N

502
Martes 6 de mayo de 2014 Ao 8

PROTECCIN LEGAL A LA INDUSTRIA DEL DISEO

DERECHO A LA MODA
Pag. 4-5 Esteban Carbonell O'Brien

Pgs. 2 y 3
El Ministerio Pblico. Aportes sobre
el rol de esta institucin ad portas de
su 33 aniversario.
Mara Elena Guerra Cerrn

Pg. 6
Alianza frente a la criminalidad.
La asistencia judicial
internacional en materia penal.
Secilia Hinojosa Cuba

Pg. 7
La separacin de poderes.
Hamilton y el examen de la
constitucionalidad .
Edwin Figueroa Gutarra

Pg. 8
Ruanda, 20 aos despus.
Las lecciones de un
genocidio.
Salvador Herencia Carrasco

Suplemento de
anlisis legal

MAGISTRATURA

Martes 6 de mayo de 2014

APUNTES SOBRE ROL DE ESTA INSTITUCIN AD PORTAS DE SU 33 ANIVERSARIO

El Ministerio Pblico
MARA ELENA
GUERRA CERRN
Presidenta de Junta de
Fiscales Superiores del
Distrito Fiscal del Callao.
Magistrada. Catedrtica
universitaria.

l signicado de "aniversario" est

referido al da en que se cumple
un nmero exacto de aos desde
que se produjo un acontecimiento
o desde el nacimiento de una persona. De una rpida revisin de los antecedentes
histricos del Ministerio Pblico, se verica que la
denominacin y existencia del scal data del ao
1542 en la Real Audiencia de Lima y despus en
la del Cuzco, luego los scales tienen existencia
normativa desde el ao 1825, cuando se cre la
Corte Suprema. Tambin en las Constituciones de
1823,1828,1834 y 1839 se hace mencin al scal.
En la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912, por
primera vez, se dio el nombre de Ministerio Fiscal.
Si tenemos en cuenta esta breve resea, vericamos que de 1542 a 2014 han transcurrido 472
aos, por lo que este ao no deberamos celebrar
el 33 aniversario sino el 472; sin embargo, hay
una razn fundamental para que no sea as.
La existencia del scal y la funcin scal
durante tantos aos, y el marco axiolgico de la
Constitucin para la Repblica del Per de 1979;
que en el prembulo seala que se trata de fundar
un Estado democrtico, basado en la voluntad
popular y en su libre y peridica consulta, que
garantice, a travs de instituciones estables y legtimas, la plena vigencia de los derechos humanos,
la independencia y la unidad de la Repblica; la
dignidad creadora del trabajo; la participacin de
todos en el disfrute de la riqueza; la cancelacin
del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento
de gobernantes y gobernados a la Constitucin
y la ley; y la efectiva responsabilidad de quienes
ejercen funcin pblica; llev al reconocimiento
del Ministerio Pblico como rgano autnomo
e institucin estable y legtima.

SON MUCHOS LOS ACIERTOS

INSTITUCIONALES, Y
SIN DUDA TAMBIN HAY
Y HABR DESACIERTOS
POR LOS CUALES SON
NECESARIAS LAS
AUTOCRTICAS, POR ELLO
UNA VEZ MS HAY QUE
DECLARAR EL COMPROMISO
DE TRABAJO PARA NUESTRO
FORTALECIMIENTO
Y CONTRIBUIR
DIRECTAMENTE AL
DESARROLLO DE LA
INSTITUCIN. FELIZ DA
DEL MINISTERIO PBLICO.

RGANO CONSTITUCIONAL
Una institucin no es lo mismo que organizacin,
"...supone la agrupacin de un conjunto de individuos en torno de una idea directriz que los

jurdica

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

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Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

MAGISTRATURA

aglutina. Mauricio Hauriou la dene como "una

idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurdicamente en un medio social". Su forma
consiste en un sistema de equilibrios, de poderes
y de consentimientos construidos en torno a la
idea. "La primera institucin es el Estado Estado
democrtico y su atributo es la institucionalidad, por la que, previa distribucin de funciones
(poderes) y competencias de los diferentes entes
u rganos, stas se garantizan y respetan. Las
instituciones y la institucionalidad son las que
brindan seguridad jurdica y seguridad en general,
y aportan de manera decisiva al crecimiento y
desarrollo econmico para el bien comn.
En los artculos 250 y 251 de la Constitucin
de 1979 se concentr a los scales, personal
administrativo, funcionarios, mdicos, psiclogos,
odontlogos y dems profesionales de Medicina
Legal en una institucin denominada: Ministerio
Publico, disponindose que como rgano autnomo tenga una ley orgnica propia, sealndose
como funciones promover de ocio o a peticin
de parte la accin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos ciudadanos y de los
intereses pblicos, tutelados por la ley, velar por
la independencia de los rganos judiciales y por
la recta administracin de justicia, representar
en juicio a la sociedad, actuar como defensor
del pueblo ante la administracin pblica, vigilar
e intervenir en la investigacin del delito desde
la etapa policial, y promover la accin penal de
ocio o a peticin de parte, emitir dictamen previo
a todas las resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia, en los casos que la ley contempla, entre
otro. Asimismo, se reconoci, por el principio de
igualdad en la magistratura, que los scales tengan las mismas prerrogativas que los integrantes
del Poder Judicial en sus respectivas categoras.
En la Constitucin Poltica de 1993 se mantienen las funciones y en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico se complementa con la defensa de los derechos ciudadanos y los intereses
pblicos, la defensa la familia, a los menores e
incapaces y el inters social, velar por la moral
pblica, destacndose como funcin: velar por la
prevencin del delito.
El atributo de la institucionalidad del Ministerio
Pblico (tan importante como los atributos de la
personalidad de las personas naturales y jurdicas) se
maniesta a travs de sus ideales, valores, principios,
prcticas, organizacin, estructuras y su orden legal
propio, con nimo de consolidacin y vocacin de
sostenibilidad (permanencia en el tiempo).
Si bien el acontecimiento se dio en el ao
1979, no es sino hasta 1981 que jur el primer
scal de la Nacin: Gonzalo Ortiz de Zevallos.
Por eso, el 12 de mayo de cada ao celebramos
la institucionalidad del Ministerio Pblico, y en
este ao conmemoramos nuestro 33 aniversario.

AGENDA EN MARCHA
Ante este nuevo aniversario institucional, a continuacin destacamos algunas muestras de trabajo
para el fortalecimiento, pero a la vez de desarrollo
institucional, sin que ello signique que son las nicas:
Q La funcin de prevencin del delito del
Ministerio Pblico cada vez se consolida y destaca
en el Estado peruano. Al ao 2012, en el Plan
de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social,

Martes 6 de mayo de 2014

Suplemento de
anlisis legal

Desarrollo y fortalecimiento
La institucionalidad requiere
una tarea permanente,
esto es, que hay que trabajar
en el fortalecimiento
institucional y desarrollo
institucional, dos planos, no
excluyentes.
En cuanto al fortalecimiento
institucional, la relacin es
a lo existente, a lo actual
y vigente, a alcanzar la
eciencia y ecacia, como lo
que se enuncia en la misin:
Defender la legalidad y los
intereses pblicos tutelados
por la ley; prevenir y perseguir
el delito; defender a la

sociedad, al menor y
a la familia en juicio;
velar por la independencia
de los rganos
jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia;
y respecto al desarrollo
institucional, hay que avanzar
en lo que ya tenemos, hay
que innovar, incorporar
nuevas maneras de hacer
las cosas, llegar a nuevos
acuerdos, relaciones y reglas
entre los miembros de la
institucin, los usuarios y
los entes externos, hay un
desafo de cambio de cultura.

de los programas y actividades para alcanzar

los objetivos general y especcos, el Ministerio
Pblico estaba considerado en doce actividades;
sin embargo reconocindose tambin la dimensin
preventiva de la funcin scal como est previsto
en nuestra Ley orgnica, en el Plan Nacional de
Seguridad Ciudadana 2013-2018 hoy estn previstas 51 actividades, algunas de las cuales debe
ejecutarlas de manera individual y muchas de ellas
requieren la coordinacin con otros entes, por el
necesario trabajo sistmico para unir esfuerzos
hacia un objetivo comn. Esta funcin preventiva
no es exclusiva de los scales de prevencin del
delito, sino que alcanza e involucra a todos los
scales, sea cual fuere su competencia.

El desarrollo institucional
se relaciona con la visin:
Ser reconocido nacional
e internacionalmente
como una institucin
moderna y conable,
consolidada por la excelencia
de sus servicios y el
adecuado soporte mdico,
legal y forense; que
contribuye a una recta
y real administracin de
justicia y de esta manera a
la convivencia pacca y al
desarrollo de la sociedad;
esto es, con la proyeccin
a futuro.

Q Este es el quinto ao de vigencia del Programa de Persecucin Estratgica del Delito que
prev cuatro acciones: Jornadas de acercamiento
a la poblacin; jvenes lderes; scales escolares y
padres construyendo hijos de xito. Un programa
que si bien tiene el nombre de "persecucin
estratgica", por su contenido, mejor debera
llamarse programa de prevencin del delito y la
violencia familiar. Este programa cuenta con un
reconocimiento pblico por su efectividad.
Q La labor scal, as como otras del sistema
nacional de justicia, incide en el bienestar econmico, puesto que para calicar el "riesgo pas"
(que es un tipo de anlisis de carcter econmico

y poltico con el objeto de determinar el contexto

y situacin de un pas, para quienes buscan un
destino de inversiones), se tienen variables como
los costos de negociacin y transaccin, la inestabilidad poltica y la seguridad, entre otros. En
el Observatorio de la Criminalidad (que funciona
desde el 2005) se viene trabajando en una base
de datos estadsticos conables. Por ejemplo, cada
mes cada distrito scal provee al observatorio
de datos estadsticos sobre los homicidios para
alimentar esta data. Homicidios es un indicador
de violencia y seguridad que sirve para calicar el
riesgo pas; por lo tanto, el aporte del Ministerio
Pblico es de relevancia y puede convertirse en
una fuente de consulta no solo nacional, sino
tambin internacional1.
Son muchos los aciertos institucionales, y sin
duda tambin hay y habr desaciertos por los
cuales son necesarias las autocrticas, por ello
una vez ms hay que declarar el compromiso de
trabajo para nuestro fortalecimiento y contribuir
directamente, a travs de nuestras conductas, al
desarrollo de la institucin. Feliz Da del Ministerio
Pblico a los seores y seoras scales, a los integrantes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, al equipo ejecutivo y gerencial, al personal: asistentes administrativos y asistentes de
funcin scal,a los administradores y personal de
la administracin. Feliz Da del Ministerio Pblico
a todos los peruanos y personas que conforman
la sociedad peruana, la cual es representada por
el Ministerio Pblico. Z
[1] En nuestra pgina: http://www.mpfn.
gob.pe/home, se puede acceder a la
informacin sobre todas las acciones y proyeccin institucional del Ministerio Pblico.

4-5

Suplemento de
anlisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

FASHION LAW: NUEVA TENDENCIA

Derecho
a la moda
ESTEBAN
CARBONELL O'BRIEN
Doctor en Derecho por
la Universidad de Castilla La
Mancha, Espaa, y Posgrado en la
Universidad Complutense, Espaa.

e motivan nuevos
retos, sobre todo en
asuntos novedosos,
que estn al lado de
la vanguardia y a mi
estilo de vida. Recientemente, me caus sorpresa la invitacin del
Fashion Law Institute, para formar parte de
unas jornadas a llevarse a cabo en Buenos
Aires, Argentina, en agosto prximo. Ello me
impulso, con base en mi experiencia en temas
relacionados a las bancarrotas, reestructuracin y liquidacin de empresas, a aportar
dichos conocimientos en aras de fortalecer
esta nueva tendencia nacida en Nueva York
a inicios de 2008.
El Derecho de la Moda abarca la sustancia
legal de estilo, incluyendo todas las cuestiones
que puedan surgir a lo largo de la vida de una
prenda de vestir, a partir de la idea original
del diseador y continuar todo el camino
hasta el armario del consumidor. Las diversas
categoras de la ley que afectan el negocio de
la moda son, principalmente, la propiedad intelectual, los negocios, las nanzas, el comercio
internacional, la regulacin gubernamental, la
cultura del consumo y los derechos civiles. A
partir de la relacin histrica entre la ropa y la
cultura a los problemas actuales relacionados
con la globalizacin de la moda, el campo que
acaba de denir la ley de la moda est hecha
a medida para la industria de ropa moderna.
Cuando pensamos en un Derecho enfocado en la moda, lo que siempre nos suele
venir a la cabeza es lo relativo a patentes,
marcas o diseos, pero este Derecho engloba
muchsimos ms aspectos de los que aparecen
a primera vista. Esta rama jurdica tambin
se hace cargo de licencias, merchandising,
marketing, libertad de competencia, compe-

tencia desleal, acuerdos internacionales, temas

burstiles, laborales y muchos ms aspectos,
que no solo hay que tratar en un solo pas
en la mayora de los casos, sino que es un
derecho que no tiene fronteras y por eso es
complicado de abarcar y de aplicar.
Este Derecho ya est empezando a ser una
especialidad independiente en Estados Unidos
y en Gran Bretaa. Es all, bsicamente, donde
se encuentran los grandes especialistas de
la materia y es de all de donde deberamos
importar las ideas fundamentales, las pautas
a seguir y, cmo no, la normativa. A pesar
de llevar ambos la voz cantante, en lo que a
Derecho de moda se reere, es muy interesante
ver las diferencias tan notorias que existen
entre el derecho europeo y el estadounidense.
Un mundo que empieza con el nacimiento
de una obra de arte, un diseo o una creacin,
pero que va transformndose hasta alcanzar
el n ltimo de la mayora de las creaciones de
hoy en da: su consumo. Arte s, pero mucho
dinero tambin.

MS OPORTUNIDADES
El futuro de esta industria, la de la moda, debe
enfocarse ms en el lucro creciente y el cesante, que aunque por una vez estn en segundo
lugar, no es el lugar que les corresponde, ya
que en la prctica estn por encima de todos
los dems. Los derechos del creador y los de
su obra son fundamentales, pero no hay que
olvidar que estos nacen a partir de la creacin
de algo artstico para convertirse nalmente
en una cifra de ventas, en un negocio que
necesita de una proteccin jurdica, igual de
amplia o mayor.
Muchas creaciones de las que se ven en los
desles salidas de los talleres de los mejores
diseadores del mundo son verdaderas obras
de arte y seguro que para sus autores tambin
lo son, pero una vez que tenemos esto claro y
tomamos las medidas legales adecuadas, que
busquen proteger los derechos que emanan
del nacimiento de la propia creacin, hay
que centrarse en las medidas legales de su
fabricacin, distribucin, promocin y venta.
Esta es una de las industrias que ms
dinero mueve en el mundo y es por esto por
lo que, por muy loscos que queramos

ponernos con los derechos personales, no se

nos puede escapar ni un detalle de los aspectos
puramente econmicos.
Se juntan dos mundos muy interesantes,
uno con una largusima y espesa historia, como
el derecho y otro joven, pero que crece muy
rpido y al que nos estamos subiendo como
podemos los amantes de ambos.
El abogado de moda no ve tanto glamour
y estas como muchos pensaban, ve ms bien
un entresijo de derechos fundamentales entrelazados con otros derechos que no estn
contemplados en ley (o no estn contemplados
como deberan) y ha de crear un diseo lo
sucientemente bueno y resistente como para
que pueda darse a conocer, cruzar fronteras y
comercializarse libremente, sin que sus protagonistas deban de preocuparse por el peligro
que pueda tener la difusin de sus obras y los

ESTE DERECHO YA EST

EMPEZANDO A SER UNA
ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE
EN ESTADOS UNIDOS Y EN GRAN
BRETAA. ES ALL, BSICAMENT
DONDE SE ENCUENTRAN LOS
GRANDES ESPECIALISTAS DE LA
MATERIA Y ES DE ALL DE DONDE
DEBERAMOS IMPORTAR
LAS IDEAS FUNDAMENTALES,
LAS PAUTAS A SEGUIR Y, CMO
NO, LA NORMATIVA.

E
N
TE,

A
E

ABOGADOS

Proteccin jurdica
Q En la actualidad, el
fashion law o derecho de
la moda supone un
vinculo de unin entre el
profesional de la moda y
el profesional del
derecho, que debern
convertirse en unos
estrechos colaboradores
en todo el proceso
creativo del diseador y,
por supuesto, en la
comercializacin y
distribucin de los
diseos y productos
creados.
Q Desde el punto de vista
del diseador y
profesional de la moda,
es momento de tomar
mayor conciencia de la
necesidad existente de
proteger sus diseos y

ingresos que puedan generar las mismas.

En un "mundo feliz" lo ideal sera disponer
de herramientas jurdicas automticas para activarlas, en el preciso momento que detectemos,
una copia de nuestros diseos. Sin embargo,
el mundo del derecho no funciona as. Ni todo
es blanco ni todo es negro, por supuesto hay
"grises" y la prueba en el juzgado se dirime
en los "detalles", en esos grises que a veces
son decisivos para decantar la resolucin de un
asunto judicial, y aqu es donde nos preguntamos: es legal imitar un diseo de moda?
Diseadores de prestigio o incluso diseadores
emergentes invierten su talento, su esfuerzo y
su tiempo en su creacin, para que una empresa
imite y modique el diseo y comercialice a un
precio sensiblemente inferior.
La "inspiracin" en una prenda o accesorio
de otro diseador est limitada por la copia

sistemtica o confusin por parte del consumidor que adquiere la prenda del diseador
"imitado". Para contestar a la pregunta anterior,
podemos armar que s es "legal" la imitacin.
Las grandes empresas se inspiran en los grandes
diseadores, pero no los copian exactamente
igual. La clave es realizar cambios a la prenda
para evitar copiar, pero intentando cumplir lo
que el consumidor solicita, que no es ms que
el pblico que no puede acceder a diseos
exclusivos, tenga la oportunidad de comprar
una prenda "parecida".
Nuestro aporte desde la ptica de un abogado experto en nanzas o reotamiento de
empresas emerge en asignarle un valor a los
bienes intangibles que sirvan para promover
nuevos emprendimientos, sin contar con los
auspicios como es costumbre en el mundo de
la moda.

creaciones, as como la
novedad y originalidad
frente a la imitacin, y
que dicha proteccin
puede conseguirse
contando con una
estrecha colaboracin y
asesoramiento con un
profesional del derecho
que le acompaa en todo
el proceso creativo y
comercial y, por supuesto,
en la defensa de sus
derechos.
Q Por ello, para el
profesional del derecho,
el sector de la moda, sin
duda, supone un buen
nicho de mercado, que
deber ser aprovechado
por especialistas en
materias tan variadas
como; propiedad

BIENES INTANGIBLES
La mayora de las empresas estn enfrentando
en la actualidad situaciones que afectan visiblemente los activos fundamentales del negocio. La
crisis nanciera en la cual muchos bancos vieron
esfumarse dcadas de xitos, esto demuestra
que la conanza o la buena reputacin son
factores claves para la creacin, sostenimiento
y recuperacin del valor de las marcas, tanto
corporativa como comercial.
En este contexto, bsicamente, los activos
intangibles de las empresas muchas veces son
subestimados por quienes ven el lado duro de
la gerencia, pero que aspiran tenerlos cuando
estn contra la pared. Entre los principales
activos intangibles destacan: la cultura corporativa, la reputacin, la conanza y la percepcin de marca. Estos activos no se compran,
son frgiles, difciles de desarrollar, pero muy
fciles de perder, tampoco se decretan en un
comit ni se pueden negociar en el mercado.
Se desarrollan con visin de largo plazo y con
base en el desempeo de la empresa a travs
de su CEO y su gente o colaboradores.
Jonathan Kendrick, profesor de la Universidad George Washington, plantea que al nal del
ao 1930, el valor de una empresa en Estados
Unidos se corresponda en un 70% con sus
activos tangibles y el 30% restante con los
intangibles. A nales de 1990, la proporcin se
haba invertido y segn Kendrick, en el ao 2008,
vale decir en pleno siglo XXI, los intangibles
alcanzaron el 85% del valor de las empresas. De
la misma forma, sucesivos informes elaborados
por Interbrand y BusinessWeek destacan que en
la actualidad los activos intangibles representan
la mayor parte del valor de una compaa.
Segn el Reputation Institute de Nueva York,
desarrollar los activos intangibles implica una

intelectual e industrial,
derecho mercantil,
servicios de la sociedad
de la informacin y las
tecnologas de la
informacin, etctera.
Q Sin duda, el reto para
los profesionales del
Derecho ser comprender
y adecuarse a las
necesidades que puedan
tener los diseadores en
la proteccin de sus
diseos, debern tambin
adaptar sus
conocimientos y mtodos
de trabajo a un sector tan
dinmico, universal y
especco como es el de
la moda, que adems se
encuentra en continuo
avance, innovacin y
modernizacin.

buena predisposicin de los grupos de inters

a comportamientos a favor de la empresa: los
consumidores que admiran a una empresa
tendern a comprar o recomendar sus productos
y servicios; los potenciales empleados tendern
a solicitar empleo en ella antes que en otras
y adems la compaa retendr el talento;
los accionistas a mantener su inversin; otros
inversores a invertir en ella; los organismos
reguladores a favorecerla, en lugar de poner
impedimentos a su operacin y, en contextos
complejos o de crisis, estos activos permitirn
una rpida recuperacin del negocio.

ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE
Experiencias como la del Instituto de Anlisis
de Intangibles (AIA) apuntan en esta direccin.
Este Instituto naci con la misin de analizar los
intangibles a partir de criterios de objetividad,
estableciendo reglas normalizadas que cuenten
con el reconocimiento de los diversos agentes
que operan en todos los mbitos de la gestin
empresarial. Todo apunta a que en un futuro
prximo, los activos intangibles llegarn a tener
un respaldo nanciero y a ser considerados en
los sistemas contables de las empresas, gracias
al anlisis nanciero y pericial.
Para incorporar prcticas de desarrollo de
intangibles, los empresarios al ms alto nivel
tienen que comprender el rol que juegan estos,
en su modelo de negocios y generar mejores
garantas que respalden el retorno de prstamos
frente a terceros.
En la actualidad, ningn plan de negocios
es viable sin que tenga de manera implcita o
explcita la creacin de intangibles y, por ello,
innovamos en la consagracin de una nueva
tendencia o rama del Derecho en pleno siglo
XXI. Enhorabuena. Z

Suplemento de
anlisis legal

DERECHO PENAL

Martes 6 de mayo de 2014

LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

Alianza frente a la
criminalidad
SECILIA
HINOJOSA CUBA
Fiscal adjunto supremo titular.
Abogada por la UNMSM. Jefa de
la Unidad de Cooperacin Judicial
Internacional y Extradiciones de la
Fiscala de la Nacin, autoridad central
en materia de cooperacin judicial
internacional en el Per.

n el marco de la cooperacin scal

y policial, es posible el suministro espontneo de informacin o
el intercambio de la misma, de
modo tal que scales y policas
a cargo de una investigacin por la comisin
de delito que concierna a otros estados sea
porque los imputados o las vctimas son sus
nacionales, o porque el delito tuvo principio
de ejecucin en su territorio o sus efectos se
produjeron en l, o en l se encuentran el producto o instrumentos del ilcito, atendiendo
las limitaciones de su derecho interno, pueden
y deben brindar a las autoridades del pas interesado, la informacin que les permita el inicio
de investigaciones penales o la prosecucin de
aquella que estuviera en curso. En este caso,
el pas que proporciona la informacin podr
imponer las condiciones del uso de la misma
por la parte receptora, que est llamada a
respetar tales condiciones.
Funcin distinta tiene la asistencia judicial
internacional. Este mecanismo de cooperacin
est destinado fundamentalmente a la obtencin vlida de la prueba que se halla en otro
pas y que resulta necesaria para sustentar la
pretensin penal contra el imputado; prueba a
la que la autoridad extranjera no puede acceder
de modo directo, sin infringir la soberana del
Estado requerido. Tambin es posible mediante
esta asistencia judicial la recuperacin de
activos ilcitos, que viene siendo incorporada
por los estados como parte de su estrategia
de persecucin ecaz del delito a partir de las
Convenciones de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin y la Delincuencia Organizada
Transnacional.
De este modo, se genera la necesidad de
recurrir a la asistencia judicial internacional, la
cual se activa con el pedido que formula el pas
requirente al pas requerido con fundamento
en un tratado bilateral o multilateral, o a falta

de aquellos en el principio de reciprocidad, que

es uno de los pilares del derecho internacional
que regula la relacin soberana entre estados
y hace referencia al compromiso de actuar de
la misma forma en similares circunstancias.
La solicitud de asistencia judicial internacional la formula la autoridad que lleva el
caso en el pas requirente y debe contener
bsicamente los siguientes requisitos: una
descripcin del hecho delictivo, la indicacin
del tipo penal en que se encuadra tal hecho
y la pena que merece, la actuacin o medida
requerida, la justicacin de aquello que se
pide, la necesidad de que se observe alguna
formalidad prevista en la legislacin del pas
requirente y el plazo en que se solicita la
atencin de la solicitud.
Sobre la descripcin de los hechos no est
dems decir que debe ser un relato breve y claro,
que informe convenientemente a la autoridad
que diligenciar el pedido sobre los alcances del
caso, mientras que la indicacin del tipo penal
y la pena ser de utilidad con el n de que se
verique que el hecho sea tambin delito en
el pas requerido con mayor razn cuando se
trate de medidas que conlleven la afectacin de
derechos, como, por ejemplo, la intervencin de
las comunicaciones en funcin al derecho a la
intimidad y que la pena sea igual o superior a
la que establece su legislacin como condicin
para brindar asistencia.

JUSTIFICACIN
La justicacin de lo que se pide es otro requisito que debe ser cumplido en una solicitud
de asistencia judicial internacional y no es
ms que la explicacin que debe brindar la
autoridad requirente sobre la necesidad y la
relacin de la actuacin o medida en funcin
al caso que procesa; en tanto que la referencia
a la observancia de alguna formalidad prevista
en la legislacin del pas requirente a la hora
de diligenciar un pedido viene a ser una excepcin a la regla segn la cual un pedido de
asistencia se ejecuta segn el ordenamiento
jurdico del pas requerido (en nuestro caso,
las disposiciones del Libro Sptimo del Cdigo Procesal Penal); regla que por cierto se
exibiliza siempre que tal formalidad no sea
contraria a los principios fundamentales del
derecho del pas al que se formula la peticin
de asistencia.
Sobre el plazo, es necesario indicar que es

Actuacin o medida requerida

Respecto a la actuacin
o medida requerida por
la autoridad solicitante es
posible mediante la asistencia
judicial internacional un
abanico de posibilidades, que
van desde noticaciones y
citaciones, el suministro de
documentos que pueden
ser copias de procesos y
de sentencias, informes de
movimientos migratorios
o de cuentas bancarias,
de propiedades muebles e
inmuebles o cualquier otra

informacin obrante en
registro pblico o privado,
declaraciones mediante
pliego o por videoconferencia,
inspecciones de lugares u
objetos, bloqueos de cuentas,
incautaciones y decomiso
de bienes, etctera. Inclusive
se tramita mediante esta
asistencia la autorizacin que
formula un Estado para que
sus funcionarios ingresen
al territorio del Estado
requerido para la realizacin
de actuaciones de ndole

una exigencia que la autoridad requirente lo

seale expresamente y explique adems la
razn de dicho plazo, con la nalidad de que la
autoridad requerida lo tenga en consideracin
al momento de atender la solicitud.
De este breve relato se puede apreciar las
bondades de la asistencia judicial internacional

procesal.
Es viable tambin que
mediante asistencia judicial
se proceda al traslado
temporal como testigos
de personas privadas de
su libertad, con nes de
investigacin en el pas
requirente, lo cual resulta
ser distinto de la entrega de
imputados o condenados
para su procesamiento o
para el cumplimiento de una
sentencia, que es ms bien
objeto de la extradicin.

en materia penal, que es un mecanismo destinado a facilitar la accin de los operadores

de los distintos pases frente a la criminalidad,
particularmente la organizada y transnacional,
con el n de hacer posible la justicia penal, siempre sobre la base de la buena fe y la conanza
entre autoridades requirentes y requeridas. Z

CONSTITUCIONAL

Martes 6 de mayo de 2014

Suplemento de
anlisis legal

HAMILTON Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

La separacin de poderes
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA

Por el equilibrio
Valdra una interrogante de rigor:
rompemos la teora de separacin de
poderes de Montesquieu al armar que
un poder puede corregir los actos
formales de otro? Nuestra respuesta sera
negativa, en la medida en que
rearmamos la dimensin del concepto
de separacin de poderes a travs de una
nocin material de equilibrio de poderes.

Doctor en Derecho. Juez

superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor de
la USMP (lial Chiclayo) y de
la Amag.

a vieja polmica generada a partir

de El Federalista 78 de Hamilton(1)
esboz la premisa de un necesario
control de los actos de los poderes
Ejecutivo y Legislativo desde la funcin judicial de control de los actos de poder, a
cargo en propiedad del Poder Judicial.
La propuesta de Hamilton fue muy criticada, pues un poder que reuna la condicin de
satisfaccin del principio mayoritario como el
Legislativo, elegido a partir de un acto regular
de depsito de la voluntad popular, era a su vez
controlado, desde los roles de control jurisdiccional,
por quienes precisamente no representaban sino
un principio contramayoritario, en la medida en
que los jueces eran en rigor designados, en los
sistemas histricamente ms remotos, por el Poder
Ejecutivo y no devenan elegidos por voluntad
popular como s suceda con los representantes
al Congreso.
La contradiccin acotada pareca ser ms
que legtima en la medida en que los jueces no
eran realmente designados por la expresin de
un medio de democracia directa, como voluntad
de los ciudadanos, sino por un criterio ajeno
propiamente al acto de eleccin que caracteriza
el voto popular. As, aseveraba la crtica, no se
justicaba la legitimidad de ese control ajeno a
una democracia material.
La justicacin de Hamilton a estas crticas en El
Federalista 78 super los mrgenes de las cuestiones
observadas: no se trataba de poner a un poder por
encima del otro, sino en propiedad apuntaba el
pensador norteamericano que la legitimidad de
las decisiones del Poder Legislativo precisamente
obtenan validez, es decir, compatibilidad con la
Constitucin a partir de ese control judicial que
supona un examen de constitucionalidad de las
decisiones de poder del legislador.
Ahora bien, podemos aportar, en esfuerzo de
la idea crtica de funcin de los jueces, un esbozo
de autorregulacin de los propios poderes, es decir,
que el Poder Legislativo enmiende sus propias
decisiones y que se produzca una suerte de self
restraint, o ejercicio de autocontrol.
Prima facie esta es una idea que puede lograr

tido de que se han cumplido los procedimientos

formales para la adopcin de la norma.
No le faltara razn al legislador para esta
justicacin y sin perjuicio de ello, advirtamos
que no basta la justicacin de un procedimiento
formal sino el necesario escenario de validacin
material de la norma con la Carta Fundamental. Es
decir, no basta que visualicemos solo un aspecto
formal de la norma en cuanto a la vigencia de la
misma, lo cual expresa solo un control de legalidad, sino un mbito de legitimidad, entendida a
partir de su compatibilidad con la Constitucin.
Nos vemos, entonces, ante un escenario contradictorio: quienes no satisfacen en apariencia la
condicin del principio mayoritario, enmiendan
jurisdiccionalmente posiciones de quienes s
justican esa exigencia del principio de la mayora.
Aqu admitimos el argumento de Hamilton
en el sentido de que es precisamente ese control
judicial el efecto de legitimacin de las decisiones del Poder Legislativo, sea para aprobar la
norma adoptada, perfeccionando su mbito de
legitimidad con respecto a la Constitucin, o bien
para efectuar los ajustes necesarios, unas veces
inaplicndola si optamos por el control difuso de
constitucionalidad de la norma, a cargo de los
jueces; o bien expulsndola, desde la perspectiva
kelseniana, del ordenamiento constitucional, sea
por medio de un Tribunal Constitucional o una
Corte Constitucional, dadas las imperfecciones de
rigor con el orden material que identican nuestras
normas de normas. Z
un rango de aceptabilidad: podramos pensar
que una norma expedida por el Poder Ejecutivo,
en el legtimo ejercicio de las funciones de
regulacin que tambin le asisten, o bien que
una norma expedida por el Poder Legislativo,
dentro de las atribuciones que le otorgan la
Constitucin y las leyes, no sean compatibles
con el ordenamiento constitucional, y que validada esa propia autovericacin opten estos
poderes por un cambio de posicin y justiquen

un mbito que implique la modicacin de los

aspectos incompatibles con ese orden material
de valores que implica el efecto vinculante de
las normas fundamentales.
Sin embargo, no es en estricto una situacin
que las ms de las veces ocurre, simple y llanamente porque no existe el necesario consenso
en democracia para este efecto. Es usual que el
Poder Legislativo, salvo excepciones de rigor,
justique una norma con rango de ley en el sen-

[1] HAMILTON, Alexander; MADISON, James;

JAY, John. El Federalista. Fondo de Cultura
Econmica. Mxico, 1957. En GARGARELLA,
Roberto. La dificultad de defender el control
de constitucionalidad de las leyes. Isonoma. 6,
abril de 1997. p. 56. Fueron 85 ensayos publicados entre octubre de 1787 y mayo de 1788
bajo el seudnimo de Publius, para motivar
a los ciudadanos de Nueve York a ratificar la
Constitucin de Filadelfia de 1787.

Suplemento de
anlisis legal

Martes 6 de mayo de 2014

DERECHO INTERNACIONAL

LAS LECCIONES DE UN GENOCIDIO

Ruanda, 20 aos despus

SALVADOR
HERENCIA
CARRASCO

Para no olvidar
Las lecciones
del genocidio
de Ruanda
son muchas y
demuestra que,
ms all de las
formas que una
sociedad adopta
como mirar
estos hechos que
marcan un antes
y despus en su
historia, ignorar
el pasado puede
perjudicar en la
reconstruccin.
Las vctimas
sobrevivientes
del genocidio
posiblemente

Miembro del Grupo

Latinoamericano de Estudios
en Derecho Penal Internacional.
Miembro del Centro de Derechos
Humanos y Educacin-Universidad
de Ottawa.

l 7 de abril pasado, el mundo record los 20 aos del genocidio

en Ruanda. En tan solo 100 das,
aproximadamente 800,000 personas murieron a causa del enfrentamiento tnico de la mayora hutu contra la
minora tutsi. En abril de 1994, siete millones
de personas habitaban este pas africano. Tres
meses despus, el 11% de la poblacin haba
sido asesinada.
Este conicto fue la denicin de la barbarie:
familias y comunidades matndose entre s y sin
ninguna piedad hacia nios, mujeres y ancianos.
Todos eran objetivos y todos eran enemigos. En
la era de la globalizacin, el genocidio ruands
fue la primera televisacin, a colores y en tiempo
real, de lo que Hanna Arendt haba descrito como
la banalidad del mal.
Al nalizar el conicto, y con el apoyo (tardo) de la comunidad internacional, se inici la
reconstruccin del pas. En lo jurdico, el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU) cre
el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR),
con el mandato de juzgar a los principales responsables del genocidio. En sus cerca de 17 aos de
funcionamiento pleno, este tribunal proces a 93
personas, condenando a 63. La ltima sentencia
del TPIR se dio a nes de 2012 y actualmente
se encuentra en proceso de cierre de funciones.

APORTES DEL TRIBUNAL

En el mbito estrictamente jurdico, tres de los
principales aportes del TPIR fueron (i) la determinacin de que el genocidio representa
el crimen de los crmenes en el Derecho Penal
Internacional (caso Kambanda); (ii) que los crmenes de violencia sexual son crmenes internacionales y que la violacin sexual es una de
las causales de genocidio (caso Akayesu); y (iii)
la responsabilidad de civiles por su capacidad
de mando en las campaas de radio invocando
a la poblacin hutu a cometer genocidio (caso
Nahimana, Barayagwiza y Ngeza).
Los nmeros indicados arriba solamente se
reeren a los principales responsables. En el caso
de los mandos medios, ellos fueron remitidos a
los tribunales nacionales. Esto llev a que en un
momento hubiera 120,000 gnocidaires presos,

nunca sern las

mismas. Pero si
algo demuestra el
caso de Ruanda,
as como en todos
los pases que
han atravesado
conictos
sanguinarios, es en
la importancia de
polticas sociales,
especialmente
hacia las vctimas.
Veinte aos
despus, la
reconstruccin
de Ruanda no
ha terminado.
Posiblemente
nunca termine.

ah adoptados. Por lo general, la poblacin ha

optado por no hablar de la violencia que los
dividi y evitan describirse como hutus o tutsis,
sino nicamente como ruandeses. Esto con la
esperanza de que las nuevas generaciones no
cometan el mismo error.

ESTE CONFLICTO FUE

LA DEFINICIN DE LA
BARBARIE: FAMILIAS
Y COMUNIDADES
MATNDOSE ENTRE S
Y SIN PIEDAD HACIA
NIOS, MUJERES U
ANCIANOS. TODOS
ERAN OBJETIVOS
Y TODOS ERAN
ENEMIGOS.

nmero insostenible para cualquier sistema

judicial. En un pas completamente colapsado,
este nmero de personas privadas de libertad
signicaba la antesala para una nueva masacre.
Una de las soluciones fue reactivar la justicia
comunitaria, conocida como gacacas, que combina
justicia con procesos de verdad y reconciliacin.
Hasta mayo de 2012, fecha en la que fueron
desactivados, se crearon 12,000 gacacas en todo
el pas, conociendo ms de 1200,000 casos.
Los gacacas no han estado ajenos a controversia, pero aun as estos contribuyeron a
mantener un nivel de estabilidad y pacicacin, aunque existen dudas sobre su fortaleza
y sostenibilidad de los acuerdos comunales

AVANCES SIGNIFICATIVOS
En lo econmico, Ruanda ha demostrado avances
signicativos. Segn el Banco Mundial, la pobreza
ha pasado del 59% al 41% en los ltimos diez
aos y la economa ha crecido en un promedio
de 8% anual. En el contexto regional, es un pas
estable, considerando que en la regin persisten
conictos tnicos que hoy estn bajo el mbito
de la Corte Penal Internacional.
Si bien estos nmeros son alentadores para
un pas que estaba en la ruina, la fractura social
an es grande. Actualmente, Ruanda est en el
puesto 167 del ndice de Desarrollo Humano (Per
es el No 77) y en el puesto 105 en el ndice de
Progreso Social, dirigido por el reconocido economista Michael E. Porter (Per es el N 55). Los
principales problemas tienen que ver con el respeto
a las libertades civiles y de expresin, as como
la carencia en el acceso a agua y saneamiento.
El gobierno, si bien fue elegido democrticamente, es autoritario y debido al apoyo a
guerrillas en naciones vecinas y el hostigamiento
a opositores polticos, algunos pases han cortado
la cooperacin. Esto es complicado considerando
que el 40% de su presupuesto depende de la
ayuda internacional. Z