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B/DART CAMPOS
COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESiN
INTRODUCCION
El contacto con colegas docentes y con alumnos nos Illo!iv a elaborar este nuevo libro. desLinado. indudablemente, a satisfacer a quienes imparlen y reciben enseanza constitucional en nuestras universidades.
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su misma jerarqua, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre. la mencin de ofrecer un elemento til que sirva de
base y piso para muchas aadiduras ha sido la razn de este modesto apor-
te.
Los 150 aos de la constitucin fundacional de J 853. siempre presente en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetira Machadotfesde su poesa. Ojal que
sean muchos los que acompaen y transiten esta ruta.
El autor
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin
l. -
modo como. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "derecho penal", "derecho labora''', elc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un mbito, o un casillero, del mundo jurdico.
A lo mejor la terminologa "derecho constitucional" no nos tiene acoso
tumbrados a pensaren profundidad laque ac significa el sustantivo "derecho". seguido del adjetivo "constilucional", por lo que vale la pena dedicarle un prrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitucin", con lo que aludimos a que la constitucin
tiene TlaturaJezajurdica . O que es "derecho", Y decir que es "derecho'-
3. - Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurdico. que es una rcaJidad humana, social, poltica y jurdic. Qu
hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constitucin rormal son normas escritas, pero hay olras nomlas que no estn escritas. como las del derecho
consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos sujetos con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son
14
NOCIONES PRIlLlMINARES
15
perdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n material distinta u opuesta (en todo o en parte).
4. - Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos relirindanos, provicn.e d~ ~a relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurdico
entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurdico noes neutro al valor:
si.empn? es justo o injusto. ms justo o mcnos justo. segn su proximidad o
distanCia con el valor just icia.
Las fuentes
5. - Hay otro~ I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener prescnte~. Cuando hablamos de derecho positivo. hemos de entender que hablamos de un derecho que est ~'igellle, que runciona, que tiene efcctividad ; diramos: tiene
vigencia sociolgica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos
de comlituci6/1forlllal aludimos a la que est escrita. a la que est codiri,:ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstilulI lila/erial
o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con normas escritas como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encontrar o
describir en la dimellshn sodol6gica del mundo jurdico consti tucional.
6. bla as:
a) un .mbito que se refiere al modo o manera como se sitan polticamente los hombrt!S en el estado. tanto en la relacin tlel hombre con el
estado como en las relaciones con los dems hombres:
b).un mbito rc f~rido al poder, asus rganos, sus funciones, sus competenCIas. y las relaCiones de rganos y funci ones.
., Al primer mbito se le suele apodar parte dogmtica de la const itucron. y al otro se lo denominapane orgnica.
.
Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados.
Sll10 muy cntra mados entte s, sin frontera~ rgidas ni separaciones tajantes.
7. - A la ,const i.tucin escrita se la considera una " ley": ley suprema.
o super/~v Esta rculll~a en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma
que prO\'lcncen su ongen de un poder constituente.
La COJlS~ituci6n escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLva y.
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociol6gica, lleva a reconocer que ha
8. -
as:
Fue1lfes fommles:
a') lIonllas codificadas en el texto de 1853- 1860 con sus reformas de
a)
1866,1898.1957 Y 1994;
a") f10mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como
son las leyes a las que por su materia O contenido cabe calificar como leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos polticos. de ministerios. de
ciudadana. dc habeas corpus. de amparo. etc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que enumera el art. 75 ine. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, etc.
b) Fuelltes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensin
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompetenci asd iclando leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rpidamente de conductas que
ljuedan propuestas como "modelo" para ser imitadas x>r otras similares
en casos anlogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen en el
derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en violaci6n al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constituci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponlneamenle a las sentencias ms all del caso en el que se dictan, principal-
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NocrONES PRflJMINARES
de sentencias arbitrarias:
b"") el derecho rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes.
internacionales.
e) FuelUes histricas. que se dividen as:
c')fuemes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rcladonan con el complejo cultural de laconstituci6n;
,
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitucin;
c"')fueme,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso polticojurdico que funciona como gnesis de la constitucin.
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11. - La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numerosas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial .
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-
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se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben com pletarlas para que fun cionen plenamente. Cuando los rganos de poder que
NoaONIiS I'RFJ.JMINARES
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13. - I.as mutaciones conslitucionaJes ~OIl cambios y raus/omIGdones reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex10 de la cOl/stitucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
nonnas de la constitucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titucin y, por ende, illco" stiruciollal.
15. - Todu lo que iniciatmente haba Je hacel"$C de Ulnlnrmidad con tos verbos y los fines recin citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
que, da a da, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que d prembulu se cumpla.
.
14. - El prembulo de la constitucin contiene y condensa las decisiones fJoltcas fllf/dallJe1/lale.~. En l se comprimen las paut as del rgi
mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El prembulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la constitucin. Por eso, hay que conferirle apl icacin.
16. - Cuando tcnemos una consti tucin con normas escritas. merprerar esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi
caro Pero. adems, hay que interpretar las normas que estn por debajo de
la constitucin para averiguar, al compararlas con la constitucin. lo que
quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itucin en su propio plano, hablamos de i1llerpretaciII "de " la constitucilI.
Cuando se interpretan las normas que estn por debajo de la constitu-
20
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constitucional una nomIa, si.no tambin cuando se desemboca en una declaracin que reconoce a una nornlll como compatible con la constitucin.
22. - COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la constituci6n-o los simples principios- y tambin los wdores, son aplicables no solamente cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho,
cuando hay oormas a las que dar interpretacin. l-.:s as porque principios y valores
del sstema axiolgico de la constit ucin dan luz para entender y saber cul es el
sentido de las nonnas exiSlentes.
C uandu fa/w
UI/(lIIOnlW en
se sitan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vaco, que suele apooarsc
laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisin de
norma hay que hacer una operacin de relleno o cobertura, que se llama
iruegracilI.
LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION
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5. -A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin nccesila asi!1lar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunitaria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. - La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma jerarqua de laconslitucin a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en el art. 75 ine. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho comunitario derivado.
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hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido alguno.
tucional
Hemos de coordinar la supremaca de la constitucin con lajerarqua consti tucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el recin citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuacin. que "110
derogaJl artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantas por ella reconocidos" .
7. -
9. - Como sntesis, olvidemos toda alusin a la primera parte de la constituci6n, y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitucin (primera y
segunda) ms los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
comn. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional.
El control constitucional
LA SUPREMAdA D LA CONSTITUCIN
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26
11 . -
Como principio, tampoco se controla si una refonlw de la C01lStituci6" es consti tucional O inconstitucional (por excepcin, y en una situacin muy particular, la Corte ejerci control sobre W1acllmienda introducida allcxlocn 1994 que lijaba el ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999).
12. - El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sabemos, se configuran cuando no se hace algo que la constitucin manda
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro si stema; cuando ha operado po-
sit ivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la re~la asumida por lajurisprudencia de la Corte.
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LA SUPRroMAct... DE LA CONSTI1\1CION
ma situacin. (En este sentido, resol v que todas llis personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento penitenciario de detencin : lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promovido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legitimacin para articular la pretensin.)
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho pblico provncial. as como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas
diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aeciones de
incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concenlrada en el superior tribunal), aM como el efecto erga-oml/es de tas sentencias declarativas de inconstitueiooalidad.
30
g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigente si, para hacerlo. no declaran su inconslitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresin sea muy grave '1 ostensible.
CAPInJtO IJ 1
EL PODER CONSTITUYENTE
1. - Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccompelencia, capacidad.() energ(a para cumplir un fm , y al adjclivo "constituyente" le danlOs el sent ido de constitu ir algo. tenemos bastante biel1 descripto
al xx1er constituyentc: e.f el podl'r que constituye o que da cOIIStituci6/1
al estado.
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EL PODER CONSTffiJYENTE
1860.
7. - Mucho ms larde, a ral de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del
arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitucin. Fundamcntaln~nte,la afirmacin de que esa rigide7. se ha atenua
do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibilidad ,
Para mitigar -no para suprimir- la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas cosas: a) la reforma de 1994 incluy varias clusulas muy "abiertas" o incompletas
que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-segn algunas illterpretaciones- que el congreso ahora "comparte" una dosis de
p<xkr conslituycnte con el que ejerci la convencin de 1994): 11) los instrumentos
inteOlacionates de derechos humanos que confonnc al nuevo arto 75 ine. 22 tienen
la misma jerarqua de la constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de
derechos no forman parte de ta constitucin ni estn "dentro" de su articulado, sino
que componen, al mismo nivel del vrtice constitucional, lo qtJll se denomina el
hloque de constitucionalidad federal.
34
El
POOER
oor-'snn IYE.vrE
35
10. - Estos lmiles derivan de la propia const itucin. pero hay adems lmites lIelerl/oIIIOl'. o sea. que vienen desde fuera de ella. Son los
propios del derecho illlernacional-por ej .. tratados-cuando preexisten a
la reforma. As, desde que el Pacto de San Jos de Costa Rica fonna parte
de nuestro ordenamiento a ra7 de su ratificacin en 1984, su prohibicin
para que los estados que al tiempo de hacerse pane en el tratado no teRan
la pena de muerte queden impedidos de adoptarla despus, configura un
lmite: ninguna rcformaconstilUcional podra incluir la pena de muerte en
la consti tucin, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determinados delitos.
Esos contenidos mantienen su naturaleza ptrea mientras la estructura social subyaccntc en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Cont amos cuatro: a) la formafedeml del estado; b) la forma republical/a del gob ie rno: e) la democracia como forma de estado: d) la
confesionalidad del estado.
Lo prohibido sera : ree mplazar el federalismo por el unitarismo. la
repb li ca por la monarqua, la de mocracia por el IOtalitarismo. la
confesionalidad pur la laicidad.
Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista personal,
conrorme al cual todo aqul que Oc acuerdo a oonnas en vigor anteriores a una
rerorma adquiri6 un derecho (por ej., a desempear ulla funcin para la que se lo
design por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce
por una reronna constitucional ulterior.
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en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la conslifederal, muchas provincias tambin han realizado las suyas.
IUVIl
inicio en 1853. las reformas habidas fueron las de / 866, 1898, 1957
37
\1
/994.
La de 1949 dej un pruducto que qued sin efecto dcspu:r: de la Revolucin
Libertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. La de 1972, en una poca ck
faclo. se aUloa tribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de
asegure... .
Quiere decir que el poder constituyente provincial. lanto el que se
repUla origi1/ario como el derivado, ofrece la curiosidad de subordi1/arse
a una instancia superior que lo condiciona, y que es la cOlfstituci1/ federal
--como ya lo acabamos de recordar-o Este lmite no es heternomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan csbo
zadas as: a) las constilUciones provinciales han de adecuarse al sistema
represe1/tativo republicano y a los prillcipios, declaraciones y garcmt(as
de la constitucin federal ; b) deben asegurar el rgimen municipal. fa
administracin de justicia y la educacin primaria, con ms la obli gacin explcit a (en virtud del actual arto 123) de que los municipios sean
autnomos en el orden institucional, poltico . administrativo , econmico y
financiero; c) tienen prohibido invadir el rea de las competenci as federales.
15.-A partir del rulo / 985. sin que se hubiera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novsimo constitucionalisrro provincial, cuya inicio.-
ci6n.
CAJ>truLO 1V
nes o nombres, entre los que el ms atractivo yde mejor ancestro histrico
es el de " Provincias Unidas del Ro de la Plata", Sin embargo. del listado
contenido en ese ano 35 el uso actual ha dado curso a dos : Nacin Argentina, y Repblica Argentina.
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4. - La Ilacin como comunidad de personas que, en sentido sociolgico, tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "poltica" que adjudica el derecho POSilivo). no se organiza ni se transforma en estado. En nuestra opin in. fa 1IociII 1/0 recibe
organizacin poltica 1/; deviel/e estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en
el arto 35. "Nacin Argentina" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se empica el trmino "Nacin" como alusivo a [a entidad poltica ronnada por
las pro\'incias. para as denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin.
ceas .
..
41
necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ah que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque el pder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. - d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder
y no se confunde con l- es el conjunto de personas que, como titures
del poder, y con cal idad de gobemames, ejercen el poder del estado. Se
los llama tambin operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como
rganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos gubernamen tales
representan .
10. - Cuando se habla de "divisin de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
fU1lciolles y los rganos que, clsicamente, fonnan una tnada: poder ejecutivo, poder legislalivo. poder judicial.
42
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estado.
Las dos forma.c; scmidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta popular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto liel
captulo V.
ellOS.
Habancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia en llurn!fOSOS califi;;ativos adjudicados al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mlegrart los comenidos ptreos de nuestra constitucin.
18. -
El rubro constitucional dedicado a la poblacin en cuanto elemento humano del estado obliga a analizar 10 que es la nacionalidad, la
ciudadrua y laextranjerfa. Nacionales, ciudadanos, extranjeros. son serl!S
humanos que conviven socialmente.
20. -
44
45
positi vo. y que ostenlanlas personas que titulari zan el ejercicio de los derechos polticos.
. .
' d d'
. perjuicio de los ciudadanos de otra
.
.
que de dicho armooificar la condicin de CIU a a!~ocn
.
ti .o de los Ciudadanos prOpiOS. por
provincia, ll1 en bene IC I . ,
l'
ldad de lodos los ciulculo se desprende el principiO que consagra a Igua
dadanos en todas las provincias.
versa: ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranjeros gozan en
el territorio argentino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o
sea. de quien por haber nacido ac no es extranjero sino "nacional", Ade-
ms. el mismo ano20 aclara que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudad ana. o sea, la nacionalidad por naturalizacin.
23. - Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva
tanto de la constitucin (incluso despus de su reforma en 1994) COlUOde
la ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada as mismo Ilativa, natural, O de origen, que surge de aplieru;el .tius sol", y que es igual a
ciudadal/a (tambin natural); b) l/aciol/alidad por opcin, a favor de
quicnes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que
"optan" por la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad
por lJaturali:acin, que se confiere al extranjero que la solicita y que rene las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley.
24. - La nacionalidad por opcin y por naturalizacin son vo/ullta.
rias. y quedan sujetas a cvelll ual prdida, si concurre una causal razonable. En cambio, eSLamos cienos de que /a nacionalidad flmiva 110 admite
pnlill , y si acaso una ley establece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley
es inconsti tucional ; ello porque la nacionalidad nati va est automtica y
direclameme alrihuida por la conslilucin a quienes nacen en territorio
argentino.
25. - Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad
nativa no lolera prdida, su equivaleme ciudadana natural tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nacionalidad por opcin o por naturalizacin se pierden las
equivalentes ciudadanas.
26. - Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la nacionalidad ; Osea que, salvo la excepcin de doble o mltiple nacionalidad (derivada habitualmeme de tratados internacionales), cada persona solamente
liene una " acionalidad, La nacionalidad, adems, es una sola para todo
e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 110 hay nacionalidad lIi ciudadana provincia/es. El art. 8 da a elllender que las provincias no pueden
.,'
(a..:tinmente) a la mujer casada con
27, ~ No sera constitucional Imponer ~co sera incollslitucional que la tey
.
I
'onalidad de ste aunque !lO
.
l'
un argcntillo a nacl
.
.
'echo de elegir (volulllanamente) la naClona previera en caso de malnmOIllOel ~e~
I lIJal art 75 ioc, 12 prev la
dad argcnna dd cnyuge, Esto ultuno porqu~ e ac
.
"opcin" en beneficio de la Llacionalidad argcntma.
29. _Nacionales
les, segn los a~s. 14 y ~O. AClualme~te~ p~~~ro lado, son muchas las
abarcali va tambin de I~s dcre~os ~l~~ con jerarqua constitucional
clusul as de tratados dI: derec OS
b' an'as se prohben incJu.
.
.
,
'
ones
que
por
ser
ar
'
que entre las dlscnnunac
. ur 1 '
ycn\a que se sustenta en el origen racial o naclOna o trllco.
d
3 1, _ Cuando repasamos el dcrecl,l~ constitucional de los extranjeros, comenzamos con su ingreso y admISIn.
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argcnl ino (que el iI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no slo de la
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. sino de la convocatoria que hace el prembulo a todos los que quieran habitar en el pas. Esta
"elllrada" no es un acceso puramente fsico porque, adems de "entrar",
hace falla que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de control y admisibilidad. a e fectos de alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal.
La adm.isin de clttranjcros guarda cierta relacin con el (,silo polftico y con la
protcccin qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son perso.
nas que han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigin, opiniones pollicas, nacionalidad, ctc.).
33. - El arto 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencion el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supuestos. que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o
no some tindose al conlrol y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legalmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
la aut~rizaein para permanecer; b) los residellles "tempora rios", que
son qUIenes pcrman~en durante el lapso autorizado, a cuyo tmlino deben
salir, o renovar su residencia: e) fmalmente, los residelltes "pennof/entes". que son habitantes de permanencia regular.
ro.
Er. ENO
47
est en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al debi.do~.
etc.). Hay, al contrario. otros derechos que no pueden ser cJerctdos por
quienes. segn su cal idad de residen~ia ) pennanencia. qu~dan raz?nabl~
mente excluidos (por ej .. para trabaj ar eS menester revestIr una cIerta SItuacin de residencia que. con suficiente r31..onabilidad. est exigida por la
ley).
37. - Las denegatori as de pcnnancneia o de radicacin que no satisfac en razonabilidad de causa y fundamento son inC01/Slilllciollales.
38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
argentino, tengan o no jerarqua ~onstitucional , y que .habilitan I~ expulsin de extranjeros. no deben aplicarse. porque el propiO derecho tntemadonal hace prevalecer en tal supuesto la aplicacin de normas -inte.~as o
internacionales- que son ms favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, conforme a nueSlra interpretacin. la constitucin impide la expulsin de extranjeros.
48
40. - Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro estado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que damos en llamar obl igaciones constitucionales. Obligacin es ac
sinnimo de deber, y permite trasladar al tema la trada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir.
As como hay derechos implcitos. hay tambin obLigaciof/es implcitas.
Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial. municipal. y en [a Ciudad Autnoma de Buenos Aires):
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en relacin con el estado; e) en los ciudadanos (si se toma la ciudadana en sentido restringido. COmo por ej., para armarse en defensa de la patria y la
constitucin -ano 20-; para votar -art. 37-).
41. - La constituci n emplea en su texto una serie de palabras que.
sea con una expresin o con otra, no dejan duda de que se est refiri endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los rganos de poder, y
a compete1lcias cuyo ejercicio viene impuesto tambin imperarivamente.
o sujeto a condiciones que implican la obligacin de atenerse aellas aUIlque. acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. - Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy
importante tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones.
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relacin con las personas
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisin o abstencin. de dar y de hacer (estas dos implican prestaciones positivas -por ej .. pagar el salario. otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-).
CAPfTULO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonoma y origen
2. ~ La federacin argentina surge como estado nuevo con la constitucin de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme originario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisacin ni una creacin repentina, sino que ha estado precedido por un proceSO que fue gestando su realidad sociolgica y poltica.
50
Por otro tado. los rganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabildos- proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL
Ideolgicamellte, desde la revolucin de Mayo. se perfil aron dos seclores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar
que el unitarismo fue prepondcrantcmentc monrquico, liheral. centralista, y de fuerte influencia portea, en tanto el federalismo aglutinaba a la
masa popular e inorgnica de tendencia republicana y federalista. Sin que
esto signifique una coi ncidencia perfecta, cabe situar al principal ncleo
rcpresenlati vo de la corriente unilaria en la capital, y al pu,eblo federal en la
campai'ia.
4. _ La cronologa histrica del federalismo argentino reconoce tres
fucn~as de integracin, que son otros lantos factores de predisposicin: a)
una fu erza proveniente del medio jsico- fl(//ural (fuen:a mesolgica), donde la situacin capitalina de Buenos Airesjug como polo de atraccin de
las provincias. y conform el diseo de un mbito territorial preexisteme a
1853-1860; b) Wla fuena ideolgica. que es la doctrina federal. cuya mejor expresill sistematizada fue el pensamiento oriental con basecnAnigas:
e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por los paclos itlferpro
El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO
51
El repano de competellcias
8. -
Hay que empezar por e l ano 121. segn el cual las provillcias
vil/ciales.
tiempo de su incorporacin.
En primer lugar. la delegacin ha sido efectuada por las provincias (/
travs de la const itucin: o sea, mediallIe la cOl/sliluci1l.
En segundo lugar. la norma esclarece que el poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno federal. que ha recibido el suyo por delegacin
que ellas le hicieron a travs de la constilucin. De tal mooo, el poder
provincial fue y es el poder origwrio.
El derecho "federal"
6. - Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresin "derecho federal". En sentido amplio, e~ta denominacin alude al derecho emanado del estado
federal a travs del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 00l/l/in". El derecho comn queda li brado para su interpretacin y aplicacin a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del MI. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones interprovinciales -por ej., los tra tados interprovinciales-.
52
53
Las provincias
de fondo, etc.
14. - Las provi ncias son las tmid(ldes polticas que, con calidad de
estados. integran nuestra federaci n. No son soberanas. pero s 5011 aut6IWmas (para ambas cosas remitimos a los ms. 5. 31, 122 Y 123). Histricamente, son p~exis(elltes al eslado rederal. aunque solamente las cataree que existan al ejercerse en 18531860 el poder constituyente originario.
Al estar prevista cnla constitucillla incorporacin y creacioo de nuevas provincias (ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idn/ico
status que las preexistentes.
Las ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, porque su realidad e identidad cuentan con m{, his/6rica, de modo qut! el federalismo
en cuanto comenido ptreo impide su desaparici6n.
15. ~ Los lfm;f('s inlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc.
15). En tal delimitacin, respcc10 de las provincias histocicamente preexistentes,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para ignorar o alterar la dimensin que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponc por
sus antecedentes histricos.
Los conflictos entre prol'incia,\' estn previstos en d art. 127, que prohbe La
gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" las
"queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa
y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemplo de un caso relevante
en el tema.)
Segn el arto 70 los aclos pblicos y procedimientos judiciales de una pro"ill'
cia gozan de entera re en Las dens. la jurisprudencia de la Corte aade que se les
debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de producir en la provincia de origen.
E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los derechos, privilegios e inmunidades inherentes a ese tmlo de ciudadano en las dems.
Asimismo, la extradicin de criminales es obligacin reciproca de todas las provino
cias.
16. - La unidad territorial implica que el terri torio del estado fede ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
sin consentimiento de sus legislaturas (por apliC<lci6n de los arts. 3 y 13).
17. - La integn'dnd de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual-
EL "WERAUSMO ARGENTINO
mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios: b) deslindar cules de esos bienes son de
dominio pblico y de dominio pri vado de las provincias es competencia
del congreso. porque se trata de una cuestin propia del cdigo civil; e) es
competencia provincial la legislacin sobre el uso y goct:: de csos bienes; d)
dominio y jurisdiccin no coinciden (porej., los ros de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la
jurisdiccin es federal a efectos de la navegacin y el comercio interprovincial).
Lm
nml/icipio.~
18. - Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitucin obligaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su rgimell mUllicipal, Siempre descubrimos all, implcitamente, la autonom(/ municipal.
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989- que slo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua.
El cambio de ese cri terio en el cilado ao 1989. y el constitucional ismo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nuesIra estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estado Jederal.
Desde 1994, la reformaconstilucional especi fic la autonoma municipal en los trminos del arto 123. Yaadi un nuevo sujeto de la relacin
federal con la Ciudad AUTnoma de Buellos Aires (art. 129).
La regionalizacin
55
Como sntesis diremos: a) slo las provi"CIS puede" crear regiones; b) el estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren
tratados entre l y las provincias con fmes de regionalizacin; e) el congreso debe promover (X)lticas di ferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. segn la letra del arto 75 inc. 19
segundo prrafo; aun as, tal {X)ltica de promocin regional no importa
una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a Wla especie de
demarcacin territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. - La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para laatllofloma de la ciudad de Buenos Aires. previn iendo [a acumulacin de tal
status con su actual calidad de capiJal federal.
El arto 129 alude a un rgimen de gobiemo autnomo. co" facultades propias de legislaci1I y jurisdiccin, y a la eleccin popular directa
del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizara los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repblica. Por
fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organiwtivo de las insti tuciones locales.
21. - Conforme a este diseo. nuestra interpretacin es la siguiente:
a) el territorio de la ciudad ya 1/0 est totalmemeJederalizado sino sujeto
ajurisdicci6n federal Jarcialme"te, slo en lo que se refiere a los intereses
que en dicho territorio inviste el estado federal, en razn de residir all el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdiccin
federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territorial , porque el lugar no est fcderalizado; e) la ciudad de Buenos Aires no
alcanza la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la
57
en los territorios nm..ionales que queden fuera de los lmites asignooos a las
provincias.
Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados
gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamente de provincias, ms el de la ciudad de Buenos Aires con su rgimen autonmico.
56
una legislacin exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines especficos de los establecimiemos de utilidad IIacio1lal en el territorio de la repblica. Y aade que fas autoridades
provinciales y municipales conservarn los poderes de polida e imposi-
23. - En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que advertir que: a) mientras la capital est ubicada en la ciudad autnoma de
Buenos Aires. tallegislaein no es "exclusiva", porque el art. 129lc confiere a dicha ciudad facultades de legislacin, y la clusula transitoria ISreserv la legislacin exclusiva slo hasta que se constituyeran los poderes locales propios de la autonoma: b) a partir de tal momento. la competencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. - En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utilidad IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias.
58
dades provincial es
"para"
cana alterada, O
a") repeler invasiones exteriores;
b') sostenerlas o b") restablecerlas cuando hay sedicin o invasin de Olt3 provincia.
59
los ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de silio) ms' elocuentes de
una mutacin cons/ill4CWfWI transgresora de la constitucin f\lnna!.
32. - El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno federal que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especifica que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ne. 20 establece
que si el congreso est en receso puede intervenir el presidente de la repblica. quien simu ltneamente debe convocarlo; finalmente. la norma del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervencin
que dural1le su receso decret el poderejecutivo.
es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cadaeaso, del actO concreto de intervencin. de la finalidad yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones
precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo,
35. - La intervencin no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
suprime su autononu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitucin y el derecho local, apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premaca de la constituci6n federal.
36. - F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera como sustituto y asume sus funci ones, con excepcin de
las judiciales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial provincial, las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la administracin dc justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
61
EL I'WERAUSMO AHGErmNO
60
rales ;
e) la ;cntralizacin federal de servicios que son susccptihlcs de divi~i n territorial:
1) [as pol/icas ecol/micas celllrales;
g) las poi ticas y Jos comportamicllIos de los parIidos polticos " 1/0ciona/es ":
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la administracin federal.
El federalismo cOllcertado
38. - Si de contrapesos cupiera bablar ac. habramos de apelar a lo
que se ha dado en denominar. por Pedro 1. Fras en el mbito de la dinmica federal. el "federalismo concertado'. Lo difcil de su definicin se suple con una noc.in simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
CAPhlJLO VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucionalismo
,
,I
64
EL SISTf.\!A DE DERECHOS
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominacin "derechos humanos" para abarcar a las distintas categoras de derechos que deben recibir recepcin en la constitucin. Cuando sta los
positiviza. se suele echar mano de otra expresin, que es la de derecllOs
)l'tlllli(/lle/lf(lles.
4. - Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de dt..Teehos, y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se
hallaban tan arraigados en la tradicin cullltral de la sociedad que se consideraba
innccesario, o hasta su~rabulldante, consignarlos en las normas esenias.
65
plcto.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aiadieron a la constitucin, haciendo las vcces de una dedaradn de derechos.
10. - El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argentino ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLucin
histrica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorpor un
ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artculos. dio acogimiento a la fuente
inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a ms de conferir la misma
jerarqua de la constitucin a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, yde acentuar fuertemcnte en la pane orgnica dc la constitucin la valoracin del orden institucional , de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la participacin, etc. Es imprescindible que, al dade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articu lado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16.
9 a 12,26,17,7,8.19.28,33,36.37,38,39,40.4 1,42,75 (incs. 17,
19,22,23,24), 43,18,125.
Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catlogo denso
de derechos, valores y principios en la constitucin actual.
11. - Alcanzada lal visin integral, y comprobado que entre la parte
dogmtica (arls. ) 0 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las
66
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a ,/aciol/ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y75 ine. 22):
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, t.anto al estadofederal
como a las provi"cia.s;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentacin razonable, la cual reglameIllacin deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la imerprelacilI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el pargrafo 11 : e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "ms val iosos" que otros, o con
mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-
EL SISTEMA DE DERECHOS
67
68
69
EL SISTEMA DE DERECII06
tivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (lXlr ej., un extral~cro residente
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17).
La fueme infemac;onal
a) y b).
El estado asume responsabilidad illlemacional por las obligaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene quena violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir. vigilar. sancionar y reparar las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.
20. -
21. - Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho interno tambin obligan a l asprovil/cias, como desde siempre
lo tu vo establecido el ano 31 de la constitucin.
El
derecho provil/cial
22. - El derecho provil/cial debe dar acogimiento al sistema de derechos, segn Jo prescribe el ano 5. A la vez, estamos convencidos dc que
en esta materia el derecho fede ral es un pi so. por lo queel derecho provincial puede incrememar los derechos. as como en el rea del garantismo
puede mejorar y ampliar las vas procesales (amparo. habeas data. habeas
corpus, control constitucional).
23. ~ En materia vinculada a la tutela del tJmbienle, y a los pueblos indgenas --que, s in duda, integra el orbe del sistema de derechos-la constitucin habilita
competencias concrlrrentes o complelllenUlriru a fa \'or de las provinciils.
19. - El derecho i"femacio;al de los derechos humanos ha adquirido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partirde la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrstica diferencial con los tralados clsicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efecti vidad en sus jurisdicciones internas, adems de adjud icar directamente a las personas fsicas la titularidad
de los derechos que cada uatado conliene.
71
jJa,\"i m). de modo que ello contigura un tema tr3$(.'Cndcntc que pertenece al
Tal esel principio de m:ollobilidad, quc hace de cumplcmcnlo imprescindible al dc legalidad . Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad.
Para una comprensin sencilla y plena, rodemos reformular unidos
amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad. diciendo: nadie
puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" (ra:onabfe) 1/0 manda.
II fJrivado de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobfeJ 110 Jrohbe.
Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonabilidad cuando enuncia
Que los princi pios. derecho!'. y garantas l/O podrll ser ;'olterados" por
las leyes que reglamenten su ejercido. Esa "alteracin" equivale a rrazo
nabilidad o arbitrariedad y. pur cnde. a im:ol/StitucionaJidad.
70
trangular la Icgil macin procesal. pri vandode aquella "Ilave'- a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atae. para hal'cr
valer un derecho que cree titularizar. es il/constitucional.
l/O
//0
prohbe.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seguridad indi vidual y damos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende. as. evitar las decisiones sorpresiva...
Como aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no slo la ley obliga y prohbe:
toda olra fu ente distillla de la ley. o inferior a ella, tambin dispone de competencia.
en la medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asimismo.
fuellles no estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.
26. - Se ll ama "zona de reserva" de la ley el mbito donde la regul acin de un a matcri a es de competencia legislativa del congreso.
27. - El principio de legalidad guarda ne:(o CO Il la esfera de liherlruJ juddic(I
segiln la cual. para la persolla humana. lo que no le esll prohibido le est pen/lifid, .
El principio de ra7.onabilidad
30. - La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corle en su categora de sentencias aroi/r(lrias.
CAPITuLO VJI
a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de persOl/a jurdica eDil capacidad de derecho; Su negacin 10lal es la esclavitud como incapacidad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a
tal status de libertad. en cualllo suprime la esclavitud .
b) Un Joder de disposicil/ que. en uso y ejercicio de la libertad, sea
susceptible de producir efectos jurdicamclIle relevaTlles (as!' si en uso de
mi libertad decido casarme. mi casamienlO se compadece con la libertad
nicamentc cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un rea de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcrencia arbiltaria del estado. La frmula viene dada por el art, 19 cuando resguarda las accionc~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pblica.
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que
l/O le est prohibido le est permitido.
2. - Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est dentro. y no fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-juridico, sino que se
sita en un mbito de licitud.
3. -
75
asegu rar los beneficios de /a ;ber/ml. -Iay nonnas.,k (ralado!> de derechos IlUmanos con jerarqua constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad.
del ms variado lipo -por ej .. los pueblos indgenas de nuestro art. 75 ine.
17-. Las prohibiciones sobre discriminaci61/ raci al, tnica, religiosa. na
ciona!, econmica. elc. - muchas de las cuales CQll!Olan en tralades de jerarqua censlitucional- tiendcn a amparar la identidad y la di ferencia, personal y grupal. Subyace ae el derecho a ser "uno mismo", es decir, la
mismidad persol/al.
4. - Cuando a la libenad la caliricamos como "fsica" CSlamos pensando en que nadie puede ser arrestado (privado de su lihertad) sin justa
causa y siu forma legal. Apareja. adems, la libertad de locomocin y ci rcu/ocin. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el
habeas C0'lJUS (art. 43).
Ac 13mhin hay tratados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra
8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal de proteccin en el /abeaJ dala (art. 43).
constitucin.
sola persona (lo son tambin, por ej" las de una pareja en relacin con la imindad
de su comivencia, o las propias de un paciente con su mdico): tampoco lo son
solamente las que se recluyen en la interioridad sin que tercem.~ tengan noticia de
ellas (lo son tambin, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de forma
qUI; los dems pueden vcrlo).
76
77
14. - El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacioa) en primer lugar. no e~iste mbito alguno en el que la igualdad que. o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal
en la cobertura igualitaria, la constitucin ha recalcado algunas
a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo,
orden al desarrollo de pro\'cias y regiolles, a los pueblos indgenas.
,,,:ulllu,a' ,'o sus mlLiplcs aspe<.10S, a la educacil/. a la materia impos;a la illlegracilI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en
panidos polticos. cte.-,
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la
discriminaci/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constituI favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
que a otros. cuando esa "discriminacin" procura compensar,
y superar la marginacin o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aqullos a quienes la discri minacin inversa beneficia).
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS pblicM:
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condicin que la idoneidad; y estn
suprimidos tanto los [lulos de nobh!za, as COO}';) los fueros personales y las prerrogalivas de sangre y nacimiento.
No obslantc, los derechos pol/ieQs q uedan, como principio, reservados a los
n:specto de los /tillos, las mujeres, los ancianos y las personas COII
discapacidad:
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indgenas argentinos;
e) las leyes de organizacin y de base de la educacin tienen que ase.
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminacin
alguna.
13. - Si todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus nes. 23. Jl Y
19. hemos de aadir:
a) las clusu las sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin
en varios fratados dc derechos humanos con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios (an. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulaci n de los punidos polticos y del rgimen
electoral;
e) la disposicin transitoria primera reconocc el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
78
le ,adju.dica al l~larido respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l: la discrinunacln provlCllC, entre olras razones, de que la ley sr deparlllegitimacin para tal
. . e) ,La I?ualdad allle la jurisdiccin tiene como base la unidad de ju~I,Sdl.CCI6~ UU,eces naturales) para [Oda~ I~ personas; no hay fueros cspc~lal~s ~Il se~1tldo pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la
a~mml stratlva ,y la m~lilar), pero de lo que en stas se decide debe quedar
CAPhULO VIII
LA LIB ERTAD RELIGIOSA
80
3. -
son inConstitucionales.
LA UOERTAD REUGlOSA
81
b) la libenad de CUIIO :
CAPTuLO IX
LA LlDERTAD DE EXPRESION
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos
l. -
pensmmemo.
El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j urd icamente relevante porque escapa a toda posible relacin de alto...-ridad con otro sujelO
distinto al que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen reci n cuando el
pensamiento se e.flerioriz: o !lea, cuando .ff: expresa.
2. - Actualmente, no slo por los avances de la ciencia y la tcenolog sino, asi mi smo. pur el derecho internacional de los derechos humanos,
cuandocn el texto de nuestra constitucin " Icemos" en los arts. 14 Y32 las
menciones a la "prensa" y la "imprenta" . debemos expandir en mucho los
contenidos de la libertad de expresin. en UIl doble sentido: a) para incorporar rodas los medios de los que hoy disponemos para expresamos: b)
para hacer puente con el derecho a buscar. reci bir. transmitir y difund ir
illjomwcilI. de modo que desemboquemos en la comunicacin social
como un bienjuridico de naturaleza colectiva.
Oportunamente haremos mencin de un importantsimo contenido,
cual es el derecho de reclijicacin y respuesta (o derecho de rplica).
84
LA LmERTAD DE EXPRESiN
cin imercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado. el arl.
38 garantiza a los partidos polticos el acceso a la infonnacill pblica y
la difusin pblica de sus ideas. La informacin y educacin ambienta-
les (an. 41) y la educacin para el consumo (arlo 42) presuponen la necesaria y convergente libertad de expresin.
4. - Ln interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus
vacos normativos, tiene -por ende- que acompaar al seguimiento evolutivo de la
libre expresin en todos sus contenidos y m,anifestaciones.
5. - Con anterioridad a 1984- 1986, que fueron las fechas de ralificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, era lgko entender que cuando se extenda a
los medios de expresin distintos de la "prensa" una tutela "anloga"
-pero no igual- a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tena
asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas
y los medios de expresin las mismas prohibiciones emergentes de la constitucin en relacin con la censura previa. Con mayor razn, la jerarqua
eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparacin de todos los medios .)1 fonnas de expresin para eximir-
85
Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mencin en la
jurisprudencia dc la Corle.
87
LA LIBERTAU DE EXPRESIN
..
S101I.
La censura
10. - El ano 14 de la constitucin proMbe la cen~ura previa. Tambin la prohbe el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Entendemos que. segn lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresin, de forma que a panir de allno se pudo diferenciar a
la prensa O imprenla de los arts. 14 y 32 de la constitucin respecto de la
expresin vertida a travs de otros medios. Por eso. todos ellos quedan
euhiertos en pie de igualdad con la prohibicin de censura previa.
DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/quier caso, all1e cualquier situacin. respecto de toda e/ase de lIIateria!
o cOl/lellido que puede ser objeto de expresil/ o illfonnacin. Es/(/ pro
ltibicilI va dirigida a lodos los rgallos de poder. incluidos los jueces.
El Pacto de San Jos de Costa Rica ~n su art. 13,4 haCe un mal empleo
de la palabra. "censura" cuando dice que los especlcu los pblicos pueden S<..'f sometidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllrtI,
sino ulla fomla razonable de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,bli
ca, que tengan acceso a tales espectculos los menores de edad.
El artculo 14
14. - Cuando el ano 14 de la constudn reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto
que presuxme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
Tooo para que se haga viable publicar las ideas a travs de esa misma
prensa.
11. -
12. - La prohibicin dc censura previa deja a salvo euantas respoll.tabilidades ulteriore.f de ndole petlal o civil pueden eaber por las expresiones vertidas a travs de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a noticia o el
informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen
criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Julio e/La Raz6n y
otro~", de 1986.
88
LA lIDERTAD HE EXPRESiN
89
El artculo 32
Los tratados
COII
jerarqua constitucional
90
CAPtruLO X
LA EDUCACION y LA CULTURA
92
93
LA EDUCAOON y LA OiLTURA
orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
eSI~bl.ecjn.licmos de enseanza, ni negarles el reconocimiento. ni im[Xluer
un UIllCO IJpo de enscilanza obligatoria - ni religiosa. ni laica-, ni crear pri vilegios lesivos de la igualdad a favor de los establecimientos o ficiales.
dres, tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, as como las propias
de tos empkadores que en la relacin laboral tienen a su~ rdenes a analfabetos.
La libertad de eflseltll1W
por
5. -
Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedimentos porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimientqs
o ficiale s gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los pa-
La reforma de 1994
9. - La reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja
94
9,
L A EDUCACiN Y LA CU Ll'l)ltA
alribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y un versitaria (ex inc. 16 del an o67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indclcgablc del estado. la participacin de la famili a y de la sociedad, la promocin de los valores democrticos. y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna: y que
10. - Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamcn que a las leyes federales de educacin las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indgel/as el respeto a su identidad, y una educacin bili nge e intercultural.
13. - Es fcil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art,
75 fija para las leyes de orgrulizacin y de base de la educacin obligan a
las provil/cias en 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza.
El derecho
(1
la culLUra
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y s U~ contenidos
Nuestro orden amiento conoce: a) las personas j urdicas de derecho pblico. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asociaciones
profesorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratcrrhorialidad dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nuestro pafs en
su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos aislados.
3. -
98
99
8. - Nuestra legislacin ha bi furead o habitu almente a las asociaciones sindicales: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon personena gremial.
4. -
mente de la conslitucin.
Ue\'ada la impugnaci n a lajurdiccilI s/proeSlallll.la Comisin Interam!ricana de Derechos Humanos con~ide r -en 1988- que la libre asoc iacin no resultaba lesionada por la colegiacin obligatoria de los abogados.
6. -
11. - Las normas imemacionales de /ralados cOlljerarqua cOlIslituciollal prestan reconocimiento y cobertura a la libertad dc asociacin
respecto de diversas clases de entidades y para mltiples tines.
CAP1nJLO XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
l. -
(1
3. -
LA UBERTAD DECO"RATAR
102
103
que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los
contenidos del derecho !Onsl;llIciona de pmpiedad.
8. - Cuando se rastrca desde la dcada de 1920 a hoy lajurisprudellcia de la Corte en pocas de emergencia. es fcil corroborar que las objeciones de nconstitucionalidad -salvo e,,-cepciones- no han tenido ,,-ito.
Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la scmencia en el caso
"Peralta". que admiti un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya aplicacin se convinieron los depsitos a plazo fij o en titulas pblicos.
El derecho de reunin
l. - No obstante la importancia institucional del derecho de reunin.
y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y lajurisprudencia,
hay que recordar que nueSlJ'a constitucin no lo integr al catlogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que fomla parte de los implcitos.
Ahora bien, cuando el arL 22 incrimina a toda fuerza armada o reWli6n de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunin pacfica queda reconocida
106
107
El derecho de peticin
10. - Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rgano requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea. a ~ntestar
sobre lo que se le pide. Pero no implica Wl derecho aobtener lo peuaonado.
11. _ Si bi;1l estamos analizando la peticin que scdinge a ulla "autoridad",
no ha de omitirse la idea de que tambin hay derecho de "pelicionar" a /lII sujeto
(individual o colectivo -por ej.: una asociacill. un banco, un registro de datos-)
que no es "autoridad": por ej.: para recabarle una informacin.
El derecho de circular
12. - El (m. 14 menciona el derecho de elllrar, pemumecer, lnmsitar y salir del territorio, que es equivalente a la libenad de Jocom~i" o
circulacin o movimiento. yquc deriva de la libertad corporal o fSIca, en
cuanto sta apareja el desplazamiento y traslado de la persona. as como su
residencia, radicacin o domicilio en dlugar que elige.
13. _ El derecho (j obtener pasaporte es parle esencial de estos derechos.
As lo sostuvo la Corte en 1985. en el caso "O.A, c/Estado Nacional".
14. _ Si los derechos mencionados pertenecen allwbitallle, cabe preguntarse cmo quien no lo es porque no ha ingres~o al pas. ,Puede invOcar su titularidad para entrar. La respuesta es obVia: potencialmente. su
pretensi" de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos. el
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residen tc permanente, o en fomla transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
r
108
17. -
jerarqua constiluc~ona' dan colx!nura a derechos similares a los que surgen. ~e nuestro art. 14, y admiten la cxpulsin de extranjeros con base en
deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, si Su
derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opiniones polticas. La
expulsin colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del PaclO de San Jos de
Costa Rica.
_ _ _ o
109
El deret:ho de casarse
21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos
a Jos ext~n
jeros el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJeros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
lIabitallles.
El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente. el estado, pero a la vez los dems hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l
ilcilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que ehgen oo[)vivir sin casarse entre s.
El matrimol/io
22. _ La regulaci611 e.Ha/al del matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una liberrad juridica para casarse y para que, de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica qu~ I,a u0l6n que
comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal
para obtener el resultado expuesto en el ine. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un rgimen pluraUslo de mltiples fOffilas matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prcfe
renda, tambin con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.- que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso. porque si el nico matrimonio con efectos cl:~les es
el matrimonio civH (obligatorio para emplazar el estado de (anulta), la
libertad jurdica de casarse de acuerdo a la propia opcin resulta innecesa
riamenle lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede ~ndi.
donar el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn/la en un registro pblico.
23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvO
unida al causante slo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros.
HO
111
24. -- Pese a su carcter commcLUal, el matrimonio recibe: numerosas limitaciones a la voluntad de los cnntrayemes en razn de la naturaleza
de orden pblico de la~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.- una n ica
pauta legal en malcria de monogamia y de disoluci6t1 del vncu lo.
25. - En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declar. por mayora, que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nuestro derecho civil de familia- era nconsliTuciollal. Poco despus. la ley
introdujo el divorcio vincular.
32. - El Pacto de San Jos de Costa Rica. de jerarqua constitucional, obliga a igualar las filiaciones.
Clusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacin, la mujer, el
nio, ms un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional .
La familia
27. - Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmerse de acuerdo en definir qu es "familia". Familia no es una el1l idad diferente de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina.
cin acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vnculo parelllal. Por ende.
la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurdica. de lo que se
desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcrse que se alude a "derechos de las perSOl/as fsicas en sus relaciones de
familia".
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la familia) sino tambin a los que, en virtud de una relacin de familia. se reconocen a sus miembros el/ relacil/ eOIl terceros
ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. - El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecer
"la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
112
e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegaci, de los ros nteriore y l1abililar puenoli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave~aci6n
(an. 26);
tenor del
g) similllf incidencia den ya de la competencia del congreso para regular el trabajo (ans. 14. 14 bis , y 75 nc. 12);
h) por ig~al, a raz del llamado poder de polica en razn de higiene.
seguridad y rporalidijd pblicas, tambin a tenpr d6 la distribuci6n
comretencia! entre el estado federal y las provincias;
1994.
36. - Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan direccin hacia lllibcrlad econmica, el comercio, la industria, etc., una serie
de pautas obligatorias para la legislacin y las polticas de estado.
As, proveer:
a) al desarrollo humallo;
h) al progreso econmico
justicia social;
e) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generacin de empleo:
COI/
,
114
nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pblica . En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los mismos intereses econ6micos kgitiman la intervencin reglamentaria del estado, aun cuando -a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibicin para cosechar la yerha mate para el ao
1966 segn lo estableci un decreto. cuando ya la cosecha se haba realizado y
haba originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
c. . Phuto XIV
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42
El derecho .ambiental
1. - Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos
autori za a sostener que:
a) La re rerencia al 'derecho de lodos los hahitantes" a un ambiellle
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusin del art o43 a [os derechos "de incidencia colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al ambiente)
asume adems la dimensin colecliva y grupal que reviste el derecho a1
ambiente;
b) Se ha de advertir la relacin con el derecho de los recursos naturales - por ej .. en lo que atae al agua. la nora. la fauna, los bosques. el sucio,
la tierra, etc.- y la titularidad que el arto 124 asigna a las provincias sobre
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio:
e) El ambiente queda propuesto como saliO. equilibrado. apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisragan las
necesidades humanas:
117
116
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobierno, cada uno segn sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio pblico. ya todos los organismos y reparticioncs estatales.
Pero. cul es la obligacin? El ano 41la resumeafumando que proveern
a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de
omisil/ -para no daarlo- como de prestaciol/es positivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo.
cte .. as como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obligacin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda comprometido O perturbado.
e) En conexidad, el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligacin de proveer a la utilizacilI raciol/al de los recursos naturales, a
la preservacin del patrimonio natural y cultural (quc es prutcdel ambiente, segn lo dijimos antes) y de la di versidad biolgica; adems, el estado
debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal
generar prioritariamcllIe la obligacin de recomponer segn lo establezca la ley, hay que aclarar que tal recomposicin prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparacin. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se
"des-compuso" no puede ser "rccompuesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anterior. la obligacin prioritaria es
recomponer.
,,
118
bicntc el estado federal !as invista excepcionalmente de judiciabilidad por tlibuna-
les f<'x!cra1es.
y 42
119
~nIO;~:
42, gira
de los
perfil de derechos persona es o I
. .
incidencia colectiva o de intereses de pertenencIa dIfusa.
,
120
e) el valor seguridad;
d) el valor panicipaci6,,:
e) el valor igualdad;
1) el valor justicia.
19. ,- En snte~is, a cada uno de los nspectos a cuya proteccin deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
al1 ..42 hay t.ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de bienes y serVICLOS.
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre el
al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de servicios de agua han de cu idar que el agua no se
poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebida
~10 de~n conlanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
IIlcumr en depredacin. ni los cultivos han de arrasar el sucio volvindolo improductivo a cierto plazo, etc.
42
121
CAPtruLO XV
,
124
a) hay un enjambre profuso de derechos mrenloles, o sea. derechos que provienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de
mantener y proteger los vnculos parentales; el derecho de "ser adoptdo" cuando
concurre la situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el derecho a la procrcaci6n responsable:
Un listudo abierto
5. - Cuando rastreamos lo que al da de hoy puede y debe i ncorpo~
rarsc a la nmina de derechos implcitos, todo con bascen lo quedccimos
en los pargrafos antecedentes. hemos adems de citar:
a) el derecho a la propia dignidad personal;
b) e l derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 en el mbito
especfico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la imimfad;
e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidad sexual);
J) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dafto;
g) el derecho al hOllor:
h) el derecho a la illlegridad ffsica. squica y moral;
i) el derecho a tener uno. nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeci1l de conciencia que es inofensiva para tereeros;
1) el derecho a la jl/formaci" y la comunicacin;
125
p) el derecho a la culJUra:
q) el derecho a lapa:::
v) el derecho al desarroflo:
w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios":
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. jllt~reses difusos o
colectivos. o de "cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.
6, _ Desde el caso "Sejean" - resuelto por la Corte en 1986-- cabe
tucional hay clusulas que liencn que entenderse como reenVIando a derechos implcitos - por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS de~ t~tado no
limitan el goce y ejcrciciodcOlros que surgen de distinta fuent ... (lOtemao
inlcmacional}-.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
l. - El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua
les" que con ms intensidad protegi el COllstilucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada unafu1IlI social con la irrupcin del constitucio!lulismo social en la pri mera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
segn la constitucin alemana de Weimar de 1919).
Jcn
a.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que fundamentalmcnte se dirige la proltibicin de violar la propiedad privada: por el
otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostcma el sujeto activo. Ambos sujctos pasivos estn obligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legtimamente.
4. - Por su obli gacin de promover los derechos, el estado debe es-
'.",
128
129
EL DERECHO DE Pl<QPlEDAl)
truclurar tin orde;, socioecoTi6mico jl.mo, que haga viable e l acceso de las
~ersolla<; a .Ia p~opied.ad de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci tando su ltticlllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano.
mente ocupan.
Los contenidos
~. - La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sent ido constnuclotlal fue CSlereOli~ada en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia
~c la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos
U/te~eseJ aprec;~blej que el l!o;lJbre Juede poseer fuero de s mismo, de
VIda ~' de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes susceptibles de valor
e~onnllco. o aprc~ia~lcs en dinero. alcanzan ni ve l de derechos )(lfrimomales rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de propiedad.
~o hay ~uda de que le corresponde, entonces. el calificativo de derecho o
libertad "preferidos" dentro del ple"-o de los derechos personales.
.fU
7. ~ Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte. cabe hacer el slguiellte listado de contenidos de la propiedad:
a~ El der~ho de dominio y sus desmembraciones. conlarme a la legislaCin cOinun ;
. b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio pblico, y lasque
tlencn como causa una delegacin del estado a favor de particulares (como
empresas de transportes. de eleclricidad, de telfonos. elc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los COlllratos;
d) Los actos de disposicin y uso de la propiedad;
e) Los derechos "adquin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por
vlflud de ley. contrato, acto administrati va, sentencia firm e, elc.);
f) ~a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa
11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norma de reconocimiento en el arto 17;
m) La nornla que en !!Iart. 42 se refiere al derecho deconsumidorcs y
usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
numerosos aspectos una relacin con el derecho de propiedad ;
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su arto 75 inc. 19 la investigacin y el desarrollo cielllJico y tecnolgico, as como la libre creacin y circulacin de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el U1. 17,
especialmente citado en el precedente ne. 11) de esta liSIa.
,
1
130
La depreciacin monetaria
8. -
re valuar, o actualizar una deuda, tamo si sta fue originariamente contrada en dinero - por ej., un alquiler, o un seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnizacin de un dao. o por una ex.propiaci6rl--.
Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cslallV)S ciertos de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tieoe que ser
objeto de inde.x acin para conservar ,) recomponer el valo r intrrnseco del crdito,
sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles.
Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolferos Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prest acogida a dicho criterio. y estim
que la prohibicin de la indexacin Cilla ley 23.928 --de t 99 t- no era inconstitucional.
I nviol<tbilidad
9. -Cuando el arto 17 dispone que la propiedad es in\'iofabfe no quiere decir
que sea absoluta o que carezca de una fu ncin social, sino que debe ser garami7.ada,
para lo cual la constitucin cstablece que:
131
EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ)
vado, o las de inters pblico -como restricciones administrativas, servidumbres administrativas. ocupacin tempornea-conviene tener presente
que con la refamla (le 1994 en la constitucin se reconocen fimitaci?lIes
;'sociales" en diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al ambteflle
sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y uSIHmos (art. 42); e) en
lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con
antelacin a 1994, hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
en ley;
b) la confiscacin de bienes qUI..-da borrada para siempre del cdigo penal (y si
es as en cuanto pena, con igualo mayor razn la prohibicin de confiscar rige para
siluaciones que se hallan al margen del derecho penal);
na especie.
cada vez que un derecho patrimonial cede por razn de inters pblico o social
frente al estado, o sufre dao por acti,'idad estatal o de los particulares, el dao debe
ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produl..'C ese drulo es ilcita o ilegtima con"Kl si es lcita o legtima.
Limitaciones
CAPITllLO XV lJ
LA EXPROPIAClON
Encu.:tdre: requisitos y etapas
l. - En cuanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la
expropiacin es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual ste priva de la
propiedad de un bien al lilular del derecho sobre el mismo. con fin es de
utilidad pblica. Hace fa lta calificaci6n por ley de esa utilidad, e ifldelltlIi:.aci611 previa e integral del valor del bien.
2. - P.I fundamelllode la e~pro(li acin no radica en un supuesto "dominio eminelUe" del estado como atribulo de su "soberana". sino en: a) el
bien eOll/tl 1pblico, o la real izacin del valor justicia como fin del e~lado:
b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla conJunci6n social.
En la constitucin tiene base en el arto 17.
Es un instituto de derecho pblico e n toda su integridad. aun cuando doctrinas
ya supo.:radas te dicron a veces el carcter mixto qlle derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al dcn..'(;ho indenmi7.atorio del expropiado.
4. - La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pblica lleva a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma di s-
114
bien que se expropia al dominio pblico. mientras otras -3 las que adherimos- consideran que el cal ficativo "pblica" alude a ;'social" o "general"
en cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "pblico", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. - La calificacin de utilidad pblica 00 requiere especificar illdividualil.a
damcntc los bicJ\c~. (X!ro s e,;ige que sean detenllinables.
6. - I.a calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadral el
caso Cilla categma de lacxpropiadn: ningn caso cabe cn esa categora si falla la
ley que declara la utilidad pblica de UII bien. Pero esto no niega que. por analoga,
se pueda o deba acudir al in~tituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiacin.
hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales.
LA I.:XI'II.OI'IACIN
\35
lerencia de la propiedad.
Con la desposcsin. el exproplan tc afila poseJi6/1 del bien. Con la
transferencia, se extingue la propiedad del c"-propiado, En situaciones
razonablemente urgentes y necesarias. la ley puede prever la desposesln:
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago
a cuenta o provisorio de la imlcllUllzadn, JXlrquc dicho pago (inlegral)
debe ser previo a la p6rdida de la propicdad (aunque no a la despose~i6n).
lO. - Asimismo, hemos de considerarotro~ aspeCIOS. a) La valuacin
o lasacin del hicn se rcali.la cn Ull momento detenninado; pero: b) esa
valuacin se puede remitir a ulla fecha anterior (por cj., la valuacin realizada en el ao 1989 puede lomar en cuenta lo que el bien vala en 1983
cuando se produjo la desposesin). No obstanle. desde 1967. lajurisprudencia que la Cone sent en el caso " Nicchi" ha dejadocstablecido que si
entre el momento en que se hace la tasacin y la fecha amerior a la que la
tasacin reenva se ha operado un proceso de depreciacin monetaria.
hay que actualizar la valuacin hasta el momento en que se abona la in
demnizacin.
11. - Cuando lie califica a la indenmi7.BCin r.:umo imegml, tal afirmacin ~e
ha de completar con otra que dice asr: la compensacin ha de ofrecerle al e,;propiado un equivalente econdmico que le permita. de ser viable. adquirir otro bien imi
lar al que pierde por causa de la expropiacin. ~n otras palabras. ya dijimos que la
expropiacin 00 debe empobrccer. pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no admire dedllcciones ni puede gravarse con
impllestos.
12. - Asimismo. debe abollarse infereses respecto de la suma dineraria
indemniz.atoria. correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha COrrido entre la
desposes16n del bien y el pago (por lo que. si no hubo desposesin ni ocupacin del
bien por el c,;propiante. no procede pagllT intereses).
U6
137
18. - Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eontcndoso expropiatorio". La relllellcia tiene carcter 'consl ilulim". porque t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad.
La expropiad6n In\'crsu
19. - Una fomlll cspccial de expropiacin es la cxpropillcin "inversa", a la que algunos apodan expropiacin "indirecta" () "irregu lar".
El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiacin como "inversa" significa
que el procedimiento expropi atorio opera al revs: es el expropiado quien
demanda al estado \!n cuanto expropiantc cuando concu rren las situaciones siguientes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pblica respecto del bien.
pero b) el ex propiantc 1/0 inicia la accin judicial expropiatoria. y e) hay
cOllductas dd mismo expropiantc quc implican desposeer al expropiado.
u ocupar el bien. o impedir cl librc ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujCto a la expropiacin que no se
cfe(.1i\'iza.
1:\8
139
LA EXPROPlAON
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponibilidad en el goce de su derecho.
sea. no lleva a cabtl la expropiacin. Vencido ese plazo. la potestad expropiclarla incumplida se extingue.
20: -
La rf,roc"CSin
21. -
aun S I no estuviera prevista y regulada en la ley, habra de recibir operatividad y aplicacin por pane de los jueces.
El abandono
. ~3. - Queda todava otro instituto, que es el abandol/o de la expropwcln. Se parece a la retrocesin, pero liene diferencias. Veamos.
El abandono se oonfiguracuando, despus de dictada la ley que caliJic~, a UI/ biefl o a varios como afectados a la ulitidad pblica, el expropiante
deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O
CAPtlUlO XVlIl
LA TRIBUTACION
La ~tctividl.td financiera del estado y el poder tributnrio
l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pblica- que se
exteriori za en la oblellcin de recursos yen la realizacin de gastos, apareja. recprocamente. la recaudacin fiscal y laafcctacin de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu.:in. Y lejos
de indt:pcndizarsc del ordenamiento jurdico, tiene respecto de l carcter
instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan ciera apuntan a hacer viable el funcionamien to integral del estado democrtico en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS.
2. _ En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad financiera a tenor d? pautas como:
a) el desarrollo huma"o; el desarrollo econmico-social: el equilibrio en t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:
b) la solic/aridad;
e) la
e) la generacin de empleo;
t) la produclividad de la economa;
I 1,
142
COMPfll\'DIO
4. -
En sentido amplio la tributacin fiscaJ abarca el sistema de impuestos, tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comnmente se (Jama
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias.
5. - lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como
por cj., los aportes a un rgimen jubitatorio), por lo que suele dcnominrselas COIltribuciones "parafiscales".
143
LA TRlBUfAGN
I d'
?~~~~U~~~~;~U~:~i~~~: i~r.~::~~:~~~1u~:~~~;~~:~
ga el congreso. ,y ~e~ion~
L:
cr~lerio
que e;:ab~~g~!~~~I: ~~;~:
ras de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e.
:iSCriminacin est prohibida si el
144
la pmgresil'idcu del
impue~lO.
lClTi!orialmClllc diferclllcs.
12. - Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confiscatoriedad y finalidad) se relacionan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria
debe ser razonable. las discriminaciones tambin. al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Adems, en orden a la pollica fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
rccaudacin de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc
la comunidad.
13. - Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o
grupo social (parcialidad) en beneficio de olro sector o grupo (parciali-
LA TRlB uT.... a N
145
dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser ge~rales y uniformes se est seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos.
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando determina quincs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o e~l ,!l1~OS de hace.rlo.
ni al njar de antemano el destino especlico. o los bcncllclarlos de la recaudacin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. _ Se Uama relacin fi scal o tribularia al vil/culo juridicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto afec~adO po.r el
tributo. La obligacin fiscal Q lribularia es la que pesa sobre dIcho ~uJeto
obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de d~lr (gc.neralmente dUl~ro)
se completa con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhgacin de pagar se denomina "deuda tributaria".
.
El sujelO acri\'o en la relacin fiscal es el ~stado-fi~o. El suje.1O ~)aSl
vo t::;S el comribuyellle (o el agente de rClencn a qUIen la ley obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechs de si.gnificacin econmica. que la ley describe como lal )' establece como ongen
de la obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo
momento (por ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIn, el hecho
imponibtc es el "despacho a plaza" dcl arculo importado): y h.ay h~chos
imponibles "de ejercicio". que abarcan una serie de hechos o SItuaCIOnes
durante el lapso que la ley dctermina (IXlr ej .. en el impuesto ,3 la renta o l~
ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl': dI.; ser anual).
16. _ Personalmente decimos con mucha conviccin que es in~sritllc~onCl/
convertir en hecho imponible -y por ende, gravado- a las manifestaCIOnes de ~Iquc
za que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro esta~. lo que ocu~e allmponer tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en ~I
extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell SI~ t~m
torio, y que d hecho imponible debe radicarse dentro de l y no fuera de sus mutes.
147
LA TRJnUTAClS
que sta manifiesta y fonnaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago.
146
el
19. - La llamada Iibenad fisc(1 nos Ucva a inclinarnos personalmente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea. apoyamos en el principio "in dubio contra fiscum",
20. -
Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retro-
activas, por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay derecho "adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej .. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciacin del perodo. pudiendo dictarse duranle su Iranscur-
24. - Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San Jos de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarqua constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete" est
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonabl.:mcnle rpido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
justiciable, incluidos los de ndole fiscal.
')s. _ l.a Corte Suprema abandon en 1977 un principio <lue habia establecido entre t 973 Y 1976, co nforme al cual la act:injudicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, haba sufrido
un empobrecimiento.
so.
21. - El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. - La creacin y aplicacin de tributos queda sometida, como todos los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal control puede recaer en: a) la imposicil/ de contribuciones por el congreso; b)
la recaudaci', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad , la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
poHlica riscal . ni los efectos sociales. econmicos. fiscales o polticos.
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el eSUldo federal y las provincias. Adems, despus de la
refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconocido un mbito de autonoma en el que cada constitucin provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonoma en el orden econmico y financiero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
por delegacin provincial sino de carcter originario). No hay que olvidar.
asimismo, que el rgimen aulnomode la ciudad de Buenos Aires tambin
lo presupone.
27. - La constitucin siempre previ en su (lrt. 4 cules son los fondos dcl
f('soro Illlcion(ll, y cil entre ellos a los derechos de importacin y exportacin (impuestos aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
148
149
LA TRlBUfAON
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu-
yeme est seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contribuyente "de jure" transfiere la carga tiscal a terceros como contribuyentes
"de facto",
La referida dualidad se describe as:
A) ImpuesTOs
direcLOs
B) Impuestos
il/directns
La coparticipacin
La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco reglamentada, y ser aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la copartici pacin prevista en el inc. 2 del
nr!. 75 no es facultativa sino oblig(lloria , de modo que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.
Segn el inc. 3, pueden quedar fuera de la copanicipacin las cont ribuciones a lasque el congreso les establezca asignaciones especficas por
tlem]X) eferminado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipacin).
En el inc. 2 se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la
fiscalizacin de lo que dicho inciso establece. La ley que lo organice habr
oe asegurar la representacin de Ladas las provincias y de la ciudad de
Bucnos Aires en su composicin.
Desck antes de 1994. la constitucin material ya conoca el rgimen de coparticipacin mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
La clusula comerctl
Los impuestos il/directos ext enlOS (aduaneros) no entran en la coparticipacin, en tanto son coparticipables los indirectos memos. y los directos (pero estos ltimos mantienen los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2 del arto 75: por tiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad comn y el bien general 10 exijan).
_ 30. - La ley-convenio tiene al senado como cmara de origen. A'iimismo, la constitucin garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la coparticipacin, y en materia de su distribucin prescribe que se har
en relacin directa a las competencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
150
CAPiTuLO XI X
LOS DERECHOS SOCIALES y EL mABAJO
El adjetivo "exteriore.,," no liene scmido geognifico o terrilOri&I, porque aduana.< exteriores ~n [as referidas al trfico intcmacional, asi como las "interiores"
(rrohibida~) son las referidas al trfico interno.
El conslitucionalismo social
Desde la primera postguerra del siglo XX cobr nacimiento y
auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escritas una tledaracin de derechos
sociales v econmicos. abarcando la educacin. la cultura. la familia, el
Ifabajo.l asociacin profesional o sindical. la propiedad , la economa, la
minoridad, la ancianidad. la seguridad social. etc.:
b) asume regulaciones de la "cuestin social" que atiende a la relacin
ent re. capital y trabajo, los factores de produccin. los sindicatos y el estado, la situacin del hombre en runcin del trabajo, cte.:
c) acusa una tendencia a remarcar lafuncin soc;al de los derechos:
d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/mico en el que
se remuevan los obstculos que impiden acceder a una igualdad de ojX)rtunidades y a un ejercicio efectivo de la", libertades y los derechos.
1. -
152
y El. TlI.AnA.lO
153
lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son tambin titulares
del derecho de trabajar.
El e.rmmjero que pretelKk como habitante titularizar y ejo.:rcer el ~rec!lO ~
trabajar debe llallarse legalmente radicado en el pas para colocarse en ~Ie de Igual
dad y sin discriminacin alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicaCin temr:ma, cabe limitarle su aclividad al mbito ocupacional y p?r el lapso para el cual
El derecho de trabajar
4. - Nueslra consulucin histrica no omiti consignar en el \:allogo de derechos, a favor de habitantes y extranjeros. el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de
ser una mcrcanca. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se comprometen la vida. la salud, la energa. la subsistencia y la seguridad de la persona que trabaja, Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
expoliar ni enajenar a la persona.
5. - El derecho de trabajar implica. en primer lugar, la disponibili
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se desarroUade rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad elegida Si la actividad se desarrolla en relacin de dependencia, aparece el
vncu lo. la relacin o e l co",r(l1O de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo econmico.
Por supuesto que las polticas sociales del estado han de tender al
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
estado. El art. 75 ne. 19 primcr prraro sealaejemplificativanlcntc una
serie de parmetros que es huellO releer.
6. - El sujeto actillo del derecho de IIabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, pcrsonasjuridicas (o sea. entes que no son hombres)
pueden desarrollar tambin una actividad comercial, indusuial, etc.. equiva-
b I
de de5cmpleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
riesgo de desocupacin, dcsc.mpleo, o paro forzoso.
.
El derecho judicial
154
155
VI estabilidad
El artcu lo 14 bis
. 9. ~ 131 un. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957.
deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJein, y debe depararla
la ley; e) la le! debe "asegurar" fodo lo que el citado artculo cnUlilera; d)
la eompcten~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio:
El plexo de derechos
10. - Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse M:
a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y equitati vas;
. b). Remulleracin JUSta. comprensiva del salario mni mo vital y mVI l; de Igual remuneracin IX)f igual tarea, y de participacin en las ganan-
11. _ El empleo pblico cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla diferencial respecto del empleo privado. Es la que atafie a la estabilidad.
Vimos que en el lineamiento recin sintetizado ligura la proleccin
c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el empleo .pblico la ~ey
debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ,Qu alcan~ tiene la aludida
diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o formas: lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
la primera apareja proJibicin para el empleador de despedir (sin justa
causa), y obligacin de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no
prohbe el despido. pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
indenmizar.
Trasladada la cuestin al ano 14 bis, parece que para el empleado
priWldo la ley no est obligada a establecer la cstabilidad .propia, pero
tampoco impedida de acogerla razonablemcntc p~a ~etenmna~s tipOS,
cluses o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocablo "proteccin contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente
certeza que ac se la utiliza comu equivalente a cstablhdad propia; o sea.
para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su empl eo al cesante, de modo que estanamos
antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (pblico)".
12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
principio. la ley no puede establecer ta estabilidad propia en el empico privado: b) et
art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico pbliC't'
156
El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a!
, l ~, ~
e as
lectivo pucde rebajarla.
-,
.,lOCO e COlllralQ co
,
,15" -
parl",~
di~lninuirla
coleclivos se suborJinan a la legislacin laOOml ~~ o ~~en ~ u bllco en cu~nt O sta les significa un piso que. como mnimo. es ~ nd~s~)JUbl c (susceptible de ser elevado contractualmen tt:). los COI//ra/as mdmduales de trabajo no pueden d i~minu"'lo qu,
e como PiSO
.
provIene de la ley o de la conlral acin colectiva,
.
16" -
Si
"
La fuente intermlcional
I ~.
~a:jos
I raJados de derechos humal/os con jerarqua consti IU.C I ~~~ ~ay C ~~USU Ia." q~c versrul sobre temas y aspectos vinculados <:00 el
tr~ba!o. cabe ~ Ila r. espeCialmente. el Pacto lntcmacional de Derechos EconomlCOS, Sociales y Cultural es.
En
A~nque
157
La "tle"ibili1.acin" laboral
19, _ El derecho constitucional debe estar alerta ante lodo 10 que.
desde la llamada "globalizaein" de la economa proyecta "fl exi bilizaciones" laOOrales que rien con lodocuanlO la constitucin ordena en el mbito del derecho del trabajo,
CAPtnlLO XX
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarn al tr<lbajadar" una seric de derechos all mencionados, aparece el prlnclpib de "organizacin sindical libre y democrt1tica. reconocida por la simple Inscrip
cin en un registro especia''',
Wla husma
160
5. - En nuestra cOllsl iIUciIlIlUlltmal. la casi tOlalidad de los regme~les legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis. y lejos de in stitucionalIzar la democracia sinJical pluralista ha consolidado posiciones jurdi~as exd~ycn.tes o dominalllcs y. para peor, hasta con fuerte presencia polIICO-panldlrla de las asociaciones con personalidad gremial .
161
6. - El prrafo segundo del arto 14 bis que venimos comentando enumera Ires derecbos reconocidos a los gremios: a) la tme/g(l. b) la concertacin de cOl/venios coleclivos de trabaj o, e) el recurso a la conciliacin y a[
arbitraje.
La huelga
7. - La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de
1/0 trabajar porque e[ sentido con que [a constitucin lo consagra es el de
una abstencin colec/'{I de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos
=.
FE
__
163
La sentencia que ami/e calificar la huelga ~segll lo ha dicho la Corte- est viciada de arbitrariedad.
162
11 . - Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de trabajo son los siguientes:
a) La huelga l/O produce automticamcnlc la ruptura del contrato JaboraL sino que lo suspende;
b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuelven puede despedirlos con justa causa:
e) mientras la relacin laboral est suspendida por la huelga. el cm-
no se h~lIa obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestaCi n del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a numerosos pomlcnorcs:
15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial) la titularidad del derecho a concertar con\'e!lio~ coh.,<:t i vo~ no ha de
monopolizar en esa entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.
d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lcitas a cualcsqukm conductas de accin directa. pudindose sancionar las que incurren en excesos. y
16. _ El conveniocoJcctivo nodebc menoscabar derechos ms favorables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden pblit.'O. o
de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribuir a un sindicalo con cuotaS u obligaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
viola a dichos trabaj adores su derecho de no asociarse.
plc~dor
La cOl/lrataci6n colectiva
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el ano 14 bis da recepcin al llamado "poder I/ormativo" de
/(~s asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo significa que medl<lIlte.la contratacin colectiva se crean normas de carcter general y obligatorIO.
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanismo que se dirige a deternlinar cul es la asociacin sindical que representa
al personal que trabaja en una empresa. en un establecimiento, n en un
164
165
corporar.
a dicho personal,
'
Lo cOl/ciliaci6/1 y el arbitrajl'
La representacil/ sil/dical
21. - El arl. 14 bi s dispensa. adems, garamas necesarias a los trabajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su gestil/ sil/dical. Tales garantas se extienden a la estabilidad en sus empleos.
Es una tutela al trabajador en mrito a la funcin gremial que desempea.
Los sujetos protcgidos son sie mpre trabajadores que invisten alguna
represel/tacin gr('nta!. sea por ocupar cargos electivos o representati vos
en asociaciones sindicall!S O en organismos que requieren representaci6n
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros
de comisioncs intcmas, o por ocupar cargos si milares de naturaleza gre
mial.
22. - 1.a ley tiene que ser nl<Xkrada y razonable en el alcance y los efcctos
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tOmar en cuenta qUl;': d marco
completo de la garanta sindical tiene no slQ carct,-'f subjetivo o ~rsonal. p~ ,el
trabajador rcpre~cntatlto::. sino adems caricter sindical, por el cual su \'lOlaclOll
incurre en lo que se reputa "prctica deslt~(I/".
Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers..:
un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "antejuicio" ante un organismo administrativo.
CAprruLO x X!
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
l. -
cial.
La expresin "seguridad social", muy en boga en e l vocabulario jur-
o infortunio, enfoques ms amplios incorporan eventos (como la matemi dad y las cargas de familia) y silUaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).
2. - En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad
social. que se exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujc
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que stos deben contri bui r O
aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos tienen Olras fuen tes).
3. - La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-
168
LA SEGtlRIDAD SOCIAL
IIIOS dI! 111 S~8l1 ridml social que cuentt:l\ con fondos propio~ para finallciar y otorgar
los beneficIOs.
4. - Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constitucin, la legislacin queua desarrollo a la ~guridad social del all. 14 bi~ integra el llamado den;>cho COI/l/In; o sea,
no es derecho kdc:ra1.
'
del bien de familia. la compensacin econmica familiar (que es elllam;::do salario fa miliar). y el acceso a una vivienda digna.
7: - Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo
de entidades nacIOnales o provinciales con autonoma econmica y financiera. En cambio, para lo que latamente se engloba en la cx.presin "bcnelicios de la seguridad social", consigna que el eswdo los "otorgar".
Esto ltimo suscita la duda de si siempre es el cstado el que delx: haCe!"S"; car~o de la cobertura y dd pago. Segn la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden
estar a carg~ de.l en~r!eador.. Asimismo, implantados regmenes jubilatorios surgidos de la prl\'atlZacln del Sistema, afirmamos q ue su existencia no es inconstitucional en la medida en que subsista tambin un rgimen estatal: pero, ademls, aun
~ara e l s istema privado, el estado no puede abdica r de su rol de pr()(cccin y garantIa.
En suma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literaltI.leme, que es e l estado el q ue siempre y en lodos los casos tk llo; que concederlos.
Slll? que e l estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede deja r que
entIdades no estatales te ngan a su cargo la concesin y el pago <k los beneficios.
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, cI ncleo bsico de la seguridad social est compuesto JXlr las jubilaiones y pensio nes,
a las que el arto 14 bis obliga a ser mviles. Es la nica norma expresa
169
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL
170
17\
12. - Cuandocl arto 14 bis prescribe Que no puede exist ir super)osici'l de opones. hemos de en tender -segn la Corte- quc la prohibicin se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o ms sistemas de seguridad social ; pero nada obsta que quien
cumple ms de una actividad pague apones jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regmencscorrespondiemes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposicin" pero no la "mulliplicidad" de
aportes.
13 . - Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad
socia! ha de tomar en cuenta que las personas que deben eolizar han de tener una
razonable relacin con aquel sistema. Por eso, se reput inconstitucional que el
sector de comerciantes e ilxJustrialcs que venda instrumental usado par los profesionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsin que afiliaba a
dichos profesionales.
Las provil/cias tienen competencia para dictar su propia legislacin local en materia de seguridad social para sus empleados pblicos y
14. -
17. _ Si de la exgesis de la normati\'a constitucional emi~aJn).s a la consti/lldn lila/erial, los datos de la realidad dejan lamentable te~tnromo de que I.a
seguridad social exhibe mltiples insurtciencias, tanto ~r accl~n cO!~o p?r onll6 y que muchas de esas insuficiencias se han converhdo en Itlconsfttucwnales.
~ ~i'Iero el "oto del juez Fayl en el fallo dictado por la Corte en el caso "CIl<x;obar",
del ao 1996.
--------==-
CAf'l1.1LO XXII
2. - Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos polticos a los dcn~
ehos que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
entendemos que los derechos polticos sollllllcs nicim'lCntc, cuando: a) los sujetos
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades polticas n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los plI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
o tra fina lidad q ue la poltica.
3. - La mejor ubicacin actual de los derechos polticos y del rgimen electoral la brinda la democracia participa/ira. La participar.:i<n convoca al protagonismo activo de personas y agrupaciones. que dinamiza al
sistema democrtico desde su base popular. Tal participacin no se reduce
a los actos electorales. sino quc alcanza a "as infonu(lles que dan prcSCIl da a mltiples intereses a travs del ejercicio de derechos que no son polti cos pero que pueden revestir finalid ad roltica (peticin. reunin, expresin. asociacin. ctr.). De CSIa manera se logra. entre otfas cosas. que la
sociedad conozca y controle las ofen as y los programas electorales.
174
175
porque. adems del sufragio. abarca al proceso decLOral en looa su secuela y dcsarroJIn para exigirle e impri mirle legitimidad .
En e l marco del c Uerpo e lectorat y del dectorado activo no cabe incluir a 101i
rganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competencia
para designar a portadores O integrantes de dichos rganos.
6. -
ge". como dependiente de la forma y manera en que los gobemantcs acceden al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza .
El aClualllrt. 36 de la constitucin tiene mucho que ver con el tema.
en concurrenc ia con el arto 22.
10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjero.l no naturalizados argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs
deben merecer la litu laridad del derecho a vota r. porque en la mcdida quc forman
parle estable de nue.~lra soci,..dad poseen inters en cuanto se reCiere al gobierno del
estado.
/\. la inversa., los ciudadal1Qs qlt! IIQ SO" IlClbiluntcs de nue.~tro l.'Stado poRllle
no vin!ll ac, no deben ser e tectores de autoridades argentinas. y ello por la muy
simple razn de q ue si la constitucin afinna en su arto 45 que son elegidas por el
" pueblo', hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la poblaci n de OlIO CSlado.
Discrepamos. por eso, con la solucin que en 199 1 adop l la ley 24.007.
ehos y obligacionc, y que opera \,:OIllO Wl3 tcnica que se utiliza para que
18. - A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;!OS ciudadanos" presenten n-oyectos ele ley en la cmara de dipulados, a los que el
congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
116
Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asumire! deber de efectuar una buena seleccin con base en la idoneidad a que
recin hicimos referencia.
15. -
16. - Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/eccil/ de gobcmantes no implican proscripcin ni imJX!dimento violatorios
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994
177
Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os internacionales.t ributos. presupuesto, y materia penftl.
F.1
ppul~r,
congre~o
re~lamentri~ q~
la l!liciativiI
Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada". o sea, d proy.;cto llley
que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado.
19. - Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslableclcndo que a iniciativa dI! la cmara ~c dipulados el congreso podr someter a
consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
si el voto popu lar es afimlativo, el proyecto queda convenido en ley y su
promulgacin scr automtica.
Se arhitra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'~lmlfe.
para la cual el voto nocs ohl igatorio; la consulta no vinculante puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la rephlica dentro de las
competencias de cada uno.
El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lgica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustradas a
ta consulta. te alcanzan las mismas prohihic iones que para la iniciativa popular
consigna e l :lrt. 39.
178
CAl'tnlLO
XXlII
"
mientos, descripciones. ubicaci n constitucional y garantas de los partidos como propios del sistema democrtico.
LSO
5. - La rcgla n~ll[ aci{i n legal y el control de los partidos en UlI marco W rdZO
nb ilidad constitucional puede llegar. excepcionalmente. en situac iones de peligro
r('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrtico, a negar el reconoci mienlQ de uno o m~ s
parlidos rei'lidos COlllal s is\ema. o a cancelar el que se les haba deparado. Iodo lo
cual presupone que e l estado asume un control "cualitativo" (o doctrinario) de los
pal1idos.
No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo!li
l.1!1dosc con el sistcrlu dcmocr~tico. tiende a su destruccin mediante lo que Du\'crgcr
Ilalll.illucha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democracia c xig<: qu<: la "lucha" pol1ica se dcsalTolk "dentro" del rgimen).
COl/lrol jud':ci(lle~.
7. _ l:'u .;;uatllo al ~(lt! rtori u de pautas que sobre los partidos regi~lra d ya
mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d diseo oclrinario con que describimos la na tu ralCla y la funcin de los partidos uos
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as, delinear la inlermedialI
quc, <:11 cuanto muili{/~s del estado, cump len cnlrc gobernantcs y gobernados.
El artculo 38
L81
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la nominacin de candidaturas para cargos pblicos electivos.
11. - Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
tomo de la nominacin dc candidatos aludida en dan. 38, el art. 54 consagra expresamente que para la composicin dcl senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor nmero de \'OlaS y /a resfUllfe
al que le sigue el/ nmero de \lOtos. Dc esta forma, para la formacin del
senado parece claro que la consltucin depara a los partidos el monopoli o
de las candidaturas .
182
13. - Del panorama expuesto se desprende. con carcter de principio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
deparaeJ mbito de su creacin y funcionamiento libre y democrtico.
CAPhuLO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
L - Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clsico
procuro desde su inicio organizar al estado en defensa de las lilxrtades y
los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar
al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se arm para
proporcionar seguridad y garamas, tal como lo testimonian las dos par
2. - Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico gara11liza las libertades y los derechos, la acepcin ms restringida de lo que es
"garanta" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al esUldo en proteccin suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la situacin anterior al ataque. o para compensarle el dao sufrido, sin
dejar de lado la sancin al transgresor.
El derecho de la jurisdiccin
\84
185
en admillis(rtlr justicia, y que est a cargo de los rganos del poder judi-
cial. Lo que en rigor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a
un tribunal. seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso). el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. - Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay que
recorrer en segu ida las c tapas del proceso. para culminar en la se1llenc;a
que resuelva con j usticia la pretensin del justiciable.
5. -
tiene derecho a que no se excluya compulsivamenle la intervencin sufi ciente de un rgano de l poder judidaJ.
6. - La de/el/sa en juicio c:xige. entonces, una instanci ajudicial como
mnimo cuando se trata de resol ver controversias entre paniculares. En el
proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque as lo exigen t ralados
dcderecho..'1 humanosconjerarqu a constitucional: esto significa que ha de
ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superior.
lacin.
11 . - La garanta de los "jueces naturales" tiene cJ siguiente significado: para cada causa o proceso jurJ icial "su" j uez natural es el tribulla!
12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la ullidad de jurisdiccin, que radica exclusivamentc en el poder judicial , con tus solas
eltcepciones de los/ueros reales y lasjurisdicciolles especiales (para cuyo
caso siempre debe queJar expedita una ltima va de acceso a un tribun al
judicial; b) la igualdad de todos ante lajurisdiccin. lo que elimina a los
jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo.
186
187
juez natural.
20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no son inconstitucionales ni vulneran la garanta del j uez natural. E.I ms importante de ta les
fueros es la jurisdiccin mili/ar. para cuya constit ucionalidad la Corte e,;ige que
sus sentencias sean susceptibles de revisin por un tribunal jud icial.
La sustraccin prohibida
La inmunidad de declaracin
La inmunidad de arresto
24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de
188
I...ASOARA.w IAS
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl usula del ano 18 no define cul es la autondad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio, solamente lo es
bi{(/leralidad Ocontradk:cin. para que cada una de aq ucl las panes t.t!nga
derecho de defensa y de control de los aclOS procesales propios y ajenos; e)
el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede apar~
. Nuestra Cone tiene dichu que las dos nicas fi gu ras que en la consti.
tucln dan b~sc a la privacin de libertad son el proceso pellal y el estado
de .tilio (ver, para se. el art. 23).
dad po~/{;UlII~ la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en ca;o~ muy especiules Je
u~~~n_CJa. ~dehto~ 1/1 rra~clI!ti,. i~diCio ~'chcmcnte de delito) COI1 la hligacin de polh;J!h de inmedIato a d1Sposlcln d~ Juez competente.
.
189
El debido proceso
. . 27. - El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es
/f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el ncleo y contenido esencial del debido
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a lajurisdiccin y a la tutelajudictal efcctl va.
28; ~ El esquema sera Sle: a) lodo jusliciable licne derecho a un
procedlllllemo que no es cualquiera, sino el "debido": b) si no hay ley
razonable.qu~ lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo; e)
en la tranUlacln tlel proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad
para su part~cipaCil/ til y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes
que coptroVtenen sus pretensiones Oderechos. el debido proceso ex.ige la
3 l. - Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la
inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte as en un
colllcnido del derccho de propiedad inviolable.
32. - Para dictar la semcnda, los jueces tienen obligacin de suplir
el derecho que las partes no le invocan que lc invocan mal; ciJo porque
as Jo establece el principio del "iura novit curia". En cambio, en CualllO a
los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes.
con miras a conocer la vcrdad material u objetiva.
33. - El debido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/flcia. cuando la hay. Se considera segunda instancia lactapa procesal que, a
L ASOAII.M'IAS
190
191
36. _ Actualme nte, ha ~:obrado auge cl llanladO dcn::cho procesal con."titucional. D ms bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominacin. se trata de e ncarar desde el derecho
constitucional IOdo cuanto precisan los derechos para cncarr~lI~sc
procesal mente ante los tribunales de justicia: vas, formas. procedlllucntos. garantas que den curso a los derechos para su defensa y su tutela.
'
instancias para llegar de esa manera hasta [a Conc Suprema es inconstitucional. a menos que est previsto y reglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional.
34. - Aunque los derechos y garantas estn conferidos a los particulares fn;nte al estado, hay que tener muy en daro que cuando el estado
liliga en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio.
La irretroacth'idad de la ley
CAPtruLO XXV
194
195
El proceso penal
1l9).
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua constitucional para reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fu e ilegalmente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la resxmsabilidad del
estado por error judic ial slo es "jable una vez que el acto judicial originame del
daflO es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
El artculo 118
5. - Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es consLitucionalmcnte viable para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -confonlle a tratados de jerarquia constitucional- significa que la privacin
precauloria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razones preventivas que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duracin de la
pd vacin de libertad ha de ser razonablemente breve. La ndole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por s solos un motivo
razonable de detencin preventiva.
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
10. - El art.l 18dispone que los juicios criminaJes ordinarios se terminarn por "jurados", luego que se establezca en la repblica esta institucin. Hacen 13.mbin alusin aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elstico
para decidir en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados. 10 que de ser asr no permitira afirmar que la inexistencia deL jurado
equivale a una omisin inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de
hasta cundo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or
del congreso, porque en algn momento se habra de reputar extinguido y. por ende,
configurada la inconstitucionalidad por omisin.
"
197
196
12. -
ra de/territorio argemino "cOntra el derech o de gellles", el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgicamente debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete m territorio argentinu, puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
en ambos supuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes. equiparables a los de lesa hll1/Unidtld.
El principio de la ley pe/lal ms benigna. que la CarIe consideraba de rango solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde
1994 jerarqua constitucional por emanar de tratados que por el arto 75 nc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal ms benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" ms benigna es uffraacliva.
17. -
18. - El principio del " /10 11 bis in de"," tambin cs tomado en cuen
la por tralados con jerarqua const itucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, segn el Pacto dc San Jos de Costa Rica el inculpado "absucl
to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. mientras el
PaclO lmemacional de Derechos Civiles y Polticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constilucional, opinamos que el "non
bis in idem" abarca la doble hiptesis de una anterior absolucin y una
anterior condena.
19. - En materia de poltica crimi"al, a menos que se trate de delitos que estn previstos y tipificados cnla constitucin, O que tienen fucnte
internacional. es el congreso el que escoge razonablemente cules son los
bienes jurdicos a los que va a dar cobertura pellal median le la il/crimi
nacin y sanci" de conduclas que los lesionan. lncriminar o no incrimi
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido Que el COI1-
198
199
greso puede incurrir en lcol/slitucionalidtld, lo que acolllecc en cualquiera de los dos campos: el del tipo penal, y e l de la sancin penal. En el
primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al mbilo
de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, convirtiendo en
delito la tenencia y el (,.onSumo personales dI! drogasen dosis mnimas): y
en el segundo cuando la pena no guarda proJxxcin razonable con la conducta delictuosa.
'
24, - Hay tratados de jemrqufa cOllstituciolla! que prohben la tortura. y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
CAPlruLO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
2. - Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJitorias. Mienlrl a los dere-
chos se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.
3. - En el derecho constitucional se hQ acuado la expresin "poder
de polica" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide segn dos conceplOS: a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados
Unidos. incluye en el mbito del poder de polica a rooas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio, s610 incluye las limitaciones que, con un objetivo bien especfi co, tienden a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la segu ridnd pblicas,
4, - Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del
t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresin "poder
de polida", Si se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomina-
203
ci6n especfica, porque nos hallalllJs ante una porcin o un segmento dd poder
202
o;:statal.
5. -
lad de dictar normas, sino que ru1adc todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.
6. -
En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que tiene sealado la jurisprudencia de la Corte: la
emergencia /lO autoriza el ejerricio de poderes que la constitucin /la
acuerda a los rganos gubemamemales, pero proporriona ocasin para
que los cOllcedidos se empleen COII Ufl ejercicio plello y a menudo disti,,to del ordiMrio.
7. -
8. - En los tratados de derechos humO/lOS con jerarqua constilUciona! existen previsiones limilaljvas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San Jos de Costa Rica contiene una clusula
genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn limitados
por los derechos de los dem(s. por la seguridad de todos y IX'r las justas
exigencias del bie.tI comn en una sociedad democrtica Las restricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de inters general y con el propsito para el que han
sido establecidas (an. 30).
Las situaciones de emergencia
10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio-nal . encontramos en la L'Onstitucin formal I a mencin de dos emergencias:
a) la guerra (ataque exterior) y la cOllmocin imema; y b) un instituLO de
emergencia comn ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de !.UCera" como instituto habilitado para una emergencia blica no Ctlsta expresamentc ni tiene denominacin. pero surge implcitamente de!as competencias previstas para el caso en los ans. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
13. - El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergencia se bifurca as: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, reforzando las de un rgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas
que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as.
14. - Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor
se corresponde con las nonnas existentes en la constitucin -o no-: y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parmetros de
razonabilidad y limitacin que las justifican -o no-.
15. - Hay, segn la Corte, condiciones nnimas para la validez constitucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacil1
real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de inters so-
204
medida de emergencia.
205
Wla dc las dos situaciones recin ciUldas debe poner en peligro el ejerci
cio de la constitucin y de as autoridades crcadas por ella; y b) debe
prtXlucir perturbacin del orden. O sea que no es suficiente que hay~ alaque exterior o conmocin interna, porque adems han de concumr los
requisitos que acabamos de enunciar.
22. - Cuando la cauSal radica en el ataque exterior, el estado de si19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argcntiuo
no omitirnos postular que la llamada ley mnrcial con sujecin de los civiles a la
justicia militar no solamente carece de encuadre en la wnstitucin, sino que 1(1
";0/(4.
El estado de sitio
tio tiene que ser dcclarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 jnc. 16) (si el congreso est en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la cOllmocin mema, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
est en receso. la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo - arto 99 inc.
16-. correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo - arto 75 inc.
29-; pero adems pensamos que cuando el congreso est en receso, el ejecuti vo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. - Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situaci" de excepci61/. con causales y
condicionamientos bien definidos;
206
24. - En la constitucin material, es uno de los institutos que en su~ aplicaciones sucesivas ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitucin.
27. - La frmula "suspensin de garantas" ha recibido diversas interpretaciones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces aadiendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa).
hasta la muy estricta que slo admite la restriccin de la libertad corporal mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis ms acertada es, a
nuestro criterio. la que en cada situaci/. concreta va a afectar Iimitati vamente slo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte illcompatible con
los fines que en aquella misma situacin concreta busca el estado de sitio;
y eUo. ms el cOl/frol judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugnajudicia!mente la medida que le ha sido aplicada.
28. - El de~ho judidtJl emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos que, en la actualidad. permite rescatar - aunque con modalidades y
alcances no uniformes- un mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restrictivas.
207
29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso ~a reglamentar por ley el estado de sitio, pero con parmetros globalc~ y l1l\ly ~e,lt~bles. ya
que cada estado de sitio tiene una flsollona muy concreta que es difiCIl captar
anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro.
..
En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa .(p~a
ese caso particular) establecerse qu derechos quedHan afectados: pero en mogun
caso et congreso puede inhibir o limitar la facu llad privatha. de.\ ?residente par.a
arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de razonabl
Iidad.
30. ~ Hemos de comprender que las limitaciones a la.liben~d corpora! y a los derechos tienen naturaleza de medidns de ~eguridad ~ Jams de
por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIsten durac..,n exagc
;::~:S~uiparable a la de una pena, han de ser descalifca~~sjudicia!men~e
y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la razonablltdad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso c?~creto en qu.c el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de.o.ng~nar unp~ll~ro
real y actual para el fin especfico que ese estado de SlttOtJellc en VIsta.
33. _ Ade ms. estanlOs seguros de que la facu~tad de arresto o traslado 11 0 es ~usceptible de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del
,
pms.
34. ~ En lneas generales bay que reivindicar la respollsa~ilitlad del
esrado por el dao causado a una persona a causa de la. ausencia de razonabilidad en una o ms medidas que la afectaron en su Itbe~ad O s~s dc({~
chos durante el estado de sitio. De ser as, surge el deber mdemlllzatorw
del estado.
CAPtruLO XXVll
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994
"
1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendi que el amparo no era viable
porque fa llaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
a seguir.
3. - En 1957, elleading-case "Siri" acogi6 un amparo contra un acto
de autoridad pblica. A la Corte le bast afirmar que las gamlllas existen y protege" a los individuos por el solo Iecho de esta r consagradas
en la constitucin, independiememente de las leyes reglamentarias.
Esta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba
como tal en la cpnslitucin, sino que, aun sin mencin ni denominacin,
surga como va defensi va de los derechos cuando cra menester arbilrarla
por su rapidez y efi cacia en un caso concreto. O sea que el garanlismo
constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.
210
EL AMPARO
211
como propio del amparo "colectivo". AlU 5C aade que la accin de amparo,se podr intcrponercontra cualquier fomlade discriminacin. yen lo
relattvo a derechos que protegen:lI ambiente, ala competenci a, al usuario
y al consumidor, as como a derechos de incidencia colectiva en general .
En estos supuestos. estn legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, as como el defensor del puebLo y las asociaciones
que propendan a C50S fines. (Cabe entender que, aWl sin estar mencionado.
hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio pblico.)
de paniculares, y explay ms el fundamento que un ao antes haba expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de modo
acIOS
parable que se causara remitiendo /a cuestin a los procedimiemos ordinarios (administrativos o judiciales), les correspollder a los jueces
recurso de amparo.
5. - A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo
call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y
comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcgulndoselo como proceso sumarsimo.
9. -
6. - En esta elapa brevemente descripta seentendi que el amparo deba funcionar contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m
n On/las generales (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. No
obstante tal exclusin,lanto cn el caso "Outn", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admiti la procedencia del
amparo para controlar judicialmente s i una supuesta lesin a un derecho por aplicacin de ulla ley significaba que esa ley causante de tal lesin era contraria a la
constitucin --() no-.
212
El AMPARO
te.
12. -
caso en que la lesin proviene de una omisin incon.stitucional; o sea, de "no hacer"
lo que la constitucin "manda que se haga" (por ej ., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proyecta
lesin a uno o ms derec hos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponiblcs),
15. - Cuando la norma triplica la legitimacin del modo ya explicado, hay que enlender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la acciR.
16, - Tambin en este amparo del prrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-
213
18. - Aunque sin perJilar los rasgos lpk:os del amparo que es propio del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu cional que albergan innominadamente un proceso judicial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo,
CAPtruLO XXVIII
EL HAB EAS DATA
2. - "Esta accin" (a tenor de lo que dice el art. 43) podr interponerse por " toda persona" con el objeto de:
a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos. creemos que si no poscen esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
216
EL BABE...s DATA
ciollales c uando loma en cuenta que la (ute la mediante el habeas dala cobre los servicios infonnticos, computarizados o no, con toda clase de utili zacin, aunque no sea automatizada. si el soporte material de losdaloses
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnolgico, al tratamiento clcclrnico
de la info rmacin, al nujo ciberntico, elc., que han hecho necesario resguardar la
pril'ocidad personal elija circulacin de la informacin. De ah qut.: al encararse el
bien jrdico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad,
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la dignidad.la informacin "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminacin inform~tiva, la privaeidad, ele,
217
a) La informacin en regimos o ficheros referidos a la acvicld comercial, empresarial o fina1lciera de las personas, cuando su conocimiento parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida~
des similares;
b) La documentacin histrica destinada a consulta e infonnacin de
investigadores. estudiosos, cientficos y personas en general, con fmes vin
culadas a lo que cabe denominar como cultura social:
c) La de/ema ." seg uridad del estado. cuando en un caso concreto
deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales registrados.
7. - Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrsticas.
As:
a) como principio. la legitimacilI para promover el habeas data debe
reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona fsica como si se
trata de una entidad colectiva, una asociacin. etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del arto 43,
ste referido al habeas data reviste carcter de norma operativa, que debe
funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias:
c) es viable el comrol judicial de cOl/sluciol/nlidad de nonnas generales que puedan estar en juego;
d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados, o se pmmueve para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele.
8. - El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer
prrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qu dalos personales figuran registrados periodisticamcnte:
b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
e) incita a considerar como fuente periodstica a la que es propia de
lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social, com
prendidos los infoffimtizados.
9. - Los lratados de jerarqua cOllstitucional no se refieren cxpre
samente al habeas data, pero es fcil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rpido que debe dispensrsele al justiciable
cuando le resulta necesario.
c.~pfn1..0
XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
l . - El Ilabeas corpus es la garana tradicional que. como accin.
utelllla liberrad jisica o cor{Joml o de l ocomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario que se tramita en fomla dejuicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a entender que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad . o
que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (detenciones. arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, etc.).
Al dra de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legrtima o legalmente privado de su Iil>enad (por prisin preventi va, condena penal ,
elC.) tambin puede deducir un habeas corpus cuando se agmvlI/I las condiciones de su privacin de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el habeas corpus no intenta la recuperacin de la libertad sino el cese
de lo.f restricciones que han agravado su privacin,
2, - Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus
se halJaba cnla nonna del ano lB segn la cuall/adie puede serarreswdo
,fil/o el virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el prrafo
cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especlicamento.
3. - Las distintas categoras de habeas corpus son stas:
a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;
220
EL HAIlI;AS CORPUS
o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica:
efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del habeas COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
habilil<lcin cuando toma conoci mienlo por s mismo de la afcctacin grave de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irreparabk u de ser trasladada fuera del mbito de la jurisdiccin dcllribunal.
5. - La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes:
a) <.:uando la restriccin a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio, el
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto a dedo
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, segn dijimos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica no
judiciable);
b) c uando la limitacin a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
actn aplicando ulla norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas corpus est habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin
peticin de parte).
221
..
13. - En trawdos de derechos humanos con jerarqua constitucional hay normas que, sin usar a denominacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acciones de naturaleza anloga para resguardar la libertad
corporal.
CAPIroLO
xxx
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Internacional", aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizaciones internacionales.
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualqu ier otro convenio o
contrato intcmacional es el que propone excluir de In clltegol'a de 1U8 trallldo. a los
comeoios que qu..:dan sometidos al denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgn I.!l IIrt. 124 de
nues tra constitucin, pueden celebrar las provincias).
225
L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES
4. - En nuestro sistema, el aCIO de celebracin de un tratado es un acto complejo porque requiere la concurrencia de \'Qlunladcs de dos rganos: el presidente y
el congreso.
224
cj~utivo
que.
n. -
la aprobacin por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho IntcrnaciooaI revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra constilUcin.
14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC10 que
el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebracin.
a rati-
15. - En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacionalmente previstas) y de denuncia de los tratados (tambin prevista), se
JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervencin del
ejecutivo y del congreso.
La constitucin enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, dando participacin a tos dos rganos. Los de integracin supracslalaltambin requieren aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un lratado de derechos humanos conjcrarquaconsthucional es denuncia
doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe
hay que tomar muy en cuenta cul es la interpretacin que a Jos mencionados instrumentos les OIorga la jurisprudencia internacional.
226
227
conforme al cual una vez que uno o ms derechos ingresan a nuestro orde-
La reforma de J994
19. - Aun cuando al explicar la supre maca consti tucional (cap. 11)
ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora
reiterar ciertos lineamientos.
Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarqua constitucional l/O
estn incorporados a la constitucin, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con jerarqua constitucional , alude a "las condiciones de su vigencia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994. surgan
del previo reconocimiento o ratificacin que a dichos instrumentos les haba conferido nuestro pas; b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la reformaconslituci onal : e) condiciones en que subsisten en el mbito del derecho internacional. para lo cual
20. - Cuando en la misma clusulaseconsignaque estos insuumenlOS 110 deroga" artculo algu1/o de la primera parte de la cOlISlituci" r
que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articu lan en
el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tucin
228
229
25. - Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11mal/os eQII jerarqua cOflstiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo
nivel de la constiluci6n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. - Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como ncleo
del derecho internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con tndo lo que C1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl<UlOS
se re1iere a la proteccin de esos derechos.
27. - A la fecha. hay que ponderar como valiosalajurisp'udencia de nuestra
Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la 1wlllrc/Je1.U Jede"jJ de [os
tratados, tanto urgnicamo.:ute por su fomUl, como materialmente por su conteniw.
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho eomn en
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho ci\'il) es, no obstante, parte de nuestro derecho federal. Se trata de UDa cuo.:stin que, ms all de su
inters doctrinario, sune efectos en materia de recurso extraordinario.
de un organismo o un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consentida y aceptada por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la
Comisin lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Huma-
nos.
La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y
armonizar a la constitucin con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nuestroderecho interno (aunque slo sean supraJegales) y el derecho de gentes
han de merecer una interpretacin aplicativa que, en coordinacin con la
constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad del
plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la clusula constitucional
de los derechos implcitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.
e)
La integracin supraestatal
LosTRATADOS I"TER."'ACIONALES
dianlc tratados de imegracin. Ello en oondiciones de reciprocidad e igualdad. y con respeto al orden democrtico y los derechos humanos.
32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legracin. que suele reputarse derecho comunitario "primario", y el derecho comunitario "secundario" o "derivado", que se compone de las normas que emanan de los
rganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de integracin. Segn nuestro inc. 24. Que alude a "normas dictadas en su consecuencia" (en consecuencia de la transferencia competencial efectuada por
el tratado de integracin a favor de organizaciones supraeslulales). el derecho co munitario secu ndario o derivado tiene. al igual que el tratado de
integracin, jerarqua superior a las leyes.
33. - Es fcil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comunitario derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervencin
de ningn rgano de poder inlemo.
34. - Adems, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene 5eiialado respecto de los mecanismos de celebrocin y denuncia de los tratados de
integrac in.
231
230
36. - El arto /24 habilita a las provincias a celebrar "convenios I/temacionales" que no sean incompatibles con la IXlllica exterior del eSlado y queno afecten las facultades delegadas al gobierno federa] o al crdito pblico. Ello "con conoci miento" del congreso.
38. - Si bien decimos que ac no se trata de tratados intcmaciooalcs. creemos que a los tratados previstos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicables slIple/oriamt'nle las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta
integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho memo, o interprelar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.
CAPfn.,1.0 XXXl
El poder
l. - Lapane orgnica de la constitucin, a laque asignamos el nombre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado, Hayqueesl Nclurar y componer los rganos y funciones, y hay que
organizar lodo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobiemo.
El poder del estado es un poder sobre ho mbres, un /liando de uno o JXlCos
individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la colIIunidad gobemada, en la irreductible real idad dicotmica del mando y la o/w-
diencia_
2. - El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde y
proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no
se inco nulIlica sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Po r
esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
'divisin de poderes".
---------~..
.,
234
235
que es la pe~lla fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el "rgano-inslilrlll", como reparticin con una determinada esfera de competencia.
As, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el ''poder judicial" son 6rg(IIIO$institucin, que el orden de normas con rigura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los rganos-individuo del congreso: el presidente de la repblica es
el rgtl/Joilldil'iduo del poder ejecutivo: y los jueces son Jos rganos-individuo del
poder judicial.
El rgano-institucin ti ene un rea de competencia y un conjunto de atribuciones y facuilades. La competencia es la asignacin de "su"
funci n a un rgano-instilucin. El uso del poder "fuera" de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competellcia fa excepcin.
5. -
re,...
a")
236
e) En las relaciones
~Xl m'8anos.
237
en sus dos partes -<!ogmtica y orgnica- que deben interpretarse de manera annnica y compat ible entre s con el contexto integral:
e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como
su(lCrioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como de
fcnsade la consLitucin en s mismaeada vez que padece transgresiones.
c') entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no eS rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos. elc.):
bo) ningn departamento del gohienlo puede ejercer lcitamente otras faculta-
des que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aqullas;
e) es una regla elemental de IIUCSU'O derecho pblico que cada uno de los tres
altos poderes que forman d gobierno de la nacin aplica e intcrpre1a la consti tucin
por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente:
d) para poner ell ejercicio un poder conferido por la constituci6o a cualquiera
de los rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los ms COllduceotes para el
mejor desempt.:o de aqullos, siempre que no fu esen incompatibles con alguna de
lal' limitaciones impuestas por la misma constitucin.
14. _ La clsica expresi6n "divisin de poderes" -G.lnlO acabamos de verill sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y
fUllciones den/ro del gobienl(J.
No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separacin"
adicionales.
a) Recurriendo a M~urice Ilaw'iou, cabe hablar de res separaciones ineludibles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritualpropio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a''') el
poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como
tampoco ste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado en el estado democrtico, y el poderdeJ estado tiene que
ejercer rectora y control respecto del poder econmico -respetando razonablemente
el mbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divisin entre poder y sociedad, porque el estado democrtico deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs arbitra-
..
238
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona y de las asor;;iaciorres.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera.
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado federal y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despu~ de la reforma de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutnOIllO de B/lenos A res;
e''') la tercera, que es la clsico divisin de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los aadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterior oc. e ) dan
lugar a una cuarta divisin entre: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
La clasificacin de las
,
organos
funcion~
239
16. - Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
accinfilentes estatales do produccin jurdica (normas, actos, sc ntcncia~).
Dccilms esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie de fuenles "no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
tulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e)
los laudos arbitra tes.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rgido ni absoluto, y adnte excepciones.
20. - La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferid~ por otro poder; hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona
de reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de
reserva del poder judicial.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:
.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblka y su jefe de
241
24()
------
COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [ fUQONAL
242
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 Y3 del ano114, y las del jurado de enj uiciamiento para dar
trmite a la acusaci6n efectuada por el Consejo de la Magistratura (an.
11 5);
h) Obligaciolle.~ que se in/pulall al " poder ejecuti vo", como las del
j)
104:
k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los
arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Corte Suprema);
1) Obligaciolles que se imputan a los . goben/adores de provincia ",
como la emanada dcl an o128:
11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitucin fija un
plazo; as. el an o39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciati va popular: la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art.
10 1); las referidas en clusulas transilori as (6", para establecer el rgImen
de coparticipacin; 13", para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura: 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos quedaron incumplidos).
243
quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del arto 75
incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126. cte.
b) lIay competencias para cuyo ejercicio la conslilUcin parece COIlceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla.
As interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.
e) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial mente considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
sitio. o intervenir una provincia,
d) Hay competencias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo exprcsQpor la constitucin y que. si se ejercen fuera de l. violan laconstitucin; por ej.: el eSlado de sitio. la intervencin federaL el esLablecimiento
de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que daran'lCnte esl Irazadoen los arts. 23. 6
Y75 jnc, '1:', respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin //0 seala
condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra,
.. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al limitar el descmpei'lo solamente a dos periodos, y b) los cuatro aos
del perlodo hacen ellipirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo
244
91).
29. - Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al derecho imemo. con o sin jerarquaconsLitucional . surge la obligacin cOrlsr;luciol/al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del trata-
30. - Queda. fm almcOlc , la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones) conslitucionales que pesan sobre los rganos de poder como
prohibiciones. Es el mbito de [o que tales rganos l/O ';debell" hacer. Lo
que se les prohbe hacer es un lmite a la competel/cia.
A t! ulo cnunciati vo. pensemos en la prohibicin de censurar la prensa (an. 14). de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (an.
28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an . 25). de confiscar la propiedad
(an. 17), de imponer tri butos a la circulacin territorial (ans. 10 a 12), etc.
3 1. - Hade tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son /l/plciras (por ej .. la que pe~a sobre un rgano para /lO invadir competencias
de otro, la de /lO dictar sentencias arbi trarias, elc.).
245
El poder ejecul'o
247
110
El poder judicial
38. - En el poder judicial. adems de las modificaciones para la designacin y la remocin de los jueces federales (con el rgimen especial
que rige para los de la Corte) que surgen de la creacin del Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero
un a serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulacin
vigente antes de larefomla.
Js cotltroles
40. _ Se desparrama e n el texto constitucional reformado una serie de posibles controles, mtes inexistentes, algunos desde el miSD.:l poder, y otros desde la
sociedad. Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organismo Jiscalfederal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las
pautas que rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al arl. 75 inc. T'
(conforme a su prrafo sexto).
b) Se prev la existencia de organislIJ)s de control con participacin de las
provincias y de los usuarios y conS/lmidores para la tutela que a favor de los ltimos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecbo de inicialiva legislaliva popular (art. 39) Y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
37. - La refonna de 1994 ba institucionalizado Constitucionalmente tres rganos de control que personalmente reputamJs rganos e:ctrapoderes. Son:
a) La Auditora General de la Nacin (art. 85):
cal. Lo UlSIUO cabe decir del habeas dara (prrafo tercero del citado artculo) y del
ha!Jea.t corpus (plTafo cuarto).
el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla General de /tI Nacin ~obre el sector phlico oacional y la actividad de la administracin
pblica, respectivamente.
La descelltraliwci6n polrtica
En orden a la de;ccntralizacin polftica, la reforma presenta dos matices: a) explfcitamcnte reconoce la autonoma de los IIJunicipio$ de provincia (an.
123). y b) establece el gobierno autnom de la ciudad de BuellOs Aires, erigindola
en un sujeto de la relacin federal (art. 129).
4 1. -
El artculo 36 y el poder
42. - Consideramos quc cn la introduccin al estudio del poder halla
ubicacin el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994,
En efocto, es fcil entender que el orden instiWcional y el sistema democrotiro hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derechos. No en vano en el aft. 36 tambin viene encapsulado, con definici6n
expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genrico que incrimina las condUCllIS que lesionan al bien jurdico pena/mente tutelado en forma directa por la
con~titucin, para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder.
43. - El arto 36 procura ensear que el orden institucional y el siste"", democrtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y
de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
lA9
lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la
constitucin disea y establece.
Tambin deClara la norma que "esta constitucin" mantendr su imperio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y aade que taJes actos sern illsanablemetlle nulos.
Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de qu~ue, sC<\n t'jecurores
de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) la de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de falo")
los funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas: por Cllll, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'Cponsabllidad penal.
Las acciones peno les para la persecucin de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
p<lfa los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos
pblicos: y queda excluido el beneficio d~1 indl.lto y de [a cO/wlII/acin de pertas.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesin de facultades extraordinarias y la suma del poder pblico- reenva a su vez a la pena de la tlttill
a la patria, que se halla estClblecida en el cdigo penal.
La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en la
med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en
razn de estar tambin directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es vlido,
adems, argUir que es tirlllar posible de la llf:cifl cada cilldadllno. Yti que el prraro cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en l.
. 45. - Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
co"stiwcin.
46. - El penltimo prrafO del arto 36 define como contrario al sisfema democrtico al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve enriquecimiemo para quien lo cometa.
47. - El arto 36 aade que el congreso "sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de lajunci,,".
250
so. -
Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los mUllicipios provillciales y a la ciudad de Buenos
Aires. esta ltima como un sujeto de la relacin federal.
El lineamiento bsico es ste:
a) Desde la constitucin federal se reconoce en el arl. 123 la autol/oma de los municipios de provincia. con lo cual el disel10 del poder en
jurisdiccin de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aqul la. Puede decirse, entonces. que la autonoma municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder.
b} Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se complica; b') el ano 129 adjudica a la ciudad un rgime1/ de gobiemoaUI1/0filO. con facultades de legislacin y jllri.sdiccil/; pero, b"} para resguardar los imereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el congreso debe dictar una le)'.
251
Co~~..nlo
252
DE OI:.RECHO CO:>lSrrruaO:-;'AL
52. - Nuestro dercchoconstitucional matcrial ha acuado unacspecal situacin de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que corresponde a las pocas defaclO, y su ubicacin se
encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe
de estado y la revolucil/. Ambos significan la ruptura de la col/tilluidad
COlls t it uciona/.
Tal ruptura acontece cuando SI.l quil!bra el orden de sucesin o tmnsmisin del
poder.
Suck di~!i n gu irsc golpe de es((ulo y rl!\'Olucin - por 10 menos desde la ptica
consLitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar a la ocupacin de ste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitucin o
en l~ leyes, nelltras la segunda involucra un cll mhio institucional que produce
altcraciorle~ en la e~tructura constitucional.
253
Ido'), produdntlosc el impedimento funcional del congreso; e) el presi. defcro ha asumido las competencias del COl/g r eso; d) sobre la va. en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellll de la Corte ha sido
I .
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
56, -
fueron proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerzas armadas
accedieron al poder:
e) en la constitucin material
SI.!
ejerrq>lariz
de~de
1930 la competencia de
254
los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegndose a destituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976:
O aunque no fu e pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
dcsignaron los gobernalllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se reconoci
inlul1gibifidud {/ las sellencas dictadas por los tribunales de justicia en los pctodos de racto.
255
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s firucin dice eDil e/a ,idad "quin" ejerce el poder. pero ignora las presiones que puedel/ ejercerse "sobre l".
Esta alimlacin nos hace sostener que:
a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siempre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por
la constitucil/;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisin
propia. y las decisiones que adoptan qucdan condicionadas IJor las presiOl/es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningn supuesto aceptalllos decir que a raz de este fenmeno
exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de fecllo",
frente al que se seguira ll amando "gobierno oficia!" o "gobierno visible";
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin
de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de
"cofllrapoderes" ,
58, - Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprcsin "grupos de presin", preferimos reemplazarla por olra, porque a ve~
ces las presiones no provienen de gruxJs sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presin y factores de
poder".
Tanto los facl ores de presi6n como los factores de poder en cuanlo fuerzas
ue la sociedad) operan de algn modo como un con/rol
poder, sea en UII rea limitada de decisiones determinadas, sea en la gene""d,m,"',;~ o de todas.
59. - Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que proviedesde la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales
... ,. cuando un ministro presiona al presidente de la repblica, o ste a legislaTambin hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcioinstitucionalizados pueden actuar como factores de presi6n o de poder
la Iglesia Catlca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-.
En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de
los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
negalho de valor son, por ejemplo:
60. -
a) las presiones que ~ ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces deO> ,e~M siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n;
b) la excesiva concentracin
!leCtor o grupo;
e) la corporati\i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o fragde grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pugpropio inters sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores gubera veces a congraciarse con determinados factores de presin o
cualta complacenda los lleva a conferir
satisfactorio para aqullos y para sus intere-
CAPITuLO XXXll
EL CONGRESO
El "poder legislativo"
l. - Nuestra constitucin formal comienza el articul ado dedicado a
la pane orgl/ica o derecho constitucional del poder con las nornlas sobre
el congreso. encabezando la seccin primcradcl tilulo primero (Gobierno
federal ) de la segunda parte (Autoridades de la Nacin) con el rtulo " Del
Poder Legislmiro'.
La palabra "poder" aqu y as empicada, ms que connotar una "func in" del
poder, est mentando a Ull "rgano". Es rgano co/~g iado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque cada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
2. - Aceptando esta calegoa, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cmaras. son actos complejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la competeocia en cuyo ejercicio se cumplen, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cmara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congreso, ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
3. - Los am. 44 , 45 Y54 han introducido modificaciones Cilla composicin de ambas cmaras, y el arto54 incorpora adems un cambio importante en el nmero y la eleccin de los senadores.
Los arls. 44 y 45 traen dos innovaciones:
258
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una composicin Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Huellos Aires; e) diputados por la capilal federal (en caso de traslado).
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada pro~'ICia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores;
b) reemplaza con eleccifI directa el sistema mediante el cual se elegan los senadores por las provincias (que era el de designacin por las
legislatums) y por la capital federal (que era el de eleccin indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c')
dos selladores al parlido que obtiene el mayor nmero de votos: c") un
senador al partido que le sigue en nmero de votos,
El bicamarismo
4. - La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del
bicamarismoo estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera divisin interna del
rgano y del trabajo que la constitucin le encomienda al asignarle sus
competencias. Nuestro cOflgreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitudn de los Estados Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes (diputados) representa al "pueblo", y la de senadores alas estados miembros
o provlllcras.
EL CONGRESO
259
.-
La norma. no tiene ni puede tener vigencia sociolgica, porque no hay reprepueblo ni de la naci6n. De la norma rolo tiene vigencia sociola existencia de tina cllUlra de diputados. que no represel1la al pueblo en su
m", (a lo sumo, en la constitucin malcrial, Jos diputados -pero no la cmaraa sus partidos polticos). La dmara de senadores represenla, segn la
norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires.
de
la,~
, - Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si allegistitular de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio
la candidatura del titular.
a) InLentamos sugerir que los senadores representa1l a [as provi1/\' a la ciudad de Buenos Aires a travs del partido al que tambin
''''/11,''1. La mixtura parece rara, pero no hay porqu rechazar la posiuna doble representacin.
De aqu en ms, aunque el ano 54 no defme explcitamente que las
de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan,
. para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el ord~n normativo de laconstise dice que representan al pueblo) representan realmente a sus resque
an,;as de diputados son de pertenencia de los pattidos que postularon
candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula
""r cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca .
260
Et(."ONGII.ESO
$1 :>e implantara un sistema d islillto al de monopolio partidario de las candidaturas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sera reprcscn tanlede un partido. que Iunpoco titulari7.ara su banca.
8. - Ilay conslililciones
provincia/~s
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la dc~i snaci6n y permancncia de los senadores federales con un mandato
imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
261
ha~
..i,,,<i, '
""',OO,
La cmara de diputados
JO, - Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espitu de la constitu
cin lomlal, representantes de la "nacin" (arl. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son
elegidos por el pueblo: "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.
El nn~ro de habitanteS que sirve de ndice bsico para establecer el nmero
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros: no es posible limitarlo
a la poblacin "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos O nacionales como los extranjeros.
La base de poblacin de la que surge elnmcro de diputados se reajusta peri
dicamente de acuerdo con el censo gener%~~ Este censo -o-(X)nforme al ano 41- "slo
podr renovarse cada diez. alfos"; el censo "debe" realizarse cada diez aos, y "no
puede" efectuarse oon periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito
de que el n/l~ro de diputados refleje la cantidad de poblacin de cada distrito
electoral.
262
ELCO!>l( II.ESO
La cmar:.t de senadores
15. - El sellado se compone de tre.~ senadores porcada provincia \"
lreJ por la ciudad de Ruellos Aires. Cuando los senadores votan en la
263
de que los tres representan a un mismo eme, sino que cada senador tiene un
voto (an. 54).
La $crtadllr{a por In capilal ha desaparecido.
16. -
17. _ I.os requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso, en el momento en que la eleccin se realiza. y no en el que el
senador se incorpora a la cmara) son: edad de trcinta aos. haber sido seis
afias ciudadano de la nncin. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o cnlIada tquivalentc. y ser natural de la provincia que lo elige o
eon dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55.
Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e aoJ en
el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefinidamente
(este adverbio no figura Cilla clusula de reeleccin de los diputados del
arto 50). El senado se renueva a razn de una tercera parte de los disLTitos
electorales cada dos aos,
Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma anloga para la cmara de diputados, del arto 51) a la eleccin de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opero por la presentacin de la dimisin. sino
recin a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no eSI!1. vacante. En
caso de realizarsc. tal eteccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalldad.
Cuando un senadol deja vacante su ballca mientras pende su perodo. estimarnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza (a designado para
completar dicho lapso. porque la constitucin asigna a cada senador y II todos un
tiempo de c;cmpeo de 5els aos que 00 es \iable de reduccin.
''';''1
,oo",,'
,.".0''''''
CAPtruLO XX XIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
maras-,
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la CotlSlucilI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-lulo" do los mismos,
la aceptacin de sus d ip lo mas, el j uramento . y laconstilucin de las aUIOridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades - indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el funcionan/remo del COl/greso: sesiones y sus cl'lSes, duracin,
266
previ slascn la constitucin, y una en los reglamentos intemosdc lascmaras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las extraordil/arias. La cuarta calcgora est dada por las sesiones pre/)(lr(UO-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinari as.
EL DIoRECHO PAIU.AMENT,fJUO
267
J. - Las ses;(Jnes preparatorias tienen por objeto recibir a los clectos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cmara.
El juramenlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitucin. y se presta en el ac to de la incorporacin.
Cabe observar que el texto dice que cada cmara '"es ju~z" pero no dice que sea
juez "exclusi\'O". Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facultad que admite o no control judicial.
de sus miembros
en cuanto a su validez
5. - Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"ttulo-derecha-eleccin", y nada ms (por ej., si el electo rene las condiciones que la constitucin exige. y si las rene en el momento que la constitucin determina): b) pero no significa que las cmaras juzguen los aspectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los volOS. su anulacin u observacin. los votos en blanco,la validez de las actas
COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt,Ol'>Ar,
268
8. - Fuera del perodo de SCf>iOIl CS, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden
stas es scsionar. pero s ejercer las competencias que no demandan sesin. As, JXlrej .. pueden reunirse las comisiones. los bloques. las comisio-
EL OCRECHO PARLAMENTARIO
269
. parlamentario
12. - La fijacin del periodo de sesiones ordinarias ms la prctica
el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a rcducir el
re'~ y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial .
Enlre tanto, yen el marco de la constitucin fonnal, no fallan opi nio
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
cmaras (por ej.: para promover juicio IXJltico al presidente durante el
parlamentario).
13. - Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna
"","general que establezca de qu modo trabajan las cmatas paraejerlas competencias congresionales (o sea. las que requieren el concurso
ambas cmaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara
pero aliado de esta serie, Otras normas no resean el modo de trabajo
ej,: el arto 30). Por fin , en alguna ocasin la constitucin ex ige exprela reunin de ambas cmaras en sesi" conjunta -que se llama
legislativa- (por ej.: arto 93 Yart. 99 nc. 8").
14, - Si nos fijamos en el mecanismo de sallcin de las "leyes", no
dudade que la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de
ect'DS ole ley (deliberacin y aprobacin) (X)r cada cnlara separaes cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naley, y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est ordenado solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaIe-La material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSltucin
no arbitra ese procedimiento. creemos que reserva al congreso la opcin
del trabajo separado o conjunto.
270
EL DEREClm PARLAMENTARIO
Para el tra bajo de cada cmara por separado. existe la opcin de aplicar. por
cmalog(a, el procedimiento de sancin que la constitucin establece para fas leyes.
271
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicide lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
inconsl.ilucionales. salvo en casos excepciosecretos de estado que realmente son tales objetivamente.
19. -
De esta igualdad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de actos de!
congreso que requieren (pl'edsarrentc por ser del congreso) la aprobacin de diputados y senadores. En las co mpetencias pril'otiV(/s y exclusivas de una sola de las
cmaras, la co mparaci6n con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad
de esas competencias que la cmara de diputados).
17. - Ambas cmaras, reza el ano 65. empiezall y concluyel/ sus sesiolles silllultlleaflleme; lIil/gwU/ de ellas, mie1ltras se lU/lIen reunidas,
podr suspel/der sus sesiones ms de tres das sin cOI/sentimiento de la
otra.
La coordinacin dclttabajo parlamentario parece haber elligido esa simultane idad y, dada la generalidad de la norma, ellterxlemos su aplicacin; a) a todo tipo de
sesiono::s constituciona les (ordinarias, de prorroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso como a los privativos de cada cmara.
18. - Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben, como el arto 59 para el juicio poltico en
el senado, el art. 99 inc. 40 para el acuerdo del senado en el nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, segn nuestra interpretacin,
tambin el arto 83 para la insistencia de las cmaras en proyectos vetados
por el poder ejecuti vo.
Los reglamemos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las sesiones.
qurum especial o agravado para las decisiones propias de las cnlaras del congre
rotal de sus miembros; h") con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto
esa dele gacin: h''') con igual qurulll cada comisin aprueba el proyec.to enco-
272
273
cada cmara;
i) El art. 81 pre\i hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de sancin de las leyes que en su trmite han tenido ad iciones ocorrecciones; las mayoras
I ll fijada~ son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos terce'a.~ parles dt!
los presefl/es, segn las hip6 tesis que el artculo regula:
k.)
U)tI arto 99 ioc. 4 prev que elllCucrdo del senado para la designacin de los
.
de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos
.
presentes de la citada cmara;
m) El arl. 101 contempla dos situaciones respec to del jefe de gabinete de mi, n') para ser interpelado a los fines de una mocin de ccnsura hace falta el
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f
la
n', para SCr removido es menester e l voto de la mayorla
de miembros de cada Ma de las cmaras;
n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria de l Consejo de la Magistratura
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
..";,,.
privilegios e inmunidades
22, - Tal vez el punto neurlgico del derecho parla m e n tario sea e l de
los llamados '''pnv!legios'' parlamentarios. Estos privilegios -q ue son
Wl3 constante en el derecho constitucional del xxler comparado-- se rcpuIWI establecidos en ifllers del parlamento o congreso como rgano, y se
274
275
27. - Entre los pri vilegiospersonalcJ se ci ta: al la inmu nidad de opi '1 expresin: b) la in munidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta.
alega que tienen como finalidad asegurar la independencia. el funcionamienlCl y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin ml/l/1/idades. en cuanto preservan al rgano.
.c.
2~.
24. - Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893- sostuvo que la eontituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo
a quicn se hace inmune; son allos fine~ polticos -agregaba- los que se ha propuesto. ':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
sCllo la independencia de los poderes pblicos entre s. sino la existencia misma de
tas autoridades creadas por la constituci6n.
n."
~:~;:~:;~f;::;:~;;la
barra a quien lo altere o incurra en oren~ al ;uerpo o a un
su posterior acceso, etc.- ; b) un poder para aplicar sancio
prc'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la faculrepresiva. sicmprequc d h...'Cho no sea a la vez delito del cdigo penal. en cuyo
ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es
n .. ' del poder judicial).
30. -
ti
(/0
estn
276
trina qUe! compartimos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcrceros 1'610
procedo; cuando ~c entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las runciones de la
277
Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no slo consagra la
de sanci6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso.
cmara.
33. - La aplicacin que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es
la vigencia de la norma constilucional. En cambio. 'a{orali'unorma escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un
,,,,",,"'SW
En doctrina penal. hay tuu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu
una "inlllunidad" sino una indemJlidad.
El art. 69 dice quc ningn senador diputado. desde el da de su elechasta el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor"in fragalHi" en la ejecucin de algn crim:n que merelca pella
muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icro. de [o que se dar cuenta a la cmara
con la informacin sumaria del hecho.
Es fcil comprendcr que el autor de la constitucin apulll con esas
a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en
del momento.
La norma exticnd~ el privilegio, ell el1l'lI/po. desde la elcccin (y no
desde la incorporacin. como interpretamos implcitamente para el arto 68)
basta el (:ese. Concluido el perodo de mandato. el pd vilegio temlilla.
Se trala de inmunidad de dClencillo privacin de la libertad corporal.
El artculo abarca dos su puestos: a) uno. que es el genrico. yse refiere a la
imposibilidad de delellcill; h) otro. que es su excepcin. y que prev la
l/ica hiptesis en que la detel/cin es posible.
La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso".
Pucde iniciarse lacausa penal y tramitarse micntras no se afectc la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coercin personal.
35. - Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posible a detencin del legislador, hay que preguntarse qu ocurre despus de
la detencin. cuando se da cuenta de ella a la cmara. Lo ms verosmil es
que la cntara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende
() no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposicin del juez penal
para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privacin transitoria de
li bertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar
allcgislador arrestado.
278
279
C uando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que haambas cosas: podra poner al acusado a disposicin del Juez sil! suspenderl() (a
que, ordenada la privacin d..: tibellad, la detencin Jcllegislador le impi-
36. ~ El art. 70 contempla e l desafuero : la nomla habilita un procedimiento de allal/alllielllo del privi leg io, para que el juei'. pueda plenamente
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
Dice el artcu lo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el
mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara con dos tcrcios
de votos. suspellder en sus func iones al acusado y ponerlo (1 disposicin
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
..,"o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de noviem-
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa penal; ello surge con evidencia del artculo, que comicnza presumiendo la
"fornmdn de querella". y prosigue refirindose al examen del sumario, y
a la puesta a disposicin del acusado ante juez competente.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia poltica: si no se dispone el desafuero. el jueL no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con tica. y no con
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. - Una vel. que la cmara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedida.
y no es posihle que en virt ud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
...,,1por un
JI
e~tuviera
42. - Los privi legios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar
acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
Independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
silio . As lo declar la Corte Suprema en el caso " Alem" de 1893.
38. -
stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurrc en inconductas
lesivas del decoro y la buena administracin dc justicia.
EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'ITAlIJO
280
44. -
Otro problema se
su~ita COIl
b) de esta informacin nocabcdccirque limile su finalidad a un conode ulilidad para el congreso. ya que adems puede derivar a una
de cellsura y hasta a la remocin dd jefe de gabim:tl!.
nueva propuesta.
45. - a) El arl. 71 di sponl! que cada una de las cmaras puede hacer
venir a su sala a los mil/istros del poder ejccutivo para redbir las ex.plica-
47. - La insatisfaccin. desaprobacin o disconformidad de las crespecto de los informes que reciben de los minimos, o del poder
:cu"h'o a travs del jefe de gabi nete, solamente reviste el alcance de una
adversa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los minis, ni para el jefe de gabinetc, ni para el pooer ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Idcdad por medio de las opiniones pbliy de la informaci n que proporcionan los medios de comunicacin
La nica excepcin en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
)uesta en el art. 101 cuando prev la mocin de censura y la remocin
I jefe de gabinele: la I/Iocin de cel/SI/m puede provcnir de una sola
inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remocilI necesita el
cada cmara,O sea, Lit: las dos.
48. - Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrcso"
cuerpo conjunlo que rl!ne a ambas cmaras: b) la de "cad a cmara" por
En ambos casos. lo ms frecuente y fcil es que ta investigacin no la
el pleno del congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisin" investigadora
o~m,~ del se no de uno o de otra.
46. - Despus de la refomltl constitucional de 1994. que ha mantenido el art. 71 y ha agregado el ano 10 1, hemos de diferenciar la interpe la-
28 1
a)
,<n.
El
b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implcitos (de cada cma'no ". la investigacin c~t a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo con
tus dos cmaras):
c) La investigacin as funJad<l dcbc:guardar reltu:ill flmcwllal de finalidad
con alguna competencia de! congreso o de sus cmaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible cOlllOda~ las /imitaciones que la co nstitucin impone a los rganos de poder, y con los derechos y gafan/fas per~onales:
d) La investigacin 110 puede: d') invadir la zona de resen'a del poder ejecuti\'0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\'acidad de las personas: d''' ) no existe una
facultad de revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
282
CAPtnJLO XXXI V
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO
FUERA OEL ARTICULO 75
l'illciales
2. - Dada la estructura fede ral de nuestro rgimen. el congreso cumple cienos actos que son de su competencia. eOIl COlIst!lIIimielllo o parlici
Imcill de las legislaturas prol'illeiales. Es decir que hace fa lta la concurrencia de un rgano provincial y de un rgano del gobiemofederal.
Es imerc:~antc advC11ir que en la doctrina se ha elaborado la categora de "facultades cOl/lpnrridas" entre estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo
ejercicio rcquier~ un acto inh:gratorio de los dos rdenes gubernamentales.
.'
,~
284
75
285
5. - La previsin de posible formacin de una provincia con varias no crecmos quc pueda aplicarse a las catorce provincias histricamente pr\!Cxistentcs. si es
que seguimos apegados a una interprctacinlradicional-historicista de nuestra constitucin; pero cabe pensar que la misma previsin puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
lO. -
:,:::1,,:;';'
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re'(y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pacuy ejercicio la constitucin exige "ley" de! congreso.
El art.
4~
El art.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los somete a
Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
travs de la legislacin. Lo misn~ cabe decir con respecto a los derechos reconocido a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.
2&6
U7
El (in 42, coordinado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de las
de consumidores y usuarios y tU rcg islrac in. rcqUllilos y fortuas de
El an. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que. deseada censo, compondr la ctimara de diputados de acuerdo ron la poblaEl arto 49 remite al congreso la expedicin de ulla ley electoral para proveer a
despus de la instalacin del primer congreso.
Tambin se fl.'quicrc ley para exigir servicios personales e impone rcontribu cio
Hes.
E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinjnicio pre\'io fu ndado en
ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley ante;;
del hecho de la causa. implica atribuir al C(:lfigreso la competencia exclusiva para
incrillnar conduetal! que constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer la
organi".acin estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a apareccr
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prev la sancin dd cdigo pcnal- y lo
segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer IOI!
Iiibunales inrcriorcs.
A~llli smo. el arl. 18 dctcrnna que una ley establocer en qu casos y con qu
ju~tH1C:ltiYOS podr pnx:edcrsc al allanaITcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\$pondencia epistolllr y los papele~ privados.
El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncado del principio de legalidad.
El (lrl. 21 contcmpla la obligacin del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la
patria y la constituci6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el consre..~o (y,
ad.!ms. a los decretos dd ejecU!ivo naconal).
El ar/. 24 dispone que el congreso promovcni la reforma de la actual legislacin en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del ju icio por jurado:>: eSlo ltimo es
in;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118,
El an. 26 pn:\' la libre navegacin de los ros, con sujeci6n llnica a los " regla.
mentos" de autoridad federal, que implican una po~ible legislacin.
El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar
cargos o empleos pblicos en caso de delito doloso contra el estado que conllc\'e
enriquecimiento: b) reglllurntar la tica pblica para el ejercicio de la (uncin.
el arl. 37 pmv que las leyes de partidos polticos y rgimen cle<:torlll garanti.
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El {In. 18 abre el espacio para la legislacin sobre-partidoli polrticos.
El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trmite y tratamiento
expreiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El (Irt. 40, ~bre consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso par~
convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la nsma.
El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci6n
de recomponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuestos
mniroo de proleccin del ambiente.
!M
'a". 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el previcepresidente de la repLlblica presten juramento constituclonal en mallOS
del cnado.
'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro!!
ministros sccl\:tarios, debe establecer su ml mero y competencia.
'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los ju~ fedononl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis.
r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores
/17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la jurisde la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales fedeexcepci6n de la originaria y exctuaivll. de la Corte, que no puede ser amdisminuida por ley).
120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
/27 contempla la repre~i6n por ley de las hostlJidadcs entre provincias.
/29 pre\' una ley para garantizar los hllcreses del estado federal miendI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para
al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de
f.lltatuto Or8lnizativo.
1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fijan las
288
penas cOIruspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas denlrO de la legislacin penal. El an J1910 consigna expresamente.
En los (irls. 99 y lOO aparecen algunas con~tencias del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que itlOen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
ano 101 para la remocin del jefe de gabinete.
1L - Si siempre fue t:omn destacar que el congreso cumple una funcin de
con/mi, despus de la reforma de 1994 el nl/el'O arto 85 ha incorporado fuera del art.
75 una competencia explcita. Dice el primer prrafo del arto 85: "El control externo
CAPfruLo XXXV
EL ARTICULO 75
El congreso cuenla para ello con un rgano (extrapodercs) de asist..:ncia tcnica. que es la Auditorla Geneml de la Nacin.
l . - En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las compctcncongreso hace la constitucin. aun cuando ya vimos que hay otras
Ide
2. -
290
lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferencia a ellos. e l arto 75 cont iene diversas clusulas.
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acord ar sllbsidios a
las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. segn sus
presupuestos (art. 75 ine. 9").
Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arreglar" el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio
7. -
El. ARTI(."UI.O 75
291
Confomlc al inc. 6 le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamenun bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes
de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "nacional" con
'I",'ultad de emitir "billetes".
292
EL ARTICULO 75
293
n, ". energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrfi. alcanzando a cosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos. im~
.. etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el nc. 10 del misnXl art. 75,
al congreso la reglamentacin de la libre navegacin de Jos ros interioy la habilitacin dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitacin del
, 26, que declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores,
;ujecin nican~llte a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
,;,,10
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni'00 de ~"" y mOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
. La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema mtrico
pueblos indgenas
13. ~ El nc. 17 se refiere a los "pueblos indgenas argcntinos".
El inciso 12
"Pooblo" sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los "pueblos
argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades
que componen al conjunto humano qne es elemento de nnestro estado.
11. - El ine. l2 condensa varios rubros en materia de legislacin, distribuida en la que es de derecho comn -que fundamentalmente aparece
en la clsica codificaci6n civil. comercial. penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en matcria laboral y de seguridad social)- y la que se define
como derecho federal. El Loe. 12 usa a veces la denominacin de leye.."
"generales".
Se menciona la ley de naturalizacin y dudadarua, la de bancarrotas,
la de falsificacin de moneda y documentos pblicos del estado, y la del
juicio por jurados.
(,3
a) El re<::ooocimiento de la pree.ristencia tnica y cultural de los pueblos indargentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico}' re,"," Otro como histrico.
Que tnica y cultnralmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acuell sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir
hay que promol'erla. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y de
deSalTOllo en cuanto mbito resulta posible.
Uno es el de la integracin. Inte,grar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
sino depararles un trato igualitario con el reslo de la sociedad para
integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilo, a sus direa su idiosincrasia, a su cultura.
clusula comercial
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su idenfiy el respeto a una educacin bilinge e interr:ultural;
petencia congresional para reglar el comercio COII los estados ex/mI/jeras, y de las provincias ellfre s. O sea, el comercio exterior y el comercio
illlerprovillcial (o comercio intcrjurisdicdonal). En cuanto al primero, la
normajuega e n concordancia con el rgimen aduanero de carcter federal.
tambin a cargo del congreso.
t
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacip; o sea,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes. la
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras ticrras que sean aptas
y lIuflelentes para el desarrollo humano.
EL ARTICULO 75
294
Ninguna de las ticlTas mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmuin, o de gravmenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio
geogrfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a la
Adem., la extensin del progreso y del bienestar a "todas las provinlacl'usula ulla dimensin territorial y social que abarca a la intcgrnlidad
y poblacional de todo el estado.
d) Como ltimo pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pueblos indgenas en la ges tin referida a sus recursos naturales y a los Otros intereses
14. - El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto
conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histrico y originario.
Por otra parte, hay simelras con el plexo de derechos. lo que demuestra Olra vez en la reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica
con la parte dogmtica.
Adems. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a /a diferencia, que es una expresin del derecho a la idemidad personal y que se relaciona nti mamente con l.
Esta nueva clusu [a revest ida del alcance recin aludido para nada rie
ni pugna con la abolicin y prohibicin de las prerrogati vas de sangre y de
nacimiento que mantiene el viejo art o 16. Ac no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresi6n del pluralismo democrtico y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un
estado democrtico.
15. -
295
de est/illufo".
alusin del ine. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
"ros incisos del art. 75; por ej., el 19 Yel 23. Es fcil consentirlo cuando se
ro ," ' verbo "proveer lo conducente a ... ". que aparece en el ine. 18. con el
verbo ''pro,eer~ y COfl el verbo " promover", que e l constituyente -antes y
de la reforma de 1994- ha utilizado varias \'eces.
20. - Vale repetir que los ejes lineales de las polticas pblicas hall an
itA UIl n6cleo de naturaleza operativa al que debe drsele desarrollo congruente. y que nuevamente nos revela fu ertes reenvos hacia la pane dognuitica de la constitucin. As, una manera especia] y diferenciada de aten-
296
- .
EL ARTfCULO
75
297
Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y proPromocin es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuanadoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
.
[y efectiva.
21 . - No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competencias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo
cuanto la constitucin apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del an o75
haremos unas breves menciones.
El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrtico y del sistema democrtico. Son los !lcs. 22, 23 Y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la
fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no slo cu ando se ocupa
de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional. sino tambin
cuando hace referencia a la supralegalidad de los dems tratados.
b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitucin
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organizacin supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos
humanos.
22. - El ine. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno de los
ms sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de laconstitucin documental. Diee as:
"Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el ple1lo goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas COIl discapacidad. Dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral en proteccin del nifio en situacin de
desamparo, desde el embaraw hasta la finalizacin del pcodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
23. - El nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organizacin del poder judiEn el breve enunciado que concede al congreso la competencia de
tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlatiart. 108) se prevn tres aspectos implcitos: a) establecer los rgade administracin de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!>
con sujecin al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo.
ello se'cumple la obligacin estatal de proveer a los justiciables del
(/ la jurisdiccin
24. -
~;~~~~,;;:::.,;;:
2~ -
umnistta
27. - "Conceder amnistas generales" es disponer el olvido o per/MII de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un
298
El. ARTfCIJLO 7 ~
299
criminar"; por ende. como sta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ah que las amnistas provinciales sean. para nosotros,
incollstitucionales. (Co$a di fercnte ocurre con el indulto.)
"IJresalias
. - El nc. 26 sufri modificaciones con la reforma de 1994. En
lugar se elimin la competenc ia referida a las patentes de corso. En
lugar, la redaccin actual alude a "facultar al poderejeculivo para
'"'" represalias". y mantiene la atribucin de establecer reglamentos
las presas.
federal
~4 .
El estado de sitio
30. - El ine. 29 del arto 75 pone a cargo de l congreso declaror en eslado de
sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin
apnleba o suspende a posteriori e l estado de sitio declarado du rante su receso por el
poder ejecuti vo.
De dte modo se despeja toda duda en tomo de l arto 6", que globalmente sigue
que el '"gobierno fcdt.T3I" intervie r.e en e l terri torio de las provincias.
poderes m plcitos
35. - Por fin, cerrando la enumeraein del arl. 75, su me. 32 consagra
klS denominados poderes implcitos. Al congreso compete "hacer todas
las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los
JXXIeres antecedentes y lodos los otros concedidos por la presente constitucip al gobierno de la Nacin Argentina".
300
Sugerimos hacer un desdobfamiemocn los poderes implcitos del congreso: a) para legislar. hay una norma expresa (el ine. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras actividades !lO legislativas. no hay norma ex.
presa que los conceda, perocxistcll en virtud de toda la masa de compelCndas asignadas al congreso, en fomla paralela y cond ucente a su ejercicio.
36. - Es indispensable ad\'crtir que al recOf'lOCL'fSC los poderes ifllllcilos pan
poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y "todos IO.f Olros concedidos" por la constitucin a/gobierno federal. la constitucin no cercena la autonuna e independencia de los dems pocleres; o sea. no otorga al CQllgreso una
competencia que permita ksionor la divisin de poderes ni intervenir en el rea
propia de competencia o en la 7.Ona de reserva de los otros.
Artculo 75
37. - Como el inc. 32 OIorga los poderes implcitos al congreso para pol~r en
ejercicio los o tros concedidos por la constitucin "al gobierno de la Nacin Argentina", queda algo por aadir porque. segn las divisiones que efecta y menciona el
texto constitucional, "Autoridades de la Naci6n" son tambin (adems del gobierno reJeral) los gobiernos de pmvillcia. Quiere decir que para poner en ejercicio los
poderes que la constituci6n reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
de Buenos Aires, el congreso federal tambin inviste podcres implcitos.
. 1
IDe. 9"
loe. 10
loe. 11
loe. 12
loe, 13
Ine. 14
loe. 15
Reformado
Reformado
Pasa a ser 4u , refonl/ado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3", rejonlUldo
Pasa a ser 5", sin rejonlul
Pasa a ser 6", rejomwdo
Pasa a ser 1", sin refomw
Pasa a ser ~r, refonlwdo
Pasa a ser 'Y', sin refonutl
Pasa a ser 10. rejomuulo
Pasa a ser 11, siu rejon1/a
Pasa a ser 12, refonllado
Pasa a ser 13, sin refonl/a
Pasa a ser 14, reJan/lado
Pasa a ser 15, si" refomw
Pasa parcialmente a ser 16, refomwdo
Ine. 17: nuevo
102
Ine. 16
lnc. 17
loe. 18
Ine.19
Ine.20
Ine. 21
Ine.22
lne.23
lne.24
Ine.25
Lne.26
Ine.27
Inc.28
..
,
COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL
7"
.8"
9'
10
NI/evo
Mantiene el anterior ine. 3 del ano 67
Mamiene el anterior inc, 4 del arto 67
Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5
del arto 67)
Mollliel/e el anterior inc. 6 del arto 67
Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7
del ano67)
Mal1lie1/e el anterior inc. SO del arto 67
Re/orillado (corresponde al anterior ine. 9"
del art. 67)
11
12
Ine. 13
Ine. 14
Ine. 15
lne. 16
304
Ine. 17
Ine. 18
Ine. 19
Ine.20
.,
Nuevo
Ine.21
CAPtruLO XXXVI
Ine.22
Ine.23
Ine. 24
Ine.25
Nuevo
Nuevo
InC.26
Ine.27
lne.28
lne.29
lne.30
an o67)
Inc.3l
Inc.32
Nuevo
Manrielle cl3.Luenor ne. 28 del art o67
LA LEY
de la ley en su aspecto slfstancial
lo&jueces.
Dcspus de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carcter legislativo que
'orma de decrelos de m '.Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl."Crctambin emanados de l por delegacin legisfmil'(J. vienen precedidos por proa",,, ''" los arts. 99 ine. 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.
306
LA LEY
La inicluivlI puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder
congreso emitidos con forma de ley no tienen natu raleza o contenido tna ley.
Para distinguir las funciones del podcr se han intcntado tres criterios:
a) el orgnico. que consistc en defi nir la funcin por el "rgano" que la
cumple; b) cIJom/(/l. que consiste en defi nir la funcin por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio: c) el material o sustancial. que consiste
en dermir la funcin por el "contenido" o la esencia de l acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la farola con que se reviste.
La aplicacin del criterio material a la lcgislacin es la que permitc
distinguir la "ley" en sentido material de la "ley forma/".
Es fcil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asigna cl
car<..1er y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio. no es pacfico el concepto de ley material.
307
b) ninguna norma establece expresamenle que todos los actos y com del congreso deben expedirse con forma de ley.
No hallaramos inconveniente en que, por analoga, el congreso utilimismo pro(.'Cdimiento de las leyes cuando cumpliera competencias
n~sidad
J08
309
LA LEY
m) "reconocer". 'garanti7.ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pueblos indgenas (an . 75 ne. 17):
11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1, 18 Y 11): "pro.
,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el
usndose para la sancin la fnnula establean. 84: "El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argencongreso . .. decrctan Osancionan con fuer.lu de ley".
o) "adrnilir o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascompClcncias del arl. 75 nes. 21, y 22, respectivamcntot:
14 . -
Sallcin
Senado
Cmara de
refrendo ministerial
diputados
Ac to complejo
Acto complejo
interno
eXlemo
J.,
PODER EJECUTIVO
.
CONGRESO
11. - El ejercicio de la funcin legislativa como etapa ofa,~e cOl/sr;luriva de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cmara; la cmara donde
Prolllulgacin
LEY
(Acto complejo externo )
310
LA LEY
ci" el/ particular del proyccto por comisiones de las cmaras: se prohbe
la sancin tcita en el arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgacin
parcial en el arlo 80.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de
la ley dos formas de /xmicil'ilCilI social posible. que son la il/iciativa
legislativa popular y la cOllSulta popular.
17. - Acerca de la cmara de origen el ano 77 establece:
311
22. _ Las ucs clascs de leyes que diela el congreso son: a) leyesfederales; b) leyes de derecho com,,; c) leyes locales. Las f~de.raJcs y las de
derecho comn tienen mbito de vigencia en todo el terntoflO del estado.
Las locales, slo cn la eapiral y territorios federa les (actualmente no hay
J I2
como leyes "generales"), A las de derecho comn. leyes "o rdil/arias ".
LA LEY
JIJ
La Corte Suprema de Justicia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/Panl23. - Las leyes federales, de difcil conceptuacin genrica. pueden
serlo por razn de la maten'n (por ej.: fiscal. electoral. partidos polticos.
nacionalidad, administracin de justic-ia. etc.): de las persol/as (embajadores, ministros plenipotenciarios, ctc.), y excepcionalmente de lugar (fron-
29. - Desde la refornla de 1994 la legiJlacil/ I/acional "Iocal" preun perfil distinto al que revesta anles.
teras).
. Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
na~lOnallcndlente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el prembulo y los preceptos de la
comitucin. "
Por concomitancia. son tambin federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las q ue e l congreso diccon &mbito de aplicacin en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado
","",,,.,,,) elllos lerrilorios nacionales o gobernaciones (que con la pnlVlnciade
del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdiccin
y para los lllgares del ex arlo 67 nc. 27 (que se hallaban sujeto~ aJurisdicrederal. a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registr la jurispru,;,,10 la Corte).
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sienpero tambin lo es que por el art. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla, y jurisdiccin Gudicial). Po r ende, la legis laci6n que puede dictar
la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkmenll' neceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~ la r,;i6n
"",",, 'que para la capital sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda acoen la disposicin transitoria sptima, a teno!' de la cual slo ejerce. mien tras 13
de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislatIvas que
re.,' oo".cm .
314
31. - La ley cobra vigencia "normolgica" a partir de su promulgacin y publicaci6u. pero puede establecer expresamente pilfa su aplicacin una fecha distinla. Si se reltOtrac a l pasado, es reuvocIiva. La retroactividad tiene dos lmiles constitucionales que la impiden: a) uno explfcilO en materia penal (art. 18): b) otro il/lpUdIo cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).
CAl'tnJLO XXXVIJ
L AS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA
noci6n y ejemplos
l. -
El congreso es un rgano comp lejo, formado poi' dos cmaras que tienen,
2. -
5. -
"
3 16
317
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autoridades de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtamento interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitucin,
eSllldo de silio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 ine. 16).
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la rep blica
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 - sal vo en
campo de batalla-). Tambin presta acuen:lo para que el presiden te nombre y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencargados de negoc ios (an . 99 ine. 7).
cmara porque si bien intcrvicnen las d O.f cmaras, cada una lo hace a
de fWlcin pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren
en la sancin de la ley-a realizar un acto comn. sino que cumplen
"" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ".
a) La cmara de diputados declara haber lu gar a la formacin de cuude conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
El juicio poltico
6. - El juicio poltico esel procedimiento de destitucilI previsto para
quc los funci onarios pasibles dc l no continen en el desempei10 de sus
cargos.
Se lo denomina j uicio "poltico" porque 1/0 es un juicio pellal quc
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo. Por eso. su trmite se agota y concluye con la remocin,
de donde inferimos que carece de objetivo y fin lid ad si el fun cionario ya
no se halla en ejercicio.
7. - La refom lll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una
ampliacin, porque: a') en el poder judicial. el j uicio se reserva para los
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores
que, por los arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuiciamiento: a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
a""
3 18
del poder jutlid~ federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habilita
a la ley para incluir a Jos miembros de dclXl mil1i~lcrio COllD funciona.rios que slo
pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio pollico, a efectos de asc~urar
comUlleJ.
13. - El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcinjurisdiccio/lal y, por ende. ha de rOOersela de las garantas de defensa y debido proceso. El fallo debe ser mOlivado.
Si el perfodo de sesiones concluye antes de la terminacin del juicio, el senado
debe contin uar sus funciones de tribunal. sin interrupciones, hasta la finalizacin
del juicio poHtico.
319
17. - El arto 60 estipula que despus de la destituci6n por juicio polla parte "condenada" quedar sujeta a acusacin,j uicio y castigo <:onlas leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente
"antes" de la destitucin por juicio poltico. es imposible someterla a
",u'lo, o lo que es igual. que " mientras" se halla en ejer. de su fundn est exenta de proceso penal.
rrn,,,
Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que establece detcrcondiciones extraordinaria:.: para el proceso penal de una persona, y conen un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan produort"" '"''H''' el caso, destitucin por juicio polftico-. No es una inmunidad
que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a favor del
""':, con)) inmunidad oc proceso.
18. -Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sob~
.reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese rcultado hace falta et proceso judicial que la constitucin impide.
320
19. -
cionalizado el juicio poltico, no cabe duda de que es competcncia exclusiva de cada cdnmrcl del congreso, "acusar" y"deslilUir" ,
CAPtrn.o XXXVIII
Pero si aparle de ese juicio sobre el ''fondo del asullto" -que parcc..'C rrevisable- se incurre en algn vicio grave deJanllO en el proc.:edimicnto. el
recurso extraord inario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar ex-
EL PODER EJECUTIVO
t. - El
ArgeJ1(i~
2. - El ano 87 enuncia que "el poder ejecuti va de la nacin ser despor UII ciudadano con eltlulo de Presiden te de la Nacin Ar. Una interpretacin puramente gramali cal de eSlanorma no dc~
carcter u"ipersonal o mOllocrtico de nuestro
"Poder ejecuti vo" es solamente "el presidente" de la re~
Pero lo que dccide la loma de posicin acerca dc la unipersonalidad
es la interpretacin del arto lOO, quc exige el refrendo y lega~
ministerial de los actos del presidenlC, por medio de la firma. sin
., re<
esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
ministerio es un rgano constitucional auxiliar. al margen del ejey por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin
(wrapoderes).
Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_
g/ibemativa, vinculada a la constitucin. pero libre en su iniciativa y en su
2) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecucin.
si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculapor la ley) presupone tambin en amplias zonas un poder de iniciativa; 3) la
1nllcin, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de
\lila decisin, sea sta emanada de otro rgano -congreso o judicatura- o del mismo
"I~ano ejecutivo.
3. -
,""
322
ralo
EL PODER EJECUTIVO
323
9. - Existe otra serie de paliativos posibles. en conexin con diferganos de poder y extrapooeres. As:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta modion," respecto del rgimen anterior: a') los magistrados de la Corte
mantienen el mismo mecanismo de designacin -por el poder
con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos tervotos de sus miembros presentes. y la sesin debe ser pblica: a")
los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
on,,, a travs de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los 6rgal/os de control-como laAuditora General de la Naci6n
Defensor del Pueblo-- pueden ser valorados como elementos de cquifiscalizacin y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio
que ha logrado conar amarras con el poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relaci6n if/rerrgallos "poderejecutivo-congre. aparece la facultad de eada cmara paraimerpelar(aefectos de tratar
mocin de censura) al jefe de gabinete, por el voto de ta mayora
ulade la totalidad de miembros de cualquiera de las cmaras; y para
eOIl el yotode la mayora absoluta de los miembros de cada una
ellas, todo conforme al arto 101.
El. arto 101 obliga tambin aljefe d~ gabinete a concurrir al tronos una vez por
alternativamente, a cada una de las cmaras, para infonnar de la
mare/m del
324
basta para afirmar. sin ms, que el congreso se halle en condicin de roni
licaf sus competencias y. de ese modo. atemperar las presidenciales.
e) La competencia para ;mervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explcilamente atribuida al congreso (art. 75
ine. 3 1), as como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con el ano 99
ine. 20. di spone durante su re<.:eso el poder ejeculi va.
1) La h"" de
COIlVOCa!or;a (/
ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convierte en ley de promuLgaci611 aulomlica (art. 40).
10. - En cuanto a la habiltaci6n de la reeleccin presidencial. podemos valorar que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la concentraci6n del poder en el presidente.
b) La ciudada"ro con Ollligedad de seis al10s no se apl ica al presidente cuando ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo.
puede ser elegido conforme al arl. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requ isito del arto 55.
Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o tener dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
EL I'OOER FJEctmVO
325
326
El juramento es un requisito que hace a la v"lidez, del/ll/(I de jure del presidenle. Si se negara a prestarlo. ti si hiciera asuncin del cargo antes de pr,,:slarlo, el
ttulo presidencial quedara viciado y. por ende, seria de "c/o.
327
los dos supuestos previstos en el ano 88 se trata Jiempre y so/ade "cinco" lnicas cau.mfe.f. de fo rma que las "cuatro" mentadas
parte son iguales (o l:q uivalen) a las "cinco" del vocahulario
al comienw de la norma: a) e,,emledad o inhabilidad (como
b) (/usellcia de la cafJiwf (y t'On ms razn dd pas). c)
d) renuncia o dimisin. e) de.wirucin.
ausencia de /a capilal ha de entenderse att ual mente como aude/ pas.)
1..1. remocin por golp<: do; estado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es
" ~,~ ex/mconsl;lIIciclI1(/l;
ja(
328
funciol/ario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que h aya ccsado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
ralta defutitivamellle el vicepresidcnte, el rgano-institucin queque 10 porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:
constitucill l/o obliga expresamcnte a elegir nuevo vicepre<;ila constitucin 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo.
prev la existencia y la funcin dcl vicepresidente;
la falta de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la
suce~in en el poder ejecutivu: y. adems, conviene advcnirque
suponc y regula como Situacin fl On/WJ la existencia conjunla
. presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.
presidencial
20. E~ta
ley di~puso dos etapas para cubrir la acefala: ulla provisoriu hasta que el
congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente electo por
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segundn
etapa no ~ cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede
Lo vacancia de la vicepresidencia
2 1. - Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) porque habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales
del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muene o deslilucin-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefala, qui en
es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hiptesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
329
vlidamenle emitidos":
h) en ese primer acto clcctoral la fmlUla ms votada alcaliza el 40%
<",)5(le los votOS aflrmal ivos vlidamentc emitidos, y adems hay una
. movordel JO% respecto de l (Olal de votos "afirmativos emitivlidamente" a favor de la f6 mmlaque le sigue en nmero de VOIOS.
Cuando no concurre ni nguna de estas dos hiptesis, se debe realizar
""do actO electoral para que el eleclOrado activo elija entre las dos
ms votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los treinta das de realizada la anterior.
lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r.1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la
Vk:cpre.<!.idencia. No se vota por personas y, cn consecuencia, el escrutinio se tiene
'lue realizar por frmulas y no por personas.
24, - Queda sembrada una eluda cuando Jos arts. 97 y 98 , al fijar los pon:cn-
3)0
~~j':S .~e su(ragios C[~ rclac ~6~1 con la prin~ra Y,la segulKla \'\IdI3, empican la cxpre~J611 votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.Q u Sil!lliflc3 "aJirnllluvo ' " y
q"'
significa "vlidarncnlc'''!
1i
.VUIO (lfinllflfil'O es el que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en blallco
tamb in es "afirmar" una abstencin o un rechazo respcclo de lodos las frmu la!; y
de cualqukra, como expresin de desagrado o de repudio.
.
Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresin "votos afimw 111'0$ vlidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(l vorables posiril'(I .
/l/enfe pum 11I1(1/nlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/(//Iw. y se han de dedurirdel total de los vlidamente emitidos
.
CAPtruLO X XXIX
_ El conjunto de facultades que inlegnlll las competencias del poder ejecuo:la mera ~uma do: todas y cada una de las enunciadas o:n el art. 99 de la
,y cn el reSIO lIel articulado que confiere otras no incluid:Js ..m aqul. Al
nllrtcamencano. e il\clu~() al estilo cxpresamcnh! adoptado en la constitucin
de 1958. creemos que la competencia de! poder cjecUlivo importa una IIW $(/
.\' amplia de facultades y atrihuciones, que no requiere asign acin expresa.
remanente de las competcndas pertenecicntes al congreso y a
pn"" o implcitas) se entrega a favor del poder ejccut i\'o.
1.0 que debe quedar claro es que las cOIl1pCh!nci:Js implcitas y las residuales
alterar la regla que en el derecho corlStitu!;lonal del podcr enuncia que
poder estatal "la jnoompctcocia es e l priocipio, y la compclenexcepci n".
Asimismo, [)Os pan!ce indudable que el h!xto ahora en vigor impide desaITQanlisis de I a.~ competen.:i::.s del poder ejecutivo sin imcn:onectarlas con las
de gabi/!ete de ministros, I'or tal razn. los arts. 99 --.;;011 las atribuciones
presidente- y lOO -con las del jefe de gabil1ete~ acotlsejan acumular el cstudio
ambas nomus.
presidenciales
332
. I
una ,dl Slmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') el texto anteri or estipulaba que el
p~cslden[c '[lene a su cargo" la administracin general del pas. en tanlo
C.) cll CX.to ae/ua] reza que "es responsable poltico" de esa administracin; pero c''') el an. 100 IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi nistracin al jefe de gabil/ete.
d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada;
e) Si' mllllliene la jefrura de las fuerzas anlwdas.
333
lerceros;
Admi nistracin externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros:
es la que decide cuestiones en forma similar
administracin de justicia, pudiendo distinguirse, como
entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional,
tribuna les u o rg anismos administrati vos que ejercen func in jurisdiccio nal:
I
Administracin de con/mIar, es la q ue se ejerce para "erificar la legitimii u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscaLizacin
financiera):
1) A dministradn reglada, es la q ue se cu mpk de acuerdo con no rmas
I.jUC
es la de la capital.
. . 3. --:- En su relacin con el jefe de gabinctc y con los dems func ionari os adnutllstr,atJvos,.e1 ~t: 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente
sl~pen'f~tI el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recaudacin
e m\'ers~I) de las r:c lllas, con .arreglo a la ley o p re;upU<..'Sto de gastos Cinc. 100): b)
lanto re~p....'1:to del.J~fc de.~abUlete como de los jefes de todos los ramos y departamentoS de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. ! 7).
4. - La administracin pblica, aunq ue depende del poder cjccutivo, no forma parte de l: la .adJll~n istr.aci6n se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, que
no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerrquicamente.
La administracin pblka
. . . 5: - Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica
llllclatlva -y a veces di~crcc i ona lid ad_, y recordado que la administracin Sc sita
actan individualmente:
33!'
334
." ,~ poder ejecutivo la pomtenorizacin de los aspectos que en dlch," ley slo
recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se
de una delegacin "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad
que es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un mbIto dl~l1I
en la mooida en que el referido marco de la leyes general yelstlco.
n:-
lO'"'"'''''
\!11
las siguientes categoras: a) decretos reglamemarios de las leyes. O reglamentos de ejecucilI de la ley: b) reglamel/tos autnomos o independientes: e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reglamcntario que ejecuta la ley, ydel autnomo que surge de la esfera de rcservadt! la
336
carcter legislativo.
La delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19. - Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia sbita exige emitir las normas que el congrew no ha dictado, o suplirlo lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones justitkailles para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que el eje-
337
loe'' '
3~8
veCIOS
La fose de eficacia.
339
e)
30 -
Nuestro derechoconSlitucional del podcrreconocc al poderejcobservar los proycctosde ley sancionados por el COIl. Regula dicha facultad en la pane dedicada a la formacin y sancin
las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra I'ero que, sin embargo, es comn en
lenguaje ;;onstitucional.
340
341
il1(.:i~o
5" del
MI.
86 es notoria.
l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a los jucse ha limitado en varios asp(.'Ctos:
a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magisla Corte Suprema; pero;
c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la reforma,.~ lo por aph~able e l
mismo criterio en la hiptesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el
Servicios Especiales San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996.
'u, los dem.f jueces ele los tribunalc,. inferiores e l procedinuc:nto de deoon acuerdo de l senado viene precedido por la imt:r\"encin del Consejo
Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante:
norma aade -con carcter obligatorio- que se teodr en cUenta la idodel candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para
..tu i
oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres
por el Consejo de la MagistralUra.
Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser
..."
poltico y los dems por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la
de tos rganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento.
JI
ulla
342
persona que !lI' t!~t descmpcltndo~e. o qut! lo est ell un cargo di~tinto a aqul para
t!l \,:ual t:l acuen.lp ~~ solicita. entendemos que UllU vez prc~tado ese acuerdo pUl" el
S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d ttulo completo.
36. - El poder ejecu Livo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado
a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ellodos. Para el rcrsonal diplomtico, observamos que el acuerdo senatori al
es requi si to de desiglloci6n y de remocin conforme al inc. -o del arl. 91}.
37. - El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/
acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'Oncesin e los emplcos o
grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerzas armadas. Por s solo -es decir, sin acucrdo del senado, y tamhin sin refrendo de un ministro- Io puede hacer en campo dI! batalla.
El nc. 7 del art. I}I} cslablccc que el prcsidcnle nombra y fl'mueve por s slo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensumos que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!silllu.
38. -
te" .
Cules le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se
agrupan los que ineumtx:n al presidente?
Parecera que solamente [os del personal Qerarquizado y comn) dd
elenco administrativo que, no obstante estar reglados en el inc. r del arl.
99. no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. - I,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
consti tucin no cxigen ese requisi to es ;ncolIsl;lIIciollal.
343
,,,,O
"5. _
344
345
Tambin convoCll a sesiones extmoroinariCls cualldo un grave inters de orden o de progreso lo requiera. Esta s es una facultadp n"vaiva del poder ejecutivo.
53. - El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede. o sea, no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales.
49. - Segn el ne. 18 e l presidente puede il usentarse del pas con pernuso
del congreso.
'
El indulto
relaciones internacionales
reo.
El estado de sitio
58. - El oc. 16 del ano99 prev la declaraci n del estado de sitio pOI' el
presidente de la rep blica, 1.:on acuerdo del senado. en caso de ataque exterior y
por un trmino limitado. En caso de conmocin interior, anade la norma, slo tiene
346
la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eSt en receso. porque
es atribucin que corresponde a c~lc cuerpo.
J;,,'/
acto "iI/STiTuciol/al"
60. -
Artculo 86
Artculo 99
Inc. 1"
Inc.T'
Reformado
Sill refonl/ar
(nc. ~o: lluevo
SuprimicJo
Pasa COII reforma a imegrar el
Pasa a ser 4, reformado
Pasa a ser 5, sin refonuu
Pasa a ser 6, refonlwdo
Suprimido
Suprimido
Pasa a ser 7', refonluufo
Pasa a ser 8", refonuado
Pasa a ser er, sin refomur
Pasa a ser 10. refomwdo
Pasa a ser 11 , refonlwdo
Pasa a ser 12. refomwdo
Pasa a ser 13. refomwdo
Pasa a ser 14. refomwdo
Pasa a ser 15. refonl/ado
Ine. JO
Inc. 4"
Inc.5
Ine. 6"
Inc. r
Ine. 8
Inc. 9"
Inc. 10
Inc. II
lne. 12
Ine. 13
Inc. 14
Ine. 15
Lne. 16
Inc. 17
lne. 18
~" 1/lIe1',;
3-18
lllc. 19
lnc.20
lile. 21
Ine.22
lne. 1
lne. 2
Ine.3
Ine.5
Jne.6
Ine. 7"
1m:. 8
lne. cr
lne. 10
lile. 11
lne. 12
lne. 13
ano 86)
1m:. 14
Ine. 15
lne. J6
lnc. 17
Inc. 18
loco 19
Ine.20
CAPh1JLO XL
NI/evo
2. - Existe, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesorotene a su cargo el asesoramiento jurdico del presidente.
El jefe de gabinete
3. - Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del
arto 100. podemos intent ar una rpidaclasificacin:
a) Expedicin de lIctos y reg/amemos I/ece.wrios para:
a ejercer las facultades que le acuerda el (//1. 100. Y
f
352
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ne. 6:
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupuestO, segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del cOllgreso y participar. sin voto, en sus
debatcs, segn el ine. 9, y
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera dI.! las cmaras al poder ejeeuti vo, segn el me.
11 h") prescntar j un LO a Jos dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "la nacin" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, segn el inc. 10;
h" ') cOllcurr;rcomo mnimo una vez por mes al congreso. alternati vamente a cada cmara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, conforlllC al art. 10 I ;
i) Tomar ifllervellcif/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicamcral
Permaneme. confomle al inc. 13 en relacin con el arto99. inc. 3, y
i ') en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de leyes. conforme al ine. 13 en relacin con el arto80. Y
353
i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJacultadefegadas por el congreso al poder ejeclivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en
,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sin Bkameral Permanente;
3;
j"') que regfamellfml leyes, segn el inc. 8;
j'''') queejerwl1facufwdes defegadas xJr d congreso al xxIer ejecusegn el inc. 12;
j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. segn el inc.
5. - El an o10 I de la constitucin obliga -adcms- al jefe de gabi nea concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
de sus cmaras.
El objeti vo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
marcha del gobierno.
6. - Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art. 10 I prosigue con un
mce diferente:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad dc miembros de
de (as cmaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
. separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma denomina "interpelacin". y que xJsec como objetivo el tratamiento de una
mocin de cellsura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada ul/a de
354
355
El ministerio
7. - Despus de la reforma de 1994, la constitucin menciona separadamente al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de estado, adems de establecer para el primero la serie de competencias de los
an s. 100 y 10 1, aparte de [as genricas que para los ministros aparecen en
8. - Hahlar del min isterio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separadamente. y nos parece que con el trmino mt!ntamos las dos cosas: el "COI/jumo", y "cada UI/O" de sus componenles. El mini steriu es un rgano de
rango constilucional, colegiado y complejo.
Como rga/Jo colegimlo y complejo. el ministerio acta junto al poder ejecutivo-presidentc de la repblica- en dos tipos dc relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mltiple , o no: hay ahora normas que prevn cl del jefe de gabincle (por ej., arto 100, incs. SO y 12), Y
otras el de ste en conjunlo con los dems mini stros (art. 100, ine. 13);
b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora tambin previstas en el
art . 100 nc. 4, que fucron prctica conSlitucional cuando, antes de la reforma de 1994. no contaban con norma expresa, y que tambin se han
denominad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubinele ".
Tambin cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto como
jefe de su ministerio como en su relacin personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabil/ele ostenta, asimismo, la naturaleza de 6rgall0.
Tanto
o/.i",,,,
El arl. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, lomar resolua excepcin dc lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo
para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
I
resoluciones.
."p<C
i
1
12. _ El presidente puede hacer "imputacin dI! funciones" propias del pod,:r
. a fa \'o\' de los mini stro~, siempre que no transfiera las gUl! ~JI1 de carcter
13. - El un. 102 dispone que cada ministro e,~ f'C'spnnslfble de los actos que
y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
14. -
104).
356
mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados crinli
Ilalmenlc.
e) Segn el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
17 . - El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la
constitucin forma l pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhin "secretarios",
No obstante, el vocabulario se ha habituado, ms bien, a reservar el nombre de
"secreta rio" de estado para los funcionarios que estn a cargo de una "secretara
de estado", que 110 tiene naturale za ministerial.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las ocupan pueden equ ipararse a los ministros prc\'istos en la constitucin.
18. ~ Discrepa la doctrina aCerca de la relacin enlrc el jefe d.: gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflrq/fica sobre los otros, en tanlO otro sector la niega.
Otros organismos
19. ~ Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros rganos depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creacin y origen infraeonstitucional.
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el
organigrama de la administracin pblica de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo
entidades autrquicas.
CArtruLO XLI
EL PODER MlLITAR
tuerzas armadas
l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestin en torno de la cual
partido: o las fuen.as armadas son "rga"os eSllltales", o son me ramente
;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(ld de rganos. Lajefatura que la constituatribu ye al pode r ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a stas
r1mbilO de tos rganos estatales dependientes del presidente de la repblica, y
ms probable es que, reconocida la naturaleza de "rganos castrenses", stos
en el ru bro de los rganos "exlrapoderes".
EL PO\)EJt MlLrTAR
358
deres militares" que la conslitucin le asigna, pero que los mismos no se
superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fucrl.a$ armadas
titulariza el presidente de la repblica, la cual jefatura tampoco queda COIllpartida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del congreso. yen 10 operacional es del poder ejecutivo .
5. - En orden a los poderes militares. el inc. 25 del arto75 reconoce
al congreso la competencia para autori zar al JXlder cjccutivo a di'clarar fa
guerra o hacer la paz.
7. - Una ardua cuestin se plantea en tomo de la Ilamada jurisdicci" militar como Juero real o de causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin
constitucional de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como Juero . real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en l al/afuraleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.
359
militar.
Si se extiende la jurisdiccin militar ms all de esa finalidad precisa, el ''ptus''
,"" un fuero ">I:rsonal" opuesto a la constitucin, y no un fucro real.
Por ende, para recon()l,;cn:arcter constitucio nal de fuen}n:al a la ~urisdicci, n
los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san
infracciones incluya en su categora lnica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f
daml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guarda cuando
ej .- se ;:alifican wmo ilracciom..'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio castrellse, perte necen al campo general del deNcomn, Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que daan bienes judi
institucin armada, y nada ms,
10. _ A nuestro criterio, el cdigo de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
Si en vez. de cre;lf tribu nales militares el congreso atribuyera competencia
"
delitos militares al poder judicial, lenda que asignarla a ribun(lles
360
EL PODER MlUTAR
361
; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al soa los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ
judicial.
das (inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organizacin y
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisinjudica!, pero slo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
15. - No c abe duda de que los actos presidenciales q ue, tanto en tiempo de
paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
gUClTa, son --como principio- de naturaleza polftica.
No inferimos de esta norllla que el congreso est obligado a implantar el servimilitar coactivo . De hecho. durante un perodo suflCientemenle targo ti partir de
",o,t
no existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
. Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.
CAf>fn.ILO XLII
364
3. - El an. 85 dice:
"El cOl/frol externo del sector pblico I/acional en sus asx:ctos patrimoniales. econmicos, linanderos y operativos. ser una atribucin del
poder legislclt'o.
El examen y la opinin del poder legislati vo sobre el desempeo y
situacin general de la administracin pblica es/aro" susrelltat!os en los
dictmenes de /a Auditora Ge1leral de la Nacin
legisladores en el congreso.
Tendr a su cargo el colltrol de legalidad, gestin y auditora de tO'
da la actividad de la administracil/ pblica centralizada y deS<.:cntrali.
zada cualquiera fuera su modalidad de organizacin. y las dems fUl/cio,
nes que la ley le olorgue. Intervendr necesariamente en el trmile de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos."
4. - Si se presla debida atencin al arto 85 queda la impresin ciena
de que dMde el/ dos el mbito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistel/cia tcnica del congreso;
b) por el otro, el COntrol de legalidad. gestin y auditora en el mbi.
10 demarcado por el prrafo tercero del arto 85.
365
l' (
]'
Ge~raJc
.
for~alacualcJan.85e.r;;
11
de dci arasalvoquchaydol.":lnnaCOn
.
6
"..
""",l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en l preVistos,
. - - enXJs
clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1"""cr JU cm e
",'
.
'- (au t6nomas por el ."
art '.75, ille.
(
7. - En ...''anto a las IInil'ersid(/des nlIc/Onolt'S
b
T
d
rden
a
la
aull1lillS
ra' la Auditora solan~nte ~ueda ha 1 Ita o en.o
19) el control de
,'00 que efectan de los recursos que denvlln del tesoro nacIOnal.
clOnal.
367
ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisin con nsvinculante y efectos obligatorios.
5/11
~n
368
CAI'fruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
,
estrllctllra y carcter
l. - El llamado "poder judicial" se compone de una serie de rganos
[orulan pane del gobierno federal y que ejercen una funcin del poder
estado, cual es la denominada "ad minisLracin de justicia", "jurisdic
o "funcin jurisdiccional". A ello se afiade ahora el Consejo de la
el jurado de enjuiciamiento.
Lo!> 6rganos del poder judicial que genricamente llallLllllOS "tribunales de
15. - Por himo dehcmos decir que el Defensor del Pueblo, como
6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclusivamentefederal. o sea, a las violaciones de autora federal y a la fi scali
zacin de las funciones adminislrativas pblicas de a1cance federal. Si lo
enunciamos negalivameme. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
"""de",
2. - En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se COfllde varios rganos. Jlleces y tribunales de mltiples instancias, ms
Consejo de la
370
Por just1cia "privada" hay qUI! I!mcnder la justicia por mano propia que cada
UllO se hace a s mismo en sus connictoscon otro, pero no las solucioncs altemalivas al proceso judicial que. de no estar compromctido el orden pblico. son vlidas
cuando las partcs en connicto resuelven, de comn acuerdo y con pleno conscntimiento, pactar en pie do; igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial,
como puede st:r d sometimiento a arbitraje: la ley puede tambin. ra zonable1l'lCnll:.
implalllat la e tapa de mediacin como previa al proceso judicial.
e) En quinto lugar. el juez -tanto de jurisdiccin federal como I<x:altiene estabilidad cn su cargo: ello quiere decir que es inamovible -si no
siempre vilaliciamente, s durante el perodo para el cual ha sido designado--. De este modo, la destitucin slo procede a titulo de excepcin y de
acuerdo a un procedimiento tambin especial -por ej.: enjuiciamiento--.
O En sexto lugar. el ejercicio de la funcin judicial apareja il/compatibilidades casi totales con toda otra actividad.
4. - Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas cn la constitucin formal sobre el poder judicial. ElJas son:
::m
EL PODER JUDIOAl
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arls. 24 y 75 ne.
12) y conclusin (despus de establecida la instimcin) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (arl. 118).
14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecucin del presupuesto por el
Consejo de la MagislIalura(arl. 114).
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en la ciudad
de DI/eflos Ain>s (art. 129).
372
dor. Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser ampliados -pero tampoco restringidos-por ley.
6. - La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el
congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o
monocrtico, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano colegiado, y b) rgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, adems de rga1los que no
administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. - En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte tambin gobiema, o sea, ~omparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
Po r integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe
residir en fu capital federal confonne a [o prescripto por el arto 3 de la constitucin.
8. - La Corte se ha denominado a s misma como "tribunal de garantas const iIuciona/es", para resaltar la funcin que, en materia de COII-
les.
As, cabe recordar que la Cone:
a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacill y la aplicacin de
la constitucin;
b) ejerce en instancia ltima el comrol judicial de COllstituciOlWli
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilucin;
e) aCla como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados lIten/aciO/rates /la se violen, ni por accin
ni por omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del estado;
e) integra los vados lIormativos de la constitucin y del derecho infraoonstitucional, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que,
por su generalidad y apertura, requieren irse completandu;
f) controla la correcta aplicacin del derecho, especial mente cuando
8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales- .
9. - Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implcitos"
para poner en funcionamiento su oompelencia.
lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste
algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113
la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos.
373
374
12. - Actualmente. el ano 99 inc. 4 ha eslablecitlo en su prrJ.fo tcrcero un tmlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razn de su edad; al l:umplir
seten ta y cinco aos cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo prccctlido del acuerdo del s;nadll: la nueva designacin de magislradoscuya
edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco aos. suscepti bles de repetirse indefinidamente med iante el mismo Ifntilc.
13. - El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la ley, y qU(~ /lO puelle ser disminuidll "en manera alguna"
micnlras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de los j ueces. el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene el
sentido de prohibir las reducciol/es I/omillales por "octo del prncipe ", o
sea. las que dispusiera una ley. Por supueslo que si la ley no puede hacer
tales reducciones. mucho menos puede hacerl as cualquier otro rgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretacin dinmica de la constitucin
exige que la prohibicin de disminucin "en manera alguna" se entienda
referida no s lo a las mermas nominales o por "acJo del prncipe". sino a
toda OIra que. proveniente de causas distintas, implica depreciacin de!
mlor real de la remuneraci n - por ej . por inflacin- o De tal modo. la
garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida de ese valor
real en la significacin ecol/6mica del sueldo.
14. - La Corte Suprema ha cstahlcddo que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es g,mmf(1/ de independencia del poder judicial. y que no ha sido
estableciua por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a ta institucin
de dicho poder.
En el caso "Bonorillo Pero clEstado Nacional", fallado el 15 de novicmbre iX
1985. la Corte intcrpret que la prohibicin de disminuir "en manera alguna" la~
EL PODER JUDICIAL
375
""lO lIe vooar [a alteracin nominal por "aelO del prncipe". im-
n'Clj-
15. - Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condide la adminiSJraci6n de justicia que resu lta exigible a las provil/cias a
lines del arto5 de la constitucin .
De ah que reputemos equi vocada la jurisprudencia que los ha exonede tributar el impuesto a lo:; rditos (o ganancias).
disciplinarias del poder judicial
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y faltas
respeto hacia l durante el proceso.
18. -
376
mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la direccin del juez
intcrviniente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo ms amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los mbitos de la actuacin
profesional".
La unidad de jurisdiccin
21. - Nuestro derecho conslilucional acoge el principio de la "unidad de jurisdiccil/". que consiste en que: a) la administracin de justicia
EL PODER JUDlL1Al
377
CAPh't'LO XLIV
Su encuadre
l. - Segn el arL 120. el Ministerio Pblico cs un rgano lIllepel/diell[(' con autot/oma JUllciol/of y outarqua fil/anciera. que tiene :x>r
funcin promover la actuacin de lajusticiacn defe nsa de la legal idad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la
Nacin y un Defemor Gel/eral de la Nacin y los dems miembros que la
leyestabJezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e imangibilidad de remuneraciones.
El Mini sterio Pblico es el nico rgano que. fuera del poder
legislativo. del poder ejecuti vo y del poder judicial, no aparece "denu o"
del sector nornlativo dedicado en la constitucin a cada uno de esos tres
poderes clsicos. Posee una seccin normativa especial. no compartida.
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto consti tucional
(par1e orgnica o derecho constitucional del poder).
2. -
380
6. - La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucst.q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministeriq ~blico tiene a su entera disposicin la administracin de los mismos.
fin este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos
pblicos est sujeto a los controles que prev el arl. 85 de la constitucin a
cargo del congreso y de la Auditora General de la Nacin.
7. - Del arto 120 cabe inferirWladivisin en las fWlciones del Minislerio l'bli o. stas seran:
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar lapersecuciII penal en los delitos de accin
pblica; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabulario que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1. legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
El \l[ll,'TSTERIO PBUCO
381
CAPtnJLO
XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO
l. -
2. -
De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j ud icial. y para ello
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el poda judicial de la nacin
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los dems IriblUUlles injeque el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uacin".
n. ",,,,,
No es nuestro punto de
384
qu..: al da de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uctura,
haya otros rganos que no cumplen fu ncin judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora cncuQdran en el segmento de la constitudn destinado al poder judicial).
3. -
mente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art.
108.
Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I rgo/lo integrado demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que
son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumban a los 6r
ganas judiciales.
4. -- Si mi lar argumentacin aplicamos al jurado de elljuiciamiel/to
(art. 115) que ha venido a susti tuir el enjuiciamiento polticO x.rel senado
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. - De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder
judicial, ella sigue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J.
El Consejo de la Magistratura
6. - El primer prrafo del arto 114 disea la competencia del Canse
jo con una bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis
trarel poder judicial. Luego vendr el desglose de las atribuciones. todas
vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com
posicif.
En pri mer lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de integracin peridica. En segundo lugar, ordena
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fund o
narios del Consejo:
a) rcpresct1!antes de los rganos polticos resultantes de eleccin po.
pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-:
385
,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a ') a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; ms a") lafacllltad disciplinoria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
e) la admillistracin de los recursos econmicos del poder judiciaL
8. - Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir
en la designacin de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftico
contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d) para ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
386
recursiva.
10. -
a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli narias. han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por analoga. ((/11/-
le
387
.... ante la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
16. - El ano 115 contiene otra previsin institucionalmente imporA contar desde la decisin que dispone abn'r el procedimielllo de
'mi',,,, el jurado tiene cielllo ocllema das para dictar su fallo.
en ese lapso no lo hace. deben arc/ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
17. - Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO
y hay que aventurar una opinin sobre su alcance.
Si se la interprela literalmente, no hay duda de que el/tra en pugna
C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisinjudidal cuando el anterior art. 52 omita definir el punto .
388
En tal caso. es razonable suponer que una vt!z incorporada la admi sibilidad de aquella revisin por la jurisprudencia de la Conecn el derecho
conslilucional material. hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
requisito cOl/sliruciol/a! "alterable e inamovible del siJtell/o gllrflmisto.
que ni siquiera una reforma de la constitucin puede desconocer. so pena
CAl'f'l1JLO
XLV I
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
es u1Iafuncin "jurisdicciol/al" (/ cargo {le fos tribunoles del poderjudidal. Por eso. nunca abandonamos la denominacin de "adminisIracilI de
justicia", si bien compartimos Olras denominaciones que -actualmentealguna doctrina repula ms acertadas como. por ejemplo. la de "imparIici6n" de jusIicia.
Nuestro poder judicial es. en verdad, un poder. cuya funcin nuclear
en lo que hace a lo estriClamcme judicial es administrar (o imparIir) juslicia. a lo que se suma -ahora- las otras fWlciones ""0 judiciaJcs" a cargo
del Consejo de la MagislralUra y eljuradodccnjuiciamiemo. introducidos
por la reforma de 1994 denlrO del mis mo poder judicial.
2. - La administracin de juslicia como funcin del poder que ejercen los rganos judiciales se enmarca y transcurre a travs de cauSl/S (o
procesos) judiciales.
(por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de "adminislrar justicia", y no la funcin "administrati va" que tambin tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para ejercer la administracin
de justicia.)
3. -
390
LA
Las formas habituales de incitar la jurisdiccin son: a') origi//ariamellle (en primera instancia) para acceder al proceso mediante accilI (o
tt
)
demanda): a en instancia de revisin (sea ame la misma instancia originariamente provocada, o ame otra superior) mediante rewrso.
39]
La sentencia
6. - La sentencia recada cn causajudiciablc como culminacin del
proceso. es el modo nico y normal de ejercer la runcin de administrar
justicia.
La sentencia es una IJorma. entanada del jucz en y para tul caso COI/creta. O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dereellO. pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como s lo es el
que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual
creada por l, del ordenamiento jurdico vigente. O sea. que la administracin de justicia es una funcin sub-lega!.
El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la Ilorma
gmera/'"en" y "para" un caso singular y conCft.'(o.
7. -
marco del oruenamiento jurdico \'igente: debe apoyarla en a lgn sector o parte del
miSITll.>. De ah que sea clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional vlido: der;l'{/n m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de la
causa.
cional.
9. - La carencia de fundamento mnimo, oel fundamento capricho-
392
LA
ADMI.'lSTRAClN DE JUl'otaA
393
d)justa:
a) sentencia (.jue / l() St' unda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigenle. que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u o mite
tollo fundamen to o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley:
c) sentencia que aplica nomms 110 vgen/es -porque han sido derogadas. o
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraias al caso-:
d) sentencia que mili/e decidir una cuestin esencial paril la resolucin del
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/esli/! ajena al caso:
16. -
3<)4
LA
derecho de "accilI"
La :accin no debe ya considerarse como el "mismo cJen."Cho subjetivo en ejercicio". o como la faz dillmica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la
ai6n h ace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de un
"derecho" que l alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo eventual
reconocinento -o su dencgato ria- slo surgirn al 1nnino del proceso con la sen tencia.
"\95
e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben atenerse el juez y las. partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se
sustancie un proceso. La Corte dio CU I'SO al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley
procesal que lo pre\icra, por las r.lzones que se explican at tratar el tema del amparo.
396
LA
cI6n }/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) Jebe lambin ser 1/1Iifonlle.cn casos anlogos. Por ende de la
"legislacin llica" hay que pasar a la "illlerpretacilltambin lli~a" de
la ley. no obstantc la pluralidad dI! rganos judiciales de aplicacin (cuando las "circunstanci as" de los casos son anlogas).
A1)Mt"1Sl1l.ACtN DE ruSTIClA
397
30. - Por eso tambin creemos que los fr;bul/ale.~ l/feriares (los federales y tambin los provinciales) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la
Cone las dccisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinacin responde al
esquema de la estructura rederal de nuestro rgimen. expresado en los arts.
SOy 3 1 de la constitucin, porque el derecho rederal (en el cual ubicamos a
lajurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre los
ordenamientos jurdicos provinciales.
El derecho jlldicial
31. _ Vale agregar que. aclarado el carcter creador de lajl/risprudeuda como fuel1lc del derecho. hay que analizar en qu orden de prelacin se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor alllago al de la ley, porque integra con ella una realidad jurdica; no es una
norma nueva sino la /lOn/llI il/terpretada cumpliendo su funcin rectora
en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial
acompaa. como "fuente". a la misma fuente (constitucin fonual) que
interpreta y aplica; la creacin por va de jurisprudencia se coloca aliado
de la nomla interprclada, porque es la misma nonna que ha pasado por la
interpretacin judicial. y la illferJreracilI jurisprudel/cial de la COl/sulUci" il/tegra la propia constitucin eOIl su misma jerarqua de1/lro del
derecho federal. cual/do aquella imerpretaei611 emalla de la Cone SI/-
prema.
32. _ Cuando reivindicamos que en detenninados casos una sentencia debe
ser dc aplicacin obligatoria COI1 carcter general se suele decir que aquel efecto
general viola la divisi6n de poderes, porque solamente las leyes tienen carcter de
normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, 00 podra imitar la naturaleza material de la ley.
,
398
b) dI.! ah que
lo~
s~an ill~on~tituciona1o:s.
33. - Una ve/.. que dejamos csboJ.:ados nuestros l-Titcrios sobre lo que
es el dCfCl.:ho judicial. sobre la posible extensin de los efectos de las sen
encias ms all del caso que resuelven, sobre la uniformidad y unificacin
de la jurisprudenda para resguardar la igualdad jurdica. ele., no hemos de
omiti r alguna referencia a 10 que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nuestra Corte comparte el aforismo de los Estados Unidos segn el cual "la
constitucin es lo que los jueces dicen que es", En efeclo, nuestra Corte
afirma que los tribullales inferiores deben tomar el/ cuenta su juri~pru
dellcia , y para apartarse de eHa sin desconocer la autoridad del tribunal
CAPlULO XLVll
Su concepto
l. _ Por "jurisdiccin constitucional" suele ente nderse la fun: in
jurisdiccional ejercida para tutelar. manlencr y controlar la suprem:lc,/O de
la cO ll stitu cin. La referida tutela parece recaer, fundamentalm~mc, sobre
la actividad que, por ser infractora de la constitucin, se cahfica como
incoII siluciollaf o anticonstitucional .
Es vocablo an:'ilogo, o quiz sinnimo, de "jurisdiccin" constitucional el de "justicill" cOllstilucio1U/l.
Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdi~ci'~ constitucional
comprende tambin la interpretacin de la con.sllt~Cl~, aunque al
efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstll~ctOnahdad. Por .supuesto. tambin la integracil/ de los vacos nonnatlvOS de la constitu cin.
1. _ La jurisdicc in constitucional despliega en el derecho procesal const~
t . 1dos mbitos conexos: a) la organizacin de las t'slrucll/nu (o los rgano)
~~~~:rcen dicha jurisdiccin (principalmente los judi~al~s); y b) los procesos en
que !le deciden. por razn de materia, cuutioneS conStitUCIOnales.
3. _ A nuestro juicio, cada Vel que en un proceso judicial se inserta y hay qu:!
d;idir una cuestin CQtlStitucwlUll, hay cn juego, ell. CS~ aspccto yen su recfproca
medida. jurisdiccwn constitucional, proceso constItucIOnal, y derecho procesal
conslilllcionaf.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~r objeto
la "materil!" constitucional, de [onna que cuando tal materia hace parte de un proceso, tOlal o parcialmente, el proceso es constimcionaf.
400
4. -
a") la eSlruclum jerrquicamellle escalollada del orden constitucional (constitucin y tratados con jerarqua constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido indi viduaJ , sentencias);
a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la imerprelacill constitucional emanada del
derecho judicial de la Cone Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su
jurisdiccin originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria y extraordinaria). es el guardin y el intrprete final de la constitucin federal, el control constituci onal federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b') en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por
401
7. - Cuando se dislingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial, hay que encarar Jajurisdiccin y lacompetencia de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales,
a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es slo provocan la jurisdiccin y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la
causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derecho federal.
b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribunales locales; pero, a no de resolver la cuestin constitucio-
nal federal, es menester que: b') esa cuestin obtenga en jurisdiccin local
una decisin del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su
jutcrvencin, quede abierta la IX'sibilidad ltima de acceso posterior a la
juri:idiccil/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una
cuestin constitucional provincia' que no excede el marco del derecho local. el control constiLucional se reduye en el mbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestin constitucional
provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestin constitucional federal.
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en
el lnc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provil/ciales que~
dan reguladas solamente por el derecho provillcial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales
locales no pueden negarse a resolver la cuestin federal; f') si el derecho
local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdiccin federal. una vez que ha
recado la necesaria deci sin del superior tribunal de la jurisdiccin local.
quiere como base 1111pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dictar
S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declarar la
illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~laciondos (;On la materia de la
causa.
402
COII
la causa.
403
405
404
su rigidez.
14. - Pafa propugnar el control "dl' oficio" recordemos que el cootrol de consL.itucionalid ad hace parle egencial e ineludible de la funcin
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proceso y. por eso. debe efec/Llarse por el juez aunque no se lo pida la parte.
porque configura un aspecto del "iura novi! curia", que significa: "el juez
suple el derecho que las parles no le invlx:an o que le invocan mal " ,
El juez depende de las partes en [o que "riel/e" que/aliar, pero no en
:'cmo" debe/aliar. El control aludido mpana una cuestin de derecho.
,ven ella el juez no est vincul ado por el derecho que las partes le invocan.
En consecuencia, configurada lacausajudicial, la declaracin de inconstituciollalidad es procedellfe sin peticin cJ.7Jresa. cuando en el derecho
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.
Las cuestiol/es "po!{licas"
Posibles ampliaciones
17. - Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el contml de constitucionalidad. As:
a) dar holgura y a'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad (o
vas directas, como amparo, habeas corpus. accin declarativa, etc.): b) prever para
ciertos casos la accil/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determinadas
cuestiones <.:alil1cadas como "polticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar abusivamente la categora de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever mediante ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas
inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valo,
sas en materia de control.
18. - Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opcin para crear
un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sistema con modalidao:.les diversas.
CAPtruLO XLVIII
2. - A diferencia de los otrOS dos rganos del gobierno federal-poder ejeculvo y congreso- que estn radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la Lotalidad de
sus tribunales a la capital federaL Adems de tribunales federales e n la
ciudad de Buenos Aires los bay e n territorio de provincias. para ejercer
jurisdiccin en los casos que. por raz6n de materia, personas o lugar, son
de su competencia federal.
3. -
----------------------...........
408
409
raf t:1l oposicin a "j urisdiccin" provillcial, para distinguir el poder judicial fedral del poder judicial provincial. Ha sido la dicotoma tradicional
en que las "partes" a cuyo ravor est discemida la jurisdiccin federal pueden prorrogarl(I a favor de tribunales no rederales.
Federal
a) Provincia! (tantas
Admini stradn
de Justicia
Local
b) De /a ciudad {/UI'
ras.
De aqu en ms. siguiendo la enu meracin de las "d~llls" causas y
asuntos, el an,:ulu ya no vuelve a emplear la palabra "todas", sil10 que se
circunscribe a agregar: "de las causas ... : de Jos asuntos ..... , etc. El uso y el
no usu de la expresin " todas" tiene doble alcance:
a) en primer tmlino, "todas las causas" quiere decir que elllre la" all
incluidas 1/0 se excepta ningul/o;
b) en segundo tnnino, "toda s las causas" quiere decir que dichas
eausas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia fin al), mientras las "dems" causas que el arto 116
individualiza sin precederlas del adjetivo loclas (salvo las de compelencia
originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden serexclu idas de la j urisdiccin federal por ley del congreso, en caso de no exis1ir el
propsito que informa a dicha jurisdiccin.
6. _ Solamenl!' la jurisdiccin vricinaria y exclHsj"a de la Corte impide
total y absolutamente que la ley la amplk" la disminli)'a.
LA JLlRISOICCI:-;'
410
instanci~
y a los demJ
411
10, - En este rubro se agrupan Ires clases de causas que en el arto 116
vienen precedidas por la palabra 'Iodas". y que son federales por m.z". de
(a 'materia": lao;; que versan sobre puntos regidos por a) la COIlsutUCI"
federal; b) las leyes federales: c) los rrarados //lemacio/Ja/es.
En la triloga aludida no se agowll las (;aus~s ft:derillcs por m:n do, "nmlCria .. ; el propio arto 116 trae expresamente a continuacin las .de almirantazgo y jurisJiccin mrutima. que iamhin son fcdci"alc~ por su nmlena. Las kye~ dI:! congreso han podido asignar asimismo a la jurisdiccin federal otras cau~as por razn
de su "materia", como PI'r ej.: las resida~ por el derecho dcronutico, fX'r cJ derecho
aduanero, ctc.: pero, ell rigor. los "i.Iadidos" qUIl por ra1.n dI; materia introduce el
COllb'Tl!SO responden a la naturaleza fLoderal de las rcsp<.:ctivas ICylls. y se subsumen
en los easos regidos por "leyes federales".
11. _ Las causas que: \'ersan sohre pl/nlOS regidos por IS leyes del congn'so
obligan a repasar las categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
o especiales; b) teyes nacionales ordinarias o de den.'eho comn; e) leyes.~l~s.
La parte del arto I 16 que eslamos cltaminando c:cclllye e.~pres"/JIenle de lu Junsdj~
cin Jel/cml a las C(U/Sl/s que l'usan sobre puntos regidos por el deredw co/Uun
(im:. b), y que quedan resguardadas C\lIlll reserva del arto 75 inc: 12, que confi~re.a
los tribunales provinciales la aplicacin del derecho comn (bslcamentc COllSIltUl'
do por los cdigos dI; fondo -civil. penal, comercial, de minllfa, de trabajo y seguridad social-).
12. - Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho comln se inserla una cuestin federo{, la jurisdiccin federal apelada
debe quedar disponible para resolverla.
13. - Son rederales todas las causas que versan sobre puntos regidos Jor rotados con los otros estados y. gen~ricamente, por el derecho
illlemaciollaf. De ah que es!e tipo de causas involucra tambin las regu
lada,; por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
4 12
l. - Por ra/n de la materia". son de competencia de los tribunaIc!o. federa les l a~ causas de al mirantugo y jurisdiccin martima.
La voz "almirantazgo" proviene del derecho ingls, y se refiere a los
hechos que acomecen en el mar, ms al l de las lneas de alta y baja marca.
Genricameme. la Corle Suprema ha conceplUado que la materia est
dada por " Ia lIt/ vegacin yel comercio martimos".
20. -
dudoso que el estado federal es justiciable. porque el art. 116 de la constitucin incluye entre las "causas judiciales" que son de competencia del
poder judicial federal, aque llas en que la "/laci,," (lase " el estado") es
parte. Afirmar que el estado "cs flanc" en una causa judicial significa presuponer que es jllsliciable.
21. - S in entr:rr al detalle de las lcye~ que regulan las dema.ndas contra e l
estado, creemos que no es inconstItucional prever en ellas que an tes de promover
juicio COlllra el estado haya que efectu ar en dete rminados casos una reclamacin
administralim pre,ia.
Las prol"incias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a obsen'ar el requisito de la reclamacin admini5lrati"1I previa ante l (ver
doctrina. del fallo de la. Corte en el caso "Provincia de Salla clEstado Naciooal", del
25 de julio de 1985).
22.
10 constitllcional suficiente f/ nOnlUlS ql/e: aun por pl(l].os c:orlOs. impidan iniciar
o tmmitar j l/icios con/m el estado. asf tcngan stos COIoo objcto el cobro de suma.s
de dinero.
parte; es decir. basta que el estado sea pane. En cambio. en las causas que
ahora hemos de enunciar se emplea otra lcnllillologa. porque se habl a de
causas "que se susci tcn entre... "o "comra " tales y cuales partes: es decir.
aqu viene indicado cul es --o debe ser-lo l){Irte actom y la parle deman,
dada. La lemnologa aludida slo revisle - por ende-el alcam_'C de seaJar la biJateralidad de panes que han de intcrveniren un proceso para que
quede comprendido en el arto 116.
414
25. - Como principio general del derecho judicial vigente. cilan"Os el que
surge de la jurisprudencia dc la Corte en el caso ''Chiodelli. Remo J. y otros d
Clobicnw Nacional" -del ao 1967-: el car!,;h..'1" declarati\o de la... senlenc i a~ contm
el e:tado no significa_ en modo alguno_ una suerte de autorizacin al estado para
que no las cumpla, porq ue 0.1110 imp0l1ara tanlo como colocarl u fuera del orden
judico. cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por cllo. el art. 7"
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervencin judiciallcndicnle al adecuado acatamiento del fallo cuando So: dilata irrdzonablemente su cu mplimiento.
26. - El arto 116 -entre las causas que incluye denlrO de la jurisdiccin fede ra l de lluestros tribunales- prev a lgunas en que es "parte" un estado e.ltr(/njero:
o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argentinos. De aqu inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
cOllStituci6n en juri!ldicc i6n argentina, la clememaJ regla de igualdad. rt."Ciprocidad
y coherencia conduce a afulllar que, a la inversa, l constitucin pemlite implfcitamente qne nuestro estado sea jllsticiable (/nf(- fribmales extmnjeros.
415
416
b) una "provincia" y
417
nale;; propios (imponiendo. por ej., la recla macin administrativa pre\'ia en sede
local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmellte el procedimiento.
vecinos de otra;
Queda claro, enlonces. que hay dos causas en que. pese a ser
UI justiciabilidad de fa s provincias
33. - Las provincias son personas jurdicas "esta/a/es ", o sea, son
"estados" ca" persollalidad de derecho pblico.
Lajusticiabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conrorme al cual una provincia puede -segn los casos- estar en juicio ante:
a) (ribunaJes federo/es Uurisdiccin federal) : b) lTibunales provinciales
Uurisdiccin provincial o local).
('uando la pro vincia es justiciable en jllrisdicci6n federal, la jurisdiccin fo.!dcral surgc de la constituci6n federal: ]Xlf eso, las normas de derecho provincial
(constitucin provincial, leycs provinciales, etc.) no PUCd':ll n:guJarla. De ah quc el
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a loda
nonua del derecho prrwincia/ qlle "g/amento a condiciona /a jllsliciabilidad de
las provincias ante tribuna/es federales (por ej., las norn13S locales que ex.igen
reclamacin adminisltativa previa en jurisdicci6n provincial para poder demandar
a una provincia).
Al contrario. tas provincias puedcn reglarrazonablemcntc su acceso a los tribu-
Wf
418
419
procede direclamenle.
En el caso " Manau!a". de 1994, la Corte distingui:
a) para hat.:cr jU$liciabh.: a un estado extranjero por "actos de impen'o" hace
/0'''',
Lajurisdiecin y la competencia de la Corte Suprema
37. - El art. J 16 prev expresamente lajurisdiccill!ederal cuando
es pane un estado extranjero para los casos que se susciten :
a) entre ul/a provil/cia y UII estado extranjero;
U/IO
extralljero.
38. - Los organismos o emes internacionales con personalidad internaciona l
deben asimilarse a los eSlados extranjeros a efectos de suscilar ta jurisdiccin fede-
Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia fl.'<leral en causas pena/es. Ella puede surgir: a) en razn de mate;a (federal) por la naturaleza
(federal) del hecho criminoso: b) en razn del lugar donde se ha cometido: e) en
razn de ma/eria y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
nal que "tndas" las causas del arto 116 puedan acceder en apelacin a la
Corlc; pero a") estando previsto en la constitucin que debe existir /n
ju risdiccin apelada de la Corre. "algunas" de esas causas han de poder
l legar a tal j urisdiccin, a cri teriu de la ley del congreso.
cias;
420
42 '
'.
Su encuadre
l. _ Despus de enunciar en el arto 116 las causas y los asuntos que
globalmente corresponden a lajurisdicdn federaL dice el 117: "En estos
casos, la Corte Suprema ejercer sujurisdiccill porapelacil/ segn las
424
425
9. - El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdiccin originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
hr,
e) Que por ello. /(/ COrle con/rola de oficio (o sea. sin peticin dc
pane) la integridad ele su compelencia originaria y excl usiva.
. 5. - Rcsult.a para nosotros importantsimo reiterar que la jurisdiccin miginana y exclusiva Jams pu..xlc dc~ndcr de la ""materia" de la causa, sino nicamcn~e de .las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que con)) partes
"~tervl~nen CIl. e!.la: por eso es iIlCQIIS""II~ionalllleq:lo.r ell la jllrdiccin origina;:0 la . 1I,~OIen~, de la CtIllSC/ pam al/lpllOr o para disminuir f'sa jllrisdiccilI. La
1l1i1lCnll. no sIrve para hacer entrar o salir ulla causa que es "ratione pcrsonae" y
que en el 117 se halla enumerada x>r cXlraccin del 116.
risdiccilI IJI'Qvillc;al.
d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin peticin de parte)
cualqulcr nonna o actO que viole su competencia originaria y exclusiva.
y I/atUl ms.
Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provillcia con sus propios
vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el estado federal (la "nacin").
9. - La jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte que prev el ID. 127 de
la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re provincitls.
no configura -pese a su natufate7..a peculiar- una hiptesis ajena a la de las causas
de una provincia con otra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales deben
prox>ncrse con fonna de demanda judicial.
10. ~ A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que
una provincia pueda ser tenida x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la
provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".
426
[2. -
do jugarla "materia".
a) La Iw ampliado cuando:
<1') se trata de causas entre
UlJ (I
provil/cia y
SI/S
propios vecillos. si la
de las cuatro causas que provocaran su competencia originada yexclusiva. la "materia" de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el dere
ello provincial.
427
ajustado la intervencin de la Cone Suprema al modo como le corresponde de acuerdo (11 "derecho de gemes".
15. - Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdiccin, tenemos que afrontar el problema de si la competencia originaria de la Cone
estatuida en los arts. 116 y 11 7 se limita a los supuestos en que el derecho
internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca tambin a los exentos
de inmunidad.
a) Como principio. adoptamos el alcance amplio de nuestraconstitucin, y como en el caso se trata de compeLCncia originaria de la Corte
(insusceptible de ampliacin ni disminucin). dcci mas que: a') si una causa judicial "concierne" realmente a un diplomtico, debe entender en ell a
la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmunidad diplomtica; a") si el derecho internacional no la cubre con la inmunidad. la Corte podr entender en ella sin necesidad del consentimiento a la
jurisdiccin argentina:
b) Nuestro estado -y delllro tic l, la Corte- no debe declinar su jurisdiccin en causas concernientes a diplomticos que le incumben por los
arts. 11 6 y 117, cuando el caso est exent Ode inmunidad por el derecho
internacional :
c) Todo ello porque ni la ley. ni el derecho judicial. ni el deredlO inlernacianaJ pblico, pueden ampliar o disminui r a competencia originaria de
la Corte en causas que realmente "conciernen" a diplomticos.
16. - La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribUllal e011 arreglo al derecho de gemes. Norma tan antigua en nuestro
rgimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
rel/uf/cia al pri vilegio de exencin de jurisdiccin (si eltiste para el caso).
Enlendemos que no basta la conformidad per.wnal del embajador o ministro,
sino que es necesaria la del estado u tranJero cuya represemaei6n diplomtica ejercen. Ello viene impueslo. ademb. por el arto 32 de la Convenci6n de Viena sobre
relac iones diplomticas.
Estimamos que una yez que se ha prestado confonnidad para allanar la inmunidad, el respectivo estado 00 puede retractarse.
17. - La inmunidad de jurisdicci6n que nuestro derecho admite respeclo de
los diplomticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicci6n
que nuestra constituei6n acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de
428
429
Slos el acceso a la jurisdiccin ante los tribunales locales del estado extranjero al
cual representa el diplomtico.
recordando que: a) los arls. 116 y 117 los colocan en paddad de condiciones con los embajadores y mi nistroS pbli cos a efectos de hacer sun ir la
com[lCtcncia origi naria y cxclusi va de la Corte en causas o asuntos que le.o;
conciernen: b) pero segn el derecho inlemJcional pblico. no ostentan
carcter de agcnlcs diplomticos.
20. -
2 1. -
jeras estn mal cl;x;adas: una embajada earece de personera y legitimacin para estar e n juicio y noes dc mandablc. Las demandas deben dirigir.
se conlra el titul ar de la embajada (embajador extranjero) o contra el res.
pecti vo estado extral/jero, segn proceda en cada caso.
Ltu causas cOllcemiemes a c6//Sules eXlr(lJIjeros
Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdiccin que tenga igual alcance quc la dc los diplomticos. El art. 43 dc la Convencin de Viena sobre relacioncs consulares la
conlicrc slo por aclOS ejeculados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y
an as contempla algun as excepciones.
Sin embargo, "causa concerniclltc" a cnsules cxtranjeros tiene una
amplitud que no discrim ina hiptesis di feremes para el caso dc actos cumplidos en el dcscmpeiio UC su funci n y para el de negocios privados o
personales. Por ende. ni la ley ni el uerecho judicial pueden vlidamente
regular 1a competencia originaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo
no incluido en las normas constitucionales.
23. -
CAvtn..rLO L
EL RECURSO EXTRAORDINARlO
l. -
nario es un recurso. o sea ulla ,,(a de acceso a la Corte que l/O e.~ origil/a
ria. sino posterior a una inSlancia previa O anterior. En este sentido, responde a la previsin constitucional de que haya una juri sdiccin no origi
naria (apelada) de la Corte segn el arto 117.
De todos modos. sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama "extraordinario". o sea, "no ordinario".
Esa naturaleza extraordinariaconsisLc en que es W1 rccursoexceJCiol/al, resfn'1Igido y de mareriafederal. Puede decirse que es "parcial" porque recae sobre la "pane" federal (constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la va que analizamos una especie de
"casacil/" constitucional o federal.
2. -
Icy48.
3. - El objeto del recurso extraordi nario consiste, lato scnsu. en ascgurar en lti ma instancia ante la Corte el cOlllrol de la supremaca constitucional.
Puede desglosarse este "control " en dos: a) interpretacin constitucional; b) conflicto tle constilucionalidad.
4:l2
EL REClIkSO EXTRAORDINARIO
433
entre:
La cuestin cOll stlucional se abre en dos grandes rubros OcIases: a) cuestin cOIlstituciol/a! "simple"; b) cuestin cOflstiruc:iOlllll COIIJ
pleja ".
Ln cueslin constitucionnl "s implo" versa siempre sobre la merpre((lcin" pura \' simple de I/ormas o aelOS de //aturalew ''federol ".
La cuestin constitucional "compleja" versa siempre sobre l/I/ COI/flicto de consTitucio//{/lidad" elllre lIomws (1 actos infr{/comtituciOlwles
(de cuafquierl/nfuraleza) y la COl/slituciI/ federal.
5. -
lado, y:
b) por el otro. una ley del congreso (de cua lquier naturaleza: federat, de derecho comn, o local): b') un tratado intern acio na l sin jerarqua constitucional: b' )
un acto de au toridad federal: b'") ulla nonna del derecho provincial (constitucin
provincial, ley, decreto, ordenanza municipat. etc.); b... ) un acto de au toridad provincial .
Ejemplos de elles/in constitllcion(ll compleja "indirecta " son:
a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales - por ej.: entre un decreto reglamentario y la ley reglamcllIaria-;
b) conflicto emre no rmas federales y locales - por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-:
e) conflicto entre normas nacion~ lc s de derecho comn y normas provinciales
-por ej.: entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-;
d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs:
e) conflicto entre
.lelOS
ud gobierno federal.
4'\4
4~5
EL !tE<..'URSI) I:XTII.AOIHJL'>;AII.IO
JWCfO
SEWfENCIA
apertura del recurso extraordinario no es, para nosotros. una creacin "con-
TRIBUNAl
JUDICIAL
I"
definitiva'
dicta
de cual
da en
quier cia
""
se siempre
1""
""
t'dualo
pIlJiincilll.
que haya
que debe
concluido
ser el tri
por "sen-
bU!I;J.l su-
tencia de,
finitiv;
perior de la
eaus;!'.
l:
d) las que omiten resolver Ulla o ms pretensiones articuladas por las
part\l~:
\l) las que rcsu\ll\'en pretensiones que no fonnan parte del objeto t1c1 P!"()(;Cso
porque no fueron anicuJada.1\ por las parles:
Ax:lab le
2")
po,
RECURSO EXTRAORDlNARJO ante la Corte Suprema
l) las que dan por probndo algo que no est probado en el juicio:
g) las que omiten consickrar y valorar pruebas conducentes a la wluci6n del
caso:
e~\"fraort.Ii,,(/rio
Este sencillo mU\lstra rio es suficiente para abarcar la serie de situaciones que,
anal(j~icamen t c.
13, - Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un triple agrupamiento:
1) ReqllisilOs "colI/unes":
a) previa intervencin de un Iribunaljudicia/ federa l o provincial que
haya:
a') tenido lugar en un juicio y
a") concluido con una semellcia;
b) decisin en la sentencia de una cuesli6" que selljudiciabJe;
e) gravamel/ o agravio paraquicll deduce el recurso, con mus persOllal en la cuestin;
d) subsistellcia aClual de los requisi los anteriores en el momento en
que la Corte va a sentenciar la causa.
2) Requisitos "propios":
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) cOllslilucioll al (o
federal);
436
b)
3) Requisitos "Jon/mles";
a) illtmduccil/ oportuna y e/ara (o planteo "el//iempo ") de la
C!/{!,5'
tiflI cOlIsr;tuC'iol/(l1 en el juicio. por parte de quien luego interpone el recurso (se llama tambin "reserva del caso federal" para el recurso fmuro).
437
dictalldo Uf/a seJllellcia que resue'a la misma cueMin fet/eral que luego llegan a la Corte Suprema. Tallo que damos como principio inexorable del derecho judicial de la Corte. en el curso progresivo que arranca del
caso "Slrada" en 1986 y fue scguidoen el caso ''Di Mascio" en 1988.
17. - La conclusin es sta: ell "todos"los procesos que tramitan
alife tribullales provil/ciales y el/ los que existe ul/a cuestin federal. el
superior tribullal de cada prodllCitl tielle juris(iiccilI y c;ompetencia de
ejercicio obligmori(l (aunque el derecJu) provi"ciallo pro/{ba, o l/O suministre recursos) para decidir esa cuestill!ederal con carcter previo
al recurso extraordinario alife la Corte Suprema.
Jin a la cuestin deba/ida en el juicio. deforma que tal cuestin 110 pueda ya re1/ovarse o replamearse 1/i en ese juicio I/i en otro posterior.
Hay que agregar que la Corte considera tambin como selllellci(/s
defillitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del
juicio impiden su cofllilllwcin. o que cau.wl/ un agravio de imposible,
difcil o deficie/lle reparacin ulterior.
18. - Para hacer viable la jun:sdiccifl federal en su ltima instancia, conforme al ano 116 en comn eOIl el 117 .la reglllacirl del acceso a
la jurisdiccin de la Corte SuprellUl desde las jurisdicciol/es provinciales es competellca exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte. COII el objeto de prescribir cu61 es el "superior tribunal de la causa" y cul la se1lfe"cio "defi1/itim " recurrible.
43"
El recurso de Quejol
439
ciollal;
b) tampoco lo es la ltabiliwcil/ que. COII razo1/abilidad suflciellle.
permite a la Corte reclUlZllr el recurso extraordinario CDII la sola cita
del arf. 280 mencionado. porq ue la remi sin a su sana discrecin desearla
la arbitrariedad,
El ccrtiontri
20. -
El . RECURSO EXTRAORDINARIO
LA JURlSDlCCION SUPRAESTATAL
442
CAptruLo LIl
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
sede interna.
Los artculos 121 a 129
acuerdo al derecllO imenlo !'llet/l>1I afec/dI" al acto o la omisilI acusados de violatorios al Pacto allle la jurisdiccilI sllpraestatal. lo que demuestra qu..: no hay identidad tOlal de "materia" entre lo juzgado en sede
interna y lo que se juzga en sede internacional.
5. _ Nuestra comprensin dc la doble jurisdiccin -Ulla intema y otra internacional-nos !leva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser
"Suprema" (y ltima instancia en nucstra jurisdiccin intcrna) ni la Corte Interamcricana de Derechos Humanos es un tribunal que revisa -o eventualm<.!nte "revoca"sentencias argentinas. Se trata de dosjruisdiccion es sep<ffadas que no infervienen
en rlll mismo proceso.
,
1.11;.,,--,
JJ '; J Ir
J,
~.
444
cas. pueda genricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/;.m cios "Ioc(lles", si es que ulla cuestin dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~
gora t:omn a lo pro\'incial ya lo propio de la ciudad.
Tambin sin reforma. el lIrt. 128 se refiere al deber rederal de los gobernadores de provincias.
El nuevo arto 129 est dedi cado 1 gobierno autnomodc la ciudad de
Buenos Aires.
1:.1 articulado
:\. -
hacer rccapiluladont.:s y reenvos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que procuramos dar a toda la consti tucin en este Compendio contiene los lemas a
los que ac hay que remitir.
Ms all de la di~cusi6n I.k vocabulario. recordemus que el prdmbulu del E.'\latUlo concluye afirmando que lus rcpres\:nlantcs del pueblo de la eiudad :'sallCionamos y promulganXJs la pre;;cnle ("(JII~lilllcin como E}tllluto Orgllfu;ItIl'O de la
dudad de OUCllOS Aires".
446
materias y cuestiones. para luego entrar al detalle de la estructura orgnica y funcional del poder.
6. -
Cuando SI.'! promulg e l Estatuto surgieron objecinnt:.s centradas fun damenta lmente en el argumcnlodc que. por no ser un .. constilucin. haba
excedido sus limites al desarrollar una "parle dogmtica" que. segn ese
enfoque, le era impropia y ajena.
U debilidad del akgato cae sin esfuerw cuando, ms all nuevamente del
nombre as.ignado al Estatuto y hasta de su namralc .....a ontolgica, damos por seguro
que todo ordenamiemo jurdico-poltico destinado a una comunidad tcrritorialmente
demarcada y dotada de autonona incluye y resuelve nccesariamente en su contenido -sea breve o eXICllS(l- dos cll es/iones: a) la /llanera de situar {/ las personas en
esa ~mullidud (part!! dogmtica), y b) la organizacin del poder (parte orgnica).
Si al trmillo "Estatuto Orgaoizmivo" que consigna el art. 129 se lo pretendi
circunscribir a la "organizacin" de la estructura de podcr, se olvid que adems de
un "cstodo-IIJX!rllIO" siempre hay ilk:scindiblcmcnte unido un 'cstado-cO/llIl1lidml".
scgln cnsdia Pablo Lucas Verdl, y que se trata de las dos caras r.k una misma
moneda: la COllvivencia poltka.
j.
JI