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Martes 6 de mayo de 2014 • Año 8
Martes 6 de mayo de 2014 • Año 8
Martes 6 de mayo de 2014 • Año 8 Nº 502 PROTECCIÓN LEGAL A LA INDUSTRIA
Nº 502
502
Martes 6 de mayo de 2014 • Año 8 Nº 502 PROTECCIÓN LEGAL A LA INDUSTRIA
PROTECCIÓN LEGAL A LA INDUSTRIA DEL DISEÑO DERECHO A LA MODA Pag. 4-5 Esteban Carbonell
PROTECCIÓN LEGAL A LA INDUSTRIA DEL DISEÑO
DERECHO A LA MODA
Pag. 4-5 Esteban Carbonell O'Brien

Págs. 2 y 3 El Ministerio Público. Aportes sobre el rol de esta institución ad portas de su 33º aniversario. María Elena Guerra Cerrón

Pág. 6 Alianza frente a la criminalidad. La asistencia judicial internacional en materia penal. Secilia Hinojosa Cuba

Pág. 7 La separación de poderes. Hamilton y el examen de la constitucionalidad . Edwin Figueroa Gutarra

Pág. 8 Ruanda, 20 años después. Las lecciones de un genocidio. Salvador Herencia Carrasco

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2 Suplemento de análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 MAGISTRATURA APUNTES SOBRE ROL DE

Suplemento de

análisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

MAGISTRATURA

APUNTES SOBRE ROL DE ESTA INSTITUCIÓN AD PORTAS DE SU 33º ANIVERSARIO

El Ministerio Público

“SON MUCHOS LOS ACIERTOS INSTITUCIONALES, Y SIN DUDA TAMBIÉN HAY Y HABRÁ DESACIERTOS POR LOS
“SON MUCHOS LOS ACIERTOS
INSTITUCIONALES, Y
SIN DUDA TAMBIÉN HAY
Y HABRÁ DESACIERTOS
POR LOS CUALES SON
NECESARIAS LAS
AUTOCRÍTICAS, POR ELLO
UNA VEZ MÁS HAY QUE
DECLARAR EL COMPROMISO
DE TRABAJO PARA NUESTRO
FORTALECIMIENTO
Y CONTRIBUIR
DIRECTAMENTE AL
DESARROLLO DE LA
INSTITUCIÓN. FELIZ DÍA
DEL MINISTERIO PÚBLICO.
DE LA INSTITUCIÓN. FELIZ DÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Presidenta de Junta de

MARÍA ELENA

GUERRA CERRÓN

Presidenta de Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal del Callao. Magistrada. Catedrática universitaria.

E l significado de "aniversario" está referido al día en que se cumple un número exacto de años desde que se produjo un acontecimiento o desde el nacimiento de una per-

sona. De una rápida revisión de los antecedentes históricos del Ministerio Público, se verifica que la denominación y existencia del fiscal data del año 1542 en la Real Audiencia de Lima y después en la del Cuzco, luego los fiscales tienen existencia normativa desde el año 1825, cuando se creó la Corte Suprema.También en las Constituciones de 1823,1828,1834 y 1839 se hace mención al fiscal. En la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912, por primera vez, se dio el nombre de Ministerio Fiscal. Si tenemos en cuenta esta breve reseña, verifi- camos que de 1542 a 2014 han transcurrido 472 años, por lo que este año no deberíamos celebrar el 33º aniversario sino el 472; sin embargo, hay una razón fundamental para que no sea así. La existencia del fiscal y la función fiscal durante tantos años, y el marco axiológico de la Constitución para la República del Perú de 1979; que en el preámbulo señala que se trata de fundar un Estado democrático, basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones estables y legí-

timas, la plena vigencia de los derechos humanos, la independencia y la unidad de la República; la dignidad creadora del trabajo; la participación de

todos en el disfrute de la riqueza; la cancelación del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución

y la ley; y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública; llevó al reconocimiento del Ministerio Público como órgano autónomo

e institución estable y legítima.

ÓRGANO CONSTITUCIONAL

Una institución no es lo mismo que organización,

la agrupación de un conjunto de in-

dividuos en torno de una idea directriz que los

"

supone

jurídica

Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez | Ilustración: Tito Piqué

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MAGISTRATURA

Martes 6 de mayo de 2014

Suplemento de

análisis legal

R A Martes 6 de mayo de 2014 Suplemento de análisis legal 3 aglutina. Mauricio Hauriou

3

aglutina. Mauricio Hauriou la define como "una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social". Su forma

consiste en un sistema de equilibrios, de poderes

y de consentimientos construidos en torno a la

idea. "La primera institución es el Estado –Estado democrático– y su atributo es la institucionali-

dad, por la que, previa distribución de funciones (poderes) y competencias de los diferentes entes

u órganos, éstas se garantizan y respetan. Las

instituciones y la institucionalidad son las que brindan seguridad jurídica y seguridad en general,

y aportan de manera decisiva al crecimiento y

desarrollo económico para el bien común. En los artículos 250 y 251 de la Constitución de 1979 se concentró a los fiscales, personal administrativo, funcionarios, médicos, psicólogos, odontólogos y demás profesionales de Medicina Legal en una institución denominada: Ministerio Publico,disponiéndose que como órgano autóno- mo tenga una ley orgánica propia, señalándose como funciones promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los

intereses públicos, tutelados por la ley, velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia, representar en juicio a la sociedad, actuar como defensor del pueblo ante la administración pública, vigilar

e intervenir en la investigación del delito desde

la etapa policial, y promover la acción penal de oficio o a petición de parte, emitir dictamen previo

a todas las resoluciones de la Corte Suprema de

Justicia, en los casos que la ley contempla, entre otro. Asimismo, se reconoció, por el principio de igualdad en la magistratura, que los fiscales ten- gan las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías. En la Constitución Política de 1993 se man- tienen las funciones y en la Ley Orgánica del Ministerio Público se complementa con la de- fensa de los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la defensa la familia, a los menores e incapaces y el interés social, velar por la moral pública, destacándose como función: velar por la prevención del delito. El atributo de la institucionalidad del Ministerio Público (tan importante como los atributos de la personalidad de las personas naturales y jurídicas) se manifiesta a través de sus ideales, valores, principios, prácticas, organización, estructuras y su orden legal propio, con ánimo de consolidación y vocación de sostenibilidad (permanencia en el tiempo). Si bien el acontecimiento se dio en el año 1979, no es sino hasta 1981 que juró el primer fiscal de la Nación: Gonzalo Ortiz de Zevallos. Por eso, el 12 de mayo de cada año celebramos la institucionalidad del Ministerio Público, y en este año conmemoramos nuestro 33º aniversario.

AGENDA EN MARCHA

Ante este nuevo aniversario institucional, a conti- nuación destacamos algunas muestras de trabajo

para el fortalecimiento, pero a la vez de desarrollo

institucional,sinqueellosignifiquequesonlasúnicas:

La función de prevención del delito del Ministerio Público cada vez se consolida y destaca en el Estado peruano. Al año 2012, en el Plan de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social,

en el Plan de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social, Desarrollo y fortalecimiento La institucionalidad requiere
Desarrollo y fortalecimiento La institucionalidad requiere una tarea permanente, sociedad, al menor y El desarrollo
Desarrollo y fortalecimiento
La institucionalidad requiere
una tarea permanente,
sociedad, al menor y
El
desarrollo institucional
a
la familia en juicio;
se relaciona con la visión:
esto es, que hay que trabajar
en el fortalecimiento
institucional y desarrollo
institucional, dos planos, no
excluyentes.
En cuanto al fortalecimiento
institucional, la relación es
velar por la independencia
Ser reconocido nacional
de los órganos
e
internacionalmente
jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia;
como una institución
moderna y confiable,
y
respecto al desarrollo
institucional, hay que avanzar
consolidada por la excelencia
de sus servicios y el
en lo que ya tenemos, hay
a
lo existente, a lo actual
que innovar, incorporar
y
vigente, a alcanzar la
nuevas maneras de hacer
las cosas, llegar a nuevos
acuerdos, relaciones y reglas
entre los miembros de la
institución, los usuarios y
los entes externos, hay un
adecuado soporte médico,
legal y forense; que
contribuye a una recta
eficiencia y eficacia, como lo
que se enuncia en la misión:
y
real administración de
justicia y de esta manera a
Defender la legalidad y los
intereses públicos tutelados
la
convivencia pacífica y al
desarrollo de la sociedad;
por la ley; prevenir y perseguir
esto es, con la proyección
el
delito; defender a la
desafío de cambio de cultura.
a
futuro.

de los programas y actividades para alcanzar los objetivos general y específicos, el Ministerio Público estaba considerado en doce actividades; sin embargo reconociéndose también la dimensión preventiva de la función fiscal como está previsto en nuestra Ley orgánica, en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013-2018 hoy están pre- vistas 51 actividades, algunas de las cuales debe ejecutarlas de manera individual y muchas de ellas requieren la coordinación con otros entes, por el necesario trabajo sistémico para unir esfuerzos hacia un objetivo común. Esta función preventiva no es exclusiva de los fiscales de prevención del delito, sino que alcanza e involucra a todos los fiscales, sea cual fuere su competencia.

Este es el quinto año de vigencia del Pro- grama de Persecución Estratégica del Delito que prevé cuatro acciones: Jornadas de acercamiento a la población; jóvenes líderes; fiscales escolares y padres construyendo hijos de éxito. Un programa que si bien tiene el nombre de "persecución estratégica", por su contenido, mejor debería llamarse programa de prevención del delito y la violencia familiar. Este programa cuenta con un reconocimiento público por su efectividad.

La labor fiscal, así como otras del sistema nacional de justicia, incide en el bienestar econó- mico, puesto que para calificar el "riesgo país" (que es un tipo de análisis de carácter económico

y

político con el objeto de determinar el contexto

y

situación de un país, para quienes buscan un

destino de inversiones), se tienen variables como

los costos de negociación y transacción, la ines-

tabilidad política y la seguridad, entre otros. En el Observatorio de la Criminalidad (que funciona desde el 2005) se viene trabajando en una base

de datos estadísticos confiables. Por ejemplo, cada mes cada distrito fiscal provee al observatorio de datos estadísticos sobre los homicidios para alimentar esta data. Homicidios es un indicador de violencia y seguridad que sirve para calificar el riesgo país; por lo tanto, el aporte del Ministerio Público es de relevancia y puede convertirse en una fuente de consulta no solo nacional, sino

también internacional 1 .

Son muchos los aciertos institucionales, y sin

duda también hay y habrá desaciertos por los cuales son necesarias las autocríticas, por ello una vez más hay que declarar el compromiso de

trabajo para nuestro fortalecimiento y contribuir

directamente, a través de nuestras conductas, al desarrollo de la institución. Feliz Día del Ministerio Público a los señores y señoras fiscales, a los inte- grantes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al equipo ejecutivo y gerencial, al per- sonal: asistentes administrativos y asistentes de función fiscal,a los administradores y personal de la administración. Feliz Día del Ministerio Público

a todos los peruanos y personas que conforman

la sociedad peruana, la cual es representada por

el Ministerio Público.

peruana, la cual es representada por el Ministerio Público. [1] En nuestra página: http://www.mpfn. gob.pe/home, se

[1] En nuestra página: http://www.mpfn. gob.pe/home, se puede acceder a la información sobre todas las acciones y pro- yección institucional del Ministerio Público.

se puede acceder a la información sobre todas las acciones y pro- yección institucional del Ministerio

4-5

4-5 Suplemento de análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 FASHION LAW: NUEVA TENDENCIA Derecho

Suplemento de

análisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

FASHION LAW: NUEVA TENDENCIA

Derecho a la moda

mayo de 2014 FASHION LAW: NUEVA TENDENCIA Derecho a la moda ESTEBAN CARBONELL O'BRIEN Doctor en

ESTEBAN CARBONELL O'BRIEN

Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España, y Posgrado en la Universidad Complutense, España.

M e motivan nuevos

retos, sobre todo en

asuntos novedosos,

que estén al lado de

la vanguardia y a mi

estilo de vida. Recien-

temente, me causó sorpresa la invitación del Fashion Law Institute, para formar parte de unas jornadas a llevarse a cabo en Buenos Aires, Argentina, en agosto próximo. Ello me impulso, con base en mi experiencia en temas relacionados a las bancarrotas, reestructu- ración y liquidación de empresas, a aportar dichos conocimientos en aras de fortalecer esta nueva tendencia nacida en Nueva York

a inicios de 2008. El Derecho de la Moda abarca la sustancia

legal de estilo, incluyendo todas las cuestiones que puedan surgir a lo largo de la vida de una prenda de vestir, a partir de la idea original del diseñador y continuar todo el camino hasta el armario del consumidor. Las diversas categorías de la ley que afectan el negocio de

la moda son, principalmente, la propiedad inte-

lectual, los negocios, las finanzas, el comercio internacional, la regulación gubernamental, la cultura del consumo y los derechos civiles. A

partir de la relación histórica entre la ropa y la cultura a los problemas actuales relacionados con la globalización de la moda, el campo que acaba de definir la ley de la moda está hecha

a medida para la industria de ropa moderna. Cuando pensamos en un Derecho enfo-

cado en la moda, lo que siempre nos suele venir a la cabeza es lo relativo a patentes, marcas o diseños, pero este Derecho engloba muchísimos más aspectos de los que aparecen

a primera vista. Esta rama jurídica también

se hace cargo de licencias, merchandising,

marketing, libertad de competencia, compe-

tencia desleal, acuerdos internacionales, temas bursátiles, laborales y muchos más aspectos, que no solo hay que tratar en un solo país en la mayoría de los casos, sino que es un derecho que no tiene fronteras y por eso es complicado de abarcar y de aplicar. Este Derecho ya está empezando a ser una especialidad independiente en Estados Unidos y en Gran Bretaña. Es allí, básicamente, donde se encuentran los grandes especialistas de

la materia y es de allí de donde deberíamos

importar las ideas fundamentales, las pautas

a seguir y, cómo no, la normativa. A pesar

de llevar ambos la voz cantante, en lo que a Derecho de moda se refiere, es muy interesante ver las diferencias tan notorias que existen entre el derecho europeo y el estadounidense. Un mundo que empieza con el nacimiento

de una obra de arte, un diseño o una creación, pero que va transformándose hasta alcanzar

el fin último de la mayoría de las creaciones de

hoy en día: su consumo. Arte sí, pero mucho dinero también.

MÁS OPORTUNIDADES

El futuro de esta industria, la de la moda, debe

enfocarse más en el lucro creciente y el cesan-

te, que aunque por una vez están en segundo lugar, no es el lugar que les corresponde, ya que en la práctica están por encima de todos

los demás. Los derechos del creador y los de su obra son fundamentales, pero no hay que olvidar que estos nacen a partir de la creación de algo artístico para convertirse finalmente en una cifra de ventas, en un negocio que necesita de una protección jurídica, igual de amplia o mayor. Muchas creaciones de las que se ven en los desfiles salidas de los talleres de los mejores diseñadores del mundo son verdaderas obras de arte y seguro que para sus autores también

lo son, pero una vez que tenemos esto claro y

tomamos las medidas legales adecuadas, que busquen proteger los derechos que emanan del nacimiento de la propia creación, hay que centrarse en las medidas legales de su fabricación, distribución, promoción y venta. Esta es una de las industrias que más

dinero mueve en el mundo y es por esto por lo que, por muy filosóficos que queramos

es por esto por lo que, por muy filosóficos que queramos ponernos con los derechos personales,
es por esto por lo que, por muy filosóficos que queramos ponernos con los derechos personales,
es por esto por lo que, por muy filosóficos que queramos ponernos con los derechos personales,

ponernos con los derechos personales, no se nos puede escapar ni un detalle de los aspectos puramente económicos. Se juntan dos mundos muy interesantes, uno con una larguísima y espesa historia, como el derecho y otro joven, pero que crece muy rápido y al que nos estamos subiendo como podemos los amantes de ambos. El abogado de moda no ve tanto glamour y fiestas como muchos pensaban, ve más bien un entresijo de derechos fundamentales en- trelazados con otros derechos que no están contemplados en ley (o no están contemplados como deberían) y ha de crear un diseño lo suficientemente bueno y resistente como para que pueda darse a conocer, cruzar fronteras y comercializarse libremente, sin que sus prota- gonistas deban de preocuparse por el peligro que pueda tener la difusión de sus obras y los

“ESTE DERECHO YA ESTÁ EMPEZANDO A SER UNA ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE EN ESTADOS UNIDOS Y EN GRA BRETAÑA. ES ALLÍ, BÁSICAMEN DONDE SE ENCUENTRAN LOS GRANDES ESPECIALISTAS DE LA MATERIA Y ES DE ALLÍ DE DOND DEBERÍAMOS IMPORTAR LAS IDEAS FUNDAMENTALES, LAS PAUTAS A SEGUIR Y, CÓMO NO, LA NORMATIVA.

N TE, E ingresos que puedan generar las mismas. En un "mundo feliz" lo ideal
N TE, E ingresos que puedan generar las mismas. En un "mundo feliz" lo ideal
N TE, E ingresos que puedan generar las mismas. En un "mundo feliz" lo ideal
N TE, E ingresos que puedan generar las mismas. En un "mundo feliz" lo ideal

N

TE,

E

ingresos que puedan generar las mismas. En un "mundo feliz" lo ideal sería disponer de herramientas jurídicas automáticas para ac- tivarlas, en el preciso momento que detectemos, una copia de nuestros diseños. Sin embargo, el mundo del derecho no funciona así. Ni todo es blanco ni todo es negro, por supuesto hay "grises" y la prueba en el juzgado se dirime en los "detalles", en esos grises que a veces son decisivos para decantar la resolución de un

asunto judicial, y aquí es donde nos pregun- tamos: ¿es legal imitar un diseño de moda? Diseñadores de prestigio o incluso diseñadores emergentes invierten su talento, su esfuerzo y su tiempo en su creación, para que una empresa imite y modifique el diseño y comercialice a un precio sensiblemente inferior. La "inspiración" en una prenda o accesorio de otro diseñador está limitada por la copia

sistemática o confusión por parte del consu- midor que adquiere la prenda del diseñador "imitado". Para contestar a la pregunta anterior, podemos afirmar que sí es "legal" la imitación. Las grandes empresas se inspiran en los grandes diseñadores, pero no los copian exactamente igual. La clave es realizar cambios a la prenda para evitar copiar, pero intentando cumplir lo que el consumidor solicita, que no es más que el público que no puede acceder a diseños exclusivos, tenga la oportunidad de comprar una prenda "parecida". Nuestro aporte desde la óptica de un abo- gado experto en finanzas o reflotamiento de empresas emerge en asignarle un valor a los bienes intangibles que sirvan para promover nuevos emprendimientos, sin contar con los auspicios como es costumbre en el mundo de la moda.

ABOGADOS

Protección jurídica En la actualidad, el fashion law o derecho de la moda supone un
Protección jurídica
En la actualidad, el
fashion law o derecho de
la moda supone un
vinculo de unión entre el
profesional de la moda y
el profesional del
derecho, que deberán
convertirse en unos
estrechos colaboradores
en todo el proceso
creativo del diseñador y,
por supuesto, en la
comercialización y
distribución de los
diseños y productos
creados.
creaciones, así como la
novedad y originalidad
frente a la imitación, y
que dicha protección
puede conseguirse
contando con una
estrecha colaboración y
asesoramiento con un
profesional del derecho
que le acompaña en todo
el proceso creativo y
comercial y, por supuesto,
en la defensa de sus
derechos.
intelectual e industrial,
derecho mercantil,
servicios de la sociedad
de la información y las
tecnologías de la
información, etcétera.
Desde el punto de vista
del diseñador y
profesional de la moda,
es momento de tomar
mayor conciencia de la
necesidad existente de
proteger sus diseños y
Por ello, para el
profesional del derecho,
el sector de la moda, sin
duda, supone un buen
nicho de mercado, que
deberá ser aprovechado
por especialistas en
materias tan variadas
Sin duda, el reto para
los profesionales del
Derecho será comprender
y adecuarse a las
necesidades que puedan
tener los diseñadores en
la protección de sus
diseños, deberán también
adaptar sus
conocimientos y métodos
de trabajo a un sector tan
dinámico, universal y
específico como es el de
la moda, que además se
encuentra en continuo
avance, innovación y
como; propiedad
modernización.

BIENES INTANGIBLES

La mayoría de las empresas están enfrentando en la actualidad situaciones que afectan visible- mente los activos fundamentales del negocio. La crisis financiera en la cual muchos bancos vieron esfumarse décadas de éxitos, esto demuestra que la confianza o la buena reputación son factores claves para la creación, sostenimiento

y recuperación del valor de las marcas, tanto corporativa como comercial. En este contexto, básicamente, los activos

intangibles de las empresas muchas veces son subestimados por quienes ven el lado duro de

la gerencia, pero que aspiran tenerlos cuando

están contra la pared. Entre los principales activos intangibles destacan: la cultura corpo- rativa, la reputación, la confianza y la percep- ción de marca. Estos activos no se compran, son frágiles, difíciles de desarrollar, pero muy fáciles de perder, tampoco se decretan en un comité ni se pueden negociar en el mercado. Se desarrollan con visión de largo plazo y con base en el desempeño de la empresa a través de su CEO y su gente o colaboradores. Jonathan Kendrick, profesor de la Universi-

dad George Washington, plantea que al final del año 1930, el valor de una empresa en Estados Unidos se correspondía en un 70% con sus activos tangibles y el 30% restante con los intangibles.A finales de 1990, la proporción se había invertido y según Kendrick, en el año 2008, vale decir en pleno siglo XXI, los intangibles alcanzaron el 85% del valor de las empresas. De

la misma forma, sucesivos informes elaborados

por Interbrand y BusinessWeek destacan que en

la actualidad los activos intangibles representan

la mayor parte del valor de una compañía. Según el Reputation Institute de Nueva York, desarrollar los activos intangibles implica una

buena predisposición de los grupos de interés

a comportamientos a favor de la empresa: los

consumidores que admiran a una empresa tenderán a comprar o recomendar sus productos

y

servicios; los potenciales empleados tenderán

a

solicitar empleo en ella antes que en otras

y

además la compañía retendrá el talento;

los accionistas a mantener su inversión; otros inversores a invertir en ella; los organismos reguladores a favorecerla, en lugar de poner impedimentos a su operación y, en contextos complejos o de crisis, estos activos permitirán una rápida recuperación del negocio.

ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE

Experiencias como la del Instituto de Análisis de Intangibles (AIA) apuntan en esta dirección. Este Instituto nació con la misión de analizar los intangibles a partir de criterios de objetividad, estableciendo reglas normalizadas que cuenten con el reconocimiento de los diversos agentes que operan en todos los ámbitos de la gestión empresarial. Todo apunta a que en un futuro próximo, los activos intangibles llegarán a tener un respaldo financiero y a ser considerados en los sistemas contables de las empresas, gracias al análisis financiero y pericial. Para incorporar prácticas de desarrollo de intangibles, los empresarios al más alto nivel tienen que comprender el rol que juegan estos, en su modelo de negocios y generar mejores garantías que respalden el retorno de préstamos frente a terceros. En la actualidad, ningún plan de negocios es viable sin que tenga de manera implícita o explícita la creación de intangibles y, por ello, innovamos en la consagración de una nueva tendencia o rama del Derecho en pleno siglo XXI. Enhorabuena.

6

6 Suplemento de análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 DERECHO PENAL LA ASISTENCIA JUDICIAL

Suplemento de

análisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

DERECHO PENAL

LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

Alianza frente a la criminalidad

EN MATERIA PENAL Alianza frente a la criminalidad SECILIA HINOJOSA CUBA Fiscal adjunto supremo titular.

SECILIA

HINOJOSA CUBA

Fiscal adjunto supremo titular. Abogada por la UNMSM. Jefa de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones de la Fiscalía de la Nación, autoridad central en materia de cooperación judicial internacional en el Perú.

E el marco de la cooperación fiscal

policial, es posible el suminis- tro espontáneo de información o el intercambio de la misma, de modo tal que fiscales y policías

a cargo de una investigación por la comisión

de delito que concierna a otros estados –sea porque los imputados o las víctimas son sus nacionales, o porque el delito tuvo principio de ejecución en su territorio o sus efectos se produjeron en él, o en él se encuentran el pro-

ducto o instrumentos del ilícito–, atendiendo las limitaciones de su derecho interno, pueden

y deben brindar a las autoridades del país inte-

resado, la información que les permita el inicio de investigaciones penales o la prosecución de aquella que estuviera en curso. En este caso,

el país que proporciona la información podrá

imponer las condiciones del uso de la misma por la parte receptora, que está llamada a respetar tales condiciones. Función distinta tiene la asistencia judicial

internacional. Este mecanismo de cooperación está destinado fundamentalmente a la obten- ción válida de la prueba que se halla en otro

país y que resulta necesaria para sustentar la pretensión penal contra el imputado; prueba a

la que la autoridad extranjera no puede acceder

de modo directo, sin infringir la soberanía del Estado requerido.También es posible mediante esta asistencia judicial la recuperación de activos ilícitos, que viene siendo incorporada por los estados como parte de su estrategia de persecución eficaz del delito a partir de las Convenciones de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Delincuencia Organizada Transnacional. De este modo, se genera la necesidad de recurrir a la asistencia judicial internacional, la cual se activa con el pedido que formula el país requirente al país requerido con fundamento en un tratado bilateral o multilateral, o a falta

n

y

de aquellos en el principio de reciprocidad, que es uno de los pilares del derecho internacional que regula la relación soberana entre estados

y hace referencia al compromiso de actuar de

la misma forma en similares circunstancias. La solicitud de asistencia judicial inter- nacional la formula la autoridad que lleva el caso en el país requirente y debe contener básicamente los siguientes requisitos: una

descripción del hecho delictivo, la indicación del tipo penal en que se encuadra tal hecho

y la pena que merece, la actuación o medida

requerida, la justificación de aquello que se pide, la necesidad de que se observe alguna formalidad prevista en la legislación del país requirente y el plazo en que se solicita la atención de la solicitud. Sobre la descripción de los hechos no está demás decir que debe ser un relato breve y claro, que informe convenientemente a la autoridad que diligenciará el pedido sobre los alcances del

caso, mientras que la indicación del tipo penal

y la pena será de utilidad con el fin de que se verifique que el hecho sea también delito en

el país requerido –con mayor razón cuando se trate de medidas que conlleven la afectación de derechos, como, por ejemplo, la intervención de las comunicaciones en función al derecho a la intimidad– y que la pena sea igual o superior a

la que establece su legislación como condición

para brindar asistencia.

JUSTIFICACIÓN

La justificación de lo que se pide es otro re- quisito que debe ser cumplido en una solicitud de asistencia judicial internacional y no es más que la explicación que debe brindar la

autoridad requirente sobre la necesidad y la relación de la actuación o medida en función al caso que procesa; en tanto que la referencia

a la observancia de alguna formalidad prevista

en la legislación del país requirente a la hora de diligenciar un pedido viene a ser una ex-

cepción a la regla según la cual un pedido de asistencia se ejecuta según el ordenamiento jurídico del país requerido (en nuestro caso, las disposiciones del Libro Séptimo del Có- digo Procesal Penal); regla que por cierto se flexibiliza siempre que tal formalidad no sea contraria a los principios fundamentales del derecho del país al que se formula la petición de asistencia. Sobre el plazo, es necesario indicar que es

de asistencia. Sobre el plazo, es necesario indicar que es Actuación o medida requerida Respecto a
Actuación o medida requerida Respecto a la actuación información obrante en o medida requerida por
Actuación o medida requerida
Respecto a la actuación
información obrante en
o
medida requerida por
registro público o privado,
la
autoridad solicitante es
posible mediante la asistencia
judicial internacional un
abanico de posibilidades, que
van desde notificaciones y
citaciones, el suministro de
documentos que pueden
ser copias de procesos y
de sentencias, informes de
movimientos migratorios
declaraciones mediante
pliego o por videoconferencia,
inspecciones de lugares u
objetos, bloqueos de cuentas,
incautaciones y decomiso
de bienes, etcétera. Inclusive
se tramita mediante esta
asistencia la autorización que
formula un Estado para que
sus funcionarios ingresen
o
de cuentas bancarias,
de propiedades muebles e
inmuebles o cualquier otra
al territorio del Estado
requerido para la realización
procesal.
Es viable también que
mediante asistencia judicial
se proceda al traslado
temporal como testigos
de personas privadas de
su libertad, con fines de
investigación en el país
requirente, lo cual resulta
ser distinto de la entrega de
imputados o condenados
para su procesamiento o
para el cumplimiento de una
sentencia, que es más bien
de actuaciones de índole
objeto de la extradición.

una exigencia que la autoridad requirente lo señale expresamente y explique además la razón de dicho plazo, con la finalidad de que la autoridad requerida lo tenga en consideración al momento de atender la solicitud. De este breve relato se puede apreciar las bondades de la asistencia judicial internacional

en materia penal, que es un mecanismo des- tinado a facilitar la acción de los operadores de los distintos países frente a la criminalidad, particularmente la organizada y transnacional, con el fin de hacer posible la justicia penal, siem- pre sobre la base de la buena fe y la confianza entre autoridades requirentes y requeridas.

CONSTITUCIONAL

Martes 6 de mayo de 2014

Suplemento de

análisis legal

A L Martes 6 de mayo de 2014 Suplemento de análisis legal 7 HAMILTON Y EL

7

HAMILTON Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

La separación de poderes

Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD La separación de poderes EDWIN FIGUEROA GUTARRA Doctor en Derecho. Juez

EDWIN

FIGUEROA

GUTARRA

Doctor en Derecho. Juez superior Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor de la USMP (filial Chiclayo) y de la Amag.

L a vieja polémica generada a partir de El Federalista 78 de Hamilton(1) esbozó la premisa de un necesario control de los actos de los poderes Ejecutivo y Legislativo desde la fun-

ción judicial de control de los actos de poder, a cargo en propiedad del Poder Judicial. La propuesta de Hamilton fue muy critica- da, pues un poder que reunía la condición de satisfacción del principio mayoritario como el Legislativo, elegido a partir de un acto regular de depósito de la voluntad popular, era a su vez controlado, desde los roles de control jurisdiccional, por quienes precisamente no representaban sino un principio contramayoritario, en la medida en que los jueces eran en rigor designados, en los sistemas históricamente más remotos, por el Poder Ejecutivo y no devenían elegidos por voluntad popular como sí sucedía con los representantes al Congreso. La contradicción acotada parecía ser más que legítima en la medida en que los jueces no eran realmente designados por la expresión de un medio de democracia directa, como voluntad de los ciudadanos, sino por un criterio ajeno propiamente al acto de elección que caracteriza el voto popular. Así, aseveraba la crítica, no se justificaba la legitimidad de ese control ajeno a una democracia material. La justificación de Hamilton a estas críticas en El

Federalista 78 superó los márgenes de las cuestiones observadas: no se trataba de poner a un poder por encima del otro, sino en propiedad –apuntaba el pensador norteamericano– que la legitimidad de las decisiones del Poder Legislativo precisamente obtenían validez, es decir, compatibilidad con la Constitución a partir de ese control judicial que suponía un examen de constitucionalidad de las decisiones de poder del legislador. Ahora bien, podemos aportar, en esfuerzo de la idea crítica de función de los jueces, un esbozo de autorregulación de los propios poderes, es decir, que el Poder Legislativo enmiende sus propias decisiones y que se produzca una suerte de self restraint, o ejercicio de autocontrol. Prima facie esta es una idea que puede lograr

autocontrol. Prima facie esta es una idea que puede lograr un rango de aceptabilidad: podríamos pensar

un rango de aceptabilidad: podríamos pensar que una norma expedida por el Poder Ejecutivo, en el legítimo ejercicio de las funciones de regulación que también le asisten, o bien que una norma expedida por el Poder Legislativo, dentro de las atribuciones que le otorgan la Constitución y las leyes, no sean compatibles con el ordenamiento constitucional, y que va- lidada esa propia autoverificación opten estos poderes por un cambio de posición y justifiquen

un ámbito que implique la modificación de los aspectos incompatibles con ese orden material de valores que implica el efecto vinculante de las normas fundamentales. Sin embargo, no es en estricto una situación que las más de las veces ocurre, simple y llana- mente porque no existe el necesario consenso en democracia para este efecto. Es usual que el Poder Legislativo, salvo excepciones de rigor, justifique una norma con rango de ley en el sen-

Por el equilibrio

Valdría una interrogante de rigor:

¿rompemos la teoría de separación de poderes de Montesquieu al afirmar que un poder puede corregir los actos formales de otro? Nuestra respuesta sería negativa, en la medida en que reafirmamos la dimensión del concepto de separación de poderes a través de una noción material de equilibrio de poderes.

tido de que se han cumplido los procedimientos formales para la adopción de la norma. No le faltaría razón al legislador para esta justificación y sin perjuicio de ello, advirtamos que no basta la justificación de un procedimiento formal sino el necesario escenario de validación material de la norma con la Carta Fundamental. Es decir, no basta que visualicemos solo un aspecto formal de la norma en cuanto a la vigencia de la misma, lo cual expresa solo un control de legali- dad, sino un ámbito de legitimidad, entendida a partir de su compatibilidad con la Constitución. Nos vemos, entonces, ante un escenario con- tradictorio: quienes no satisfacen en apariencia la condición del principio mayoritario, enmiendan jurisdiccionalmente posiciones de quienes sí justifican esa exigencia del principio de la mayoría. Aquí admitimos el argumento de Hamilton en el sentido de que es precisamente ese control judicial el efecto de legitimación de las decisio- nes del Poder Legislativo, sea para aprobar la norma adoptada, perfeccionando su ámbito de legitimidad con respecto a la Constitución, o bien para efectuar los ajustes necesarios, unas veces inaplicándola si optamos por el control difuso de constitucionalidad de la norma, a cargo de los jueces; o bien expulsándola, desde la perspectiva kelseniana, del ordenamiento constitucional, sea por medio de un Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional, dadas las imperfecciones de rigor con el orden material que identifican nuestras normas de normas.

[1] HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. El Federalista. Fondo de Cultura Económica. México, 1957. En GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control de constitucionalidad de las leyes. Isonomía. 6, abril de 1997. p. 56. Fueron 85 ensayos publi- cados entre octubre de 1787 y mayo de 1788 bajo el seudónimo de Publius, para motivar a los ciudadanos de Nueve York a ratificar la Constitución de Filadelfia de 1787.

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8 Suplemento de análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 DERECHO INTERNACIONAL LAS LECCIONES DE
8 Suplemento de análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 DERECHO INTERNACIONAL LAS LECCIONES DE

Suplemento de

análisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

DERECHO INTERNACIONAL

LAS LECCIONES DE UN GENOCIDIO

Ruanda, 20 años después

LAS LECCIONES DE UN GENOCIDIO Ruanda, 20 años después SALVADOR HERENCIA CARRASCO Miembro del Grupo Latinoamericano

SALVADOR

HERENCIA

CARRASCO

Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios en Derecho Penal Internacional. Miembro del Centro de Derechos Humanos y Educación-Universidad de Ottawa.

E l 7 de abril pasado, el mundo re- cordó los 20 años del genocidio en Ruanda. En tan solo 100 días, aproximadamente 800,000 perso- nas murieron a causa del enfren-

tamiento étnico de la mayoría hutu contra la minoría tutsi. En abril de 1994, siete millones de personas habitaban este país africano. Tres meses después, el 11% de la población había sido asesinada. Este conflicto fue la definición de la barbarie:

familias y comunidades matándose entre sí y sin ninguna piedad hacia niños, mujeres y ancianos. Todos eran objetivos y todos eran enemigos. En

la era de la globalización, el genocidio ruandés

fue la primera televisación, a colores y en tiempo real, de lo que Hanna Arendt había descrito como

la banalidad del mal.

Al finalizar el conflicto, y con el apoyo (tar- dío) de la comunidad internacional, se inició la

reconstrucción del país. En lo jurídico, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU) creó

el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR),

con el mandato de juzgar a los principales respon-

sables del genocidio. En sus cerca de 17 años de funcionamiento pleno, este tribunal procesó a 93 personas, condenando a 63. La última sentencia del TPIR se dio a fines de 2012 y actualmente se encuentra en proceso de cierre de funciones.

APORTES DEL TRIBUNAL

En el ámbito estrictamente jurídico, tres de los principales aportes del TPIR fueron (i) la de- terminación de que el genocidio representa

el crimen de los crímenes en el Derecho Penal

Internacional (caso Kambanda); (ii) que los crí-

menes de violencia sexual son crímenes inter-

nacionales y que la violación sexual es una de las causales de genocidio (caso Akayesu); y (iii) la responsabilidad de civiles por su capacidad de mando en las campañas de radio invocando

a la población hutu a cometer genocidio (caso

Nahimana, Barayagwiza y Ngeza). Los números indicados arriba solamente se refieren a los principales responsables. En el caso de los “mandos medios”, ellos fueron remitidos a los tribunales nacionales. Esto llevó a que en un momento hubiera 120,000 génocidaires presos,

a que en un momento hubiera 120,000 génocidaires presos, “ESTE CONFLICTO FUE LA DEFINICIÓN DE LA

“ESTE CONFLICTO FUE

LA DEFINICIÓN DE LA BARBARIE: FAMILIAS

Y COMUNIDADES

MATÁNDOSE ENTRE SÍ

Y SIN PIEDAD HACIA

NIÑOS, MUJERES U ANCIANOS. TODOS ERAN OBJETIVOS

Y TODOS ERAN

ENEMIGOS.”

número insostenible para cualquier sistema judicial. En un país completamente colapsado, este número de personas privadas de libertad significaba la antesala para una nueva masacre. Una de las soluciones fue reactivar la justicia comunitaria,conocida como gacacas,que combina

justicia con procesos de verdad y reconciliación. Hasta mayo de 2012, fecha en la que fueron desactivados, se crearon 12,000 gacacas en todo

el país, conociendo más de 1’200,000 casos.

Los gacacas no han estado ajenos a con- troversia, pero aun así estos contribuyeron a mantener un nivel de estabilidad y pacifica-

ción, aunque existen dudas sobre su fortaleza

y sostenibilidad de los acuerdos comunales

Para no olvidar Las lecciones del genocidio de Ruanda son muchas y demuestra que, más
Para no olvidar
Las lecciones
del genocidio
de Ruanda
son muchas y
demuestra que,
más allá de las
formas que una
sociedad adopta
como mirar
estos hechos que
marcan un “antes
y después” en su
historia, ignorar
el pasado puede
perjudicar en la
reconstrucción.
Las víctimas
sobrevivientes
del genocidio
posiblemente
nunca serán las
mismas. Pero si
algo demuestra el
caso de Ruanda,
así como en todos
los países que
han atravesado
conflictos
sanguinarios, es en
la importancia de
políticas sociales,
especialmente
hacia las víctimas.
Veinte años
después, la
reconstrucción
de Ruanda no
ha terminado.
Posiblemente
nunca termine.

ahí adoptados. Por lo general, la población ha optado por no hablar de la violencia que los dividió y evitan describirse como hutus o tutsis, sino únicamente como ruandeses. Esto con la esperanza de que las nuevas generaciones no cometan el mismo error.

AVANCES SIGNIFICATIVOS

En lo económico, Ruanda ha demostrado avances significativos. Según el Banco Mundial, la pobreza ha pasado del 59% al 41% en los últimos diez años y la economía ha crecido en un promedio de 8% anual. En el contexto regional, es un país estable, considerando que en la región persisten conflictos étnicos que hoy están bajo el ámbito de la Corte Penal Internacional. Si bien estos números son alentadores para un país que estaba en la ruina, la fractura social aún es grande. Actualmente, Ruanda está en el puesto 167 del Índice de Desarrollo Humano (Perú es el Noº 77) y en el puesto 105 en el Índice de Progreso Social, dirigido por el reconocido eco- nomista Michael E. Porter (Perú es el Nº 55). Los

principales problemas tienen que ver con el respeto

a

las libertades civiles y de expresión, así como

la

carencia en el acceso a agua y saneamiento. El gobierno, si bien fue elegido democrá-

ticamente, es autoritario y debido al apoyo a

guerrillas en naciones vecinas y el hostigamiento

a

opositores políticos,algunos países han cortado

la

cooperación. Esto es complicado considerando

que el 40% de su presupuesto depende de la ayuda internacional.