EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN (gModelo para Espafia?) Sumario: I. Motivacidn Histérica. 11. Estructura. WI. Atribuciones. WV. Actividades del BVG, V. Tendencia politica det BVG, VI. Un fendmeno unico. VII. Un modelo dudoso, VIII. El BVG yy la dimensién social. IX. Pensando en Espaia, X. El control del poder. Cuando la politica del gobierno sobre cuestiones vitales para toda la nacién es decidida irrevocablemente por sen- tencias del Tribunal Supremo, el pue- blo deja entonces de ser su propio due- fio. (Abraham Lincoln) A los alemanes no les bastan las instituciones politicas tradicionales; para atar bien Jos cabos de su nueva democracia, han creado un instrumento ju- ridico con escasos precedentes en el mundo, Jlamado Tribunal Federal Cons- titucional . (Bundesverfassungsgericht) en adelante (BVG). Teniendo en cuenta que la Constitucién espafiola de diciembre de 1978, establecié un ‘Tribunal Constitucional en sus articulos 159 a 165, reglamentado por su ley orgdnica promulgada el 3 de octubre de 1979, ser& quiza dtil analizar con cierto detenimiento la estructura, funcionamiento, atribuciones y significa- do tiltimo: del Tribunal de Karlsruhe. I, Morivaci6n nisrértca La creacién de un tribunal constitucional dotado de ampios poderes fue, en parte, una reaccién de los fundadores de la Reptiblica Federal de Ale- mania a la experiencia negativa de la Republica de Weimar y del Tercer Reich en el plano politico, Como dice Horst Sacker: “...la autoridad ex- traordinaria con que fue dotado el Tribunal Federal Constitucional como culminacién del Estado de derecho, sélo es comprensible sobre el trasfon- do de la amarga experiencia suministrada por el injusto Estado nacional 471472 HELENO SANA socialista”.' El hecho de que un teérico tan influyente y tan vinculado mas tarde al Tercer Reich como Carl Schmitt? se opusiera al sometimiento del poder estatal a una instancia juridica auténoma, contribuyé también a que fos padres de la Replica Federal de Alemania, abogaran por la tesis opues- ta, representada sobre todo por jurisconsultos como Hans Kelsen, partida- rio de una clara jurisdictio constitucional: “Sélo un érgano distinto del le- gislador e independiente de él, y, por tanto, de cualquier otra autoridad estatal, estd Hamado a destruir los actos anticonstitucionales del legislador. Esta es la institucién de un tribunal constitucional?* Con la puesta en funcionamiento del BVG, los alemanes quisieron crear una instancia superior capaz de poner fin al culto mecanico a la letra de la ley, 0, si se quiere, al acatamiento ciego y automitico de las disposiciones del Estado, El ejemplo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos reforz6 también la inclinacién de] Consejo Parlamentario de la Republica Federal de Alemania a crear un organismo capaz de contrarrestar juridicamente los posibles excesos y errores de la dindmica estatal-politicat El profesor so- cialdemécrata Carl Schmit, por ejemplo, quien jugé un papel destacado cn la génesis de la Constitucién de la Republica Federal de Alemania, se orienté en el modelo americano. Lo mismo cabe decir de Kiister y Ziircher. Se explica asi que Rodulf Dolzer haya podido afirmar: “En este sentido puede decirse que el Tribunal Federal Gonstitucional es un tribunal supre- imo (Supreme Court) perfeccionado.”* La creacién del BY’G expresa también el dualismo que en Alemania ha predominado siempre entre politica y derecho, Muchos juristas han visto y ven en la politica una manifestacién de lo irracional —dindmico y en lo juridico, de Jo racional— estatico, Partiendo de ese planteamiento dicoté- mico, se llega naturalmente a la conclusién de que la funcién del derecho —en este caso constitucional— es la de corregir la politica 0, lo que es lo mismo, que la prioridad tltima de ambos polos ha de recaer en las instan- cias jurisdiccionales. 3 Sticker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht, Munich, 1975, p. 16. 2 Carl Schmitt representa la linea mAs radical y conocida contra un contrel juridico det Estado, pero la polémica en torno a este tema fue planteada también por Heinrich Triepel en el congreso juridico celebrado en 1928 en Viena; en su famosa ponencia, afirmé que, hasta cierto punto, la esencia del control juridico constitucional estaba en contradiccién con la misma esencia de la Constitucién. 2 Kelsen, Hans, “Wesen und Entwicklug der Staatsgerichtharkeit”, en Verfassungs- gerichtbarkeit, Darmstad, 1976, p. 79. + Muchos afios antes de crearse el BVG, Carl Schmitt observaba ya que el Tri- bunal Supremo norteamericano se habia convertide para muchos juristas alemanes “en una especie de mito” (Schmitt, Garl, Der Hiiter der Verfassung, Tubingen, 1931, p12. * Dolzer, Rudolf, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Steliung dey Bundes- verfassungsgericht, Berlin, 1972, p. 39.EL TRIBUNAL CONSTITUGIONAL ALEMAN 473 Il. Esrrucrura El BVG fue creado por la ley de 12 de marzo de 1951, y su sesién cons- titutiva tuvo lugar el 7 de septiembre del mismo afi, Sus funciones estin definidas y legitimadas por la Ley Fundamental de 1949 de la Repiblica Federal de Alemania y por la Ley sobre el Tribunal Federal Constitucional (BVG-Gesetz), que desde su entrada en vigor ha sido revisada varias ve- ces. El BVG es definido por la ley como “un tribunal federal auténomo € independiente con respecto a todos los demas 6rganos constitucionales”. (Articulo 94, 2 de las leyes fundamentales). El BVG posee el mismo rango que el presidente de la Repitblica, el Parlamento, el Consejo Federal y el gobierno federal, El BVG se compone de dos salas; cada una de Jas cuales asume una par- te determinada de Ja labor a realizar, y ambas actiian independientemente una de la otra, aunque en casos excepcionales se retinan en sesién plenaria y tomen decisiones conjuntas. Ello ocurre cuando una decisién tomada por una de las dos salas afecta la jurisdiccién tematica de la otra. Los acuerdos del tribunal son tomados por mayoria simple, En el caso de que se produzca un pait votacional, se considera como rechazada la de- manda judicial, Las salas tienen capacidad decisoria cuando est4n presen- tes seis de los ocho jueces, Desde la ley adicional de 21 de diciembre de 1970, los jueces minoritarios pueden expresar pablicamente su voto negati- vo, que es publicado junto a la decisién mayoritaria. La inclusién del dis- senting vote en el fallo del tribunal procede de la praxis procesal anglosa- jona. Aunque muchos tratadistas opinan que este procedimiento resta au- toridad moral al tribunal, en general se considera que es preferible al ano- nimato. Cada sala se compone de ocho miembros. La mitad de ellos son elegidos por el Parlamento (Bundestag) y la otra mitad por el Consejo Federal (Bundesrat). Este sistema es mas democratico que el que impera en los Estados Unidos, donde los jueces del Supreme Court son nombrados por el presidente de la nacién. La eleccién de los magistrados por el Parlamen- to se realiza de manera indirecta, a través de una comisién de doce miem- bros nombrada ad hoc. La comisién refleja la relaci6n de fuerzas existente en la cdmara, Para ser elegido, un juez necesita reunir ocho votos, proce- dimiento que favorece claramente a la oposicién. El Consejo Federal elige a los jueces directamente por un quorum de dos tercios, El mandato de ca- da juez tiene una duracién de doce afios y no es prortogable, La funcién de juez constitucional es incompatible con cualquier otra actividad 0 fun- cién, con excepcién de la de docente en alguna universidad. El presidente y el vicepresidente del BY’G son clegidos alternativamente474 HELENO SANA por el Parlamento y el Gonsejo Federal, y ambos presiden cada una de las dos salas, El BVG es independiente del Ministerio de Justicia y tiene un presu- puesto propio, que figura como partida especial en el presupuesto general del Estado y es administrado por él auténomamente. Fl sueldo del presi- dente del BY’G es el mismo que el de un ministro de Estado y el de los jue- ces el mismo que el del presidente de un tribunal supremo federal. III. Arripuciones El BVG es la altima instancia en todos Ios litigios surgidos en torno a la Constitucién, La ley sobre el BVG, en su version de 3 de febrero de 1971, divide el drea de competencia del tribunal de Karlsruhe en quince aparta- dos, que reproducimos en forma sintetizada: 1) Suspensién de Ios derechos fundamentales de una persona, cuando és- ta ha hecho uso indebido de los mismos; 2) anticonstitucionalidad de par- tidos politicos; 3) impugnaciones contra el Parlamento relacionadas con Ia eleccién o destitucién dudosa de algin diputado; 4) denuncia del Part: mento o del Consejo Federal contra el presidente de la Reptblica; 5) tigios entre érganos federales en relacién a la interpretacién de la Consti- tucién; 6) litigios sobre la compatibilidad 0 incompatibilidad del derecho federal (Bundesrecht) o del derecho de las entidades federativas, (Lan- desrecht) con la Constitucién; 7) divergencias de opinién sobre los dere~ chos y deberes de la federacién o de [as entidades federativas (Lander) ; 8) litigios sobre otros aspectos piiblicos-juridicos entre Ja federacién y las entidades federativas, entre éstas o en el interior de una de ellas, siempre que no exista otra via procesal; 8a.) recursos constitucionales de ciudada- nos particulares y personas juridicas; 9) quejas de jueces ordinarios con- tra jueces federales o de las entidades federativas; 10) controversias cons- titucionales dentro de una entidad federativa, cuando la ley local en cuestién adjudica al BVG el arbitraje del litigio; 11) compatibilidad de una ley federal o de las entidades federativas con la Gonstitucién, 0 compatibi- lidad de una Jey local con una ley federal; 12) dudas sobre la compatibi- lidad de alguna norma de derecho internacional con la Constitucién ale- mana; 13) disputas entre los tribunales locales sobre la interpretacién de la Constitucién; 14) litigios sobre la vigencia de determinadas leyes anterio- res al derecho fedetral actual o derecho preconstitucional; 15} otros casos previstos 0 determinados por las leyes federales, Las decisiones del BVG son inapelables y definitivas. Nadie puede revo- carlas, excepto el tribunal mismo. Toda decisién tomada por el BVG tie- ne que ser acatada por los érganos legislativos, ejecutivos y judiciales de la federacién y de Jas entidades federativas (Articulo 31 de la Ley sobre elEL TRIBUNAL! CONSTITUCIONAL ALEMAN 475 BVG). “Las decisiones ‘del BVG, sean en forma de resolucién (Beschluss) o sentencia (Urteile) tienen inmediatamente vigor juridico ‘formal’ pues no existe ninguna posibilidad de revocarlas”® En algunos casos, las deci- siones del BVG tienen automdticamente Gesetzkraft o fuerza de ley; en otros, la sentencia es publicada por el ministro de Justicia en el Bundes- gesetzblatt (Boletin Oficial del Estado). Los jueces‘del BYG no pueden ser destituidos por nadie, excepto por el propio tribunal. Para destituir a un juez de Karlsruhe es necesaria una ma- yoria de dos tercios, Las atribuciones del BVG y de sus miembros no pue- den ser restringidas nunca, tampoco en caso de guerra. Todo ciudadano tiene, en principio, derecho a recurrir al BV'G, pero sé- Jo después de haber agotado los procedimientos juridicos convencionales, pues la “queja constitucional” (Verfassungsbeschiwerde) es subsidiaria y no primaria. De todos modos, el tribunal constitucional puede aceptar una impugnacién antes de haberse agotado las vias procesales ordinarias cuan- do el litigio es de “importancia generat”. Para formular una queja o re- curso constitucional, el ciudadano no necesita abogado. La apelacién es directa, Tampoco tiene que pagar costas judiciales. Muchas de las instancias presentadas a Karlsruhe son rechazadas a prio- ri por fos juoces, De las aceptadas, sélo un porcentaje minimo —algo mas del uno por ciento— logra tener éxito, Para probar la licitud o ilicitud de las demandas. cada sala dispone de varias comisiones de tres miembros Hamados “asesores cientificos”. Puede ocurrir que un ciudadano sca mul- tado por haber presentado un recurso considerado abusivo o incorrecto. El ciudadano no puede impugnar una ley en sentido general o abstrac- io, sino tinicamente cuando esté en condiciones de demostrar que esa ley dafia de una manera directa y personal sus intereses privados. Pero no s6lo los ciudadands particulares pueden recurrir al BV’G, sino también los par- tidos politicos, los ayuntamientos, municipios y otras instancias corpora- tivas. La tendencia a apelar a la autoridad de Karlsruhe crece. En los primeros afios, los casos tratados por el tribunal no pasaban de mil, en 1977 se elevaron a 2540. La revisién de una ley constitucional por parte del BVG se denomina “control abstracto de normas” (abstrakte Normenkontrolle) cuando el go- bierno, una entidad federativa o un tercio del Parlamento recurren al tri- bunal de Karlsruhe sin que exista un Jitigio juridico especifico. La revi- sién judicial se denomina “control concreto de normas” (konkrete Nor- menkontroile), cuando es solicitada por un tribunal cualquiera sobre la base de un litigio procesal concreto, La praxis del control abstracto de normas © Spanner, Hans, Das Bundesverfassungsgericht, Munich, 1972, p. 49.476 HELENO sANa es, sobre todo, importante para la oposicién, pues permite a éta impugnar a través del BVG las leyes aprobadas por la mayoria parlamentaria. El BVG esta capacitado también para tomar disposiciones provisionales (Binstweilige Andordnung) sobre casos urgentes que requieren, por su im- portancia o gravedad, una decisién rapida, La vigencia de una disposicién provisional es de tres meses, pero puede prorrogarse si al llegar el venci- miento del plazo no se ha pronunciado todavia resolucién definitiva. IV. Acrivipaves vet BVG Desde su fundacién, el BVG ha recibido unas 36 000 solicitudes de revisidn. No podemos, en el marco de esta exposicién, enumerar todos los casos en que el BVG ha intervenido, pero para que el lector se haga una idea global de sus actividades, incluimos a continuacién una pequefia sinopsis de sus prin- cipales dictdmenes. 23 de octubre 1952, El BVG prohibe y declara ilegal al Soziatistische Reichspartei (Partido Socialista del Reich), por considerarlo sucesor del NSDAP (Partido Nacional Socialista) y, por tanto, incompatible con los principios democraticos de la Constitucién de la Republica Federal de Alemania, Pero los nazis eludicron esta decisién fundando més tarde un nuevo partido —el NPD— que, a pesar de su ideologia inequivecamente fascista, sigue funcionando legalmente hasta la fecha. 1 abril 1953. Declara la igualdad fundamental entre el hombre y la mu- jer, ast como entre los hijos naturales y los legitimos. En los afios sucesivos, el tribunal tomara varias resoluciones adicionales sobre la misma temética humano-social, casi siempre de cardcter progresista. 17 agosto 1956. El BVG decreta la anticonstitucionalidad del Partido Co- munista de Alemania (KPD) que, a partir de ese momento, es prohibido y declarado ilegal. En su sentencia, el BVG afirmaba: “La democracia li- bre rechaza la tesis de que el desarrollo histérico est predeterminado por una meta final cientificamente yerificable”, Afios mas tarde, el mismo ti- bunal aceptaré la constitucionalidad de un nuevo partido comunista (DKP), alegando que sus estatutos no contradicen Jas leyes fundamentales. Seiiale- mos al paso que a pesar de la legitimidad formal del DKP, la simple afi- liacién a este partide puede ser causa de que el Estado (Federacién y En- tidades Federativas) no admita como funcionarios a sus miembros. Esta discriminacién afecta sobre todo al cuerpo docente a todos los niveles. 1958. El BVG prohibe a algunos Lander socialdemécratas evar a cabo un referéndum popular sobre el equipamiento del ejército aleman con ar- mas atémicas. 1961. El BYG declara como anticonstitucional el intento del canciller Adenauer de fundar un canal privado de television valiéndose de interpési-EL TRIBUNAL }CONSTITUCIONAL ALEMAN 477 ta persona, y de utilizarlo como instrumente de propaganda del gobierno. 19 julio 1966. El BIG decreta que la financiacién de los partidos poli- ticos con fondos del Estado es anticonstitucional. Con ello, el tribunal rec- tifica su propia decisién de 24 de junio de 1958, en la que afirmaba lo con- trario. Pero de otro lado, el BVG reafirma su decisién de 1958 al sefialar que el Estado puede asumir una parte de los gastos electorales de los partidos. Este tema ser4 tratado de nuevo en Ja sentencia de 3 de diciembre de 1968, de acuerdo con Ia cual, el BVG decreta que todo partido que obtuviera un minimo de 0,5 por ciento de los votos tenia derecho a percibir un subsidio del Estado. Agosto 1966. El BI’G rechaza el recurso constitucional presentado por el semanario Der Spiegel, que en octubre de 1962 fue allanado y confiscado por la fuerza pitblica por el supuesto delito de alta traicién. 14 julio 1971. El BVG prohibe la publicacién en la Republica Federal de Alemania de la novela de Klaus Mann Mefistdfetes, en la que el hijo de Thomas Mann describe, bajo nombre fieticio, la carrera del popular actor Gustav Griindgens en la época del Tercer Reich. Julio 1972. El BVG declara como licita la aplicacién del numerus clau- sus en las universidades, a pesar de que esta medida atenta contra el articu- lo 12 de la Constitucién. Después de adornar su veredicto con largas pa rrafadas abstractas sobre el derecho de cada ciudadano a la libertad de es- tudio, el BVG dectaraba: “Por otra parte, el imperativo constitucional no obliga a poner a disposicin de cada aspirante y en tedo momento Ia pla- za de estudio deseada por él...”, pues -afiadia el BVG— “la libertad per- sonal no puede a la iarga realizarse si queda separada de Ia capacidad de funcionamiento y equilibrio del todo”.” Al establecer un nexo de dependen- cia entre acceso a la universidad y disponibilidad real o potencial de pues- tos de trabajo, el BVG no hacia sino degradar la educacién a un instru- mento de la produccién. Cuando se tiene en cuenta que el numerus clau- sus significa a menudo una maniobra de los grupos de presién —como los médicos— para mantener y perpetuar una situacién de monopolio profe- sional, el veredicto de Karlsruhe aparece todavia como més incomprensi- ble. 31 julio 1973. A peticién del gobierno de Baviera (Land regido por la democracia cristiana), el BVG se pronuncié sobre el Grundvertrag (trata- do fundamental) suscrito entre Bonn y la Repdblica Democratica Alema- na. Los jueces de Karlsruhe no revocaron la legitimidad del tratado, pero sefialaron que algunos aspectos del mismo eran incompatibles con Ja Cons- titucién. La nota mas destacada de la toma de posicién del BVG fue la n clara y tajante de que el reich aleman seguia existiendo: afirm + Véase Frankfurter Rundschau, 22 de julio de 1972.478 HELENO SANs La Constitucién parte del supuesto de que el Reich alemén ha sobrevivi- do a la derrota de 1945 y no ha desaparecido ni con Ja capitulacién ni a través del poder estatal extranjero ejercido en Alemania por las tropas aliadas de ocupacién. El Reich aleman sigue existiendo, posee todavia vigencia juridica, aunque no puede operar debido a su falta de organiza- cién como Estado integral, en especial debido a la falta de drganos ins- titucionalizados, .. Con ja creacién de la Republica Federal de Alema- nia, no se fund6 un nuevo Estado alemén-occidental, sino que se reor- ganizé una parte de Alemania, La Reptiblica Federal de Alemania no es “‘sucesor juridico” del Reich alemén, sino que, en tanto que Estado, es idéntico con el Estado de] Reich aleman.* Con esta decision, el BVG quiso subrayar que tanto la Republica Fede- ral de Alemania como la Reptiblica Democritica Alemana, eran Estados provisionales destinados a desaparecer el dia en que se lograra la reunifi- cacién de Alemania. Con ello se colocaba del lado de Jos sectores revan- chistas que se niegan a aceptar las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial. El juez Rottmann fue expulsado del BV'G por haberse opuesto a Ja decisi6n mayoritaria y afirmado que el antiguo Reich habia sido sustitui- do por dos Estados soberanos y legitimos: 1a Reptiblica Federal de Ale- mania y la Reptiblica Democratica Alemana. La resolucién del BVG fue interpretada por la prensa soviética y comunista en general como una recai- da en la guerra fria 2 julio 1974. El BVG rechaza la propuesta del gobierno federal de sus- pender los derechos fundamentales del director del Deutschen National- Zeitung, un periddico de clara significacién nazi, con el argumento de que las noticias y comentarios difundidos por dicha publicacién no ponen en peligro la integridad del orden democratico de la Reptiblica Federal de Ale- mania. Agosto 1974. El BVG deciara como nula la competencia de la Corte Su- prema Europea (Luxemburgo) y de la Comunidad Econémica Europea en general para dictar normas que atenten contra la Constitucién de la Re- publica Federal de Alemania, La decisién, aprobada por 5 votos contra 3, provoca una violenta reaccién critica por parte de la minoria; los jueces derrotados afirman que los derechos fundamentales de Ja persona estén suficientemente protegidos y garantizados por la Comunidad Econémica Europea, aunque no exista una constitucién general europea, 25 febrero 1975, La ley sobre el aborto elaborada por la coalicién social- demécrata-liberal es rechazada por el BY’G como anticonstitucional. El} can- ciller Schmidt habla en este contexto del “excesivo poder de los jueces’’. 8 Véase Frankfurter Allgemeine Zeitung, 3 de agosto de 1973.FL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN 479 Julio de 1975. Dictamen sobre el Radikalenerlass 0 decreto sobre los ra- dicales.® Los socialdemécratas y los liberales afirman que la pertenencia a una organizacién politica radical no es motivo suficiente para dudar a prio- ri y en abstracto de Ja lealtad constitucional de un funcionario de Estado. La democracia cristiana afirma lo contrario. El BYG adopta formalmente una posicién saloménica —que es interpretada pro domo por ambos sec- tores politicos— pero que sustancialmente da la razén a la CDU/CSU: “Los funcionarios tienen que distanciarse claramente de grupos y tenden- cias que ataquen y difamen a este Estado y al orden constitucional vigente”. Con ello se da libre curso a la praxis antidemocratica del Berufsverbot o bloqueo profesional por motivos ideolégicos, que afecta sobre todo a los sec- tores marxistas de poblacién, discriminacién no practicada en ningiin pais democratico, tampoco en Italia y Francia, donde existen fuertes partidos comunistas. Sefialemos también que 1a ley contra los radicales no fue crea- da por la democracia cristiana sino por el gobierno SPD-FDP presidido por Willi Brandt. Noviembre de 1975. E! BVG prescribe los emolumentos exactos que de- ben percibir los diputados del Bundestag y los parlamentos locales (Land- tag), colocdndose con ellé por encima de la soberania y autonomia de los parlamentos del pais. Marzo de 1977. El BVG acusa al canciller Schmidt de haber financiado con fondos piblicos anuncios publicitarios con fines electorales, mezclando sus funciones de jefe de gobierno con las de dirigente del SPD. En el cur- so de ese mismo afio, condena dos veces el presupuesto del Estado como parcialmente anticonstitucional. 25 julio 1977, El BVG decreta que los funcionarios de Estado perciban a partir de su tercer hijo una asignacién superior a la que perciben los tra- bajadores, atentando con ello de una manera clara contra el principio cons- titucional de la igualdad de oportunidades y derechos. Abril 1978. EL BVG revoca la ley sobre quienes esgrimen la objecién de conciencia alegando que el crecimiento de los mismos pone en peligro la capacidad defensiva de la nacién, Las directrices dictadas por el tribunal de Karlsruhe no anulan completamente el derecho constitucional a recha- zar el servicio militar, pero lo dificultan enormemente. Cada objetor de conciencia tiene que someterse primero a un examen judicial. El juez pue- de aceptar o rechazar la solicitud. 1 marzo 1979. El BVG declara como compatible con la Constitucién la ley sobre la cogestién ampliada promulgada por el gobierno federal en 1976, que habia sido impugnada por varias asociaciones empresariales, Puntualiza, ® Véase Safia, H., “El decreto contra los radicales”, en Destino Barcelona, nim. 2.140, 12-18 de octubre de 1978480 HELENO SANA de todas maneras. que el actual sistema cogestivo no merma el principio de la propiedad privada ni limita Ia libertad decisoria del capital y que, si en el futuro estos derechos patronales se vieran amenarados, el legislador iendria que cambiar Ja Jey, V. Tenvencia powitica pet BVG El BVG ha pretendido siempre aparecer como un organismo estrictamente juridico, como una institucién de derecho desligada de toda intencionali- dad politica 0 ideolégica, Este criterio ha sido expresado asi por Ernst Friesenhahn, juez del tribunal entre 1951 y 1963: “Los litigios sobre dere- cho politico permanecen como litigios juridicos. Una sentencia sobre un litigio politico permanece como una decisién juridica, aunque tenga con- secuencias en el ambito politico.” Estas declaraciones formalistas contradicen de todos modos Ja praxis. Hasta 1971, el tribunal de Karlsruhe estuvo dominado claramente por jue- ces cercanos a la democracia cristiana.” Aun admitiendo su honestidad sub- jetiva, es dificil creer que su filiacién ideolégica no influyera en su fun- cién juridica, Recordemos las palabras admonitorias de Kelsen: Aunque seria altamente deseable apartar toda influencia de los partidos politicos sobre la funcién del tribunal constitucional, la realizacién de es- te postulado es muy dificil. No podemos ignorar que los especialistas se dejan influir también por motives politicos, sea consciente o inconscien- temente.”* ‘Tras la subida al poder de la coaliciin SPD-FDP, ambos partidos pudie- ron establecer cierto equilibsio, pero sin llegar a neutralizar del todo Ja he- gemonia que todavia hoy ejercen los jueces conservadores, El exministro y actual presidente del BIG, Ernst Benda, es, por ejemplo, un destacado miembro de la CDU, Dado que los jueces de Karlsruhe son clegidos por el Parlamento y por el Consejo Federal, la composicién de sus dos salas refleja mas o menos Ia relacién de fuerzas existentes en las dos cémaras legisiativa. La coalicién SPD-FDP detenta la mayoria en el Parlament por su parte la CDU*CSU tiene mayoria en el Gonsejo Federal, lo que ex- plica que el BVG siga siendo, en conjunto, més conservador que progre- sista. Asi, el Stuttgarter Zeitung hablaba hace algunos meses de la “incon- 1 Seguimos aqui los dates del semanario Der Spiegel, que el aiio pasado dedicé una serie de trabajos a analizar el proceso de politizacién del BVG, bajo el titulo general de “Verfassungsrichter treiben Politik” (Los jueces constitucionales hacen politica) Véase niimeros correspondientes a 30 de octubre y 6, 15 y 20 de noviembre de 1978. 11 Kelsen, Hans, of. cit., supra, nota 3, p. 83.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN 481 fundible tendencia conservadora del BVG”.* Y en el mismo articulo se decia: “Es evidente también que el BIG no ha mantenido el gran impul- so liberal de los afios cincuenta.” En todo caso, en los dltimos afios, la coalicion CDU-CSU ha intentado obstaculizar la Jabor legislativa del gobierno recurriendo de manera crecien- te al tribunal de Karlsrube. Hay que sefialar que la mayoria de las impug- naciones presentacas por la oposicién han tenido éxito total o parcial. A tra- yés de su movilizacién por parte de la democracia cristiana, el BVG se ha convertido en cierto modo en el protector de la minoria parlamentaria y, en sentido lato, de la minoria electoral. A través de! BVG, los sectores de po- blacién que han perdido las elecciones pueden contrarrestar la voluntad dei pueblo soberano. Si hay razones de peso para desconfiar de una demo- cracia mecAnica como la que postulaba Rousseau, en la que impera la dic- tadura absoluta del néimero, hay que preguntarse también si es licito que un simple tribunal altere o modifique con sus decisiones los resultados electora- les. Eso no significa que el BYG sea un brazo prolongado de los partidos politicos y, concretamente, de la democracia cristiana. Eso explica que en otros tiempos, algunas de sus decisiones provocaran la ira de Adenauer y otros politicos de la coalicisn CDU-CSU. Hay que recordar asimismo que al fundarse el BVG, el SPD {ue el primero en exigir amplios poderes para ese organismo. El (nico partido que se opuso a la creacién del tribunal cons- titucional fue e] comunista. A la luz de Ja experiencia suministrada por el BVG, resulta cada vez mas dificil sostener la tesis de su supuesta apoliticidad. El mismo Gerhard Lei- bholz, uno de los més conocidos jueces de Karlsruhe, ha reconocido: “Se puede afirmar que, aun cuando el Tribunal Federal Constitucional toma sus decisiones dentro de un marco juridico, ejerce al mismo tiempo poder politico”. y Martin Draht: “...toda decisién de un tribunal constitucio- nal representa cn mayor 0 menor grado una participacién auténoma de es- te tribunal en Ia configuracién de la vida politica y social’”.'* Ya el mismo concepto de “derecho” aplicado al ambito constitucional es equivoco, pues aqui adquiere inevitablemente Ia categoria de derecho poli- tico; es decir, adquiere una dimensién cualitativa sui generis, que no poseen, por ejemplo, el derecho administrative o penal, Como ha precisado Dolzer: “La diferencia entre la actividad del juez civil y el jucz constitucional ra- dica en el hecho de que éste se mueye directamente en el Ambito de lo po- '? Birkenmaier, Werner, “Die Herren der Verfassung’ 3 de octubre de 1978. 13 Leibholz, Gerhard, “Hiiter des Grundgesetzes", en Die Well, 19 de noviembre de 1966. 1 Draht, Martin, “Die Grenzen der Verfassungsg nota 3, p. 166. en Stuttgarter Zeitung, htbarkei”, en of. cit., supra,482 HELENO SANA Iitico cuando tiene que sopesar intereses juridico-constitucionales apuestos, mientras que el juez civil no tiene ningun contacto intrinseco con lo polt- tico”.'5 Kelsen precisaba ya: “Hay que admitir que la anulacién de un ac- to legistativo por una entidad distinta al érgano legislador es una interven- cin en la esfera del poder legislativo.”* La tesis tradicional de la neutralidad olimpica de los jueces encuentran cada vez menos partidarios. Muchos tratadistas —como Shapire y Glendon Schubert— han definido por ejemplo el Tribunal Supremo de los Estados Unidos como esencialmente politico, en el sentido de que el articulado constituciona] deja un margen amplio para la interpretacién subjetiva. En este contexto, las nuevas teorias criticas ponen en duda Ja concepcin cla- sica de Montesquieu, que vefa en el tercer poder —la justicia— un reflejo mecAnico de Ia ley 0, lo que es Jo mismo, una potestad en quelque fagon nutle* El simple hecho de que fos dictimenes del BV'G, 0 de otros tribu- nales andlogos, no se obtengan por unanimidad, demuestra que la inter- pretacién de una ley por parte del juez no es un proceso mecanico y pasivo, sino eminentemente activo y personal.’* Este fenémeno ha sido designado por Carl Schmitt con el nombre de “decisionismo”. Fl valor de la senten- cia judicial —dice Schmitt— no radica en la argumentacién, “sino en la superacién autoritaria de la duda”.2® Hay que afiadir que cl BV'G y demas tribunales de este tipo no pueden sustraerse a los condicionamientos histéricos, ideolégicos y sociales de la épo- ca en que actiian, y este hecho sociolégico debe encuadrarse también en la esfera de lo politico.” VI. Un FENOMENO UNICO Lo que Alexis de Tocqueville escribia el siglo pasado sobre el Tribunal Su- premo de los Estados Unidos puede aplicarse hoy con mds razén al BVG 15 Dolzer, Rudolf, of. cit., supra, nota 5, p. 47. 4» Kelsen, op. cit., supra, nota 3, p. 80. 17 Montesquien, De Pesprit des lois, libro XV, cap. VI. 18 En otro contexto, Antonio Herndndez Gil sefialaba: “La movilidad legislativa actual, que tiene muchos inconvenientes, ofrece, como contrapartida, la ventaja de brindar oportunidades a la penetracin del saber de Jos juristas en la elaboracién de las normas.” (Hernéndez Gil, Antonio, Juristas espaitoles de nuestro tiempo, Madrid, 1973, p. 43.) 19 "Schmitt, Carl, op. cit., supra, nota 4, p. 46. 20 Esto reza especialmente para los paises con una tradicién politica inestable. Asi, Diego Valadés, uno de los mas brillantes juristas mexicanos del momento, escribia: “Debe tenerse en cuenta, no obstante, que las decisiones judiciales también estan condicionadas por cuestiones politicas. Este fenémeno se acentéa en América Latina, donde la independencia de los juzgadores es muy relativa”” Valadés, Diego, La dicta- dura constitucional en América Latina”, México, 1974, p. 10.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN 483 aleman: “Cuando, después de examinarse en detalle Ia organizacién del Tribunal Supremo y se considera en su conjunto las atribuciones que le han sido concedidas, se descubre fAcilmente que en ningtin pueblo ha sido crea- do nunca un poder judicial tan inmenso’ 4 El BVG es una institucién juridica anica en el mundo. No hay tribunal de otro pais que posea tantas atribuciones como ef de Karlsruhe. Como ha dicho un experto: “Sus plenos poderes son muy superiores a los de cual- guier tribunal andlogo en otras democracias.”® Al respecto Gerhard Mi- ller sefiala: “El Area de competencias del Tribunal Federal de Ja Consti- tucién supera no sélo la de cualquier institucién comparable en la historia juridica alemana, sino que actualmente no existe en ningiin Estado del mundo ningtn tribunal constitucional con atribuciones tan amplias.”** En Suiza, por ejemplo, no existe ningén control juridico sobre las leyes federales. La Ultima instancia sobre la politica del Bund helvético y sus res- pectivos cantones no es el Bundesgericht (tribunal federal) sino el plebis- cito popular, del que el pueblo suizo hace uso frecuente. Todos los intentos de la Asociacién Suiza de Juristas para cambiar este status han fracasado. El Bundesgericht no puede tampoco controlar los iratados internacionales aprobados por ia Bundesversammlung o Parlamento federal, El Verfasswn- gsgerichthof austriaco posee menos competencias que el alemdn; asi, no est legitimado para revisar las sentencias dictadas por los demés tribunales de la nacién, En Italia, el tribunal constitucional no acepta la impugnacién di- recta del ciudadano, e interviene tinicamente cuando en algtin proceso or- dinario, el fiscal o la defensa solicitan la revisién de alguna ley fundamen- tal, El Supréme Constitutional Court de Chipre (Constitucién de 1960) fue creado con el objeto especifico de arbitrar las tensiones entre turcos y griegos, En Francia, la soberania legislativa tiltima radica en los represen- tantes politicos de la nacién y no en los jueces, cuya posicién con respecto a la Constitucién es claramente subalterna. El Conseil constitutionnel im- plantado por la V Repiblica no es un tribunal constitucional propiamente dicho, sino una institucién mas poiftica que jurfdica, subordinada a los 6r- ganos legislativos y ejecutivos, ya en su mismo funcionamiento técnico o modus operandi, pues s6lo puede actuar a requerimiento del presidente de la Repiblica, el primer ministro o los presidentes de ambas cdmaras; ade- més, solo tiene facultades para revisar proyectos de ley, pero no leyes ya vo- tadas por la legislativa. En Inglaterra, cuna de Ja democracia parlamenta- 21 Tocqueville, Alexis de, De la démocratie en Amérique, Paris, Gallimard, 1961, tomo I, p. 152. 22 Schallies, Walter, “Zwanzig Jahre Bundesverfassungsgericht”, en Stiddeutsche Zeitung, 28 de septiembre de 1971, 28 Miiller, Gerhard, “Die Bedeutung der Verfassungsgerichtharkeit das Verstiindniss des Grundgesetzes”, en op. cit., supra, nota 3, pp. 298-99,484 HELENO SANA ria, no existe ningdin tribunal constitucional, no sélo porque ello atentarfa contra las tradiciones pragmaticas de ese pais, sino porque en Gran Bre- tafia no existe una constitucién escrita. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Supreme Court) no es un tribunal constitucional propiamente dicho, sino un tribunal de apelacién. Los litigios constitucionales que puedan surgir son decididos primero por los tribunales ordinarios, empezando por los juzgados de primera instancia. Tampoco pueden inmiscuirse en leyes que afectan a asuntos militares o tra- tados internacionales. Es competente tnicamente en casos concretos de in- fraccién de derechos de alguna persona, y no en querellas abstractas sobre doctrinas politicas o ideolégicas. Como ha dicho Félix Frankfurter: The court can only deal with coneret litigation™* O segan Rudolf Dolzer: “La diferencia {fundamental consiste en que el Tribunal Supremo trealiza el control de normas como caso incidental, mientras que el Tribunal Federal Constitucional arbitra cuestiones juridicas abstractas.””** Y lo que es més importante: Ja tradicién juridica norteamericana —co- mo la inglesa— es pragmética y rehuye por principio intervenir en cues- tiones que, por su carfcter abstracto 0 ideolégico, son competencia de las fuerzas politicas y no de los jueces. El Supreme Court sigue tradicionalmen- te la norma de conducta llamada folitical-question, consistente en inhibirse de todos aquellos litigios cuyo significado central es politico, aunque for- malmente pueda afectar a la jurisdiccién, Se ha interpretado a menudo esta actitud como una maniobra oportunista para rehuir la confrontacién con el poder politico; pero, si se mira bien, detras de esta inhibicién hay un respeto profundo a las reglas fundamentales de Ia divisién de poderes. Los jueces de Karlsruhe ignoran este self-restraint de sus colegas anglosa- jones y no vacilan en invadir areas que esencialmente corresponden a las instancias politicas. Con ello se est4 confirmando el peligro anticipado ya por Carl Schmitt: “Una expansién desmesurada de la Justicia no transfor- maria el Estado en judicatura, sino que, a la inversa, convertiria los tri- bunales en instancias politicas’”* En la misma Alemania falta el precedente concreto de un tribunal como el de Karlsruhe. Ni la Constitucién de la Confederacién Nortealemana de 10. de julio de 1867 ni la del Reich de 16 de abril de 1871 contenia una juris- diccionalidad constitucional. La Reptblica de Weimar adjudicé a diversos tribunales superiores la potestad de arbitrar conflictos constitucionales, pe- 24 Véase “The Supreme Court” en Encyclopedia of the Social Sciences, Nueva York, The MacMillan Company, vol. XIII. 2% Dolzer, op. cit., supra, nota 5. p. 33. ¥ Schmitt, Carl, “Das Reichsgericht als Hiiter der Verfassung”, en of. cit., supra, nota 3, p. 128,BL TRIBUNAL CONSTITUCGIONAL ALEMAN 485 ro no creé un tribunal especificamente constitucional. Las atribuciones nor- mativas del Staatsgerichtof y del Reichsgericht de Leipzig eran limitadas; asi, ninguno de los dos tribunales podia arbitrar conflictos entre los érga- nos de] Reich ni revisar juridicamente las leyes en relacién a su constitu- cionalidad. Tampoco existia la impugnacién directa del ciudadano en ma- teria de violacién de derechos fundamentales. El primer pais que implanté la praxis de un tribunal especificamente constitucional fue Austria en 1920, Tras la Segunda Guerra Mundial, hubo algunos paises que imitaron este ejemplo, pero en la mayoria de paises oc- cidentales el control juridico de la constitucién es realizado por tribunales superiores no exclusivamente constitucionales. Los paises comunistas —con excepcién de Yugoslavia— no admiten el control juridico de la constitucién, Asi, por ejemplo, el articulo 89 de la Constitucién de la Reptiblica Demo- critica Alemana (1949), dice expressis verbis: “Las leyes promulgadas no seran examinadas por los jueces en relacién a su constitucionalidad.” Apar- te del caso prematuro de Nortcamérica, en lineas generales puede decirse que el control juridico constitucional es una praxis introducida por la escue- la austriaca de derecho2* asumida y potenciada al maximo por Alemania tras el fracaso estrepitoso del Tercer Reich e imitada en mayor 0 menor medida por Italia, Japén, Turquia y media docena de paises mds. Vemos que se trata, en gran parte, de naciones sin una tradicién democratica soli- da. Por el contrario, los paises tradicionalmente democrdticos (Inglaterra, Holanda, Bélgica, Dinamarca y los paises escandinavos) no han tenido que recurrir a una élite de jueces para solventar sus conflictos politicos. VIL. Un moprto puposo El BVG no debe ser interpretado necesariamente como el reflejo de una sensibilidad juridica superior, sino més bien como la expresién de la des- confianza que los alemanes tienen en su propia capacidad democratica. Es el intento de superar por via juridica la habilidad politica de la nacién Carl Schmitt sefialaba ya: “Cuando se invoca la necesidad de establecer un guardién y mantenedor de la Constitucién, ello es generalmente el sig- no de una situacién constitucional critica” 2® Hans Spanner, identificdndose a priori con la idea del BVG, observaba: “La enorme utilizacién del BVG demuestra Ja importancia adquirida por 2 La escuela austriaca ha encontrado su maxima expresién en la “Teorfa Pura del Derecho”, de Kelsen. Véase sobre todo Reine Rechtslehre (2a. ed.) Viena, 1960. La primera edicién se publicé en 1934 y ha sido traducida a varios idiomas. Re- cordemos aqui que Kelsen fue consejero de Roosevelt y participé en la elaboracién de la Carta del Atlantico. 2 Schmitt, Karl, op. cif., supra, nota 4, p. 1.486 ITELENO SANA fa jurisdiccién constitucional”** Pero podria decirse también que Ja con- sulta masiva del BYG documenta la inseguridad de los alemanes a la hora de gobernarse libre y soberanamente, y su necesidad inconsciente de ser “guiados” siempre por una instancia superior dotada de poderes infalibles. Detras de esta actitud puede latir un culto sublimado al Fiihrerprinzip. Pero lo mas paraddjico es que los alemanes confiaran la custodia de su nueva democracia a uno de los estamentos més reaccionarios del pais, un estamento que hizo todo Io posible por minar los cimientos de la Reptiblica de Weimar y se puso al servicio incondicional del Tercer Reich, participan- do en la elaboracién del corpus juridico més inhumano y repelente de la historia universal. No se olvide que muchos de los juristas mds notables de la Repiblica Federal de Alemania -—como Ernst Forhoff o Theodor Maunz— glorificaron en su tiempo el antisemitismo y el racismo del Ter- cer Reich.” Es obvio que el BYG esta en contradiccién con los principios de la de- mocracia parlamentaria clisica y significa el triunfo de un tipo elitista y paternalista de democracia que, en cierto modo, entronca con el Estado estamental de la Edad Media o, atin més, con el Areépago de Atenas 0 los éforos de Esparta. Como se sabe, los foros tenian la misién de contro- lar a los gobernantes —empezando por el propio monarca— con el objeto de asegurar el reino del nomos, o ley. Este sistema —que entusiasmé a Fichte— es, con el de Ios cosmos eretenses, el modelo mas acabado y anti- “guo de Estado judicial, y aunque Jos atributos de los tribunales constitu- cionales modernos sean mucho mas limitados que los de los éforos, entre ambas instituciones existe un nexo histérico de continuidad.** Se explica que Bérmer, presidente del Land de Hesse. hablara el 20 de mayo de 1978 de un Entmachtung o destronamiento del Parlamento por parte del BVG, Ya en 1959, Ernst Forhoff denunciaba la acumulacién de poder del BVG como un paso hacia la transformacién del Rechtsstaat (Es- tado de derecho) en un Justizstaat (Estado judicial).** No minimicemos tampoco el car4cter técnicamente elitista del BYG, cuyas decisiones, for- muladas en un lenguaje escasamente accesible al ciudadano medio, difi- cultan un control eficaz por parte del pueblo. Otwin Massing ha hablado en este contexto de la “arrogancia de una corporacién juridica que se con- 28 Spanner, Hans, op. cit., supra, nota 6, p. 13. 5 Bl semanacio Der Spiegel se ocupaba de este escabroso tema en su mimero de 3 de marzo de 1979. 31 Sobre los éforos de Esparta y los cosmos de Creta, véase Avistételes, Politica, libro u, caps. vi yin #2 Véase “Die Umbildung des Verfassungsgesetzes”, op. cit., supra, nota 3, p. 275EL TRIRUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN 487 sidera como una élite”, y de la “tentacién paternalista de tratar a los ciu- dadanos como una nueva variante de los stbditos”.** Es el BYG soberano absoluto, suprema potestas de la Reptiblica Fede- ral de Alemania? Técnicamente no, porque sélo actiia cuando una instan- cia externa le mueve a ello; pero en sentido tiltimo si, precisamente por- que no existe ningdn organismo que pueda invalidar sus decisiones. El tri- bunal de Karslruhe encarna la funcién de lo que Kelsen llamaba “legisla- cién negativa”: “Pues la anulacién de una ley tiene el mismo cardcter ge- neral que su promulgacién. Anulacién es promulgacién en sentido negativo. La anulacién de leyes es por ello una funcién legislativa”#* Pero si el BVG ha penetrado tanto en la legislacién y praxis politica de la nacién, la culpa no radica en él, sino en los propios partidos politicos que, en vez de solucionar por si mismos Jos conflictos ideolégicos, sociales o econémicos, han preferido ceder la iniciativa a la noblesse de robe. Y esta tradicién fue iniciada ya por el SPD, cuando en 1952 se dirigié al BVG para que éste examinara la constitucionalidad de un posible ingresp de la Reptblica Federal de Alemania en la Comunidad Europea de Defensa. (EJ veto francés hizo innecesaria la intervencién del BYG.) Serfa de todos modos un error maydsculo interpretar el BVG como un poder capaz de dictar las normas juridicas que le dé la gana, no sélo por- que existe un entramado constitucional que actiia de freno, sino porque el sentido comtin y el instinto de conservacién aconsejan a Jos magistrados a tener en cuenta la opinién general de la nacién. “La capacidad decisoria del ‘Tribunal Constitucional esta también materialmente limitada por el impe- rativo de tomar decisiones objetivamente correctas.”* Si el BVG se aleja- ra demasiado de la opinién reinante en los demas Srganos de poder y de Ja sociedad en su conjunto, quedaria a largo plazo aislado y perderia fi- nalmente su autoridad, como le ocurrié por ejemplo al Supreme Court en la década de los treinta, cuando intenté bloquear el intervencionismo estatal del New Deal de Roosevelt. Es evidente que si el BY’G abusara demasiado de su poder, provocaria con el tiempo Ja resistencia de los demas érganos legislativos, que podria incluso conducir al intento de reducir el 4rea de competencias del tribunal por medio de una reforma de Ja constitucién. En dltimo término, pues, y en sentido global, el BVG no es soberano absoluto, Konrad Hess ha dicho * Massing, Otwin, “Recht als Korrelat der Macht?”, en of. cit, supra, nota 3, p. 423, % Kelson, op. cit., supra, nota 3. p. 80. % Roellecke, Gerd, Politik und Verfassungsgerichtbarkeit, Heidelberg, 1961, p. 21.488 HELENO SANA con razén: “El poder del tribunal se basa sdlo en su prestigio y en la fuer- za persuasiva de sus argumentos”.** Por otra parte, no cabe olvidar que la influencia creciente del derecho en la yida moderna concede potencialmente al BYG una magnifica opor- tunidad para ejercer un ampiio poder sobre la sociedad, El peligro no consiste en que el BIG tome decisiones extravagantes contra los demés érganos de poder, sino en que de una manera sistematica invada todos los dmbitos de Ia vida politico-social y se convierta en el gendarme de la na- cidn, En este contexto hay que subrayar la tendencia creciente del BVG a rebasar su mera funcién complementaria y a sustituirla por una funcién normativa. En principio, la funcién que corresponde al BVG es la de limi- tarse a rechazar como anticonstitucionales las normas politicas o juridicas que atenten contra las leyes fundamentales, Pero mas de una vez los jueces de Karlsruhe no sc limitaron a consignar lo que no puede ser, sino que explican lo que deberia ser, es decir, usurpan una funcién legislativa y so- berana que no les correspond. Si tenemos en cuenta que las constituciones en general —también la es- pajiola de 1978— se caracterizan por su expresa ambigiiedad o polivalen- cia, aparecera claro que las decisiones juridicas tomadas a posteriori por el tribunal constitucional respective no son simples “aclaraciones” formales, sino auténticas declaraciones intrinsecas, Los jueces, en este caso, se con- vierten en legisladores 0, por lo menos, en co-legisladores. como ha sefiala- do muy bien Carl Schmitt: EL litigio sobre el contenido de la decisién legislativa no es, por la mis- ma raz6n, justiciable, no pertenece a la decisién judicial, sino a la deci- sién politica del legislador. Si en este contexto se organiza un instrumen- to juridico, en realidad se organiza una instancia legislativa, que asume as funciones de una Camara de los Lores o de una primera o segunda Camara. El mismo BFG ha manifestado a menudo —para justificar su expansio- nismo normativo— que su funcién es la de interpretar a Constitucién en sentido creador, es decir, la de completarla y perfeccionarla. Pero, como di- ce Horst Ehmke, su verdadera funcién es la de comprobar si “la ley es todavia compatible con la Constitucién, y no la de decidir si la opeién pre- vista por la Constitucién es la mas éptima”."* Cuando la interpretacién Hesse, Konrad, “Grundziige des Verfassungsrechts", en op. cit., supra, nota 3, p. 370. 57 Schmitt, Carl, op. cit., supra, nota 26, p. 113. "S Ehmnke, Horst, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en op. cit., supra, p. 307,EL TRIBUNAL CONSTITUGIONAL ALEMAN 489 de una ley permite varias opciones, la obligacién del BVG es la de aceptar Ja que es compatible con la Constitucién, aunque subjetivamente entienda que las otras son mejores. El BVG tiende a salirse de esta interpretacién restrictiva y a practicar Ja interpretacién sustitutiva. Con ello invade zo- nas que no son de su incumbencia. Ya Hegel consideraba que cuando la “Justicia (Rechtspflege) intenta controlar al poder estatal (Staatsgewalt) se desnaturaliza (tritt gans aus ihrer Natur) y ello porque Ja justicia sélo representa una parte del-Estado y no puede decidir sobre el todo (Gan- zes)39 A pesar de ser un apologeta del BV’G, el profesor Christian Starck ad- vertia: En algunas decisiones en las que se anulan leyes, el Tribunal Federal de la Constitucién da consejos al legislador sobre la manera de hacerlo me- ~ jor en el futuro. Con ello se evitan nuevas derrotas del legislador ante el BVG, pero, a la larga, el legislador puede perder asi su responsabilidad politica y caer bajo la tutoria del Tribunal Federal Constitucional.®° VIEL Ex BYG y 1A pIMENSION SOCIAL El celo del BVG en cuestiones juridico-poiiticas contrasta con su reserva a la hora de pronunciarse sobre cuestiones sociales. Eso explica el escaso espacio que en las sentencias del tribunal de Karlsruhe ocupan las referen- cias al problema social, como se desprende de un estudio monografico rea- lizado por un experto: “Cinco sentencias y disposiciones con mas de diez Iineas sobre el principio del Estado social en el curso de 24 afios son un balance muy magro”.#t Cuando los jueces de Karlsruhe se deciden a men- cionar la dimensién social de la Constitucién lo hacen en sentido subsidia- rio y marginal. Pero en este contexto hay que sefialar que el término “social” aparece en la Constitucién de 1949 sélo dos veces, de manera que en su indiferencia por Jos problemas sociales, el BYG no hace més que seguir los pasos de los padres de la Republica Federal de Alemania. En este aspecto concreto, la Constitucién de la Republica Federal de Alemania es netamente inferior a la de la Reptblica de Weimar, que contenfa una serie de postulados socia- les positivos. Muchos juristas de la Republica Federal de Alemania han negado sus- tancia juridica y aun constitucional al concepto “social”, situéndose con 3 Hegel, Die Verfassung Deutschlands. 40 Starck, Christian, Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bun- desrepublik, Tibingen 1976, p. 27. 41 Weinhold, Werner, Die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts zum sozialstaatsprinzip (tesis doctoral), Marburgo, 1977, p. 14.490 HELENO saXa ello frente a la tesis creciente de que el Estado de derecho y el Estado so- cial forman una unidad indivisible. Por lo que respecta al BVG, no admite como licito 0 justificado ningiin recurso constitucional basado en la lesién © incumplimiento de algin imperativo social. Detras de esa inhibicién exis- te el propésito de no poner en duda !os cimientos del orden econémico vigente en la Repiblica Federal de Alemania. IX, Pensanpo en Espana Nuestras reflexiones criticas no implican un rechazo absoluto y dogmatico del Tribuna] de Garantias Constitucional. Se trata mas bien de fijar los limites que deberia tener y de no hacerse demasiadas ilusiones sobre su po- sible eficacia como instrumento nermativo en torno a la problematica poli- tico-constitucional. En este contexto no hay que olvidar que el Tribunal de Garantias, creado por la II Republica, defraudé las esperanzas depositadas en él y no pudo impedir el deterioro del clima politico y el estallido de la guerra civil. Prieto habia profetizado ya: “E] ‘Tribunal de Garantias equi- valdrd en el sistema constitucional al apéndice en el sistema intestinal; no serviré més que para ocasionar célicos.”#? . Las Cortes, emanadas democraticamente de la voluntad del pueblo, han acordado la creacién de un tribunal constitucional y esta decisién tiene que ser respetada. Ahora bien: ha de quedar bien claro que la legitimidad o idoneidad de una democracia no depende de semejante institucién. Com- partimos el criterio de Ulrich Scheuner que dice: “El control juridico de la constitucién no pertenece en modo alguno a las consecuencias necesarias del Estado de derecho o democracia.’* Creer lo contrario significaria negar Ta legitimidad democratica de todos aquellos sistemas parlamentarios que desconocen Ia praxis de ta jurisdiccionalidad constitucional, y que son la mayorla. Recordemos una vez mAs que, con excepcién de los Estados Uni- dos y Suiza, los tribunales constitucionales han surgido precisamente en los paises de tradicién fascista 0 totalitaria como Alemania, Italia, Japén o Turquia. El control juridico de la constitucién tiene cierta justificacién en aquellos paises organizados federativamente, pues sirve para arbitrar conflictos en- tre el gobierno central y los cantones o estados. Con razén ha sefialado Winfried Steffani: “El nacimiento del Estado Federal es, a la vez, el na- cimiento de la jurisdicci6n constitucional moderna.’ Espafia no es expli- *2 Prieto, Indalecio, Convuisiones de Espaiia, México, 1967, tomo I, p. 99. 49 Scheuner, Ulrich, “Probleme und Verantwortungen der Verfassungsgerichtbar- keit in der Bundesrepublik”, en el volumen of. cit., supra, nota 3, p. 199. 40 Stefani, Winfried, “Verfassungsgerichtharkeit und demokratischer Entscheidun- gsprozess”, of. cit., supra, nota 3, p. 374.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN 491 citamente una federacién de Estados, pero, de facto, el status autondmico de sus principales regiones ticne cierta analogia con el sistema federal de otros paises, No cabe duda que las relaciones entre el poder central y las regiones seri mds de una vez causa de tensiones y litigios. El ‘Tribunal podria ser un instrumento para arbitrar posibles conflictos futuros, pero seria mucho mejor que los espafioles intentdramos resolver esta problema- tica a través de la confrontacién y participacin politica general y no re- curriendo a una élite de magistrados, Sélo asi aprenderemos a familiarizar- nos con la praxis de‘ la democracia. El jurista austriaco René Marcic ha dicho: “El tribunal constitucional funciona éptimamente alli donde inter- viene menos.”**5 X. EL CONTROL DEL PODER En principio, el control juridico del poder es una praxis histérica positiva, pues presupone —por lo menos en términos ideales— el intento de dar una base racional, legitima y justa a las sociedades. Se le encuentra por ello en la génesis de la civilizacién, Hay civilizacién en la medida en que el poder empirico —monarca, gobierno, funcionarios— no es ilimitado y est4 sometido a un control normativo por parte de una instancia superior, es de- cir, en la medida en que hay isonomia o igualdad ante la ley. En [os origenes de la historia, el control det poder no tenia cardcter pro- piamente juridico, en el sentido técnico de Ja palabra, sino mas bien moral © religioso, pero no por ello dejaba de ser un contrapeso frente a posibles abusos. En la antigiiedad, el control del poder era esencialmente aristocratico- paternalista, y en este sentido podemos citar el areépago, el eforato o el senado romano. El tipo de control que ejercia la asamblea popular en Ate- nas 0 jos tribunos del pueblo en Roma, fue mds bien una excepcién, Con el surgimiento de los primeros brotes democraticos modernos, vuel- ve a plantearse el problema del control del poder. En Espafia podemos ha- cer referencia, en este contexto, al “justicia” de Aragén o a las cortes me- dievales. En Inglaterra, tras la experiencia negativa de la dictadura de Cromwell, surgen las primeras tentativas tedricas de salvaguardar las li- bertades piiblicas mediante la creacién de una institucién neutra que con- trole el poder empirico. En los circulos allegados a Harrington se habla asi de los Conservators of the Charter. Sidyes, precursor de la jurisdiccionali- dad constituciona] moderna, postulaba ya un jury constitutionnaire que no radicara ni en la legislativa ni en la ejecutiva. Pero la. idea de controlar el poder empirico por medio de una institucién 4° Marcic, René, Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963, p. 212.492 HELENO saNa juridica no logra abrirse camino, y la solucién que adopta el liberalismo es la de controlar el poder ejecutivo por medio de instancias politicas como el parlamento y el senado. Cuando, como en Estados Unidos, se crea adi- cionalmente un tribunal capacitado para intervenir en la problematica del poder es con carfcter subsidiario y no primario. La alternativa del siglo XIX y parte del xx es constitucién-gobierno y no constitucién y control ju- ridico de la misma. De quien se desconfia no es del poder legislativo, sino del poder ejecutive. E] surgimiento de tribunales constitucionales como el de Karlsruhe ha da- do un viraje de ciento ochenta grados a la problematica que venimos tra- tando, A quien se trata de controlar ahora no es al poder ejecutive —in- fractor tradicional de las leyes— sino al propio legislador. El parlamento deja de ser una institucién sacrosanta para convertirse en una asamblea dis- cutible y sujeta a error. En lineas generales, puede decirse que la intencionalidad que late detras del control del poder est4 en relacién directa con ei caracter politico 0 ideo- ldgico de cada respectivo periodo histérico o sistema de sociedad. En este sentido hay que mencionar tres tendencias fundamentales: una de derecha otra de centro y otra de izquierda. Utilizamos esta nomenclatura, tomando conciencia de que se presta a equivocos, pero nos parece que este riesgo es menos decisivo que la necesidad de dar una respuesta Ultima —es decir, politica— al problema del control juridico 0 juridico-politico del poder. Los padres o precursores del liberalismo europeo —dejemos de Jado el caso norteamericano— rechazaron generalmente !a idea de un control ju- ridico del legislativo. Este es el caso de Bodin, Locke y Rousseau, Su re- chazo era una prueba de la confianza que tenian en la capacidad legisla- tiva de las cdmaras, y, en sentido lato, en la capacidad del individuo para configurar su vida libremente. Podemos definir esta actitud como la dei li- beralismo clAsico o democracia liberal clasica. Pero existen también sectores que han rechazado un control juridico con el objeto de no poner trabas a la accién del Estado y facilitar su hege- monfa total sobre el individuo. Entre los representantes de esta corriente de pensamiento se encuentran Maquiavelo, Hobbes, Carlyle, Pareto, So- rel, Bonald y, sobre todo, Carl Schmitt. Ei fascismo contempordneo se mue- ve en este Ambito de Ja dindmica estatal pura, La izquierda —ya preconfigurada por Rousseau y los jacobinos— recha- za el general el control juridico del poder. Los anarquistas lo rechazan ya porque rechazan todo poder en si, Los comunistas lo rechazan porque ven en toda institucién juridica un simple reflejo supraestructural de la base econémica de la sociedad. Eso explica que todos los regimenes comunistasEL TRIBUNAL CONSTITUGIONAL ALEMAN 493 existentes hasta ahora no conozcan, con excepcién de Yugoslavia, ningtin tribunal constitucional. Estas son Jas tres actitudes histérico-ideolégicas fundamentales. ;Cémo habriamos de situar a Ja corriente que postula hoy la jurisdiccionalidad cons- titucional? Habriamos de definirla como un neoliberalismo de tipo pa- ternalista, que intenta frenar 1a espontaneidad de las instituciones democré-+ ticas clasicas a través de la accién normativa de una élite profesional. Heleno Sata