Si la obligacin principal es solidaria, la pena es debida
solidariamente por todos los deudores, y a favor de cualquiera de los acreedores (cfr.
doc. arts. 710 y 711).
Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena (art. 662); es decir: la
deben por entero, cualquiera se la naturaleza de la prestacin correspondiente a la
obligacin principal, los deudores que no han cumplido su parten en sta, claro est, si
tal cumplimiento fraccionado fue jurdicamente posible.
-La funcin resarcitoria de la sea o arras y su diferencia con la clusula penal.
La clusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligacin; en
cambio, la sea, al posibilitar el arrepentimiento, debilita el vnculo contractual; por otra
parte, aqulla es una estipulacin que favorece exclusivamente al acreedor, mientras que
la facultad de arrepentimiento emergente de la seal corresponde a ambas partes.
Se ha resulto, por ejemplo, que configuraba una clusula penal la inserta en una
promesa de venta segn la cual si sta no llegaba a celebrarse por culpa del promitente,
debera devolver el importe recibido ms otro tanto.
65- RESPONSABILIDAD POR LOS DELITOS.
-Concepto de delito.
El art. 1072 reza: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la
persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito. Como vemos, el Cdigo
Civil define claramente a los delitos, que generan responsabilidad civil en atencin a un
factor de atribucin de ndole subjetiva: el dolo, que debe ser directo.
-Elementos.
El factor de atribucin subjetivo mencionado en el N anterior (dolo) es, precisamente,
el elemento que diferencia a los delitos de los cuasidelitos, cuyos restantes elementos
son comunes: a) la trasgresin legal, b) el dao causado, y c) la adecuada relacin
causal.
-Delito civil y delito penal.
Los delitos penales son claramente diferenciables de los delitos civiles:
1) En el delito civil es inexcusable la presencia del dolo, esto es, la intencin nociva; el
delito criminal, en cambio, puede ser cometido dolosa o culposamente.

268
2) El delito civil debe causar un dao a otro; en el delito criminal tal recaudo es
innecesario, por ejemplo, en los delitos de peligro abstracto.
3) Es diferente la sancin que recae sobre uno y otro. Es resarcitoria para el delito civil,
y represiva, para el delito criminal, en consonancia con la finalidad perseguida por cara
ordenamiento: el penal tiende al castigo del delincuente, y el civil a la reparacin de los
perjuicios.
4) Como consecuencia de lo anterior, la accin de daos de la vctima de un delito es
transmisible a sus herederos; la accin penal, en cambio, no es transmisible, y la muerte
del imputado la extingue.
5) El delito penal est tipificado; etc.
-Extensin del resarcimiento.
El autor del delito civil responde:
1) De las consecuencias inmediatas (art. 903).
2) De Las consecuencias mediatas previstas o previsibles (art. 904).
3) De las consecuencias casuales, solamente si debieron resultar segn las miras que
tuvo al ejecutar el hecho (art. 905).
Luego de la reforma de 1968, el delincuente no responde de las consecuencias casuales
como no sea en el caso del art. 905 que se acaba de ver-, en virtud de la modificacin
del art. 906 que, ahora, se refiere a otra categora: las consecuencias remotas.
El art. 1078, primer prrafo, dice: La obligacin de resarcir el dao causado por los
actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.
Por su parte, el art. 1083 establece: El resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la
indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero.
-Consideracin de ciertos supuestos particulares.
a) Homicidio.
Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los
gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario
para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los
jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla (art. 1084). El art.
1085, a su vez, dispone que el derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte
del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se
trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el
cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados
del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

269
Como puede apreciarse, el art. 1084 hace referencia a la viuda, y el art. 1085 al
cnyuge sobreviviente; otra discordancia entre ambos textos radica en que por el art.
1084, aparte de la viuda slo compete el derecho a ser indemnizado a los hijos del
muerto, mientras que el artculo siguiente extiende la legitimacin activa a todos los
herederos necesarios del muerto, comprendindose a los ascendientes y descendientes
del occiso (arts. 3592 y 3597).
La jurisprudencia ha reconocido legitimacin activa a todos los que acrediten haber
sufrido algn dao, sean familiares o extraos (art. 1079), entendiendo que los arts.
1084 y 1085 consagran una presuncin de que los herederos all consignados han
sufrido un dao a causa de la muerte del causante, sin distinguir entre hijos mayores o
menores de edad.
La vida humana tiene por s un valor econmico cuya prdida debe indemnizarse
teniendo en cuenta las diversas circunstancias relacionadas con la vctima y quienes
reclaman la reparacin del dao, gozando el arbitrio judicial de un vasto margen de
apreciacin.
La expresin necesario para su subsistencia no tiene un sentido limitativo, por lo que
la indemnizacin no debe fijarse en funcin de las obligaciones alimentarias de la
vctima, sino como la prudente estimacin judicial de su vida til, comprensiva de todo
el dao efectivamente sufrido y las ganancias de que fueron privados los damnificados.
Para ello debe tomarse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, tales como
la profesin, educacin, edad, sexo, salud, probable vida til, aptitudes para el trabajo,
modo de vivir, condicin social, nmero de miembros de la familia, etc., tanto en la
vctima como en quien reclama la indemnizacin; pero cabe sealar que para fijar el
resarcimiento no se debe tomar como base la totalidad de los ingresos de la vctima,
sino la porcin que destinaba a quienes reclaman el resarcimiento y que halla su lmite
en el menor lapso de vida til que probablemente hubiera correspondido al propio
difunto o a quien reclama reparacin, o al tiempo que ste sobrevivi efectivamente a la
vctima o al perodo que deba transcurrir para hallarse en condiciones de proveer a sus
propias necesidades.
Si la vctima es un menor que an no haba alcanzado una edad en la cual pudiera haber
sido econmicamente productivo o hubiese desenvuelto todas sus posibilidades, se
indemniza la frustracin de la legtima esperanza que los padres podan abrigar con
respecto a su ayuda y sostn (prdida de una chance), a cuyo efecto deben tenerse en
cuenta sus condiciones fsicas e intelectuales, posicin social y econmica de los padres,
y las dems circunstancias sealadas supra; algunos tribunales, en cambio, han
indemnizado los gastos de crianza; otros, por fin, han hecho mrito de ambos
argumentos.
b) Lesiones.
El art. 1086 expresa: Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin
consistir en el pago de todos los gastos de la curacin y convalecencia del ofendido, y
de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo
restablecimiento. Al igual que la vida humana, la integridad corporal constituye por s
un valor econmico cuya prdida debe indemnizarse, aunque la vctima no realizara
ninguna actividad lucrativa o aqul no se tradujera en una disminucin de su
remuneracin o ingresos, porque para su valoracin patrimonial no se debe tener en
cuenta solamente el aspecto laborativo, sino todas las proyecciones que la lesin tenga
para la personalidad de aqulla, tanto en lo personal como social, ya que siempre
importa un desgaste de vitalidad que debe ser computado.

270
La norma comprende tambin las lesiones de carcter psquico sufridas por la vctima,
tales como el dficit mental resultante, la neurosis postraumtica (sinistrosis), y aun el
cambio de carcter que experiment, trasformndolo de alegre en taciturno.
El dao esttico, que ha dejado como secuela una cicatriz deformante, constituye un
dao material indemnizable cuando repercute sobre las posibilidades econmicos
futuras del afectado, para apreciar lo cual debe tenerse en cuenta la edad, profesin,
medio que acta y aun el sexo, ya que el dao de esta clase puede incidir tambin sobre
los hombres. Cuando la cicatriz dejada por la lesin no causa una desfiguracin, sino
que solamente disminuye la belleza fsica de la vctima, el dao resultante debe ser
considerado como moral, en cuyo caso no requiere prueba.
Para establecer el importa del resarcimiento debe tenerse en cuenta la disminucin de la
integridad fsica de la vctima, la medida en que conserva su aptitud laborativa y los
ingresos que obtena mediante su actividad, conforme a sus condiciones personales,
especialmente su edad, ya que debe computarse su probable vida til; pero si la vctima
fallece por una causa extraa al echo ilcito, deber estarse a la duracin real de su vida.
Las condiciones orgnicas o funcionales de la vctima, anteriores al hecho ilcito, no
gravitan en forma decisiva para establecer la indemnizacin, porque lo que ms interesa
es la capacidad de la vctima en concreto, tal como estaba, cuya medida la da el monto
de sus ganancias, por lo que a tal efecto revisten gran importancia las tareas que aqulla
realizaba habitualmente; en caso que stas no se prueben, debern tomarse en cuenta sus
posibilidades genricas.
Pero aunque el lesionado puede reintegrarse a sus tareas anteriores sin incapacidad
ninguna para ellas, o contine percibiendo el mismo sueldo que tena antes del
accidente, o no tenga ocupacin lucrativa, igualmente existe dao material porque se le
cierran o disminuyen las posibilidades de dedicarse a otras actividades. Pero s la
naturaleza de la lesin no hace suponer que concurra esta ltima circunstancia, no hay
dao indemnizable; tal el caso de prdida de piezas dentales sustituidas por una prtesis.
c) Delitos contra la libertad.
Segn el art. 1087: Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin
consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que
cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad.
Si bien el precepto legal slo se limita a mencionar como indemnizable al lucro cesante,
la CCrim. (8/10/29) ha entendido que, en los delitos contra la libertad individual, el
dao moral tambin es resarcible.
d) Delitos contra la honestidad.
El art. 1088 indica: Si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnizacin consistir en
el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el
delincuente. Esta disposicin es extensiva, cuando el delito fuere de cpula carnal por
medio de violencia o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seduccin de mujer
honesta, menor de dieciocho aos.
El artculo sub examine se refiere a la indemnizacin debida en casos de estupro,
violacin y rapto, incluyendo la seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos, que
no concuerda con las previsiones del Cdigo Penal al respecto. El matrimonio
subsiguiente con la vctima, libera al autor del pago de la indemnizacin.

271
Para establecer el importe de la indemnizacin debe tenerse en cuenta el ambiente en
que las partes se desenvuelven y las dems circunstancias del caso, as como sus
consecuencias, tales como el nacimiento del hijo, al que ser menester criar y educar.
e) Delitos contra el honor.
El art. 1089 determina: Si el delito fuere de calumnia o injuria de cualquier especie, el
ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria si probase que por
la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en
dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin.
Para que quede configurado el delito de calumnia o injuria no es indispensable que real
o potencialmente se produzca un descrdito en el honor objetivo (reputacin o fama)
del ofendido, sino que basta con que se produzca una lesin a su honor subjetivo
(dignidad, propia estimacin), por lo que para determinar su existencia no hay que
atender solamente a la semntica, sino que se debe tomar en cuenta los antecedentes del
hecho, el lugar, la ocasin, y aun las circunstancias concurrentes, porque nicamente de
su conjunto podr inducirse la intencin del agente.
El artculo que nos ocupa no excluye la reparacin del dao moral; de otra manera,
carecera de sentido lo establecido en el art. 1099.
La retractacin del causado por injurias (exceptio veritatis) no obsta a la procedencia de
la accin por resarcimiento de los daos causados, sean stos materiales o morales.
Por su parte, el art. 1090 prescribe: Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el
delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo
lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo
de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal
estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este
captulo.
Aunque la denuncia no sea calumniosa, el denunciante responde por los daos y
perjuicios que de ella deriven si ha procedido con culpa o negligencia al efectuarla, en
cuyo caso es aplicable el art. 1109, sin que las disposiciones procesales que eximen de
toda responsabilidad al denunciante influyan sobre la accin civil que corresponde al
imputado. Pero la sola circunstancia de que el imputado haya sido absuelto no
responsabiliza al denunciante, especialmente si lo fue por aplicacin del principio in
dubio pro reo (art. 13, Cdigo Penal), o el sobreseimiento se fund en la
inimputabilidad del denunciado, o se le dict auto de prisin preventiva y en el plenario
el fiscal formul acusacin.
Es de advertir que para que la denuncia pueda importar la responsabilidad civil del
denunciante es menester, en principio, que ste indique la persona de quien sospecha,
por lo que no responde si se limita a comunicar a las autoridades la comisin del hecho
sin indicar su autor, aunque stas ordenen la detencin de quien luego resulta inocente.
La norma anotada no excluye la indemnizacin del dao moral.
f) Delitos contra la propiedad.
Con respecto al dao sufrido por las cosas, el art. 1094 reza: Si el delito fuere de dao
por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia
de su valor actual y el valor primitivo.
Conforme a los arts. 1095 y 1110 la legitimacin activa corresponde al dueo, poseedor,
usufructuario, usuario o tenedor de la cosa que ha sufrido el dao.

272
Dentro de los delitos contra la propiedad, el Cdigo Civil se refiere asimismo a los
siguientes:
1) Hurto: En este caso la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus
accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados
por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1091). El Cdigo Civil descarta aqu el
rgimen comn que rige las obligaciones de dar para restituir a su dueo (comp..
arts. 584, 586).
Se ha decidido que quien reclama la indemnizacin correspondiente a un robo debe
acreditar fehacientemente el estado real de la cosa y su precio en plaza en el
momento en que se cometi el delito; y asimismo, que las mejoras introducidas en la
cosa y el lucro cesante no acreditados no pueden integrar la condena por
indemnizacin.
2) Estafa: El art. 1093 alude a la usurpacin de dinero, en el cual el delincuente
pagar los intereses de plaza desde el da del delito. Tambin obviamente- debe
restituir el capital (conc. art. 622).
-Pluralidad de responsables.
Segn el art. 1081: La obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o
cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.
Los coautores de un delito del derecho penal son solidariamente responsables por el
dao causado, sea que desde el punto civil constituyan delitos o cuasidelitos (art. 31,
Cdigo Penal), aunque a los copartcipes se les haya impuesto penas distintas
El sobreseimiento definitivo dictado a raz de que el imputado pag voluntariamente el
mximo de la multa correspondiente al delito (art. 64, Cdigo Penal), tiene los mismos
efectos que la sentencia condenatoria en cuanto a la solidaridad se refiere.
La solidaridad que pesa sobre los coautores materiales de un acto ilcito, alcanza
igualmente a los terceros civilmente responsables por el hecho de sus dependientes.
Ahora bien, cabe preguntarse qu ocurre si uno de los partcipes paga la indemnizacin
in totum. A ello responde el art. 1082: Indemnizando uno de ellos todo el dao, no
tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.
Los jueces pueden graduar la indemnizacin debida por cada uno de los coautores
condenados por el delito penal teniendo en cuenta la gravedad de sus respectivas culpas,
pero esta distribucin slo rige para los coobligados, ya que frente a la vctima cada uno
de ellos responde por el todo.
El condenado en el juicio criminal que pag ntegramente la indemnizacin debida a la
vctima, no puede reclamar nada a los coautores del hecho ilcito, sea que se trate de un
delito o cuasidelito desde el punto de vista civil. Ahora bien, la denegatoria de accin
recursoria establecida en esta normal no es aplicable a los cuasidelitos que no
configuran delitos penales; ni tampoco al tercero civilmente responsable (art. 1113) que
indemniz totalmente los daos causados por el echo ilcito de su dependiente, que
conjuntamente con el demandad, fueron condenados por la justicia penal.

273
66- RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS ILCITOS CULPOSOSO
(CUASIDELITOS).
-Concepto de cuasidelito. Elementos.
Los hechos ilcitos importan siempre una violacin de la ley. Para que haya un acto
ilcito en materia civil, es necesario: a) que sea contrario a ley; b) que exista un dao a
terceros; y c) que haya una adecuada relacin de causalidad. Aqullos comprenden dos
grandes categoras: los delitos y los cuasidelitos. Los primeros, tal como se ha dicho,
son aquellos hechos ilcitos realizados con intencin de producir el resultado contrario.
En los cuasidelitos, en cambio, no media intencin sino culpa, la cual constituye el
elemento distintivo de esta categora (ver supra N 65, ab initio).
La infraccin a la ley no ha sido querida por el agente, sino que ha resultado de un acto
(o de una omisin) llevado a cabo sin haber tomado todas las diligencias necesarias para
evitar el dao; ejemplo tpico es el del accidente de trnsito ocasionado por el exceso de
velocidad, por una distraccin, o por cualquier otra negligencia.
-Divergencias con el rgimen de los delitos.
Importa formular con precisin esta distincin, porque la ley suele ser ms severa con
los delitos, imponiendo a sus autores responsabilidades ms gravosas que en el caso de
los cuasidelitos. En nuestro Derecho pueden sealarse las siguientes consecuencias:
1) Si el hecho es culposo, el autor no responde de las consecuencias casuales; pero s
responder cuando ellas debieron producirse segn las miras que tuvo al ejecutar el
hecho (art. 905).
Vale decir que no basta con que haya dolo (cuyas consecuencias, en principio, son las
mismas que las de la culpa, art. 1109) sino que es necesario adems que el autor del
hecho haya tenido en mira determinadas consecuencias casuales al cometer el hecho.
2) El coautor de un delito civil que hubiera indemnizado a la vctima, no tiene accin
contra sus coautores para reclamarles la parte que a ellos les correspondiere (art. 1082);
en cambio el coautor de un cuasidelito la tiene (art. 1109, 2 apartado, agregado por la
ley 17.711).
3) Tratndose de un cuasidelito, los jueces pueden disminuir equitativamente el monto
de la indemnizacin de los daos probados en atencin a la situacin patrimonial del
deudor; en cambio, si hay dolo, los jueces carecen de tal atribucin y deben
indemnizarse todos los daos probados a su verdadero valor (art. 1069, 2 apartado,
agregado por la ley 17.711).
Agreguemos que la ley 17.711 zanj definitivamente una cuestin que todava daba
lugar a controversias, aunque la jurisprudencia se haba inclinado decididamente a favor
del sistema hoy imperante. La cuestin era si la responsabilidad por los cuasidelitos era
o no solidaria para los coautores, como lo es indudablemente en los delitos, por
disposicin expresa del art. 1081. La ley de reformas adopt la tesis de que la
responsabilidad es solidaria en cualquier caso.

274
67- RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS.
-Concepto de abuso del derecho.
El ejercicio abusivo de los derechos se configura, segn Alterini, como un acto ilcito
especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn
en el cual se transgrede francamente la normal legal- implica una violacin solapada del
ordenamiento jurdico.
-Discusin sobre su admisibilidad.
La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento
contemporneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mirado con
indisimulada desconfianza esta institucin. Para ellos, las libertades humanas fincan en
el respeto incondicional de los textos legales. Slo la ley, puede y debe marcar el lmite
de las actividades del hombre: mientras las personas estn dentro de aquellos lmites, no
hay por qu investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros.
De lo contrario no habra derecho: todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los
poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas, el espritu de iniciativa
ahogado. La ley es una defensa, algo as como una barrera, dentro de la cual el
individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta
un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura lex, sed lex. Estos perjuicios
ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la
afirmacin absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido con la
altsima autoridad de PLANIOL, que la expresin abuso del derecho, implica un
logomaquia: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el
abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos.
No obstante la fuerza lgica de estos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha
abierto paso con pie firme. Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la
expresin abuso del derecho, pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede
permitir el ejercicio de los derechos ms all de los lmites de la buena fe. Los derechos
no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la
mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de
los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y una manera de
negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen. Aqullos, por su
formacin en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de
designacin y su carcter vitalicio, que los aleja de la poltica, los aparta tambin de la
tentacin demaggica que ms de una vez impulsa a legislador a dictar leyes lesivas de
los derechos individuales para halagar a su clientela poltica. Adems, es muy elocuente
la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de ese poder; es preciso
dejar sentado que la experiencia prctica ha demostrado la inconsistencia de los temores
manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada.
-Criterios de caracterizacin.
Bsicamente pueden considerarse tres criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de
los derechos: el intencional, el econmico y el finalista o teleolgico. Pasamos
brevemente a considerarlos:

275
1) Intencional: Para este punto de vista, el nico criterio constitutivo del ejercicio
abusivo es la intencin de daar: el acto queda calificado como abusivo cuando se
ejecuta con intencin daosa. SALEILLES explica que un acto cuyo efecto no pueda ser
ms que daar a otro (sin inters legtimo para el que lo cumple) no puede jams
constituir el ejercicio de un derecho, por ser su objeto intencional de carcter antisocial.
2) Econmico: Este criterio est basado en la definicin de derechos subjetivos de
IHERING: intereses jurdicamente protegidos. Y as, SALEILLES nos advierte que el
abuso reside en el ejercicio contrario al destino econmico o social del derecho
subjetivo, puesto que todo derecho, desde el punto de vista social, es relativo.
3) Finalista o teleolgico: Este criterio se proyecta sobre todo derecho pblico o
privado de base egosta o altruista, de conformidad con la funcin social que
corresponde llenar a todo derecho en su ejercicio (JOSSERAND). En su concepcin, el
titular del derecho no podr desviarlo de su fin sin cometer un abuso, puesto que todo
derecho es relativo por existir en funcin de la sociedad, an el derecho de propiedad,
que es concedido al propietario, ms que para saciar su propio egosmo, para asegurar la
conservacin de la sociedad.
-Derecho comparado.
Podemos agrupar los Cdigos Civiles extranjeros de la siguiente manera:
1) Los que consagran expresamente la teora, calificndola: suizo; japons; turco;
peruano de 1936.
2) Los que, con carcter general, establecen directivas que implican un repudio a los
actos abusivos, y an su caracterizacin como tales: alemn; tailands; libans de las
obligaciones y contratos; austriaco; polaco de las obligaciones; chino; tunecino;
marroqu; del Distrito Federal mexicano; venezolano; guatemalteco; portugus de 1967.
3) Los que, sin pronunciarse, consagran disposiciones particulares, a travs de las cuales
la doctrina o la jurisprudencia de cada pas ha admitido la viabilidad de la teora: francs
y belga; espaol, brasileo, uruguayo; panameo; hondureo; nicaragense;
costarricense; dominicano; salvadoreo; chileno; colombiano; ecuatoriano; boliviano.
-Rgimen jurdico argentino y sus precedentes doctrinarios, jurisprudenciales y
legislativos.
a) Antecedentes.
VLEZ, leal a su postura individualista, redact el art. 1071 de la siguiente manera: El
ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. Como era previsible, en un primer momento la
doctrina concluy que el Cdigo Civil no aceptaba la teora, ni era viable ante tan
expresa normativa (cfr. OVEJERO, COLMO, PRAYONES y DASSEN, FLEITAS).
Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por otra interpretacin
menos literal (LAFAILLE , SPOTA, LLAMBAS, BORDA). Sus argumentos fueron:

276
1) Cuando se ejercita un derecho en forma irregular, y con ello se causa un dao, su
autor debe responder con fundamento en los principios generales que gobiernan la
responsabilidad en el Cdigo Civil (esp. arts. 1068 y 1109).
2) Existen en el Cdigo Civil otras disposiciones que, aunque aisladas, significan un
repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas (entre otras, las de los arts. 1620,
1638, 1793 y 1978).
3) La remisin hecha por el art. 16 a los principios generales del Derecho debe incluir al
que prohbe el ejercicio abusivo de los derechos.
4) El art. 953 impide que los hechos contrarios a las buenas costumbres puedan ser
objeto de los actos jurdicos. Por implicancia, queda tambin vedado el ejercicio
abusivo de los derechos.
La jurisprudencia, en un principio, aplic con todas sus consecuencias el art. 1071 (texto
de VLEZ), y restringi el alcance de la teora, exigiendo el propsito nocivo o la falta
de motivos legtimos. Pero, despus de una lenta evolucin, se fue admitiendo
paulatinamente la teora en estudio.
Si bien la ley de fondo qued inalterada, la Constitucin Nacional sancionada en 1949
consagr en su art. 35 la prohibicin expresa de cualquier abuso de los derechos
reconocidos, tipificando como delictual, y pasible de castigo, ese comportamiento. Fue
por ello muy proficua la labora de los jueces en el perodo 1949-1955, en atencin al
alcance de la norma constitucional citada. El retorno a la Constitucin de 1853 no
signific, empero, un retroceso jurisprudencial, puesto que los Tribunales continuaron
aplicando la teora, que qued luego incorporada en el texto de la ley de fondo con la
sancin de la ley 17.711.
En el Anteproyecto de BIBILONI se rechaz expresamente la teora. Ello surge de la
redaccin del art. 411: Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus lmites
legales, aunque de ello resulte perjuicio a tercero, y de las extensas consideraciones
que pone al pie del artculo proyectado. El Proyecto de 1936, despus de muchas
vacilaciones, suprimi el art. 411 de BIBILONI y el art. 1071, sin aportar solucin a la
cuestin. El Anteproyecto de 1954, consagr, en cambio, la teora en su art. 235,
caracterizando como abusivo el ejercicio de un derecho, cuando contrare las
exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
b) Rgimen actual.
Consolidando la solucin a que ya haba arribado la jurisprudencia anterior, la ley
17.711 sustituy el art. 1071 agregando el calificativo de regular al ejercicio del
derecho que, para Vlez, no poda constituir como ilcito ningn acto, y aseverando, de
modo expreso, que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, incluyendo
pautas para su caracterizacin. Concordantemente, se reformaron los arts. 2513, 2514 y
2618. Posteriormente, otras leyes hicieron aplicacin del principio (art. 73, ley 20.744;
art. 51, ley 20.625).
El abuso del derecho compromete la responsabilidad de su titular obligndolo a resarcir
los daos que cause, determina la invalidez de los actos jurdicos ejecutados con ese
vicio y hace inadmisible la demanda judicial que lo entraa.

277
68- RESPONSABILIDAD POR HECHOS INVOLUNTARIOS.
-Antecedentes.
El artculo 900 establece que los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento,
intencin y libertad no producen por s obligacin alguna. En otras palabras, los hechos
involuntarios no son imputables a su autor.
Esta regla tiene, sin embargo, una excepcin: si como consecuencia del hecho
involuntario, el autor se hubiera enriquecido, deber indemnizar a la vctima en la
medida del enriquecimiento (art. 907). No hay aqu sino una simple aplicacin de la
idea del enriquecimiento sin causa.
Adems, y para atenuar algunas de las consecuencias a que conducira la aplicacin
rigurosa del art. 900, el art. 908 establece que en el caso de daos causados por personas
que obran sin discernimiento (menores de diez aos y dementes) son responsables los
que los tienen a su cargo, es decir, los padres, tutores o curadores.
-Rgimen jurdico vigente.
El sistema del Cdigo Civil era a todas luces injusto. He aqu el caso de un demente
millonario que conduciendo un automvil mata a un obrero, padre de numerosa familia
que queda desamparada. Es justo que no pague ninguna reparacin? La solucin que
responsabiliza al curador es insuficiente: en primer lugar, porque el demente puede
carecer de curador; en segundo trmino, porque el curador puede ser insolvente; y por
ltimo, porque ste carece de responsabilidad si demuestra que le ha sido imposible
impedir el hecho ilcito (art. 1116). Adems, el art. 921 dice que carecen de
discernimiento los que por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Ello significa
que los que hacen dao en estado de ebriedad o sonambulismo carecen tambin de
responsabilidad?.
La ley 17.711 ha introducido dos reformas esenciales a ese sistema que resultaba ya
anacrnico. Por una de ellas se agrega un prrafo al artculo 907, segn el cual aunque
un hecho sea realizado sin discernimiento los jueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo
en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de
la vctima. Por la otra, se ha introducido en el art. 1113 la teora del riesgo: cuando el
dao es causado por el riesgo o vicio de la cosa, el propietario o guardin es responsable
aun cuando pruebe que no hubo culpa de su parte. Para eximirse de responsabilidad no
basta esta prueba negativa, sino que es preciso probar que hubo culpa de la vctima o de
un tercero por el cual no se responde.
Con tales reformas se ha concluido con el sistema que haca de la culpa el nico
fundamento de la responsabilidad. Hoy el derecho mira el problema de la
indemnizacin desde el ngulo de la vctima y no del autor del hecho. La falta de
discernimiento, la falta de intencin o de culpa, no excluyen siempre la responsabilidad
por los hechos ilcitos.

278
-Bolilla XVIII70- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL OTRO.
-Nociones previas.
Existe responsabilidad por el hecho de otro en los casos en que la ley autoriza al
damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa dao, se ve
constreido a indemnizar, en atencin a su particular vinculacin con el victimario. Esta
responsabilidad es refleja o indirecta, y se halla contemplada en el art. 1113: la
obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que
estn bajo su dependencia. Y as, el Cdigo Civil hace responder por hechos de los
dependientes, de los incapaces (arts. 1114 a 1117), y an por hechos de extraos
(arts. 1118 y 1119).
-Fundamento.
Sintticamente, la doctrina ha fundado esta especial responsabilidad, enunciando las
siguientes teoras:
1) Subjetivas: El principal respondera en razn de la culpa in vigilando o in eligendo,
o de ambas a la vez. Como se ve, se le achaca una culpa propia, consistente en la
omisin en la vigilancia o en la eleccin del causante del dao. Para otros existira
una culpa directa, por ser el dependiente una mera extensin (longa manu) del
principal.
2) Objetiva: Para los sostenedores de la teora del riesgo, la justificacin de esta
responsabilidad radica en el beneficio que obtiene el principal con la actividad del
dependiente (versin riesgo-provecho), o simplemente en haber introducido en la
sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daos (versin riesgo-creado).
3) Normativa: Se ve en la responsabilidad indirecta un corolario del distingo entre
deuda y responsabilidad. Y as, mientras el dependiente sera el deudor, el
principal asumira el carcter de responsable.
4) Opinin de ALTERINI: Siendo los dependientes la longa manu del principal, su obrar
se proyecta sobre ste, y lo compromete responsablemente. Sin embargo, al ste le
queda una accin de repeticin contra sus dependientes por lo que haya pagado por
el hecho de stos, conforme lo dispone el art. 1123.
-Consideracin de los diversos supuestos en particular.
A) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
-Nocin.
La relacin de dependencia con el alcance asignado por el art. 1113 presupone: a) cierta
autoridad del principal; y b) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. No
son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de eleccin, ni la
subordinacin econmica del dependiente.

279
-Requisitos.
El principal responde por el hecho del dependiente, cuando se renen los siguientes
recaudos:
1) Hecho ilcito imputable al dependiente: Carece de relevancia que se trate de un delito
o de un cuasidelito.
2) Relacin de dependencia: Este requisito es fundamental y ha sido puesto
esencialmente de relieve por la jurisprudencia, para la cual no interesa que la
dependencia sea gratuita, temporaria u ocasional.
3) Dao en ejercicio (o con ocasin) de las funciones: Para hacer nacer esta
responsabilidad indirecta que estamos analizando se exigi, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, que el dependiente hubiera obrado -al cometer el hecho ilcitodentro de las funciones encomendadas.
No fue pacfico, en cambio, el criterio enderezado a interpretar los alcances del recaudo.
Una posicin (SALVAT, LAFAILLE) exige que el dependiente haya obrado en el ejercicio
de la funcin encomendada, an en caso de tratarse de un ejercicio irregular o abusivo.
Otros autores (AGUIAR) extienden la responsabilidad al principal, cuando los hechos
daosos se han ejecutado sea en el ejercicio de esas funciones, sea con ocasin de ese
ejercicio y an cuando el dao resulte en un abuso de tales funciones (BARDE y
BAUDRY-LACANTINERE). Este criterio ha sido recogido por el nuevo texto del art. 43
(segn ley 17.711), inserto dentro de la regulacin de las personas jurdicas.
-Discusin sobre la inexcusabilidad de la responsabilidad.
La obligacin a cargo del principal ha sido considerada -mayoritariamente- como
inexcusable, puesto que siempre responde, aunque demuestre que de su parte no hubo
culpa. Un importante fundamento es que, a diferencia de distintos supuestos de
responsabilidad por el hecho de otro (padres, tutores, etc.), en que el Cdigo Civil les
permite excluirla -en caso especiales-, en materia de dependientes el art. 1113 no trae
ninguna previsin al respecto, lo que autoriza, en principio, a contemplar este responder
del principal como excusable, en mrito de la presuncin juris et de jure (o imputacin
legal) de culpa que le enrostrara el Cdigo Civil (cfr. SALVAT, AGUIAR, GALLI, BARCIA
LPEZ, ORGAZ, LLAMBAS, SPOTA, BORDA). Es tambin el criterio de la jurisprudencia.
No han faltado autores que, con sustento en la nota al art. 1113 que remite al Cdigo de
Luisiana y al Proyecto de GARCA GOYENA, han considerado que la presuncin de culpa
sentada por el Cdigo Civil es slo juris tantum y susceptible, por tanto, de prueba en
contrario, puesto que las mencionadas fuentes tambin la admitan (cfr. ACUA
ANZORENA, LAFAILLE , BIBILONI, COLOMBO).
-Acciones que posee la vctima.
El damnificado puede demandar al autor del dao en funcin del art. 1109, corriendo los
riesgos que la probable insolvencia de los dependientes le vaya a ocasionar; o, en
atencin a lo autorizado por el art. 1122, las personas damnificadas por los
dependientes o domsticos pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a
los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los
autores del hecho. Nada impide, tampoco, que la accin se entable contra ambos.

280
-Accin recursoria contra el dependiente.
No obstante lo dicho supra, el Cdigo Civil reconoce al principal una accin de
repeticin en su artculo 1123: El que paga el dao causado por sus dependientes o
domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo
caus por su culpa o negligencia
La accin que esta norma concede al principal para recurrir contra su dependiente por la
indemnizacin que hubiera pagado a raz del hecho ilcito de ste, deriva de la misma
relacin de dependencia, no de que al efectuar el pago haya quedado subrogado en los
derechos del damnificado.
La sentencia dictada en el juicio seguido exclusivamente contra el empleador no es
oponible al dependiente, pues de otra manera ste resultara condenado sin ser odo.
B) Responsabilidad de los padres.
-Nocin.
El art. 1114 reza: El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son
responsables de los daos causados por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que
habiten con ellos, sean hijos legtimos o naturales. El texto, al referirse a hijos
menores, lo hace, obviamente, a las personas que no hubieren cumplido la edad de 21
aos (cfr. art. 126). Sin embargo, el art. 273 afirma que los padres responden por los
daos que causen sus hijos menores de 10 aos, que habiten con ellos. Cmo
compaginar entonces ambos artculos, ya que un seala la edad de 21 aos y otro la de
10 aos?. Segn Alterini, es acercado el criterio que asigna slo responsabilidad directa
al padre por los hechos de sus hijos de menos de 10 aos. En cambio, tratndose de
hijos mayores de 10 y hasta 21 aos, se achaca responsabilidad directa a los hijos que
pueden ser demandados, e indirecta a cargo de los padres, contra quien tambin se
puede accionar, no ya subsidiariamente; se trata, en el caso, de una obligacin
concurrente. Slo en este ltimo supuesto el padre tiene accin recursoria contra el
patrimonio del hijo (arg. art. 1123).
-Requisitos.
1) Que los hijos sean menores de edad: Si los hijos alcanzan la mayora de edad,
desaparece la patria potestad de los padres sobre ellos, careciendo de sentido atribuirles
en ese caso responsabilidad alguna a los padres.
2) Que se hallen bajo la patria potestad.
3) Que habiten con sus padres: Fundad esta responsabilidad en una presunta culpa in
vigilando es menester, en principio, que los padres puedan ejercer, de hecho, dicha
vigilancia. Pero, si bien no podran excusar su responsabilidad en los casos en que el
alejamiento del hijo no est justificado (v. gr., en caso de abandono por los padres), se
admite que la responsabilidad puede excusarse cuando el alejamiento se debe a un
motivo legtimo (p. ej., seguir estudios en otra ciudad).
4) Que el hecho sea imputable: Cuando el menor supera los 10 aos y se halla por tanto
dotado de discernimiento.

281
-Fundamento.
Radica en la culpa, presumida juris tantum, es decir que la responsabilidad que el
Cdigo Civil les adjudica en general a los padres, tutores, curadores, maestros artesanos
y directores de colegio con relacin a los daos ocasionados por sus hijos, pupilos,
curados, aprendices y alumnos (arts. 1114 a 1117), es excusable cuando se acredita que
no hubo tal culpa.
-Cesacin de la responsabilidad.
El padre, conforme lo adelantramos, puede exonerarse de responder, en los casos
siguientes:
1) Cuando prueba que le ha sido imposible impedir el dao causado por su hijo (art.
1116).
2) Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase y se
encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona
(art. 1115).
Los supuestos analizados son claramente diferenciables: mientras, en el primer caso,
nadie sustituye al padre como responsable indirecto, en el segundo se presenta al par
que una causa de cesacin de la responsabilidad del padre-, una sustitucin que pesa
sobre la persona ludida en el art. 1115. Si el establecimiento es un colegio, el director
ser el responsable en lugar del padre (art. 1117).
-Accin recursoria contra el menor.
El transcripto artculo 1123 es tambin aplicable al padre que indemniza los daos
causados por el hecho ilcito de su hijo menor.
C) Responsabilidad de los tutores y curadores.
Segn establece el art. 1117: Lo establecido sobre los padres rige respecto de los
tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo. Hemos
adelantado ya el fundamento de esta responsabilidad directa (supra B), a la que se le
asigna igual rgimen que la de los padres. As, quien haya obtenido el discernimiento de
la tutela (arts. 399 y ss.), o de la curatela (arts. 468 y ss.) responde por los hechos de sus
pupilos o curados conforme al rgimen que hemos desarrollado en los nm. anteriores.
Si el demente no fuere declarado, los allegados al mismo (esposa e hijos) responden por
los daos causados por ste si omitieron formular la denuncia correspondiente para que
se lo proveyera de curador.
El instituto psiquitrico responde por los daos causados por un insano que se hallaba a
su cuidado, si ellos se produjeron como consecuencia de no haber ejercido la debida
vigilancia sobre los enfermos mentales all alojados.

282
D) Responsabilidad de los directores de colegios y de los maestros artesanos.
Lo establecido sobre los padres, dice el art. 1117, rige igualmente respecto de los
directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o
aprendices, mayores de diez aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren
que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el
cuidado que era de su deber poner. Sin embargo, la ley marca una importante
diferencia literal con el rgimen de responsabilidad indirecta concerniente a los padres,
puesto que la adjudica a los directores de colegio por el dao causado por alumnos
mayores de diez aos, y no menores de esa edad. Mientras la doctrina minoritaria se
atiene a una interpretacin literal y concluye que no se responde por los menores de 10
aos (LLERENA, SALVAT, BORDA), la mayora admite, con fundamentos muy diversos,
que los directores de colegio tambin son responsables por los daos que causen los
alumnos menores de 10 aos. Encuentran apoyo legal: en el art. 1109 (Llambas), en el
art. 1115 (SEGOVIA, MACHADO, CAMMAROTA) en el art. 1113 (AGUIAR, COLOMBO), o
an en el mismo fundamento de esta responsabilidad indirecta (BUSTAMANTE ALSINA).
Alterini, por su parte, comparte el criterio de Orgaz, segn el cual es aplicable la regla
general del art. 1113, que no est confinada a los supuestos de dependencia econmica.
El padre puede sustituir en otro la responsabilidad que le compete como tal, lo cual
ocurre tambin cuando pone al hijo bajo el contralor de un director de colegio (art.
1115): la transferencia que se hace de la vigilancia y educacin del menor, de cualquier
edad, comporta tambin una transferencia de la responsabilidad emergente del
incumplimiento de esos deberes.
El Cdigo tambin trata de la responsabilidad de los maestros artesanos (art. 1117),
regida por iguales soluciones que las examinadas en el apartado supra.
E) Responsabilidad de los dueos de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos
anlogos; y de los capitales de buques, patrones de embarcaciones y agentes de
transporte terrestre.
El artculo 1118 establece: Los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y de
establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado por sus
agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos
desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao.
A su vez, el artculo 1119 prescribe: El artculo anterior es aplicable a los capitanes de
buques y patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por la gente de la
tripulacin en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan; a los agentes de
transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que recibiesen para
transportar.
Como se advierte, la ley no permite a los implicados en las normas citadas prueba
alguna tendiente a demostrar que no han podido evitar el dao, lo cual demuestra que
VLEZ SARSFIELD se apart aqu del factor de atribucin subjetivo de responsabilidad.
-Crtica metodolgica.
La doctrina ha sealado el defecto de tcnica en que ha incurrido el Cdigo Civil al
tratar lo concerniente a transporte y hotelera en el Ttulo reservado a los cuasidelitos. El
propio art. 1120 admite que las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos
introducidos en las posadas por transentes o viajeros, son regidas por las disposiciones
relativas al depsito necesario (v. art. 2230).

283
F) Responsabilidad de los padres de familia e inquilinos.
El artculo 1119 adjudica tambin responsabilidad a los padres de familia, inquilinos de
la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al dao causado a los que transiten, por
cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre
de trnsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligros que lleguen a caer;
pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de trnsito.
Cuando dos o ms son los que habitan la casa y se ignora la habitacin de donde
procede, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que arroj la
cosa, l slo ser responsable.
Cuando se plantea la situacin descripta en el ltimo prrafo, esto es, ignorancia acerca
de quin arroj las cosas, se presenta un supuesto de responsabilidad colectiva, que
examinaremos ms adelante.
-Ausencia de solidaridad en los supuestos E) y F).
A diferencia del rgimen de solidaridad que el Cdigo Civil impone en materia
extracontractual (cfr. arts. 1081 y 1109 in fine) el art. 1121 resuelve la situacin de
pluralidad de obligados adjudicndole una responsabilidad simplemente mancomunada:
Cuando el hotel o casa pblica de hospedaje perteneciere a dos o ms dueos, o si el
buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o ms los padres de familia, o
inquilinos de la casa, no sern solidariamente obligados a la indemnizacin del dao;
sino que cada uno de ellos responder en proporcin a la parte que tuviere, a no ser que
se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en
tal caso slo el culpado responder del dao.
La anomala que significa la ausencia de solidaridad en los supuestos que enumera el
inalterado art. 1121 frente a las dems hiptesis regidas por las normas generales que
imponen la solidaridad en el mbito aquiliano, es una de las curiosidades que nos
presenta la ley 17.711.
71- RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO CON LAS COSAS.
-Nocin.
En este caso, la cosa sirve de mero instrumento o prolongacin de la actividad humana,
y el dao puede calificarse como producido con la cosa (v. gr., si alguien golpea a otro
con un garrote).
-Supuestos comprendidos. Quin es responsable. Presuncin.
El primer prrafo agregado al art. 1113 por ley 17.711 comienza por establecer una
inslita presuncin de culpa, de modo que todo dao que se cause usando una cosa
genera la presuncin de culpa de quien cause el dao, dejando el principio de que el
acreedor debe probar la culpa del victimario, que surge del art. 1109, relegado a muy
raros supuestos. Si nos preguntamos por qu se establece la presuncin de culpa del
dueo, no encontramos una respuesta lgica. El propietario, por el slo hecho de serlo,
debe cargar con la presuncin de ser culpable en la produccin del dao. Pero an se
presume la culpa del dueo aunque no sea guardin, como cuando presta el bastn a un
amigo y ste lesiona a un tercero (!). Desde que se presume tambin la culpa de ese
nudo dueo, tendr que demostrar que de su parte no la ha habido a menos, por cierto,

284
que pueda probar que la cosa se us contra su voluntad expresa o presunta, supuesto en
el que se ubica la responsabilidad en una esfera distinta de la del art. 1113.
Orgaz supone que habr presuncin de culpa slo cuando se trate de cosas que deban
ser vigiladas. Pero esta razonable conclusin puede ser de jure condendo, porque de
jure conditio la ley no parece posibilitar, lamentablemente, distingo alguno al respecto.
-El uso de la cosa contra la voluntad del dueo o el guardin.
El nudo dueo, es decir quien, a pesar de ser propietario, carece de efectivos poderes
de hecho para el uso, contralor y direccin de las cosas de su propiedad, slo responde
del dao causado con intervencin de ellas en los supuestos en que el guardin las usa
de acuerdo con su voluntad expresa o tcita (art. 1113 in fine).
No se concibe como eximente, en cambio, un uso contrario a la voluntad del guardin y
toda vez que ello slo tiene ocasin de suceder en estos supuestos: a) cuando se
desprendi de la guarda, o b) fue desplazado, o c) cuando ejerci la guarda por medio de
otro.
72- RESPONSABILIDAD POR EL RIESGO O VICIO DE LAS COSAS.
-Nocin.
Este supuesto se configura si el dao ha sido provocado por la propia cosa, como
consecuencia de la simple operatividad de las leyes naturales, y con prescindencia del
obrar humano (p. ej., si explota una caldera). En esta situacin la cosa asume un papel
principal en la causacin del dao, que es as producido por las cosas.
Cuando el dao es causado por el riesgo o vicio de la cosa la responsabilidad es
objetiva: como se prescinde de la nocin de culpabilidad, el dueo o guardin no
puede liberarse del deber de reparar que se les asigna mediante la prueba deno haber
habido culpa de ellos.
La ley, por empezar, no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa. Es que
resulta diablico encontrar qu cosas son riesgosas. Por ello debe ponderarse en cada
caso si, en razn de haber quedado la cosa fuera del control del guardin por su riesgo
o vicio- y desempaando un papel activo, caus un dao en violacin del deber de
no causarlo. Se crea un riesgo cuando la cosa, por un acto anormal est en situacin
virtual de ser, por s, causa de un dao. Hay vicio en la cosa, cuando tiene un defecto
que la hace impropia para el destino que se le da (arg. art. 2164).
-Fundamento.
Aqu se prescinde de la culpa. La mera causacin del dao funda la responsabilidad en
este caso objetiva-, y el dueo o guardin slo puede eximirse de responder
demostrando una causa extraa: culpa de la propia vctima, o la de un tercero extrao
por quien aqullos no deban responder. Sin embargo, ALTERINI cree que, no obstante el
silencio de la ley, no decaen los principios generales (cfr. LLAMBAS, TRIGO REPRESAS),
por lo que debe concluirse que en esta rea tambin juega como eximente el caso
fortuito genrico.

285
-Responsabilidad concurrente del guardin y el nudo dueo.
Cuando el dao se produce por riesgo o vicio de la cosa responden el dueo y el
guardin; quien tiene el uso, contralor y direccin de la cosa riesgosa, y quien es su
dueo con el poder jurdico pero sin el poder material que se ha desplazado en manos de
otro, responden pues indistintamente por el todo ya que su responsabilidad es
concurrente, sin perjuicio de la ulterior accin de regreso que corresponda.
Sin embargo, la responsabilidad del dueo y del guardin son dos supuestos distintos,
hasta en la versin actual del Cdigo Civil, que conserva el art. 1135 que diferencia los
supuestos del dueo y del guardin, y que la reforma de 1968 no ha derogado a pesar de
que borr los dos artculos anteriores, el 1133 y el 1134; subsisten como categoras
diversas pero indistintas en la responsabilidad, esto sin razn alguna que lo justifique.
-Ruina del edificio.
En lo pertinente a la ruina del edificio, el art. 1132 dispone que el propietario de una
heredad contigua a un edificio que amenaza ruina no puede pedir al dueo de ste
garanta por el dao eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler. La ley 17.711
formul un agregado al art. 2499: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares; se trata de la denuncia de dao temido.
El ensamblaje de ambos textos, como se ve, genera dificultades: es inequvoco que
sigue vedada, en nuestro Derecho, la causacin demni infecti que conocieron los
sistemas romano y espaol antiguo, y se conceda con el alcance de que el vecino deba
afianzar el pago del perjuicio virtual que se produjera; pero hay contradiccin entre la
parte final del art. 1132 y el prrafo agregado al art. 2499. A tenor de estos preceptos se
niega, y se autoriza, respectivamente, la pretensin de que el juez ordene la reparacin o
la demolicin del edificio ruinoso y, literalmente, queda a salvo de la contradiccin el
supuesto de cosas que no son edificios, como los rboles (cuyo corte, indudablemente,
puede reclamarse en funcin del art. 2499 en su nuevo texto).
73- RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR ANIMALES.
-Animales comprendidos.
El art. 1124 incluye tanto a los animales domsticos, como a los feroces que tengan
dueo. Sin embargo, la responsabilidad del dueo o guardin de un animal feroz es
inexcusable, y se halla regida por el art. 1129: El dao causado por un animal feroz, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable
al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se
hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.
-Fundamentos.
La mayora de la doctrina estim que el fundamento de esta responsabilidad radicaba en
una culpa presumida; la filiacin subjetiva del Cdigo Civil pareci dar razn a tal
criterio. No obstante, expresa ORGAZ, nuestro Cdigo desde su origen- ha acogido la
responsabilidad objetiva en cuanto a los daos causados por animales. Y esto dice- se
advierte a la luz de los preceptos que establecen las causas de eximicin de
responsabilidad: culpa de un tercero, fuerza mayor, culpa de la vctima (arts. 1125 y

286
1128). Es que el Cdigo Civil no admite aqu la prueba de que de su parte no hubo
culpa al dueo del animal que sindica como responsable, y prescinde as de la culpa
para atribuir el deber de reparar a ese dueo del animal. Para eximirse debe demostrar
una causa distinta de produccin del dao, lo que demuestra que el factor de imputacin
de esta particular responsabilidad es el riesgo creado.
Otra explicacin que se da en doctrina es la culpa revelada, demostrada o presumida
jure et de jure del dueo o guardin.
-Personas responsables.
El art. 1124 dice: El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del
dao que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere
mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario. El art.
1125, en cambio, dispone que si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado
por un tercero, la responsabilidad es de ste, no del dueo del animal.
Tenemos, pues, que responden por los daos ocasionados por los animales:
1) El dueo del animal que genera el perjuicio;
2) Quien se sirve del animal, detentando su guardia; y
3) El tercero que hubiese excitado al animal, que provoca el perjuicio y desplaza la
responsabilidad sobre s.
-Accin del guardin contra el tercero.
El propietario que enva el animal a otra persona para que se sirva de l, sin advertirlo
acerca de sus hbitos agresivos, es responsable por los daos que el animal cause a su
nuevo guardin.
-Exencin de responsabilidad.
El Cdigo Civil slo permite a los responsables eximirse de reparar los daos causados
por los animales en los siguientes casos:
1) Cuando el animal es excitado por un tercero (art. 1125).
2) Cuando el dao causado por el animal ha provenido de fuerza mayor (caso fortuito
genrico) art. 1128-.
3) Cuando la culpa es imputable al que hubiese sufrido el dao (es decir, culpa de la
vctima; arts. 1128 in fine y 1111).
4) Cuando el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la
persona encargada de guardarlo (art. 1127), supuesto en que el Cdigo Civil atribuye la
responsabilidad por una presuncin de culpa (arg. a contrario). Esta disposicin tildada
de subjetivista- es, al decir de ORGAZ, especial y de reducida extensin, no pudiendo,
por tanto, alterar la fisonoma general de la ley (cfr. BUSTAMANTE ALSINA).

287
-Animal feroz.
Quien tiene un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio,
responde siempre por los daos que causare, ya que el art. 1129 sienta una presuncin
juris et de jure de culpa.
Pero si el animal, sin ser feroz, es peligroso, como lo puede ser un perro de polica, se
configura una situacin intermedia entre las legisladas en los arts. 1127 y 1129, por lo
que su propietario, para liberarse de responsabilidad, de be demostrar su vigilancia
sobre aqul, la utilidad de su empleo y la proporcionalidad entre el peligro que ofrece y
los bienes que custodia.
-Dao causado entre animales.
El art. 1130 reza: El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo
del animal ofensor si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al
ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna. El caso en
anlisis sucede de ordinario- cuando los animales pelean y alguno resulta daado. La
ley, con pintoresca terminologa, se inclina por conceder indemnizacin al dueo del
animal ofendido, si no ha mediado previa provocacin de ste. Compete al dueo del
animal perjudicado la prueba de la agresin.
-Abandono animal.
El abandono noxal, permitido en el Derecho romano para que el dueo pudiera eximir
su responsabilidad, no tiene cabida en nuestro Derecho: El propietario de un animal no
puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad
del animal (art. 1131).

288
-Bolilla XIX74- EJERCICIO DE LA ACCIN RESARCITORIA EXTRACONTRACTUAL.
A) Legitimacin para ejercer las acciones.
1) Legitimacin activa.
-Nocin previa.
Se entiende, en el caso, por legitimacin activa, la aptitud para demandar por
indemnizacin.
-Principio general.
La accin indemnizatoria corresponde al damnificado, sea que reclame por dao directo
o indirecto. Es decir, por el sufrido directamente en las cosas de su dominio o
posesin, o por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).
Cabe agregar que la nocin de dao indirecto que tambin confiere accin para
reclamar indemnizacin- abarca, en otro sentido, a quien lo hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quin padece
el dao, que es distinto de aqul damnificado directamente; en esta acepcin, pues, se
considera indirecto el dao que rebota sobre un tercero.
-Normas especiales.
a) Caso de muerte: Los herederos forzosos (arts. 1084 y 3592) son damnificados
directos en este ltimo sentido: la muerte del causante es provoca un dao a ellos, y se
computa su situacin, no la del muerto. Pero tambin existen damnificados indirectos en
el sentido del art. 1079, que tienen accin: son aqullos que, no siendo herederos
forzosos, reciben de rebote el dao derivado de dicha muerte, v. gr., la guardadora de un
nio, que le haba sido entregado a muy corta edad.
b) Caso de daos materiales: La accin indemnizatoria por daos materiales puede ser
planteada por el dueo, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa daada
(art. 1110). Tambin compete a quienes, sin estar en esas circunstancias, pag la
reparacin (doc. arts. 727 y 728).
2) Legitimacin pasiva.
-Nocin previa.
Son legitimados pasivamente aquellos que pueden ser demandados por indemnizacin.
-Principio general.
Tienen legitimacin pasiva el responsable directo y el indirecto. O sea, quien realiz el
acto daoso personalmente, o quien debe responder de l en virtud de tratarse de un
hecho ajeno que lo compromete, o de un dao causado con intervencin de una cosa
suya.

289
-Normas especiales.
a) Caso de muerte: Conforme al art. 1098 la vctima tiene accin contra los sucesores
universales, salvo el beneficio de inventario (conc. arts. 498 y 3371). La deuda se divide
a prorrata entre los herederos (art. 3490).
-La situacin del asegurador.
La compaa de seguros puede ser demandad por la vctima del dao en las siguientes
situaciones: a) si ella es la aseguradora, en virtud del contrato de seguro; y b) si se trata
de la aseguradora del causante del dao, por medio de la citacin en garanta.
B) Relaciones entre la accin civil y la penal.
Para el estudio de esta cuestin, debemos analizar conjuntamente el art. 29 del CP y el
art. 1096 del Cdigo Civil.
Art. 1096 del Cdigo Civil: La indemnizacin del dao causado por el delito, slo
puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal.
a) Doctrina minoritaria: Entendi que el art. 29 del CP derog el art. 1096 del C.C. (el
cual haba consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la
reparacin en sede penal.
b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria: Considera que el art. 29 del CP constituy
una simple modificacin de la regulacin civil, que autoriz a que ambas acciones (civil
y penal) pudiesen ser llevadas adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se
tratan de acciones distintas. As interpretado el texto legal, pueden darse dos
posibilidades: a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio; o b) entender
que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; sta es la interpretacin
mayoritaria basada en la expresin: la sentencia condenatoria podr ordenar.
Ahora bien, respecto de los dos artculos en anlisis, debe tenerse presente que ninguno
de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Cdigo Civil cuando dispone que la
accin civil debe ser independiente de la penal, ni el Cdigo Penal cuando dispone que
el juez penal puede imponer la reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la
organizacin de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislacin provincial.
Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de
que el art. 1096 del Cdigo Civil impide que una ley procesal desvirte la naturaleza
civil de la accin, en tanto que el art. 29 del CP posibilita que un juez penal decida la
cuestin civil, cuando ello sea posible conforme a la regulacin procesal respectiva.
En la provincia de Santa Fe se puede intentar la accin civil en sede civil (Tribunales
Colegiados de Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede
penal (jueces penales).
En la prctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la
accin civil en sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga
mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podra fijar un juez penal.

290
Reglas a tomar en cuenta:
(1) Si el ejercicio y la decisin de la accin civil hubieren precedido al ejercicio de la
accin penal, a pesar de ste, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservar
todos sus efectos. El art.1106 del Cdigo Civil establece al respecto: Cualquiera que
sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterior dada en el
juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos.
(2) El juicio penal tiene prioridad: No puede haber condenacin en el juicio civil
estando pendiente la accin criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto
o estuviese ausente, supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal. Al
respecto el art. 1101 del Cdigo Civil: Si la accin criminal hubiere precedido a la
accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil
antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos
siguientes:
1.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2.- En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.
En sntesis, no puede haber condenacin en juicio civil mientras estuviere pendiente la
accin penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es
decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.
La regla es que la accin civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se pronuncie
definitivamente el juez penal.
(3) Condena en sede penal: Segn el art. 1102 del Cdigo Civil: Despus de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil
la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado.
El art. 1.102 del C.C. evita la contradiccin ente sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede.
(4) Sobreseimiento o absolucin en sede penal: En casos de sobreseimiento o
absolucin del imputado en sede penal, puede no obstante existir responsabilidad civil
por enriquecimiento sin causa. As, la absolucin penal no impide volver a tratar en sede
civil la culpa, ya que lo que est vedado por el art. 1103 es volver a alegar en juicio
posterior la existencia del hecho principal.
El art. 1103 del Cdigo Civil reza:Despus de la absolucin del acusado, no se podr
tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese
recado la absolucin.
En sntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de que se
hubiese absuelto en sede penal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en sede penal,
sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base imputativa.
Se discute qu ocurre respecto de los daos causados por una conducta justificada. Para
algunos se trata de un obrar lcito, no antijurdico, justamente porque es una causa de
justificacin y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros, sostienen que

291
por va del art. 907 del C.C. corresponde indemnizacin, pero no a ttulo de damnificado
por un acto ilcito, sino de empobrecido por un hecho de enriquecimiento sin causa.
(5) Diversos Supuestos:
1.- Si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal: La sentencia
penal condenatoria debe resolver la cuestin penal y civil conjuntamente. Si la sentencia
penal es absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la indemnizacin civil,
porque el art. 29 del CP limita el pronunciamiento de la cuestin civil a la existencia de
sentencia condenatoria.
2.- Si la accin civil es intentada en forma independiente de la penal: Se deber
aguardar la resolucin penal, entonces:
- Si hay condena penal, puede haber condena civil en sede civil.
- Si hay absolucin por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse
actuado justificadamente, no hay hecho antijurdico y, por ende, no cabe un
pronunciamiento distinto en sede civil.
- Si hay absolucin por otras causas, es posible el resarcimiento de daos.
No obstante, cierta jurisprudencia acepta que an mediante absolucin penal por no
encontrar al sujeto culpable, puede haber responsabilidad civil. Tambin puede haber
resarcimiento civil ante no punibilidad por excusas absolutorias (Ej.: art. 185, 43 C.P.).
(6) Titular de la accin resarcitoria en el proceso penal: Es una cuestin regulada por
C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de: actor civil, como el sujeto secundario del
proceso penal (puede ser persona fsica o jurdica) que, por s o por representante, hace
valer una pretensin reintegradora de su patrimonio, invocando el dao causado por el
hecho que es objeto del proceso penal.
(7) Personas contra las que puede ejercerse la accin resarcitoria:
1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 CC).
2.- Instigadores o cmplices (es una obligacin solidaria: art. 32 CP).
3.- El que particip por ttulo lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia
de lo que hubiere recibido (art. 32 CP).
4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 CC).
5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la
limitacin resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario (art.
1098 C.C.). Debe tenerse presente que los sucesores singulares no son responsables.

292
Surgen as las figuras procesales del:
a) Demandado: Ej.: el autor de un homicidio culposo.
b) Tercero civilmente demandado: Ej.: el dueo del vehculo con el que se cometi el
homicidio culposo.
c) Citado en garanta: la compaa de seguros pertinente.
(8) Extincin de la accin civil: La cual puede producirse por:
1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios damnificados,
las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del damnificado
directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a ellos les corresponde (art.
1100 C.C.).
2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin civil derivada
del delito y no la accin penal (art. 842 C.C.).
3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho ilcito (art. 4037 C.C.).
Aunque esta opinin no es unnime en doctrina, otros autores sostienen que la
prescripcin de la accin civil para la reparacin de los daos causados por el delito,
tiene distintos trminos segn se trate de la restitucin del objeto o de la indemnizacin:
en el primer caso, la accin prescribe a los 10 aos (art. 4023 C.C.) y en el segundo a
los 2 aos (art. 4037 C.C.).
El trmino de prescripcin comienza el da en que se produjo el dao a indemnizar o se
priv de la cosa objeto de restitucin, salvo que el damnificado no haya conocido el
dao o la privacin de la cosa, en cuyo caso el trmino corre desde el da en que
conoci o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del damnificado la prueba
de las circunstancias que impidieron obtener ese conocimiento.
Interrupcin: El ejercicio de la accin penal por parte del damnificado no interrumpe la
prescripcin de la accin civil (slo la suspende). sta se interrumpe mediante todo acto
procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos
procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intencin inequvoca de mantener el
derecho contra el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aqu la excepcin del art. 3987 del
C.C.
Suspensin: La suspensin de la prescripcin se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del
C.C. Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripcin de la accin civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el momento
en que la sentencia penal queda firme.
La accin civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnista, ni por extincin
de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art. 185 CP).

293
-Disposiciones penales relativas a la indemnizacin del dao causado.
a) Solidaridad reparatoria.
-Regla general (art. 31, CP): La obligacin de reparar el dao es solidaria ente todos
los responsables del delito.
La palabra responsables del delito abarca a autores, cmplices e instigadores, es decir, a
todas las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el hecho,
cualquiera que fuese la participacin que hubieran tenido en l.
-Excepcin (art. 32, CP): El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un
delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
Sin embargo segn algunos autores no es una excepcin, pues este artculo no se refiere
a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de l, han recibido
beneficios originados en el hecho o por el hecho.
Esto en virtud de que debe entenderse: ttulo lucrativo, como: ttulo gratuito. Es
decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestacin
alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado
como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la regla es que nadie
puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro).
En este sentido, se ha sealado que slo ciertos encubridores con responsabilidad penal
propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos del delito gratuitamente,
quedaran comprendidos en la norma. Aqu la obligacin no es solidaria sino que la
responsabilidad slo se extiende hasta la cuanta en que han participado.
b) Orden de preferencia (art. 30, CP).
La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable
despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o
provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren
suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, stas se satisfarn en el
orden siguiente:
1. La indemnizacin de daos y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o provecho del delito.
4. El pago de la multa.
Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del penado,
la doctrina y jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho orden
traiga como consecuencia la conversin de la multa en prisin. Si ello se presenta como
posibilidad, el orden podr invertirse atendiendo en primer lugar a la pena de multa.
-Procedimiento en caso de insolvencia del condenado.
El artculo 33 del CP establece: En caso de insolvencia total o parcial, se observarn
las reglas siguientes:

294

1. Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma

prevista en el artculo 11:
2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.
-Destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado.
Segn el artculo 11 del CP: El producto del trabajo del condenado a reclusin o
prisin se aplicar simultneamente:
1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con
otros recursos.
2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil.
3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregar a su salida.
Este artculo haba sido ya de algn modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y
ahora se encuentra tcitamente suplantado por la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa
de Libertad N 24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno ser remunerado y que se le
debern deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121),
distribuyndose lo producido de la siguiente forma:
1
2
3
4

10% para indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.

35% para la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil.
25% para costear los gastos que causare en el establecimiento.
30% para formar un fondo propio que se le entregar al condenado a su salida.

75- LA ACCIN RESARCITORIA EMERGENTE DEL INCUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES Y DE LA COMISIN DE UN ACTO ILCITO.
-El artculo 1107 del Cdigo Civil.
Este precepto dispone textualmente: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo,
si no degeneran en delitos del Derecho criminal.
De ese modo queda marcada una frontera entre los mbitos contractual y
extracontractual de la responsabilidad civil. No obstante se da un pasaporte para
transitar del primero hacia el segundo, cuando el incumplimiento del contrato implica
un delito penal; v. gr. la venta de una cosa gravada que implica incumplimiento
contractual y configura defraudacin penal; la usurpacin por el locador del inmueble
alquilado que es, simultneamente, infraccin a las leyes civiles y penales; etc.

295
-Discusin doctrinaria sobre el cmulo y la opcin.
Se trata de establecer si el incumplimiento de un contrato aparte de la obvia
responsabilidad contractual- puede dar lugar a la aplicacin de las normas propias de la
responsabilidad extracontractual concebidas, como se sabe, para el caso de violacin del
deber general de no daar, ajeno a la existencia de un contrato.
Por cierto que ello es dable nicamente por va de opcin en bloque, es decir aplicando
el sistema propio de la responsabilidad contractual, o el de la extracontractual, pero no
por va de cmulo; es inadmisible pretender acumular, en un reclamo de
responsabilidad, lo mejor de uno y de otro sistema (por ejemplo, la prescripcin ms
larga de la responsabilidad contractual, y la indemnizacin mayor de la
extracontractual).
Para algunos las responsabilidades contractual y extracontractual son incompatibles;
para otros, por lo contrario, s lo son.
Quienes preconizan la incompatibilidad entienden que la doble regulacin de una y de
otra, derivada de sus gnesis distintas, sera intil si se admitiera que el acreedor por un
incumplimiento contractual pudiese acudir a las normas aquilianas.
-La tesis de la compatibilidad.
Este criterio, opuesto al anterior, es mayoritario. Por cierto que no ataen a esta cuestin
ni el caso de dos ilcitos distintos, ni el de los daos en ocasin del contrato. Ejemplo de
lo primero es el de inquilino que, como consecuencia de una discusin sobre el
arrendamiento, hiere al locador; y de lo segundo, el supuesto del obrero que, contratado
para hacer un trabajo en una propiedad privada, comete un hurto en ella. De lo que se
trata, concretamente, es de la posibilidad de optar por el sistema de responsabilidad
aquiliana ante un incumplimiento contractual, y en razn de ese incumplimiento mismo.
1) Opcin amplia: As opinan quienes admite la opcin en todos los casos de
incumplimiento contractual (SAVATIER, DE CUPIS).
2) Opcin restringida: En este sector de la doctrina se ponen ciertas cortapisas para la
opcin, como la existencia de un incumplimiento contractual doloso (LALOU,
DEMOGUE); o la exigencia de que tal incumplimiento comporte un delito de Derecho
criminal (AUBRY-RAY, GIORGI); o, ms an, que sea a la vez delito de Derecho civil
y de Derecho criminal (LAURENT, DEMOLOMBE).
3) Opcin forzosa: En rigor, se excluye la opcin, porque se impone exclusivamente
la responsabilidad aquiliana (LABB).
-Sistema argentino.
Como se ha visto, el sistema argentino enrola en el grupo que admite la opcin con
restricciones, a travs de la exigencia de que el incumplimiento contractual implique
delito penal.
En tal situacin el acreedor puede optar, a su arbitrio, por la va contractual o por l
aquiliana. El delito criminal puede ser doloso o culposo y si, por una u otra razn, el
juez en lo criminal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la existencia o
inexistencia de delito, el juez en lo civil puede calificar el hecho a los fines de habilitar
la opcin; v. gr., si el causado penalmente falleci (art. 59, Cdigo Penal), o est ausente

296
(art. 1101), casos en los cuales el juez en lo civil no dicta condena con alcances penales,
sino que se limita a tener por configurado el presupuesto de la opcin, el pasaporte para
transitar la frontera de las responsabilidades contractual y extracontractual.
76- RESPONSABILIDADES ESPECIALES.
A) Accidentes de automotores.
-El problema del automvil.
La aparicin del automotor, una de las ms impactantes invenciones tecnolgicas, lleg
a caracterizar una etapa del desarrollo de la civilizacin, y ha influido como pocas en la
forma de vida en la poca actual. A pesar de que en lo sucesivo nos referimos
principalmente a los perjuicios que produce su uso irracional, no dejamos por ello de
advertir los extraordinarios beneficios, de los que ya no es posible desprendernos, que
aqul ha aportado a la humanidad.
Pero la situacin que se vive es apremiante, sobre todo en ciertas ciudades de pas,
altamente pobladas, donde se concentran gran cantidad de actividades, cuyo ejemplo
extremo lo constituye la Capital Federal. El crecimiento en las ltimas dcadas del
parque automotor privado, y el deficiente servicio que prestan los medios pblicos de
transporte, hacen que cada vez mayor cantidad de personas decidan utilizar sus propios
vehculos para movilizarse a diario. Y es en funcin del fin de dar acceso y circulacin a
esa mayor cantidad de autos que se ha realizado la planificacin (si es que existe tal
planificacin) del desarrollo urbano, de la regulacin del uso de la tierra.
La cantidad de dificultades y trastornos que el trfico sobreabunante ocasiona, lo
conocemos, lo vivimos y lo sufrimos cotidianamente tanto peatones como
automovilistas.
El punto central de la cuestin es que pareciera que las calles pertenece a los
automviles, nicos dueos de usar, y aun abusar, de ellas; se olvide de ese modo que
los transentes tambin deben utilizarlas para trasladarse, pues no tienen otra
alternativa. No obstante, no se trata de un enfrentamiento, por dems intil, entre autos
y peatones, con mayor razn si tomamos conciencia de que todos podemos ser en cierto
momento conductores y en otros peatones. Se trata de ser racionales al compatibilizar
los derechos de unos y otros.
-Responsabilidad del conductor, del propietario, guardin y principal.
La responsabilidad refleja del principal se da cuando debe responder por el dao que
una cosa, o un dependiente suyo, causa a un tercero. Esta responsabilidad indirecta
permite, luego, perseguir al responsable directo para resarcirse, mediante la pertinente
accin recursiva; pero cuando la vctima y el victimario son la misma persona podra
dar lugar a que el principal le indemnizara, y luego debiera iniciar la accin recursoria
contra el mismo culpable; algo que, al decir de TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA,
constituye un absurdo que ofende el sentido comn, el principio de la lgica, y de la
congruencia mnima.

-Accidentes de que son vctimas los peatones.

297

Los principios de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado que recepta el art.
1113, segunda parte, en virtud de la ya inveterada doctrina, es aplicable a los accidentes
automotrices: en especial cuando es un peatn la victima resultante.
Conforme Dicho encuadramiento legal, la presuncin de responsabilidad del dueo o
guardin slo cede una vez acreditada la vinculacin causal entre la cosa y el dao, por
una acabada demostracin de que el dao proviene total o parcialmente del echo
culposo de la propia vctima, o de un tercero por quien aqullos no deban responder.
Estos principios no establecen una presuncin de culpabilidad del conductor del
vehculo involucrado, sino una atribucin de responsabilidad a ttulo objetivo
absolutamente desvinculada de aqulla.
La responsabilidad civil derivada de un accidente de trnsito se asienta en un factor
objetivo, el riesgo creado de la cosa, que implica el automotor en circulacin; por ello,
basa a la vctima probar el contacto con la cosa riesgosa productora del dao para que
surja la responsabilidad del dueo o guardin; y de invocarse por ste una de las
eximentes, gravita sobre el demandado la carga de la prueba de la eximente alegada.
-Peatones distrados y ciclistas desaprensivos.
Quien tiene a su cargo la conduccin de un vehculo, asume sobre s la posibilidad cierta
de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del trnsito, se pueden presentar
de manera ms o menos imprevista. La aparicin de la figura del peatn distrado, o del
ciclista desaprensivo, son hechos que se presentan, si no normalmente, al menos
ocasionalmente; por lo cual el conductor debe estar suficientemente alerta como para
sortear esas emergencias, salvo casos excepcionales.
La teora del riesgo creado impone una responsabilidad muy estricta, por razones
sociales de solidaridad; por lo cual en consecuencia- cabe exigir celoso cuidado y
precaucin a todo automovilista en la va pblica, cupiendo tambin que est advertido
de los peligros que entraan los peatones distrados.
No obstante, la culpa del peatn no queda amparada por la teora del riesgo creado
receptada en el art. 1113, pues, precisamente, la norma citada permite demostrar la
culpa de la vctima para eximir de la responsabilidad objetiva que la misma ab initio
impone. Para que el comportamiento del peatn pueda ser considerado como causa
nica del accidente, tiene que ser en extremo imprevisible e inevitable.
-Colisin entre dos vehculos.
Cuando ocurre un siniestro en el cual son partcipes dos vehculos en movimiento, es de
aplicacin lo dispuesto por el art. 1109, dado que se trata de dos cosas riesgosas, siendo
de aplicacin el principio que regula la carga de la prueba de los hechos conforme al art.
377 del Cdigo Procesal. Cuando en un accidente de trnsito intervienen dos o ms
cosas riesgosas, carece de todo fundamento legal la doctrina que propicia la
neutralizacin de esos riesgos, apoyada en una suerte de compensacin. Carece de
sustento legal propiciar tal compensacin o neutralizacin de los riesgos, cuando se trata
de una colisin de vehculos en movimiento que representan igual o similar riesgo. As,
sean cuales fueren las circunstancias del accidente, si hubo en l una actuacin de una
cosa que presenta riesgos o vicios, debe cargar con las consecuencias su dueo o
guardin, salvo que se haya acreditado que la vctima, mediante su comportamiento,
haya provocado su propio dao, o que ste haya sido causado por un tercero por el cual
aqullos no deban responder. Los automotores son cosas productoras de riesgo en su

298
utilidad y comprendidas en la previsin del art. 1113, segundo prrafo, segunda parte;
por tanto, el propietario slo puede eximir de responsabilidad sobre la base de la prueba
de la interrupcin del nexo causal.
La existencia de un riesgo recproco no excluye la creacin de presunciones
concurrentes, como las que pesan sobre el dueo o guardin, quien debe afrontar los
daos causados a otros, salvo que prueba las circunstancias de eximicin.
B) Accidentes ocurridos con ocasin del transporte.
-El artculo 184 del Cdigo de Comercio y su aplicacin extensiva a todo medio de
transporte.
La relacin derivada del contrato de trasporte terrestre de personas est reglada por el
art. 184 del Cdigo de Comercio que, no obstante estar referido literalmente al
ferrocarril, ha visto ampliada su rbita a toda clase de trasporte terrestre, sea o no
urbano. Dicho precepto dispone: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida
durante el trasporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de
los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que
el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero
por quien la empresa no sea civilmente responsable.
-Naturaleza de la responsabilidad.
Hay consenso doctrinario, en la actualidad, acerca de la naturaleza contractual de la
responsabilidad del trasportador, sin perjuicio de la eventual opcin aquiliana en los
trminos del art. 1107.
Por otra parte, este asume una obligacin de resultado: trasportar al pasajero a su
destino, y hacerlo llegar sano y salvo, por lo cual en caso de no darse este resultado
concreto- se presume la culpa del trasportador quien, para liberarse, debe acreditar la
fractura de la relacin causal.
-Trasporte benvolo.
El trasporte es benvolo cuando obedece a una decisin complaciente, desinteresada y
altruista de quien lleva a un viajero, v. gr., si lo recoge en una ruta. En tal situacin, se
aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, habindose resuelto que por
ese mismo carcter benvolo del trasporte procede, en virtud de razones ticas, limitar o
atenuar equitativamente la indemnizacin.
-Trasporte gratuito.
El transporte es gratuito cuando no se cobra concretamente para realizarlo como, p. ej.,
en virtud de tener el viajero un pase libre, o ser empleado del trasportador, etc., pero
no promedia altruismo alguno por parte de este ltimo. En tal caso la responsabilidad es
contractual y est sometida al art. 184 del Cdigo de Comercio.

-Extensin de la responsabilidad.

299

El trasportador est obligado al pleno resarcimiento de los daos. Esta frmula no

debe entenderse ms all de su significado estricto, es decir, en el sentido de reparacin
integral: debe los daos que estn en relacin de causalidad jurdicamente relevante
con el incumplimiento, conforme a las reglas generales de la responsabilidad
contractual, o extracontractual en caso de opcin aquiliana.
C) Responsabilidad de las personas jurdicas.
-Responsabilidad contractual.
La responsabilidad de las personas jurdicas es, segn el art. 41, equiparable en
principio en sus relaciones con los terceros a las personas de existencia visible; en el
mbito de la responsabilidad contractual receptado por el art. 42, resultan tambin
asimiladas, en cuanto a su responsabilidad, a las personas fsicas, hallndose sometidas
pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones contradas por sus
representantes legales. El dolo o la culpa de sus rganos en el cumplimiento de las
convenciones incide sobre ellas.
-Responsabilidad extracontractual.
a) Responsabilidad por los hechos ilcitos.
La primitiva redaccin del art. 43, consagraba la irresponsabilidad de las personas
jurdicas, tanto en materia civil como criminal; la ley 17.711 modific esta situacin,
por lo cual las personas jurdicas han quedado en la misma situacin que las personas
naturales en lo que atae a la responsabilidad por hechos ilcitos, responsabilidad que el
art. 1113 consagra con gran amplitud. Se exige, s, una relacin de causalidad entre el
hecho y sus consecuencias; y que entre el hecho y el dao exista una relacin de
causalidad es una cuestin de hecho, que los jueces deben resolver.
b) Responsabilidad por actos ilcitos: directores y subordinados.
Con independencia de la responsabilidad de personas jurdicas que estatuye el art. 43,
en su primera parte, respecto de los daos que causen quienes las dirijan o administren,
existe la responsabilidad por los perjuicios que causen sus dependientes. El art. 43, ms
an luego de la reforma, impone a las personas jurdicas la responsabilidad por los
daos que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilcitos por el ejercicio
en ocasin de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta los delitos
de tipo criminal. Pero la regulacin de la responsabilidad extracontractual de las
personas jurdicas diferencia in terminis los supuestos de actos ilcitos cometidos por
quienes las dirijan o administren y el de actos ilcitos cometidos por dependientes o
subordinados; en la primera hiptesis, el dao obrado con ocasin es factor atributivo;
no as en la segunda, en la que requiere lo haya sido en ejercicio, por ms que se lo
aprehenda en forma amplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo. Si los
miembros de un rgano de una entidad hacen que sta adopte una decisin antijurdica,
contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el juego de los principios
elementales de la responsabilidad extracontractual en virtud de los cuales todo el que
ocasiona a otro un dao incurriendo en dolo o en culpa y violando la ley debe repararlo.
E) Responsabilidad de los funcionarios pblicos.

300

-Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario pblico.

Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, pueden ser de
dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas personales. De las primeras
es responsable la administracin; las segundas, en cambio, son imputables, nicamente,
a las personas que las cometen, y son ellas, en consecuencia, las que deben cargar con
las responsabilidades inherentes La responsabilidad del Estado por hechos cometidos
por sus agentes, en el ejercicio de las funciones atribudas, es indiscutible, pero,
precisamente, uno de los requisitos bsicos que torna procedente tal responsabilidad es
la ejecucin del acto daoso en ejercicio u ocasin de la funcin propia del cargo.
Resulta lgico, y justo, que el Estado no responde por los actos completamente extraos
a la funcin del agente, en los cuales sta no aparece, sino como una ocasin puramente
accidental.
-Alcance de la norma.
El art. 1112 no se refiere a ningn caso de responsabilidad refleja, sino que trata de la
responsabilidad personal por el hecho propio del agente de la administracin que, como
tal, causa un dao a un tercero. En el derecho nacional no procede responsabilizar al
Estado por daos que no son consecuencia de su comportamiento; lo contrario
extendera sin limite el deber de indemnizar todo dao injusto que el Estado no pudiera
evitar por insuficiencia de medios, cargando la obligacin sobre un erario cuya grave
penuria se corresponde con dicha insuficiencia.
-Responsabilidad del Estado.
El Estado es responsable por los actos realizados por sus representantes o agentes con
motivo del desempeo de sus cargos, y en contravencin a las garantas individuales,
sea que fueren contra la persona o contra el patrimonio de los gobernados. Si el hecho
daoso se ejecuta en el ejercicio de las funciones o con motivo de su desempeo, se
debe reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, originada en la culpa o
negligencia de alguno de sus rganos, o en la conducta de algunos de sus agentes. Con
respecto a la responsabilidad a la cual menciona el art. 1112, adems de los requisitos
generales, se requiere que el funcionario pblico cumpla de una manera irregular sus
funciones, lo cual se entiende como actos contrarios a las leyes, y reglamentos que
determinaron ellas.
El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno, cuando est obligado a impedir el
dao. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo, en tanto el
derecho no imponga una responsabilidad objetiva.
-Fundamento de la responsabilidad estatal.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y
sus postulados; y estos principios o postulados resultan de la Constitucin Nacional, as
como de su prembulo y de ciertos principios capitales del derecho que integran nuestro
ordenamiento jurdico.
-Responsabilidad de los jueces.

301

Tradicionalmente el criterio jurisprudencial haba resuelto que no pueden ser

responsabilizados ciertos funcionarios, entre los cuales se hallaban los jueces
nacionales, por los daos sufridos por quienes se dicen damnificados por ellos, en el
desempeo de su cargo, puesto que slo pueden ser acusados por mal desempeo o
delito en su ejercicio segn el procedimiento especial determinado por la Constitucin
Nacional. Pero ms modernamente se ha juzgado que los jueces pueden llegar a ser
responsables por los yerros que originen perjuicios y, conforme a la Constitucin local,
pueden ser juzgados sin el requisito de la previa separacin del cargo. Se consider, en
esa especie, que los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil,
sin necesidad de su destitucin por juicio poltico.
Para que se d la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus funciones, se
debe tratar de una grave violacin legal determinada por negligencia inexcusable,
excluyndose necesariamente de este mbito, toda actividad de interpretacin de las
normas de derecho, y las referidas a la valoracin de los hechos y de las pruebas.
-Responsabilidad del Estado por errores judiciales.
La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un supuesto de
excepcin, ya que en toda comunidad jurdicamente organizada, sus integrantes tienen
el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos judiciales, lo cual
lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por un fallo desfavorable. La
regla que slo responsabiliza al Estado por daos derivados de error jurisdiccional, si la
decisin errnea ha sido invalidad por las vas procesales previstas a tal fin, no es
aplicable si la decisin era inimpugnable en el curso del procedimiento, y tampoco se la
pudo cuestionar al apelar la resolucin definitiva por haber sido sta favorable; en tal
caso, es dable impugnar la decisin jurisdiccional lesiva a demandar por resarcimiento.
La responsabilidad por condena errnea se predica en el mbito penal, y requiere una
equivocacin sobre los hechos del caso y la consiguiente aplicacin del derecho a
hechos que no existen.
El dao que hace nacer la responsabilidad del Estado por actos judiciales debe ser claro
e inequvoco, y exceder de una mera molestia razonable.
F) Responsabilidades profesionales.
-Responsabilidad de los mdicos.
-Rgimen legal.
Los profesionales mdicos y sus colaboradores estn sujetos a las prescripciones de la
ley 17.132. Dicho ordenamiento considera ejercicio de la medicina anunciar, prescribir,
indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnstico,
pronstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperacin,
conservacin y preservacin de la salud de las mismas; el asesoramiento pblico o
privado y las pericias que practiquen los mdicos, cirujanos o doctores en medicina
(art. 2 ley cit.).

-Naturaleza de la responsabilidad.

302

Se halla controvertido si la responsabilidad del mdico es contractual (SALVAT, ACUA

ANZORENA, LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSINA) o extracontractual (HALPERN, BORDA).
ALTERINI se decide por el primer criterio que, vale aclarar, es el mayoritario. El mdico,
consiguientemente, responder contractualmente, salvo el caso en que sea viable la
opcin aquiliana que autoriza el art. 1107.
La jurisprudencia ha sostenido que la responsabilidad del mdico frente a su cliente no
est comprometida en el mbito del art. 1109 y concs., sino que deriva del contrato de
locacin de obra, o de servicios, segn los casos, que hubiere celebrado, y se rige por
los principios generales de las obligaciones que enuncian los arts. 499 y ss. y
especialmente 512, 519, 520 y 521.
Ahora bien, frente a terceros la responsabilidad del mdico es extracontractual.
-Contenido de la obligacin.
La obligacin que contrae el mdico frente al paciente es tpicamente de medios. Y as,
queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: anunciar o prometer la
curacin fijando plazos o anunciar o prometer la conservacin de la salud (art. 20, incs.
1 y 2, ley cit.). El mdico, en general, excepto los casos de ciruga esttica, no se
compromete a curar, sino a proceder de acuerdo con las reglas y los mtodos de su
profesin. De ah, pues, que el fracaso o ausencia de xito en la prestacin de los
servicios no significan incumplimiento por s solos.
-Deberes profesionales.
Entre otros deberes que les imponen las disposiciones legales vigentes, estn obligados
(art. 19, ley cit.) a:
1) Prestar la colaboracin que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de
epidemia, desastres u otras emergencias.
2) Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga.
3) No llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean autorizadas judicialmente.
4) Promover la internacin de quienes signifiquen peligro para s mismos o para
terceros.
5) Ajustarse a lo establecido en las normas vigentes para prescribir alcaloides.
6) Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal
auxiliar y asimismo de que stos acten estrictamente dentro de los lmites de su
autorizacin, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente
contralor de los actos ejecutados por los auxiliares resultase un dao para terceras
personas.

-Negativa del enfermo.

303

Es asimismo un deber de los mdicos (art. 19, inc. 3, ley cit.) respetar la voluntad del
paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia,
alineacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o
delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del
enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineacin o la gravedad del caso no admitiera
dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del
representante del incapaz.
En sentido concordante con esta disposicin, la CNCiv. C ha decidido que la falta del
mdico al deber de advertencia al paciente de los riesgos que derivan del tratamiento
preconizado, le hace incurrir en responsabilidad.
-Responsabilidad de los abogados y procuradores.
As como en el desempeo de su profesin, el abogado ser asimilado a los
magistrados en cuanto al respeto y consideracin que debe guardrsele (art. 58, C. Pr.),
tambin debe responder por los daos que ocasione en el ejercicio de su profesin, en
consonancia con la jerarqua que el precepto citado le atribuye.
-Naturaleza de la responsabilidad.
Con relacin al cliente que solicita sus servicios, la responsabilidad es contractual,
cabiendo, en su caso la opcin aquiliana que autoriza el art. 1107.
En cambio, frente a terceros, la responsabilidad del abogado es extracontractual (cfr.
MAZEAUD y TUNC, BUSTAMANTE ALSINA).
-Letrado apoderado.
Cuando el abogado asume la representacin de su cliente, acta como mandatario de
ste y se halla obligado con los alcances previstos en el contrato de mandato (arts. 1869
y ss.). Si se presenta invistiendo tal carcter en juicio acta como procurador, y debe
ajustarse a las previsiones de la ley 10.996, que rige el ejercicio de esa profesin. Le
alcanzan, as, los deberes que la ley cit. pone a cargo de los procuradores (art. 11) como,
v. gr., interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte
y contra toda regulacin de honorarios que ella deba abonar, salvo el caso de tener
instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. cit, inc. 1).
-Letrado patrocinante.
En este supuesto el abogado se limita a aconsejar a su cliente sobre la cuestin
encomendada, pero sin ejercer su representacin. Cuando el abogado acta en este rol
no es alcanzado por las obligaciones derivadas del contrato de mandato, ni por los
deberes que impone la ley 10.996. Su obligacin es de medios, debe defender los
intereses de su cliente, asesorarlo durante el transcurso del pleito, suscribir junto con
ste los escritos necesarios, acompaarlo a las audiencias que se designen, cumpliendo
en cada casi, yen debida forma, sus deberes profesionales. No debe, en cambio, asegurar
jams el resultado de un juicio. Violara, hacindolo, la tica profesional, prestndose tal
seguridad a suspicacias que no condicen con la necesaria confiabilidad que debe tener la
administracin de la justicia.
-Deberes profesionales.

304

Entre otros deberes comunes a todos los profesionales, el abogado, en el ejercicio de su

profesin, debe:
1) Guardar hacia su cliente la necesaria lealtad, salvo cuando el cliente pretenda que el
abogado lo defienda violando otros deberes profesionales. No debe, sin embargo, en
ningn caso, abandonar a su cliente intempestivamente, ni apartarse injustificadamente
de las instrucciones recibidas.
2) Conservar en secreto las revelaciones que su cliente le haya hecho con motivo del
pleito o de la defensa encomendada, salvo que, a posteriori, sea objeto de persecuciones
por parte del cliente. En este caso podr revelar los secretos confiados slo en la medida
en que contribuya a su defensa.
3) En definitiva, actuar siempre de conformidad con las normas de tica profesionales
que los Colegios de Abogados de la Repblica han sancionado de modo esencialmente
coincidente.
-Extensin del deber de reparar.
Se ha sostenido que la frustracin de la probabilidad de xito en el reclamo judicial con
motivo de la actuacin impropia del abogado, debe medirse, a los efectos del quantum
del resarcimiento, de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa
situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se
dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnizacin.
Para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que dej perimir
el juicio, debe demostrar que obedeci a mandato o instruccin de su cliente que
explique y justifique, en principio, la prolongada inaccin.
-Responsabilidad de los escribanos.
-Funciones.
La funcin notarial, segn SAVRANSKY, es una actividad realizada por un profesional
que, en la esfera de las relaciones privadas, se encamina al asesoramiento y
ulteriormente a la legitimacin, autenticacin y encuadramiento de hechos humanos,
que adquieren fuerza ejecutiva, en virtud del ejercicio de la fe pblica.
El art. 10 de la ley 12.990 (modificada por ley 14.054) lo caracteriza como funcionario
pblico a quien compete exclusivamente el ejercicio del notariado. Dicho carcter, sin
embargo, es controvertido pues faltan algunos de los requisitos tipificantes del
funcionario pblico, entendiendo BIELSA que en realidad- su actividad profesional es
slo de ndole pblica, lo cual ha inducido al empleo de aquella terminologa
inexacta.
-Naturaleza de la responsabilidad.
Se han sostenido al respecto diversas teoras:

305
1) Para algunos la responsabilidad del escribano es extracontractual, como derivacin
del carcter de funcionario pblico que la ley le asigna literalmente, regida por el
art. 1112 (SALVAT, AGUIAR).
2) Para otros el rgimen es dual: extracontractual cuando acta como funcionario
pblico y contractual si lo hace como locador de servicios a favor del cliente (SPOTA,
COLOMBO).
3) Conforme a otra opinin, el cliente podra sustituir a su arbitrio y en su beneficio el
sistema extracontractual por el contractual (SAVATIER).
4) Tambin se estima que la responsabilidad notarial es siempre contractual: es rotundo
el argumento de MAZEAUD, segn el cual como para el cliente tal responsabilidad es
contractual, no podra ser distinta la que corresponde al escribano
5) Segn ALTERINI deben formularse estas precisiones: a) en principio, frente al cliente,
la responsabilidad del escribano es contractual, a menos que se den los presupuestos de
la opcin aquiliana que autoriza el art. 1107; y b) frente a terceros, la responsabilidad es
extracontractual.
-Deberes notariales.
El art. 11 de la ley 12.990 (modificada por ley 14.054) prev diversos deberes
esenciales de los escribanos: conservacin y custodia de instrumentos, mantenimiento
del secreto profesional, intervencin profesional en los lmites autorizados por las leyes,
etc. Esos deberes genricos aparecen concretados en la relacin singular con el cliente y
su trasgresin segn vimos- deriva en responsabilidad contractual.
Con relacin a terceros son civilmente responsables por los daos ocasionados en virtud
de la violacin de tales deberes (art. 13, ley cit.), o de otros (art. 1066).
-Responsabilidad de los profesionales de la construccin.
-Naturaleza de la responsabilidad.
El constructor o empresario responde frente a su comitente en virtud del contrato de
locacin de obra que los une. La responsabilidad es, pues, de naturaleza extracontractual
(arts. 1629 y ss.), salvo la opcin aquiliana que pueda ejercerse en virtud de lo
autorizado por el art. 1107.
Frente a terceros, los daos que el constructor pueda ocasionar se rigen por las normas
relativas a la responsabilidad extracontractual (art. 1647).
-Distintos supuestos.
Podemos sistematizar as las conclusiones de la jurisprudencia:
1) Cada de cosas: Sobre la responsabilidad del dueo frente a los terceros perjudicados
por la cada de cosas desde edificios se ha distinguido el caso en que ste se halle en
construccin o ya terminado. Mientras se construye responde slo el constructor por la
deficiente realizacin de los trabajos propios de la edificacin, puesto que el dueo
puede repeler la accin de los damnificados fundada en el art. 1113 acreditando la culpa

306
de un tercero por quien no debe responder (en este caso, el constructor). Cuando se
finalizan los trabajos constructivos, el dueo se convierte tambin en guardin del
edificio y responde frente a terceros por el vicio o riesgo de la cosa.
2) Derrumbe total o parcial de edificios: Derogado el art. 1134 que pareca exigir la
prueba de la culpa del dueo en caso de ruina de edificio, el supuesto se encuentra
absorbido por el rgimen relativo a los daos producidos por las cosas (art. 1113).
3) Excavaciones: Se ha responsabilizado a empresas constructoras, de instalaciones
subterrneas y pavimentadoras, por los daos causados a terceros por instalaciones
telefnicas rotas o cables subterrneos destruidos al efectuar excavaciones.
4) Filtraciones, humedades e inundaciones: Derogado el art. 1133 que admita al dao
la prueba que de su parte no hubo culpa para eximirse de las indemnizaciones
correspondientes a estos supuestos, se rigen ahora por el agregado al art. 1113 en cuanto
prev el dao por las cosas, y con este fundamento se ha responsabilizado a los
dueos, o a los consorcios de propiedad horizontal, en su caso, por tales contingencias.
G) Responsabilidad deportiva.
-Relaciones entre los deportistas participantes del juego.
En este supuesto puede suceder: a) que el participante, actuando dentro de las reglas del
juego, dae a otro: v. gr., a raz de un tackle en un partido de rugby, el jugador del
equipo contrario se rompe la nariz al caer. En este caso no habindose apartado el autor
del dao de las reglas que rigen el deporte practicado- no cabe accin indemnizatoria
alguna. Y ello es as puesto que no puede nacer responsabilidad por fallar uno de sus
presupuestos: la trasgresin legal (cfr. art. 1066); o b) que el participante que cause el
dao obre fuera de las reglas de juego correspondientes a la actividad deportiva que
desarrolla, p. ej., si un boxeador lesiona a su contrincante con un golpe bajo, caso en el
cual existe responsabilidad, puesto que frente al competidor daado se presenta la
situacin como una aceptacin impropia de riesgos, que no implica culpa de la vctima.
-Relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros.
Cuando el dao lo sufre un tercero a la competencia deportiva est fuera de discusin
que la responsabilidad, en caso de nacer, tiene fuente extracontractual.
No surge responsabilidad a cargo de los jugadores, ni de la entidad en que se desarrolla
el juego, cuando el dao se produce por contingencias propias de ste. Los extraos, en
el caso, aceptan esas contingencias, sin configurarse ilicitud objetiva. Claro est que la
solucin sera distinta si v. gr.- algn jugador, valindose de la justa deportiva, provoca
el dao al tercero con intencin nociva. Nos hallaramos, en tal caso, frente a un delito
civil generador de responsabilidad (cfr. art. 1072).
-Relaciones entre la empresa organizadora y los deportistas.
Cuando una entidad contrata un deportista, y ste se convierte en un jugador
profesional, sus relaciones se hallan regidas por un contrato de trabajo. As lo decidi,
con respecto al jugador de ftbol, la CNTrab. En el plenario Ruiz c/Club Atltico
Platense. Dada la especial vinculacin entre ambos, la entidad deportiva est obligada

307
a observar los deberes de seguridad que le impone el art. 83 de la ley 20.744, y el
jugador puede accionar contra la empleadora para resarcirse de los daos sufridos
por el hecho y en ocasin del trabajo (arg. art. 84, ley cit.). Le cabe tambin la accin
derivada del accidente de trabajo, con la opcin a su favor, de recurrir a las normas del
derecho comn.
-Relaciones entre la empresa y los espectadores y terceros.
El socio de un club deportivo se halla sujeto a las disposiciones del estatuto social
asimilables, en el caso, a un contrato (arg. arts. 16, 1648 y ss.). Se ha encontrado
fundamento a esta responsabilidad en la asuncin de una obligacin de resultado (deber
de seguridad) a cargo de la entidad.
Si el dao sufrido por un extrao es atribuible a la entidad deportiva, la responsabilidad
del ente puede quedar comprometida por su condicin de organizador del espectculo
deportivo.
Se ha decidido al respecto que la institucin deportiva es responsable de los perjuicios
ocasionados por el derrumbe de parte de sus tribunas, ya que debi extremar las
medidas ineludibles de cuidado y vigilancia para garantizar la seguridad de aqullos,
dado que ejerca la guarda jurdica y material respectiva (CNCiv. C). Tambin se
adjudic responsabilidad solidaria a las entidades organizadoras de una competencia
automovilstica por los daos sufridos por los espectadores (Cm. 1 Apel., Mar del
Plata). Es que, al decir de la CNCiv. D, las entidades organizadoras de competencias
deportivas tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que el espectculo se
desarrolle normalmente, sin peligro para el pblico y los participantes. En caso
contrario, incurren en responsabilidad por las consecuencias daosas que derivan de su
imprevisin.
-Naturaleza de la responsabilidad.
Con respecto a la rbita en que juega la responsabilidad por accidentes deportivos,
debemos hacer las siguientes precisiones:
1) Es extracontractual cuando el jugador daa a otro, violando las reglas de juego
aceptadas en el deporte que se trate.
2) En cambio, la responsabilidad de la entidad deportiva es asimilable a la contractual
cuando el socio, gozando de las prerrogativas que le concede el estatuto, sufre un dao.
Las dems caracterizaciones ya han sido hechas en cada punto en particular.
H) Responsabilidad por accidentes de trabajo.
Nos limitamos a transcribir los fragmentos que consideramos pertintentes de la ley de
Riesgos del Trabajo N 24.557:
ARTICULO 6: Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento sbito y
violento ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el
domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no
hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El
trabajador podr declarar por escrito ante el empleador, y ste dentro de las setenta y

308
dos (72) horas ante el asegurador, que el itinerario se modifica por razones de estudio,
concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo enfermo y no conviviente,
debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los
tres (3) das hbiles de requerido.
ARTICULO 39. Responsabilidad civil.
1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil,
frente a sus trabajadores y. a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la
derivada del articulo 1072 del Cdigo Civil.
2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podr reclamar la reparacin de
los daos y perjuicios, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
3. Sin perjuicio de la accin civil del prralo anterior el damnificado tendr derecho a
las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
4. Si alguna de las contingencias previstas en el artculo 6. de esta ley hubieran sido
causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar del
responsable la reparacin de los daos y perjuicios que pudieren corresponderle de
acuerdo con las normas del Cdigo Civil. de las que se deducir el valor de las
prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador
autoasegurado.
5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado,
segn corresponda, estn obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la
totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrn repetir del responsable
del dao causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.
ARTICULO 12. Ingreso base.
1. A los efectos de determinar la cuanta de las prestaciones dinerarias se considera
ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones
sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestacin
invalidante, o en el tiempo de prestacin de servicio si fuera menor a UN (1) ao, por el
nmero de das corridos comprendidos en el perodo considerado.
ARTICULO 13. Prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria.
1. A partir del da siguiente a la primera manifestacin invalidante y mientras dure el
perodo de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), el damnificado percibir una
prestacin de pago mensual, de cuanta igual al valor mensual del ingreso base.
La prestacin dineraria correspondiente a los primeros diez das estar a cargo del
empleador. Las prestaciones dinerarias siguientes estarn a cargo de la ART la que, en
todo caso, asumir las prestaciones en especie.
ARTICULO 14. Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP).

309

1. Producido el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria y mientras dure la situacin

de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado
percibir una prestacin de pago mensual cuya cuanta ser igual al valor mensual del
ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, adems de las asignaciones
familiares correspondientes, hasta la declaracin del carcter definitivo de la
incapacidad.
2. Declarado el carcter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP),
el damnificado percibir las siguientes prestaciones:
a) Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA POR
CIENTO (50%) una indemnizacin de pago nico, cuya cuanta ser igual a
CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el
porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultar de dividir el nmero
SESENTA Y CINCO (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera
manifestacin invalidante.
Esta suma en ningn caso ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar PESOS
CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad.
b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al CINCUENTA POR CIENTO
(50%) e inferior al SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%), una Renta Peridica
contratada en los trminos de esta ley cuya cuanta ser igual al valor mensual del
ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestacin est sujeta a
la retencin de aportes de la Seguridad Social y contribuciones para asignaciones
familiares hasta que el damnificado se encuentre en condiciones de acceder a la
jubilacin por cualquier causa. El valor actual esperado de la renta peridica en ningn
caso ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000). Deber asimismo
adicionarse la prestacin complementaria prevista en el artculo 11, apartado cuarto de
la presente ley.
ARTICULO 15. Prestaciones por Incapacidad Permanente Total (IPT).
1. Mientras dure la situacin de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente
Total, el damnificado percibir una prestacin de pago mensual equivalente al
SETENTA POR CIENTO (70%) del valor mensual del ingreso base. Percibir, adems,
las asignaciones familiares correspondientes, las que se otorgarn con carcter no
contributivo.
Durante este perodo, el damnificado no tendr derecho a las prestaciones del sistema
previsional, sin perjuicio del derecho a gozar de la cobertura del seguro de salud que le
corresponda, debiendo la ART retener los aportes respectivos para ser derivados al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, u otro organismo
que brindare tal prestacin.
2. Declarado el carcter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Total (IPT), el
damnificado percibir las prestaciones que por retiro definitivo por invalidez establezca
el rgimen previsional al que estuviere afiliado.
Sin perjuicio de la prestacin prevista por el apartado 4 del artculo 11 de la presente
ley, el damnificado percibir, asimismo, en las condiciones que establezca la
reglamentacin, una prestacin de pago mensual complementaria a la correspondiente al

310
rgimen previsional. Su monto se determinar actuarialmente en funcin del capital
integrado por la ART. Ese capital equivaldr a CINCUENTA Y TRES (53) veces el
valor mensual del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultar de dividir
el nmero 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestacin
invalidante y no podr ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000).
3. Cuando la Incapacidad Permanente Total no deviniere en definitiva, la ART se har
cargo del capital de recomposicin correspondiente, definido en la Ley N 24.241
(artculo 94) o, en su caso, abonar una suma equivalente al rgimen provisional a que
estuviese afiliado el damnificado.
-Exencin de responsabilidad.
Segn establece el inc. 3 del art. 6 de la ley sub examine, 3, estn excluidos de este
rgimen legal:
a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del
trabajador o por fuerza mayor extraa al trabajo:
b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciacin de la relacin laboral y
acreditadas en el examen preocupacional efectuado segn las pautas establecidas por
la autoridad de aplicacin.
I) Responsabilidad derivada de la aeronavegacin.
a) Transporte por agua.
-Naturaleza de la responsabilidad.
El trasportador martimo asume frente al pasajero una responsabilidad contractual
derivada de una obligacin de resultado. El art. 318 de la ley 20.094 menciona el
contrato de trasporte y exige su prueba por escrito mediante un boleto que el
trasportador debe entregar al pasajero.
Por la ndole de la obligacin que toma a su cargo el trasportador, se presume su culpa,
y es por ello que responde por la prdida o daos que sufra el equipaje del pasajero que
sea guardado en la bodega respectiva, si no prueba que la cusa de los mismos no le es
imputable (art. 336, ley cit.). Con respecto a los medios a su alcance para liberarse de
responsabilidad, rigen las normas generales que gobiernan a las obligaciones de
resultado, y por tanto, debe probarse una relacin causal distinta.
-Trasporte gratuito y amistoso.
Rigen las disposiciones examinadas precedentemente en los casos en que
ocasionalmente se trasporten personas y equipajes en forma gratuita, por quien, con
carcter habitual, desarrolle actividad de trasportador (art. 352, ley cit.); pero cuando el
trasporte de personas y equipajes se realice gratuita y ocasionalmente por quien no es
trasportador habitual de pasajeros, su responsabilidad se rige por las normas estudiadas,
siempre que el pasajero pruebe su culpa o negligencia. En tal caso, los lmites de
responsabilidad no excedern de la mitad de las sumas fijadas (art. 353, ley cit.).
b) Transporte areo.

311

-Naturaleza de la responsabilidad.
El trasportador areo responde contractualmente. Lo une al pasajero un contrato de
trasporte areo por cuya virtud es responsable de los daos causados por muerte o lesin
corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasion el dao se ha
producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco
(art. 139, Cdigo Aeronutico), as como por el traslado de mercaderas durante el
trasporte areo (art. 140, C. cit.).
El art. 142, con singular normativa, dispone que el trasportador no ser responsable si
prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el
dao o que les fue imposible tomarlas. Conforme a este dispositivo basta al
trasportador probar la diligencia genrica, lo que marca un importante distingo con el
trasporte terrestre, en el que se aplican las normas generales sobre responsabilidad
contractual cuando la obligacin es de resultado, en virtud de las cuales se hace
necesario acreditar la fractura de la relacin causal para exonerarse de responsabilidad.
El trasportador tambin puede probar que la persona que ha sufrido el dao lo ha
causado o ha contribuido a causarlo, caso en el que su responsabilidad podr ser
atenuada o eximida (art. 143, C. cit.).
-Trasporte gratuito.
Segn el art. 163 del Cdigo Aeronutico, en caso de trasporte gratuito de personas la
responsabilidad del trasportador se rige por las disposiciones ya examinadas para los
otros tipos de trasporte.
J) Responsabilidad por el dao causado por un miembro no identificado de un
grupo determinado.
-Nocin previa.
El problema en anlisis consiste en establecer si, producido un dao y ante la carencia,
insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un responsable singular, es
posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculacin acreditada con las
circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales deriv ese perjuicio. Es claro que la
dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificacin del autor material,
o del dao o guardin de las cosas, ya que es imprescindible la acreditacin de que el
dao lo ha causado alguno de entre los varios individuos determinados.
-Regulacin jurdica.
El art. 1119 consagra en forma clara la viabilidad del tema que estamos estudiando. Esta
fuera de duda que cuando se acredite que el dao causado a los que transiten, por cosas
arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de
trnsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer lo
ha sido por alguno de los moradores a quien se identific, o por los dependientes de los
padres de familia aludidos en el art., la responsabilidad se presenta regida por el juego
de los principios comunes (arts. 1113, primer prrafo, y 1114).
-Fundamento.

312

En la situacin fctica contemplada por el art. 1119, frente a un grupo de individuos

vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edifico desde el cual cay o fue
arrojada la cosa, los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes
del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema
es, entonces, de ndole objetiva.
-Eximicin de responsabilidad.
Para liberarse de responsabilidad, los habitantes debern acreditar que alguien en
particular es el causante del dao (si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l solo
ser responsable), con lo cual destruirn la presuncin de causalidad establecida por el
Cdigo Civil que alcanza al conjunto- mediante la comprobacin de un nexo causal
diferente, que ahora quedar anudad, entre el hecho de ese individuo identificado y el
perjuicio producido. Asimismo, la presuncin quedara desvirtuada si se acreditara que
slo alguno de los individuos es el dueo o guardin de la cosa que origina el dao (art.
1113), supuesto en el cual la responsabilidad le ser adjudicada exclusivamente. En
ambos casos se habr demostrado una causalidad diversa a la presumida.
-Ausencia de solidaridad.
El art. 1121, que repudia la solidaridad, resulta aplicable al supuesto de responsabilidad
colectiva que se presenta en el art. 1119.
Pese a que la solucin no es pacfica en doctrina, Alterini piensa que no responden
solidariamente quienes de modo colectivo deben reparar el dao causado, sino en la
proporcin a la parte que tuvieren (art. 1121).
-Extensin a otros supuestos.
Es problemtico si la solucin particular del art. 1119 que se ha analizado es extensiva a
otros casos en que, comprobado un dao, no se puede identificar a quin lo caus dentro
de un grupo determinado de personas.
Conforme a un criterio (V Jornadas Nacionales de Derecho Civil; BUSTAMANTE
ALSINA; MOSSET ITURRASPE; LLAMBAS), la solucin del art. 1119 puede ser extendida
a tales hiptesis.
Sin embargo puede sealarse en sentido contrario (ALTERINI): a) que el Cdigo Civil
subsiste como regla de imputacin la que exige culpa en el autor (art. 1109); y b)que la
imputacin objetiva del art. 1113 slo rige respecto del riesgo de la cosa, pero no
cuando el riesgo proviene de una actividad que, en consecuencia, como la solucin
del art. 1119 es particular y concreta, y el factor creador del riesgo en tal caso es la
actividad del grupo, no resulta legalmente posible llevarla ms all de su mbito
especfico, ya analizado.
Pero como la mirada de la justicia se dirige ahora a la vctima inocente (Mosset
Iturraspe), es dable encontrar un mecanismo para no dejarla desprotegida: a) a travs del
expediente de la culpa sospechada en cualquiera de los individuos del grupo
(Llambas), con lo cual todos responden a menos que acrediten individualmente su
inocencia, sindoles atribuible el dao por ser consecuencia mediata previsible de la
participacin en el grupo (art. 904); o b) si no se acepta tal sospecha de culpa, por va de
la indemnizacin de equidad que autoriza el art. 907.