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"Direitos No Nascem em Arvores o sugestivo ttulo do livf;de||

.i-ia de Flvio Galdino, que por si s expressa a linha de pensamerit8(p|,


jovem Autor. Direitos no nascem em rvores porque necessitam " d e ^
dinheiro para a sua eficcia social e, portanto, s existem sob a reserva d&
recursos pblicos. Os direitos no se dividem em positivos e negativo's':?
nem em direitos de defesa e direitos a prestaes, pois todos eles so hoje
positivos, por necessitarem do aporte de verbas oramentrias, ou seja, de
dinheiro, que tambm no nasce em rvores. A obra pretende traar o
modelo terico do custo dos direitos, no qual se tomam imprescindveis o
realismo financeiro, a viso pragmtica centrada na anlise dos efeitos
prospectivos e concretos sobre a realidade social e as escolhas trgicas por
recursos escassos efetivadas no ambiente democrtico. Nas palavras
Autor:
"A legitimao democrtica das decises no provm unicamente
da conformidade e parmetros pr-estabelecidos (da observncia da
legalidade, por exemplo), mas tambm dos seus efeitos prticos sobre as
pessoas. E o Direito, como instrumento democrtico, deve estar
preocupado no s em afirmar direitos ou valores, mas em promover o bem
estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa especialmente em termos de custos e benefcios - pode significar negar
esse mesmo direito (concretamente) e talvez vrios outros a muitas pessoas ,
que possivelmente sequer so identificadas em um dado litgio" (p. 565).
FlviGldino foi um dos mais brilhantes alunos da Faculdade d,
Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado e agora no Doutorado em
Direito Pblico, que est prestes a concluir, e j publicou diversos artigos;
em revistasjurdicas.

Ricardo Lobo Torres .


Professor Titular de Direito Financeiro na ERJ

IS B N 85-738 7-707-3

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Teoria dos Custos dos Direitos


Direitos no nascem em rvores

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F l v io G a l d in o

In t r o d u o
T e o r ia

dos

C ustos

dos

i r e it o s

Direitos No Nascem em rvores

E d it o r a L u m e n J u r is

Rio de Janeiro

Copyright 2005 by Flvio Galdino

P r o d u o E d it o r ia l

Livraria e Editoia Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


no se responsabiliza pelas opinies
emitidas nesta obra por seu Autor.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas
grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).

Tbdos os direitos desta edio reservados


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Prnted in Brazil

Sumrio

P re f c io .............................................................................................................

ix

Agradecimentos e dedicatria......................................................

xi

Introduo e plano do estudo........................................................

xvii

P a b t e I - F o r m u l a o T e r ic a - O s C o n c e it o s
F u n d a m e n t a i s d o D ir e it o e d o s D ir eit o s

Capitulo I - Direitos Fundamentais so Normas.............................


1. Direitos fundamentais como normas.........................................
1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direi
tos subjetivos....................................................................
1.2. Norma jurdica: estrutura e funo......................................
1.3. A funo normativa...........................................................
1.4. Estrutura das normas: regras e princpios..........................
1.5. Conflitos valorativos e normativos.....................................
1.6. Princpios materiais e princpios operacionais....................
1.7. Direitos fundamentais como princpios materiais................
Capitulo II - Direitos Subjetivos: a origem .....................................
2. Breve digresso histrica: como nascem os direitos subjetivos?.

3
3
5

35
39
50

(|

53

s/Captulo III - Direito subjetivo: teorias criticas...............................


69
'3 . Direito subjetivo - as principais teorias crticas........................
69
3.1. A negao do direito subjetivo atravs das concepes co-..............^
letivistas............................................................................
70
3.2. A proposta de reduo normativista...................................
74

Captulo V - Os Conceitos, as Categorias e as Definies Jurdicas..


5. Conceitos, categorias e definies jurdicas..............................
5.1. Os conceitos jurdicos e os seus objetos.............................

105

c
,
*
(|

53

77
77
78
83

11
26
32

, / Captulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas......................


V^4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas.............
4.1. Status................................................................................
4.2. Situao jurdica................................................................
4.3i Pretenso...........................................................................
4.4. Interesse legtimo..............................................................
4.5. Direitos morais...................................................................

c
I

C
(
g
^

87
92
96

^
^
105

105

5.2. O que so conceitos e definies jurdicas..........................


106
5.3. As categorias jurdicas............................................................ 108
5.4. O contedo e as medidas dos conceitos e das categorias ju
rdicas............................................................................... .....110
5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurdicas.......................115
5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplica
o de regimes jurdicos - nota sobre a critica realista........ .....120
Parte

II -

O s D ir e it o s S u b j e t iv o s F u n d a m e n t a is e o s s e u s C u s t o s

Captulo VI - Os Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos...


127
6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos..............................127
6.1. Direito subjetivo: o conceito.....................................................127
6.2. A operatividade da categoria "direito subjetivo"................ .....132
6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos
fundamentais..........................................................................143
Captulo VII - Os Direitos Fundamentais Positivos e Negativos
147
7. Direitos fundamentais: positivos e negativos
147
7.1. Direitos positivos e liberdades positivas............................. .... 148
7.2. Sobre positividade e negatividade.......................................... 150
7.3. A importncia instrumental da distino entre direitos fun
damentais positivos e negativos e a relevncia da anlise
critica................................................................................ .... 152
7.3.1. Do liberal ao social - a histria contada pela lente da
positividade.................................................................. 153
7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colises de direitos
e as escolhas trgicas da sociedade.............................. 155
7.3.3. Relevncia da anlise critica..................................... .... 163
Capitulo VIII - Direitos Fundamentais: as Geraes
165
8. Sobre as chamadas geraes de direitos
165
8.1. A viso da classificao geracional no pensamento jurdico
brasileiro.................................... ..... '...................................... 166
8.2. Algumas luzes sobre as geraes brasileiras de direitos hu
manos......................................'............................................... 169
Captulo IX - Modelos de Pensamento sobre Direitos no Brasil...... ....179
9\Evoluo das idias acerca dos direitos positivos e negativos no
s" J Brasil....................................................................................... ....179
9.1. Sntese dos modelos tericos sugeridos neste estudo.............180
9.2. Modelo terico da indiferena............................................. ....182
9.3. Modelo terico do reconhecimento..................................... .... 183
vi

9.4. Modelo terico da utopia........................................................ 186


9.5. Modelo terico da verificao da limitao dos recursos..... .... 190
9.6. Modelo terico dos custos dos direitos................................... 198
'

Captulo X - Cass Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos..


199
10.CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos..... .... 199
10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos
direitos............................................................................ .... 202
10.2. A demonstrao da tese....................................................... 205
10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social................... .... 212
Captulo XI - .................................................................................... 215
11..Direitos no nascem em rvores............................................... .... 215
11.1. Algumas idias antecedentes........................................... .... 215
11.1.1. As dificuldades na compreenso das atividades ma
teriais (fticas) do Estado e seu carter prestacional. 215
11.1.2. Algumas importantes idias antecedentes no Brasil. 218
11.2. Tbdos os direitos so positivos e integram as opes dadas
s escolhas trgicas......................................................... .... 225
11.3. A superao da idia dos custos como meros bices e de
que os custos so algo externo aos direitos...................... ....233
P a r t e m - D ir e it o e E c o n o m i a

Capitulo XII - Anlise Econmica do Direito: Introduo ao Tema... 239


12.Eficincia: os custos dos direitos e a anlise econmica do direito. 239
12.1. Um ponto: a anlise econmica do direito.............................239
12.2. Contraponto: o risco da economicizao do Direito........... ....244
12.3. A virtude no meio.................................................................249
Captulo XIII - A Eficincia no Brasil: Descaminhos e Caminhos.... ... 255
13.1. A construo jurdica da eficincia na administrao pbli
ca brasileira......................................................................... 255
13.2. O outro caminho.................................................................. 267
Parte

IV

- A p l ic a o

Captulo XTV - Os Direitos Fundamentais Levados a Srio............. ... 283


14. Gratuito no existe - o grave problema dos consumidores ina
dimplentes de servios pblicos essenciais.............................. ... 283
14.1. A situao-problema. A jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia............................................................................283
14.2. Servios pblicos e essencialidade.......................................287
vii

14.3. A prestao de servio pblico como contrato relacionai de


consumo: a continuidade.................................................. .... 292
14.4. Essencialidade e continuidade.............................................. 297
14.5. A falta de coerncia sistemtica....................................... .... 301
14.6. Os argumentos perifricos.................................................... 307
14.7. A necessria contraprestao........................................... .... 311
14.8. A correta compreenso dos custos dos direitos: gratuito no
existe............................................................................... ....325

t
\
r;
y
f
}

P a r t e V - C o n c l u s o : D ir e it o s n o n a s c e m e m r v o r e s

Captulo XV - Por uma Teoria Pragmtica do Direito...................... ....331


15.1. Uma viagem ao mundo jurdico.............................................331
15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em
busca de um conceito pragmtico de direito fundamental.. 336
15.3. A ttulo de concluso: os direitos no nascem em rvores.. 345

i
i
>,
j
l

Referncias Bibliogrficas.............................................................. ....349

Prefcio

Direitos No Nascem em rvores o sugestivo ttulo do livro de


estria de Flvio Galdino, que por si s expressa a Unha de pensamen
to do jovem Autor. Direitos no nascem em rvores porque necessitam
de dinheiro para a sua eficcia social e, portanto, s existem sob a
reserva de recursos pblicos. Os direitos no se dividem em positivos
e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestaes, pois
todos eles so hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas
oramentrias, ou seja, de dinheiro, que tambm no nasce em rvores.
A obra pretende traar o modelo terico do custo dos direitos, no qual
se tornam imprescindveis o realismo financeiro, a viso pragmtica
centrada na anlise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a reali
dade social e as escolhas trgicas por recursos escassos efetivadas no
ambiente democrtico. Nas palavras do Autor:
A legitimao democrtica das decises no provm unica
mente da conformidade e parmetros preestabelecidos (da obser
vncia da legalidade, por exemplo), mas tambm dos seus efeitos
prticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democr
tico, deve estar preocupado no s em afirmar direitos ou valores,
mas em promover o bem-estar das pessoas concretas.
N este sentido, reconhecer um direito concretamente a uma
pessoa - especialmente em termos de custos e benefcios - pode
significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez
vrios outros a muitas pessoas que possivelmente sequer so
identificadas em um dado litgio" (p. 565).
O livro traz como subttulo Introduo 7teoria dos Custos dos
Direitos, o que deixa entrever que, ao lado da anlise axiolgica e
principiolgica, cuida de explorar tambm a dogmtica da efetivi
dade dos direitos humanos. Para tanto o Autor dedica alguns cap
tulos ao exame da normatividade dos direitos fundamentais e da
sua estruturao em princpios e regras, anlise das teorias dos
direitos subjetivos e ao estudo dos conceitos, categorias e defini
es jurdicas, tudo o que lhe d o embasamento para enfrentar a
temtica dos direitos subjetivos fundamentais e dos seus custos.

Fl&vio Galdino

O livro surge da dissertao de mestrado defendida no Programa


da Ps-Graduao em Direito da UERJ perante banca examinadora
composta por mim, na qualidade de Professor Orientador, e pelos emi
nentes Professores Flvia Piovesan e Gustavo Tepedino. Incorpora
diversas observaes feitas pelos membros da banca, o que demonstra
que se levou pratica caracterstica terica bsica dos direitos funda
mentais, que a discusso permanente em torno da sua legitimao e
da sua eficcia. Reflete o ambiente acadmico que se formou naquela
Faculdade de Direito e que j deu origem a inmeras obras sobre temas
correlatos, como sejam, entre outras as de: AMARAL. Gustavo. Direito,
Escassez & Escolha. Em Busca de Critrios Jurdicos para Lidar com a
Escassez de Recursos e as Decises Trgicas. Rio de Janeiro: Renovar,
2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; GOUVEA, Marcos Maselli. O Controle Judicial
das Omisses Administrativas. Novas Perspectivas de Implementao
dos Direitos Prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003; SARMENTO,
Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Fhderal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000. Flvio Galdino foi um dos mais brilhantes
alunos da Faculdade de Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado
e agora no Doutorado em Direito Pblico, que est prestes a concluir, e
j publicou diversos artigos em revistas jurdicas.
Rio de Janeiro, maio de 2004.
Ricardo Lobo Torres
Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ

Agradecimentos e Dedicatria

Permitam repartir com muitos colegas e amigos algumas realiza


es pessoais que so simbolicamente representadas por este livro. O
ano 2001 foi pleno de realizaes acadmicas para mim. Pude concluir
com xito o Mestrado em Direito Pblico junto Faculdade de Direito
da UERJ - e o produto agora dado a pblico atravs deste revisto es
tudo
tive o Projeto de Tese aprovado e fui ento admitido no Douto
rado em Direito Pblico na mesma Escola e, por fim, fui aprovado no
concurso pblico de provas e ttulos para provimento do cargo de Pro
fessor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, cargo para o qual fui nomeado.
um prazer e um privilgio poder agradecer a todos os que toma
ram realidade sonhos acadmicos to acalentados, desculpando-me
desde logo pelas inescapveis omisses. No deve causar estranheza
a profuso de agradecimentos. Sendo este o meu primeiro livro indivi
dual publicado, tambm a minha primeira oportunidade de agrade
cer, e desejo expressaT publicamente minha gratido no apenas aos
amigos que colaboraram com este trabalho especificamente, mas,
ainda, a tantas pessoas que exerceram positiva influncia em minha
formao acadmica.
A pesquisa para elaborao da dissertao que deu origem ao
livro contou com a dedicada participao das acadmicas Renata Alice
Serafim e Alessandra l\ifvesson Peixoto. A verso final para defesa da
dissertao perante a banca examinadora foi revista pelas acadmicas
Lais Calil e Flavia Hill. Tambm Fernando ngeio Leal, Leandro
Nogueira e Marcelo Zenni TVavassos efetuaram leitura cuidadosa e
sugestes pertinentes. Muito obrigado a todos.
A s bibliotecrias Ftima (da Biblioteca da Ps-Graduao em
Direito da FDUERJ) e Lucia (da Biblioteca da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro) e seu esforo ingente para auxiliar pesquisa
dores tornaram possvel pesquisar. O trabalho artstico de encaderna
o da Sra. Gilda torna mais agradvel o estudo de temas rduos.
Miriam Savigny, alm da descendncia ilustre, tem possibilitado o
estudo de textos inacessveis a agradecidas geraes de estudantes.

Flvio Galdino

A acadmica Tktiana Rodriguez Estevez teve que suportar mlti


plas leituras e revises do texto; sem a sua colaborao na pesquisa,
suas criticas e correes precisas, o livro no estaria aqui. Alm de
tudo. devo-lhe a elaborao e reviso da bibliografia final para publica
o. Muito obrigado.
Durante todo o Mestrado os amigos e advogados Luiz Rodolpho
Carneiro de Castro e Srgio Machado Terra, meus scios na advocacia,
generosamente assumiram e se desincumbiram de inmeras tarefas
que seriam minhas; auxiliados pelos estagirios Luciana Menezes,
Carlos Alberto Pinheiro Carneiro Filho, Lais Calil e Alexandre Eiras
Fernandes, eles literalmente tornaram possvel a realizao do traba
lho. Esse agradecimento vale tambm para os nossos demais colegas
de travessa ao longo desses anos, que me receberam com imenso cari
nho. Somente a dedicao da tambm amiga e advogada Mariana de
Albuquerque Mello a encargos que seriam meus - no que foi auxiliada
por Marcelo Zenni Travassos e Luis Antonio M iscow - tornou possvel
a reviso do texto para publicao. A todos sou muitssimo grato.
A advocacia proporcionou-me tambm grande aprendizado, e no
posso deixar de agradecer sensibilizado a ateno especial dos
Professores Arruda Alvim, Roberto Rosas e Jorge Lobo, bem como de
Alexandre Chade. brilhante equipe do Professor Jorge Lobo. alm da
amizade, devo discusses jurdicas em que aprendi muito.
O trabalho no fruto de um momento e sim conseqncia da for
mao que me foi proporcionada pelo Colgio Militar do Rio de Janeiro
e pela Faculdade de Direito da UERJ desde o bacharelado. N a pessoa
do querido Coronel-Professor Jorge Cerqueira, cujo exemplo influen
ciou desde cedo minha opo incondicional pelo magistrio, agradeo
aos meus companheiros leais, professores e instrutores na saudosa
Casa de Thomaz Coelho, com a certeza de que algum que mais te
adora, no te adora mais que ns.
Se este trabalho possuir alguma virtude, ser ela fruto da vivncia
acadmica na Faculdade de Direito da UERJ. Os Professores Alexandre
da Cunha Ribeiro Filho, Antonio Evaristo de Moraes Filho (ir. memoram), Antonio Maia, Glria Mrcia Percinoto, Jacob Dolinger, Joo
Marcello de Arajo Jnior (in memoriam), Jorge Lus Fortes Pinheiro da
Cmara, Jos Carlos Barbosa Neto (antes mesmo da FDUERJ), Jos
Roberto Castro Neves, Luis Roberto Barroso, Marcela Sardas, Marlan
Marinho Jr., Nadia Arajo, Paulo Braga Galvo e Pierangelo Catalano
propiciaram no apenas informao, mas, acima de tudo, formao.
Agradeo especialmente aos queridssimos Professores Afrnio Silva
xii

Introduo Tsoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Jardim. Clio Borja e Nelson Saldanha, que se tornaram objeto de gran


de admirao e carinho. J no Doutorado, tive o privilgio de participar
das classes de Cndido Rangel Dinamarco, Humberto vila e Celso de
Albuquerque Mello, exemplos valiosos de humildade e vida dedicada
ao estudo e ao ensino. A todos sou gratssimo.
Tive ainda o privilgio de ser orientado em programas de monito
ria pelos Professores Helosa Helena Gomes Barboza e Paulo Cezar
Pinheiro Carneiro. Devo-lhes os ensinamentos indispensveis para os
primeiros passos na sala de aula, o que no teria sido possvel sem o
apoio institucional e tambm financeiro da FDUERJ. A FDUERJ, alm
de oferecer ensino "gratuito" de qualidade, mantm permanentes pro
gramas de incentivo atravs dos quais mais de trinta por cento dos alu
nos recebem bolsas para estudar e pesquisar, servindo de exemplo no
ensino superior brasileiro.
Jos Carlos Barbosa Moreira, alm de Mestre de Direito Processual
durante todos os anos do curso no bacharelado - a mais impressionan
te dedicao ao magistrio de que j tive notcia - orientou-me em pro
jeto de iniciao cientfica gentilmente financiado pela FAPERJ, incen
tivando-me a produzir e publicar. Sou-lhe muito grato pelo apoio por
todos esses anos.
Joaquim de Arruda Falco - alm de objeto de admirao pelos
seus textos instigantes - concedeu-me o privilgio de participar como
ouvinte de vrias sesses de seu interessante grupo de pesquisa junto
Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, onde muito aprendi.
Obrigado.
Ricardo Cezar Pereira Lira, eterno Decano de fato e de direito da
Faculdade de Direito e de sua vitoriosa Associao Atltica (!), esprito
vivo da democracia e liberdade que devem imperar na Universidade,
ensinou-me a viver e amar a "Academia e a vida acadmica. Carssimo
Professor, carregaremos a chama!!!
Minha dvida com todos eles converte-se em compromisso de
transmitir aos meus alunos o ideal acadmico para que a nossa chama
jamais se apague.
J cursando o Mestrado, fui honrado com o privilgio de lecionar
como Professor substituto dos Professores Paulo Cezar Pinheiro
Carneiro e Luiz Fux. Este ltimo ainda confiou-me o magistrio na
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Sou-lhes muito
agradecido pelas oportunidades.
xiii

Flvio Galdino

A homenagem com que me distinguiu a Turma de Bacharis for


mados no ano 2000 constituiu incentivo imensurvel. Aprendi muito
mais com vocs do que vocs comigo. Valeu!
A banca presidida pelo Professor Hlcio Alves de Assumpo e
composta pelos Professores Leonardo Greco e Jos Rogrio Cruz e
TVicci generosamente deferiu-me o primeiro lugar no concurso pblico
de provas e ttulos para provimento do cargo de Professor de Direito
Processual da Facutdade de Direito da UERJ (2001). Posso assim reafir
mar meu ideal acadmico - da Faculdade pblica, voltada para a exce
lncia acadmica - e firmar meu compromisso de retribuir minimamen
te a formao que me foi proporcionada nessa Casa, auxiliando modes
tamente na formao das geraes que se sucedem.
Durante o ano de 2002 fui agraciado pelo Departamento de Estado
do Governo dos Estados Unidos da Amrica e pela Phelps Stokes
Foundation com a participao (financiada) no 1VP Program, podendo
visitar vrios Estados americanos, suas Universidades e Centros de
Defesa de Direitos Humanos. Nas pessoas de Julia Vilela, Victor Tamm
(ambos do Consulado Americano no Rio de Janeiro) e Joseph
McGovem (do aludido Departamento de Estado) agradeo a oportuni
dade de conhecer mais proximamente a cultura americana. Um agrade
cimento especial ao Professor Cass Sunstein da Universidade de
Chicago, pela enorme gentileza de receber-me.
Com os Professores Maurcio Jorge Pereira da Mota e Eduardo
Tfekemi Kataoka venho vivendo o ideal acadmico que recebemos de
nossos mestres. Desde o trabalho braal de transporte de livros doados
por ex-professores para a Biblioteca da FD at a implementao e
desenvolvimento de cursos de Ps-Graduao lato sensu, passando
pela criao (quase) comunitria de uma biblioteca jurdica, esses
Professores se tornaram amigos fraternos, a quem sou muito grato.
A trs pessoas desejo agradecer separadamente.
Ana Paula de Barcellos participou de cada momento do trabalho,
desde a concepo at a ltima reviso. Cursamos todo o Mestrado (e
depois o Doutorado) juntos. Senhora de uma inteligncia invulgar e
Professora" no mais belo sentido da expresso, tornou-se melhor
amiga e conselheira fiel. No tenho como agradecer, mas mesmo assim,
obrigado!
Ao Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro certamente tambm
no tenho como agradecer tudo o que tem feito por mim. No s por ter
me orientado como monitor da FDUERJ ou por ter me admitido como
scio em seu prestigioso escritrio de advocacia. Nem mesmo pela
V

Introduo 'teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

oportunidade de lecionar como Professor substituto (contratado).


Agradeo acima de tudo pela amizade. Seu exemplo fraternal faz com
que seja uma referncia.
Tenho contado com a amizade e a orientao do Professor Ricardo
Lobo Torres desde a graduao na FDUERJ.
Uma breve histria explica a grandeza do Professor. Durante a
Faculdade, imbuido de ideal que contagiava muitos acadmicos, dedi
quei-me ao movimento estudantil. Dirigi durante vrios anos o Centro
Acadmico Luiz Caipenter (CALC) e a Associao Atltica Acadmica
Ricardo Lira (AAARL), rgos de representao discente da FDUERJ,
alm de representar os alunos junto ao Conselho que dirige a
Faculdade.
Durante as eleies para a Direo da Faculdade (1995), fiz campa
nha cerrada pela oposio, encabeada pelo meu saudoso Professor e
amigo Joo Marcello de Arajo Jnior. Noutros termos, fiz campanha
contra a situao, cuja chapa era composta por Ricardo Lobo Torres e
Gustavo Tepedino, este na qualidade de Diretor. Foi uma campanha
dura e, por ocupar posio de relativo destaque no movimento estu
dantil, dediquei-me intensamente a ela. No preciso dizer que campa
nhas polticas normalmente geram embates e desgastes pessoais. A
situao venceu com larga e merecida vantagem, tendo os Professores
Ricardo Lobo Torres e Gustavo Tepedino realizado uma gesto hist
rica" frente da Faculdade.
Ainda assim, depois da eleio e aps ter submetido ao Professor
Ricardo - de quem tornei-me aluno de Direito Financeiro e Tributrio um texto elaborado para um concurso de monografias, recebi dele a
melhor acolhida. Alm de orientar-me em monografia na graduao,
orientou-me no Mestrado e depois tambm no Doutorado. Tambm
Gustavo Tepedino acolheu-me em muitos de seus originais projetos
acadmicos que ajudaram a colocar os cursos de Graduao e PsGraduao da FDUERJ entre os melhores do pais.
Essa pequena histria representativa do ambiente democrtico '
que vivemos na FDUERJ. que acolhe o debate como modo de aprimo
ramento acadmico e institucional. Demonstra tambm que o ideal
acadmico supera eventuais divergncias institucionais. S posso
agradecer.
Depois disso, a banca examinadora composta por Ricardo Lobo
"Ibrres, Gustavo Tepedino e Flavia Piovesan generosamente aprovou a
dissertao de Mestrado que deu origem a este livro com grau mximo.
No pretendo aqui imputar-lhes culpa concorrente pelos equvocos eviXV

Flvio Galdino

dentes que cometi. Desejo apenas agradecer a leitura cuidadosa e as


sugestes precisas, que em sua grande maioria foram incorporadas nas
longas reflexes efetuadas na preparao do texto para essa publicao.
Neste mesmo sentido, no posso deixar de agradecer a Ingo Wolfgang
Sarlet, que gentilmente recebeu o presente trabalho para leitura, honran
do-o com observaes e referncias antes mesmo da publicao.
A amizade e a admirao pelo Professor Ricardo Lobo Torres so
compartilhadas por inmeros colegas e alunos, muitos deles hoje pro
fessores. Seria motivo de imensa honra e desvelado orgulho construir a
minha vida acdmica de modo a poder ser considerado e referido
como um dos discpulos do Mestre.
Por fim, no posso deixar de agradecer novamente ao Professor
Ricardo, neste passo junto ao queridssimo Professor Celso de
Albuquerque Mello, a oportunidade inigualvel de trabalhar e lecionar
junto a eles nas turmas de Mestrado e Doutorado da FDUERJ (os nos
sos Laboratrios de Direitos Humanos). Ao mesmo tempo em que cons
titui um desafio acima das minhas foras, aceito-o como privilegiadssimo estgio docente em que leciono sob a superviso deles e espero
que a minha modesta assistncia possa estar a altura do privilgio.
Muitssimo obrigado por tudo!
Este livro - e tudo mais que faa na vida - dedicado aos meus
pais, Ablio e Yara e ao meu irmo Marco Antonio e sua Maria
Cludia. O exemplo seguro, a orientao correta, a f, o amor. Tudo em
vocs inspira o que h de melhor em mim. bvio que as palavras no
comportariam a expresso da minha sincera gratido e do meu profun
do amor. Espero conseguir dirigir a minha vida de modo a seguir o
maravilhoso exemplo que recebi de vocs e transmiti-lo aos seus des
cendentes. A vocs, na destinao de tudo que fao, juntou-se a mu
lher da minha vida. Chris, somente depois de conhec-la pude com
preender que o seu sorriso justifica a minha existncia. A vocs ofere
o este livro, com amor.
Armao dos Bzios, Rio de Janeiro, maio de 2004

Introduo e Plano do Estudo

Introduo. O presente estudo tem origem na preocupao com os


direitos humanos e com a injusta alocao de recursos escassos na
sociedade brasileira. A simples observao da realidade brasileira
revela que os direitos humanos no so efetivamente respeitados entre
ns. Evidencia tambm que h alguma coisa errada na forma como dis
tribumos a riqueza e a pobreza entre ns. Na medida em que a nossa
disciplina, o Direito, cumpre funo de capital importncia nessa mat
ria, surge a necessidade de estudar o modelo distributivo adotado no
Brasil na tentativa de colaborar de alguma forma com o seu aperfeioa
mento e, quem sabe, com a promoo dos direitos humanos.
Inserida na linha de pesquisa de direitos humanos desenvolvida
no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UERJ, a
preocupao inicial do estudo dirigia-se amplitude dos poderes dos
juizes, mais especificamente indiscriminada aceitao terica que
logrou a atitude comum dos juizes de intervirem de modo aparente
mente incondicionado nos gastos pblicos - em ltima anlise, alocando recursos, supostamente para tutelar direitos fundamentais. Uma
situao concreta inquietava-nos, consoante narrado no projeto de pes
quisa que deu origem a este estudo, a qual serviu de centelha para as
idias vertidas no texto.
Naquele que possivelmente foi o processo mais importante da his
tria do pais at hoje, o eminente advogado Antonio Evaristo de
Moraes Filho, saudoso Professor da nossa Casa, a Faculdade de Direito
da UERJ, renunciou ao mandato que lhe fora outorgado pelo ento
Presidente da Repblica, de to triste memria. De acordo com o orde
namento jurdico brasileiro, Sua Excelncia o Presidente, homem pode
roso e abastado, no poderia ser processado (tratava-se do clebre pro
cesso de impeachment) sem que lhe fosse assegurada defesa tcnica
por meio de advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem
dos Advogados do Brasil.
Ato contnuo, e diante da inrcia do ru, o ento Presidente do
Supremo TYibunal Federal, Ministro Sidney Sanches, que presidia tam
bm o aludido julgamento, nomeou o tambm Professor e Advogado
Inocncio Mrtires Coelho, dos mais respeitados da Capital, e antigo
Procurador Geral da Repblica, para defesa dativa do ainda Presidente
xvii

Flvio Galdino

da Repblica, o qual aceitou o encargo. Em momento posterior, o ento


Presidente outorgou mandato a outros advogados, que procederam
sua defesa, a qual. felizmente, como de todos sabido, malogrou.
Na verdade, trata-se de uma cena bastante comum da vida foren
se: apresenta-se o ru no processo penal para audincia de instruo e
julgamento sem defensor; o juiz conclama um advogado que casual
mente transita pelos corredores do Foro a aceitar a defesa e, no exerc
cio de um quase ingnuo costume judicirio, o nomeia como advogado
dativo para defender o ru, eventualmente em carter restrito quele
ato processual. Sob o prisma processual, muitas perguntas podem ser
feitas, pois a questo, que deita raizes no problema do acesso justi
a, desdobra-se em inmeras outras. Tbdo indivduo tem direito a
assistncia jurdica e judicial? Gratuita? Hata-se de direito fundamen
tal? Qual a sua verdadeira natureza? Mais importante: qual a sua
extenso? Quem paga a conta? O ru? O advogado? O Estado?...
Aquele caso concreto apresentava uma peculiaridade. TVatava-se
do processo mais importante da histria do pas, exalando sua natureza
poltica. Mas, abstraindo por um instante dessa situao especial, soava
claro haver alguma coisa errada no fato de o Estado, o Errio Pblico,
assumir a defesa, e, portanto, os custos da defesa de um dos homens
mais ricos do pas, defenestrado de modo infamante da magistratura
suprema da Nao, precisamente por ter se locupletado indevidamente
nos cofres pblicos. De outro lado, esse mesmo Estado falha na tutela de
valores mnimos, deixando desamparado imenso contingente populacio
nal que vive ou sobrevive margem da sociedade, como indigente.
Essa perplexidade nos levou do campo processual - do acesso
justia - questo mais genrica dos direitos humanos e dos funda
mentos do modelo distributivo adotado entre ns.
Sobre esse modelo distributivo, em apertada sntese, o senso
comum informa que o Estado gasta os seus recursos genericamente
atravs de prestaes estatais. Dizemos que uma pessoa possui direi
to sbjtivo - este o conceito jurdico fundamentai'- a uma prestao
estatal quando uma norma jurdica imputa ao Estado o dever de pres
tar allguma coisa. De modo sinttico, pode-se dizer que se essa norma
est compreendida em determinados captulos da Constituio Federal
ou se ostenta determinada natureza ou contedo, dizemos que este
direito subjetivo um direito fundamental.
Com base nessa assertiva', imaginando viveim os em um lugar
onde o Direito aplicado sem excees, o leigo observador externo
poderia concluir que o ento Presidente da Repblica possua direito
xviii

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

subjetivo fundamental s prestaes recebidas, ao passo que um


determinado indigente que no logrou obter atendimento junto
defensoria pblica, no recebeu essas prestaes porque no possua
esse direito subjetivo.
Aprofundando um pouco mais e ainda de acordo com as idias cor
rentes, o problema no se coloca no que se refere aos assim chamados
direitos da liberdade (o direito fundamental de ir e vir, por exemplo),
pois estes dispensam qualquer tipo de prestao estatal para sua efe
tividade. Com efeito, voz corrente que os direitos da liberdade
impem ao Estado alguma conduta consistente em absteno - absterse de turbar indevidamente a liberdade individual. Desse modo, os
direitos da liberdade dos abastados e dos miserveis seriam protegi
dos da mesma forma, com a omisso do Estado.
Forte nessas premissas pode-se afirmar que, dentre os direitos
fundamentais, os chamados direitos sociais so os que geram despe
sas para o Estado, a fim de que possa este, na medida de suas possi
bilidades, desincumbir-se do dever de efetuar as tais prestaes, ao
passo que os direitos individuais, por resultarem simples abstenes,
no provocam consideraes oramentrias. a clssica distino
entre direitos positivos e negativos.
Tendo em vista, entretanto, que a realidade no espelha a fico
normativa, isto , o Estado no efetua as muitas prestaes sociais a
que est adstrito, nem minimamente, preciso avanar no fenmeno.
De duas, uma. Ou bem se prefere acreditar, de forma simplria, que no
existem quaisquer recursos pblicos e o problema estar sanado at porque, como se diz, "o que no tem soluo, solucionado est . Ou
bem estuda-se uma melhor forma de distribuir os recursos e direitos
existentes. A inrcia no boa companheira nesta hora.
Plano do estudo. Assim, nosso estudo dedica-se a analisar essas
premissas aqui resenhadas. Neste sentido, o trabalho divide-se em
cinco partes fundamentais.
A primeira parte dedica-se a estudar os conceitos jurdicos funda
mentais envolvidos na discusso que se seguir. A segunda parte destina-se a estudar a correlao entre os direitos fundamentais e os seus
custos. A terceira narte estuda a relao entre a racionalidade juridica
e a racionalidade econmica, introduzindo a anlise econmica do
Direito. A quarta parte tenciona aplicar a uma situao especifica algu
mas concluses obtidas em partes anteriores. As concluses finais
obtidas so sintetizadas na quinta e ltima parte do estudo. Essas

Flvio Galdino

cinco partes so decompostas em quinze captulos que podem ser


apresentados da forma que se segue.
No primeiro capitulo, assumindo-se como premissa que os direitos
fundamentais so apresentados como normas e como direitos subjeti
vos, estuda-se a normatividade, especialmente os princpios, eis que
usualmente os direitos fundamentais so estruturados como princ
pios. Essa afirmao correta? E o que significa ser um princpio"?
No seaundo captulo, passa-se a estudar o direito subjetivo. E a
melhor forma de comear estudar a origem do instituto. Consideran
do-se que, ao menos sob o prisma jurdico, o direito subjetivo um ele
mento fundamental na discusso sobre alocao de recursos pblicos
(que para o estudioso do direito significa alocao de direitos), discor
re-se brevemente sobre a formao do seu conceito e. adiante, no ter
ceiro canitulo. sobre algumas da principais teorias crticas ao conceito
corrente de direito subjetivo.
N o captulo seguinte fauarto captulol estudam-se as figuras cor
relatas desenvolvidas com o passar do tempo, com o escopo de com
preender as relaes entre elas e, principalmente, de verificar a aptido
dos conceitos tradicionais de direito subjetivo para integrar as referi
das discusses sobre direitos fundamentais e prestaes pblicas.
Na medida em que se desenvolve um estudo acerca de vrios con
ceitos, mostia-se necessrio tambm entender o que vem a ser um con
ceito jurdico, qual a sua utilidade e, em especial, como os conceitos
jurdicos podem ser operacionalizados (no sentido de serem tornados
operacionais). o objeto do quinto captulo.
A partir do sexto captulo, passa-se anlise dos direitos funda
mentais como direitos subjetivos. IVata-se dos contornos atuais do con
ceito de direito subjetivo, tal como utilizado para descrever os direitos
fundamentais.
No stimo canitulo cuida-se da diferenciao entre direitos positi
vos e negativos. Se na base do modelo distributivo brasileiro est a pre
missa de que direitos individuais, por serem negativos, no demandam
prescaocc estatais, seno simples abstenes, mister aprofundar as
noes de direitos negativos e direitos positivos.
O oitavo captulo conseqncia necessria do captulo anterior, e
procura fazer o elo de ligao com as questes estudadas no capitulo
seguinte. Cuida-se do estudo das geraes de direitos, tema que, por
variadas razes, vem moldando as discusses sobre direitos fundamen
tais entre ns. Mister analisar se essas geraes de direitos de que vm

Introduo Tborla dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

fazendo uso os estudiosos efetivamente correspondem nossa evoluo


histrica e se so teis para a anlise do modelo distributivo brasileiro.
possivel ento, no nono captulo, discorrer sobre a evoluo das
concepes tradicionais acerca dos direitos no pensamento jurdico
brasileiro nos ltimos quarenta anos aproximadamente (fazendo-se
referncia s fontes estrangeiras somente quando isso seja indispens
vel), sobretudo em relao aos direitos fundamentais e, principalmen
te, acerca de sua diferenciao em positivos e negativos.
Isto porque uma anlise superficial evidencia prontamente que
esta tipologia (referente distino entre direitos positivos e negati
vos) fundamental para muitos temas e seus respectivos autores, os
quais, a partir dela, formulam algumas de suas concluses mais rele
vantes, de amplo alcance terico e tambm prtico.
0
dcimo captulo dedica-se a apresentar a obra The cose ofrghts
(O custo dos direitos) de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES.i
situando-a como momento de amadurecimento e talvez mesmo de
superao das antes mencionadas concepes tradicionais acerca dos
direitos fundamentais, notadamente da tipologia positivo/negativo. A
proposta apresentar as obras desses autores, ao menos em suas
linhas gerais, em especial de SUNSTEIN, expondo a sua idia central
de que todos os direitos so positivos.
No cerne do trabalho - o dcimo primeiro capitulo - dedicamo-nos
a reavaliar o modelo de atribuio de direitos adotado entre ns.
Sustentamos que o modelo atual insuficiente, e dotado mesmo de
alguns desvios" conceituais, notadamente no sentido de desconside
rar os custos dos direitos e, por correlao, de considerar alguns deles
como gratuitos.
A anlise dos custos dos direitos sugere o estudo da compatibilizao entre a racionalidade econmica e a racionalidade jurdica.
Assim, so necessrios alguns esclarecimentos sobre a chamada an
lise econmica do direito e o paradigma da eficincia, j que a possibi
lidade de que os custos necessariamente integrem qualquer discusso
sobre direitos fundamentais implica trazer para o universo do aprrrdcr
do direito muitas consideraes econmicas e um outro tipo de meto
dologia. A s linhas gerais so traadas nesse dcimo seaundo captulo.
No poderia faltar uma experincia sobre as potencialidades da
incorporao do paradigma da eficincia no direito brasileiro, notada-

HOLMES, Stephen et SUNSTEIN, Cass. The cost org h ts - why liberty depends os taxes.
N ew York: W.W. Norton and Company. 1999.

xxi

Flvio Galdino

mente em razo da recente reforma constitucional que introduziu o


princpio da eficincia na agenda do pensamento jurdico.
Desincumbimo-nos dessa tarefa no dcimo terceiro capitulo.
O
dcimo quarto canitulo pretende tornar o trabalho fiel s prem
sas desenvolvidas ao longo do texto. A verdade que, por fora de limi
taes pessoais, no conseguimos pensar o Direito afastado da vida,
resolvendo problemas concretos de pessoas reais - o direito constru
do e evolui atravs de exemplos.2
Neste sentido, procuramos aplicar nossos resultados anteriores a
uma espcie de situao-problema que foi captada na prtica dos tri
bunais e que ainda se encontra controvertida - o problema dos consu
midores inadimplentes de alguns servios pblicos essenciais - consi
derando-se criticamente a orientao de algumas cortes que susten
tam que os consumidores, ainda que inadimplentes, possuem direito
subjetivo fundamental prestao dos servios pblicos em questo.
Formuladas e testadas as teses, tempo de concluir. O estudo pro
cura estabelecer ento as bases para uma teoria pragmtica do direito.
O direito prospectivo, destinado a resolver problemas concretos e aten
to s condicionantes que a realidade impe de modo inafastvel.
E tambm no dcimo ouinto canitulo que apresentamos os resul
tados conclusivos das nossas formulaes tericas, no sentido de que
o direito subjetivo, a fim de tornar-se apto configurao dos direitos
fundamentais, deve ser repensado e reconstrudo luz de categorias
de direito pblico. E onde propomos ento a utilizao de um conceito
pragmtico de direito fundamental, pois, segundo nos parece, no pos
svel pensar direitos fundamentais ignorando os seus custos.
Na verdade, no parece possvel cuidar seriamente do modelo dis
tributivo sem ter em precisa considerao aquilo que se est distribuin
do. A ingnua ignorncia dos custos dos direitos tem servido a muitos
propsitos, menos assegurar-lhes a eficcia, concorrendo para consa
grar a injustia da distribuio da riqueza e dos direitos em nosso pas.
Um estudo muito influente no sculo XX incitava as pessoas a
levarem a srio os direitos - taking rgths seriously. Levar a srio os
direitos ter em considerao seus custos. verdade. Tem-se por hbi
to dizer, ao se repudiar uma qualquer situao de desperdcio ou
mesmo para salientar o prprio valor da pecnia, que o dinheiro no
nasce em rvores. Alas. Direitos tambm no.

LEVI, Edward H. A n introduction to legal rcasoning. Chicago: The University of Chicago


Press. 1992, pp. 1, 5 seguintes.

Parte I
F o r m u la o T e r ic a -

Os C o n c e it o s

F u n d a m e n ta is d o D ir e it o e d o s D ir e it o s

Captulo I
Direitos Fundamentais so Normas

1. Direitos fundamentais como normas


A expresso direito" polissmica. Com efeito, seja na lingua
portuguesa, seja em outros idiomas, as mesmas palavras - diritto,
Recht, derecho, droit - vm acolhendo vrios significados diferentes ao
longo da histria.1 Alm de acolher mltiplos contedos, bastante
diversos entre si, embora interligados,2 e de estabelecer vrias esferas
distintas de significao, cada uma destas designaes , no seio de
sua prpria esfera, cheia de controvrsias.
Na verdade, os vrios significados da expresso direito no so
unvocos nem mesmo quando singularmente considerados - por exem
plo: o que um direito subjetivo? Tambm esse um conceito multidimensional e vago. Aprofundaremos essa e outras questes pertinentes
no captulo V, ao tratarmos especificamente do que so e como so operacionalizados os conceitos jurdicos.
Por ora, importante salientar que, ao referir-se direito, ou seus
congneres mencionados, sem qualquer especificao, pode-se estar
falando da (i) respectiva disciplina terica, isto , da cincia jurdica; (ii)
de um conjunto de normas jurdicas, positivadas ou no (v.g. o direito
previdencirio brasileiro); ou ainda (iii) de uma situao jurdica subje
tiva em particular - um direito subjetivo, como seja o direito de prefe
rncia legalmente assegurado a uma determinada pessoa que figura
como locatria em um contrato de locao de um determinado bem
imvel residencial urbano; et coetera.3

2
3

Muitos so os autores a tratar da questo, indicando-se, brevitas causa, as interessan


tes consideraes a propsito de V1NOGRADOFF. Paul. Inwoduccin al Derecho (trad.
mexiccna de Common sonso in Law por Vicente Heriero). Sexta reimpressin. Mexico:
FCE. 1997. p. 47. Vide tambm GOYABD-FABRE. Simone. Os Fundamentos da Ordem
Jurdica (trad. bras. de Los /ondements da Vordro juridlquo por Cludia Berliner). So
Paulo: Martins Fontes. 2002, pp. XVII e seguintes, esp. XL.
V. FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituies de Direito. 2* edio. So Paulo: RT. 1972, p. 4.
Sobre este pomo, confira-se as anotaes de FERR AZ Jr Trcio Sampaio. Introduo ao
Estudo do Direito - tcnica, deciso, dominao. 2* edio. So Paulo: Atlas. 1994, p. 33.

Plvio Galdino

Constitui exceo merecedora de registro a lngua inglesa, que uti


liza expresses distintas para referir o direito objetivamente considera
do - Law -, a cincia que se dedica ao direito, normalmente designada
por jurisprudence, e o direito subjetivamente considerado - righr,'1embo
ra cada uma dessas expresses tambm comporte vrias acepes.
De outro lado, o tratamento de uma categoria particularmente
considerada tambm enseja inmeras controvrsias, como a de saber,
por exemplo, o que est sendo referido quando se utiliza, sem maiores
esclarecimentos, a expresso direito pblico brasileiro, como seja saber
se se trata somente das normas jurdicas positivadas (leis) ou da cin
cia jurdica, e assim por diante.
Interessa-nos neste estudo uma determinada categoria designada
tambm como direito. TYata-se do chamado direito subjetivo ou, mais
precisamente, dos chamados direitos subjetivos, expresso que tam
bm comporta mltiplos significados e conceitos. Na verdade, o objeto
central do estudo so os direitos tiumanos^ou fundamentais, na sua
compreenso como direitos subjetivos. Mais precisamente, na sua
compreenso como situaes jurdicas subjetivas (pode-se adiantar
'desde lgo: "direitos subjetivos so comprenddos como espcies de
situaes jurdicas subjetivas).
1
~
'
Isto porque, de acordo com as concepes dominantes acerca da
natureza jurdica dos direitos fundamentais, eles so concebidos e
estudados ora na qualidade de direitos subjetivos, ora como princpios
(evidentemente fundamentais) d Estado de Direito.5 Segundo o enten

FRANCO MONTORO, a seu turno, refere cinco focos centrais de significao, a saber, o
direito como cincia, como norma, como (acuidade, como justo e o direito como (ato
social (FRANCO MONTORO,' Andr. Introduo cincia do direito. 23 edio. So
Paulo: RT. 199S. p. 33).
Sobre a especificidade da lingua inglesa, veja-se KELSEN, Hans. Tfeoria Geial do Direito
e do Estado (trad. bras. de General Theory ofL a w and State por Luis Carlos Borges). So
Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 112. Este autor observa tratar-se de dois fenmenos dis
tintos e que no deveriam ser designados por expresso comum (o direito enquanto cin
cia no integra o rol de preocupaes do autor).
Assim, por exemplo. BCKENFRDE. Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos undamentales (sem indicao do titulo original; trad. esp. por Juan Luiz Requejo Pags e
Ignacio Villaverde Menndez). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 1993, p. 95:
"La concepcin actuaJ de los derechos fundamenta/es se caracteriza por una doble cualificadn de tales derechos. (...) de un lado, com o derechos subjetivos de libertad, dirigidos
ai Estado (...) y de otro - aI mismo tiempo
como normas objetivas de principio (objektive Gmdsatznormen) y decidones axiologicas (Wrtentscheidungen)". No mesmo sentido.
ARA PINIIXA, Ignacio. Las transformaciones de los derechos humanos. Reimpression.
Madrid: Tecnos. 1994, pp. 33 e seguintes.

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

dimento adotado neste estudo, no se trata de concepes contrapos


tas ou excludentes; ao revs, cuida-se de duas formas complementares
de ver o mesmo fenmeno.
Um exemplo bastante simples demonstra a afirmao. Dependen
do do ponto de vista do observador, o mesmo principio constitucional
que, no direito brasileiro, assegura a ampla defes no processo iurisdicional expressa um direito fundamental (d ireito s u bjetivo) da pessoa
'humana a no ter indevidamente cerceadas suas possibilidades de
defesa no processo (CF. art. 5a. LV). Realmente, so dois prismas pelos
quais pode-se observar o mesmo fenmeno.
Como ensinaram os romanos, ias pluribus modis dicitur.6 Assim,
embora haja vrios sentidos ou vrias acepes para a expresso direi
to, elas esto interligadas - o fenmeno jurdico uno - convindo estu
dar-se o fenmeno como um todo.
Assim sendo, embora a ateno deste estudo seja dirigida ao outro
foco de significao (os direjtos subjetivos fundamentais), mister reco"nEcer que a anlise normativa, em especial^principiolgica, ^niuito
importante, mostrando-se interessante dedicar a ela algumas linhas,
'que"a u x ilia r o a compreenso de outros temas abordados no estudo.

1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo


e os direitos subjetivos
r

A norma jurdica e o direito subjetivo (rectius: a situao jurdica


subjetiva) que a partir dela se constri so partes indissociveis do
mesmo fenmeno de aplicao/criao do Direito. Por razes metodol
gicas, contudo, usual separar-se o estudo das duas figuras. Cuida-se
da antiga e perene distino terica entre o direito objetivo e o(s) direito(s) subjetivo(s).7

Paulus D. 1.1.11. Vide o comentrio de URRUTIGOITY. Javer. "E l derecho subjetivo y Ia


Icgitimacin procosal administrativa'. In SARM1ENTO GARCIA, Jorge H. (org.). Estdios
de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1995. pp. 219-304, p. 223.
Sobro a distino dogmtica entre direito objetivo e direito subjetivo, consulte-se. por
todos, GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Jhtroduccin ai estdio dei derecho. Tercera edicin.
Mexico: Editorial Pomia. 1949, p. 51; REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19
ed. So Paulo: Saiaiva. 1991. p. 63; do mesmo autor. REALE, Miguel. "Ifeoria tridimensio
nal do direito. 5* edio. 3* tiragem. So Paulo: Saraiva. 1999, p. 86. Ambos os autores
acentuam a indissociabilidade dos aspectos objetivo e subjetivo da experincia jurdica,
que se co-implicam.

Flvo Galdino

No apresenta relevo neste momento do estudo a questo de


saber qual deles tem precedncia histrica ou axiolgica (se os direitos
precedem as normas ou qual das figuras retira da outra o seu funda
mento de validade), o que conduziria o estudo a consideraes acerca
do direito natural e dos direitos naturais (por ora inoportunas).
Importa salientar apenas que o estudo dos direitos fundamentais
tambm pode ser reconduzido a essa distino entre direito objetivo e
direito subjetivo, isto , pode-se estudar os direitos fundamentais
enquanto normas (direito objetivo) e enquanto direitos subjetivos.8
Neste sentidoTnha qualquer problema em afirmar que direitos
fundamentais so normas, ressaltando a sua dimenso objetiva.9 Pelo
contrrio, ao afirmar-se que algm possui um direito fundamental, ao
menos implicitamente, afirma-se que esse direito fundamental tute
lado por uma norma de direito fundamental,10 no importando, por ora,
saber qual deles tem precedncia e no importando tambm saber se
essa norma encontra-se jgositivada ou s possui fundamento suprapositiv*(dfitslmplcitos). O presente estudo eftivamTrtT renuncia
ITtentao de discorrer mais aprofundadamente sobre os fundamentos
dos direitos humanos, lanando algumas breves consideraes ao tra

GUERRA FILHO fala em 'dupla dimensionalidade" dos direitos fundamentais referindose a sentido algo diverso (vide GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional
e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor. 1999, p. 64), mais prximo do que
se vem tentando construir como dimenso objetiva dos direitos fundamentais. A expres
so dimenso objetiva dos direitos fundamentais tem sido utilizada com outro significa
do, possivelmente mais abrangente mas ainda impreciso e carente de sedimentao vido, por exemplo, a consistente introduo de SARMENTO. Daniel. "A dimenso objeti
va dos direitos fundamentais: fragmentos do uma teoria". In Arquivos do Direitos
Humanos, vol. 4 (Rio de Janeiro: Renovar. 2002), pp. 63-102. No texto, a dimenso objeti
va refere-se dimenso dos direitos fundamentais enquanto direito objetivo (isto ,
dimenso normativa).
9
Por exemplo, a afirmao de FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias - La ley dei ms dbil
(compilao e traduo espanhola par Fotfecto Andrs tbnez e Andra Greppi). Madrid:
EOiirrlal
J X jl, p. <C: \...) los derecho; funatentalei lon rturi..^.', (com as conse
qncias que se expe adiante no texto). Ainda sobre a dupla dimenso e sobro a dimen
so ohietiva dos direitos fundamentais, veja-se SARLET. Ingo Wotfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais. Porto Alegro: Livraria do Advogado. 1998, pp. 138 e seguintes.
10 Conforme afinnado por ROBERT ALEXY: "Entro el concepto de norma de derecho funda
mental y el de derecho fundamental existon ojcrechas conexiones. Siempre que alguin
posee un dorech fundamental, existe una norma vlida de derecho fundamental que le
otorga esto derecho" (ALEXY, Robert. Tborfo de los derechos fundamentales (trad. espa
nhola do Theorie der Grundrechte, por Ernesto Garzn Valds). Madrid: Centro de
Estdios Constitucionales. 1997, p. 47).

Introduo a Traria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvoies

tar mais adiante dos chamados morai rights (ou direitos morais - vejase o item 4.5).
Da mesma forma, afirma-se que os direitos fundamentais so prin
cpios.11 at porque considera-se que os princpios jurdicos sspecis
"d normas jurdicas (sobre a caracterizao dos princpios comliormas
e especificamente como princpios materiais, vide item 1.6).
O
simples fato de se reconhecer normatividade aos direitos funda
mentais j pode operar mltiplas conseqncias relevantes, como, por
exemplo:

"

(i)
I
1

as normas de direitos fundamentais podem funcionar como


critrio de legitimao e para aferio da validade das demais
normas jurdicas,
(ii) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como
critrios de interpretao das demais normas jurdicas, determinando a mxima proteo dos direitos fundamentais e
(iii) as normas de direitos fundamentais podem estabelecer pre
suno relativa da existncia de um direito subjetivo funda
mental. Convm aprofndar.

Preliminarmente, comum admitir-se que os direitos fundamen


tais funcionam como instrumentos de legitimao do prprio Estado
Democrtico de Direito na cultura ocidental.12 E disso defluem diversas
conseqncias para o estudo do Direito.
J no plano normativo propriamente dito, as normas de direitos
fundamentais expressam valores de hierarquia tao elevada no ordena
mento jurdico (em um dado ordenamento, claro) que chegam a se
confundir com a norma bsica de reconhecimento13 das demais normas
jurdicas, que consistiria na norma central atravs da qual se reconhe
ce ou no validade s outras normas do ordenamento - uma norma

'
ro M d , hO> >i FO VIGO. Concretainertc. oen ia-i. j l - aa el _ .;cnido do lo cipios jurdicos luertes coincide con los derechos humanos lundamenlales {...)" (VIGO,
Rodolfo L. Los princpios ju/idicos - perspectiva jurisprudencial. Buenos Aires: Depalma.
2000, p. 21).
12 HABERMAS, Jrgen. "Sobre a legitimao pelos direitos humanos". In MERLE, JeanChristophe et MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy. 2003,
pp. 67-82.
13 Sobie a regra de reconhecimento, a teoria de HART, Herbert. O conceito de Direito (trad.
portuguesa de The concept o l Law por A. Ribeiro Mendes. Lisboa; Fundao Calouste
Qulbenkian. 1986, pp. 104 e ss., pp. 111 e ss.

Flvio Galdino

qualquer somente considerada vlida, mesmo que tenha sido promul


gada conforme os mtodos de produo normativa em vigor (validade
formal), se estiver de acordo com as normas de direitos fundamentais
(validade material).
So vrias as formas de se promover a identificao das normas
aplicveis em um determinado ordenamento em um dado momento
histrico. O prprio controle de constitucionalidade das regras legais
(tambm em sentido formal e material), por exemplo, funciona como
um meio de atingir essa finalidade,14 assim como a aplicao dos crit
rios hierrquico e temporal (sobre eles, item 1.5). Todos so modos de
identificar normas vlidas e aplicveis em um determinado ordena
mento jurdico.
Com efeito, partindo-se da premissa de que necessrio estabele
cer meios de identificao das normas que compem o ordenamento jur
dico, afirma-se que os direitos fundamentais se confundem com a prpria
norma bsica de reconhecimento das demais normas jurdicas, operan
do, pois, no planodavadidade, de tal modo que, para ser vlida perante
ordenamento, uma norma jurdica qualquer passa por um teste de con
formidade em relao s normas de direitos fundamentais.1^
^
Ainda neste sentido, isto , enquanto normas, os direitos funda
mentais servem (ou pelo menos podem servir) como critrios interpretativos das demais normas jurdicas (exercem funoTrmnutica);
~~ss guias e limites de toda construo normativa,16 dTFmodoque
a interpretao deles mesmos e de todas as demais normas do ordena
mento deve maximizar o contedo do direito fundamental em questo
(fenmeno que se designa comcT/ra expansiva dos direitos fhdmentais).17
~

14

Por todos, o relato de MLLER, Riedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional


(trad. bras. por peter Naumann. 2* edio. So Paulo: Max Limonad. 2000. p. 31.
15 PECES-BARBA, Gtegoiio. Curso de Derechos Fbndamentalos. Madrid:'Universidad Cailos
III de Madrid/Boletn Oficial dei Estado. 1999, p. 354.
16 Novamente. PECES-BARBA, Gregorio. "De la funcin de los derechos fundamentales". In
PECES-BARBA MARTINEZ. Gregorio. Derechos sociales y positivismo jurdico (esr.ritos de
filosofia poltica y jurdica). Madrid: Dykinson. 1999, pp. 131-145, esp. p. 138.
17 Ainda uma vez, PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. Curso de Derechos Rindamentales.
Madrid: Universidad Carlos m de Madrid/Boletin Oficia) dei Estado. 1999, p. 577. No
mesmo sentido, ainda na proficua doutrina espanhola, PREZ LUNO, Antonio Henrique.
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitudon. 4 ed. Madrid: Tecnos. 1991, p. 310
etpassim. Entre ns, expressamente de acordo com essa tese, confira-se a obra de PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3 ed. So Paulo:
Max Limonad. 1997, p. 63, e SARLET, A eficacia dos direitos fundamentais crt.. p. 145.

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Por fim, chega-se a admitir, como conseqncia da verificao de


que existe uma norma de direito fundamental, o estabelecimento de
uma presuno acerca da existncia de um direito subjetivo fundamen
tal (se for o caso, de uma "presuno relativa ).
Neste vis de orientao, costuma-se afirmar que as normas de
direitos fundamentais, embora no criem necessariamente direitos
subjetivos fundamentais (como Acorreria entre ns, por exemplo, cm
gg-cfimadas normas programticas18), estabelecem uma presuno
acerca da existncia desse correlato direito subjetivo, uma espcie de
-Hirgito prima /acie19 (voltaremos ao ponto HVnte^ifeiTi 1.7, para relativizar essa afirmao).
Embora essas sejam conseqncias importantes, parece haver
uma conseqncia ainda mais relevante que deriva da caracterizao
dos diritoi fundamentais como normas, a saber: a correlata distino,
entrfe os direitos fundamentais e os demais direitos (os direitos que
' seriam denominados no-fundamentaisj.2^
Com efeito, os tais direitos no-fundamentais podem ser constitu
dos, modificados ou at mesmo extintos por atos de seus titulares, s
vezes por atos unilaterais dos titulares ou mesmo por atos de terceiros;
os direitos fundamentais, por sua vez, j que reconhecidos como nor
mas (no Brasil, de hierarquia constitucional ptrea, nos termos da
Constituio Federal7art.60; 4a), no podem ser extintos, nem mesmo
goratqs.deseus-titulares.
Isto , direitos no-fundamentais encontram-se merc de negcios j urdi c Ssprat icado s pelos seus titulares (ou por terceiros), enquan
t o os direitos fundamentais, em linha de princpio, independem, para
sua constituio ou manuteno, de quaisquer negcios jurdicos e no

18 Sobre normas programticas h extensa literatura no Brasil; por todos, SILVA, Jos
Alonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3* edio. So Paulo; Malheiios. 1998
e FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programticas. So
Paulo: RT. 2001. Na literatura estrangeira, o clssico CR1SAFULLI. Vezio. La costituzione
e le sue disposizioni d i prinzipio. Milano: Giuftr. 1952.
19 IVatando do tema sob a tica da fundamentao objetiva e subjetiva das normas de direi
tos fundamentais, veja-se ALEXY. Tfeoria de los derechos fundamentales cit.. p. 480:
el hecho de rue se admita una mera proteccin objetiva debe ser fundamentado.
Bsicamente, hay que reconocer, en todo caso, un derecho subjetivo, bajo Ia forma de un
derecho prima facie"; e, referindo expressamente a idia de presuno, CANOTILHO, J.
J. Gomes. Direito Constitucional e Tfeoria da Constituio. Coimbra; Almedina. 3 ed.
1999, p. 1179.
20 Cf. FERRAJOLI, Derechos y garantias cit.. pp. 48*49.

Flivio Galdmo
podem sofrer redues que atinjam seus respectivos ncleos atravs
daqueles (o que no eqivale a dizer que sejam absolutos - muito pelo
contrrio, t mesmo o direito fundamental vida relativo21).
A esse propsito, guisa de exemplo, compare-se as situaes
jurdicas decorrentes de um contrato de fiana (acessrio a um contra
to de locao de um bem) e o direito fundamenta] consistente na liber
dade de manifestao do pensamento.22
N o contrato de fiana, embora as situaes jurdicas subjetivas a
serem constitudas estejam predispostas (hipoteticamente previstas)
M s normas aplicveis, os efeitos jurdicos concretos decorrem de
negcio jurdico celebradtfntre as partes contratantes. O negcio jur3Ico privado determinante para a produo dos efeitos jurdicos pro
gramados. Neste mesmo sentido, as partes contratantes podem, volun
tariamente ou no, desconstituir a fiana pactuada, fazendo cessar os
seus efeitos, atravs de outra simples manifestao de vontade. Ou
seja, o afianado, beneficirio da garantia, pode livremente concorrer
para a extino de um seu direito (subjetivo).
J a liberdade de manifestao do pensamento decorre diretamen
te da norma de direito fo n d a n ^ ta l (a liberdade reside na prpria
norma!), sem necessidade de realizao de um negcio jurdico qual
quer, isto , sem intermediao negociai (nem mesmo de um ato jurdico
qualquer), para que o titular incorpore o direito e sem que possa ele alie
nar total ou parcialmente esse direito (reconhecidamente inalienvel).
Em tema de direitos fundamentais, considerados como normas, os
efeitos jurdicos rlyantes deQuem diretamente das prprias normas
que os consagram, havendo indisponibilidade tnto ativa quanto pas
siva em relao ^ situaes juridicas que Se ntndam constitudas a
'partir 9ainterpretao das normas. ~
Neste mais relevante sentido que se afirma aqui que os direitos
fundamentais so normas: as normas iusfundamentais" constituem o
ttulo jurdico para exerccio do direito subjetivo fundamental corres
pondente, em linha de princpio, sem a necessidade de intermediao
rcr t.*'-.- ou
'ios jurdicos, ccm prejuzo, guando foi o caso (excep

21

22

10

Em tema de legitima defesa, por exemplo, reconhece-se a validade da "violao" do


direito fundamental vida (por todos, confira-se TAVARES, Juarez. Teoria do injusto
penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000, p. 111).
CL FEKRAJOLI. Zirechos y garantias CJC-, p. 49.

Introduo lfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Mo Nascem em rvores

cional), da indispensvel conformao legislativa, que no se confunde


com um negcio jurdico.
Uma ressalva desde logo relevante: essa desnecessidade de um
instrumento jurdico que os justifique no afasta a correo da afirma
o de que tambm os direitos fundamentais so limitados por circuns
tncias fticas e jurdicas! Assim, por exemplo, a liberdade fundamen
tal de manifestao do pensamento encontra limites jurdicos no direito
fundamental honra e no direito fundamental imagem (dentre outros).
Consoante salientado, nessa parte preliminar do estudo tencionase caracterizar O direitn funrtameml-al rnmn nnrma inrfriina, especificamente como um princpio jurdico. E o que significa caracterizar algu"m coisa como norma jurdica ou, por outra, o que so normas e princ
pios jurdicos? So conceitos que se passa a estudar. No se pretende
esgotar o tema, mas apenas apresentar conceitos relevantes para o
estudo que se seguir.

1.2. Norma jurdica: estrutura e funo


A experincia jurdica uma experincia fundamentalmente nor
mativa.23 Destarte, muitas vezes o estudo do direito centra-se unica
mente nesse objeto fulcral, a norma jurdica ou, mais precisamente, as
normas jurdicas. Busca-se por mtodos prprios, que alam o direito
dignidade de cincia, conceituar as normas jurdicas, diferenci-las de
outras espcies de normas (como seja das normas morais, por exem
plo), compreender seu alcance e assim por diante.
Com isso, evidentemente, no se tenciona dizer que essa expe
rincia jurdica seja somente ou, ainda melhor, puramente normativa.
De modo algum, o estudo das normas jurdicas e de suas correlaes
lgicas pode esgotar o objeto da cincia do direito, como pretenderam
alguns estudos clebres.24

23

24

rw
nvp-ocsamente, BO^BIO, m - . v --** T^ri-.
.-orma ]unV:~T 'trad. K.\-. cs
ibora delia norma giuridca por Fernando Pavan Baptista o Aiiani Bueno Sudatti). So
Paulo: Edlpro. ?C01, p. 23.
N a linha deseuc'vida por HANS KELSEN, q-n explr *=* sua opo metodolgica logo ao
principio da sua clebre Teoria Pura: "Como designa a si prprio como pura* teoria do
Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao
Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertence ao seu objeto, tudo quan
to no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela preten
de libertar a cincia juridica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse * o seu
principio metodolgico fundamental'. (KELSEN, Hans. Tfeoria pura do direito (trad. por

11

Flvio Galdino

Ao revs, a experincia jurdica certamente multidimensional pelo menos tridimensional, segundo a clssica formulao de que se
orgulha a cincia do direito brasileira,25 tetradimensional ou propria
mente multidimensional26 - englobando os fatos e os valores, alm,
claro, da prpria norma jurdica e comportando, tambm por isso, ml
tiplas abordagens tericas com as mais diversas nfases (como sejam
a sociologia jurdica, a axiologia jurdica, a politologia jurdica etc.),
atravs dos mais variados expedientes metodolgicos. Neste sentido
que se afirma que no existe uma cincia jurdica, mas vrias cin
cias jurdicas.27
A norma jurdica, que o elemento central da experincia jurdica,
mesmo tomada de per si, tambm pode (rectius: deve) ser analisada
sob mltiplas perspectivas, a que se dedicam tambm vrias discipli
nas cientficas.
Na aludida teoria tridimensional, em que se reconhece expressa
mente cincia do direito como cincia fundamentalmente normati
va,28 por exemplo, integram-se atravs da norma as tenses fticoaxiolgicas, isto , os componentes fticos e valorativos da experin
cia jurdica. um estudo por certo riqussimo, havendo registro de

tuguesa de Reine Rechtslchre por Jo2o Baptista Machado). 3 edio (brasileira). So


Paulo: Martins Fontes. 1991, p. 1). Merece ser ressaltado que KELSEN no ignorava as
demais dimenses da experincia juridica, apenas sustentava que a cincia juridica
enquanto tal deveria dedicar-se unicamente norma (rectius; i regra juridica, expresso
segundo ele prefervel, cf. KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 63).
25 Consultou-se o Mestre MIGUEL REALE, Tfeoria tridimensional do direito c/t., passim.
Assim sinteti2a REALE (p. 61): "A Jurisprudncia uma cincia normativa (mais preci
samente, compreensivo-normativa) devendo-se, porm, entender por noima juridica
bem mais que uma simples proposio lgica de natureza ideal: antes uma realidade
cultural e no mero instrumento tcnico de medida no plano tico da conduta, pois nela
e atravs dela se compem conflitos de interesses, e se integram renovadas tenses ftico-axiolgicas, segundo razes de oportunidade e prudncia (normativismo jurdico con
creto ou integrante)'.
26 Sobre as dimenses bsicas e a formulao tetradimensional. veja-se PEREZ LUNO.
Antonio-Enrique. Tfeora de/ Derecho - una concepcidn de Ia cxperiencla juridica. Madrid:
Ibcnos. 1997, pp. 38 e seguintes. Este autor (p. 40) observa que de uma perspectiva
metodolgica possvel conceber o direito atravs do tridimensionalismo. mas que o
direito concreto necessariamente tetradimensional, somando-se s dimenses bsicas
a dimenso histrica (que permite uma compreenso dinctnica do tenmeno jurdico).
27 A propsito de um panorama acerca das vrias cincias do direito", consulte-se a injus
tamente esquecida obra de MACHADO NETO, A. L.. Compndio de Introduo cincia
do direito. So tfeulo: Saraiva. 1969, esp. cap. II.
28 REALE, Tboria tridimensional do direito cit., p. 61 et passim.

12

Introduo Tfeoiia dos Custos dcs Direitos - Direitos No Nascem em rvores

que se tenha identificado nada menos do que oitenta e duas defini


es de norma...29
No presente trabalho, contudo, no se pretende desenvolver estu
do mais detido a propsito do conceito de norma jurdica. Deveras, o
estudo da norma jurdica, aqui, tem o singelo escopo de esclarecer que
tambm os direitos fundamentais so princpios jurdcs7 s qais~

^ r^ stiiEu~e1nTspciesdo,^ne^o.flue_4^AQrjnajurjdica.

"para tanto, em linhas breves, analisa-se a norma juridica a partir


de uma dupla perspectivado isto ,Ti) sob o prisma estrutural e (ii) sob
cTprisma funcional. Cuida-se de duas pers^ctvas"compTfnentares,
urna- vez q~para melhor cumprirem suas funes (sejam elas quais
forem), as normas jurdicas estruturam-se de determinada maneira ou,
mais precisamente, de determinadas maneiras.
Fato que o Direito no existe simplesmente para registrar ou des
crever o que existe no mundo real atravs de suas normas (ressalvadas
as concluses de alguns estudos positivistas sociolgicos, em especial
alguns de influncia marxista). Essa tarefa talvez seja de competncia
da sociologia ou de algum de seus ramos... e possivelmente nenhuma
das partes desejaria suscitar o respectivo conflito..."
O
direito - cincia social - condicionado e condiciona as ouUas
instncias da vida social (econmica, poltica, cultural etc.), no se
podendo imaginar que seja o nico determinante ou simples registro
da vida em sociedade.31
O
Direito, atravs das normas jurdicas, prescreve condutas, com
portamentos. Assim, o fenmeno jurdico por excelncia, a norma jurdica, estruturada a partir de um operador ou enunciado dent/co32 -

29

Cf. FERRAZ Jr., Teoria da norma juridica cit.. p. 36 (referindo-se a um estudo de RUEDIGER LAUTMANN).
30 Pode-se adotar ainda outras perspectivas. Por exemplo, LUZZATTI (La vaghezza delle
norme cit., p. 259) sugere alm da anlise sob os prismas estrutural e funcional, a inda
gao sob o prisma gentico (como reconhecer os principios vlidos cm um determina
do ordenamento?). Essa dupla perspectiva adotada no texto n&o se confunde com a an
lise de BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alia Amzione - nuovi studi di teoria dei dirjtto.
Milano: Edizioni di Comunit. 1377.
31 Como leciona Jos Eduardo Faria: o direito no uma instncia autnoma e subsisten
te por si mesma, porm dependente de outras instncias que o determinam e o condicio
nam. do mesmo modo como tambm acabam sendo por ele determinadas e condiciona
das* (FARIA, Jos Eduardo. Eficcia juridica e violncia simblica. Ttose. So Paulo. 1984,
p. 6). Sobre a posio da cincia juridica. vide ainda BOBBIO, Dalla struttura alia Junzione cit., pp. 43 e seguintes (capitulo d ritto o sdenze sociali").
32 Sobre o tema, ALEXY, Tfeor/a de los derechos fundamentales cit., p. 53.

13

Flvio Caldino

que vem a ser comumente designado como um dever-ser", idia a


principio insuscetvel de definio, mas que pode ser explicada com
auxilio da noo de valor.33
Assim, quando uma regra jurdica estabelece que furtar (subtrair
para si ou para outrem coisa alheia mvel) crime, cmo por exemplo
enuncia o Cdigo Penal brasileiro (de 1940) no seujart.,155, na verdade,
procura influenciar de modo determinante o comportamento das pes
soas, isto , dos destinatrios da norma juridica, a fim de que se abstenham de praticar a conduta hipoteticamente prevista na prpria regra
jurdica.
A norma jurdica em questo estabelece que algo deve ser de uma
c^termfiCinaniVC(que cTindivduo n odeve furtar). Neste cs7a
mesma regra jurdica prev a aplicao de uma sano, de uma pena
privativa de liberdade, para aquele que incorrer no comportamento
vedado. A ameaa da sano tenciona influenciar a conduta do desti
natrio. criando recictda incidncia da norma jurdica._
Ningum hesitaria em reconhecerque norm a jurdica em ques
to no apenas descreve a realidade (no Brasil de hoje, bem distante
da finalidade da aludida norma, infelizmente), mas tambm prescreve
um determinado comportamento negativo - uma absteno - visando
induzir os comportamentos individuais.
O
escopo ltimo do Direito e de suas normas, sempre inspirada
em determinados valores, zonformar a realidade, prescrevendo com
portamentos humanos, sem poder, contudo, jamais ignorar a realidade
crcun"dante. O prprio Direito , ento, um modo de pensamento orientado a valores,3* cuia funo, numa primeira aproximao, prescrever
condutas humanas. Com acerto, ao tratar-se das normas jurdicas, afir

33

De forma simplificada, a explanao de KARL ENG1SCH: 'Finalmente, podemos ainda


tentar esclarecer o conceito de dever-ser atravs do conceito de valor uma conduta
devida (deve ser) sempre que a sua realizao valotada positivamente, e a sua omis
so valorada net>s>*>vajT!nt;".
Kan .'tiodusa 20 Kc.isamento junaico
(trad. port. de Einlhrung in dasJurisCischen DonJten por J. Baptista Machado). 6 edio.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1977, pp. 37-38). J KF -SEN afirmara que o
dever-ser no poderia ser definido, de vez que se trata de uma noao simples", como o
bem", e, portanto, insuscetvel do ser definida com preciso ou analisada (KELSEN.
Ttegria Pura do Direito ct., p. 6, nota 1).
34 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito (trad. da 5a ed. de Mothodenlehre der
Rechtswissenschft por Jos Lamego). 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian.
1989, p. 299: (...) por isso a jurisprudncia , tanto no domnio prtico como no dominio
terico, um pensamento em grande medida orientado a valores*.

14

Introduo "feoria dos Custos dos Direitos - Diieitos N io Nascem cm rvores

ma-se que so enunciados lingsticos que cumprem preponderantemente uma furio prscritiyaab ou d
i r e t i v a
~
------- Da porque dizer-se que as normas jurdicas so prescritivas e no
meramente descritivas (embora tambm o sejam, pelo menos em
parte). Afirma-se que as normas recebem os fatos e lhes atribuem sig
nificao jurdica37 e isso significa dizer que as normas, pelo menos em
parte, descrevem uma parcela da realidade e, nesta parte, so descri
tivas. Mas, alm disso, prescrevem algum comportamento relacionado
com os fatos descritos.
1tem-se, assim, em sede de concluso parcial, que (i) o Direito no
apenas descreve a realidade (embora tambm o faa necessariamente),
"antes, (ii) busca, atravs de sua "fora normativa",38 amold-la a valores;
valores esses que, prtnt, no s confundem com as prpns normasT
e permitem observar que as normas jurdicas no so enunciados ou pro
posies to-somente valorativas; so efetivamente prescritivas.3
De forma extremamente sinttica, pode-se afirmar que, de modo a
conformar a realidade, a norma jurdica estrutura-se atravs da ligao
de conseqncias jurdicas a determinadas situaes fticas hipoteti
camente configuradas. Ou seja, a norma jurdica liga efeitos jurdicos
(ou conseqncias jurdicas) s hipteses normativas e, assim, tencio-

35

36

37

38

39

PECES BARBA, Curso de Tfeorla dei Derecho, p. 149, afima que: "E l longuaje se utiliza en
esta luncin cuando, a travs de l. so pretende condicionar o influir en Ia candueta de los
dems, haciendo que stosse compcrten do determinada manera. Rara tal, em/ten proposidones prescrptivas (...)' V. tambm LUZZATI, Cludio. La vaghezza dolle norme:
unanalisi dei iinguagrgio giurdico. Milano: Giuffr. 1990, p. 54 et passim.
Sobte os usos da linguagem, vide WARAT. Lus Alberto (com a colaborao de ROCHA.
Leonel Severo). O diteito e sua linguagem (2a verso). 2* edio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor. 1995, p. 66, onde fala-se em usos informativo, emotivo, perormativo o diretivo (no sentido de prescritivo): a instncia diretiva refere-se s palavras que
cumprem a funo de provocar conexes de sentido, destinadas a atuar sobre o compor
tamento futura do receptor"). Vide tambm CARR1, Cenaio R. Notas sobre derecho y
engua/e. 4a Ed. Buenos Aires: Abledo Ferrot. 1S94, p. 19.
KELSEN, Teoria Pura do Direito cit., p. 4. Vide ainda STRUCH1NER. Noel. Direito e lingua
gem: uma anlise da textura
Ua
Jjagcrr. i. ua opl:c'*_i _J Direito. ?* - l
Janeiro: Renovar. 2002, p. 86 (referindo-se a SCHAUER).
Sobre a fora normativa das disposies constitucionais, a obra fu- Umental de HESSE,
Kmad. La fuerza normativa de la Constitucin (trad. espanhola de ie normative Krat
der Verfassung, por Pedro Cruz Villalon). In Escritos de derecho constitucional. 2 edicin.
Madrid: CEC. 1992, pp. 55-78.
No possuem carter apenas axiolgico, mas deontolgico (conforme afirma, por todos,
VILA, Humberto Bergmann. "A distino entre princpios e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade". In Revista da Ps-Graduao da Faculdaae de Diieito da
USP. UdI. 1 (1999): 27-54; esp. p. 40).

15

Flvio Galdno

na influir no comportamento dos seus destinatrios.40 No caso dos


direitos fundamentais, no apenas no comportamento dos particulares,
mas, especialmente, no comportamento do Estado.

l~
\
\
\
'

Isto , a uma determinada situao ftica hipoteticamente confi


gurada na norma jurdica, corresponde uma situao jurdica subjetiva
(sobre as situaes jurdicas, vide, captulo IV), tambm hipotetica
mente configurada na norma enquanto efeito jurdico dela decorrente
(sendo certo que a situao juridica concreta o resultado da operao
e no a premissa).
Assim, embora j aprimorando a noo, pode-se dizer em termos
sintticos e simplificadores que a funo imediata da norma jurdica, a
partir da ocorrncia de determinados fato?,' e criar situaes* jurdicas
subjetivas, assim entendidos, por ora, os direitos, deveres, nus, faculdades, interesses, obrigaes etc.
Exemplos simples podem ser interessantes. A norma de direito
processual contida no art. 333,1, do CPC brasileiro (que cuida da distri
buio do nus da prova no processo civil) cria pelo menos uma situa
o jurdica subjetiva, a nosso juzo, no iusfundamental , para a
parte autora de um processo judicial. Com efeito, esta norma estabele
ce o nus processual dirigido a parte autora de provar os fatos consti
tutivos de seu alegado direito (tambm o nus uma espcie de situa
o jurdica subjetiva). A seu turno, a norma de direito fundamental
contida no art. 5a, XVI, da CF estabelece para os destinatrios o direi
to subjetivo de reunio para fins pacficos.
Com o perdo do trusmo: normas jurdicas existem precipuamente, embora no exclusivamente,"pr^estabelecer ou criar, na medida
das possibilidades fticas e jurdicas, situes~yr3ics 'sbfnvs;
sendo essa a sua funo pfedrmnante, que se passa a designar aqui,'
ento, como funo normativa.
evidente que a idia de normatividade adotada aqui para fins
expositivos restritiva. No se ignora que a idia de norma transcen-

40

16

vastssima a literatura a respeito desse tema. sendo certo que a referncia constante do
texto - at por no constituir seu objeto central - realmento superficial. Apenas exempliicativamente. confira-se ENG1SCH. Introduo ao pensamento jurdico ac., p. 21;
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito c/t.. p. 349; ADOME1T, Klaus. Introduccin a
Ia teoria dei derecho - lgica normativa, teoria dei mtodo, politologia jurdica. Madrid:
Civitas. 1984, p. SI; PEREZ LUNO, 7feoria dei Derecho cit., p. 173; KELSEN. Tteoria Pura do
Direito cit.. p. 4; BOBBIO. Ifeoria da norma juridica cit., p. 69 et passim; SANTIAGO NINO,
Carlos, introduccin el anilds dei derecho. Barcelona: Ariel. 1997. p. 63.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

de o prprio Direito, sendo objeto de estudo no terreno da moral, das


cincias sociais e de vrias outras disciplinas, em que a idia de normatividade muito mais desenvolvida, sendo a um s tempo mais
ampla e mais sofisticada. Para os fins do presente estudo, contudo, res
salta-se apenas a importncia da normatividade em seu sentido jurdi
co e com o escopo determinado de cuidar de situaes jurdicas subje
tivas, que passam ento a determinar a prpria idia de normativida
de. Assim, possuir funo normativa significa para este estudo ter apti
do para criar situaes jurdicas subjetivas.
Destarte, frise-se, o presente estudo entende por funo normati
va a aptido para a produo de efeitos jurdicos, especialmente a
capacidade das normas para a criao de situaes jurdicas subjeti
vas. No caso dos direitos fundamentais, a capacidade de determinadas
n orm as para a criao de situaes jurdicas iusfundamentais.
Tklvez no seja ocioso notar que nem todas os dispositivos constan
tes de tal ou qual lei (ou mesmo da Constituio) cram de p er si situaes
jurdicas subjetivas. H normas que so extradas da conjugao de
vrios dispositivos (legais, por exemplo). H dispositivos legais dos quais
no se pode extrair nenhuma norma completa. Em linguagem mais tcni
ca, inexiste correspondncia biunvoca entre dispositivos e normas.41
O
problema parece estar em que a mesma expresso - norma designa o texto ou dispositivo no qual o texto est inserido e o conte
do de sentido (o sentido normativo).4*
Mais uma vez a polissemia (multiplicidade de significados) atra
palha a compreenso do tema, pois nem sempre o contedo de sentido
de uma norma encontra-se encerrado em um nico texto ou em um
nico dispositivo, sendo necessrio conjugar vrios textos ou disposi
tivos para alcanar-se uma norma (ou o seu contedo de sentido), o que
somente se perfaz aps operaes interpretativas.
O
que significa dizer que nem sempre os textos dos dispositivos
jurdicos so estruturados de forma completa,43 no sentido de que nem
sempre todas as partes que compem a norma jurdica esto unifica-

41

VILA, Humberto. Tteoria dos principios - da definio aplicao dos princpios jurdi
cos. 2A edio. So Paulo: Malheiros. 2003, p. 22.
42 GUASTINI, Ricardo. "In tema dl norme sulla produz/ona gjurfd/ca". In COMANDUCC1,
Paolo et GUASTINI, Ricardo. Analisi e diritto - 1995: richerche di giurisprudonza analti
ca. Ibrino: G. Giappichslli Editore. 1995. pp. 303-313. esp. p. 311.
43 KARL LARENZ fala em proposies juridicas completas (LARENZ, Metodologia da
Cincia do Direito cit., p. 349). Ainda sobre o tema. ADOME1T. Introduccin a Ia teoria dei
derecho cit., p. 58.

17

Fl&vio Galdino

j das em um nico texto ou em um nico dispositivo normativo (legal ou


/ constitucional, pouco importa).44
Alis, p ara que haja norma juridica (ou seus efeitos), nem mesmo
necessfRTque haja dispositivo positivado. A prpria Constituio
"Federal brasileira refere-se a garantias implcitas - CF, art. 5, 2a -,
que so reconhecidas pacificamente pela doutrina especializada, at
porque, segundo determinado ponto de vista, normalmente os princ
pios so implcitos, pois seriam extrados do conjunto das regras posi
tivadas por meio de induo45 (vide item 1.4). Da mesma forma, as nor
mas costumeiras - integrantes do chamado direito consuetudinrio carecem de texto positivado expresso e nem por isso deixam de possuir
normatividade, conforme acentua a doutrina mais abalizada.46
A j iorma o_resultado da atividade interpretativa do aplicador/construtor do direito.47 E assinT sendo, tfn-s~a salientar, a
norma no se confunde com o texto (dispositivo) normativo (um texto
legal qualquer, por exemplo). O texto um dos elementos considerados
na atividade de aplicao do Direito e"cria ds direitos, que no
"pde desconsiderar mutante realidade ftica4?. tambm..como ele-,
"mento integrante dia norma.

44

Por exemplo, CANOTILHO. Direito Constitucional e Tteoria da Constituio cit., p. 1143:


o recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma constitucional no
significa a identificao entre texto e norma. Isto assim mesmo em termos lingsticos:
o texto da norma o sinal lingstico; a norma o que se revela ou designa".
45 LUZZATI, La vaghezza delle norma etc., p. 266; GUASTINI, Ricardo. Le onti dei diritto e
1interprotazione. Milano: Giuffr. 1993, pp. 21 e 4S4. Entre ns. TORRES. Ricerdo Lobo.
Normas de Interpretao e integrao do direito tributrio. 3a edio. Rio de Janeiro:
Renovar. 2000, p. 55. EROS GRAU atribui acentuada importncia ao tema (GRAU. Eros.
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malhelros. 2002,
p. 126 e seguintes) explicando que os principios implcitos correspondem ao c.ue se usa
chamar principios gerais de Direito. Btevitatis causa, reconhecendo a exisi ncia de nor
mas constitucionais implcitas no direito brasileiro, veja-se SARMENTO, Daniel. A pon
derao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juri-:. 2000. p. 52.
46 MLLER, Mtodos de trabalho do Direito Constitucional cit., p. 54.
47 Sobre o ponto, GUASTINI, Ricardo. Le onti dei diritto e 1'interpretaziono cii., pp. 17-18 e
325: ~a norma costitulsce non 1'oggetto, ma tt nivWrttfn rieirattivit n tvrpm ta tr-r" V iv*d propsito, LUZZii. La vaytiotza dello norme cic., p. tua fala cm interpretao como ati
vidade e como produto da atividade (sobre essa ambigidade processo/produto, vide
WARAT, O direito e sua linguagem cit., p. 78). No m&mo sentido, TORRES, N o r m i de
Interpretao e integrao do direito tributrio cit., p. 285: "Mas a interpretao, embo
ra se vincule ao texto da norma, nele no se deixa aprisionar, eis que o texto da norma
no se confunde com a prpria norma" e GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpreta
o/aplicao do Direito cit.. pp. 71-73.
48 Ou o "mbito da norma" na construo do MLLER. Mtodos de trabalho do Direito
Constitucional cit.. p. 57: "O teor literal expressa o programa da norma, a ordem juridica

18

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Mas isso - a estruturao incompleta segundo a concepo ado


tada neste estudo, no retira dessas figuras incompletas ou no positi
vadas o carter normativo (rectius: a funo normativa, o que ser apro
fundado no item seguinte, 1.4, ao tratar-se dos principios jurdicos).
Convm exemplificar e esclarecer alguns conceitos teis, especial
mente acerca de (i) normas aclaratrias, (ii) normas de organizao e,
notadamente, (iii) normas de sobre-direito.
fcil visualizar as (i) normas aclaratrias. O Cdigo Civil brasilei
ro (de 2002) estabelece que so considerados bens mveis aqueles sus
cetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia (art.
82).49 Esse dispositivo, como se v, de per si, no estabelece nenhum
efeito jurdico (isoladamente no cria nenhuma situao jurdica subje
tiva), seno assume uma determinada conceituao de bem mvel.
Nem por isso, segundo nosso parecer, deixa de ser uma norma jurdica
ou pelo menos parte de uma norma jurdica.
Deveras, esse dispositivo complementa e esclarece o alcance de
outros dispositivos jurdicos, por exemplo, das regras sobre o p e n h o r , so
as quais estabelecem realmente situaes jurdicas subjetivas para os
seus titulares. Diz-se, ento, que aquele dispositivo tem carter aclaratrio.51 Em verdade, a norma jurdica aplicvel a um caso concreto
qualquer composta dos vrios dispositivos (ou enunciados) que, inte
grados, estruturam o dever-ser, a prescrio de um determinado com
portamento.52
Igual ateno merecem as chamadas (ii) normas de organizao
(chamadas por alguns de "normas de competncia e ainda de "nor
mas de estrutura ). comum em doutrina53 a referncia distino
entre as normas que criam direitos para os indivduos e as normas que

tradicionalmente assim compreendida. Pertence adicionalmente norma, em nive) hie


rrquico igual, o mbito da norma, i.e.. o recorte da realidade social da sua estrutura
bsica (...)". No mesmo sentido. GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplica
o do direito cit.. pp. 55 e 64 (subscrevendo a lio de MLLER).

ia
50
51

o Cd'70 Civil d 1 16 rtispunha exatamente nn mpmo sentido (art. 47).


CC 1916, art. 768. Ue igual modo, CC2U01. ari. 1.101 .

Sobre proposies jurdicas aclaratrias, veja-se I ''E N Z . Metodologia da Cincia do


Direito cit., p. 360. Veja-se tambm COING. Helmut. Mementos fundamentais da F>losoGa
do Direito (trad. bras. de Grundzge der Rechtsphilosophie por Elisete Antoniukj. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 2002, p. 279, que fala em normas auxiliaros" (cf. a
tradu&o indicada).
52 guisa de exemplo, confira-se KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado cit.. pp.
62-63.
53 Por todos, ADOME1T. Introduccin a Ia teoria dei derecho cit., p. 97.

19

Flvio Galdino

regulam a organizao dos poderes do Estado. Embora alguns setores


doutrinrios considerem tal classificao ultrapassada,54 vale aqui a
referncia dada a sua utilizao entre ns55 e dados os debates que
tem suscitado no cenrio internacional.
Dispositivos como o art. 92 da Constituio Federal brasileira no
estabelecem diretamente nenhuma situao jurdica subjetiva em par
ticular. O indigitado dispositivo, tomado como exemplo, somente refe
re o elenco dos rgos que compem o Poder Judicirio da Repblica
(ou, em linguagem normativa, que devem compor tal Poder). De fato,
uma norma que simplesmente dispe sobre a organizao do Estado,
atribuindo poder a tais rgos, mas, nem por isso, deixa de ser uma
norma juridica.
Embora no se pretenda prolongar aqui a discusso acerca da
natureza das normas de organizao, fato que na literatura especia
lizada se discute sobre saber se essas normas implicam direitos e
deveres aos rgos administrativos e aos indivduos em geral, teoria
cuja aceitao tomaria despiciendo o debate em torno ao carter nor
mativo das mesmas.56 Seja como for, admite-se aqui que se trata de
normas jurdicas.
O
tema mais importante a esse propsito o das chamadas (iii)
normas de sobre-direito ou metanormas. Cuida-se de normas jurdicas
que estabelecem critrios para a aplicao de outras normas (tambm
jurdicas).5?

54
55

56

57

20

Brevitats causa (com outias referncias), CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria


da Constituio cit., p. 1093, onde afirma: " uma distino ultrapassada (...).
Atribui a essa distino terica acentuado relevo em sua tese, BARROSO. Luis Roberto.
O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3* edio. Rio de Janeiro: Reno
var. 1996. p. 88. Em determinada passagem esse autor identifica normas de organizao
e normas de sobre-direito (p. 91) o que, com todas as vnias, no nos parece adequado,
pois. de acordo com as teses estabelecidas a seguir (no texto), tais normas cumprem fun
o distinta; no mxrib,'pode-se remet-las a uma categoria comum (as normas secun
drias), mas nunca identific-las como se tivessem o mesmo contedo.
Sobre as normas de competncia, confiram-se os debates especficos em COMANDUCCl, Paolo et GUASTINI, Ricardo. Analisi e dircco - 1995: richerche d i giurisprudenza ana
ltica. Torino: G. Giappichelli Editore. 1995, especialmente os textos de Daniel Mendona.
Jos Juan Moreso, Pablo Navarro, Manuel Atienza, Juan Ruiz Maneio e Jordi Ferrer
Baltrn.
Por todos, JACOB DOLINGER: "Acima das normas jurdicas materiais destinadas solu
o dos conflitos de interesse, sobrepem-se as regras sobre o campo de aplicao des
sas normas. So as regras que compem o chamado sobre-direito, que determinam qual
norma competente na hiptese de serem potencialmente aplicveis duas normas dife
rentes mesma situao jurdica. Esta opo enue duas normas pode ocorrer com rela-

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Essas normas de sobre-direito ou metanormas no possuem con


tedo material prprio, tm por objeto a atividade ou a operatividade
normativa de um modo geral58 (da porque optou-se por cham-las nor
mas operacionais), e especialmente, e o que nos interessa neste estu
do, dirigem a aplicao do contedo inserido em outras normas jurdi
cas (aqui designadas normas materiais).
Assim, por exemplo, a norma juridica contida no art. 2o, 1q, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (LICC) no cria diretamen
te nenhuma situao jurdica subjetiva. Apenas regula a aplicao de
outras normas jurdicas, no somente a aplicao de normas de direito
civil ou mesmo de direito privado, mas de todas as normas jurdicas.
Adiante se esclarecer que essa norma regula a aplicao das
demais regras jurdicas.59 Quando uma regra jurdica legal que cria
uma situao juridica subjetiva entra em vigor, qualquer uma, h de
observar o aludido critrio temporal de aplicao previsto no art. 2a,
Io, da LICC (ressalvada a aplicao de algum outro critrio concor
rente, como o critrio hierrquico, por exemplo, que embora no pre
visto expressamente, encontra-se consagrado e previsto na legisla
o projetada60).
Essa uma norma juridica de sobre-direito. Apenas regula um
potencial conflito entre normas jurdicas que supostamente cuidam de
determinadas matrias de modo diverso - antinomias.61 A norma jur-

j:
j,
f:
f
Jj;

S;
I:
[

o ao [ator tempo ou ao fator espao (ou sistema)" (DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado - Parte Geral. 4* edio. Rio <te Janeiro: Renovar. 1996, p. 25 ).
58 Cf. a definio de metanorma da Luzatti: "Chiamo mcieanorme Io norme che hanno per
oggetto attivit norma eive (ossia la produzione, l'abrogazione, 1inlerpretaziono etc.) o che
jianno per oggetto altre norme, parti di esse o te disposizioni che le esprimono.
Ricomprendo fra le metanorme anche le norme che fanno discendere eletti giuridici in
refaz/ono alie previsioni di un"alua norma alia qu ale rinviano" (LUZZATI. La vaghezza
delle norme cic., p. 280).
59 Da porque o HAROLDO VALLADO. ao elaborar anteprojeto de lei destinada a substituir a LICC. designou-a Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas". Cf. VALLADO.
Haroldo. Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas". Revista Juridica (da Faculdade
Nacional de Direito) XIX (19S3/1964): 9-18. No mesmo sentido. MAX1MILIANO. Carlos.
Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Fleitas Bastos. 1946, p. 15).
60 Confira-se in foco o anteprojeto de VALLADO. Haroldo. Lei Geral de Aplicao das
Normas Jurdicas. Rio de Janeiro. 1964 (edio oficial), pp. 17 e 49.
61 LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.. p. 281, expressamente inclui as normas que esta
belecem critrios para a soluo de antinomias no rol das metanormas. Sobre as antino
mias, veja-se o texto aprofundado de GUASTINI, Le (onti dei dirtto e I'interpretazione
cit., p. 409; e tambm GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
Direito de., p. 171. Vide ainda DtNIZ, Maria Helena. Conflito de normas. So Paulo:
Saraiva. 1987. passim.

21

Flvio Galdino

dica em questo (LICC, art. 2a, lo) apresenta uxn critrio temporal de
soluo para um conflito ocorrente entre pelo menos duas outras nor
mas jurdicas (fala-se tambm, in casu, em norma de direito transitrio
ou em norma de direito intertemporal62).
Esse critrio temporal - Iex posterior derogat priori - indispens
vel operatividade do ordenamento jurdico, pois sem ele ou algum
semelhante seria possivel a ocorrncia de insolveis conflitos normati
vos. No Brasil, aplica-se-lhe s normas constitucionais mesmo min
gua de norma constitucional expressa (sem prejuizo de reconhecer-se
que a CF regula o modo de reforma de seu texto - art. 60) e tambm
este estudo assume a premissa de que vige entre ns a referida regra
de sobre-direito e de que, mesmo que tal regra fosse inexpressa, seria
presumida ou presumvel.63
A s normas de sobre-direito no possuem necessariamente conte
dos prprios, seus contedos jurdico-materiais muitas vezes so reti
rados das outras normas envolvidas na operao, mais precisamente:
no conflito normativo. Seriam, pois, normas-vazias. Como j se disse, de
sua aplicao no se retira diretamente a justia material do caso con
creto, mas apenas a soluo de um real ou potencial problema norma
tivo64 (seriam, pois, materialmente neutras65).

62

Carlos Maximttiano d preferncia expresso direito intertemporal (MAXIMILIANO


Direito Intertemporal cit.. p. 8). De nossa parte, para os fins deste estudo, tomamos
como fungveis as expresses direito transitrio, direito intertemporal. teoria da retroatividade das leis e teoria dos direitos adquiridos, quo, de alguma forma, designam o
mesmo fenmeno.
63 A liter, sustentando no ser possivel presumir tal norma de sobre-direito e afirmando a
insolubilidade do conflito na ausncia de norma expressa. KELSEN, Hans. Teoria Geral
das Normas (trad. bras. de Allgemeine Theorie derN orm en por Jos Florentino Duarte).
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986. pp. 161-163. Seja como for. o autor assu
me que tais critrios de soluo de conflitos so normas. Entre ns, alinhando-se com
KELSEN, vide BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao TVibuiria (uma introduo metodo
lgica) TA edio. So Paulo: Maihelros. 1999, pp. 124-125.
64 FERRER CORREIA. A. Conflitos de leis. Separata do Boletim do Ministrio da Juvia, n
136: Lisboa. 1964 {6.~ K
p 37. ~A estatuio da norma de conflitos traduz-se numa
conseqncia jurdica sui generis, que no consiste em definir a justia material de um
caso. em dirimir um certo conflito de interesses privados, mas antes em dirimir um con
flito de leis (...) Esta estataio sui reneris h de corresponder a um problema normativo
e a uma hiptese legal tambm sui generis'.
65 RAMOS. Rui Manuel Gens de Moura. Direito Internacional Privado e Constituio - uma
introduo a uma anlise de suas relaes. Coimbra: Coimbra Editora. 1994, p. 9: "(...)
constitudo por comandos materialmente neutros, assentes em quadros formais e intemporais (...)

22

Introduo Tboria dos Custos dos D iieiios - Direitos No Nascem cm rvores

Mas, nem por isso, repita-se mais uma vez, as normas de sobredireito ou metanormas66 deixam de ser tratadas como verdadeiras nor
mas jurdicas.
A essas e outras normas a doutrina especializada chama de nor
mas de sobre-direito67 precisamente por estarem destinadas a regular
o prprio direito - de modo que estaro sobre o direito68 (Uberrecht,
conforme a expresso alem).
Mesmo estabelecidas sobre o direito, reconhece-lhes a doutrina
carter jurdico, de normas jurdicas (cogentes inclusive, e eventual
mente de matriz constitucional6^).
o que ocorre tambm com normas de direito internacional priva
do70 destinadas soluo de conflitos quanto lei aplicvel a determi-

G6 RICARDO GUASTINI fala em metanormas: Se dicono mata norme. norme su norme, o


norma secondarie, cutte quello norme che anno rierimento ad alue n o m e : dunquu, sutis
<juelle norme nelle cai /ormu/azjo/ie compare (o souinceso) il nome di una o piu disposioni, di una fonte, o dl una classe di onti" (GUASTINI. Ricardo. II giudice e Ia leggo. Totino:
G.Giapichelli editora. 199S. p. 67). RICARDO LOBO TORRES (Normas de interpretao e
integrao do Direito Tributrio de., p. 2) fala em sobrnermas.
67 Fbnte que goza da mais elevada confiana atribui a formulao original a ZITELMANN:
As regras de direito substancial so criadoras imediatas de situaes juridicas. Distinguem-se daquelas que ERNST ZITELMANN chamava uberrecht e chamamos, h mais de
trinta o trs anos, sobredireito" e sudroit" (PONTES DE MIRANDA. "Direito supraestatal, direito Interestatal. direito intra-estatal e sobredireito". In A A .W . Estudos jurdi
cos em homenagem ao Professor Oscar Ttenrio. Rio de Janeiro: UERJ. 1977. pp. 457-467.
esp. p. 458).
68 Prossegue PONTES DE MIRANDA: "A palavra portuguesa que melhor traduz uberrecht
"sobredireito". No se trata de direito superlativo, de direito hipertrofiado . a que ser
viria, com mais exatido, a expresso "superdireito; mas de ditetn que est sobre outro
direito, que dita regras a outro direito, que direito sobre direito. Ibdavia. ns mesnios
adotramos, a principio, superdireito". em vez de sobredireito". por existncia do ouvi
do. em lngua portuguesa, e surdroit, em lngua francesa. Posteriormente, corrigimos
para "sobredireito, por nos parecer, ainda a tempo, de mais prpria expresso" (PON
TES DE MIRANDA. "Direito supra-estatal, direito intetestatal, direito intra-estatal e
sobredireito' cit., p. 458).
69 E pontifica: "A noo de sobredireito constitui, hoje em dia. precioso informe tcnico.
Tbmos de p-lo no direito pblico, ainda quando seja privado o direito que constitui o
objeto do seu reyramemo. (...) Lou.uu-se de direito constitucional esse principio, ao
mesmo tempo que se transformava em regra juridica cogente o que, no direito interna
cional ordinrio, si aparecer como regra de direito de interpretao" (PONTES DE
MIRANDA. Direito supra-estatal, direito interestatal, direito intra-estatal e sobredireito"
ct., p. 458).
70 RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio - uma introduo a uma anlise de
suas relaes cit., p. 27: (...) o DIP surge-nos assim como direito de aplicao do direito
{ftechtsanwendungsrecht) que, na medida em que aparece a traar a esteia de aplicabi
lidade das ordens juridicas (...).

23

Flvio Galdino

ada situao concreta, e no se encontra quem sustente que as nor


mas deste ramo do direito no seriam normas jurdicas.
Sendo pacfico entre os especialistas que se trata de normas jur
dicas. a discusso versaria sobre saber se so normas de direito inter
no ou direito internacional, de direito pblico ou privado7' etc. Mas, de
qualquer forma, so tidas e havidas como normas jurdicas.
Na verdade, no terreno do direito internacional privado cuida-se
at de conflitos entre as prprias normas estabelecidas para solver os
conflitos - que seriam ento conflitos de segundo grau - e os respecti
vos critrios de soluo tambm podem ser designados como normas
jurdicas.
Na verdade, essas normas de sobre-direito so jurdicas. So nor
mas jurdicas secundrias, segundo a conhecida classificao das nor
mas de um sistema jurdico complexo em (i) normas jurdicas primrias
e (ii) normas jurdicas secundrias.72
Cuida-se de classificao til aqui, que pode ser sinteticamente
expressa nos seguintes termos:
<

(i)

>

primrias so as normas jurdicas que regulam a conduta das


pessoas, prescrevem comportamentos e, prmclplmehte,
estabelecem situaes jurdicas subjetivas;
(ii) secundrias so'quas que no estElcem diretamente si
tuaes jurdicas subjetivas, mas criam condies para a ogerao das normas^primrias, identificando-se, dentre outras,
as normas que regulam o modo de produzir outras normas.

U-"
71
72

VALLADO, Haroldo. A devoluo nos conflitos sobre a lei pessoal. So Paulo: RT 1939.
pp. 35 e 66.
CL HART. O conceito de Diieito cit., p. 89 e seguintes. Segundo Antonio Maia, teiia sido
esta uma das grandes contribuies de HART cincia do Direito (cf. MAIA, Antonio.
Consideraes introdutrias*. In STRUCH1NER, Direito e linguagem cit.). Cuida-se de
classificao de reconhecida utilidade; assim. BOBBIO, Norberto. Verbete "Norma giuridicn". Ia BOBBIO, Norberto. Contributi ad un dizionario giuridlco. Torino: G. Giappichelli
euore. 1994. pp. 215-232. esp. p. 230; e ainda. LUM1A. Giuseppe. Elementos de Teoria e
Ideologia do Direito (trad. bras. de Element di teoria e ideologia dei diritto por Denise
Agostinetti). So Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 53. Sobre tais normas secundrias, em
interessante correlao com as normas de direitos fundamentais, PECES-BARBA. Curso
do Derechos Fbndamcntales cie., pp. 354 e 371 et alli. Recomenda-se cautela ao leitor pois
essas expresses no raio so utilizadas com significado diverso: por exemplo em KEL
SEN. Teoria Geral das Normas cit., p. 68. LUZZATTI, La vaghezta delle norme cit.. p. 282,
anota que no h correspondncia precisa entre o conceito de metanormas e as normas
secundrias visualizadas por HART (discusso que transcende o objeto do presente
estudo).

Introduo Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Rotineiramente, incluem-se entre as normas juridicas secundrias


as normas sancionatrias,?3 as normas de sobre-direito (tambm cha
madas rules o f change,74 norme de mutamento ou normas sobre a pro
duo jurdica - norme suUa produzione giuridica?S) e, ainda, segundo
alguns, as normas de organizao ou competncia, referidas anterior
mente, e at mesmo as normas de direito processual, em razo do seu
carter instrumental.76 Secundrias ou no, so normas jurdicas.
Neste sentido, possvel concluir, tambm (i) as normas aclarat
rias, (ii) as chamadas normas de organizao e (iii) as normas de apli
cao stricto sensu (ou de sobre-direito) so normas jurdicas.
Embora eventualmente determinados dispositivos no criem direta
mente situaes jurdicas subjetivas, eles, de um modo ou de outro, for
necem condies de aplicao das demais normas (aqui chamadas mate
riais), reconhecendo-se-lhes tambm funo normativa (no sentido de
que participam da operao da qual so extradas as situaes). Sero
realmente metanormas (com funo normativa, pelo menos, indireta).
Esclarecida a idia de funo normativa adotada no presente tra
balho, passa-se a estudar as categorias ou espcies de normas jurdi
cas. Agora h pouco distinguiu-se as normas jurdicas segundo a apti
do para a criao direta de situaes juridicas (normas jurdicas pri
mrias e secundrias). Importa agora destacar outra distino, a saber,
as normas-regras e as normas-principios.
Sm embargo da "abundante produo acadmica a propsito e
talvez mesmo em razo disso, o conceito de principio jurdico dos
mais complexos da cincia do Direito contemporneo, atribuindo-selhe vrios significados.77

73

74

75

76
77

BOBBIO, Noiberto. Verbete Sanzione'. In BOBBIO, Norberto. Contributi ad un dizionario


giurdico. Tbrino: C. Ciappichelli editore. 1994, pp. 307-333, esp. p. 308; GUASTINI. B giudice e Ia legge cit., p. 67.
Ou regras de alterao; HART, O conceito de Direito cit., p. 105. Jos Eduardo Faria, em
caiter instrumental e sem discorrer sobre o tema especificamente, fala em normas de
mudana, de reconhecimento e de deciso - FARIA, Jos Eduardo. O Direito na econo
mia globalizada. So Paulo: Malheiros. 2000, p. 130.
BOBBIO, Noiberto. Vetbete "Norme secondar/o". In BOBBIO, Norberto. Cntriburi ad un
dizionario giurdico. Ibrino: G. Ciappichelli editote. 1994. pp. 233-243, esp. p. 238. Vide
ainda GUASTINI. "In tema di norme sulia produzione giu rid ica '. cit.. pp. 29 e seguintes.
Neste sentido, D1NAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil.
Volume I. So Paulo: MaUieiios. 2001, p. 68.
GENARO CARRI enuncia, em caiter no exaustivo, sete focos de significao dos prin
cpios, vinculando a eles mais onze significados da expresso principios juridicos. usual-

Flvio Galdino

A propsito, e convm enfatiz-lo, mais uma vez a polissemia da


expresso conduz a indesejvel confuso, pois, como cedio, em cin
cia faz-se mister a preciso conceituai em mxima escala possivel.
Surge, pois, a necessidade de precisai o significado que se atribui
expresso princpio no presente estudo, j se sabendo de antemo que
se reconhece carter normativo aos princpios.

1.3. A funo normativa


No atual cenrio do pensamento jurdico brasileiro, parece correto
afirmar que os princpios so normas jurdicas. So espcies de normas
juridicas. Mas isso no explica muita coisa.
Cumpre advertir ainda uma vez que esta parte preliminar do estu
do visa apenas demonstrar que os direitos fundamentais devem hoje
ser entendidos como princpiosTS ss demonstrao inclui tambm a
"verificao de que, assim entendidos, os principios cumprem funo
normativa, eventualmente criando situaes jurdicas subjetivas para
nSsTrespctivs destinatrios.
Na verdade, princpios j foram e eventualmente continuam sendo
assemelhados a vrias outras figuras correlatas, como sejam fundamentos,78 valores, finalidades etc.
r~
Sendo o Direito em si mesmo orientado por valores, natural que
I tambm os principios sejam orientados por valores. Mas, de modo
1 algum, os princpios se confundem com os valores dos quais defluem e
j
que os orientam. Os valores encontram-se no plano axiolgico e os prin1 cpios no plano deontolgico.TO
Cumpre tambm afastar uma confuso verificada com certa fre
qncia. Embora esta seja uma de suas acepes mais comuns,80 os

mente considerados nos textos juridicos. Interessam-nos apenas algumas dessas fun
es (CARRI, Genaro. Princpios juridicos y positivismo juridico. Buenos Aires: Abledo
Perrot. 1970, esp. pp. 33-34 e seguintes).
78 bastante comum a referncia a principios como fnMamenter - t
..irn <'
Cv : (ii?? r, r a ; .oyas,. .V-ja-se a definio de LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.,
p. 262: Netta strutura dei sistemi giurdici i prnclpi sono quelle norme che v .gor.o considerate dal legislatore, dnlla doterina e/o dalla giurisprudenza com o il fonda.r.tnto d un
insieme di altru norme gi emanato o da emanam" Vide ainda GUASTINI. Le tont dei
dirtto e 1'interpretaziona cit., pp. 43 e 448 (onde ressalta as vrias nuances que a refe
rncia a fundamentos pode denotar).
79 Por todos. VILA, "A distino entre princpios o regras e a redefinio do dever de pro
porcionalidade" cit., p. 40.
80 CARRI, Principios juridicos cit., p. 35.

26

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

1
\
i

princpios no devem ser confundidos com os fins das normas. Os esco


pos das normas jurdicas indicam um estado ftico ou jurdico almeja
do pela estatuio delas (uma situao - um ser). No se confundem,
portanto, a norma (o dever-ser) e a finalidade almejada com a sua promulgao.si
Nestes termos, preciso deixar claro que os p rincipios juridicos
estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurdico, sem
e s p e c i fi c a r e m conTpreciso os meios que sero utiiizados para o seu
alcance, isto , sem prescreverem precisamente os comportamentos
dos destinatrios. Objetiva-se alcanar um determinado estado de
coisas", cabendo aos aplicadores a identificao dos meios mais adeqdos paia alcan-lo.
" Assim, por exemplo, quando a Constituio Federal estabelece o
princpio da impessoalidade no exerccio da administrao pblica (CF,
art. 37. caput e incisos), identifica um estado de coisas a ser atingido
pela comunidade, em especial pelos administradores da coisa pblica,
no qual os atos administrativos sejam praticados sem qualquer favorecimento de ndole pessoal.
S que a norma-princpio, embora identifique alguns procedimen
tos de molde a resguardar a impessoalidade, como concursos pblicos,
licitaes, v.g., no os estabelece com preciso, deixando ao legislador
Tnfricnstitucional larga margem para atuar de molde a alcanar a fina
lidade (o tal "estado de coisas ) prescrita na norma. Com isso, o prin
cpio em questo deixa tambm impreciso o rol de situaes juridicas
a serem reconhecidas como decorrentes dele. desenvolvendo-se larga
produo jurisprudencial de molde a construir a noo de impessoali
dade (v.g., em tema de licitaes, de quebra na ordem de pagamentos
de ttulos pblicos, de violao da ordem de classificao em concur
sos pblicos etc.).82
Todavia, essa impreciso" no subtrai normatividade aos princ
pios (isto , no lhes retira a capacidade de criarem situaes juridicas
subjetivas). Com efeito, prosseguindo com o exemplo, tambm com
base no princpio da impessoalidade possvel anular atos administratlVOi

81
82

Ci6.i. S.

Corroto VILA. A distino entre principios e regras e a redefinio do dever de propor


cionalidade" cit- p. 40.
Sobre o princpio da impessoalidade, com amplas referncias jurisprudenciais, vide o
estudo de ZAGO. Livia Maria Armentano Koenigsicin. O principic ia impessoalidade.
Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

27

<s>

Flvio Galdino

De fato, essa normatividade dos princpios juridicos pode parecer


algo perfeitamente sustentvel hoje, e realmente o vem sendo, mas,
certamente, nem sempre foi assim, pois reconhecia-se aos princpios
juridicos outras funes.83 Esse tema demanda breve anlise histrico*
------ideolgica.8'
Com efeito, at bem pouco tempo atrs, tambm no direito brasi
leiro, os princpios juridicos, no contexto de vrias outras premissas
tericas e metodolgicas de que no cabe cuidar aqui, cumpriam uma
funo pouco expressiva sob o prisma normativo propriamente dito (de
criao de situaes jurdicas subjetivas), qual seja, a (i) funo interpretativa (ou hermenutica85). Cabe desde logo registrar que, a~despi:
't'odcTs' novos papis friBuidos aos principios, eles mantiveram a fun
o interpretativa como uma de suas facetas - cuja relevncia no se
deve menoscabar: uma funo muito importante.
Tendo em vista a prevalncia de uma determinada concepo te
rica sobre o prprio Direito e seu funcionamento, chamou-se esse pero
do - no que concerne aos princpios - de 'Jase jusnaturalista,85 em
que os princpios restavam carentes de normatividade propriamente
dita: ou seja, no seria possvel extrair stuapes.iundicasjsubjetivas de
princpios. " "
.....

Dado reconhecer-se-lhes baixa densidade normativa, os principios


jurdicos destinavam-se to-somente a orientar a interpretao das
regras positivadas, at porque, no raro vivia-se na crena de que os
princpios deveriam necessariamente ser extrados por abstrao do
conjunto das regras positivadas, no sendo, portanto, diretamente apli

83
84

85

86

28

Sobre as funes reconhecidas aos principios. veja-se BARCELLOS. Ana Paula. A eficcia
juridica dos principios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 59 e seguintes.
No que concerne &evoluo histrica da noo de princpio, dentre outros, o estudo valese especialmente das consideraes de BELADIEZ ROJO. Margarita. Los principios ju r
dicos. Madrid: 1)10005. 1997, pp. 18 e seguintes; entre ns. BONAVtDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros. 1996, p. 232. Uma primeira verso (abrevia
da) djssa digresso acerca da evoluo terica dos princpios (que aqui tentou-se aper
feioar) foi dada a pblico noutro ensaio do autor: GALDINO, Flavio. "O novo art. 1.211
do CPC: a prioridade de processamento concedida ao idoso e a celeridade processual'.
Arquivos de Direitos Humanos. Vol. 4:524 - 576, esp. pp. 552 e seguintes.
NELSON SALDANHA expressa convico prxima: SALDANHA, Filosofia do Direito c/t.,
p. 201: *Por outro lado, princpios no so normas, embora sua presena, no mbito da
realidade jurdica, se explique em funo das normas: eles fundam e informam o surgi
mento delas (...) Diramos que os princpios, diversamente das normas e dos valores, so
uma construo hermenutica".
BELADIEZ ROJO, Los principios jurdicos cit.. p. 18; BONAVIDES. Curso de Direito
Constitucional cit.. p. 232.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

cveis s situaes concretas. Falou-se a esse propsito em desentranhamento dos princpios a partir das regras.87
Sintomtico observar que diversas obras que expressam esse
posicionamento, embora nomeadas em tom principiolgico, sequer
faam referncias a princpios (normativos) em seu contedo, tornando
a expresso princpio quase sinnima de instituto.88 Certo que a evo
luo terica acerca dos princpios no lhes retirou essa funo herme
nutica (consoante acentuado anteriormente).
Em um segundo momento, j se reconhecia aos princpios a possi
bilidade de aplicao direta aos fatos, mas em carter excepcional, em
(ii) funo integrativa (ou normativa supletiva89). Entendia-se que os
principios pisuam aplicao meramente subsidiria, isto , somente
na ausncia de regra'perfeita90 expressamente positivada (na presen
a da chamada lacuna), deveria o aplicador recorrer ao princpio jurdi
co, a esta altura, referido ainda como princpio geral de direito.
Esta a base terica subjacente, por exemplo, ao disposto no art.
4q da LICC (de 1942) e no art. 126 do CPC (de 1973), que expressa a
chamada fase positivista91 do estudo dos princpios, a qual, sem
embargo da designao, compartilhada por autores insuspeitos de
serem pejorativamente referidos como positivistas.92
Nesse modelo jurdico, ao menos enquanto idealizado, as situaes
jurdicas subjetivas somente poderiam ser extradas de normas jurdi
cas que contivessem os perfeitos contornos das conseqncias jurdi
cas advindas dessa incidncia, ao lado da previso hipottica da situa
o ftica sobre a qual incidiriam. Em suma: somente as regras jurdi

87 A expresso de SALDANHA. Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1998.


p. 145. Vide aJnda CARRI, Principios juridicos cit., pp. 35, 39 e seguintes e a definio
atual de LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.. p. 262.
88 Assim, por exemplo, PINTO FERREIRA. Luis. Principios Gerais do Direito Constitucional
Moderno. 5* edio. So Paulo: RT. 1971.
89 Sobre o tema. por todos, ZAGREBELSKY. Gustavo. 0 dirilto mite. Tbrino: Einaudi. 1992,
pp. 158-159 e tambm BELADIEZ ROJO. Los principios juridicos cit.. p. 22.
90 Entende-se por perfeita, aqui, por razo de simplicidade, a regra que delimita com pre
ciso os seus pressupostos de aplicao e os seus efeitos, delienando com a preciso
necessria os comportamentos dela derivados a serem observados pelos destinatrios..
91 Ainda BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional cit.. p. 235.
92 De fato, insuspeito de pejorativo positivismo, Jos Eduardo Faria, ao listar quatro funes
dos principios (interpretatwa, integradora. diretiva e unificadora), no enuncia funo
normativa ou semelhante (servindo-se da expresso diretiva" com outra conotao, cf,
FARIA, Jos Eduardo et KUNZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? So Paulo: Max Limonad.
2002, p. 77).

29

Flvio Galdino

cas93 criariam situaes juridicas subjetivas exigveis para os indiv


duos; no os princpios, que normalmente no ostentam essa estrutura
especifica bem detalhada quanto s premissas e conseqncias (que
consubstancia um modo de diferenciar regras e principios, consoante o
grau de abstrao da norma, a que se retornar adiante, item 1.4).
Na poca corrente, superados alguns postulados positivistas - da
porque a fase referida em sede doutrinria como ps-positivista94 logrou-seilaborar, notadamente a partir do reconhecimento dfora normativa das normas~constituconais,95 tradicionalmente editadas atravs
"Qe principios. que tambm estes uitims ptiiirnpssuir funo normati
va, ou seja, permitem a extrao de situaes juridicas subjetivas em
"carter princpiTe direto (e no mais meramente subsidirio e indireto).
^ Essa normatividade ou fora normativa - aptido para criao de
situaes juridicas subjetivas - assume relevo destacado no que concerne aos direitos fundamentaisT^m s^m ente"em razo deles que a i
constituies contemporneas adquirem tal fora normativa.
A esta funo usa-se chamar aqui (iii) funo normativa (autnoma) dos p r in c p io s que se caracteriza por estabelecer que uma cii
clev ser de uma forma determinada (em frmula simples: um deverser), criando situaes juridicas subjetivas.
Com efeito, a partir de obras fundamentais que vm exercendo
enorme influncia no pensamento jurdico brasileiro - dentre as quais
destacam-se aqui, guisa de exemplo, as de KARL LARENZ,96 CLAUSWILHELM CANARIS, RONALD DWORKtN e ROBERT ALEXY97 - pas-

93

Expresso que deve ser entendida com o tradicional gro de sal. De toda sorte a deter
minao elemento essencial na prpria definio da regra. Assim. VILA. A distino
entro princpios o regras...' cie., p. 43: "As regras podem ser definidas como normas que
estabelecem indiretamente fins. para cuja concretizao estabelecem com maior exati
do qual o comportamento devido
No mesmo sentido. ZAGREBELSKY. II diritta
m ito cie., p. 149.
94 BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional de., p. 237.
95 Sobre o tema, ainda uma vez, o texto fundamental de HESSE, Knrad. La ftrerza norma
tiva de Ia Constitucin (trad. espanhola de D io normative Kraft der Verfassung, por Pedro
Cruz Villalon).//! Escritos de dcrochoconstituciona. 2a ed .MadrH CPr- 1?92
C5-78.
96 Dostaone-so o o ' mu1! : ..., -:i
,'_\RL LARENZ no reconhecia fora normativa
aos principios (LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 539: (...) enquanto
principios no so regras imediatamente aplicveis aos casos conrretos. >ias idias
directrizes
Ainda assim de justia indic-lo aqui merc de sua grandiosa contri
buio sobre o tema. Do mesmo autor, veja-se ainda LARENZ. Karl. Derecho Justo FUndamtmtos da tica Juridica (trad. de Richtiges fecht - Grundzge einer Rechtsethik
por Luls Dioz-Picazo). Madrid: Civitas. 1991.
97 Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
Direito (trad. port. de Systomdenken und System begril in der Jurisprudez. por A. Me-

lntroduo & IfeQria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

a reconhecer aberta e fundamentadamente funo normativa


aos principios.
Em termos singelos, principios so normas jurdicas que estabele
cem fins (determinados "estados de coisas") a serem atingidos pelos
respectivos destinatrios sem especificarem com preciso os compor
i
tamentos
(os meios) a serem observados.
j r * 1
i L
Sem prejuizo disso, no se pode dizer que os princpios no exerem funo normativa, isto , que eles esto impedidos de criar situai:
es jurdicas subjetivas (mantida ainda a sua funo hermenutica,
isto , de orientao da leitura das demais normas jurdicas, sejam elas
regras ou mesmo outros princpios).
Um bom exemplo dessa evoluo se v com o princpio da boa-f
(anlise aqui restrita ao direito privado, especificamente obrigacional).
Historicamente desenvolvida a partir de uma noo subjetiva, a boa-f
sofre uma metamorfose conceituai revelando caracteres objetivos.
Demais disso, em um primeiro momento, a boa-f cumpria funo hermenutico-integradora, servindo como recurso para a interpretao fiexibilizadora da vontade das partes, bem como para a integrao de
lacunas legais.98
Em um segundo momento, a exigncia de observncia do princpio da boa-f^objetiva provoca substanciais alteraes no sistema juridico, eis^que impe s partes deyeres de adoo de determinados comportamentos, cujo descumprimento pode caracterizrlnadmplementT'
""ainda limitaes ao exerccio dos direitos, investindo determinados
titulares em situaes juridicas subjetivas - uma parte na relao obrigacional pode possuir direito resoluo do negcio em caso de des
cumprimento de um determinado dever acessrio de conduta, como
\ seja, por exemplo, um dever de informao.99
s o u -s e

98

99

nczcs Cordeiro). Lisboa: FUndao Calouste Gulbenkian. 1989. ALEXY. Robeit. Teoria de
los derechos fxnftr.mvatBlz: ei* DV/Orin?*. "onald. T a k irj 'iqfrr ^r:~isiy
Harvard University Press. 1977. Sobre a evoluo do conceito e sobre o prprio conceito
de principio, no possivel deixar do referir VILA. Tteoria dos Principios cit.. passim.
esp. pp. 70 e 119 (conceito de principio).
Consoante a lio de MAKTINS-COSTA. Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo:
RT. 1999. p. 428 e seguintes, declaradamente inspirada nas lies de Clvis do Couto e
Silva (a quem. com justia, a obra dedicada).
Conforme, ainda, MAKnNS-COSTA. A boa-f no direito privado cit.. pp. 438. 439. 455,
517 et passim. A autora adrnito expressamente a fora normativa do principio da boa-f
(vez que insertado em uma clusula geral).

31

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g
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Flvio Galdino

Assim, o principio da boa-f, que antes cumpria funo hermenutica-integradora, passa cumprir funo normativa - no sentido de
criar situaes jurdicas subjetivas (em termos diretos: o principio da
boa-f objetiva possui aptido para criar direitos). Exemplos como esse
multiplicam-se...
Princpios, como se vem de afirmar, so normas juridicas. De acor
do com a concepo adotada neste estudo, so espcies de normas
juridicas, perfeitamente aptas para a criao de situaes jurdicas
subjetivas para os seus destinatrios.

1.4. Estrutura das normas: regras e princpios


Como visto, o ordenamento jurdico espelha os valores adotados
pela sociedade, valores que no permitem expresso direta em lingua
gem normativa e so concretizados atravs de normas jurdicas.
Princpios ejregras so normas juridicas que concretizam valores
socialmente reievantes. Em uma escala, os princpios juridicos seriam a
primeira etapa da concretizao dos valores (aqui j expressos em lin
guagem normativa), mas com eles no se confundem. J as regras juri
dicas concretizariam com maior preciso normativa esses valores.100
Convm exemplificar. No campo do Direito Financeiro (e TYibutrio) - como alis, no Direito em geral - reconhece-se a justia como
valor fundante, neste caso, a justia financeira.101 Sendo impossvel
traduzir a abstrao ideal da justia em linguagem normativa, esse
valor parcialmente concretizado atravs de diversos princpios, como
seja o princpio da capacidade contributiva, que, por sua vez, assume
especfica concretizao em relao a determinados tributos atravs de
regras jurdicas (como o imposto de renda, CF, art. 153, 2o, I).
Avaliar o grau de abstrao das normas - notadamente em relao
aos comportamentos a serem adotados para o atingimento de determi-

100 Sobre o tema, SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1998,
p. " V. "A referncia a principios gerais diz respeito de certo modo a algo que se acha
eotte os valores juridicos e a positividade das normas" (relembrando-se que este autor
no reconhece normatividade aos principios e, o que aqui se chama de regras, ele chama
de normas). N o m esm o sentido, TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro.
4* edio. Rio de Janeiro: Renovar. 1997, p. 79: "Os principios (...) esto a meio passo
entre os valores e as normas na escala de concretizao do direito e com eles no se con
fundem. Timibm EROS GRAU afirma: as regras so aplicaes dos princpios'' (GRAU,
Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito cit., p. 178).
101 Esse exemplo e outros em TORRES, Curso de Direito Financeiro cit.. pp. 78 e seguintes.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

nadas finalidades - um dos modos de diferenci-las, especialmente


no que diz respeito distino entre regras jurdicas e princpios jur
dicos. Todavia, este no o nico. Em doutrina especializada os autotes esmeram-se em identificar vrios outros critrios de diferenciao,
como sejam o carter normognico dos princpios {que funcionam como
fundamentos de regras deles extradas) e outros.1^
possivelmente mais interessante do que os critrios em si mes
mos (alguns deles de utilidade duvidosa), tem sido o esforo consisten
te em se verificar distines fortes e fracas entre princpios e regras. A
diferenciao forte ou fraca conforme aponte ou no distino de
ordem lgica ou substancial entre ambas as figuras.103
Para os autores que defendem distino fraca entre princpios e
regras, inexiste diferena substancial entre as figuras, sendo possvel
at que a mesma norma funcione ora como regra ora como princpio,
decidindo-se o aplicador pelo modus operandi apenas no momento de
interpretar/aplicar a norma.104 J para outros autores, h aspectos
substanciais que diferenciam regras e princpios, notadamente de
ordem lgica. 105 De nossa parte, parece claro o que existe de comum
entre princpios e regras (o carter normativo) muit mais relevante
d que as eventuais diferenas, que so expostas ~s^guiFapenirpara
"fins dlm pnsdfenm eno normativo.
Este estudo assume como premissa, conhecendo as criticas que
sobre ele recaem,106 mas sem maiores discusses que seriam incabveis aqui, um determinado critrio de distino entre principios e

102 Confira-se o elenco no exaustivo (vinte e quatro critrios distintivos) elaborado por
VIGO, Los principios juridicos cit., pp. 9 e seguintes. Vide ainda ESPNDOLA. Ruy Sa
muel. Conceito de principios constitucionais. So Paulo: RT. 1999. Com a profundidade
necessria ao tema. mas incompatvel com o escopo do presente estudo, confira-se a
contribuio de VILA, Iteoria dos principios cit., pp. 26 e seguintes, em tom critico s
distines tradicionais.
103 Vide ainda uma vez. VIGO, Los principios juridicos cit., passim. Entre ns, PEREIRA, Jane
, Reis Gonalves et SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas d- A estrutura normativa das
normas constitucionais - Notas sobre a distino entre princpios e regras". In PEIXI
NHO, Manoel Messias et alli (orgs.). Os principios da Constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris. 2001, pp. 1-24.
104 PRIETO SANCHfS, Lus. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson. 1998. pp. SI e se
guintes. Entre ns, de acordo com a distino fraca (mesclando, porm, caracteres que
balizam distino forte), GRAU, Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito cit.,
p. 167.
105 Srevitatis ca usa, DWORKIN. Tking rights seriousiy cit., pp. 24 e seguintes. Entre ns.
ainda uma vez, as referncias constantes de GRAU, Ensaio sobre a interpretao/aplica
o do direito cit., passim.
)
106 AVILA, Teoria dos princpios cit., pp. 26 e seguintes, esp. p. 43.

33

Flvio Galdino

regras, sugerindo uma diferenciao de ordem lgica no que concerne


aplicao dessas figuras normativas, que pode ser assim exposta:
/
/

(1) a categoria normativa compreende regras e princpios,

(2) entendidas as regras como


(i) mandados SeSnitivos que operam
(ii) preponderantemente na dimenso ou plano de validade (alior-nothing) por meio de subsuno e atravs de
(iii) critrios de excluso
i. superioridade (lex superior derogt inferior),
ii. anterioridade (lex posterior derogat priori) e
iii. especialidade {lex specialis derogat generali),107
(3) e os princpios como
(i) mandados para serem otim izados,^ que operam em uma
(ii) dimenso de peso atravs de
(iii) critrios de ponderao ou balanceamento, 109

|
j
|
!
|
i
|
|
j

Princpios, nesta concepo de otimizao e ponderao, obrigam


que um determinado estado de coisas seja realizado na maior medida
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Noutras
palavras, os princpios expressariam e determinariam condutas prim a

107 Sobre critrios de soluo de antinomias. ALEXY. Tbora de los derechos fundamentalos cit., p. 88; BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico cic.. p. 92: LUMIA. Elementos
de teoria e ideologia do direito cit., p. 86) e DIN1Z, Conflito de normas cit., passim e p.
53 (especialmente sobre conflitos entre as critrios de soluo de conflitos atravs do
metacritrfos). Sem maiores discusses incabiveis aqui, registre-se que o critrio da
especialidade apresenta uma situao em que, aps o conflito e respectiva soluo,
ambas as normas continuam vlidas no ordenamento jurdico, a exemplo do que ocor
re com os princpios.
108 ALEXY. Robert. "On tho structure o f legal principies', in Ratio Iuris 13 (?000): 294 - 304.
i~ 3U.. livorsajnemu daquilo (ue constava ii sua teoria aos Uiieiios fundamentais
(ALEXY, Tbor/a de los derechos fundamenta/os cit.. p. 86). onde se referia a comandos de
otm/zao.
109 Sobre o tema, os indispensveis DWORK1N. Taking rights seriously cit., p. 24 et passim,
o ALEXY, Tbora de los derechos fundamentales cit., p. 81 e seguintes. Entre ns, GRAU,
Eros Roberto. A Odom Econmica na Constituio de 1988. 6a edio. So Paulo:
Malheros. 2001, p. 99 (referindo expressamente DWORK1N). Sobre a ponderao, confi
ra-se SARMENTO. A ponderao de interesses na Constituio Federal c/t., passim. E,
ainda, GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses legislativas. Rio de
Janeiro: Fbrense. 2003, pp. 102 e seguintes.

34

Introduo & Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nascem em rvores

I facie, cuja realizao depende das possibilidades jurdicas (pondera; o com outros princpios) e fticas.110
'
Esse modo de ver aqui assumido no dotado de pacificidade
entre os estudiosos (por evidentel). Assim, por exemplo, em excelente
companhia, possvel sustentar que, ao lado dos princpios, tambm
as regras so passveis de ponderao.111 N o presente estudo, em que
tais questes so abordadas com carter meramente instrumental (no
sentido de permitir algumas concluses futuras), essa discusso mais
aprofundada inadequada.
Aplicando-se aos direitos fundamentais as noes at aqui expos| tas, possivel o reconhecimento de que os direitos fundamentais con| sistem em normas, pre^nrnantementejBstn i ti)rarias em - forma ^de,
1 "princpios, e ainda~que as colises de direitos fundamentais so solu
cionadas atravs de ponHiraao entre esses princpios fundamentais.
\
Ainda com bse ns~cnsidraes precedentes, entride-se~os
principios jurdicos iusfundamentais, ao lado das regras jurdicas, como
normas jurdicas, ambos permitindo a extrao direta de situaes jur
dicas subjetivas para os indivduos (rectius: para os destinatrios).

1.5. Conflitos valorativos e normativos


Na verdade, a estruturao dos direitos fundamentais em forma de
princpios permite uma aplicao mais adequada desses direitos, cujos
contornos encontram-se em permanente construo. Isso porque, ao
contrrio de ser excepcional, o conflito entre as normas de direitos fun
damentais bastante comum.

110 ALEXY, 7tora de los derechos fundamentales cit.. pp. 86, 98 et passim. Essas possibili
dades fticas, malgrado as objees formuladas pelo autor (ALEXY. op. cit., p. 77).
podem ser equiparadas, grosso modo, ao mbito da norma referido por MLLER,
Mtodos de trabalho do Direito Constitucional cit., p. 57 e seguintes. Seja como for, o que
imp3ta salientai rtur s-, oi*dic.'.'.ntes r e a i s no^cir. -.'r i^nn^dp*'rabalhode
aplicao/concretizao do direito. Aliter, afirmando que os principios no estabelecem
condutas prima facie, VILA, Tanria dos principios cit.. p. 55.
111 VILA, Tfeora dos Principios cit.. fP- 39-41 (citando Schaner), '4-45, F3 episs/m, falan
do em regras como razfies entrincheiradas que tambm admitem ponderao. A distin
o relevante no seria estabelecida entre ponderao para os principios e no-ponderao para as regras, mas sim a partir do tipo de ponderao que realizado em relao
a cada uma dessas espcies de normas. Tbmbm afirmando que as regias no so semP.c aplicveis d e inodo tudo-ou-nada, reconhecendo-lhes uma dimenso de peso CAR
RI, Notas sobre derecho y lenguajo cit., p. 226.

35

Flvio Galdino

Quando se fala em coliso de direitos fundamentais, pode-se estar


referindo a coliso entre dois ou mais direitos fundamentais (e ento
trata-se de coliso em sentido estrito), ou a coliso entre um direito fun
damental e um interesse comum, isto , uma espcie de interesse da
comunidade (e aqui cuida-se da coliso em sentido amplo).112
Na primeira espcie, possvel ainda diferir entre coliso de direi
tos fundamentais idnticos (v.g., choque entre os direitos vida de
duas pessoas, ocorrente em caso de legtima defesa) e de direitos fun
damentais diferentes (e.gr., choque entre liberdade de expresso e
informao e direito honra e intimidade).113
Sem prejuzo da utilidade dogmtica dessa classificao, temos
que as colises de direitos apresentam, no mais das vezes, carter
complexo, envolvendo os sentidos estrito e amplo ao mesmo tempo.
Ademais, considerando que os princpios iusfundamentais constituemse habitualmente na primeira etapa de concretizao jurdica dos valores adotados pelo ordenamento jundico. norm al que sejani vagos e
abrangentes e que ingressem em conflitbs om outros princpios de
igaTfirrarfluia. E a ponderao um dos meios (insrtrurnentos) capa
zes de operacionalizartirna situao de equilbrio entre as normas con" trapsts.
E a partir desse equilbrio que os princpios, por exemplo, asseguram a i 5 ga i^ T sistnS~pnS?f^~'ii=>rn disso! talvz se^"possvel
mesmo dizer que o desenvolvimento do estudo dos princpios prestou-se
especificamente a potencializar a aplicao dos direitos fundamentais
que, como j se disse vinslrezes^ so estruturados como princpios.
Na medida em que os princpios so estabelecidos como catego
ria precisamente para potencializar sua aplicao em hiptese de coli
so, parece correto dizer que a coliso e a ponderao so integrativas
da prpria identidade do^s pnncipios juridicos,114 o que jutorizaria

112 Sobre coliso de direitos fundamentais, ALEXY, Robert. "Coliso e ponderao como pro
blema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais- , mimeo (palestra proferida
na Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.1998, sem indicao do
titulo original e do tradutor). Entre ns. as contribuies da FARIAS. Coliso de direitos
cit., p. 116, STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e principio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 64._
113 ALEXY. Coliso a ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais" cit.. passim, e STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e principio
da proporcionalidade cit., pp. 62 e seguintes.
114 Correta a referncia de NEGREIROS, Teresa. "Dicotomla pblico-privado frente o pro
blema da coliso de princpios". In TORRES, Ricardo Lobo (org.). Tkora dos Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, pp. 337-375, esp. pp. 341 e seguintes, refe

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvoies

desde logo a concluso de que no necessrio encontrar" um prin


cpio da proporcionalidade ou um princpio de ponderao no texto
constitucional brasileiro, ou mesmo reput-lo implcito, uma vez que a
proporcionalidade decorre do prprio-carter principiai das normas
jurdicas (retoma-se o tema da proporcionalidade adinte"n"itmTB)7
= " Sj como for, a estruturao dogmtica dos direitos fundamentais
como princpios procura impedir o esvaziamento desses direitos, resul
tado a que inevfli'FTn'grifconduziria a sua estruturao no modelo re
gras,115 pois, do contrrio, muitas das vezes em que se registrasse uma
coliso de direitos, a soluo "natural" seda, em regra, a excluso sacrifcio integral e definitivo - de algum deles.
De fato, a idia de coliso e a de princpio se co-implicam no bojo
da teoria que se vem de aludir. O que no significa que somente ocor
ram conflitos entre princpios. Na verdade, em forma esquemtica,
pode-se descrever uma escalada de situaes, a saber, (i) conflitos
entre valores, (ii) conflitos entre principios e (iii) conflitos entre regras.
Os conflitos entre valores (axiolgicos) no so eliminveis atra
vs de critrios lgicos. Na verdade, nem mesmo hecessiade de
que sejam tais conflitos (de valores) eliminados. No h soluo possi
vel para esses conflitos e, diante deles, subsistem como resultados da
coUsj^tantojDSjponflito^gmn os valoies~ A rigor, em determinadas cir
cunstncias, a manuteno dos conflitos valorativos estimula o debate
pblico e a particigao e pode funcionar como poderos nStrumento
d primramento das instituies democrticas.116
De modo diverso se d com os conflitos normativos.*17 Nos confli
tos entre princpios, eliminam-se in concreto e in casu os conflitos, mas

rindo expressamente o pensamento original a ALEXY, 7feoria de los derechos lundamcntales cit., p. 37. Este ltimo autor, noutro passo, de (orma enftica, afirmava que "princ
pios e ponderaes so dois lados do mesmo fenmeno (ALEXY, "Coliso e ponderao
como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais" cit., p. 10). E ain
da. CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito cit..
p. 92: "os principios ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao e restrio reciprocas".
115 ALEXY. "Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais" cit., p. 13.
116 J tratamos da necessidade de manuteno de determinados conflitos de valores em
prol do desenvolvimento da democracia em outro estudo: GALDINO. Flavio. "Sobre o
minimalismo judicial de CASS SUNSTEIN", in Arquivos de direitos humanos, Volume 2:
173-215 (Rio de Janeiro; Renovar, 2000).

117 Tema complexo de que no se tratar aqui por no constituir objeto central do estudo
o dos conOitos entre principios e regras. Neste caso, sugere-se. por exemplo, o afasta
mento da regra em choque com o principio, sendo certo que a regra permaneceria vli-

37

Flvio Galdino

permanecem os princpios (ambos os principios juridicos em conflito


permanecem vlidos no ordenamento jurdico).
E o que acontece quando, diante de um caso concreto em que se
discute alegada ofensa que teria sido perpetrada atravs dos meios de
comunicao, o juiz tem que decidir se houve ou no violao do direi
to honra ou, por outra, se a liberdade de expresso foi exercida sem
abusos. Seja qual for a soluo (o resultado concreto da ponderao),
ambos os princpios jurdicos so reputados vlidos no ordenamento e
devero ser utilizados noutro caso que se apresente.1*8
J nos conflitos entre regtas juridicas, que constituem as antino
mias em sentido prprio,119 habitualmente (ressalvadas as eventuais e
excepcionais hipteses de ponderao entre regras) eliminam-se os
conflitos e, ao mesmo tempo, elimina-se uma das regras, que deixa de
ser vlida no ordenamento juridic a
"
Novamente os exemplos auxiliam a compreender a diferena entre
os fenmenos. Uma vez ingressando em vigor as regras do Cdigo Civil
de 2002, revogou-se expressamente as regras do Cdigo anterior (lex
posterior derogat prion). O que significa que as regras jurdicas (nor
mas) constantes do Cdigo revogado no so mais vlidas no nosso
ordenamento. Surgido o conflito, algumas das normas jurdicas foram
excludas no ordenamento.
No conflito principiolgico, como visto, mesmo aps a soluo do
conflito em um caso concreto, ambas as normas principiolgicas per
manecem vlidas no ordenamento jurdico. O que acontece, como visto,
quando se tenta delimitar os limites da liberdade de expresso com
relao ao direito honra.
G essa operao entre os princpios juridicos tambm regulada
por normas jurdicas, mais especificamente, por princpios que opta
mos por chamar princpios operacionais.

o C"' " . monto e apenas ineficaz no caso concreto (GRAU. Ensaio fc discurso sobre
a interpretao aplicao do direito cit., p. 174). Outra solu&o seria a ponderao, para
quem a admitisse, entra a regra e o principio. tema para uma outra oportunidaue.
113 Uma interessante abordagem acerca deste conflito em especial pode ser encontrada em
FARIA, Edilson Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2* ed. Porto Alegre: Sergio An
tonio Fbris Editor. 2a00.
119 GRAU. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito cit.. p. 171, ressal
tando que os conflitos entre principios no caracterizam propriamente antinomias (quan
do muito antinomias em sentido imprprio).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvojes

Com efeito, a exemplo do que ocorre com as regras - cujos confli


tos so solucionados por normas de sobre-direito
tambm alguns
princpios podem ter carter operacional, isto , estabelecerem condi
es de aplicabilidade de outras normas jurdicas.

1.6. Princpios materiais e princpios operacionais


Uma relevante distino que nos ocorre fazer acerca dos princpios
jurdicos difere (i) principios que expressam contedo foiriHfan antnnnmo. promovendo a cnaco de situaes jurdicas e (ii) princpios refe
rentes aplicao das outras normas jurdicas (e, dentre estas, os
~^ms~pnncps). Aos primeiros chamaremos principios materiais.
Aos ltimos chamaremos principios operacionais (ou. para usar a lin
guagem tradicional, principios de sobre-direito).
Essa distinol20~'prmt centuar a normatividade de alguns
princpios que, embora no possuam qualquer contedo material, nem
por isso deixam de ser normas jurdicas. Dois exemplos podem ser elu
cidativos.
O chamado princpio da tutela jurisdicional adequada (que estaria
radicado na CF, art. 5a, XXXV) criaria determinadas situaes jurdicas
subjetivas para os jurisdicionados, especialmente para a parte no pro
cesso civil. Por exemplo, segundo se sustenta,121 o aludido princpio ponderado com outros, como o chamado princpio da ampla defesa (CF,
art. 5o, LV) - estabeleceria o direito (dito fundamental) de a parte obter
tutela antecipada no processo jurisdicional (nos moldes da legislao
infraconstitucional, v.g., CPC, arts. 273 e 461). Na classificao propos
ta, em razo desse contedo e da situao jurdica criada, esse princ
pio ser um princpio material (um direito fundamental, inclusive!)J os princpios operacionais no criam situaes jurdicas subje
tiveis, ao menos no criam tais situaes diretamente (embora partici
pem decisivamente da operao de criao), apenas funcionam como
operadores que viabilizam a operao de outras normas.

120 Informa-se que EHMKE props classificao dos princpios em (i) jur!dico-funcicnis e
(ii) jurdico-materiais, designando aparentemente figuras semelhantes s piopugnadas
neste estudo (TORRES, Normas de interpretao e integrao do Direito Tributrio cit..
pp. S9-60). Pareceu-nos mais adequada a expresso princpio operacional, at mesmo
para evitar confuso quanto ao que se designou como funo normativa.
121 Por todos, FUX, Luiz. Ibtela de segurana e tutela da evidncia (fundamentos da tutela
antecipada). So Paulo: Saraiva. 19S6. p. 371.

39

Flvio Galdino

Um bom exemplo advm da Idia de proporcionalidade, que nor


malmente estipulada em feio principiolgica: o assim chamado
princpio da proporcionalidade, francamente utilizado pelas cortes judi
cirias nacionais, em especial pelo Supremo TYibunal Federal, que faz
reiterado uso dele, sem muita preciso ou uniformidade (muitas vezes
uso ruim mesmo), por exemplo, para controle de leis restritivas de direi
tos fundamentais.
Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em julgado cle
bre, decidiu acerca da (in)constitucionalidade de norma tributria rela
tiva taxa judiciria imposta no Estado do Rio de Janeiro fundado basi
camente na idia de proporcionalidade.122 Entendeu o STF que a taxa
judiciria deve guardar equivalncia razovel com o servio respectivo,
utilizando-se da idia de vedao de excesso que seria, ainda segundo
a Corte Suprema, inerente proporcionalidade.123
A tese adotada pela deciso mencionada at pode ser tida por cor
reta. Com efeito, licito afirmar que a vedao de excesso significa
vedao de tratamento desproporcional (no sentido de desigual em
medida excessiva).124
Ibdavia, a deciso analisada falha tecnicamente ao considerar que
o princpio da proporcionalidade possui um determinado contedo
material. Na verdade, essa concluso incongruente com algumas pre
missas tericas assumidas, ainda que implicitamente, pela argumenta
o fundada em princpios desenvolvida pelo prprio STF.
Essa no apenas a vertente de orientao do STF. Tcimbm em
sede doutrinria, no raro atribui-se ao princpio da proporcionalidade
determinado contedo, mais especificamente, determinados conte
dos materiais, radicados em sua maioria na idia de conteno do

122 STE TVibunal Pleno. Representao por inconstitucionalidade na 1077-RJ. Relator o


Ministro Moreira Alves, julgado em 28.03.1984, votao unnime.
123 Neste sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2* edio. So Paulo: Celso Bastos Editor. 1999, p. 80.
124 Consoante a lio de Ricardo Lobo Ibrres, que neste passo correlaciona vedao de
excesso, igualdade, proporcionalidade e razoabilidade: "O principio constitucional da
igualdade, por conseguinte, significa sobretudo proibio de arbitrariedade, de excesso
ou de despropoicionalidade (= no razoabilidade}* (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos
humanos e a tributao - imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar. 1995, 264).
Contra, entendendo que a vedao de excesso no se inclui na anlise da proporcionali
dade, constituindo-se em "postulado inespeciflco" que demandaria anlise autnoma.
VILA. Teoria dos principios c/t, p. 89.

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

poder (notadamente do poder estatal), no mais das vezes com base na


experincia desenvolvida pela cultura juridica norte-americana. >25
Se h descompasso entre a jurisprudncia do STF e a dogmtica
pelos tericos do direito, no sentido de que boa parte da doutrina ser
ve-se de instrumental bastante mais apurado sob o prisma tcnico. No
se trata de preciosismo terico ou de uma critica acaciana. A motivao
das decises judiciais garantia fundamental do Estado Democrtico e
na medida em que a mais alta corte do pais no possa fundamentar ade
quadamente suas decises, resta prejudicado o indispensvel controle
social que se deve exercer tambm sobre o Poder Judicirio.
Assim, embora o STF praticamente no se utilize explicitamente
desse modelo (que se segue) na fundamentao de seus julgados, j h
sedimentado entendimento entre ns no sentido de que a anlise de
proporcionalidade de uma determinada medida implica a anlise de
sua (i) adequao, de sua (ii) necessidade e de sua (iii) proporcionali
dade em sentido estrito.i26
Exemplifica-se mais uma vez. Em deciso clebre, muito comenta
da - elogiada e criticada - o STF entendeu por declarar a inconstitucio
nalidade de uma Lei do Estado do Paran que determinava a pesagem
de botijes de gs vendidos aos consumidores vista dos mesmos,
com o objetivo de promover (ou fomentar 127) a proteo ao consumidor
(em ateno ao art. 170, V, da CF). Entendeu o STF que a exigncia era
inconstitucional, mais uma vez em razo de invocada violao ao prin
cpio da proporcionalidade.128

125 Confira-se a referncia de SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal
e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense. 1989,
passim. Mais recentemente, OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos principios. Rio de Janeiro: Lutnen Juris. 2003, p. 192 et passim.
126 H abundante literatura a esse propsito. Por todos, ALEXY, Tboria de los derechos fundamentates cit., p. 111. Entie n6s, vido BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcio
nalidade e o controle de constitucionalidado das leis restritivas de direitos fundamentais.
2* ed. Braslia: Braslia Juridica. 2000: STUMM, Raquel Denize. Principio da proporcionali
dade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1995.
127 Sobre a utilizao dos termos promover e fomentar, vide SILVA, Lus Virglio Afonso da.
O proporcional e o razovel". In KT 798 (So Paulo: RT, 2002): 23-50, p. 36.
128 STF, THbunal Pleno. ADIMC 855-2-PR. Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, julga
mento por maioria em 01.07.2002. Merece ser conferida a cuidadosa anlise deste julga
do. que declaradamente influenciou a opo por referi-lo aqui, realizada por SILVA. Luis
Virglio Afonso da. "O proporcional e o razovel*. In RT 798 (So Paulo: RT. 2002): 23-50.
Registre-se que essa opo decorre tambm da anlise em aula da mesma deciso pelo
Professor Humberto vila no memorvel curso de teoria dos principios oferecido no
Doutorado em Direito da FDUERJ no ano de 2002.

41

Flvio Galdino

Essa orientao, contudo, no parece correta. A relevante crtica


dirigida a essa posio "tradicional esclarece que o chamado princ
pio da proporcionalidade, o que vale para outros princpios operacio
nais, (i) no possui contedo prprio, constituindo-se mera estrutura
de aplicao de outras normas (preferencialmente de outros principios
que sejam materiais129) e, portanto, (ii) no um princpio jurdico.
A critica parcialmente procedente. O principio da proporcionali
dade realmente no possui contedo prprio,1) operacionalizando a
aplicao de contedos concentrados noutros princpios (materiais), o
que explica o fato de inexistir referncia expressa no texto constitucio
nal a tal princpio.
A s vrias tentativas de encontrar a frceps uma fonte constitucio
nal positiva para o princpio da proporcionalidade descuram de que a
proporcionalidade no possui contedo material, nem finca raizes em
qualquer dispositivo constitucional, decorrendo da prpria estrutura
dos direitos fundamentais,131 que so estruturados normativamente
como princpios.
Com efeito, considerando-se que os direitos fundamentais so
principios materiais, e que as idias de cosl e ponderao so ine
rentes id ia de princpio (conforme dmnstrado nltem 1.5), tenvse'
que a ponderao, enquanto ltima etapa da anlise da proporcionali
dade, decorre logicamente da prpria e strutura normativa dos direitos
fundamentais (da sua estrutura principiolgicaj.
Assim, a proporcionalidade em si mesma no um parmetro^2
de aferio de atos do poder pblico, mas sim procedimento para oti

129 Neste sentido a concluso do importante estudo de Humberto Bergmann vila: Tbdas
essas consideraes levam qualificao da proporcionalidade como uma meia estrutu
ra formal de aplicao do direito a ser necessariamente posta em correlao com elemen
tos substanciais normativos, sem os quais no passa de um esqueleto (VILA, "A dis
tino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade' cit.. p. 54).
De acordo com VILA, expressamente. GRAU. Fns<>io
a irtrrr-i ;'r.'aplicao
do direito de., pp. 167-170.
130 De acoido, DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: i-ux Limonad.
2002. p. 163.
131 Correto, quanto ao ponto. SILVA, O proporcional e o razovel* c/t., p. 43.
132 Expressamente em sentido contrrio, embora sem enfrentar a crtica referida no texto,
BARROSO. Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva.
1S96, p. 204: "O principio da razoabilidade 6 um parmetro...". Tambm contra a idia do
que a proporcionalidade no possui contedo. sustentando tratar-se de uir. principio
"misto* (7). OLIVEIRA. Por uma teoria dos principios cit.. p. 192.

42

Introduo Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

mizao de outros parmetros ou fins (estabelecidos atravs de princ


pios) que possuam contedo material.
Na verdade, a proporcionalidade, assim como a ponderao (ou
balanceamento), conseqncia lgica da adoo de principios mate
riais pela Constituio, pois s atravs delas tais principios ganham
aplicao ou operatividade133 (da porque este estudo optou por
cham-lo de principio operacional).
Neste ponto, proporcionalidade e igualdade se assemelham.134
Por mais assustadora que possa parecer a afirmao, talvez at
contrria gramtica tradicional dos direitos humanos, o princpio da
proporcionalidade e tambm o princpio da igualdade so princpios
vazios,135 desprovidos de contedo material, e somente possuem sen
tido tendo em vista determinadas caractersticas das situaes a
serem ponderadas/comparadas.
Em texto clebre, 136 pretendeu-se identificar o contedo do princ
pio da igualdade. Apesar da autoria respeitvel e do ttulo instigante,
em vo procura-se a identificao do "contedo". O que se encontra
so critrios para avaliar atos determinados.
Em apertada sntese, para saber se um ato viola o princpio da
igualdade, seria necessrio verificar (i) a presena de elementos diferenciadores nos objetos a serem comparados (pessoas, coisas, fatos,
situaes); (ii) a correlao lgica entre o fator de discriminao e o
resultado da operao normativa; e (iii) a adequao da discriminao

133 Conforme, mais uma vez, VILA. "A distino entre principios e regras e a redetinio
do dever de proporcionalidade* de.. esp. p. 36.
134 Acham-se de fato, estreitamente associados (conforme salienta GUERRA FILHO, Willis
Santiago. "Sobre principios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade". In RT
719 (So Paulo: RT. 1995): 57-63, esp. p. 60. mas no se confundem. Esto autor chega a
dizer que a proporcionalidade o principio dos prindpios". mas ainda alinha tal princi
pio a um determinado contedo material (no explicitado no texto). Veja-se tanibm
ALEXY, Tfeorio de Ios derechos ftmdamentales cit.. p. 387.
135 Por todos, TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao: imunidades e iso
nomia. Rio de Janeiro: Renovar. 1995, p. 267. onde se afirma enfaticamente: "a igualda
de tributria 6 um principio vazio (...). E, do mesmo autor, TORREa, Ribuiuu >x>bo. "A
legitimao dos direitos humanos e os principios da ponderao e da razoahiiidade". In
TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio * <? Janeiro:
Renovar. 2002. pp. 397-449, esp. p. 432. Ainda sobre a relao entre proporcionalidade e
igualdade, veja-se GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos lundamentais cie..
pp. 63 e seguintes.
136 Referimo-no3 ao justamente celebrado livro de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O
contedo jurdico do principio da igualdade. 2* edio. So Paulo: RT. 1984: vide. por
exemplo, p. 59.

43

1>

Flvio Galdino

aos valores constitucionalmente tutelados. Como se v, no se identifi


ca um "contedo" no sentido material, tal como aqui empregado. Tais
critrios apenas evidenciam que o principio vazio, no sentido de que
se presta como instrumento a efetuar operaes comparativas.
Tambm em uma tica redistributiva, preocupada com a alocao de
recursos escassos na sociedade, fica claro que a igualdade remete a cri
trios vrios e diversos - fala-se em igualdade complexa,'37 eis que os cri
trios variam conforme o bem social a ser repartido de forma igualitria.
Da a razo de se perguntar: Igualdade de qu?". 3
A afirmao, primeira vista estarrecedora em razo da construo
juridica usualmente aceita a esta altura, merece ser tomada com toda a
cautela. A igualdade um valor a ser preservado e como tal possui carga
substantiva139 - fala-se corretamente em igualdade m a te ria is o
J o principio da igualdade vazio - ele representa o meio de gerar
igualdade a partir de uma determinada varivel (a partir de um deter
minado contedo) que deva ser igualizado (ou no). No toa que a
igualdade normalmente representada por meio de uma balana - a

137 Por todas, a importante contribuio de WALZER. Esferas da Justia cit.. pp. 23-25, onde
este autor desenvolve sua teoria sobre a igualdade complexa e argumenta acerca de trs
critrios distributivos fundamentais (livre intercmbio, mrito e necessidade). Entre ns.
ROUANET, Luiz Paulo. "Igualdade complexa e igualdade de renda no Brasil. In MERLE,
Jean-Christophe et MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy.
2003. pp. 385-394.
138 Em estudo dedicado igualdade, o vencedor do Prmio Nobel de Economia Amartya
Sen aponta que a pergunta igualdade de qu?" deriva da natural desigualdade dos
seres humanos, de modo que a igualdade sempre se refere a uma varivel (que o autor
chama de varivel focal*, cf. SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada (trad. de
Ineqtiaty Rcexamined por Ricardo Doninelli Mendes). Rio de Janeiro: Record- 2001. p.
30: *por isso o julgamento e a medio da desigualdade so completamente dependen
tes da escolha da varivel (tenda, riqueza, felicidade etc.), em cujos termos so feitas
as comparaes*.
139 O mesmo Amartya Sen recusa a idia de que 9 igualdade seja vazia (SEN, Desigualdade
reexaminada cit., p. 55), enaltecendo seu contedo substantivo, a partir de premissas
. que no cabe discutir aqui e que no infirmam a tese apresentada no texto (at porque
o premiado autor no est a tratar do principio da igualdade!). Com efeito, tudo leva a
crer. contudo, que, em essncia, o presente estudo est de acordo com as idias daque
le respeitvel autor indiano.
140 Sobre a dogmtica tradicional da igualdade e a diferena entre igualdade formal e mate
rial. confira-se SILVA. Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Principio constitucional da igual
dade. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, passim. Para uma abordagem mais antiga, con
sulte-se FARIA, Anadeto de Oliveira. Do principio da igualdade juridica. So Paulo:
RT/EDUSR 1973, passim. Sobre a caracterizao da igualdade ora como principio ora
como regra. VILA. Iboria dos princpios cit., p. 93.

44

Introduo Teoria dos ustos dos Diieitos - Direitos No Nascem em rvores

balana o instrumento de comparao, que deve sopesar imparcial


mente os interesses em jogo. 141
O principio da igualdade impe resultados igualitrios, no sentido
de que projeta um estado de coisas em que as pessoas estaro em con
dies de igualdade, mas no necessariamente que as pessoas sejam
tratadas de modo igual - da porque se reproduz sempre a frmula atri
buda a RUY GARBOSA: tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais. Isso nada mais significa do que considerar a igualdade
como estado de coisas resultante142 de uma determinada operao,
viabilizada juridicamente atravs do princpio da igualdade.
Essa considerao permite explicar, por exemplo, porque em
alguns casos autoriza-se a discriminao de pessoas com base na ori
gem tnica, na cor da pele ou na idade, o que, a rigor seria vedado pelo
princpio da igualdade se ele fosse compreendido noutro sentido. Da
mesma forma, ajuda a explicar porque a adoo de polticas de ao
afirmativa (discriminao reversa) como instrumentos de transforma
o social podem ser consideradas consentneas com a igualdade.143
Dependendo do bem a ser distribudo, a exigncia de igualdade
determinar a aplicao de critrios diferentes. Se o bem em questo
a "sade humana , em linha de principio, as aes da sociedade deve
ro ser diferentes conforme o tipo de problema enfrentado pelas pes
soas (a tica da necessidade). Em relao a outros bens, o critrio ser
distinto. Assim como o princpio da proporcionalidade, tambm o prin
cpio da igualdade vazio.
E por conta dessa considerao - de que inexiste contedo nes
sas figuras - que se chegaria concluso de que a proporcionalidade
no seria um princpio jurdico, mas sim, na linha de considerao de
Tmprtnti setor da doutrina"specializada, um postulado'44 (expres-

141 Serve-se da figura, por exemplo. SINGER, Peter. tica prtica (trad. bras. de Practicai Ethics
por Jefferson Luiz Camargo) So Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 31: "o principio da igual con
siderao de interesses atua como uma balana, pesando imparcialmente os interesses".
142 Ainda SINGER, tica prtica cit., p. 31.
143 CL GOMES. Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa & principio constitucional da
igualdade. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. p. 21 (discriminao legitima decorrente de
business necessicy) e pp- 35 e seguintes (ao afirmativa). No plano tico, vide SINGER.
tica prtica cit., pp. 53 e seguintes (esp. p. 61). Vide ainda NEVES. Marcelo. Justicia y
diferencia en una sociedad global compleja". In Doxa 24 (2001): 349-377 e CRUZ. lvaro
Ricardo de Souza. O Direito diferena. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 31 (business
necessity) e passim.
144 AV1LA. Tteoria dos principios cit., pp. 79 e seguintes (p. 81: postulados normativos apli
cativos como deveres estruturantes da aplicao de outras normas"). Eros Grau aderiu

45

Flvio Galdino

so que no . usual na nossa experincia juridica). O presente estudo,


reconhecendo a sua originalidade e inteligncia, no corrobora esse
entendimento, como se demonstra a seguir.
De volta proporcionalidade propriamente dita, no caso julgado
pelo STF e referido anteriormente {o caso dos "botijes de gs ), a
ausncia de contedo prprio do referido principio fica clara.
Tecnicamente, o STF deveria ter analisado seqencialmente (i) a ade
quao, (ii) a necessidade e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito
da medida legislativa impugnada.
Pode-se demonstrar que a exigncia de pesagem dos botijes de
gs nos postos de venda uma medida adequada ao fomento da pro
teo ao consumidor. Igualmente, pode-se evidenciar a sua necessida
de, notadamente diante da ausncia de identificao de outros meios
igualmente adequados que sejam menos gravosos aos direitos dos for
necedores, 145 iSto , que restrinjam em medida menor os direitos dos
fornecedores do produto em questo. Aqui, j salta aos olhos a idia de
que a proporcionalidade representa uma espcie de correlao entre
principios, haja vista a inafastvel referncia aos direitos dos fornece
dores (tambm fulcrados em principios materiais, como seja o princpio
da livre iniciativa).
E, de fato, quando se passa anlise da proporcionalidade em
sentido estrito, pondera-se o princpio da proteo ao consumidor com
o princpio da livre iniciativa (tambm consagrado como direito funda
mental na CF, art. 170, incs. IV e V). A proporcionalidade um instru
mento de aplicao dos outros principios juridicos envolvidos.
dessa operao de ponderao que se extrai a "violao da pro
porcionalidade aludida pelo STF. Mas, como se percebe claramente.
no a proporcionalidade que se v violada, mas sim o princpio da
hvre iniciativa, que se v restringido pela medida legislativa em ques
to. Implicitamente, ao considerar que a medida era desproporcional, o
STF entendeu que, embora adequada e necessria, a mesma violava o

expressamente a esse posicionamento (GRAU. Ensaio sobre a interpretao/aplicao


do direito c j pp. 167 e seguintes, esp. p. 170). Curiosamente, sem nem mesmo tocar a
temtica aludida nos estudos de VILA. Paulino Jacques j se referia ao principio da
igualdade como postulado ("postulado jurdico igualitrio- ) - JACOUES, Paulino. Da
igualdade perante a Lei. Tese de concurso para Professor Titular da FND. Rio de Janeiro.
1947, p. 175.
145 Anlise empreendida com detalhe por SILVA, "O proporcional e o razovel" cit.. p. 40, e
VILA, Iboria dos principios cit.. p. 84.

46

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

ncleo essencial da liberdade de iniciativa, uma vez que a sua adoo,


segundo se argumentava, inviabilizaria o exercicio daquela atividade
econmica.46
A crtica , ento, procedente - parcialmente procedente. De fato.
a proporcionalidade no um princpio material. Ao revs, a proporcio
n a li d a d e representa uma estrutura de aplicao de outros princpios
materiais, em especial dos direitos fundamentais. No exemplo aventa
do, dos principios materiais da proteo ao consumidor e da livre ini
ciativa. Ainda assim, a crtica apenas parcialmente procedente.
Diz-se que a referida critica parcialmente procedente porque
mesmo que no possua contedo prprio, a proporcionalidade ainda
psae"ser llsignada cmo princpio jurdico, mais especificamente,
como um principio opercin'lT~
Preliminarmente, fique claro que uma questo de opo terica
do estudioso estabelecer o conceito de princpio a ser utilizado e no
h propriamente erro em se considerar que tal ou qual figura no osten
ta carter principiolgico. Como se demonstrar a seguir (item 5.1) os
conceitos juridicos so convencionais e possvel convencionar um
conceito de principio jurdico no qual no haja espao para a proporcio
nalidade.147 O que importa, entretanto, a manuteno da coerncia
com as premissas adotadas.
Mas neste passo, a aludida crtica afasta-se sobremodo da tradi
o juridica brasileira (professada tambm em outros lugares), que cos
tuma designar como normas jurdicas tambm aquelas que versam uni
camente sobre a aplicao de outras normas jurdicas, sem criarem
diretamente alguma situao jurdica subjetiva.
Conforme demonstrado anteriormente, as normas de sobre-direi
to. como aquelas que regulam conflitos de leis ncTlemp e"^sp.
tambm so, com a licena da redundncia, normas juridicas.

Assim, na esteira de um exemplo j anteriormente ilustrado (item


1.2), as regras da Lei de Introduo ao Cdigo Civil tambm no criam
diretamente situaes jurdicas subjetivas. E, nem por isso, deixaram

146 Diverso o entendimento de SILVA. O proporcional e o razovel" cit., p. 41 (argumen


tando que a proteo ao consumidor no caso concreto autorizaria a medida restritiva).
147 Ainda uma vez. VILA. Teoria dos principios cit., passim. Este autor (p. 80) rejeita a uti
lizao da designao normas de segundo grau para tais institutos, preferindo, como
visto, design-los como postulados aplicativos normativos, mas reconhece que a nomen
clatura no o mais relevante, atribuindo relevncia maior compreenso (c fundamen
tao) da sua operacionalidade (p. 82).

47

Flvio Galdino

de ser reconhecidas entre ns como regras jurdicas (espcies de nor


mas jurdicas).
H mesmo quem, com inegvel autoridade, refira-se a essas
regras como princpios sem embargo da diferena conceituai, conser
va-se o carter normativo.148 Por outro lado, h quem se refira propor
cionalidade como regra.149 Em ambos os casos, malgrado haja srias
controvrsias, h consenso em que se trata de normas.
Relembre-se ainda o chamado princpio da interpretao conforme
a Constituio, que tambm no cria nenhuma situao jurdica direta'mente, influindo na atividade interpretativa das normas infraconstitucionais.150 Embora no tenha aptido para criar situaes jurdicas
subjetivas diretamente, salvo engano, no ocorreu aos autores especia
lizados furtarem-lhe a designao de principio. Ser mais um exemplo
de princpio operacional^
A diferena bsica consiste em que essas ltimas normas juridi
cas no criam situaes juridicas diretamente, mas apenas indireta
mente (pois induvidosamente participam do processo hermenutico de
concretizao das normas e dos direitos subjetivos). Todavia, isso
nunc pareceu suficiente para retirar-lhes o carter normativo.
Assim, embora o principio da proporcionalidade - o que vale para
outros princpios operacionais (como o princpio da igualdade, por
exemplo) - no crie situaes juridicas autonomamente, no h neces
sidade de que ele seja excludo do rol dos princpios jurdicos.
Ser um princpio operacional ou um metaprincipio ou ainda um
principio de sobre-direito, estabelecendo um procedimento para apli
cao de outros pnncpas juridicos. Da porque a crtica no sentido de
que essas figuras no so princpios no nos parece adequada.

148 Ricardo Guastini (ala em principio cronolgico e principio hierrquico (GUASTINI. Le


o n ti dei diritto e l'interpretazione cit.. pp. 33-34) e fala ainda em principio da prefernci <ia norma sucessiva (p. 296). *fombm ressaltando o carter normativo. DINIZ,
Conflito de normas de.. p. 39.
149 SILVA, "O proporciona) e o razovel" cit.. passim. Declaradamente inspirado da lio de
ALEXY. pp. 25-26, Luis Virglio Afonso da Silva designa a proporcionalidade como regra,
repudiando a sua designao como princpio ao argumento de que no admite aplicao
em medidas diferentes. Como visto, o que importa a coerncia com as premissas con
ceituais adotadas e o autor em questo coerente, o que no invalida as concluses do
presente estudo, igualmente coerentes.
150 Sobre este princpio, por todos, TORRES, Notmas de interpretao e integrao do
Direito Hibutrio cit.. pp. 61-63; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 2*
ed. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 222.

Introduo Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Isso no significa que outras posies tericas estejam propria


mente equivocadas, significa apenas que, adotando-se premissas
diversas, pode-se chegar - e comum que acontea - a resultados apa
r e n t e m e n t e diferentes (e que so diferentes precisamente naquilo em
que diferiam as premissas).
Assim, no incorreto designarem-se os princpios operacionais
como principiosdejegitim o. Na verdade, ao referir-se a tais princ-ptos como princpios de legitimao, no se tem em vista a funo des
ses princpios como meios de aplicao de outros princpios jurdicos
(materiais), mas sim a funo que esses princpios exercem no ordenamento jurdico no.sejvtd de legitim-lo (at em sentido poltico), jus
tamente porque so princpios vazios151 ou, na nossa perspectiva, por
que so principios operacionais. So duas perspectivas diferentes, no
exatamente opostas, mas complementares. Em ambos os casos, reser
va-se a expresso principio para design-los.
De outro lado, adotando-se uma determinada concepo mais res
trita de princpio jurdico, em linha de coerncia com tal premissa,
pode-se negar carter principiolgico a estas figuras operacionais,
como a proporcionalidade. Neste vis de orientao, sugere-se a
expresso dever152 e, ao depois, postulado.153
De nossa parte, em ateno nomenclatura consagrada, carrega
da de valor (to caro expresso principio) e uma vez que corretamen
te estabelecidas as premissas, sustentamos que no h equvoco em
referir-se a tal fenmeno como princpio. Assim, preferimos falar em

151 Sobre a ponderao e a razoabilidade como principios de legitimao, vide TORRES.


Ricardo Lobo. A legitimao dos direitos humanos e os principios da ponderao e da
razoabilidade''. In TORRES. Ricardo Lobo (org.). A legitimao dos direitos humanos. Rio
de Janeiro: Renovar 2002. pp. 397-449. Em especial (p. 432): "Tinto a razoabilidade
quanto a ponderao passam a exercer a funo legitimadora por serem principios
vazios".
152 Cf. VILA, A distino entre principios e regras e a redefinio do dever de proporcio
nalidade" c/t., passim. Noutro estudo em que se desenvolveram vrias das consideraes
aqui expostas com vistas soluo de uma questo proposta, ressalvando maiores
digresses, o autor deste estudo aderiu a o posicionamento do P r o f e s s o r vila, a g o r a reti
ficado. Assim em GALDINO, Flavio. "O novo art. 1211 do CPC: a prioridade de processa
mento concedida ao idoso e a celeridade processual". Arquivos de Direitos Humanos.
Vol. 4:524-576, esp. p. 534, nota 29: "Sem a pretenso de discorrermos sobre o tema nem
adotarmos posio com nimo de deOnitividade (...)".
153 Ainda uma vez, VILA, Teoria dos principios cit., p. 79; GRAU. Ensaio e discurso sobre
a interpretao/aplicao do Direito cit., p. 167.

49

Flvio Galdino

princpios operacionais, de que so espcies centrais o princpio da


^fdpYcionlic(ae"o principio da igualdade.
partir dessa configurao terica, pode-se falar em princpios
materiais, que criam situaes jurdicas diretamente para as pessoas e
princpios operacionais, que estabelecem estruturas de aplicao dos
demais princpios (materiais), criando situaes juridicas apenas de
modo indireto, se for o caso.
^
Cte direitos fundamentais, neste quadro terico, caracterizam-se
como princpios materiais (evidentemente fundamentais), de que se
passa a trfcirllsgtr.'

1.7. Direitos fundamentais como princpios materiais


Conforme salientado anteriormente, a partir da segunda metade
do sculo XX.-no momento em que a linguagem da justia e dos direi
tos volta a dominar o debate jurdico-poltico no mundo ocidental, a
renovaodas concepes acerca dos direitos fundamentais promove
'u m avidadeiia rviuo metodolgica no Direito! com retomada do
estudo dos principios. ..
'
^ Chegou-se mesmo - no bojo da chamada teoria distintiva forte
entre regras e princpios - a identificar princpios juridicos e direitos
fundamentais (isto , a sustentar que possuem o mesmo contedo154).
Essa nova percepo possui inclusive reflexos no plano do direito
positivo, como est a demonstrar, por exemplo, o Ttatado de Roma, com
a redao que lhe deu o 'Ratado de Maastricht, consoante o qual os
direitos fundamentais constituem os princpios gerais do ordenamento
Comunitrio Europeu.
Pari passu a esse desenvolvimento terico acerca das funes dos
princpios, assiste-se multiplicao deles. Fala-se mesmo nc direito
dos principios.155 Se realmente vivemos a Era dos Direitos, pode-se
dizer que vivemos - seja-nos consentida a expresso - * Era dos
Direitos dos Princpios ou mais precisamente, a Era dos Direitos extrauos de PncpisT clara a mudana de paradigma.
"

154 VIQO. Los principios jurdicos de., p. 19 et passim.


155 O prprio ttulo do capitulo pertinente da obra de ZAGREBELSKY. li diritto mieo cit., pp.
147 o seguintes: ~U diritto per p rin cip i'EROS GRAU ala em mudana de paradigma e
no paradigma dos principios (GRAU, Ensaio e discurso sobre a ii H e i ^ i e t a o / o p l i c a o
do Direito cit., p. 120).

50

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

preciso deixar claro desde logo que a existncia de uma norma,


de uma norma importante, como sejinum principio constiui-'
cional ou um princpio de direitos fundamentais, no implica necessa
riamente o reconhecimento de um dueitCLSiubietivo.
- Cmo visto no item 1.4, os princpios operam numa dimenso de
ponderao, sendo otimi2ads cbnlbrme as possibilidades juridicas e
fticsrEssas possibilidades jrciicas correspondem precisamente s
operaes de ponderao entre os princpios. E ainda h que se ter em
conta as possibilidades fticas (de que se ocupar o estudo mais adian
te - item 7.3.2).
De acordo com esse quadro terico, possivel afirmar que a norma
aplicada in concreto o resultado da operao de ponderao entre as
utrs normas- (nmas^prmcpios). Corretamente afirma-se que se d "
nopero de concretizao da n o r m a 15^ - cuida-se de um procedi
mento e a~h'fi^~'piFver'~^~resultado desse procedimento.157 Da
mesma lrm rque irnportante para alguns desenvolvimentos sub
seqentes do estudo, o direito subjetivo ou a situao jurdica subjeti
va so resultados dessas operaes]

Essa uma observao importante, pois permite desde logo afir


mar que a existncia de um direito subjetivo (mesmo de um direito fundamentirHepintedas possibilidades jurdicas e fticas existentes no
momento cTe^soio do problema em questo.
"
Quando se fala (item l . I ) qu s normas de direitos fundamentais
estabelecem a presuno de existncia de um direito subjetivo fundainental. neste sentido: h uma norma que determina qu eu m determinado estado de coisas (v.g., proteo/promoo de um direito funda
mental) seja ating ria maior medida possivel. Mas, preciso ficar
claro, "a maior medida possivel somente vai exsurgir como resultado
da opra,a~deafficao dprircipio, aps a verificao das possiSP
m esm o

Se de um lado os princpios juridicos em sua funo normativa tra


zem consigo inmeras vantagens, como seja potencializarem a efetivi
dade dos direitos humanos.158 de outro, apresentam riscos e desvantaijiis marcantes, c o i .. j seja a
do Qruu j- - - ' ismo na esV "

156 Conforme a influente doutrina de MLLER. Mtodos de trabalho do Direito Constitu


cional cit.. p. 62 et passim.
157 LEVI, An Introduction to JegraJ rcasonlng cit., p. 4.
158 Por todos, ALEXY, feor/a de los denvrlios fundnmemales c it. p. 505: VlCO. Principios ju r
dicos cit., pp. 61 e seguintes.

51

Flvio Galdino

cao das normas, com o srio perigo do cometimento de arbitrarieda


d e s em nome delm ncpios juridicos.
For essa razo, convm de logo advertir para os riscos daquilo que
se pode chamar aqui banalizao dos principios. Risco que se maximi
za quando o instituto no dominado pelos operadores jurdicos.
Quando tudo passa a ser passvel de fundamentao como se houvera
um princpio fundante,159 corre-se o srio risco de descambar para a
ilegalidade e a arbitrariedade, o que deve ser evitado a todo custo,
rOs principios materiais que, condicionados pela realidade ftica e
pelos demais princpios (condicionantes juridicas), criam situaes juri
dicas fundamentais so designados direitos fundamentais. So essas
situaes que passam a nos interessar. Tkis situaes jurdicas so defi
nidas entre ns a partir de uma categoria essencial, o direito subjetivo.
Assim, sem embargo de reconhecer-se que os direitos fundamen
tais so normas, no mais das vezes, normas-princpios (em sentido
material: princpios materiais), a ateno deste estudo centra-se na
l
caracterizao dos direitos fundamentais como direitos subjetivos*
j
aborflandtros prncjpis"pens~d frma iricidntl. No se trata de
u uma opo aleatria.
Alm do interesse superlativo na soluo de problemas concretos
em que esto colocadas as pessoas (e sem prejuzo de haver quem sus
tente que a abordagem principiolgica torna desnecessria a anlise
garantistico-formal tpica do direito subjetivo160), a opo funda-se na
percepo de que mesmo o estudo dos direitos fundamentais enquan
to princpios finda por resultar na anlise da situao em que se v
colocado o indivduo mediante a sua aplicao, isto , a discusso prin
cipiolgica desgua, mais cedo ou mais tarde, na questo dos direitos
subjetivos ou, mais precisamente, das situaes jurdicas subjetivas.
Direito subjetivo constitui, portanto, um conceito de importncia
vital para a anlise dos direitos fundamentais. Mas afinal de contas, o
que se deve entender por direito subjetivo? o que se passa a estudar.

159 O autoi destas Unhas dedicou-se singelsmenle a estudai em caitei preliminar, por
exemplo, a comumente utilizada referncia ao principio da celeridade processual, com o
escopo de demonstrai' que ele (pelo menos por ora) no existe (!). Seja permitido reme
ter a GALDINO, Flvio. O novo art. 1.211 do CPC: a prioridade de processamento con
cedida ao idoso e a celeridade processual". In Arquivos de direitos humanos, vol. 4 (Rio
de Janeiro: Renovar, 2002), pp. 524-S76.
160 Assim, por exemplo, LIPARI, Nicol. "D iriu i fondamentali e categorie civilistichc ' . In
Rivista di Diritto CivUe. Anno XLH. n 4 (1996): 413-426, esp. p. 420.

52

Captulo II
Direitos Subjetivos: a origem

2. Breve digresso histrica: como nascem os direitos


subjetivos?
Neste ponto inicial, ressalta a importncia de uma breve digresso
de ordem histrica a respeito da construo da idia de direito subjeti
vo. Note-se que os comentrios que se seguem possuem carter mera
mente instrumental e, por conseguinte, sem nenhuma tomada de posi
o definitiva em relao s controvrsias que cercam os temas sob
anlise.
J se disse que o Direito e os direitos apresentam a estrutura tem
poral da historicidade - o Direito pertence ao mundo da histria1-, con
tinuamente adaptando-se s mutaes sociais; quem quiser compreen
der o fenmeno jurdico deve ter em vista tambm o seu dever histri
co.2 Destarte, a presente anlise demanda, em sede preliminar, um bre
vssimo escoro histrico sobre os direitos.
Nosso propsito neste item to-somente demonstrar que o conceito de direito subjetivo tradicionalmente utilizado deflui. sem embargo d indefectvel origem iuspublicstica. de uma construo privatistica insuficientepra a operatividade dos direitos fundamentais, obje
to precpuo do estudo. 'Itencinatambm demonstrar que o mesmo con
ceito fruto de uma orientao metodolgica que imaginava ter encontrado "a~vrHade" sobre os direUT^tfves~a referncia aos direitos
naturais.
Sem prejuzo de haver vozes autorizadas que advoguem a tese de
que o direito subjetivo j havia sido concebido e institucionalizado na
poca antiga no mundo ocidental (pelos gregos e romanos, por exenv
plo3), h duas concepes dominantes - coadjuvadas por outras inme-

1
2
3

Na expresso conclusiva de COINC. Elementos fundamentais da Filsofia do Direito cit..


p. 228.
Assim, LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit.. p. 261.
A d exemplum. a opinio de PASS. Guido. Riflessiani logico-storicho su diritto soggettivo e d iritto og g etvo". In Rivista THmestrale di Diritto e Prcedura Civile, Anno XXVI

53

Flvio Galdino

ras variantes, irrelevantes aqui - acerca do nascimento dos direitos


subjetivos, mais precisamente, acerca do momento em que a noo de
direito subjetivo, tal como hoje a entendemos, comea a ser utilizada
no discurso jurdico-poltico.
Assim, de um lado, encontram-se (i) os autores que pensam tratarse de uma construo do pensamento juspoltico medieval e, de outro,
(ii) os autores que defendem tratar-se de uma construo do pensa
mento juspoltico moderno.
Por evidente, o conceito politico-juridico de direito subjetivo no
surge de um momento para outro; a exemplo do que ordinariamente
acontece, aqui tambm, relembrando proposta acadmica memorvel,
"natura" non saJtit. A o revs, produto da maturao intelectual dos
tempos, sendo certo que seu contedo vem sendo igualmente objeto
de discusso e constante evqluo. A questo de saber quando o con
ceito de direito subjetivo passa a ser aceito em sede terica e utilizado
no discurso jurdico-poltico, ou seja, quando institucionalizado.
Na verdade, seria mesmo pouco provvel que uma espcie de
experincia acumulada ao longo de milhares de anos fosse mantida
desde sempre nos mesmos padres de anlise. Mesmo para quem
advogue a tese de que os antigos no Ocidente j conheciam ou institu
cionalizavam o direito subjetivo (de que os romanos j conheciam a
noo de direito subjetivo de propriedade, por exemplo), imperioso
reconhecer que sua teorizao muito posterior.
Da mesma forma, difcil admitir tal entendimento a partir da
manuteno da expresso designativa - ius, iura - pois seria de se
esperar que essa expresso sofresse alguma espcie de mutao
semntica ao longo dos sculos - embora at a Idade Mdia a lngua-

(Milano: Giuffr, 1972): 373-393. Na verdade. assumindo-se que o diieito subjetivo fruto
do individualismo, difcil conceber o pensamento grego como bero do direito subjeti
vo cal como ns o emendemos. Sobre o direito romano. VILLEY, Michel. Estdios en torno
a ia nocin de derecho subjetivo. Valparaiso: Ediciones Universitarias de Valparaiso (sem
" :.'ncias acerta da traduo a tio ano), p. 25. Entre ns, veja-se FIGUEIKEuu Jfi..
Csar Crissiiima. A liberdade no Estado contemporneo. So Paulo: Saraiva. 1979, pp. 21.
23 ("na cidade antiga os homens no possuam como ns a conscincia da individualiOaue") e passim: VILAN1, Maria Cristina Seixas. Origens medievais da democracia
moderna. Belo Horizonte: Indita. 2000, pp. 20-21 e, sobre a noo de direito subjetivo
entre os romanos, a contribuio BONALDO, FYederico. Consistncia terica do direito
subjetivo de propriedade. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito
da UERJ. Rio de Janeiro. 2002. p. 45 (e, adiante, pp. 50 e seguintes, sobre a doutrina aristotlica). concluindo minucioso estudo no sentido de que no haveria como deduzir a
idia de direito subjetivo entre os romanos (p. 64).

54

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em ivores

gem da discusso poltica fosse ainda o latim*. evidente que o tempo


afeta a transmisso das idias entre as geraes.5
A primeira corrente, composta por autores que acreditam tenha
surgido o conceito em tela no pensamento medieval, atribui ao pensa
mento da escolstica franciscana quatrocentista, raiz genealgica do
paradigma individualista da sociedade e do poder,6 a construo origi
nal do direito subjetivo.
Mais especialmente, a criao da noo atribuda ao pensador,
telogo e filsofo GUILHERME DE OCKHAM7 (1300-1350), o qual. no
seio do movimento filosfico chamado nominalismo,8 considerado por
muitos o pai do direito subjetivo.9
Em termos - talvez exageradamente - sintticos, e sob o prisma
da unio entre os indivduos, pode-se dizer que o nominalismo tece os
fundamentos da passagem da universitas, comunidade poltica em que

6
7

Conforme a observao do TUCK. Richard. Natural fights Tbeories - their origin and
development. Cambridge: Cambridge University Press. 1979. p. 7. Vide ainda VILLEY.
Estdios en tomo a Ia nocln da derecho subjetivo cit.. p. 25 e seguintes e, eittre ns.
BONALDO. Consistncia terica do direito subjetivo de propriedade c/c., p. 92.
Veja-se o estudo apurado do CIANNETTI, Eduardo. O mercado das crenas - filosofia
econmica e mudana social (trad. bras. de Beliefs in action - economic philosophy and
social change por Laura Toixelra Motta). So Paulo: Companhia das Letras. 2003. p. 161.
Embora a anlise do autor seja vertida especificamente sobre idias econmicas, a tese
c perfeitamente aplicvel cincia juridica. Vide tambm MA1NE, Henry Sumner.
Ancient Law. New Brunswick: "IYansaction. 2002. p. 340.
Conforme elucida HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica
europia. Lisboa: Forum da Histria - Publicaes Europa-amrica.1997. pp. 62-63.
No possivel o concerto quanto correta grafia do nome deste pensador (encontrando-se quem use "de Ockham". d'Occam". et ali). Nossa opo, na impossibilidade de
acesso aos textos originais, pela forma mais utilizada nas lontes consultadas. LOUIS
DUMONT chega a referi-lo como arauto do espirito moderno", fundador do positivismo
e do subjetivismo em direito (...)" - DUMONT, Louis. O individualismo - uma perspecti
va antropolgica da ideologia moderna (trad. bras. de Essais sur /individualismo - Une
perspective antropologique sur 1'idologia moderne por lvaro Cabral). Rio de Janeiro:
Rocco. 2000, p. 76. De acordo, em referncia expressa ao positivismo, MORTATI,
Vincenzo Piano. In Dogmtica o interpretazione - I sriuristi medfevali. Napoli: Jovene.
3"
191 . Igualmente do acordo. *5ARLET, A eficcia dos direitos fundamentais cit., p.
39. Sobre OCKHAM, consulte-se os captulos especficos de VfLANl, Origens nnfuievaia
dr democracia moderna cit., pp. 57 e seguintes, e de BONALDO. Consistncia terica do
direito subjetivo de propriedade cie., pp. 96 e seguintes.
Sobre o nominalismo, veja-se, dentre outros, na literatura juridica. PREZ LUNO,
Antonio-Enrique. "teoria de/ Derecho - una concopcin de la experiencia juridica. Madrid:
Tecnos. 1997, p. 31. Na literatura especializada, FERRATER MORA, Jos. Dicionrio de
Filosofia (trad. bras. de Diccionario de FUosoGa - versin abreviada por Roberto Leal
Fferreira e lvaro Cabral). So Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 513.
VILLEY. Estdios en tom o a la nocin de derecho subjetivo cit. p. 152.

55

Flvio Galdino

os homens so pensados como partes indissociveis do todo social,


socetas, associao em que as vontades individuais constituem a base
da ordem poltica.10 O indivduo concreto o que conta. O nominalismo
anuncia ao mundo medieval a chegada do individualismo.11
No raro o contexto histrico revelador de informaes relevan
tes. Envolvido em clebre contenda com o poder papal, GUILHERME
DE OCKHAM dedicou-se a encontrar fundamentos para evitar que a
sua Ordem religiosa (a Franciscana) fosse "forada" a aceitar a titulari
dade do domnio" dos bens que usava, com o que se expressaria con
tra o clebre voto de pobreza de seu fundador.
Desenvolve ento seu pensamento filosfico e jurdico a partir da
tentativa guiada de promover a distino e a separao entre o poder
religioso e o poder temporal (humano-positivo). Lana, assim, a tese de
que os homens instituram voluntariamente o poder poltico com a fun
o essencial de repartir e assegurar o gozo da propriedade12 (ou
daquilo que se lhe assemelhava quela altura e que restava ento, para
os fins propostos, "indene ao do poder religioso). Este e outros
iura et libertates", ou potestates, isto , poderes que so reconheci
dos ao indivduo pela comunidade poltica como medidas da justia
humana,13 constituiriam as razes da subjetividade jurdica14 ou, no
que nos interessa, do direito subjetivo.

10 Assim GOYARD -FABRE, Simone. Os principios filosficos do Direito Politico inodemo


(trad. bias. de Les prncipes philoscphiques du Droit Politiquo modeme por Irene
Patemot). So Paulo: Martins Fontes. 1999, p. 79. Ifembm DUMONT, O individualismo
cit., p. 88 et passim.
11 Confira-se a sntese de BORNHEIM, Gerd. O Sujeito e a norma", in NOVAES, Adauto
(org.). tica. So Paulo: Companhia das Letras. 1992, pp. 247-280. esp. p. 253.
12 Sobre a obra filosfica de Ockham. descrevendo com razovel detalhamento os eventos
histricos em questo, DE GENNARO. Antonio. Introduzione alia stora dei pensiero giu
rdico. Ibrino: G. Giappichelli Editore. 1979. Veja-se o capitulo It, intitulado II paradigma
teologico (pp. 111-221}, especialmente quanta ao ponto referido no texto, p. 173. Vide
tambm, sintetieamente, PECES-BARBA, Gregorio et alii. Curso de ttora dei Derecho.
Segunda edicin. Madrid: Marcial Pons. 2000, pp. 275-276.
13 Intcrcssanto o ponto de vista de MAR1LENA CHAU: "Na mesma linha dc c:parz ^ o
ontre poder espiritual da Igreja e poder temporal da comunidade poltica, encontra-se o
telogo ingls Guilherme de Ockham, que, para melhor definir a justia e bem comum,
introduz a idia de direito subjetivo natural. Para que a comunidade politica possa reali
zar a justia, isto . dar a cada um o que lhe devido segundo suas necessidades e seus
mritos, preciso que o legislador e o magistrado possuam um critrio ou uma medida
que defina o justo. Essa medida o direito subjetivo natural" (CHAUf, Marilena. Convite
filosofia. 9a edio. So Paulo: Editora tica. 1997. p. 393).
14 Ainda sobro a evoluo do conceito de direito subjetivo, consulte-se SFORZA, Widar
Cesarini. "Diritto soggotdVo". verbete na Enciclopdia dei Diritto. volume XII: 659-696,
esp. p. 672.

56

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Neste sentido a opinio autorizada do filsofo francs MICHEL


VILLEY, que se dedicou detidamente a estudar a histria do direito
subjetivo.15 de se ressaltar que o autor empresta sua autoridade
tese de que a noo de direito subjetivo surge antes do prprio termo,
remontando a OCKHAM,1^ que j teria formulado o conceito. posio
justamente respeitada, com muitos adeptos.17
Sem embargo de haver quem conteste a existncia de diviso
entre a esfera pblica e a privada durante a Idade M dia,^ para esta
primeira corrente de pensamento, como se pode perceber, o direito
subjetivo nasce referenciando uma relao entre o indivduo e o poder
poltico (pblico e, a partir de ento, estatal) - de base religiosa ou tem
poral, pouco importa aqui. Nasce, pois, de acordo com a considerao
e qualificao atuais, eminentemente pblico.

15

vasta a sua respeitada produo sobre o tema, destacando-se Seize Essa is de


Philosophie du Droit (Paris: Dalloz. 1969). Neste estudo, consultou-se VILLEY, Estud/os en
torno a la nocin de derecho subjetivo, cit., passim: VILLEY. Michel. La tormation de la
pense juridique modeme (Quatrime edition. Paris: Les dtion Montchetien. 1975: VIL
LEY. Michel. Filosofia do Direito - definies e fins do direito (trad. bras. de Philosophie
du Droit por Alcidema Franco Bueno Torres). So Paulo: Atlas. 1977; e, em verso mais
recente, VILLEY, Michel. Filosofia do Direito - definies e fins do direito - os meios do
direito (trad. bras. de Philosophie du Droit por Mrcia Valria Martinez de Aguiar). So
Paulo: Martins Fontes. 2003.
16 O prprio termo "direito subjetivo" s data do sculo XIX. Mas a noo de direito con
cebido como o atributo de um sujeito (subjectum /uris; e que existe exclusivamente s na
vantagem deste sujeito remonta pelo menos ao sculo XIV. Ela foi pela primeira vez distinguida por Guillame d'Occam (...)"; VILLEY, Filosofia do Direito - definies e fins do
direito cit., p. 120 .
17 Vide SAMUEL, Geofrey. Obligations and remedies. 2nd edition. London: Cavendish
Publishing. 2000, p. 127. a posio, entre ns, do estudo especifico sobre o tema de
BONALDO, Conslstncia terica do direito subjetivo de propriedade, cit., pp. 96, 107.
DUMONT, O Individualismo, cit., p. 76, nota S assume estar simplesmente resumindo
VILLEY. Concordam COSTA JNIOR, Olmpio. A relao juridica obrigacional (situao,
relao e obrigao em direito). So Paulo: Saraiva. 1994, p. 24. e tambm GONALVES.
Aroldo Plinio. "O processo como relao juridica". In Tcnica Processual e Teoria do
Processo. Rio de Janeiro: AIDE. 1992, pp. 70-101, esp. pp. 7S-76. Parece concordar A M A
RAL, ftancisco. Direito Civil - Introduo. 3* edio. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 185.
embora afirme, ao depois, que os direitos subjetives pblicos surgem com a Revoluo
Francesa (p. 192).
18 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa - o privado e o pblico na vida social e na his
tria. So Paulo: Edusp. 1993. esp. p. 42. Seja como for, h& certo consenso em que duran
te a Idade Mdia as regras de direito deveriam sempre estar fundadas na ucihtas communis: 'Vuiilitas. che era a base delle norme positive, non poteva essere che utililas communiu
cf. MORTATI, Dogmatica e mterpretazione - 1 giursti medievali cit.. p. 348.

57

Flvio Galdino

Mesmo admitindo-se como correta a tese de que a esfera pblica


s se juridiciza a partir da institucionalizao do Estado na Era
Moderna (e da formulao da respectiva categoria jurdica: o Estado),
isto , de que o direito pblico, cujas questes at ento seriam objeto
de anlise apenas pela filosofia poltica, fruto da construo terica
do sculo XIX,19 e de que, portanto, a Idade Mdia no o conheceu,
ainda assim o direito subjetivo teria sido concebido originariamente
tendo em vista a relao do indivduo com o poder poltico, sendo pois,
originalmente "pblico .
De outro lado, o entendimento mais aceito - ao qual se adere neste
estudo
d conta de que o conceito de direito subjetivo e a sua utili
zao no discurso jurdico-poltico soTprodutos da Era Moderna.20
O pnsmrit"jsrituraTsta mdieval, que construra umalioo
de direito natural enquanto norma objetiva, isto , enquanto ordem - o
conceito fundamental para compreenso dessa fase histrica21 -,
cedeu espao, transmudando-se paulatinamente. O jusnaturalismo
dito moderno ressaltava j os aspectos subjetivos do direito natural,
precisamente atravs do reconhecimento de vrios direitos naturais,22
inatos ao indivduo e oponveis (ou exigveis) ao Estado, pois que ante

19
20

21

58

LA TORRE, Massimo. Disawenture dei d iritto soggettivo - una vicenda terica. Milano:
Giutr. 1996, pp. 33 e 41.
Assim, dentio outros citados a seguir, FINNtS, John M. Logga naturate e diritti naturati
(trad. italiana do Natural Law and natural rights por Fulvio di Blasi, sob a superviso de
FVancesco Viola). Ibrino. G. Giappichelll Editore. 1996, pp. 224-225: PECES-BARBA,
Curso de Teoria dei Derecho cit., p. 275: GOYARD-FABRE. Fundamentos da ordem jurdi
ca cit.. p. XXXI. Entre ns, SOLON, A funo do conceito de direito subjetivo de proprie
dade cit., esp. p. 8 . Embora adotando posio algo diversa. IGNACIO MASSINI. Carlos.
E l derecho, los derechos humanos y el valor dei derecho. Buenos Aires: Abledo-Perrot.
1987, p. 63 anota que somente a partir do sculo XIX a expresso se generaliza.
Sobre o tema. HESPANHA. Antonio Manuel. Ia s categorias dei poltico y dei jurdico en
poca moderna". Mimeo (45 p.). Retirado em maio de 2001 da pgina do Professor na
internet em forma de arquivo de texto - http://members.nbci.com/am_hespanlia. Evitase a citao do qualquer passagem do texto por recomendao do prprio autor.
Assim o vwibet.' 'iii">?rvr. is.iurv,
GUIDO t.'SS. in 2'JBBIO, ' i '__- ii.
Dicionrio de Politica, Volume 1 (trad. bras. do Dizionrio di Poltica por Joo Ferreira e
outros). 3* ed. Braslia: Ed. UnB. 1991. pp. 655-660. Sem embargo, noutro estudo, t ae
autor sustenta a tese d i que as ordens objetiva e subjetiva co-implicam-se. e de que o
pensamento antigo j as comprendia. inclusive a subjetiva (FASS, Guido. "Rillessioni
iogico-storche su diritto soggettivo e diritto oggecivo". in Rivista Trimostrale di Diritto e
Pioceduia Civle. Anno XXVI (Milano: Giuffr. 1972): 373-393, passim) Ainda no sentido
do texto. LLOYD. Dennis. A idia de lei (trad. bras. de The idea o la w por lvaro Cabral).
2* edio. So Paulo: Martins Fbntes. 2000, p. 96. Na literatura brasileira. FIGUEIREDO
JR., A liberdade no Estado contemporneo cit.. p. 50.

introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

riores e superiores a ele - em uma palavra: as liberdades,23 as quais,


positivadas, constituram direitos pblicos subjetivos face ao Estado, e,
em aparente paradoxo, garantidos por ele. A relao com o "Estado"
(Poder) faz ressaltar o carter pblico que a noo em tela tambm traz
em seu nascimento.
Isso no significa que se tenha abandonado a noo de ordem, a
qual parece realmente ligada prpria noo de Direito24 (e tambm
de justia). Com efeito, embora a expresso ordenamento jurdico (e a
respectiva teoria) tenha sido inventada" pelo positivismo jurdico no
sculo XIX,25 a idia de uma ordem imanente ao direito preexiste - a
ordem um valor para o direito, ora um fim em si mesma, ora um valor
instrumental (para realizao da justia).2^ No h equivoco em se afir
mar, sob determinada perspectiva, que a histria consiste numa srie
de metamorfoses da ordem.27

23

24

25

26
27

De fato. o que se reconhecia infcialmente eram as liberdades. NELSON SALDANHA


explica que a idia de liberdade precede a de direito subjetivo publico. Em verdade,
acentua o Mestre, somente aps Hugo Gtcio e John Locke passou-se a falar em direitos
naturais (em sentido subjetivo), pois antes proclamava-se apenas "o" direito natural.
Com as revolues liberais que as liberdades passam a ser reconhecidas como uma
categoria juridica genrica, o direito subjetivo. Assim, possivel dizer que "Direitos so,
portanto, um conceito genrico, onde as liberdades se subsumem como espcie.
Historicamente a espcie motivou a conceituao do gnero: juridicamente o gnero
qualifica a espcie"; (SALDANHA. Nelson. "Liberdades pblicas", in Estado de Direito,
liberdades a garantias. So Paulo: Sugestes literrias. 198. p. 40). Entre ns. no mesmo
sentido: TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao. Rio de Janeiro:
Renovar. 1995, p. 7, sob o sugestivo titulo "Da liberdade para os direitos", c p. 43: e FER
RAZ Jr., Introduo ao estudo do direito cit.. p. 148. Na literatuia lusitana. VIEIRA DE
ANDRADE. Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina. 1998, p. 13, observa que, a esta altura, "(...) os direitos no so
ainda, em todo o seu alcance, direitos subjectivos".
Sobre a relao entre direito e ordem consulte-se a obra fundamental de SALDANHA.
Nelson. Ordem e Hermenutica - sobre as relaes entie as formas de organizao e o pen
samento interpretativo, principalmente no Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1992. passim.
Numa das muitas inspiradas passagens da ordem o Mestre sintetiza a relao: "A idia de
direito, desde o pensamento clssico sempre envolveu - tal como a idia de justia - as
noes de c^orde;*"' ~ r"*v - nar. h*"" tomo as dc n_"rto e sii^itria. nc"-v-c -j. J1*
gem para a idia de ordem. (...) o Direito se caracteriza como odem que vincula a institucionalidade politico-sodal e contedo das situaes, que so situaes dentro de uma daCd
ordem" (pp. 168-169; sob>u a nou de ordem propriamente dita. pp. 29 e seguintes).
Conforme a lio de BOBBIO, Norberto. O positivismo juridico - Lies dc Filosofia do
Direito (trad. bras. e notas por Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos Rdrigues, sem indi
cao do titulo original) So Paulo: cone Editora. 1995, p. 197.
BOBBIO. O positivismo juridico cit., p. 231.
amao , ainda uma vez. do Mestre NELSON SALDANHA. Ordem e Heimenutica
cit., p. 82.

59

Flvio Galdino

A questo , pois, de nfase. Em verdade, talvez na poca medie


val j se comeasse a fundamentar o reconhecimento de alguma esfera
de ao individual tutelada como reflexo da ordem instituda (seja reli
giosa, seja "natural", seja humana) ou das ordens constitudas - j que
se vivia uma situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no
seio do mesmo ordenamento jurdico (o assim chamado pluralismo jur
dico).28 Todavia, a passagem para a Era Moderna ter representado,
pelo menos, significativa mudana de perspectiva: o "direito subjetivo"
(ou a figura que se lhe antecedeu) deixa de ser postulado da ordem, e a
ordem toma-se subordinada em relao ao direito subjetivo.29
Com efeito, bem possvel que o nominalismo tenha sido o bero
do pensamento antropocntrico e individualista, o qual sem dvidas
abre caminho para a subjetivao do direito - talvez fosse o direito sub
jetivo in nuce.30
Mas somente com o jusnaturalismo do sculo XVIII que o movi
mento, impulsionado pela laicizao (ou secularizao do pensamen
to), pelo empirismo e pelo racionalismo, toma-se realmente dominan
te,31 tanto sob o prisma terico, por conta de uma formulao terica
consistente e acatada, como sob o prisma institucional - em razo da
sua adoo generalizada.32 Na verdade, so vozes que entoam a
mesma cano, mas em tons inconfundveis.

28
29

30

31
32

60

HESPANHA, Panorama histrico da cultura juridica europia c/t., p. 92.


Leonard Krieger. antigo Professor de Histria da Universidade de Vale (E.U.A.). afirmou:
"A mltipla e tortuosa era revolucionria, que foi de meados do sculo XVIII s ltimas
dcadas do sculo XIX foi, para o tema da liberdade poltica, simples. (...) O perodo mar
cou uma curva importantssima na histria do Ocidente, pois testemunhou o desenvol
vimento da liberdade, transformada de valor subordinado em dominante. Onde a liber
dade tinha sido um postulado da ordem, esta agora se tornou uma condio da liberda
de" {KRIEGER. Leonard. "Etapas na histria das liberdades polticas". In FBIEDRICH,
Carl J. Liberdade (volume U da coleo Nomos; trad. bras. de Nomos IV: Liberty por
Norah Levy). Rio de Janeiro: O Cruzeiro. 1967. pp. 13-36, esp. p. 26). A seu turno, NEL
SON SALDANHA afirma que o valor ordem serve de base para as liberdades" (SALDA
NHA, Nelson. Ordem e Hermenutica cit., p. 71).
Na feliz dico de LA TORRE. Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda terica
cit.. p. 45: " vero che Ia struttura poltica med/evale, in particolare la conligurazione conttratuale dei rapporU tra signore e vassallo, condene in nuce elementi di una teoria dei
diritt". Embora sem se dedicar ao tema dos direitos subjetivos (nem referir VILLEY),
refira-se mais uma vez VILANI, Origens medievais da democracia moderna c/t , pp. 57 e
seguintes (esp. p. 64: "Na obra de Guilherme de Ockham vislumbramos uma noo de
liberdade mais tarde desenvolvida pelos liberais modernos").
HESPANHA (Panorama histrico da cultura juridica europia de.). a propsito do jusnatura
lismo. fala em "ligaes muito profundas com o nominalismo" (pp. 149 e 151. esp. nota 218).
Referindo-se diretamente aos direitos humanos, assim se expressa o clssico OTTO von
GIERKE: En este sentido, la doctrina medieval estaba ya. de una parte, imbuda de la idea

Introduo Teoria dos .Custos dos Direitos - Direitos Mo Nascem em rvores

'Into assim que somente com o iluminisms^eteentesco, cujas


premissas incluam a liberdade e a igualdade qeneralizante entre os
indivduos, so repudiados os privilgios {privilegia) - os eventualmen
te individuais e notadamente os estamentais
espcies de direitos
reconhecidos em face dos soberanos pelas leis.escritasuou.unilateral-IHStlte-concedidos em carter especial. (intuitu personae) pelo prprio
TjiBBBrantferevgveis a qualquer tempo,33 caractersticos da Era ante"nr (f/ldieval) e vistos na nova Era como exrcicio do arbtrio das auto
r id a d e s polticas, de modo que a construo subseqente - o direito
subjetivo, uma prerrogativa definida abstratamente e acessvel a
todos os membros da comunidade poltica.34
Com efeito, no h dvida de que a noo de direito subjetivo tal
como ns o entendemos hoje s se pode afirmar numa atmosfera cultu
ral na qual passa a ser exaltado^o valor da subjeyidade humana quando o homem ganha afrente do palco35 e os liames sociais come
am a ser pensados em termos voluntrios.36
Na verdade, evidentemente se reconheciam direitos - a retrica
dos direitos e da justia no surge na poca moderna, to antiga
quanto o homem -, h que se frisar apenas que na sociedade medieval
os direitos encontravam-se atrelados ao status do indivduo,37 isto ,

33

34

35
36
37

de tos derechos humanos innatos o indestructibiles correspondientes a1indivduo. Si bien la


tormulacin independiente y la classilicacin do tales derechos pertenecen a un estdio pos
terior de la teoria jusnaturalista, (...)" (von GIERKE. Otto. Tfeorias polticas de la edad media
(sem indicao do titulo original: tiad. esp. por Piedad Garcia-Escudero). Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales. 1995, p. 228). No sentido do texto, veja-se CAVALCANTI
FILHO. Thephilo. 7feoria do Direito. So Paulo: Jos Bushatsky Editor. 1976, esp. p. 113.
Von GIERKE, Tboras polticas de la Edad Media cit., p. 227. Sobre a passagem do Estado
estamental ao libera), e tambm sobre os privilgios, v. UNGER. Roberto Mangabeira. O
Direito na sociedade moderna - Contribuio critica da teoria social (trad. bras. de Law
in modem society - coward a criticism o f social theory. por Roberto Raposo). Rio de
Janeiro: Editora Civilizao Brasileira. 1979, p. 173 et passim. Ainda, SOLON. Ari
Marcelo. A funo do conceito de direito subjetivo de propriedade. (Dissertao de
Mestrado submetida FDUSP). So Paulo: USE 1987. Mimeo, esp. p. 11.
Ainda sobre os privilegia, a obra fundamental de MORTATI, Dogmtica e intorpretazion e -Ig iu r is t i medieval! cit., o capitulo V -Iu ss in gu la re e privilegium nelpensiero dei glossatori, pp. 265-371, esp. pp. 277 e 351-352. Sobre o tema. entie ns - em contexto espe
cifico veja-se TORRES. Ricardo Lobo. A idia de liberdade no Estado Patrimonial e no
Estado Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar. 1991. Anotando a passagem do beneficio intuitu
personae ao acesso geral, COING, 'Sirjnification de la notion de droit s u b jc c tif cit., p. 3
GOYARD-FABRE. Os Fundamentos da Ordem Juridica cit., p. XXIV.
Cf. LA TORRE. Disavventure dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., p. 44.
Eric Hobsbawn indica vrias diferenas entre os direitos decorrentes do status nas socie
dades pr-industriais e os direitos tal como reconhecidos ulteiiormente (HOBSBAWM.

61

Flvio Galdino

dependiam da sua quase sempre inflexvel condio social (mais deti


damente sobre o status, vide item 4.1).
Desde as origens do pensamento aristotlico reconhece-se a cida
dania como uma relao de pertinncia a uma determinada comunida
de poltica. Na Idade Moderna que essa idia de cidadania vai englo
bar, alm daquela relao de pertinncia, direitos38 (entendidos aqui
no sentido de direitos subjetivos) e, nesse passo, primordialmente em
relao comunidade poltica, embora se deva frisar que atualmente a
cidadania extrapola os limites de uma determinada comunidade polti
ca para assumir outras dimenses, inclusive no plano internacional.
Neste sentido, parece correto afirmar que a semente individualis
ta de OCKHAM somente floresce em direitos subjetivos quando final
mente iJuminada pelo pensamento do sculo XVII, razo pela qual este
estudo adere ao entendimento de que o direito subjetivo "nasce" na
Era Moderna. E aqui tambm, de acordo com esse segundo grupo de
pensadores, consoante remarcado anteriormente, nasce pblico.
Destarte, seja qual for a premissa histrica aceita quanto ao nas
cimento dos direitos subjetivos (de acordo com a nfase que se pretenda atribuir a este ou quele evento), em ambas observa-se que a idia
de direito subjetivo surge originariamente pblica39 - h sempre uma
referencia relao do indivduo com a comunidade poltica ou com o
Estado (Poder), que denota a publicidade. Isto fica claro tambm a par
tir da observao de que em ambas as construes a propriedade.
ento direito subjetivo de propriedade, que opera a transio para o
mundo dos direitos.
'
"Com efeito, seja qual for o momento em que se reconhea tenha
surgido o direito subjetivo, dentre as referidas libgrdades. no,seio das
quais florescem a idia e o conceito, est precisamente a propriedade

Eric. J. Mundos do trabalho - novos estudos sobre a histria operria (trad. de Wbrlds o l
labour por Waldea Barccllos e Sandra Bedran) 3* edio. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2000.
p. 421).
38 CL COSTA. Pietro. A pmposlto dell'idea moderna di cittadinama: un itinerrio illuministico". In De la ilustracin al liberalismo - Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi.
Madrid: Centio de Estdios Constitucionales, 1995, pp. 299-316. esp. p. 303.
39 Corrato. em caiter meramente incidental e sem maiores digresses. COING. Helmut.
"SignUiction de la notion de droit subjectiT. In Archives de Philosophie du Droit. Tome
IX - Lo droit subjectif en question- Paris: Siiey. 1964, pp. 1-1S, esp. p. 2. AUter, tambm
sem maiores explicaes, a opinio autorizada de CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral
do Direito. So Paulo: Lejus. 1999, p. 282: O conceito de direito subjetivo nasceu e cres
ceu no terreno do direito privado*.

62

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

(liberdade de assenhorar-se se bens), cuio respeito oor parte do Estado


flTprteo em face dos demais indivduos assume relevo fundamenfaTn momento inicial. H mesmo quem diga que a propriedade que
fasTcTel'eTigao entre a liberdade (no sentido de direito natural) e o
direito subjetivo.40
Mesmo no Brasil, as discusses sobre o regime escravocrata no
sculo XIX revelam nitidamente a metamorfose do conceito de proprie
dade, de privilgio a direito natural a partir da influncia de documen
tos como a Declarao dos Direitos do Homem e o Cdigo Civil francs
de 1804, com amplas implicaes sobre os demais direitos civis e
mesmo sobre os direitos polticos.41 A "conquista" da propriedade
(entenda-se, dessa nova propriedade) a viga central do sistema juri
dico brasileiro imperial.
No que as pocas anteriores, inclusive a medieval, no reconhe
cessem a capacidade de assenhoramento da terra (e das coisas em
geral), reconhecida que desde o incio dos tempos.4^ a poca moder
na, porm, demarca a individualizao da propriedade em grau mxi
mo, bem como a concentrao dessa titularidade com relao a uma
nica determinada ordem juridica (relembre-se que no perodo anterior
eram vrias as ordens jurdicas vigentes e coexistentes).

40

VILLEY. Filosofia do Direito cit.. p. 12S. De acordo, GORDILLO. Agustin A. Tratado de


Derecho Administrativo - Parte General. 7bmo II. Buenos Aires: Ediciones Macchi. 1986.
pp. XV-7,8; LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema
do Judicirio no Estado Social de Direito". In Direitos humanos, direitos sociais e justia
(org. Jos Eduardo Faria). 1* ed. 2a tir. So Paulo: Malhciros. 1998. pp. 113-143. esp. p. 120:
e ANTUNES, Paulo de Bessa. Uma nova introduo ao direito. 2 edio. Rio de Janeiro:
Renovar. 1992. p. 1S9.
41 Sobre o tema. vide o estudo de GRINBERG, Kila. O fiador dos brasileiros - Cidadania,
escravido e direito civil no tempo de Antonio Pereira Rebouas. Rio db Janeiro:
Civilizao Brasileira. 2002, pp. 210-211. Ainda sobro as questes jurdicas escravocratas
e a importncia da proteo propriedade, vide PENA, Eduardo Spiller. Pajens da Casa
Imperial - jurisconsultos. escravido e a Lei de 1871. Campinas: Editora da UNICAMR
2001 . passim.
42 obre o cor:rc:'.u ac ^:nprieJr;c
cs rciuanos, TUCK, Natural
Thecnes cit..
pp. 8 e seguintes; VILLEY, Estdios en torno a la nocin de derecho subjetivo cit., passim:
(ambos concluindo que no poderia ser um direito subjetivo tal como ns o entendemos):
e, entre ns, BONALDO. Consistncia terica do direito subjetivo de propriedade cit., p.
69 (concluindo no mesmo sentido). Paia uma panorama especifico da propriedade agr
ria romana, permita-se a referncia ao importante estudo de WEBER, Max. Histria
agrria romana (trad. bras. de AmiscJie Agrargcschihte por Eduardo Brando). So
Paulo: Martins Ibntes. 1994. Sobre a evoluo da propriedade e a diferena entre a pro
priedade medieval e a moderna, veja-se o primeiro capitulo de SOLON, A funo do con
ceito de direito subjetivo de propriedade cit.. esp. pp. 11 e seguintes.

Flvio Galdino

Assim sendo, consagrada a propriedade ou, mais precisamente, o


direito individual e exclusivo de propriedade como integrando a invio
lvel esfera privada do indivduo, na qual o Estado no pode em linha
de princpio intervir, seu reoramento passa a ser, incontinenti, objeto
de ateno quase exclusiva do Direito Privado43 (em especial do direito civil) e, na verdade, de grande ateno, pois o direito de proprieda
de passa a ser um dos pilares da civilstica moderna e contempornea
(inclusive no Brasil).
Deveras, o direito de propriedade ocupava lugar central na construo^civilistica, e essa centralidade como que transferida catego
ria juridica na qual ela estava inserida - o direito subjetivo.44 O direito
de propriedade passa a ser visto como um atributo do indivduo (a pro
priedade privada), que no poderia ser subvertido pela ao estatal.
Se certo que, com efeito, a Era Liberal se desenvolve a partir do
Estado, o tambm que desde o bero ela expressa profunda averso
por ele - natural repulsa ao Estado absolutista anterior. Entendia-se
(tambm) a ordem econmica como natural,45 acreditando-se fosse
desnecessria e mesmo indevida a interveno do Estado no exerccio
das atividades econmicas pelos particulares, devendo o Estado sim
plesmente defender essa esfera fundamental da liberdade, a econmica46 - em especial a propriedade.
Sendo assim, o exerccio da liberdade econmica envolveria ape
nas os particulares, de modo que o Direito, de certa forma, fecha os

43

Civilista de escol. PIETRO RESCIGNO (ala de um momento histrico de privatizao da


.propriedade: "(...) privatizzazione delta prpriot, caratterc costante delle legislazioni
deWOttocento"; veja-se RESCIGNO, Per uno studiosulla propriet", in Rivista di Diritto
Civile Anno XVIII (1972): 1-67. esp. p. 7.
44 Sobre o ponto, vale conferir LOPEZ Y LOPEZ. Angel M.. "Gny. Dugvit y el derecho sub
jetivo: evocacin y nota sobre una polemica". In Quademi Fiorentini per la storia dei pensioro giurdico moderno 20 (Milano: Giuffr, 1991): 161-179, esp. p. 165. E, entre ns,
novamente. BONALDO. Consistncia terica do direito subjetivo de propriedade cit.. p.
124 e passim. Apenas a titulo exemplificativo, consulte-se a concluso de DABIN. Jean.
El derecho subjetivo (trad. esp. de Le droit subjectif por Ftancisco Javier Osset). Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, pp. 128-129. em que o autor, que dedicou
linhas importantes ao tema, claramente correlaciona a noo de direito subjetivo com a
noo de dominio.
45 NUSDEO. Fbio. Curso do Economia - Introduo ao direito econmico. 2 edio. So
Paulo: RT. 2000, p. 130.
46 Identifica-se a origem desse modelo de pensamento (econmico) em Adam Smith. Sobre
o tema. GALBRAITH, John Kenneth. O pensamento econmico em perspectiva - uma
histria critica (trad. bras. de Economics in Perspective - a criticai history por Carlos
Malferrari). So Paulo: Pioneira/EDUSR 1989. esp. p. 61.

Introduo & Teoria dos.Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

olhos ao que pblico,^dedicando-se fundamentalmente ao que pri~viiST'(o Que traz dificuldade para a compreenso das atividades'
materiais/prestacionais do Estado, conforme aduzido no item 6).
Destarte, sem embargo da inegvel origem pblica - medieval ou
moderna - da idia de direito subjetivo, seu desenvolvimento ocorre
sob influncia de uma tica eminentemente privatistica. notadamente
s o b a gide da Pandectistica alem do sculo XIX,48 corrente de pensa
mento que, sobre a base slida do direito romano (sobre as Pandectas),
buscava elaborar uma construo sistemtica do Direito - um sistema
marcado pela clausura e plenitude.49
Da, dentre as muitas correntes de pensamento de que era com
posta, derivou uma cincia do Direito fundada em conceitos meramen
te formais e seus liames lgicos, que permitiriam inclusive o conheci
mento de proposies jurdicas no expressas, deduzidas atravs da
chamada genealogia dos conceitos - a jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz).So Nesse momento constri-se a idia de configu
rar o Direito como uma pirmide conceituai, que seria mais tarde reto
mada para exprimir uma pirmide de normas.
A dominao que o modo de pensar privatista exerceu percept
vel sem qualquer dificuldade. De um lado, a nascente construo iuspublicstica toma por emprstimo o mtodo;e os conceitos desenvolvi
dos pela doutrina privatistica,51 notadamente no sentido da construo

47

NUSDEO. Curso de Economia cit.. pp. 134-135: "(...) durante toda a era liberal, (...) a meni
na dos olhos foi o direito privado (...) se os demais ramos tambm evoluram. oi. certa
mente, a um ritmo bem menor e em tons mais apagados
48 MICHEL VILLEY ressalta a influncia da Pandectistica sobre a noo de direito subjeti
vo (veja-se FilosoGa do Direito c/t.. p. 122); de acordo, AMARAL. Direito Civil cit., p. 185.
Em especial acerca da Pandectistica. vide a obra semina) de W1EACKER. Franz. Histria
do Direito Privado Modemo (trad. port. de Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter
besonderer Bercksichtgung der Deutschen Entwicklung por A. M. Hespanha). 2 edio.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1993, pp. 491 e seguintes, et passim.
49 WIEACKER. Histria do Direito Privado Modemo cit.. pp. 494, 497, et passim. COING,
"Signification de la notion de droit s u b je ctil' cit., p. 2.
50 Muitos autores dedicam-se ao tema. Por todos, veja-se HESPANHA. Antonio Manuel.
Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa: Frum da Histria - Publicaes
Europa-amrica, 1997, p. 185. E ainda, LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit.,
pp. 21 e seguintes.
51 Veja-se a competente demonstrao de LA TORRE. Disawenture dei diritto soggettivo una vicenda terica c/c., p. 37. No mesmo sentido, PECES-BARBA, Curso de Derechos
Fundamentales cit., p. 27. Em vernculo, com ateno especial ao desenvolvimento dos
conceitos do direito administrativo, o estudo de DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Do
Direito Privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas. 1989. esp. pp. 79 e seguintes,
ressaltando a influncia no s conceituai, mas tambm metodolgica, do direito priva

Flvio Galdino

sistemtica de conceitos juridicos por derivao. Os direitos pblicos


subjetivos ento surgidos so emprestados das construes privadas
sobre o direito subjetivo.
Esse emprstimo continuado, muitas vezes in c o n s c ie n te ,S 2 acarre
ta problemas tericos de elevada monta e, por vezes, resultados prtk
cos"9sastrois ja de^h muito diagnosticados por alguns publicistas,
sem que tenha sido apresentada nenhuma soluo concreta ou defini
tiva para o problema.
Deve ser rejeitada, porm, a tese consoante a qual os esquemas
privatsticos so sempre inadequados para o direito pblico,53 pois no
possivel firmar aprioristicamente a eterna e incondicionada incom
patibilidade, que deve ser aferida in concreto. possvel, contudo, com
'tas nas observaes qutfsr seguem"(item*6T3 e item 15.2), afirmar que
a construo dogmtica privatistica do direito subjetivo insuficiente
para expressar situaes juridicas de direito pblico.
De outro lado, e apenas ratificando a premiss~nterior, basta a
demonstr-la que duas das teorias at hoje de alguma forma dominan
tes acerca da natureza/contedo do direito subjetivo referidas no item
6.1 - a teoria da vontade e a teoria do interesse - so devidas clebres
cultores do Direito Privado do sculo XDC: FRIEDRICH KARL von
SAVIGNY e RUDOLPH von JHERING, respectivamente.
Assim, o conceito que nasce pblico, cresce privado54 no seio da
ento nascente e hoje dominante "Tfeoria Geral do Direito"55 (o privado

do (especialmente do esquema pandectistico) na criao do diteito administrativo, que


seria filho do direito civil" (p. 85). nascido atravs de tcnicas de transposio.
52 HARIOU, Andr. A utilizao em direito administrativo de regras e principios do direito
privado*. In Revista de Direito Administrativo 1:465-473, esp. pp. 469-470.
53 A afirmao de JOS CRETELLA JR. Sem embargo de no concordarmos com a asser
tiva, merecem referncia seus estudos sobre o tema: As categorias juridicas e o direito
pblico'. In Revista dos Tkibunais 375:7-11; Reflexos do direito civil no direito adminis
trativo". In Revista de Direito Civil 2:117-125: Esquemas privatisticos no direito admi
nistrativo'. In Revista de Informao Legislativa 96: 253-262. Os dois ltimos so reproduos com algumas modificaes do primeiro.
14 bB?,!>ct< expressiva a cbsorvrc do MnrPANHA. un; i!o
a
*r M'*sto
com preciso: Esta teoria dos direitos naturais (ou subjetivos), que comea por ter apli
caes importantes nos dominios do direito pblico, era. na sua natureza intima, uma
teoria de diteito privado, pois dizia respeito. originariamente, ao modo de ser das rela
es entre os indivduos. B foi, de facto, nos dominios do direito privado que ela teve con
seqncias mais duradouras, fornecendo a base para a construo doutrinai efectuada
pela pandectistica alem do sculo XIX': (v. HESPANHA. Panorama histrico da cultura
juridica europia cit.. p. 154).
55 Veja-se tambm SALDANHA, Nelson. Formao da Ifeoria Constitucional. 2* edio. Rio
de Janeiro: Renovar. 2000, pp. 190-3. onde o autor discorre sobre o privatismo predominan

66

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

como geral), e essa evoluo conceituai d e base eminen


privatistica e individualista despreza muitas notas marcantes
da natureza pblica dos direitos subjetivos reconhecidos (declarados
ou constitudos) em face do Estado e, principalmente, dos direitos fun
damentais.
Deveras, uma tal formulao conceituai de direito subjetivo, ao con
trrio do que se usa afirmar,56 manifesta e absolutamente inadequa
da57 para designadas situaes subjetivas referentes aos direitos subjen ^ publicos, e bem assim para a assegurar-lhes a respectiva tutela,
notadamente aquelas que referem situaes juridicas"existenciais (cujo
conceito aprofundado no item 4.2, sobre situao jurdica).
Como se demonstrar adiante, os direitos subjetivos pblicos de
vem ser conceituados a partir da especialidade da situao (ou relao)
jurdica de natureza pblica de onde promanam e, tambm, tendo em
vista o tipo de prestao (que por ora pode ser entendido como dever
juridico) a ela correlato. A natureza iusfundamental (e, portanto, pbli
ca) da prestao influi sobre o conceito do direito subjetivo, afastando
a conceituao elaborada em base meramente privatistica, que , repise-se, francamente insuficiente, tambm e inclusive para a compreen
so das prprias relaes privadas, tanto assim que, como ser visto
em linhas a seguir, os prprios civilistas buscam a sua substituio.
Por derradeiro, insta observar que, ao surgirem, os direitos so
entendidos como naturais, inatos ao homem e preexistentes a qualquer
organizao poltica - o jusnaturalismo, j antes referido. Em oposi
o ao jusnaturalismo medieval, em que o Direito e por conseguinte
tambm os direitos possuam origem divina. O jusnaturalismo moder
"e n te n d id o

tem e n te

te no momento de elaborao da assim chamada teoria geral do Direito, o que determi


nou a tendncia no sentido de transportar para o direito pblico o pendor dogmtico
encontrado no direito privado.
56 Assim em KELSEN, Tboria Geral do Direito e do Estado cit., p. 126, sustentando este
autor r -r rwir<!vo| -grupa' rob r
;_-mo direito
r i Jl.
os
direitos pblicos (por exemplo, os politicos). Ainda acerca da incorporao de modelos
privatisticos pelo direito pblico, vide BO3IO, Dalla strvtura alia (unzione cit., 105.
57 A inadequao das categorias privatistica^ j (oi anteriormente intudo por alguns auto
res, sem que tivssemos encontrado autor que aprofundasse o tema. A propsito, tratan
do especificamente dos direitos subjetivos, confira-se FRANCO MONTORO, Introduo
cincia do diteito cit.. p. 477: Entretanto, uma das limitaes mais comuns que se veri
fica nas classificaes tradicionais sua vinculao ao direito privado. E, muitas vezes,
a inadequao aos novos aspectos que assumem hoje antigos institutos juridicos, como
o direito de propriedade

67

Flvio Galdino

no {stricto sensu) professava a tese de que o direito fruto da razo


humana - o jusnaturalismo racionalista.ss
O racionalismo moderno que serve de base ao jusnaturalismo de
ento (modemo), dentre outras caractersticas,59 imaginava ser possi
vel ao homem alcanar a essncia dos objetos atravs da razo. Assim
procede porque assume que o homem pode conhecer, atravs da razo,
a essncia (igualmente racional) das realidades - dai diz-lo fundado
numa racionalidade objetiva.60
um ponto importante, pois significa dizer que o jusnaturalismo
modemo - e o direito subjetivo nos moldes em que foi desenvolvido implica a adoo de um modelo de pensamento essencialista (ou rea
lista, confira-se o item 5.1), e que no se coaduna com as premissas
adotadas neste estudo.
Em apertada sntese, pode-se dizer que, embora pblica de nasci
mento, a categoria direito subjetivo desenvolvida sob a tica privatista atravs de um modelo de racionalidade objetiva (essencialista) - o
que se mostrar bastante inadequado.

58
59

60

68

Paia uma sintese da evoluo histrica do pensamento jusnaturalista, veja-se FASS,


"Jusnaturalismo" cit.. passim.
Especificamente sobre as influncias do racionalismo moderno no processo civil. SILVA.
Ovfdio Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: RT.
1996, pp. 102 e seguintes.
ConCra-so CHAUf, Marilena. Convite Uosofia c/t., p. 68 e passim.

Captulo IIIi
Direito subjetivo: teorias crticas

v3. Direito subjetivo - as principais teorias crticas


Antes de apresentar as formulaes conceituais dominantes em
tema de direito subjetivo, passamos a apresentar as crticas que se for
mularam contra o conceito de direito subjetivo em si mesmo. Talvez se
pudesse imaginar que o relato das criticas formuladas em face de um
conceito deva ser apresentado depois dele. No aqui, por uma razo
expressiva que se passa a enunciar.
Deveras, a anlise das teorias que negam a existncia ou a rele
vncia do direito subjetivo demonstra que o seu alvo imediato no
este conceito em si mesmo, mas as idias que lhes servem de base. De
outro lado, essas teorias demandaram formulaes de conceitos que
substitussem o direito subjetivo, mas que, ao revs, interagiram com
ele, o que determina a inverso da ordem de apresentao, em prol da
melhor compreenso das idias acerca da categoria em si mesma (que
exposta no item 6.1). Em sintese, observado o nascimento do direito
subjetivo, passamos a apresentar algumas idias que tentaram ceifarlhe a vida (tendo resultado frustrado seu intento).
Muitas foram as teorias que negaram o direito subjetivo. Nosso
propsito aqui to-somente apresentar, em linhas breves, porm fir
mes, as duas mais expressivas e importantes, que deixaram marcas
profundas no pensamento juridico, determinando, inclusive, a formula
o ou retomada de outras categorias (algumas delas tambm expos
tas a seguir). Assim que o coletivismo de LEON DUGUIT e KARL
LARENZ leva formulao da situao e da posio jurdica; e o reducionismo normativista gera a retomada do conceito de status por
GEORG JELLINEK, que trabalha, de certa forma e em sentido amplo,
nas mesmas bases tericas que HANS KELSEN viria a adotar, a saber,
sob a influncia do positivismo. Registre-se ainda a crtica realista do
direito subjetivo, que ser apresentada mais tarde, incidenter tantum,
ao tratarmos dos conceitos jurdicos (captulo V), tal como idealizada
por ALF ROSS.
69

Flvio Galdino

Como si acontecer em cincia, tambm o concfeito de direito sub


jetivo vem sofrendo permanente processo de aprimoramento por parte
dos estudiosos, em boa medida em razo das tentativas de sua supe
rao.

V l . A negao do diieito subjetivo atravs das concepes


/ \ coletivistas
No possivel deixar de registrar aqui algumas teorias que nega
ram a existncia de direitos subjetivos - tanto seu valor cientfico como
sua existncia institucional. A s principais objees que se pode regis
trar so de fundo positivista-coletivista, e remontam ao incio do scu
lo XX, na obra de LEON DUGUIT; posteriormente veio a critica de KARL
LARENZ (que fundava seu sistema no conceito de posio jurdica). A
exposio sucinta dessas opinies ser til em momento posterior.
De plano, cumpre assinalar que o debate ideolgico entre coletivismo e individualismo que norteia - de modo preponderante - a nega
o ou a afirmao dos direitos subjetivos.1
Assim que DUGUIT dirige suas armas contra duas caractersti
cas dos direitos subjetivos, quais sejam, os fundamentos (i) individua
lista e (ii) metafsico. Sustenta ele que o conceito de direito subjetivo
fundado numa premisa individualista - numa concepo individua
lista da prpria organizao social - consoante a qual a sociedade
deflui da associao voluntria entre os homens com o escopo de asse
gurar tais direitos. Para o autor, ao revs, o homem possui uma funo
instrumental na sociedade - uma concepo funcionalista do homem,
inexistindo direitos subjetivos,2 de modo que sua idia de direito seria
fundada numa concepo essencialmente socialista (lato sensu, e sem
vinculao a qualquer corrente de pensamento poltico). Tambm o
carter metafsico objeto de crtica. Anotando que as principais con

70

a observao de BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito (trad. bras. da Tb^.-.u


Cnerale du Droit pui Maria Ermantina Galvo). So Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 30
e seguintes.
DUGUIT, Leon. Las transformaiones gencrales dei derecho privado desde el Cdigo de
Napoleon (sem indicao do titulo original, trad. espanhola por Carlos G. Posada). 2 edi
o. Madrid: Francisco Beltian. S.d., p. 35: 'B I hombre no tiene derechos; la colectividad
tompoco. Pero todo indivduo tiene en la sociadad una cierta funcin que cumplir. una cierta tarca que e/ecutar (...); e aplica a noo, ad exempfificandum. ao direito de proprieda
de: "La propriedad no es ya el derecho subjectivo dal proprietrio; es la funcin socisl dei
poseedor de riqueza" (p. 8 ).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

c e p e s acerca do direito subjetivo giram em torno do conceito de


vontade humana (v. item 6.1, onde se verifica que tais idias encon
tram ressonncia at hoje), DUGUIT assevera que esse conceito (ou
fenmeno) suscita questes impossveis de soluo em sede cientfica
positiva, e que, por isto mesmo, a noo de direito subjetivo encontrase a r r u in a d a .3
Em momento de rara infelicidade, o jurista alemo KARL LARENZ,
cuja imensa contribuio ao pensamento juridico ainda no foi correta
mente dimensionada, aderiu ao nacional-socialismo (certamente sem
compactuar com os horrores cometidos pelo respectivo governo ale
mo) e ajudou a desenvolver o respectivo modelo terico. Sua crtica
fundamental tambm se dirigia ao individualismo que marca o modelo
jurdico liberal-burgus, e que o autor pretendia ver substitudo por
uma concepo coletivista. Assim, o ataque ao individualismo finda
por se tornar ataque aos seus conceitos juridicos fundamentais: pessoa
e direito subjetivo.
Nesta fase de seu pensamento, LARENZ deforma a "pessoa",
entendida como ente titular de direitos em razo da simples existncia
(a subjetividade), chegando a afirmar que nem todos os homens so
pessoas, isto , titulares de direitos, mas somente aqueles que inte
gram a comunidade poltica,4 e mesmo entre estes os direitos seriam
diferidos em razo da posio que ocupassem. A regra" vale tambm
para as "no-pessoas : haveria vrios tipos de sub-homens .5

DUGUIT. Las transformaiones generales dei derecho privado desde el Cdigo de


Napolen cit., pp. 28-9: "(...) Podomos seiialar las manifestaciones exteriores de las voluntades humanas. Pero cul es Ia naturaloza de la voluntad humana? (...) He aqui unas quan
tas questiones cuya solucin es imposible en cincia positiva. Por esto mismo la nocin de
derecho subjetivo se encuentra totalmente arruinada y com razn pvodo afirmar que es
una nocin de ordcn metafsico, que no puede sostenerso en una poca de realismo y de
positivismo como la nuestra".
Apud LA TORRE, Nostalgia for the homogeneous community: Karl Larenz and lhe Na
tional Socialist theory ofcon tra ct". EUI WorWng Paper 93/7 (San Domenico. 1993): 1- 95,
esp. p. 16: lt's not w ery human being who is legay capable o f rights, but only the
Volksgenosse as Rechtsgenosso".
Assim que no malfadado regime nacional-socialista alemo havia diferenas de trata
mento entre os judeus (j considerados uma categoria" abaixo dos demais). Judeus-alemes recebiam tratamento diverso dos judeus-tranceses, por exemplo, e mesmo naque
le primeiro grupo, havia distines enue os que eram ex-combatentes ou no, e assim
por diante. Por interessante, conlira-se. o relato de ARENDT, Hannah. Eichmann em Je
rusalm - um relato sobre a banalidade do ma), (trad. bras. de Eichmann in Jerusalem a roport on the banality o f evil por Jos Rubens Siqueira). 2a reimpresso. So Paulo:
Companhia das Letras. 1999. Esp. p. 148.

Flvio Galdino

luz dessas "premissas , o conceito de pessoa seria assim um


conceito superado pela histria,6 substitudo pelo conceito de posio
legal (ou juridica) do individuo na sociedade.7 Neste quadro no h
lugar para o direito subjetivo, que eliminado.8 Esse modelo de posi
o jurdica corresponde grosso modo ao status vigente na poca
medieval (vide digresso histrica anterior, item 2), em que o indivduo
simplesmente representava uma particular condio social - uma fun
o social, a qual, por ser excludente, completamente incompatvel
com o direito subjetivo.9
As previses desses professores no se tornaram realidade. Em
primeiro lugar, a concepo funcionalista do indivduo, e as concepes
coletivistas em geral, no prevaleceram.
Historicamente, tais concepes forjaram (ou moldaram juridica
mente) os regimes totalitrios, que representaram - no plano institucio
nal - uma proposta de organizao da sociedade na qual os homens
so suprfluos.10 No preciso rememorar com detalhe aqui o triste
quadro a que foi conduzida a sociedade de ento.11
Mas h espao para uma observao histrica que merece refle
xo. Estudos s r io s demonstram que na Alemanha nazista, notada
mente a partir de 1935, quando foram editadas as leis raciais nazistas,
as chamadas Leis de Nuremberg, as discriminaes odiosas contra

6
7

8
9
10
11
12

LA TORRE, "Nostalgia for tho homogeneous communty.' Karl Larenz and the Nacionai
Socialist theory o f contract" c/t., p. 20.
The fundamentai concept o f future private law will no longer be the person. the abstractly equal bearer o f rights and duties. but the Rechtgenosse, who as member of the
commun/ty has a ivell-defncd position of rights and duties". A pud LA TORRE, Nostalgia
for the homogeneous communty: Karl Larenz and the National Socialist theory of con
tract c/t., p. S.
LA TORRE, "Nostalgia for Cbo homogeneous communty: Karl Larenz and the National
Socialist theory o f contract" cit.. p. 10.
LA TORRE, Nostalgia for tho homogeneous communty: Karl Larenz and the National
Socialist theory of contract" cit., pp. 20-21.
*
LAFER. Celso. A rcconstiuo dos direitos humanos - um dilogo com o pensamento de
Hannah Aiendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 19.
Consulte-se, ainda uma vez, o rolato de ARENDT, Eichmann em Jerusalem cit., passim.
Trata-se do cuidadoso estudo de RIGG, Bryan Mark. Os soldados judeus de Hitler - a his
tria que no foi contada das leis raciais nazistas e de homens de ascendncia judia nas
foras armadas alems (trad. bras. de Hitler's Jewish Soldiers por Maicos Santanita). Rio
de Janeiro: Imago. 2003, p. 59 et passim. No Brasil do sculo XIX, discutiu-se aceica da
possibilidade de acesso de ex-escravos a determinadas funes militares (na guarda
nacional), prevalecendo a idia de que, embora livres, tais pessoas no poderiam ocuplas, criando-se uma situao de cidadania intermediria (vide GRINBERG, O fiador dos
brasileiros c/t., p. 186).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

e mesmo contra meio-judeus (Mischlinge13) - cuja humanidade


foi colocada em xeque - foram recebidas com festa pela comunidade
nazista e tambm (!) por uma parcela da comunidade judaica que pro
fessava alguma espcie de ortodoxia mais radical, porque tais normas
impediam os casamentos mistos (!?).
Estas leis ra c ia is criaram novos statu s (vide item 4.1} para deter
minadas pessoas, como judeus e meio-judeus, negando-lhes cidadania
passo a passo. Iniciaram restringindo determinados direitos: por exem
plo, um soldado alemo era proibido de fazer compras em lojas noarianas (que, depois, foram impedidas de operar comercialmente).
P a ssaram a restringir acesso a determinados cargos administrativos
aos no-arianos.14
A s leis chegaram ao cmulo de proibir que um ariano mantivesse
relaes sexuais com uma meio-judia ou mesmo que se casasse com
uma ex-mulher de um meio-judeu (por conta da assim chamada polui
o racial).15E terminaram com a lamentavelmente conhecida "soluo
final (projetada tambm para os meio-judeus, ao menos por meio de
esterilizao em massa).
terrvel imaginar que algumas vtimas de grave discriminao,
lastreadas no mesmo critrio de discriminao, exaltassem tais leis e
discriminassem as pessoas.16 a situaes deste tipo que a cataloga
o das pessoas em status pode conduzir...
Mas o status, com esse significado, no prevaleceu. Os sistemas
polticos baseados nesse tipo de catalogao das pessoas foram con
denados e execrados. E tambm no plano do pensamento, essa catego
ria alternativa ao direito subjetivo mostrou-se absolutamente insufi
ciente para a compreenso da sociedade e do prprio totalitarismo. E

ju d e u s

13 As aludidas leis raciais nazistas deiniarn a possoa e o seu status juridico segundo a reli
gio dos seus avs (RIOG, Os soldados judeus de Hitler cit., p. 45).
14 RIGG, Os soldados judeus de Hitler cit., p. 46.
15 RIGG, Os soldados judeus de Hitler cie., pp. 159 e 181r ' '
'
16 Aps a guerra, os filhos dos criminosos de guerra nazistas famosos, que eram bebs
quando tais crimes (oram praticados pelos seus parontes, sofreram com discriminao ao
longo da vida - pelo simples fato de descenderem daquelas pessoas e de carregarem
determinados nomes. Isto , as vtimas da discriminao discriminaram seus semelhan
tes com base em critrios igualmente injustos, o que parece significar que a lio talvez
no tenha sido suficientemente compreendida (vide os depoimentos em LEBERT.
Norbert e LEBERT, Stophah. T carregas o meu nome: a herana dos filhos de nazistas
notrios (trad. bras. de Denn du tragst meinen Namen por Kristina Michahcllcs). Rio de
Janeiro: Record. 2004 (exemplo: Gudrun Himmler deixou de receber uma bolsa para estu
dos por ser filha de Heinrich Himmler).

73

Flvio Galdino

foi tambm teoricamente execrada com a sua superao, sendo essa


descontinuidade temtica uma dimenso da ruptura ocasionada por
esses sistemas juridico-polticos totalitrios.17
Por Sm. os conceitos criados para amparar suas concepes coletivistas - a situao e a posio juridicas - tambm acabaram absorvi
dos pela subjetividade,18 marca do individualismo, to-somente real
ando o direito subjetivo que prevalece at os dias de hoje.

3.2. A proposta de reduo normativista


A o lado das concepes coletivistas, tambm as concepes normativistas - destacando-se a obra de HANS KELSEN19 - atacam o con
ceito de direito subjetivo, neste caso para retirar-lhe qualquer relevn
cia terica ou mesmo institucional. Ciente de que a complexidade da
teoria kelseniana do direito supera em muito os lindes dsse trabalho,
ainda assim convm esclarecer alguns pontos.
A premissa normativista adotada pelo autor austraco de que
todo o direito se reduz norma, isto , ao chamado direito objetivo.20 A
caracterstica da norma jurdica determinar coativamente comporta
mentos humanos, o que feito atravs da imposio de sanes aos
comportamentos a ela desconformes. Assim, KELSEN rel o conceito
de dever - originariamente de contedo moral, mas que, subvertido
pelas teorias positivistas, passa a referir somente uma relao ftica
determinada pela coao21 - para concluir que a violao de um dever
imposto pela norma juridica condio de aplicabilidade da sano
nela prevista. Afirma-se expressamente que o dever a contraparte da
norma, mas no nada quando separado dela.22

17
18

LAFER, A reconstruo dos direitos humanos cit.. p. 98.


C(. desenvolvido no item 1.3. Sobre o tema, LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. Filosofia dei
Derecho. Cuarta edicin. Barcelona: Bosch. 1975, p. 7S1.
19 Boa parte da construo kelseniana (oi elaborada na obra Hauptprobleme der
Seaatsrecheslehre entwickele aus der Lchro vom Rechessaeze, qual contudo, no tivemos
acesso, contando apenas com a competente anlise de LA TORRE, Disawenturo dal
tiiri:Z'j " g g e ttiv o - una vicenda terica cit., pp. 181 e seguinte (undc 6 sugerido o titu
lo que demos ao item). Mo mais, acompanhamos a construo desenvolvida pelo prprio
autor, em KELSEN, Iteoria Geral do Direito e do Estado cit., passim.
20 Entre ns, parece ser a posio que adotou SAN TIAGO DANTAS. Programa de Direito
Civil - Teoria Geral. 3a edio (revista por Gustavo Tepedino et alii). Rio de Janeiro:
Forense, 2001. pp. 124-125.
21 SOLON, Ari Marcelo. Dever jurdico e teoria realista do direito. Porto Alegre: Srgio
Antonio Eabris Editor, 2000, p. 53.
22 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 84.

74

Introduo Tborla dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm rvores

Neste modelo confessadamente formalista (a lgica formal retoma


o modelo piramidal dos conceitos para as normas), em que o direito no
contedo (isto , admite qualquer contedo), mas to-somente forma
(da diz-lo positivismo formalista), no h espao para o direito subje
tivo, que funciona unicamente como possibilidade jurdica de colocar a
sano prevista numa determinada norma jurdica em movimento.2^
Neste quadro terico, absolutamente impossvel admitir-se qual
quer idia de direitos "jurdicos preexistentes ao Estado (os direitos
naturais) - at porque recusa-se qualquer possibilidade de conheci
mento de valores extrapositivos
atribuindo-se a essas construes
naturalistas carter meramente ideolgico e no cientfico.24 A caracte
rstica da pureza da teoria do direito consiste precisamente em lim
par o direito de qualquer sentido axiolgico.
Para KELSEN, a norma jurdica estabelece fundamentalmente
deveres jurdicos,25 ocupando os assim chamados direitos subjetivos
carter meramente funcional, no sentido de ativar as sanes jurdicas
previstas para o descumprimento dos aludidos deveres.26 O direito
subjetivo enquanto categoria eliminado ou, em forma mais direta: o
direito subjetivo , em resumo, o Direito objetivo.27
Nesta construo, absolutamente indiferente a natureza (ou
qualificao) do direito subjetivo em questo - pblica ou privada,
pois em qualquer caso ser unicamente um meio de pr em ao o
direito objetivo.28
Na verdade, consoante bem observado,29 o reducionismo normati
vista de KELSEN representa o momento final de um modelo de pensa
mento que se iniciara no sculo anterior, com o surgimento do direito
pblico enquanto cincia (vejam-se, no item 4.1 adiante, as observa
es acerca da retomada do positivismo com JELLINEK e seu sistema

23 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 116.


24 Consoante a tese assentada na teoria pura do direito de que inexiste qualquer possibili
dade de resposta cientifica a questes de natureza moral (cf. KELSEN. Teoria Geral do
Direito e do Estado cit., p. 114). o ceticismo tico, marca do positivismo kelseniano. de
que ala SANTIAGO NINO, Carlos. "E l concepto da derechos humanos'. In Ecica y dere
chos humanos - un ensayo de fundamentactin. 2a edicin. Buenos Aires: Editorial Astrea.
1989, pp. 11-48, esp. p. 16.
25 LA TORRE, Disawonture dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., p. 210.
26 expressivo desse carter funcionalista, a expresso "pr em funcionamento*, utilizada
polo autor, v.g. em KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado de., p. 118.
27 KELSEN, Ifeoria Gora] do Direito e do Estado de., p. 116, expressis verbis.
28 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito o do Estado cit.. p. 116.
29 LA TORRE, D/sawenturo dei dfriteosoggtettjVo-una vicenda eoorica c/t., pp. 1S4:184-185.

75

Flvio Galdino

de diieitos). Com base na idia de que os direitos subjetivos nascem da


autoiimitao do Estado, a ento nascente doutrina iuspublicistica
construiu a noo d e que o direito subjetivo seria meramente um refle
xo do direito objetivo.30 KELSEN afirmar expressamente que o direito
subjetivo um mero reflexo do dever jurdico.31 Embora no primeiro
momento fosse mantida a tenso direito subjetivo-direito objetivo, com
KELSEN elimina-se essa tenso, justamente eliminando o direito sub
jetivo.32
Como se pode perceber, o que KELSEN elimina em verdade, a
subjetividade, a personalidade em seu sentido tico.33 No surpreende
pois, que tenha afirmado que a pessoa em sentido juridico apenas a
personificao de direitos e deveres previstos em normas juridicas (dai
a expresso sujeito de direitos) ou, mais precisamente, do conjunto de
normas que prevem esses mesmos direitos e deveres.34
Neste sentido, a principal critica que se pode desferir a KELSEN
a formalizao absoluta do direito, retirando-lhe qualquer contedo
axiolgico. A reduo do direito - bem como da pessoa humana e do
direito subjetivo - norma pura, tem essa conseqncia inaceitvel (e
inaceitada historicamente).

30

JELLINEK, Giorgio (ou Georg). Sistema dei D iritti Pubblici Subbiettivi (sem indicao do
ttulo origina], trad. italiana por Caetano Vitagliano). Milano: Societ Editrice Libraria,
1912, pp. 77 e seguintes.
31 Apud LA TORRE, Disawen ture dei diritto soggettivo - una vicenda tcqrica cit., p. 186. No
mesmo sentido (acerca do reflexo), GARCIA MAYNEZ, Introduccin al estdio dei dere
cho c i t , p. 200 .
32 LA TORRE. Oisawenture dei diritto soggettivo - una vicenda teorica cit., p. 193.
33 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 103, preciso ao descrever o pensa
mento kelseniano: "o essencial que a pessoa devo aqui ser tomada em considerao,
para a cincia do direito, no segundo o seu significado tico - como um ser que autodetermina a sua prpria ao, que est sob uma certa exigncia de dever e, conseqen
temente, responsvel, tendo uma pretenso de 'respeito' em confronto com os outros e
devendo a esses outros igualmente 'respeito' - , mas apenas no seu significado lgicoformal, como uma espcie de ponto de referncia no sistema de coordenadas das rela
es juridicas".
34 KELSEN, Tboria Geral do Direito e do Estado cit., pp. 136-137.

^C aptulo IV
Direito subjetivo: as figuras correlatas

4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas


Alm das teorias que negaram a existncia ou a relevncia dos
direitos subjetivos, mister observar ainda o desenvolvimento de vrias
categorias correlatas que buscaram em regra substituir, mas tambm
eventualmente aperfeioar, o direito subjetivo.
Essa multiplicao de categorias, advirta-se desde logo, decorre
em grande medida da insuficincia da noo tradicional de direito sub
jetivo para referir vrias situaes juridicas1 (voltaremos ao tema no
item 6).
Assim sendo, desenvolveu-se ao longo do tempo tambm um
amplo acervo de conceitos e/ou categorias correlatas, como sejam os
c o n c e it o s ^ de status (em especial na clebre formulao de JELLINEK3), situao juridica (subjetiva ou objetiva), pretenso (ato ou
poder, material ou processual), interesses legtimos, faculdade, posio
jurdica,4 direito potestativo (ou formativo), nus, poder jurdico, ao
(abstrata ou concreta)5 et alii. A s quatro primeiras figuras indicadas
merecem considerao especfica a seguir, acrescendo-se a elas ainda
a dos chamados direitos morais.

URRUTIGOITY. "E l derecho subjetivo y la legitimacin procesal administrativa" cit.. p.

Sobre tais conceitos, permita-se referir, em portugus, a obra de VICENTE RO: O direi
to o a vida dos direitos, (vol. 2 - Ifeoria Geral do Direito Subjetivo. Anlise dos elementos
que constituem os direitos subjetivos). 3> edio (atualizada por Ovidio Rocha Bairos
Sandoval). So Paulo: RT. Sem data. passim.
JELL1NEK. Sistema dei D iritti Pubblici Subbiettivi cit.
a categoria anunciada com o centra) por VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamen
tais na Constituio portuguesa de 1976 cit.. p. 162, o qual, sem embargo, tambm con
tinua a utilizar o conceito tradicional de direito subjetivo, entendido aqui no seu senti
do mais amplo.
Sobre o tema, confira-se o estudo de HENNING, Fernando Alberto Corra. Ao concre
ta - relendo Wach e Chiovenda. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 2000. Veja-se
ainda PONTES DE MIRANDA, ftancisco Cavalcanti. Itatado de Direito Privado. Tbmo 5.
Rio de Janeiro: Borsoi. 1971, 623. onde o autor desenvolve sua teoria em torno ao con
ceito de ao em sentido material.

221.

3
4

77

Flvio Oaldino

4.1. S ta tu s
GEORG JELLINEK, certamente um dos cnones da literatura jur
dica ocidental, construiu sua teoria dos direitos subjetivos (pblicos)
sobre a idia de status, de certa forma retomando conceito que fora
abandonado pelo liberalismo clssico (onde se pensava o indivduo de
per se, independentemente de suas relaes com o Estado) e adaptan
do-o s exigncias de seu tempo. Pode-se dizer que uma primeira rea
o positivista^ ao predomnio do pensamento jusnaturalista, com o
reconhecimento dos assim chamados direitos naturais, anteriores e
superiores ao Estado.
Esta sua importante teoria, formulada ainda no sculo XIX, de
suma relevncia, sendo objeto de anlise critica em algumas das mais
importantes obras do nosso tempo,7 inclusive no Brasil,8 onde tem sido
utilizada para fundamentar o desenvolvimento terico do importante
conceito de cidadania.
O supracitado autor chama de status aos diversos feixes de rela
es entre o indivduo e o Estado. A categoria proposta por JELLINEK
xepresenta ento um tipo de relao que qualifica o indivduo a partir
do modo (ou dos modos) de sua integrao ao Estados (e, portanto, da
conformao deste), estabelecendo agrupamentos de direitos do indi
vduo em face do Estado e tambm deste em face daquele, acompa
nhados dos respectivos deveres correlatos.
Os vrios direitos subjetivos (pblicos) - em uma dada sociedade
em um dado momento histrico - so sistematizados, assim, a partir da
categoria fulcral dos status, falando-se, em relao ao indivduo, em
quatro categorias bsicas de status, quais sejam, (i) passivo, no qual o
indivduo deve prestaes ao Estado, (ii) negativo, no qual o indivduo
6

L A TORRE. Disavventuro dei d iritto soggettivo - una vicenda terica cit., pp. 133 e
seguintes.
7
Vela-se a obra seminal de ALEXY, Tkorla do los derechos fundamencales cit., p. 247.
8
Entre ns. de so relembrar a referncia de RO, O direito e a vida dos direitos cit.. pp.
343 e seguintes. Consului-se ainda, entre outros, a sintese de TORRES. Os direitos huma
nos e a tributao cit., p. 54; bem como FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos.
2* edio. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 101. MALISKA. Marcos Augusto. O direito edu
cao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 2001, pp. 138 e seguin
tes (sendo certo que a referncia do autor indireta, operando com a leitura feita por
ALEXY da obra de JELLINEK).
9
JELLINEK. Sistema cit., p. 96. Acerca da qualificao. ALEXY. Tora de los derechos /undamentales cit., p. 248.
10 JELLINEK. Sistema cit.. p. 213, referindo I dirttl dello Stato e delle Comunit.

78

Introduo & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

livre em relao ao Estado, (iii) positivo, no qual o indivduo possui


positivas diante do Estado11 e (iv) ativo, no qual o indivduo
exercita direitos de participao poltica no Estado.12 Percebe-se clara
mente uma linha ascendente (dependendo do juzo de valor em ques
to), da submisso total, participao no Estado.13
O pensamento de JELLINEK no individualista, ao revs - na
expresso autorizada
statolacra.'14 Com efeito, para ele s h direi
tos no Estado, como expresses de autolimitao, na medida em que o
Estado reconhece o indivduo como sujeito de direitos.1^ Sua constru
o , em muitos momentos, paradoxal, pois funda os direitos da liber
dade no Poder do Estado.
expressivo observar que, muito embora referindo as categorias
privatsticas (superando-as, mas delas partindo), JELLINEK reconhece
personalidade lugar central - e pblico - no seu sistema de direitos.
atravs da personalidade que o Estado qualifica o indivduo atribuindo-lhe direitos. A personalidade a medida do statusA* A personalida
de ser ento insuprimvel - isto , inseparvel da pessoa humana,17 ao
contrrio dos direitos privados, que seriam separveis da pessoa sem
alterao de sua qualidade de sujeito de direitos, isto , do seu sta
tus.18 a marca da publicidade: os direitos s existem no Estado embo-

preten ses

11 Thmbm chamado status civitatis. Segundo anota LA TORRE (Disawemurc dei diritto
soggettivo - una vicenda terica ct.. p. 177). o status pot excelncia, fundamentando o
complexo de prestaes do Estado no interesse do indivduo). Neste sentido, o status
Jibertatis no exigiria tais prestaes.
12 Conforme averbou JELLINEK em passagem clsica (Sistema cie., p. 98): In questi quattro
status. gvello passivo. queSo negativo, quello positivo, ueilo attivo, si compendiano le condizioni nelle quali pu trovarsi 1'indivduo nollo Stato come membro di esso. Prestazioni alto
Stato. tibert dallo Stato, pretese verso Io Stato, prestazioni per conto dello Stato sono i punti
di vista da! quali pu essere considerata la situaziene di diritto pubblico dellindividuo:
veja-se, em portugus. RO. O direito e a vida dos direitos cit., p. 844; TORRES, Os direi
tos humanos e a tributao c/t., p. 54, e. do mesmo autor, TORRES, Ricardo Lobo. A cida
dania multidimensional na Era dos Direitos", n Ifeoria dos direitos fundamentais (org.
Ricardo Lobo Tbrres). Rio de Janeiro: Renovar. 1999, pp. 239-335, passim..
13 LA TORRE, Disawencure dei diritto soggettvo - una vicenda terica cit., p. 180.
14 LA TORRE, Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., pp. 144 e 172.
15 LA TORRE, Disawemu/c dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., pp. 148 e 169.
16 JELLINEK. Sistema cit., p. 96: "7boricaniemo, la personaliti un rapporto con Io Stato
qulificante Vindlvlduo (...) Chi ha diritto 6 una persona".
17 Embora o autor reconhea que sua quantidade varivel (*pu essere accresciuta o dimi
nuta dalla Icgge", JELLINEK, Sistema cit., p. 96), abrindo caminho para o formalismo kelseniano anotado acima (item 3).
18 LA TORRE, Disnwonture dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., p. 167.

Flvio Galdino

ra no s para o Estado; a doutrina iuspublicstica do sculo XIX ate


nua o valor da personalidade, mas no a elimina.19
De toda sorte, de se ressaltar que a construo de JELLINEK,
ao contrrio do que pode parecer em razo da utilizao do conceito
de status, no contrria ao direito subjetivo ou subjetividade, nem
refere algum tipo de funo social (o que revela a "evoluo" do con
ceito de status). To-somente refere uma posio jurdica do indiv
duo em face do Estado, e no se confunde com a teoria da posio
jurdica enquanto condio do indivduo no organismo social, sentido
em que excludente do direito subjetivo (consoante desenvolvida por
KARL LARENZ, cf. item 3). Na teoria de JELLINEK status e direito
subjetivo se pressupem e se co-implicam (o status necessariamente
refere direitos subjetivos), enquanto na de LARENZ so mutuamente
excludentes.20
Nas sociedades contemporneas possvel detectar vrias formas
de status, sem que sejam excludos os direitos subjetivos, ao contrrio,
apenas referindo determinada normatizao jurdica. Anotam os estu
dos sociolgicos, que enxergam a questo por outro prisma, que h
dois tipos principais de status sociais,21 ambos verificveis empiricamente nas sociedades atuais (dentre os quais se incluem os status juri
dicos), a saber: os atribudos e os opcionais, os quais, consoante fica
claro atravs das expresses designativas, so classificados em razo
da possibilidade de escolha pelo indivduo.
Sob o prisma juridico pode-se exemplificar dentre os primeiros a
maioridade (status definido pela idade cronolgica), e dentre os segun
dos o estado civil de casado, que somente assumido voluntariamen
te (status definido por determinada situao familiar). Como se v,
possvel verificar empiricamente a desejvel manuteno de muitos
status na sociedade hodierna, em situao de perfeita coexistncia
com os direitos subjetivos.
Sem prejuzo da importncia terica- e-da-utilidade da construo
em tela, impende ressalvar que a utilizao multissecular do conceito
(ou da idia) de status - na verdade, utilizado para situar o indivduo

19
20
21

80

LA TORRE. Disawanture dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., p. 188.
L A TORRE "Nostalgia for lh e homogeneous commun/ty: Karl Larenz and the National
Socialist theory otcon tra ct" c/t., esp. pp. 24-25.
Assim, HILLER, E.T.. Caractersticas do status social'. In CARDOSO, Fernando
Henrique, et 1ANNI, Octvto (orgs.). Homem e sociedade - leituras bsicas de sociologia
geral. 7 edio. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1973. pp. 75-87, esp. pp. 79-80.

In tro d u o Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

em determinado contexto coletivo desde o direito romano - conduziu


indesejvel polissemia,22 situao que denota extremo perigo para a
cincia, principalmente a jurdica, havendo mesmo quem o desconsi
dera em razo da vagueza23 (h quem prefira e expresso "vaguidade")- A lm disso, eventual retorno acrtico ao status apresenta tam
bm riscos para a liberdade (vide item 3). Essa questo merece algum
destaque.
Segundo importante construo terica, deveras influente desde o
sculo X K ,24 o processo de desenvolvimento das sociedades humanas
pode ser descrito sinteticamente como a transio do status ao contra
to (from status to contract). Na verdade, a descrio no neutra, cons
tituindo-se em apologia do iderio liberal individualista.25
De acordo com essa realmente relevante teorizao, enquanto
durante boa parte da histria as relaes entre os homens eram deter
m in a d a s pela posio (rectius: pelas vrias posies) que o indivduo
ocupava na sociedade (rectius: nos vrios crculos juridicos em que
estivesse inserido, dado o pluralismo juridico de ento), a partir de um
determinado momento histrico, essa determinao torna-se autno
ma, fruto de sua liberdade, por sua vez decorrente simplesmente de
sua condio humana, vislumbrando-se na celebrao de um contrato
o seu meio primordial de atuao.
Assim que, enquanto prevalece o status, as relaes jurdicas
so operacionalizadas de forma mecnica e passiva,26 ao passo que
as relaes contratuais dependem da atividade autnoma e delibera-

22

Sobre as vrias significaes do status, sinteticamente, veja-se PERLINGIERI. Perfis do


Direito Civil - Introduo ao Direito Civil Constitucional (trad. bras. de ProBUi di diritto
tve por Maria Cristina De Cicco). Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 132-134.
23 PERLINGIERI. Perfis do Direito Civil cit., p. 132.
24 Cuja originalidade atribuda a HENHY SUMMER MAINE em obra editada em 1866.
Consultou-se MAINE. Henry Sumner. Ancient
N^.Brunfiwik; TYansaction. 2002, a
referncia encontra-se nas pp. 169-170, concluindo: ~wc may say that the movement o f
the Progressive societies has hitherto been a movepient from status to contract".
25 Ct ROPPO, Enzo. O Contrato (trad. portuguesa de II Contrato por Ana Coimbra e M.
Janurio C. Gomes). Coimbra: Livraria Almedina. 1988, p. 26, indicando-o como lei de
Mame", mas ressaltando (p. 30) que no se trata de pura e simples descrio de um pro
cesso histrico (que efetivamente ocorreu), mas de "apologia substancial" da institucio
nalizao da ordem liberal nas relaes sociais. Amenizando a descrio, RESCIGNO
(RESCIGNO, Pietro. "Situazone e status neWesperienza dei diritto". Rivista di Diritto
Civile. Anno XIX (1973). P ano Prima. Padova: CEDAM. pp. 209-229. p. 217) anota que se
trata mais d e uma tendncia do que de uma verdade absoluta.
26 ROPPO, O Contrato cit., ainda p. 26.

81

Flvio Galdino

da do indivduo, consagrando a ideologia liberal-individualista (cf.


captulo 3).
Nos dias Q!Lie correm de se perguntar se as sociedades ociden
tais no estariam fazendo o caminho inverso, e voltando do contrato ao
status.27 Com efeito, o elevado grau de interveno do Estado nas rela
es privadas suprime desde a liberdade de conformao interna dos
contratos at, muitas vezes, a prpria liberdade de contratar (fala-se,
ento, em contratos coativos - voltar-se- ao tema no item 14.3). 0
regramento jurdico intenso e detalhado dos contratos - fala-se em
standartizao - conduz a uma renovada ordem de status (ou mais pre
cisamente, de estados). As figuras do consumidor (principalmente!), do
trabalhador "celetista (especialmente entre ns), e outras que tais,
seriam demonstrativas desse retorno ao status.28
O que importa salientar que o movimento de retorno ao status
indicativo da desvalorizao da subjetividade e da liberdade, notada
mente - e no mnimo - de um de seus corolrios mais importantes, qual
seja, a autonomia da vontade, enquanto ideal tutelado pelo ordena
mento jurdico.29
J se advertiu aqui acerca dos riscos que um tal sistema jurdico traz
em seu bojo. Basta relembrar ainda uma vez que sistemas autoritrios
condenados pela histria e que assolaram o mundo na metade do sculo
passado (sculo XX) fizeram do status uma categoria f u n d a m e n t a l^ (vide
item 3, acerca das teorias negativistas do direito subjetivo).

27

ROPPO. O Contrato cit., pp. 26-30. Vide ainda LA TORRE Nostalgia for the homogeneous
communty: Karl Larenz and the National Socialist theory o contract" cit.. esp. p. 13,
onde, apresentando e discutindo uma determinada posio terica j ultrapas ;ada, inda
ga "from contract to status. A now foudasm?". PIETRO RESCIGNO ("Situas ione e sta
tus neWesperienza dei diritto", pp. 218 e 222-223) afirma e defende expressamente o
retorno ao status.
28 Embora sem a conotao negativa aduzida a seguir, no por acaso que c doutrina consumlsta especializada a utiliza reiteradamente. Assim, por todos. CLUDIA LIMA MAR
QUES: "Assim, pode-se afirmar que a relao de consumo transforma o States dos seus
agonies' (MARQUES, Cludia Lima. "Proposta de uma teoria geral dos servios com
base no Cdigo de Defesa do Consumidor". In Revista de Direita do Consumidor 33:79122, esp. p. 94): assim tambm. TEPEDINO, Gustavo. A s relaes de consumo e a nova
teoria contratual". In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 199-215.
esp. p. 213.
29 Cf. a observao de ROSCOE POUND. apud ROPPO, O contrato cit., p. 34.
30 Critica de PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cit., p. 134, acerca do perigo de enfoques
neocorporativos a partir do status. E, mais uma vez, o apurado estudo sobre as leis
raciais alems de 193S da lavra de R1GG, Os soldados judeus de Hitler c/t., passim.

82

Introduo 6 Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

Embora utilizao do conceito em tela na seara jurdica no seja


privativa de regimes polticos condenveis, comportando extenso
para abrigar contedo adequado ao Estado de Direito,3' a verdade
que o perigo existe e no deve ser ignorado. A sobrevalorizao do sta
tus como categoria acarreta riscos para a liberdade individual e seus
corolrios, como a liberdade de iniciativa e o direito de propriedade,
valores afinal ainda fundamentais no nosso regime constitucional,
sendo correta a advertncia de que o retorno ao status. com a total
deteriorao do contrato, constitui perigo a ser evitado.
A opo terica pelo status possvel, principalmente quando (i)
se lhe retira o carter funcionalista e (ii) o instituto passa a ser utiliza
do, embora ainda com vis discriminatrio, com ntido carter protetivo (como ocorre, por exemplo, na tutela dos consumidores), mas sem
pre com cincia dos riscos nela encerrados.32
Cientes desse risco, e tambm de que a teoria contratual privatis
tica evidentemente insuficiente para explicar o fenmeno da cidada
nia,33 possvel construir a teoria da cidadania sobre o status e o direi
to subjetivo.
Na verdade, sob o prisma meramente instrumental, o status uma
categoria juridica, que, ao lado de tantas outras, como direito subjeti
vo, nus, et coetera, buscam explicar os fenmenos jurdicos. E, para os
fins deste estudo, o que impende gizar que a utilizao moderna do
conceito do status no afasta a utilizao do direito subjetivo. Ao con
trrio, nas aplicaes contemporneas da teoria formal e individualista
de JELLINEK, incrementa-se o direito subjetivo.

4.2. Situao jurdica


Conforme demonstrado (vide a breve digresso histrica, item 2),
a categoria do direito subjetivo desenvolvida fundamentalmente no
seio e atravs do mtodo da doutrina jusprivatstica e, sem embargo
disso, o prprio direito privado - ao lado do direito pblico - j busca

31

Ainda uma voz, Perlingieri. Perfis do Direito Civil cic., pp. 133-4. Quase como um jogo de
palavras, BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade (trad. bras. de Four assays on
liberty por Wamberto Hudson Ferreira). Braslia: Ed. UnB, 1981, pp. 158-161, fala da
incansvel procura do individuo pelo status de liberdade.
32 a opo, consciente, de ROPPO, op. loc. c/t.
33 TORRES, "A cidadania multidimensional na Era dos Direitos" c/t., pp. 249-250.

83

Flvio Galdino

substitui-la, de algum tempo, por consider-la, ao menos nas suas for


mulaes tradicionais, insuficiente.
Originariamente, dentro de uma concepo organicista ou comu
nitria da sociedade e do Direito (publicstica, pois), a situao jurdica
foi concebida para substituir o direito subjetivo. Atravs dela correlacionam-se interesses e finalidades sem intermediao de sujeito,34 isto
, sem que a ele ou a atividade por ele desenvolvida fossem determi
nantes na operao jurdica, sendo o sujeito, ento, um elemento mera
mente marginal nessa operao. Assim tambm a posio juridica embora seja possivel identificar diferenas entre essas figuras, para os
fins deste estudo, so categorias equivalentes.35 Cuida-se de constru
o elaborada por partidrios das teorias negativistas (do direito sub
jetivo) referidas no item 3.
A revalorizao da pessoa humana e da subjetividade36 (ou perso
nalidade) determina ampla metamorfose conceituai da situao juridi
ca, que absorvida pelo sujeito,37 em ltima anlise, o destinatrio
final da normatividade.
Com efeito, nos mais recentes estudos privatsticos, cada vez mais
influenciados pelos ares da constitucionalizao das relaes privadas
(fale-se em direito civil constitucional38) - revalorizada a pessoa huma
na, centro de gravidade do ordenamento -, vem ocupando lugar central
a chamada situao juridica subjetiva.
Na verdade, a partir da distino entre diversas figuras correlatas,
como sejam nus, poderes, e os prprios direitos subjetivos, entre

34

35
36

37
38

84

Sobre o ponto. FROSINI, Vittorio. "0 soggetto dei diritto como situazione giuridica". In
Rivjsta di Diritto Civile, Armo XV (1969): 227-242, esp. p. 231. Entre ns. RO. O Direito
e a vida dos direitos cit., volume U. pp. 518-519.
Ressaltando as diferenas, FROSINI, Vittorio. Situazione giuridica", verbete do
Novssimo Digesto Italiano (pp. 468-471).
Neste sentido, REALE. Miguel.-"Situaes juridicas e direitw Subjetivo*.'! Revista da Faculdade de Direito da USP: 9-24, onde o autor desenvolve algumas consideraes acer
ca das situaes juridicas, notadamente sobie o problema da subjetividade, que no
constam do capitulo de mesmo titulo das suas Lies Pteliminares - REALE, Lies
Preliminares de Direito cit.. Capitulo XIX.
FROSINI, 0 soggello dei diritto com o situazione giuridica" cit., p. 232.
Conforme o subttulo (ao menos da edio brasileira) da importante obra de PERLINGIE
RI, Perfis do Direito Civil - Introduo ao direito civil constitucional cit. Consulte-se ainda
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito
civil". Jn Tfemas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999. pp. 1-22, e MATTJETTO,
Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In TEPEDINO.
Gustavo (org.). Problemas de Direito Civil - Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.
pp. 163-186.

Introduo Tfeora dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

outras que tais, construiu-se uma categoria genrica. As tais figuras


seriam espcies do gnero situao Jurdica subjetiva,39 que represen
taria esse complexo de posies ativas e passivas do sujeito em sua
relao com o ordenamento juridico.40
Mais importante do que isso, a situao juridica designa o fenme
no (jurdico) complexo da inter-relao concomitante entre vrias das
suas espcies (direitos subjetivos, pretenses, nus, deveres, faculda
des), podendo envolver vrios sujeitos com posies jurdicas distintas
e mesmo conflitantes entre si. No se trata, pois, de um simples aglome
rado taxinmico de institutos, de uma simples operao de classificao
doutrinria. Assim, a situao jurdica potencializa a compreenso da
realidade complexa e multifacetada das relaes juridicas.
bom notar que a categoria em tela no de uso exclusivo dos
privatistas, havendo muitos estudos publicsticos anteriores a utiliz-la
como categoria genrica (registrando expressamente a insuficincia do
direito subjetivo41), embora no central; de toda sorte, ainda e sempre
sem dispensar os valiosos prstimos do direito subjetivo.
bem verdade que em muitos estudos mais antigos, essa catego
ria situao jurdica assumia roupagem considerada hoje ultrapassada
em termos tcnicos.42 Mas isso no retira o valor dessas construes,
que so etapas necessrias na evoluo cientfica.
Nada ocioso, outrossim, observar que, sem embargo da inegvel
similitude - com efeito, status e situao so parecidos
no h que
confundi-los. Embora ambos sejam referentes a complexos de relaes
jurdicas (direitos, faculdades, poderes, etc.), o fazem de modo diverso
e tendo em vista objetos diferentes.
Segundo uma concepo instrumentalista, a situao jurdica refe
re-se a um momento determinado: como uma fotografia (uma viso

39 PERLINGIERI, Perfis do Direita Civii cit.. p. 105.


-.
____
40 RESCIGNO. Situazione e status noWesperienza dei diritto" cit.. p. 211.
41 A d exemplam tantum, ZANOB1NI, Cuido. Corso di D iritto Amministrativo. Volume Primo:
Prncipi Generali. Ottava Edizion. Milano: Giulfr. 1958. p. 173. que a utiliza para referir
a "capacit, potest, rapport giurdico". Sobre a insuficincia, GARRIDO FALLA,
Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Votumen l - Parte General. 12 edio.
Madrid: Tbcnos. 1994 (a primeira edio da obra data de 1958). pp. 376 e seguintes, esp.
. , pp. 379-380.
42 Por exemplo, j em 1946. Carlos Maximiliano. Direito Intertemporal cit., p. 11:
Classificam-se as situaes em positivas o negativas. positiva a que envolve ou acar
reta um direito subjetivo ou faculdade amparada por inerente ao; negativa ou passiva,
se denomina a resultanto de restries, proibies, incapacidades

85

Flvio Galdino

quase instantnea)43 do complexo de relaes do respectivo titular,


sem jamais determinar a sorte deste. Revela-se, assim, episdica, est*
tica e indiferente. O status, a seu turno, como um filme, captando a
dinmica da vida. E mais, um filme interativo. Atravs dele captam-se
caractersticas dinmicas e perenes do respectivo titular. Mostra-se,
ento, perene, dinmico e influente.44
Dentre as vrias possveis distines (e classificaes) pertinentes
a esta categoria,45 parece importante ressaltar duas delas, a saber, a
distino entre situaes jurdicas (i) ativas e passivas, (ii) existenciais
e patrimoniais.
Fala-se em situaes jurdicas ativas e passivas para designar os seus
plos (no raro designados pelo termo posio jurdica). A referncia
relevante apenas para especificar que o direito subjetivo constitui uma das
vrias espcies de situaes ativas, tendo como correlato um dever, que a
seu tumo tambm constitui apenas uma das vrias espcies de situaes
passivas. Isto , a correlao direito subjetivo-dever no suficiente para
expressar o conjunto de situaes ocorrentes na vida jurdica.46
De outro lado, a diferenciao entre situaes patrimoniais e exis
tenciais tem em vista a natureza do interesse que constitui o ncleo da
situao, sendo certo que, numa tica personalista, os interesses ou as
respectivas situaes patrimoniais so apenas instrumentos para a
realizao dos interesses ou situaes existenciais.47 J se disse que a
situao deve ser considerada um elemento da existncia - e existir
para o direito ter personalidade, entendida como liberdade e autono
mia para criar novas situaes juridicas.48

43
44

45
46

47
48

86

Imagem utilizada tambm por CARNELTTJ, Ifeoria Geral do Oireito cit., p. 38.
Sobre o tema, e notadamente sobre o status, confira-se RESCIGNO, "Situazione e status
neWesperienza det diritto" Cit., pp. 209-229. Em especial, acerca da distino entie as
figuras: Mcssi a confronto, i termin situazione e status esprimono tnodi profondamente
diversi di valucazione. La situazione ba carattere episodico e temporaneo: un frammento
di azione e di vita concluso nei confird ristretti d i un rapporto com uno o pi soggetti o di
una relaziona co i bani dei mondo estemo. Lo stato. al contrario, rchiama l'idea di una condizionti personaJe destinata a durara, capace di dar vita a prerogaciVo e doveri, e di giustificare vicenda m oltepici deWaUivit e delia vita delia persona".
Como por exemplo: situaes jurdicas abstratas (previstas na norma) e concretas (fti
cas)', cf. COSTA JNIOR, A iclao juridica obtigacional cit., p. 11.
Esta diviso serve de base para o sistema desenvolvido por GARCA DE ENTERRA,
Eduardo e FERNNDEZ, Ibms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Volume III.
Cuarta edicin, Madrid. Civitas, 1997, pp. 28 e seguintes.
PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cit., p. 106.
LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofia dei derecho cit.. pp. 748-749.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

Neste quadro, afirma-se com autoridade que o direito subjetivo


insuficiente para designar as situaes existenciais, uma vez que fora
elaborado sobre a categoria do ter" - em referncia aos termos da
dualidade entre sujeito e objeto
e no sobre a categoria do ser",
onde no existe essa dualidade, eis que nas situaes existenciais
ambos os termos designam o ser .49
De toda sorte, o que nos importa anotar mais uma vez que a
construo de uma figura genrica - a situao juridica - no afasta as
categorias, por assim dizer, especficas, como a posio juridica e o
direito subjetivo,50 que permanece como categoria fundamental, mas
que pode assim ser melhor conjugada com outras, explicitando-se-lhe
os limites.

4.3. Pretenso
Ao lado do direito subjetivo, a cincia pandectistica alem do
sculo XIX desenvolveu outra importante figura, a pretenso,51 que
viria mesmo a ser consagrada expressamente no Cdigo Civil daquele
pas (o BGB que entrou em vigor em 1900), no 194, que a definia como
o poder de exigir de outrem um fazer ou um no-fazer,52 cumprindo a
funo importantssima de auxiliar na delimitao dos contornos de
outro instituto complexo, a prescrio.
Recentemente o Cdigo Civil brasileiro de 2002 (na verdade forja
do nas teorias dominantes no pas no final da dcada de 1960) acolheu
expressamente a chamada "teoria da pretenso ao cuidar do fenme
no prescricional no direito privado (CC, art. 189).53
No possvel aqui sequer inventariar as infindveis controvrsias
que envolvem o conceito de pretenso, valendo frisar que a utilizao

49
50
51

PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cie., p. 155.


De acordo, COSTA JNIOR. A relao juridica obrigacional de.. p. 25.
O mais completo e preciso estudo que conhecemos sobre o tema em lngua portuguesa
a Dissertao de Mestrado de Andi Fontes apresentada FDUERJ: FONTES, Andr
Ricardo Cruz. A pretenso como situao juridica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey. 2002.
52 Sobre a relao entre a pandectistica e a formao do conceito de pretenso, veja-se,
entre outros, HENNING, Ao concreta de., pp. 27 e seguintes.
53 Segundo relata o autor do Projeto que originou a Parte Geral do Cdigo Civil, adotou-se
expressamente a teoria da prescrio da pretenso; vide ALVES, Jos Carlos Moreira. A
Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro - Subsdios histricos para o novo
Cdigo Civil brasileiro. 2o edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2003, pp. 86-87:
adota
o art. 21S do Anteprojeto a tese da prescrio da pretenso

87

Flvio Galdino

dessa expresso indicativa de uma extraordinria variedade de signi


ficados,54 no havendo concerto entre os autores. Segundo nos parece,
tudo leva a crer que muitos dos autores que tratam da pretenso, no
mais das vezes, permanecem encobertos por uma viso essencialista
dos fenmenos juridicos (vide item 5.1). Assim como os demais concei
tos juridicos, tambm a pretenso deve ser conceituada e' definida
tendo em vista os elementos que a tornem til na prtica jurdica.
Felizmente, no essa a tarefa a que nos propomos. Nossa obser
vao restringe-se a assentar que o desenvolvimento do conceito de
pretenso tambm no exclui o conceito de direito subjetivo, sendo ela.
na verdade, definida de modo relacionai, isto , em referncia a ele. o
que nos incumbe evidenciar agora.
Preliminarmente, preciso observar que para WINDSCHEID, indi
cado como criador do conceito de pretenso, o direito subjetivo encontrava-se no vrtice da pirmide conceituai.55 Ora, se na lgica-formal
da pandectistica os demais conceitos seriam extrados por derivao
dos conceitos superiores, no h como negar que, originalmente, a pre
tenso derivaria do direito subjetivo.
Quanto ao cerne das discusses, impende notar que, na multipli
cidade de concepes j f o r m u la d a s , ss a idia de pretenso pode ser
referida a pelo menos dois contedos fundamentais, quais sejam, (i) a
pretenso como ato e a (ii) pretenso como poder.
A pretenso-ato designa o ato praticado por algum no sentido de
exigir de outrem um determinado comportamento57 - uma manifesta
o externa da conduta humana, de contornos simples: toda vez que se
exige de outrem, mesmo informalmente (uma notificao extrajudicial,
por exemplo), uma determinada conduta, verifica-se a manifestao de
uma pretenso (ato).
Com fulcro nesta idia, a pretenso-ato a noo utilizada pela
processualstica brasileira contempornea, notadamente pelos estu

54
55
56

57

88

- ".r.

..-

u.-r

-..

Sobre o tema. consulte-se ORSI, Luigi Verbete Pretesa', na Enciclopdia dei Diritto. pp.
359-373. esp. p. 360.
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 37.
Alm das destacadas a seguir, merece referncia o primoroso estudo de HOMERO FREI
RE. "Da pretenso ao direito subjetivo". In Estudos Politicos e Sociais, Vol. I. nmero 2
(1968): 393-443, uma publicao da Universidade Federal de Pernambuco. Para este
autor, a pretenso um prius em relao ao direito subjetivo, na verdade, uma aspira
o' a direito subjetivo, que s passa a existir aps o efetivo reconhecimento pelo juiz
(esp. pp. 433 e seguintes).
HENNING, Ao concreta cit., p. 34.

Introduo Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em ivores

diosos do direito processual civil, originaramente fundada no conceito


de exigncia de subordinao do interesse alheio ao prprio, e que
modernamente tem sido afirmada como constituindo o prprio mrito
do processo,58 devendo ficar claro que esta pretenso em sentido pro
cessual59 s faz sentido em referncia a um rgo estatal perante o
qual a exigncia formulada.
Como se percebe, neste primeiro sentido, a pretenso no se con
funde com o direito subjetivo. Pode haver pretenso sem que haja direi
to subjetivo. Basta pensar nas hipteses em que a pretenso formula
da no seja acolhida pelo rgo jurisdicional, isto , em que algum
manifesta sua pretenso e, ao final do processo, o juiz julga improce
dente o pedido formulado, com a premissa de que o autor (o pretenden
te) no possui o direito subjetivo invocado. Entre ns, via de regra, a
sentena de improcedncia teria carter declaratrio negativo - decla
rando a inexistncia do direito subjetivo afirmado pelo autor da ao.
Por sua vez, a pretenso-poder corresponde idia de direito sub
jetivo.6 representativa, pois, de uma posio juridica de exigibilida
de, na qual o titular de um direito (designado aqui como direito subje
tivo) tem o poder6* de exigir da outra parte da relao juridica em ques
to uma determinada prestao ou, mais precisamente, tem o poder de
exigir de outrem um determinado comportamento.62 a concepo de
direito material, por assim dizer.
58

59
60

61

62

Fica claia a concepo processualistica de pretenso-ato na seguinte passagem: "Cluem


pretende, manifestando exteriormente sua exigncia, quer impelir o outro a uma condu
ta apta satisfao desta ou quer. de alguma forma, obter o bem da vida ou situao jur
dica que a satisfaa. Mais do que isso: falhando todas as demais tentativas de determi
nao do conceito de mrito (telao litigiosa. lide) e no sendo ele coincidente com as
questes de mrito, a indicao da pretenso tem sido vitoriosa em doutrina e satisfa
tria* - DINAMARCO. Cndido Rangel. 'O conceito de mrito em processo civil". In
Fundamentos do processo civil moderno. Volume 1.3a edio. So Faulo: Malheiros. 2000,
pp. 232-276, esp. pp. 254-25S. Em sentido equivalente, ARRUDA ALVIM. 'Ratado de
.Direito Processual Civil. 2 edio. So Paulo: RT. 1990, p. 502. De acordo com esse enten
dimento, CMARA, Alexandre FVeitas. "O objeto da cognio no processo civil". In
Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001. pp. 69-87, esp. p. 83.
Veja-se tambm ORSI. Pretesa" cit., p. 371.
DINAMARCO, O conceito de mrito em processo civil" cit., p. 270.
HENNING (Ao concreta cit., p. 36): Deve ser notado que a pretenso poder correspon
de de perto idia de direito subjetivo exigivel: possuir pretenso-poder ser titular de
diteito subjetivo cuja satisfao pode ser exigida" (vide tambm p. 42 et passim).
No seio de suas opinies muitas vezes expostas de forma desordenada (algumas mesmo
de forma contraditria) esta parece sei a posio de PONTES DE MIRANDA. Itatado das
aes. "forno I. (atualizada por Vilson Rodrigues Alves). Campinas: Bookseller. 1998, pp.
68-69.
Neste sentido. FONTES, A pretenso como situao juridica subjetiva cit.. p. 20.

Flvio Galdino

N este segundo sentido, a pretenso se confunde com o direito sub


jetivo (alis, a concepo que deu origem ao instituto) - em indefectvel
duplicao conceituai, que lhe rendeu criticas quanto utilidade63 -, ou
pelo menos constituiria o ncleo do direito subjetivo64 A pretenso
poder atribudo ao titular do direito subjetivo para exigir de outrem um
determinado comportamento (em juzo ou fora dele).
N este sentido, tambm a pretenso pode ser caracterizada como
uma espcie de situao juridica subjetiva^ ativa (sobre essa catego
ria, vide item 4.2).
A autonomia da pretenso em relao ao direito subjetivo costu
ma ser demonstrada atravs da referncia existncia de alguns
exemplos de direitos subjetivos que seriam desprovidos de pretenso.
Tendo essas categorias se desenvolvido luz do direito privado, os
exemplos seguem essa linha. Seriam exemplos (i) o direito a termo
(enquanto no decorrido o prazo em questo66) - situao em que
existente o direito subjetivo no seria ele ainda exigvel, isto , dota
do de pretenso-poder, e o (ii) direito de crdito prescrito ou, mais cor
retamente, o direito de crdito cuja pretenso tivesse sido atingida
pela prescrio - hiptese em que a irrepetibilidade do pagamento
eventualmente efetuado pelo devedor da divida prescrita seria
demonstrativa da subsistncia do direito subjetivo mesmo aps extin
ta a pretenso pelo decurso do tempo. Os argumentos so, para dizer
o mnimo, discutveis, valendo um breve exerccio terico sem maiores
"pretenses , como convm aqui.
Na primeira hiptese, dos direitos a termo, parece-nos bastante
razovel a formulao no sentido de que a pretenso j existe, mesmo
enquanto no transcorrido o prazo em questo, somente no eficaz segundo nossa modesta compreenso, talvez o termo funcione como
fator de eficcia,67 e no como elemento da existncia do direito (ou da

63
64

ORSI. Pretasa' c/t. p. 366.


For todos, REALE, Lies Preliminares cit. p. 257. GOMES, Orlando. Introduo ao
Direito Civ. 18 edio (atualizada por Humberto Thcodoro Jr.). Rio de Janeiro: Forense.
2001, p. 109.
65 FONTES, A pretenso como situao juridica subjetiva cit., passim.
66 o exemplo de HENNING, Ao concreta cie., p. 36.
67 Sobre os planos da existncia, validade e eficcia (em noes que, s.m.j., podem inclusi
ve ser transpostas para outras amos do direito), veja-se a importante obra de AZEVE
DO, Antonio Junqueira de. Negcio juridico - existncia, validade e eficcia. So Paulo:
Saraiva. 1974.

90

Introduo "Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

pretenso). Se assim no for, exigibilidade ser tomada como sinnimo


de eficcia, o que no parece, prima facie, tecnicamente adequado.
Na segunda hiptese, sem prejuzo de ser atualmente dominante
a tese referida,68 parece igualmente razovel o entendimento de que a
prescrio no possui exatamente efeito extintivo da obrigao ou da
pretenso, mas to-somente faz surgir para o devedor o poder de argir
uma exceo (no sentido de defesa).6^ A t o momento em que fosse uti
lizada tal exceo haveria exigibilidade, que seria atingida por um ato
processual, e no exatamente pelo decurso do tempo, isto , pela pres
crio - neste vis de orientao, a funo da prescrio seria a de criar
uma defesa para a parte. Seja como for, so questes que demonstram
a amplitude das controvrsias que envolvem o tema.70
E, no bojo dessas controvrsias, ressalta a importncia de se
observar que, na verdade, a prescrio um fenmeno complexo (um
processo71), to complexo que a observao redutora do direito priva
do, muitas vezes com incabiveis ares de teoria geral do direito, no se
presta a explicar o fenmeno, por exemplo, no campo do direito tribu
trio (no por acaso, um setor do direito pblico), onde se Teconhece
que o decurso do tempo, aliado a outros fatores evidentemente, gera a
extino do direito.
No nosso intento, todavia, penetrar nas profundas discusses-a
respeito do conceito d e pretenso, seno salientar que a idia de que
um "poder de exigir um comportamento realmente parece ser elemen
to que deva figurar no conceito de direito subjetivo stricto sensu.
Tornaremos ao ponto no item 6.2, no momento de demonstrar a operatividade do conceito de direito subjetivo.

68
69

70

71

Sobre o toma. conferir COMFARATO. Fbio Knder. 'Natureza do prazo extintivo da ao


de nulidade do registro de marcas". In Revista de Direito Mercantil n. 77 (1990): pp. 57- 64.
Em termos similares, o proveitoso estudo de KATAOKA, Eduardo TSkcmi Dutra dos
Santos. "Consideraes sobre o problema da prescrio'. In Revista Forense 348: 437443. No mesmo sentido a orientao de Fbio Kbnder Comparato.
A quem admitir a idia de que a prescrio atinge a pretenso, cumpre explicar com pre
ciso o que resta do direito subjetivo em questo, e, mais importante, qual a utilidade
daquilo que resta.
Aguarda-se a publicao da dissertao de mestrado produzida por Gustavo KLOH. A
prescrio civil e o principio da segurana juridica. Rio de Janeiro: Fbculdade de Direito
da UERJ. 2003 (a esta altura disponvel na Biblioteca da Faculdade), em que o autor
desenvolve a origina) teoria da prescrio como procedimento, Corte nas lies do italia
no Bruno Itoisi.

91

Flvio Galdino

'I
)

Por ora, basta observar que, como se v, a importante figura da


pretenso no exclui a do direito subjetivo. Ou bem a pretenso se con
funde com o direito subjetivo (seriam sinnimos) ou bem retira dele seu
contedo, sem nunca abandon-lo por completo.

4.4. Interesse legtimo


Pari passu s construes de vis eminentemente privatistico, a
doutrina administrativista desenvolveu o conceito d e interesse legti
mo para designar situaes em que os titulares das relaes jurdicas
entabuladas com a Administrao Pblica no disponham de direitos
subjetivos propriamente ditos, embora titularizem determinadas situa
es jurdicas defensveis perante o Estado.
Cuida-se de categoria desenvolvida originalmente no direito ita
liano, onde causa de clebres debates doutrinrios.72 Hoje encontrase prevista no texto constitucional daquele pas, bem como na Carta
constitucional espanhola.
A distino original parece ser derivada dos critrios de repartio
de competncia jurisdicional e administrativa. Adotado o contencioso
administrativo, restaria s cortes administrativas competncia para
conhecer e questes envolvendo interesses legtimos, competindo s
cortes jurisdicionais as questes referentes a direitos subjetivos.73
Mas, ao menos no que concerne ao presente estudo, essa no a dife
rena fundamental.
Segundo a formulao original, a principal diferena entre essas
categorias residiria na natureza do interesse tutelado.7-* Tendo por
pressuposto a noo de que o interesse o cerne do direito, distinguese entre o interesse ligado diretamente ao indivduo - o direito subjeti
vo -, e o interesse pblico, que afeta o indivduo de modo meramente
indireto - o interesse legtimo -, de modo que, nesta segunda situao.
:Sic a proteo, juodica ter^eip
iPleres.g.e.gejal,, beneficiando o indi
vduo incidenter tantum.

72
73

74

1
I

92

Sobre o tema, consultai o denso estudo de SCOCA. FYanco Caetano. Contributo sulla
Bgura dell'intere$se legittimo. Milano: Giufi. 1930.
Na expresso de SEABRA FAGUNDES, tratava-se da pedra angular do sistema de con
trole jurisdicional; assim em SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controlo dos atos adminis
trativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense. 1957. pp. 141-142, n 4.
Entre ns, SEABRA FAGUNDES, O controle dos atos administrativos pelo Foder Judi
cirio cit., pp. 141-142, n4.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Autorizada doutrina rejeitou peremptoriamente a possibilidade de


utilizao dessa categoria no direito brasileiro. Centrava-se a crtica (i)
na inexistncia de previso legal acerca da mesma e (ii) na inadaptabilidade da categoria ao nosso sistema de tutela dos direitos.75 basicamen
te em razo de inexistir um sistema de contencioso administrativo entre
ns, com o que os tais interesses restariam completamente desprotegi
dos, o que no se poderia admitir.7^ Cumpre analisar esses argumentos.
O primeiro argumento - talvez no o tenhamos compreendido
bem
no parece relevante. Muitas categorias jurdicas so fruto
exclusivo de elaborao dogmtica, em nada faltando-lhes contedo
por no estarem contempladas em algum texto normativo. Salvo enga
no, a expiesso direito conformativo gerador (vejam-se as referncias
no item 6.2) no desfruta de nenhuma previso legal e nem por isso tem
a sua utilidade contrastada, servindo como til instrumento de anlise
juridica. A utilizao de determinada categoria pela lei simplesmente a
institucionaliza no discurso e maximiza sua utilidade, mas no cons
titutiva da sua existncia ou de sua utilidade.
De toda sorte, no direito brasileiro, j no mais subsiste a crtica
em relao ausncia de previso no direito positivo (e vigente), pois
a Lei Federal 8.112 de 11.12.1990 contempla expressamente a catego
ria interesse legtimo.77
O segundo argumento desafia anlise um pouco mais detida.
De incio e voltando ao direito italiano, o bero do instituto,
importante observar que nos dias que correm essa categoria j perpas
sou os umbrais do direito administrativo, merecendo uso tambm no
direito privado, constituindo categoria substancial78 (e no meramente
formal) atinente Teoria Geral do Direito.79 Neste sentido, os interes
ses legtimos so utilizados para caracterizar a situao juridica em

75

Assim, BARBOSA MOREIRA. Jos Carlos. Direito picaclo -'acrdos e votos. Rio de
Janeiro: Forense. 19&7, pp. 119 e seguintes. De acordo, expressamente, BANDEIRA DE
' ' MELLO, Celso Antonio. Proteo jurisdicional dos interesses legtimos no direito brasi
leiro", in Revista de Direito Administrativo 176: 9-14.
76 BARBOSA MOREIRA. Direito aplicado cit.. p. 120.
77 O texto legal encontra-se vazado nos seguintes termos: Lei 8.112/91. Art. 104. assegu
rado ao setvidor o direito de requerer aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou inte
resse legitimo. Faa-se justia e reconhea-se que a crtica aludida havia sido lanada
antes da promulgao dessa Lei.
78 SCOCA, Contributo sulla figura deli 'interesso legitim o cit., passim.
79 CANNADA-BARTOLI, Eugnio. Verbete "Interesse (dir. amm.)" inserido na Enciclopdia
dei Diritto XII: 1-28, esp. p. 9.

93

Flvio Galdino

que se encontra uma pessoa submetida a um poder (voltaremos a essa


figura no item 6.2), sendo tutelvel tanto em sede administrativa quan
to em sede jurisdicional stricto sensu.
Assim, e considerando que o "poder representa uma situao
juridica em que uma pessoa pode intervir na esfera juridica de outrem,
independentemente da concordncia dessa ltima, que se encontra
ento em situao de sujeio, refere-se o interesse legtimo para
caracterizar as aspiraes (que no configuram direitos subjetivos pro
priamente ditos) da pessoa sujeita ao poder.80
Essa utilizao na esfera privada demonstra que a crtica cate
goria sob o prisma exclusivo da repartio de competncias no sub
siste mais, muito menos no direito brasileiro, onde inexiste essa repar
tio e realmente carece o operador do Direito de instrumentos para
caracterizar situaes que no se apresentem - ao menos prima facie como direitos subjetivos.81 A questo realmente complexa e est
ainda a merecer estudo mais aprofundado.
De toda sorte, consoante essa orientao, poder-se-ia classificar
as situaes do indivduo em relao ao Estado nos seguintes t e r m o s :82
(i) h interesse simples quando a norma tutela exclusivamente o
interesse pblico, isto , quando o direito desconsidera os
interesses de fato do indivduo;
(ii) h interesse legtimo quando a norma tutela prioritariamente o
interesse pblico, ocasionalmente beneficiando o indivduo;
(iii) h direito subjetivo quando a norma tutela precipuamente o
interesse do indivduo.

80

PERLINGIERI, Peiis do Direito Civil cit., p. 130. Consulta-se ainda SCOCA, Contributo
sulla Agrura dcU 'intaresso legitim o cit., p. 70.
81 MIGUEL REALE paieco admiti-la nesses termos. Assim REALE, Lies preliminares de
Direito cit., pp. 2S8-259: "H casos em que no chega a haver direito subjetivo, mas sim
ples interesse legitimo, ao qual se liga uma pretenso fundada naquele interesse.
assim que o art. 3a do Cdigo de Processo Civil declara que. para propor ou contestar
ao (e a ao o, como veremos, um direito pblico subjetivo) necessrio ter interesse
e legitimidade. Pode o juiz, a final, concluir pela inexistncia do direito subjetivo preten
dido pelo autor, mas no pode desde logo repelir a ao. se do complexo das razes de
fato e de direito expostas na petio inicial resultar a existncia de um interesse legiti
mo, como tal entendido uma pretenso razovel cuja procedncia ou no s pode resultai do desenvolvimento do processo.
Em tais casos, o legitimo interesse equiparado a um direito subjetivo, em carter
provisrio, dependente da deciso final da demanda
82 Assim MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12* edi
o. Rio de Janeiro: Forense. 2001, pp. 213-214.

94

Introduo & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

I?

I
t

I
1

I
I
4
I
i

A casualidade uma nota desta categoria, referindo-se ento a


interesses legtimos - ocasionalmente protegidos - como direitos sub
jetivos menos perfeitos ou reflexos,83 que so protegidos porque even
tualmente coincidem com o interesse pblico.^
A lateie, anota-se ainda uma outra categoria, dos interesses con
dicionalmente protegidos - que seriam direitos subjetivos imperfeitos
(dtti affievoiiti).85 Outra noo complexa que infelizmente no pos
svel estudar aqui.
O interesse legitimo designa uma determinada relao entre o
indivduo e o Estado. N a medida em que se entenda de modo diverso
essa relao, o conceito deve acompanhar a mudana. Assim que o
interesse legtimo foi cunhado numa poca em que a relao do indi
vduo com o Estado no revelava seno uma situao de sujeio.
Nesse momento, o interesse legtimo restringia-se ao interesse do indi
vduo legalidade dos atos administrativosBG (o que, alis, tambm j
era reconhecido, ao menos incidenter tantum, no direito brasileiro87);
numa palavra, a concepo do indivduo como simples "administra
do", que expressa uma situao meramente passiva.88
A partir do momento em que se altera a concepo do Estado, isto
, em que ele se torna instrumento de realizao da personalidade
humana, intervindo na sociedade em forma de prestaes sociais, o

'

c'

83

84
85

87

88

Assim, BANDEIRA DE MELLO. Oswaldo Aranha. Principios Gerais de Direito


Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1969. p. 203: Elas oferecem o conceito de inte
resse ocasionalmente protegido quando so impostas tendo em mira somente o interes
se coletivo, embora, por retrao, satisfaam, ocasionalmente, os interesses de certos
indivduos, de modo mais imenso que o da generalidade dos cidados". De acordo,
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos - conceito e legitimao para agir.
3* edio. So Paulo: RT. 1994, p. 60.
ZANOBINI, Corso di Diritto Amininistrativo, cit., p. 187. GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ, CUrso de Derecho Administrativo, cit., p. 42.
Ve)a-se tambm NAL1NI, Jos Renato. "Direito subjetivo, interesse simples e interesse
legitimo". Revista de Processo 38: 240-250, esp. p. 244.
MASSERA. Alberto. Indivduo e amminstrazione neilo Stato sociale: alcune considerazioni sul!:i questiona delia situazioni giuridiche soggetive". In Rivists IHir-estrale di Diritto
e Procedura Civile XLV (Milano: Giufr, 1991): 1-54, esp. p. 34.
MANCUSO, Interesses difusos - conceito e legitimao para agir cit., pp. 58 e seguintes.
tambm muito interessante a referncia tutela jurisdicional da ao popular, onde se
sustenta quo o autor da ao no invoca um direito subjetivo individual prprio; sustenta-se essa figura tutelada por intermdio da ao popular bem prxima do interesse
legitimo.
GARCA DE ENTERRA e FERNNDE2. Curso de Derecho Administrativo cit., p. 17:
Este trmino da "administrado" es, realmente, poco teliz; com opaticiplo pasivo dei verbo
administrar, parece orgir una posiciin slmplemente pasiva de un sujeto (...)".

95

Flvio Galdino

interesse legtimo h de acompanhar essa mudana. Em sntese, no


Estado Social, o conceito de interesse legtimo atende a finalidades
diversas, mostrando-se claramente insuficiente a sua caracterizao
como simples meio de correo da ilegalidade89 (o que, alis, j era
reconhecido tambm, ao menos mcidenter tantum, no direito brasilei
ro). A transmutao da sujeio opressora do indivduo em participa
o legitimante da administrao, acompanhada da correlata instru
mentalizao do Poder no Estado Social, redireciona o interesse legti
mo, passando este a ser considerado como meio de tutela do interesse
da pessoa, perdendo aquele carter ocasional. O interesse da pessoa
humana sempre o principal.90
Naquilo que efetivamente nos importa, permanece o direito subje
tivo como categoria vital, desenvolvendo-se o interesse legtimo mais
uma vez como uma categoria relacionai, isto , delimitada em compa
rao com o direito subjetivo, ressaltando a importncia deste.

4.5. Direitos morais


De tempo recente, vm surgindo algumas teorias que buscam de
finir os direitos humanos a partir de uma categoria de direitos morais rectius: que identifica direitos humanos e direitos morais. Essa catego
ria, de formulao recente e contornos ainda indefinidos, remete-nos
tica ou moral como fonte material de validez dos direitos humanos,
por oposio s categorias juridico-positivas, em relao s quais a
fonte de validade a positivao com base em algum critrio formal
pr-estabelecido.
Impe-se assinalar, a bem da verdade, que em sede doutrinria
no to recente quanto a que se passa a referir a seguir, j se aludia
categoria dos direitos subjetivos morais, que teriam fundamento de
validade nas normas morais.1
bi Ocorre que essa anterior construo
''terica-no rendeu ensejo-a maiores desenvolvimentos como a que sepassa a desenhar.
Sem sequer podermos apresentar
muitas sutilezas do debate
que o tema suscita, e considerando que a discusso com detalhamen

89
90
91

Neste sentido, MASSERA, Indivduo e amministraziona nelo Stato sodale: alcune considerazioni sulla questione dcllo situazioi giuridiche soggetive" cit., p. 41.
MASSERA, 'Indivduo e amnnistrazione netlo Stato sociale: alcune considerazioni sulla
questione delle situazioi giuridiche soggetive cit., p. 50.
DABIN, El derecho subjetivo cit., pp. 61 e seguintes.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

to das questes concernentes fundamentao dos direitos humanos


escapa aos limites inicialmente propostos a este trabalho, cumpre-nos
aqui apresentar os contornos gerais dessa categoria, to-somente com
o escopo de demonstrar que ela tambm no exclui a categoria direito
subjetivo.
primeira vista, e com arrimo em noes recebidas nos primeiros
dias do curso jurdico, a expresso direitos morais - principalmente em
portugus (mas o mesmo fenmeno ocorre em espanhol) - soa inconsis
tente, seno mesmo como um equvoco retumbante, pois, por oposio
teremos que falar - em pleonasmo inescondvel - em direitos juridicos^2
ou em direitos subjetivos juridicos93 (ou em direitos institucionalizados).
Tal expresso parece realmente trilhar a senda da confuso entre
o que direito e o que moral. No mximo, de acordo com a tradicio
nal explicao simplificadora que faz uso de figuras geomtricas - a
moral e o direito retratados como dois crculos secantes - a expresso
direitos morais parece referir alguma categoria que, alm de positiva
da, placitada por determinado padro de moral.94 No este o caso.
A explicao para o aludido suposto "equvoco , na verdade ine
xistente, est em que a designao em questo originria do direito
norte-americano, onde a expresso right - j entendida to-somente
em sentido subjetivo (vide item 1) - mais ampla e menos formalizada
do que direito, admitindo o qualificativo moral, dai moral rights,95 cuja
traduo realmente direitos morais.
De algum tempo a esta parte, a expresso tem sido adotada em
larga escala por autores formados nas escolas de lngua espanhola, que
dedicam grande ateno ao tema, parecendo estar consagrada (dere
chos moraies), ou quando pouco, difcil de ser substituda, e efetiva
mente construda por oposio aos direitos juridicos.96

92

Aparente inconsistncia denunciada mesmo por quem admite Vcatgoria: SANTIAGO


NINO. "E l concepto de derechos humanos" cit., p. 14: GARCA ANON, Jos. Los dere
chos humanos com o derechos moraies: aproximacin a unas teorias con problemas de con
cepto, fundamento y validez". In BALLESTEROS, Jess. Derechos Humanos - concepto,
fundamentos, su/etos. Madrid: Tecnos, 1992. pp. 61-85. esp. p. 61.
93 DABIN, El derecho subjetivo c/c., p. 61.
94 Sobre esta e ouUas tradicionais distines enue moral e direito, por todos. REALE.
Lies Preliminares do Direito cit., p. 43, e DREIER, Ralf. "Derecho y moral". In GARZN
VALDS. Ernesto (comp.). Derecho y Blosofia. Barcelona: Editorial Alfa, 1985, pp. 71-110.
95 PECES-BARBA, Curso de Derechos Mjndamentales cit., p. 49.
96 Expresso que d titulo a importante capitulo da referida obra de KELSEN, Teoria Geral
do Direito e do Estado cit., p. 107. Curiosamente, a traduo mexicana - da lavra de nin

97

Flvio Galdino

A construo original atribuda a RONALD DWORKIN,97 o qual


compreende a soluo de casos judiciais atravs da remisso a princ
pios morais, estabelecendo ento diferena entre os direitos legais (ou
melhor, jurdicos - e assim traduzimos legal) e os assim chamados
direitos morais.98
O autor conclui que os cidados tm direitos e deveres morais
entre si e direitos polticos - tambm na rbita moral - contra o Estado,
exigindo que, na soluo dos casos, o texto jurdico retrate esses direi
tos morais (e, portanto, os princpios morais respectivos), e que eles
sejam aplicados.99
A tese desenvolvida em modelo argumentativo tipicamente
norte-americano, a uma porque referida a casos judiciais que integram
a experincia particular daquele pas,10 e a duas porque a formao
poltico-jurdica daquela nao permite a referncia a princpios morais
implcitos na sua Constituio,101 e, sem embargo disso, o argumento
passou a ser utilizado e desenvolvido tambm fora dos Estados Unidos.
Tem-se assim os direitos morais como exigncias ticas, bens, valo
res, ou mesmo razes de que so titulares todos os homens pelo simples
fato de o serem ,102 So direitos inatos, inalienveis, universais, absolugum menos do que Eduardo Garcia Maynez - preferiu utili subjetivo' (KELSEN, Hans.
Tbario Conoral dal Derecho y dcl Esta do. Mxico: Imprenta Universitaria. 1949, esp. p. 76).
97 Desenvolvida primeiramente em DWORKIN, 7king rights seriously cit.. capitulo IV (Hard
cases) e passim. Sobre DWORKIN, consulte-se CHUER1, Vera Karam. Filosofia do Direito
e modernidade - Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos.
Curitiba: JM Editora. 1995.
98 O autor afirma que " The Constitution /uses legal and moral issues, by mahing the validity
o f a law depend on tho answor to comptex moral problems, JiJto the problem oI whether a
particular statuto respect the inherent equality o f m en" (DWORKIN, Tking rights serious
ly cit.. p. 185).
99 DWORKIN, Ronald. Os juizes polticos e o Estado de Direito", in Uma questo de prin
cipio (trad. bras. de A m atter o f principio por Luis Carlos Borges). So Faulo: Martins
Fontes. 2000. pp. 3-39, esp. p. 7.
100 Exemplifica-se oom a seguinte pergunta formulada por DWORKIN (Tking rights seriously
cit., p. 186): *Does an american over have the moral right to break the law ?', respondida ao
depois (p. 189): "Mfe say a man has the right to break the law, evefl though the State has a
right to punish him, onjy when we think that, because of his convctions, ho does n o wrong
in dolng so~. Perceba-se que a pergunta refere um americano, e a resposta, um homem.
101 expressiva a seguinte pasagem de DWORKIN, Ronald. Et domioio de la vida - Una discusin acerca de) aborto, Ja eutanasia y la libertad individual (trad. esp. de Life's dominion por Ricardo Caracciolo). Barcelona: Ariel. 1994. p. 207: (-..) Debemos ser una nacin
de principios: nuestra Consritucn debe representar convicciones (...).
102 GARCA ANON, "Los derechos humanos com o derechos moraies: aproximacin a unas
teorias con problemas de concepto, fundamento y validez' cit., p. 61. Vide ainda a anli
se de CRUZ PARCERO, Juan A.. Dorechos moraies: concepto y relevncia". In Isonomia
IS (2001). pp. 60 e seguintes.

98

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

tos, logicamente anteriores e superiores ao Estado (e, portanto, aos


"direitos jurdicos" de origem estatal), at porque, reclama-se respeito
aos direitos humanos pelos sistemas jurdicos por parte dos Estados que
no os reconhecem, precisamente porque no os reconhecem. *03
A formulao da categoria dos direitos morais representa, de alguma forma, a retomada de idias jusnaturalistas, pois eles fazem as vezes
no direito contemporneo, dos direitos naturais da Era Moderna,104 o
que no quer dizer que sejam categorias fungveis, apresentando caracteres diferenciados,10havendo ainda hoje quem sustente - com autoridade - a existncia de direitos naturais stricto sensu.106
A s teses que propugnam a aceitao dos direitos morais, em verdade, professam uma espcie de jusnaturalismo imprprio,107 atpico108 ou, ainda, mais especificamente, de um reducionismo jusnaturalista imprprio.
Com efeito, partindo-se da premissa de que ambas as qualidades
dos direitos humanos - a tica e a juridica - so complementares, a restrio do argumento fundante a uma delas pode ser caracterizada como
reducionista109 e tambm imprprio porque, ao contrrio do jusnaturalismo tradicional, fundado na natureza humana, os direitos morais
seriam fundados em determinadas razes justificativas (os princpios
morais em questo).
O ponto suscitado relevante: independentemente da aceitao
da categoria em questo, converge-se em que os direitos humanos ou
fundamentais possuem uma dimenso de validade moral - e a validez
moral depende da possibilidade de justificao racional da sua fundamentalidade110 (as razes justificativas aduzidas anteriormente) e,

103 SANTIAGO NINO, "E l concepto do derechos humanos" cit.. p. 15: son lgicamente indepondientos de esta recopcin juridica".
104 TORRES, Os direitos humanos e a tributao cit.. p. 44: PECES-BARBA. Curso de
Derechos Fhndamentales de.. p. 49.
105 GARCA ANON. Jos. Los derechos humanos como derechos moraies: aproximacin a
unas teorias con problomas do concepto, fundamento y validez* de.. pp. 68-69.
106 FINNIS. Leggo naturais e diritti naturali cit.. p. 216.
107 PECES-BARBA, Curso de Derechos fbndamentales de.. p. 48.
108 CL GARCA ANON, "Los derechos humanos como derechos moraies; aproximacin a unas
teorias con problemas do concopto, fundamento y validez" de.. p. 65.
109 PECES-BARBA, Curso de Derechos Fndameneales de.. p. 40.
110 Assim ALEXY, que refere cinco marcas que diferem os direitos humanos dos demais
direitos, a saber, eles so direitos universais, fundamentais, preferenciais, abstratos e
morais. Cf. ALEXY, Robert. 'Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico". In Revista de Direito Administrativo 217:55-66, esp. p. 60.

99

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C.

Flvio Galdino

para isto, pouco importa que eles sejam positivados ou mesmo efica
zes. O plano aqui outro, a saber, da validade.
Os direitos morais se constituem, assim, em razes morais, justifi
caes racionais para a ao humana. Partindo-se da premissa de que
a moral impe s pessoas determinados deveres (deveres morais),
admitir-se que o sistema moral baseado apenas na imposio de
deveres significaria conceber um sistema moral e normativo emprobrecido (the mora? impoverishment ehesis),111 destinado a estimular hbi
tos servis nas pessoas. Alm disso, importante que as pessoas reco
nheam-se umas s outras como titulares de direitos, em vez de conce
berem-se como meros objetos de deveres morais.
O sistema moral deve ser concebido atravs, quando possvel, de
deveres morais e de direitos morais. At porque, no plano moral, em mui
tas circunstncias, nos dado imaginar situaes em que os titulares
possuem apenas direitos e no deveres, como o caso de crianas, que
titularizam vrias posies morais ativas, sem estarem adstritas, em
linha de principio, aos mesmos deveres morais das pessoas adultas. n 2
De outro lado, os defensores da categoria sustentam que no se
trata sequer de jusnaturalismo (sobre o jusnaturalismo, v. item 2),
muito menos redutor. Argumenta-se que o jusnaturalismo, de um modo
geral, pressupe duas premissas, a saber, de (i) que existem princpios
morais vlidos independentemente de reconhecimento estatal e (ii)
que um determinado sistema normativo no ser reconhecido como
direito se no atender queles princpios.113
Essa segunda tese carece de maior interesse, uma vez que o que
seja chamado direito - isto , o conceito de direito - depende daquilo que
assim se convencionar chahnar114 (vide item 5 sobre conceitos jurdicos),
sendo correta a afirmao 'de que podemos conceituar como quisermos
as ferramentas de nosso trabalho intelectual, o que importa saber se
elas serviro ao propsito terico a que se destinam. 1]s

A primeira tese jusnaturalista a que interessa aos defensores da


categoria. Sustenta-se a existncia de principios rtiorais" com'base ns
quais afre-se a validade do direito positivo (jurdico), e mais do que

111
112
113
114
115

100

CRUZ PARCERO, Derechos moraies: concepto y relevancia" cit., pp. 60-61.


Assim TUGENDHAT, Emst. Lies sobre a tica (trad. bras. de Vorlesungen ber Ethik
por uma equipe coordenada por Ernildo Stein). Rio de Janeiro: Vozes. 2003. pp. 348-349.
SANTIAGO NINO, BI concepto de derechos humanos' cit.. p. 16.
SANTIAGO NINO. " 0 concepto de derechos humanos cit., p. 17.
KELSEN, Traria Geral do Direito e do Estado cit.. p. 7.

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem om rvores

isso, argumenta-se que tais principios constituem as razes justificati


vas (base) para tomada de decises pelos juizes nos casos concretos:
os direitos so construdos argumentativamente a partir da moral.116
Na verdade, segundo este entendimento, essa base no torna o
argumento jusnaturalista, pois mesmo quando o juiz simplesmente
aplica uma regra jurdica positivada, esta aplicao implica uma atitu
de de adeso normativa (adhesin normativa) por parte do juiz, o que
j seria explicitao de um certo princpio moral que determina a obe
dincia ao ordenamento jurdico, e que resta tanto mais saliente
enquanto juzo valorativo na medida em que seja necessrio solucionar
as constantes indeterminaes contidas nas normas jurdicas.117
Sero argumentos, segundo nosso entendimento, confessada e
induvidosamente iusnaturalistas, e essa uma opo que no deve
ficar encoberta. tpico do jusnaturalismo fornecer padres para ava
liao do direito estatal e para limitao dos governos.118
Muitas crticas so opostas a essa categoria, sendo a mais grave,
ao nosso ver, a de que no se oferece resposta convincente quanto ao
contedo desses direitos morais113 (ou quanto ao critrio para identifi
c-los de forma relativamente segura), o que nos parece, salvo melhor
juzo, incompatvel com necessidades de segurana jurdica.
De toda sorte, o que importa assinalar para os fins do presente
estudo que essa categoria dos direitos morais no exclui a categoria
do direito subjetivo.
Normalmente, as relaes entre o Direito e a Moral so colocadas
em dois prismas, o descritivo e o normativo (ou valorativo).120 O prisma
descritivo sugere a questo de saber quais dentre as mltiplas concep
es morais existentes nas modernas sociedades pluralistas so
(esto) efetivamente convertidas em direito (jurdico) - o que nos per
mite tentar aperfeioar a figura geomtrica referida anteriormente para

116
117
118
119
120

CHUERI, filosofia do Direito e modernidade cc., p. 141.


SANTIAGO NINO, "E l concttpto de derechos humanos" cit., pp. 20-22.
UNGEK, O direito na sociedade moderna cit., pp. 85,88.
PECES-BARBA, Curso de Derechos Fhndamentales cit., p. 50.
DREIER, Derecho y M oral" cit.. pp. 71-72. Sobre a redefinio das relaes enue o direi
to e a moral, bem como sobre a aparncia moral dos direitos fundamentais consoante a
concepo er HABERMAS, cuja obra ainda prescinde de uma anlise mais detida e refle
tida por parte do autor, vide MAIA. Antonio Cavalcanti. Direitos humanos e a teoria do
discurso de da democracia*. In Arquivos de Direitos Humanos volume 2 (2000): 3-80, esp.
pp. 46 e seguintes.

101

j
1

Flvio Galdino

dizer que os muitos crculos morais sero em alguma medida secantes


ao crculo do direito positivo.
J sob o prisma normativo, a questo consiste em saber quais den
tre as concepes morais devem ser transformadas em direito (ou em
direitos). Pde-se dizer, ento, com a devida permisso, que, as muitas
concepes morais "aspiram" tomar-se juridicas (aqui tambm no sen
tido de eficazes).
O mesmo raciocnio pode ser aplicado aos direitos morais. Ikis di
reitos so aplicados in concreto: (i) ou porque j esto positivados atra
vs da positivao - e a redundncia inescapvel - dos respectivos
princpios morais que lhes servem de base, (ti) ou porque do cotejo
entre eles e os direitos positivados verificou-se que a estes deveria ser
negada validade (por restarem contrrios queles princpios morais).
Em ambas as hipteses, pode-se dizer que esses direitos morais,
ao serem concretamente aplicados, foram de alguma forma positivados
e, assim, tornaram-se direitos jurdicos, at porque a coero tpica
dos direitos positivos.121
Ocorre que a categoria utilizada para designar tais direitos jurdi
cos precisamente o direito subjetivo. Neste sentido, parece dizer que
a categoria dos direitos morais tambm no exclui a dos direitos sub
jetivos. Antes, mais uma vez com a devida licena,' os direitos morais
aspiram tomar-se direitos subjetivos, ressaltando a importncia desta
categoria jurdica.
bem verdade que o fato de (eventualmente) tornarem-se direitos
positivos no lhes subtrai o carter moral, pois sua validez no plano
moral no afetada pela positivao.122 Mas essa subsistncia no
afeta a correo da assertiva de que eles, seja como for, aspiram a tor
nar-se positivos.
So demonstrativos da veracidade desta ltima afirmao os fatos
de que (ii) os autores que defendem a categoria dos direitos morais uti
lizam os esquemas conceituais dos direitos subjetivos para trabalhla,123 e de que (ii) os autores contra e a favor dessa tese, indistintamen
te, referem a uma pretenso de incorporao desses direitos morais ao
ord- ismeno jurdico. *2*

121 Sobia serem os diieitos morais teethless, vide a abordagem de Cass Sunstein e Stephen
Holmes no capitulo 10 abaixo.
122 ALEXY, Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico" cit., p. 62.
123 Por todos, SANTIAGO NINO, E l concepto de derechos humanos" cit., pp. 25 e seguintes.
124 Consoante PECES-BARBA. Curso de Derechos Auidamentaies cit.. p. 36 ((...) vocadn de
incorporarse al Derecho positivo"), e GARCA ANON, Los derechos humanos com o dero

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Foi precisamente o que aconteceu com os direitos naturais setecentistas, que foram apropriados pelo Estado e transferidos para outra
ordem, a ordem juridica, a fim de tornarem-se efetivos - a apropria
o dos direitos pelo Direito.*?5 Enquanto no terreno moral as pessoas
estariam incondicional e naturalmente protegidas, no mundo juridico,
estaro protegidas apenas artificialmente enquanto portadores de
direitos subjetivos.126
A latere, importante registrar a questo dos direitos morais de
fundo religioso, o que se faz, mais uma vez, de modo meramente ilus
trativo. Utiliza-se como exemplo o caso do direito judeu.127
A principal caracterstica dos direitos de fundo religioso, e que os
difere essencialmente do direito secularizado o objeto da regulao.
Enquanto o direito leigo referido s relaes entre os homens, o direi
to religioso, alm dessas, cuida das relaes entre os homens e Deus,
especificamente dos deveres dos homens para com Ele.
A questo importante: enquanto o direito leigo gira em torno de
direit entre os homens, o centro de gravidade dos direitos religiosos
so os deveres para com Deus. Em um exemplo simples, numa relao
de crdito e dbito entre dois homens regida por um direito religioso, o
direito do credor a receber seu crdito elemento incidental, o valor
primrio a ser preservado o dever para com Deus de cumprir os seus
mandamentos.12^
Insta observar que a referncia religiosa, olhada de fora da reli
gio, representa uma concepo moral (ocasionalmente de fundo reli
gioso, mas no necessariamente), que prevalece enquanto fonte de
validez do direito numa determinada sociedade. Em suma, no direito
de fundo religioso identificam-se as dimenses moral e legal (ou juridi
ca).129 N este sentido, os direitos jurdicos so os direitos morais.
O caso judeu - repita-se, tomado aqui meramente a ttulo exemplificativo (tendo o mesmo fenmeno ocorrido tambm em relao a

125
126
127
128
129

clios morzles: apioxi^nc1 a unas lecrias con problemas < cuin:-pto, ,':,damento y vali
dez" cit.. p. 61: " (...) y tenen la pretonstn da ser incorporados al ordenamento juridico
como derechos juridico-positivos si no estuvieran y s e n l".
GOYARD-FABRE, Os Fundamentos da Ordem Juridica c/t., pp. XXXI-XXX1V.
HABERMAS, "Sobro a legitimao pelos direitos humanos" cit., p. 68.
A partir do panorama oferecido por SILBERG, Moshe. "Law and morais in jewish juris
prudence". In Harvard Law Review 75 (2): 306-331.
Afirmao com relao ao direito judeu em SILBERG, "Law and morais in jewish jursprudence de., pp. 312-313.
Ainda SILBERG. Law and morais in jewish /urisprudence cit.. p. 321.

103

Flvio Galdino

outros credos) - revela-nos outras caractersticas muito interessantes


desses direitos morais-religiosos. Destacam-se aqui duas.
Em primeiro lugar, o fato de que, ao menos no Estado de Israel
(eventualmente, pelas vias prprias do direito internacional privado,
tambm no Brasil 13). o Direito Tlmdico diretamente aplicvel ainda
hoje a diversas questes, alm de informar de um modo geral a inter
pretao das leis, at porque a utilizao por estas de conceitos talmdicos permite ao intrprete servir-se da casustica estudada ao longo
dos sculos no seio daquele Direito religioso, 13i o que certamente atri
bui ao direito posto de elevado contedo moral, at porque o Direito
religioso no se constitui unicamente de leis, mas tambm dos ideais,
emoes e valores que o sustentam.132
Em segundo lugar, merece relevo a "desnecessidade de coero,
pois na medida em que os corpos religiosos no disponham de meios
coercitivos para execuo dos seus respectivos preceitos, a obedincia
deriva efetivamente dos principios morais compartilhados na f.133
De toda sorte, a correlao entre direitos morais e direitos juridi
cos refora a tese da essencialidade da categoria direito subjetivo ao
discurso jurdico-poltico contemporneo.

o
tema, veja-se o estudo de direito comparado (acerca da influncia exercida pelo
direito hebraico sobre o direito de famlia brasileiro) de LEO. Sinaida De Gregorio. A
i: :luncia da Lei hebraica no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jurs. 1998 (sobre
a referncia do texto, esp. p. 188).
131 Sobre o Direito Iblmdico, vide o curso ministrado por Ze'ev W. Falk na Universidade de
So Paulo: FALK, Ze'ev W. O Direito Iblmdico. So Paulo: Editora Perspectiva. 1988 (a
referncia do texto na pp. 14-15).
132 FALK. O Direito Tblmdico cit., p. 11.
133 Muito interessante quanto ao ponto a leitura de SILBERG, "Law and morais in jewish
jurispmdenco" de., p. 322.

104

'4%

Captulo V
Os Conceitos, as Categorias
e as Definies Jurdicas

5. Conceitos, categorias e definies jurdicas


No incio deste estudo, ficou registrado que os direitos fundamen
tais so hoje entendidos como direitos subjetivos, mas tambm como
princpios que norteiam todo o ordenamento jurdico. Esta observao
demonstrativa de que, ao debruar-se sobre seu objeto de trabalho, o
estudioso do Direito encontra fundamentalmente normas. Normas juri
dicas. Ikis normas, mesmo as mais simples que se possa imaginar, so
formadas a partir de conceitos.
Gasta observar uma norma jurdica, qualquer uma, para verificar
que ela necessariamente serve-se de conceitos. Por exemplo: Matar
algum" (estabelecida no Cdigo Penal brasileiro, art. 121) uma norma
(aparentemente) simples, que contm dois conceitos "matar e
algum". Integrando normas juridicas, essas expresses designaro
conceitos jurdicos. Direito subjetivo, o tema em anlise neste passo
da exposio, um conceito jurdico. Assim tambm, as figuras correla
tas expostas ainda h pouco; todas elas so conceitos jurdicos.
De outro lado, estudando esses conceitos, o operador do Direito os
qualifica e ordena segundo determinados critrios. Consoante a con
cepo assumida neste estudo, as categorias juridicas so os resulta
dos dessas operaes de qualificao e ordenao dos conceitos jurdi
cos. Neste sentido, o direito subjetivo tambm uma categoria jurdi
ca. Em ambos os casos, conceitos juridicos e categorias juridicas so
expressos em linguagem a partir de definies.
Dada a caracterizao dos direitos fundamentais a partir do con
ceito de direito subjetivo, mister aprofundar sses temas! '*

5.1. Os conceitos jurdicos e os seus objetos


Conceitos - inclusive os jurdicos - so representaes mentais e
abstratas dos objetos,1 materiais ou no. Cuida-se de operao de

For todos, a orientao de BERGEL, Ifeoria Gera) do Direito cit.. p. 254.

105

Flvio Galdino

construo ou apreenso intelectiva de objetos (entendidos ai os fatos


reais e tambm o direito).
Logo de inicio, convm registrar importante posio terica con
soante a qual os conceitos jurdicos no referem, por assim se dizer,
diretamente os objetos, mas to-somente sua significao. Segundo
este entendimento, os conceitos juridicos simplesmente referem-se a
determinadas significaes atribuveis aos objetos, j que estes - os
objetos dos conceitos jurdicos - so abstratos.2 Embora a concluso
seja coerente com as premissas, tudo parece depender do entendimen
to acerca do que sejam os objetos e do modo pelo qual os mesmos so
compreendidos. Seja como for, a questo no relevante aqui, pois no
interfere com o desenvolvimento que se segue.

5.2. O que so conceitos e definies juridicas


H duas formas fundamentais de conceber o fenmeno conceito",
isto , de saber o que um conceito", quais sejam, (i) a concepo rea
lista ou essencialista e (ii) a concepo convencionalista ou instrumen
talista (ou ainda, nominalista).3 De acordo com a concepo essencialista, os conceitos refletem a essncia dos objetos conceituados.
De outro lado, consoante a orientao convencionalista, os concei
tos referem, como a prpria nomenclatura indica, convenes entre as
pessoas que os utilizam, uma espcie de pragmatismo conceituai (conceptual pragmatism4).
Seja qual for a orientao que se adote, mister no confundir os
conceitos e as suas definies. O conceito a representao mental e
abstrata de um objeto, ao passo que definio a expresso lingsti
ca do conceito.5

2
3

^
S

106

GRAU, Ecos Roberto. Direito, conceitos e normas juridicas. So Pauto: RT. 1988. p. 62.
Assim. PECES-BARBA. Curso de 7bor/a dei Derecho cit., p. 251. E tambm, ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaiones do los derechos humanos cit., pp. 20 e seguintes.
Consulte-se tambm LUZZATI, La vahghezza delle norme cit.. p. 87, e CHAU. Convite
filosofia cic., pp. 68-69.
14a expresso de XANTOROW1CZ, Hermann. The definition o f law. Cambridge:
Carabrigde Univorsity Press, 1958, p. 5.
Com razo, quanto ao ponto. BERGEL. Teoria Geral do Direito cit.. p. 256: a definio de
um conceito deve descrever sua substncia e revelar seus critrios distintivos . Neste
sentido, GRAU, Direito, conceitos, e normas juridicas cit., p. 64. referindo termo como a
expresso verbal do conceito, e ressaltando depois (p. 71) que "a definio jurdica a
explicitao do termo. A seu turno (ao nosso ver sem razo, talvez um lapsos calami
PECES-BARBA afirma sem ressalvas que los conceptos jurdicos (...) son definiciones
juridicas" ( Curso de Tfeorfa dei derecho cic., p. 2S6.

Introduo Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvotes

Desse modo, de acordo com a tese essencialista, as definies jur


dicas, isto , as palavras utilizadas para referir um conceito teriam liga
o essencial com ele e com o respectivo objeto conceituado (o que se
designa por realismo verbal: verbal realism). J de acordo com o con
vencionalismo, as palavras - e a linguagem como um todo - represen
tariam simplesmente smbolos convencionais, inexistindo qualquer
relao necessria e essencial entre elas e os objetos que designam.6
Por mais no fosse, a tese convencionalista foi comprovada pela
literatura, alis amide referida mesmo nos textos jurdicos sobre o
tema. Com efeito, aps a demonstrao insupervel - tambm em bele
za - de que uma rosa ter sempre o doce perfume de uma rosa indepen
dentemente do nome que se lhe d,7 parece evidente o predomnio da
posio convencionalista.8
Em verdade, inexiste qualquer relao necessria entre uma pala
vra e um objeto. O que existe so convenes que se destinam a permi
tir a comunicao entre as pessoas. A alterao de um termo pelo qual
se designa um determinado objeto em nada interfere na existncia
desse objeto. O mximo que pode ocorrer restar dificultada a comuni
cao. Os conceitos e suas definies so, portanto, convenes. Mas
nem sempre foi assim e, na verdade, nem todos pensam assim.
demonstrativa do predomnio exercido durante largo tempo pelo
modo essencialista de apreciar os fenmenos jurdicos, a constante e
indefectvel referncia nos estudos jurdicos chamada "natureza juri
dica". Herdeira de concepes jusnaturalistas ontolgicas (de raciona
lidade objetiva) e, portanto, transcendentais, a natureza jurdica
induz ao equvoco de se considerar existente uma relao essencial
entre a definio de um conceito juridico e o respectivo objeto concei-

CARfU. Notas sobre derecho y Icnguaje cit.. pp. 91-92; GRAU. Direito, conceitos, e nor
mas juridicas cit., p. 56.
" What 's in a name? /That wich wo cali a rose / Byany other name would smell as swcet .
SHAKESPEARE, WiUiam. "The most excellent and lamentable tragedy o Romeo and
Juliet". Acf IT. Scene .'I. Ir. The Complete Works (Eds. Stanley Wells e Gary Thylor)
Oxford: Clarendon Press. 1988.
Por todos. KANTOROWICZ. Thedefinitionoflawck..p. 5: "This shows wherein th elegitimate function o f definitions really lies. They have certainly not tho dignity of a statoment
o ftru th and the convenient copula 'is' is highly misleading, for it implies the tacit assumptlon that the name o f a thtng proves the existence of the thing named and Chat the name
canvcys by itself tho knowicdga o f the essential features o f th o thing. These are tw o more
relics o f verbal magic. (...) Any quostion posed b y any Science as to che moaning o f a ce/m
can bo answered only ifth o intention is to ask what in this particular science ought to be
understood by this particuiar term (or other Symbol).

107

Flvio Galdino

tuado. Com tempo, o fetichismo ilusionista da "natureza jurdica''9 pas


sou a exercer evidente funo conservadora, pois aquilo que natural,
no poderia ser questionado em bases tericas.
Ocorre que, consoante j observado, inexiste relao necessria ou natural - entre os conceitos e os objetos conceituados. Isso que
equivocadamente pode ser tomado como "natural", em verdade, uma
operao intelectual consistente em qualificar os objetos "juridicos
(isto , aos quais se atribui relevncia jurdica). uma operao inte
lectual de formulao de categorias jurdicas, as quais, muito antes de
serem naturais", so completamente "artificiais" (embora, ressaltese, expressos em linguagem corrente ou natural).

5.3. A s categorias jurdicas


Na verdade, perguntar acerca da "natureza juridica" de um deter
minado objeto (juridico) nada mais do que referi-lo a uma categoria
jurdica existente (rectius: preexistente), isto , previamente delineada,
no sentido de "convencionada". Em sntese, "atribuir natureza" jurdi
ca significa qualificar ou classificar esse objeto.
Isto, como se percebe, nada tem a ver com a "natureza do objeto
ou com a sua essncia, nem h nada de "natural" nos conceitos e cate
gorias jurdicas, os quais, repita-se, so convenes. Item a ver, isto
sim, com a qualificao do objeto em questo.10
No se trata de mero preciosismo terminolgico. Para quem no
ambientado nas questes jurdicas, a expresso natureza jurdica no
raro causa de grandes dissabores. O que importa salientar que
explicar a natureza juridica" de algum objeto" no seno qualificar
essa objeto" atravs de categorias predeterminadas. Encaix-lo em
molduras previamente delimitadas e convencionadas.
Sem embargo, e realmente renunciando a qualquer preciosismo,
importa reconheej. ,que .esta linguagem mttifesliiente imprpria11

9
10

11

108

A expresso tomada por emprstimo de WARAT. O direito e sua linguagem cit.. p. 58.
O que resulta claro, afinal, na observao da atividade consistente em "auibuic" nature
za juridica a um instituto. Segundo enunciado clebre, a qualificao "a determinao
da natureza de tuna relao de direito cujo efeito classific-la numa das categorias exis
tentes* (CAPFIANT, apud BERGEL, Teoria Geral do Direito cit.. p. 52).
ARA PINILLA, Las transformaiones de los derechos humanos cit., esp. p. 25: "nicamente en un sentido imprprio, y a partir tambin dei carcter puramente convencional
dei lengvaje, puede, por consoguente, hablarse de la naturafeza jurdica de una institucln qualquiera".

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

da natureza juridica" parece estar irremediavelmente consagrada, ao


menos entre ns, sendo reiteradamente utilizada, inclusive no presen
te escrito.
De modo a eximir de dvidas o estudo, renova-se a importncia de
tratarmos das categorias juridicas, muito utilizadas, porm pouco
exploradas em direito.12 Seno vejamos.
Quando se conceitua um objeto, explicitando-o atravs de uma
definio, pode-se faz-lo de forma mais ou menos genrica - e isso
uma escolha13 da pessoa que efetua a operao de conceituao (que
deve faz-lo segundo determinadas convenes). Exemplifica-se: podese referir o ato que corporifica a transmisso (ou tradio) de um bem
mvel entre duas pessoas como um contrato (rectius: como a execuo
de um contrato), conceito que, a exemplo dos demais, no refere neces
sariamente nenhuma essncia.14 possvel ser mais especifico, e dizer
que se trata de um contrato bilateral. possvel ser ainda mais especi
fico, e afirmar que se cuida de um contrato bilateral oneroso. Como se
v, j no se trata apenas de estudar os fenmenos e conceitos em si
mesmos, mas de compar-los para aproxim-los ou dissoci-los.
Referimos, assim, s categorias juridicas como prolongamentos
dos conceitos juridicos, sempre e igualmente convencionais, na medi
da em que sejam teis respectiva aplicao.15 Esse. enfim, e a bem
da verdade, a utilidade de se estudar a "natureza jurdica .16
Esclarecido o ponto, correto afirmar que a pergunta acerca da
natureza jurdica de um determinado instituto jurdico bem pode ser
substituida pela questo de saber em qual categoria jurdica ele se
integra. Os conceitos e as categorias juridicas no so, portanto, figu-

12

13
14
15
16

Utilizando a expresso categoria juridica noutro sentido, isto . com o figura genrica
(pura. no sentido de que fosse livre de especificidades que a vinculassem a determina
do ramo do direito) pertencente teoria geral do,djtqiu> da.qualdetiy^rianvas figuras
pblicas e privadas. CRETELLA JR., Jos. As categorias juridicas e o direito pblico"
cit., p. 121. Parece-nos que a concepo expressa no texto mais til, sendo a utilidade
o n ico critrio vlioso de aferio desse tipo de construo terica instrumental.
Registre-se ainda, por oportuno, que os estudos filosficos tambm atribuem outro sig
nificado (completamente diverso) expresso categoria (sobre o tema. consulte-se
CHAU, Convite filosofia c/., p. 79).
For todos, WILSON, John. Pensar com conceitos (trad. bras. de Thinking w/th concepts
por Walda Barcellos). So Paulo: Martins Fntes, 2002, pp. 4-6.
De acoido, quanto ao ponto, MACEDO Jr., Ronaldo Potto. Contratos relacionais e defesa
do consumidor. S&o Paulo: Max Limonad, 1998, p. 151.
BERGEL, Teoria Geral do Direito cit.. p. 2S5.
ARA PINILLA, Las transformaiones de los derechos humanos cit., esp. p. 29.

109

Flvio Galdino

ras contrapostas. TYata-se apenas de perspectivas diversas (eventual


mente coincidentes). Segundo estabelecido como premissa neste estu
do, enquanto o conceito refere uma relao com um objeto, a categoria
designa relao entre conceitos.
Um outro exemplo facilita a compreenso. Respondendo indaga
o acerca de qual seja a natureza juridica da "cesso de crdito", no
incorrer em equivoco quem simplesmente responder que se trata de
um "negcio juridico". Com isso, estar to-somente utilizando este
ltimo conceito para qualificar aqueloutro fenmeno jurdico. Poderiase muito bem dizer somente que a "cesso de crdito" uma espcie
do gnero "negcio juridico". Isto quer dizer que, em alguma medida,
os conceitos em questo so correspondentes (as categorias, como dito
anteriormente, revelam relaes entre os conceitos): a cesso de crdi
to possui outros elementos autnomos e distintivos que no so toma
dos em considerao no momento de estudar-lhe a "natureza juridica"
(rectius: de qualific-lo).
De outro lado, se assim for necessrio, pode-se mexer nas dimen
ses da moldura onde deve entrar a figura que se pretende qualificar.
Assim, e de volta ao exemplo, pode-se dizer que a cesso de crdito
uma espcie de "negcio juridico abstrato" ou, nos moldes tradicio
nais, que essa a sua natureza juridica. Ambas as respostas, a mais
ampla e a mais restrita, esto corretas, apenas expressam graus dife
rentes do mesmo fenmeno ou, melhor dizendo, graus diferentes de
preciso.
Essa ltima observao Temete a um tema por demais importante
para o tema central do primeiro captulo do estudo (os direitos funda
mentais como direitos subjetivos), qual seja, o contedo e as medidas
dos conceitos e das categorias juridicas.

5.4. O contedo e as m edidas dos conceitos e das categorias


juridicas
De acordo com o que foi visto anteriormente, pode-se afirmar que
os conceitos e categorias jurdicas so instrumentais. Do ponto de vista
cientifico, existem para viabilizar a aplicao do Direito, isto , das nor
mas jurdicas.17

17

110

Por todos. GRAU, Direito, conceitos, e normas juridicas cit.. p. 66.

Introduo "teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Neste sentido, e considerando que as normas jurdicas no so


meramente descritivas, mas tambm prescritivas, as categorias a que
elas se referem tambm o serio. A questo relevante.
Consoante salientado, o escopo do Direito prescrever com
portamentos humanos, inspirando-se em valores, sem jamais per
der o contato com a realidade. O Direito , realmente, um modo de
pensamento orientado a valores, de modo que as normas jurdicas
so prescritivas e no meramente descritivas (cf. item 1.2). Suas
categorias tero esta mesma finalidade - da dizer-se que tambm
esses conceitos e categorias so normativas ou prescritivas.18
Deve-se ressaltar novamente a ineliminvel carga axiolgica con
tida nas categorias jurdicas - em uma palavra: as valoraes19 sobre a
realidade (igualmente referidas item 1.2). Conceitos e categorias jurdi
cas carregam em si valoraes sobre a conformao dos comportamen
tos humanos. Mais uma vez: dai porque diz-los prescrtivos (e no
meramente descritivos). Exemplifica-se com o conceito jurdico de
filiao .
De acordo com a simples observao da realidade (o ser), o concei
to juridico de filiao deveria corresponder ao evento biolgico que lhe
d causa. A visada meramente descritiva indica quem pai por meio
da simples observao. Mas nem sempre foi ou assim.
No Brasil, por exemplo, at o advento da Constituio Federal de
1988 (art. 227, pargrafo 6n, in fine), o conceito juridico de filiao
no correspondia ao evento biolgico. Isto porque o Direito positivo
brasileiro valorava negativamente alguns tipos de filiao (v.g. a
filiao resultante de relao adulterna) e, por essa razo, no lhes
reconhecia determinados efeitos jurdicos (cumprindo assim uma
funo de desestmulo ao comportamento diverso daquele prescrito
na norma, o dever-ser).20 A Constituio Federal de 1988 no acolheu
essa valorao negativa e, na verdade, inspirada noutros valores,
atribuiu os mesmos efeitos a qualquer tipo de filiao biolgica. Nos
dias que correm, parece haver sria inclinao a superar-se essa
nota gentica e voltar-se a determinadas notas do comportamento

18 ENGISCH, Introduo ao pensamento juridico cit., pp. 210 e seguintes.


19 Assim, mais uma vez por todos, GRAU. Direito, conceitos, e normas juridicas cit.. pp. 6667, referindo-se aos conceitos juridicos como "signos de predicados axiolgicos".
20 O exemplo de ENGISCH. Introduo ao pensamento jurdico cit., pp. 16-17. O mesmo
exemplo 6 utilizado neste contexto por FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 189.

111

Flvio Galdino

humano como paimetro fundamental de determinao da filiao


(jurdica), evidentem ente baseada noutros valores.21
De qualquer modo, resta claro que o conceito jurdico de "filiao"
transporta em si forte carga valorativa e a simples existncia de vrios
tratamentos dspares em pocas ou espaos diversos demonstra a
existncia da respectiva valorao (ou valoraes diferentes22).
Essas valoraes incidem sobre os objetos que o Direito considera
relevantes, em geral sobre as estruturas e situaes idealizadas pelas
normas (e pelos seus conceitos), e aqui retornamos medida das cate
gorias juridicas.
Embora os conceitos jurdicos no tenham referncia necessria
existncia real dos objetos conceituados, eles certamente sero
tanto mais teis quanto consigam captar a realidade que pretendem
c o n fo r m a r .2 3 e isso vale para a teoria do direito como um todo: um
teste fundamental para qualquer teoria diz respeito sua capacidade
de explicar a realidade e de orientar com correo a conduta real das
pessoas24 e, para tanto, os conceitos cientficos que refletem situa
es reais devem, na maior medida possvel, ser concebidos com
base na realidade.
Neste sentido, licito afirmar que o Direito no mais das vezes des
taca elementos da realidade aos quais atribui significao jurdica,
desprezando os demais elementos, e o faz atravs de valoraes - a
prpria escolha dos elementos que possuem relevncia j um ato de
valorao uma deciso de aplainar particularidades para que a gene
ralizao possa seguir em seu caminho.25

21
22
23
24
25

112

Sobie o tema. FACHIN. Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumi


da. Porto Alegre: Srgio Antonio Ffebris Editor. 1992.
Coneto FORNACIARI JR., Clito. Dos conceitos juridicos. In Revista de Informao
Legislativa 66 (1977): 139-1S0, esp. p. 142.
BERGEL. Ifeoria Geral do Direito c/t., p. 267.
Conforme a observao de POSNER, Richard. Economic analysis o f law. Fourth edition.
Boston: Little, Brown and company. 1992, pp. 17-18.
Expresso, lanada no terreno genrico da teoria social, de UNGER, O Direito na socie
dade moderna cit., pp. 30-31. Especificamente para o direito. LARENZ, Metodologia da
Cincia do Direito c/t., p. 294, e COING, Elementos fundamentais da Filosofia do Direito
cit.. p. 122 ("generalizar significa, em suma, indiferena diant de diferenas, e at certo
ponto reduo da complexidade''). Sobre as generalizaes como caractersticas das
regras juridicas (prescritivas - e tambm das simples descries), STRUCHINER, Direito
e linguagem c/t., pp. 8S-86.

Introduo Teoria dos Cgstos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Como j referido, os conceitos e categorias sero ainda mais teis


se suas definies puderem bem expressar esses dados da realidade
(ou condicionantes naturais26) e essas valoraes.27
E essa a questo da medida dos conceitos e categorias juridicas:
o que deve ser contemplado nos conceitos e categorias juridicas?
impossvel, e mesmo indesejvel, regrar tudo com detalhamen
to.28Tambm no desejvel, dado o escopo do Direito de alcanar a paz
social (possvel), a existncia de completo vazio juridico em reas de
potenciais conflitos intersubjetivos. preciso encontrar a justa medida.
Duas as questes fundamentais que se apresentam a essa tarefa
de formulao dos conceitos jurdicos (e de suas definies), e mere
cem ser destacadas, a saber, (i) a infinitude de situaes reais impos
svel de ser prevista detalhadamente pelo Direito, embora a elas devam
ser aplicadas as normas, e (ii) a natural ambigidade dos termos utili
zados nas definies cria dificuldades no momento de aplicao das
mesmas. Vejamo-los mais detidamente.
O problema fundamental a ser colocado de que os conceitos so
representaes gerais ideais e abstratas, e a generalidade e a abstra
o, ao menos normalmente, so incompatveis com a complexidade
ou, quando compatibilizadas, sua expresso lingstica de difcil
compreenso - quando pouco, de difcil uniformidade de compreenso.
Esse um problema srio, pois as valoraes levadas a efeito pelo
Direito atravs de suas normas (e da respectiva aplicao) e de suas
categorias somente so passveis de serem legitimamente exigidas
quando valem para todos e por todos so compreendidas29 - no se
olvide que o Direito tambm um sistema de legitimao30 das prti
cas sociais.
Tkmbm por essa razo, o Direito deve preferencialmente fazer
uso dos termos em seu sentido comum, isto , no sentido em que so

26
27

A expresso de REALE, Lies preliminares de Direito cit., pp. 186-187..


A sistematizao que ora se apresenta simplifica algumas noes mais complexas acer
ca das possveis espcies de conceitos juridicos (deontolgicos. axiolgicos e antropol
gicos). Pensamos que essa simplificao no compromete a correo das noes lana
das no texto e melhor atende ao estudo, em que possuem carter meramente instrumental. Sobre o tema, ALEXY, 7iora de los derechos fundamentalos cit., p. 139.
28 BERGEL. Tteoria Geral do Direito cit., p. 251.
29 Neste sentido, GRAU, Direito, conceito e normas juridicas cit., p. 62, usando a idia de
validade em lugar da noo de legitimidade, a qual, sem embargo e com as vnias devi
das, parece-nos mais adequada.
30 HESPANHA, Panorama histrico da cultura juridica europia cit.. p. 16.

113

Flvio Galdino

usualmente empregados na linguagem corrente pelas pessoas cujo


comportamento pretende dirigir,31 o que, por evidente, nem sempre
possvel, pois o direito, enquanto cincia, tambm trabalha com concei
tos ideais que no integram a linguagem corrente das pessoas.
A notria incompatibilidade entre a complexidade da vida real e a
abstrao simplificadora dos conceitos e categorias juridicas conduz
ao fenmeno que se usou denominar, de modo bastante expressivo,
"expropriao dos fatos pelo direito".32
Sob o prisma da aplicao das normas, essa incompatibilidade
leva o operador jurdico muitas vezes a encaixar como que fora" as
situaes reais concretas nos conceitos e categorias jurdicas contidas
nas normas, que passam ento, na inspirada formulao do jurista, a
contar com pressupostos procusteanos,33 34 o que francamente ina
dequado.
Em contraponto, resta claro que a maior especificidade de um con
ceito, a seu turno, gera restries ao seu mbito de aplicao,35 o que
tambm no desejvel, haja vista a j antes referida inviabilidade de
normatizar autonomamente todos os misteres da vida humana.
Ademais, a maximizao de detalhamentos torna o conceito difcil de

31
32

LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 451.


ffeliz a sinteso de FRANOIS RIGAUX. que (ala muito adequadamente na expropriao
dos fatos pelo direito: "O que a vida comporta de emoo, de singularidade indita que
no mais se repetir, eliminado, no pocque estes elementos no so comunicveis - a
arte, a poesia, uma relao afetiva fazem-nos partilh-los -. mas porque so stranlios
ao magistrio do direito. Eis por que o direito exptopria os fatos. Estes so despojados
do quo tm de peculiar, de singular, de individual. Talvez tais elementos encontrem algu
ma pertinncia numa fase posterior do raciocnio judicirio, para a escolha da pena. o
clculo do perdas e danos, um julgamento em eqidade, mas no antecipemos, tr.itase
no momento da pesquisa do direito aplicvel" (RIGAUX. FVanois. A lei dos juizes (trad.
bras. de La lol des juges por Edimir Missio). So Paulo: Martins Fontes. 20CO. po. 47-48).
33 A expresso feliz de DWORKIN. E l domnio de la vida - Una discusn acerca dei abor
to, la outanasia y la libortad individual cit., p. 134: "E l anlisis puede proceder slo por
abstraccin, poro la abstraccn, que ignora Ja complejidad y las interdeperdon -ias de la
vida real, oscurcce gran parte do la matria sobre la que se toma cada dccUin concreta
y efecliva Asi. no disponemos di nln<jt>na frmula para las decisiones reales, sino, a Io
sumo, de un esquema para entender los argumentos y decisiones quo desarrollamos en Ia
vida reaL Hcmos sustenido que hacemos mal. a la hora de entender y evaluar estos argu
mentos y decisiones, si intentamos a ajustarlos a presupuestos procusteanos acerca de la
personalidad y los derechos dei feto".
34 Personagem mitolgica, Procusto setia um bandido, caracterizado por servir-se de um
leito - o famoso leito do Procusto - que utilizava para submeter suas vitimas a hedion
das torturas, basicamente porque a vitima jamais se ajustaria s dimenses do leito.
35 LUZZATI, La vaghozza delle norme cit., p. 83; SANTIAGO NINO. "E l concepto do derechos
humanos" c/t., p. 12.

114

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em ivoies

se adaptar tanto aos fatos da vida, como s alteraes provocadas pela


evoluo dos comportamentos humanos que se pretende normatizar.
lbm a-se preciso encontrar a soluo e, nesse sentido, quase
imprescindvel mesmo a utilizao dos chamados conceitos abertos,
que melhor atendem s necessidades de especificao e adaptabilida
de dos conceitos e categorias juridicas.

5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurdicas


Em lugar de conceitos e categorias (supostamente) rigidamente
definidos em referncia s mnimas especificidades dos objetos concei
tuados (e, enfim, da prpria vida), extremamente detalhistas e de signi
ficao univoca, centra-se hoje a Cincia do Direito em formular e ope
rar com conceitos abertos, tambm chamados elsticos ou maleveis.36
Em verdade, todos os conceitos, pelo simples fato de serem defi
nidos por palavras, possuem textura naturalmente aberta. Esses con
ceitos caracterizam-se justamente por permitirem maior grau de adap
tao dos enunciados juridicos, em especial dos enunciados normati
vos, realidade ftica no momento de sua aplicao
N a verdade, as expresses da linguagem natural e, por conseguin
te, da linguagem juridica, de um modo geral so dotadas de textura
aberta.37
Primeiramente, como visto anteriormente, deve-se considerar que
a elaborao da definio de um conceito ou de uma categoria parte
(quase sempre) do sentido usual que os termos possuem na linguagem
corrente ou comum - e bom que seja assim.38 E muitos desses termos

36

BERGEL. Teoiia Geral do Direito cit., p. 261. Ainda, SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jur
dica. Volume IV. 2* edio. So Paulo: Brasiliense. S.d., pp. 105 e seguintes.
37 Sobre a textura aberta (referida construo de HART). LUZZATTI, La vaghezzo delle
norme c/t., p. 155 {daUimpossibilit di delimitarli completamente rispetto ad ogni possibilo atco o situazione"); CARRI, Notas sobre derecho y lengua/e c/t., p. 35; vide tambm
a contribuio da STRUCH1NER, Direito e linguagem cit.. passim
38 "Qualquer tentativa de definio de um conceito deve adotar como ponto de partida o
uso comum da palavra" (KELSEN, Teoiia Geral do Direito e do Estado c/t., p. 7). Neste
sentido, "o direito com isto tambm adere s imprecises do idioma, e ele estreita o sig
nificado das regras juridicas, porque ela sempre est atada a tradies lingsticas ou
intelectuais de uma certa comunidade lingstica" (COING, Elementos fundamentais da
Filosofia do Direito cit., pp. 279-280), fembm CARRI. Notas sobre derecho y lenguaje
cit.. p. 55 (por servir-se do mesmo material, el lenguaje juridico t/ene basicamente las
mismas caractersticas que los lenguajes naturales'); GRAU, Direito, conceitos e noimas
juridicas cit.. p. 58.

Flvio Galdino

polissmicos, sendo certo que vrias das ambigidades que esta lin
guagem desperta sero sentidas tambm pelo Direito. Constitui tarefa
da interpretao precisar-lhes o sentido e o alcance em uma determi
nada operao de aplicao/criao do Direito.
A seu turno, o desenvolvimento e a utilizao ampla de uma lin
guagem tcnica (formal, como a linguagem matemtica, por exemplo)
e sofisticada podem ser extremamente desvantajosas. Em primeiro
lugar, porque podem conduzir ausncia de controle social efetivo das
decises expressas nessa linguagem, o que muito ruim do ponto de
vista democrtico - o preo da clareza e da preciso pode ser demasia
damente elevado.39
Alm disso, mesmo as expresses especializadas, tcnico-juridicas, possuem grande margem de variabilidade de significao (basta
lembrar novamente dos inmeros conceitos jurdicos indeterminados).
A o contrrio de ser um problema insolvel, afirme-se que essa riqueza
expressiva da linguagem o que torna o Direito e os direitos suscet
veis de adequao multifacetria realidade da vida.40
Neste sentido, correto dizer-se que a vagueza das normas jurdi
cas intencional41 (rectius: a utilizao de termos vagos nas normas
intencional) e depende de uma opo do legislador, sendo digno de
registro, contudo, que no se deve confundir vagueza intencional com
m redao ou obscuridade,42 resultado inoportuno da m utilizao da
tcnica legislativa, alis, infelizmente muito freqente entre ns.
Nos dias que correm, a tcnica da vagueza/polissemia uma
opo pragmtica do legislador no sentido de regular diversos interes
ses e permitir a mutao do texto para adaptar-se a novas circunstn
cias, atravs de processos de redefinio.43

39
40
41

42
43

116

Conformo adverte GIANNETTI. O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana


social c/t., pp. 176-177 e 215.
^........
LARENZi Mldolgia da"Cincia do Direito "cit., p. 233.
Fala-se, a propsito, em metodologia fuzzy, consoante CANOT1LHO. J. J. Gomes. Metodologia fuzzy y "camaleones normativos" en la problemtica actual de los derechos econiniicos, sociaies e culturates". 7n'Derechos y Libertados 6 (1998): 35-49. Ainda sobre a
vagueza, LUZZATI, La vaghezza delle norme cit., pp. 83 e seguintes; GUASTINI, Le onti
dei diritto e 1interpretazione cit., p. 350; WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na inter
pretao da Lei. POrto Alegre: Sntese. Sem indicao do ano. p. 96 e. do mesmo autor,
WARAT, O direito e sua linguagem c/t., pp. 76 e seguintes.
Cl. MAKT1NS-COSTA, A boa-f no direito privado c/t., p. 311.
Correto, FARIA, O Direito na economia globalizada cit., p. 132 (falando expressamente
em "pragmtica", tema que ser retomado adiante). Sobre os processos de redefinio a
partir de variveis axiolgicas, WARAT, Mitos e teorias na interpretao da Lei c/t., pp.
94 e seguintes.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

A clareza do texto" no nem pode ser uma premissa interpretativa absoluta. A "clssica parmia in Claris cessat interpretatio (dian
te da clareza no h que se interpretar) deve ser vista com o tradicio
nal temperamento, pois a clareza muito mais o resultado da ativida
de hermenutica do que uma premissa, sendo certo que o eventual
mente elevado grau de determinao do texto e das expresses nele
utilizadas presta-se apenas a reduzir a intensidade da atividade interpretativa no seu sentido cri ativo. 44
Os contrapontos necessrios do conta de que a indeterminao
(i) des atende s necessidades de segurana jurdica - afinal um dos
escopos fundamentais do prprio Direito; bem como (ii) presta-se a
manipulaes ideolgicas e prticas de dominao.45 So realmente
problemas, mas j se disse que infelizmente no possvel ter, sempre
e ao mesmo tempo, todo o melhor de dois mundos.
Some-se a isto que as normas jurdicas so entendidas e estrutu
radas preferencialmente como princpios, e, na medida em que o orde
namento jurdico consagra, atravs deles, valores contrapostos, sem
que os respectivos conflitos determinem a excluso do princpio em
alguma medida preterido (sobre colises de direitos e conflitos entre
princpios, vide os itens 1.5 e 7.3.2), o valor respectivo permanece inte
grando o sistema juridico.
Ou seja, os princpios ajudam a manter o sistema jurdico aberto.46
Entenda-se: operando atravs de conceitos abertos (com menor grau
de determinao47), que os princpios mantm o sistema aberto.

44

45

46

47

TORRES, Normas de interpretao e integrao do Direito Tributrio cit.. pp. 63 e seguin


tes; GRAU. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito cit.. p. 62. LEVI
atribui ao folclore" juridico a crena em normas claras que independem de interpreta
o (LEVI, A n introduction to Jegai reasoning c/t., p. 6).
a crtica do mesmo FARIA: "Concebido de um modo pragmaticamente vago e ambguo,
seja para possibilitar interpretaes distintas conforme as especificidades da realidade
scial.cnrfiica e poltica'.'seja^par permitir um ajuste'funcional entre o sistema juri
dico e seu "meio ambiente", seja para atuar como uma espcie de "guideline law ou de
framework law ", o direito pode assim ser visto como um instrumento prtico dirigido
representao simblica de determinados valores e comportamentos. Nessa perspectiva
pragmtica, o discurso jurdico dotado de capacidade para tornar possivel o exercicio
de prticas de controle e dominao". (FARIA. Jos Eduardo. Direito e economia na
democratizao brasileira. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 76).
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
Direito (trad. port. de"ysiemdenken und Systembegriff in der Jurisprudez. por A.
Menezes Cordeiro). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1989. p. 109 et passim.
Sobre o grau de determinao dos principios, veja-se VILA, Humberto Bergmann. "A dis
tino entre principios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", fn Revista
da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USE Vol. 1 (1999): 27-54, esp. p. 42.

117

Flvio Galdino

Em sua maior parte, os conceitos jurdicos so indeterminados


(embora nunca indeterminveis). Argumentou-se que, na verdade, os
conceitos jamais podem ser indeterminados, pesando a indeterminao no sobre eles, mas sim sobre os termos com que eles so expres
sos - preferindo-se, assim, falar em conceitos de termos indetermina
dos.48 A questo no relevante aqui e, sem embargo de a crtica pro
vir de autoridade, a terminologia conceitos juridicos (ou juridicamente)
indeterminados parece estar consagrada entre ns.4^
A rigor, so raros os conceitos estritamente determinados em
Direito, exemplificando-se com aqueles que referem nmeros [v.g. 60
km/h), nomes prprios (v.g. Braslia) e alguns termos tcnicos (v.g. qua
drado),s restando a maioria absoluta dos conceitos jurdicos indeter
minada em alguma medida. Todavia, quando nos referimos a conceitos
juridicos indeterminados, comum querermos referir-nos a conceitos
que contam com elevado grau de indeterminao.
Esses conceitos jurdicos apresentam termos como interesse
pblico, boa-f, operaes arriscadas, mulher honesta, servio adequa
do, e muitos outros que tais, os quais necessitam ser preenchidos valorativamente no ato de aplicao da norma.
N a verdade, e o ponto relevante, a multiplicidade dos valores e
interesses presentes na sociedade contempornea condiciona pragmaticamente a interpretao das normas juridicas, em especial das nor
mas constitucionais.51
Mais uma vez, nesse momento, mostra-se em cores vibrantes o
carter valorativo da atividade de criao e aplicao do Direito, evi
denciado pelo fato de que o preenchimento dos seus conceitos, em
especial dos conceitos jurdicos com elevado grau de indeterminao,
feito atravs de valoraes.52 Como se v, tal operao referida a

48
49

50
51

52

118

GRAU, Direito, conceitos e normas jurdicas c/t., pp. 65-66.


Por todos, BARBOSA MOREIRA. Jos Cailos. Regras de experincia e conceitos juridi
camente uvleteiminados*. la Tbmas de Direito Processual - Segunda Srie. 2 edio.
So Paulo: Saraiva. 1S88, pp. 61-72.
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito c/t., p. 283; ENGISCH, Introduo ao pensa
mento jurdico cit., p. 208.
NEVES. Marcelo. "A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito". In GRAU,
Eros e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito Constitucional - Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros. 2001. pp. 356-376, esp. p. 365.
A necessidade de um pensamento orientado a valores surge com mxima intensidade
quando a lei recorre a uma pauta de valorao que carece de preenchimento valorativo,
para delimitar uma hiptese legal ou tambm uma conseqncia juridica- , (LARENZ,

Introduo Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

valores e valoraes no privilgio do jusnaturalismo, como j se afir


mou (veja-se item 4.5, sobre os direitos morais).

atravs de atividades hermenuticas que o aplicador do


Direito valora as normas jurdicas e a sua relao com a realidade fatos e valores que se encontram em uma constante e intensa rela
o dialtica.5^
Em parte, essas so atividades de compreenso do sentido nor
mativo a que correspondem as expresses lingsticas de que faz uso
o Direito,54 e que possuem como limites os sentidos possveis (na ex
presso de origem alem, mgliche Wortsinn) dessas mesmas expres
ses (ou termos) empregadas para definir os respectivos conceitos jur
dicos,55 que permitem a adaptao do Direito s circunstncias da
vida e dos tempos.
Com efeito, na atividade hermenutica, o sentido do termo jurdi
co ser determinado preponderantemente pelo contexto de sua aplicao,S6 de modo que o passar do tempo e a aplicao reiterada fazem
agregar ao termo novas significaes.
Prova disso que a compreenso de uma expresso muitas vezes
revela que, por baixo de uma continuidade terminolgica, existem alte
raes semnticas profundas.
Como j se disse, as palavras e os conceitos so como a "moeda" sofrem variao continua em seu "poder de compra , embora seu valor
nominal permanea inalterado.57 Isso vale para o Direito e para a comu
nicao humana em geral.

53

54
55

56

57

Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 310). ENGISCH laia em "conceitos carecidos de


um preenchimento valorativo" (Introduo ao pensamento juridico cit., p. 213).
LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito cit., pp. 293 e seguintes; Tfcmbm TORRES.
Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 3 edio. Rio
de Janeiro: Renovar. 2000, p. 47.
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito cit., p. 2B2.
Novamente, LARENZ. Metodologia da Cincia do Diieito cit.. p. 485; de acordo, expres
samente. TORRES, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio cit., p. 24t.
Ainda acerca do sentido literal' COING, Elementos fundamentais da Filosofia do Direito
cit., p. 136.
Dal falar LARENZ (Metodologia da Cincia do Diceito cie,, p. 686) que se trata de concei
tos juridicos doterminados pela funo, salientando que eles "ho de determinar-se de
acoido com a sua funo em cada complexo de regulao" (p. 687). Relembre-se ainda a
idia de mbito da norma" desenvolvida por MLLER, Mtodos de trabalho do Diieito
Constitucional cit.. p. 57.
O exemplo 6 de GIANNETTI, O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana
social cit., p. 157.

Flvio Galdino

O instituto jurdico, ento, ter permanecido com seu valor facial,


mas preenchido por outros s en tid o s, sa no mais das vezes porque as
pessoas no se deram conta ou no se convenceram de que era neces
srio mudar o nome.59
Pode-se designar o fenmeno propriamente como uma metamor
fose normativa", facilmente identificvel no que concerne aos concei
tos de liberdade e de propriedade^ (vide a respectiva evoluo no item
2, onde foi oportunamente ressaltado o problema das mutaes semn
ticas da propriedade).
Nem as normas jurdicas so estatudas, nem os conceitos e cate
gorias so formulados para a eternidade; mas tambm no o so para
um s dia.61 O que os torna suscetveis de acomodarem-se s inconteniveis especificidades e mutaes da realidade a sua indeterminao.
Indeterminao e abertura so duas faces da mesma moeda:62 a aber
tura significa a potencial intedeterminao ou vagueza do conceito,
que se manifesta concretamente em maior ou menor grau em razo da
preciso estabelecida pela norma em questo.

5.6. C onceitos e categorias abertas com o ferramentas de


aplicao de regimes jurdicos - nota sobre a critica realista
Mas, afinal de contas, para que serve a formulao de conceitos e
categorias jurdicas? De acordo com a posio adotada neste estudo, a
principal funo dos conceitos e categorias jurdicas auxiliar o opera
dor jurdico na aplicao dos assim chamados "regimes juridicos". Por

58
59

HESPANHA. Panorama histrico da cultura juridica europia cie., pp. 18-19.


MAINE, A n ticn t Law cit., passim, esp. p. 319, obra em que o autor estuda a evoluo de
diversos conceitos centrais da cultura jurdica doeii tempo....... >**
' 60 NEVES. A interpretao juridica no Estado Democrtico de Direito* c/c., p. 366. Um
exemplo simplrio dessa metamorfose" que sofrem os conceitos pode ser indicado com
a idia de liberdade". celebre a distino entre o sentido atribudo liberdade pelos
antigos (liberdade na Plis) e o sentido moderno (liberdade em face da Plis). O sentido
mudou, mas o "valor facial" continuou o mesmo. O mesmo ocorre com a propriedade,
conforme demonstra saciedade M1LL. John Stuart. Captulos sobre o socialismo (trad.
bras. por Paulo Cezar Castanhera). So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo. 2001,
p. 112: Um dos erros mais freqentemente cometidos, que fonte dos maiores erros pr
ticos nos assuntos humanos, o de supor que o mesmo nome sempre represente o
mesmo agregado de idias. Nenhuma palavra foi mais sujeita a esta espcie de mal
entendido do que a palavra propriedade".
61 LARENZ. Dcrecho justo cit.. p. 29.
62 Mais uma vez, por todos. STRUCHINER. Direito e linguagem cit.. p. 17.

120

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvoies

regime jurdico entende-se aqui uma rede mais ou menos complexa de


normas jurdicas que determinam a constituio de situaes juridicas
para as pessoas.63
neste sentido, por exemplo, que se fala em aplicao do regime
jurdico-administrativo ou em aplicao do regime de servio pblico.64
A verificao de que uma determinada situao real configura o pres
suposto de aplicao de uma norma (na expresso usual: incidindo a
norma sobre o suporte ftico ou sobre o predicado fatual) determina a
aplicao de um regime juridico. Essa operao passa, necessariamen
te, por um momento de aplicao do Direito. Para tanto, tambm neces
sariamente, a norma em questo h de ser interpretada.65 Mais preci
samente, seus termos ho de ser interpretados. Assim, em ltima an
lise, pode-se dizer que determinados termos ativam seus respectivos
regimes juridicos.
Essa observao, que transforma os conceitos jurdicos (atravs
de seus termos) em ativadores de regimes jurdicos foi exemplarmente
relatada por A LF R O S S , 66 justamente a propsito do direito subjetivo,
objeto desta parte do estudo, para demonstrar que este, assim como os
demais conceitos jurdicos, uma ferramenta terica de apresentao
(de efeitos previstos nas normas).
Essa a outra crtica ao conceito de direito subjetivo a que fize
mos referncia no item 3.2, produzida pela chamada teoria realista do
direito formada no seio da escola escandinava.67 Mister explicar melhor

63

o alguns preferem chamar instituto juridico: "Instituto juridico o complexo das nor
mas que contm a disciplina juridica de uma dada relao juridica (...)" (ANDRADE.
Manuel A. Domingucs. Ifeoria Geral da Relao Juridica. Volume 1. Reimpresso.
Coimbra: Almedina. 1997. p. 5).
64 Usando a expresso regime juridico no sentido do texto, veja-se BANDEIRA DE MELLO.
Cels Antonio. Curso de Diieito Administrativo. 13* edio. So Paulo: Malheiros. 2001.
p. 25 e seguintes: e GRAU. A Ordem Econmica na Constituio dc 1988 cit.. p. 159. Vejase ainda a obra especifica de Dl PIETRO. Do Direito Privado nn Administrao Pblica
c/t., passim.
'
65 Uma vez que interpretao e aplicao so momentos que se co-implicam; por todos.
TORRES, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio cit.. pp. 30-31.
66 ALF ROSS. Direito e justia (ttaduo brasileira do texto em ingls - On law and justice,
por Edson Bini). So Paulo: Edipro. 2000, pp. 203 e seguintes.
67 Sobre a teoria realista do Direito, veja-se, entre ns, com profundidade. SOLON, Dever
juridico e teoria realista do direito c/t.: sobro Ross. especialmente pp. 87 e seguintes. E.
do mesmo autor, SOLON. A (uno do conceito de diteito subjetivo de ptopriedade cit..
pp. 50 e seguintes. Por evidente, a expresso "realista", utilizada para referir esta esco
la. no pode induzir ao equivoco de se considerar que se trata de posio essencialista.

Flvio Galdino

o ponto, ainda que de forma simplificada, usando o mesmo exemplo de


A LF ROSS: a propriedade, j tantas vezes referida neste estudo.
Pode-se imaginar um sistema juridico que contenha os seguintes
enunciados (E), que ligam conseqncias juridicas (C ) a determinadas
hipteses normativas (fatos - F):
Enunciado n 1 ( E l ) : se uma pessoa ocupa legitimamente uma res
nullius (sinteticamente, um bem sem dono) (F l) tem direito a reivindi
c-la de quem em momento posterior injustamente a detenha (C l);
Enunciado na 2 (E2): se duas pessoas celebram um contrato de
compra e venda de um bem imvel, o comprador, adimplidas suas obri
gaes, e transcrito o direito junto ao registro prprio (F2), pode exigir
que se lhe entregue o bem (C2);
Enunciado na 3 (E3): se uma pessoa empresta a outra uma coisa
sua (F3), vencido o prazo do contrato, tem o direito de receb-la de
volta (C3).
No direito brasileiro, esses trs enunciados podem ser referidos a
normas sobre propriedade. A propriedade (ou o direito subjetivo de pro
priedade) funciona ento como hiptese normativa geradora de deter
minadas conseqncias juridicas.
Nos trs enunciados, uma das partes envolvidas na relao pro
prietria de uma coisa e, por conseqncia, titular de determinados
direitos ou situaes juridicas. A propriedade funciona assim como ele
mento de ativao de um determinado regime juridico "proprietrio":
quem seja identificado como proprietrio tem direito coisa sua,
podendo servir-se dos instrumentos materiais e processuais que o
ordenamento jurdico concede para sua proteo.
Desse modo, o ordenamento juridico sistematiza condicionantes
fticas e conseqncias jurdicas atravs da referncia propriedade.
E lcito afirmar, ento, que a propriedade" uma ferramenta tcnica
utilizada pelo Direito que representa a conexo sistemtica entre fatos
e conseqncias juridicas - dai porque fala-se em ferramenta tcnica
de apresentao68 e refere-se construo em questo como teoria da
representao.69

O
raciocnio vlido para a propriedade e para o direito subjeti
tambm vale para muitas outras categorias jurdicas. Basta pensar em
ttulos executivos, imunidades tributrias, usufruto, servio pblico e

6B
69

122

ROSS, Diieito e justia cit.. p. 205.


LA TORRE. Disawentura dei diritto soggectjVo - una vicenda teoiica cit., p. 323.

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm rvores

assim por diante. So categorias conceituais (empricas) que explicam


o funcionamento do ordenamento jurdico.70 So realmente o que ns
podemos designar, em que pese certa redundncia, como conceitos
operacionais.
A simples referncia a essas categorias jurdicas faz detonar uma
complexa srie de conseqncias jurdicas, cujo conjunto constitui o
respectivo regime jurdico.7! Funcionam, pois, realmente, como expres
ses taquigrficas72 plenas de significado.
Essa observao nos permite ainda concluir que as medidas dos
conceitos devero observar um critrio de utilidade. Deste modo, a
operatividade do conceito - aquilo que o toma operacional - que deter
mina os elementos dele constantes.
Ftse-se que aceitar-se essa observao no induz de modo algum
a aceitao de outras concluses sustentadas pelas teorias realistas,
registrando-se mltiplas adeses a essa especifica contribuio de ALF
ROSS entre autores que trilham os mais variados percursos tericos.73
Todas essas consideraes sero teis posteriormente na tarefa
de qualificar os direitos fundamentais como direitos subjetivos, delimi
tando-se a abrangncia desse conceito.

70
71

GORDILLO, Dratado de Derecho Administrativo c/t., pp. XV-8.


De acordo, BERGEL, Ifeoria Geral do Direito c/t., p. 252 e tambm (com ressalvas) LLOYD.
A idia de lei cit., p. 380 (especificamente sobre a propriedade: 'A propriedade nada
mais rio que uma expresso abreviada para designar todo um conjunto de regras...").
E. ainda, LUM1A. Elementos de teoria e ideologia do direito cit., p. 108 (que fala tambm
em "(rmula abreviada, por assim se dizer estenogrfica...").
72 A expresso, como sempre inspirada, de DWORKIN, El dominio de la vida cit.. p. 151.
servindo-se do exemplo das sociedades annimas: Declarar que las sociedades anni
mas son personas constituye una cspecie do expresin taquigrfica para describir una
compleja red de derechos y obligaciones (...)".
73 Por todos, FERRAZ Jr., Introduo ao estudo do direito cit., p. 151; GRAU, Direito, concei
tos e normas juridicas cit., p. 79. SANTIAGO NINO, Introduccin al anlisis dei derecho
cit.. p. 211.

123

P arte

Os D ir e it o s
e

II

S u b je t iv o s F u n d a m e n ta is

os seus

C u sto s

Captulo VI
Os Direitos Fundamentais
como Direitos Subjetivos

6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos


Sem embargo das muitas e contundentes criticas recebidas (item
3), da formulao de muitas categorias correlatas, algumas tendentes
a substitu-lo (item 4), e da compreensvel ausncia de univocidade do
conceito, o direito subjetivo continua sendo categoria essencial ao dis
curso jurdico, redobrando-se a importncia de estud-lo, o que se
torna possvel agora, aps serem assentadas as noes que permitem
saber o que um conceito e como ele deve ser operacionalizado (item
5). o se se passa a fazer.
Destarte, em um primeiro momento se estar identificando e criticando algumas d as concepes dominantes acerca do direito subjetivo
(item 6.1), formuladas que foram em matrizes privatsticas e essencialistas, manifestamente insuficientes pradesignr o fenmeno global,
e muito especialmente para referir, enquanto categoria central, os direi
tos fundamentais, na verdade, o objeto central deste estudo. O objeti
vo identificar as debilidades dessas concepes, com vistas a propor
possveis meios de super-las em etapa posterior.
No mesmo sentido, ao depois, discorre-se sobre as mltiplas faces
operativas do direito em sentido subjetivo (item 6.2), para concluir que
o conceito de direito subietivo. devidamente depurado e aperfeioado
pelo desenvolvimento das referidas categorias correlatas, pode conti
nuar a ser uma categoria fundamental para a sistematizao dos direif i T f i j r ^ n i ^ *ct". c
~

c.

6.1. Direito subjetivo: ' conceito


Fora reconhecer que os direitos subjetivos, historicamente, j
admitiram variadas conceituaes, destacando-se, sem prejuzo
daquelas teorias que negaram a prpria existncia relevncia dessa
categoria jurdica, duas formulaes, quais sejam, as que ligam o direi127

Flvio Caidino

to subjetivo ao poder decorrente ou identificvel na vontade do respec


tivo titular, e aquelas que o ligam simplesmente ao interesse do titular
~{ direito subjetivo como interesse juridicamente protegfoy
Fala-se, ento, em teoria da vontade (voluntarista ou psicolgica)
e teoria dqjnteresse (utHTtarista ou tleolgica), conforme faam preva
lecer um ou outro elemento na respectiva conceituao/ sem que se
a possa deixar de registrar que cada um desses modos de ver o direito
subjetivo possui um sem-nmero de variveis, cujas peculiaridades,
contudo, no so objeto de nossa preocupao aqui. dos temas mais
controversos do Direito. Rios de tinta foram lanados a esse propsito,
literalmente, de modo que h fartssima bibliografia sobre o tema,
aqui1 e alhures.2
Essas duas teorias tornaram-se objetos de acirradas discusses e
I crticas agudas, expostas de modo simplificadssimo a seguir. Objetouse prim eirateoria (da vontade) que h muitasjpessoas que no pos;' suem vontade (exemplificando-se com o titular de um crdito que no
' deseja cobr-lo), ou no a podiam expressar validamente (como os inca' pazes de um modo geral), mas ainda assim possuem direitos subjetivos,
i A resposta encontrada pelos adeptos foi a retificao da teoria, aduzin1 do-se que a vontade em questo no era a doindividuo..mas-do-prprio
| ordenamento jurdico, retirando-se assim qualquer significado ao indivi("3Trecaindo-se, decerto modo na reduo normativista antes referida,
j e deformando-se a teoria em questo nos seus prprios fundamentos.
segunda teoria - o direito subjetivo como interesse juridicamen
te protegido - objetou-se que em muitas situaeg.existem,direitos
subjetivos sem que; se possa identificar um interesse do titular no sen'H3nTquesto, como ocorre, por exemplo, com os direitos polticos.

128

Assim sendo, as referncias aqui so meramente ilustrativas. Destaca-se entio ns a


obra clebre de RO, O direito o a vida dos direitos c/t., passim. Veja-se tambm REALE,
Lies Preliminares de Direito c/t.. pp. 247 e seguintes; MACHADO NETO. A. L Com
pndio de Introduo cincia do direito c/t., pp. 20S e seguintes: FRANCO MONTORO.
Introduo cincin do direito c/c., pp. 437 e seguintes; FERRAZ JR. Introduo 30 estu
do do direito c/t.. pp. 148 e seguintes; CAVALCANTI FILHO, Teoria do Direito c/t.. pp. 107
e seguintes.
Idem: DABIN, E l derectio subjetivo ct.. passim; GARCIA MAYNEZ, Introduccin al est
dio dei derecho ct.. pp. 193 e seguintes: LA TORRE. D/sawenturo dei diritto soggettivo una vjeenda toor/ca ct., esp. p. 312, et passim; PREZ LUNO, Antonio-Enrique. Toria dei
Derecho cit., pp. 53 e seguintes; PECES-BARBA, Curso de Ikoria dei Derecho c/t., p. 275;
FROSIN1, Vittorio. D iritto Soggettivo". verbete no Novssimo Digesto Italiano (pp. 10471050); COMPORTI, Mario, 'form alism o e realismo in tema d i diritto soggettivo". In Rivista
di Diritto Civile XVI (Padova: CEDAM. 1970); 435-482.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Oiroitos No Nascem em rvores

sendo certo que, de outro lado, muitos interessesjrqueno so tute


lados pelo direito. De outro lado, as mesmas criticas opostas teoria da
"vontade foram argidas em face da teoria do interesse.3
Em matria de direito subjetivo, tertium datur, e assim, a partir da
conjugao daquelas duas principais teorias j referidas elaborou-se a
chamada teoria mista ou ecltica.' referindo-se a construo original
mais uma vez ao genio do alemo GEORG JELL1NEK.5 que inclui no
conceito de direito subjetivo ambos os elem entos antes aludidos, o
"Interesse Tlemento objetivo) e a vornadg. (elemento subjetivo), carac~tnzando-o. conceitualmente, como um interesse juridicamente protegido e que at^m_aqjrespectivp_titular o ^ o ^ ^ d e querer algo (igual
mente admitindo mltiplas variveis nas formulaes que se segui
ram). possvel afirmar que este o entendimento at hoje de alguma
prevalecente entre os autores nacionais.
Todas essas construes revelaram-se claramente insuficientes
para referir os direitos humanos (e mesmo pra referir outras situaes
jurdicas de direito pblico).
Um capitulo inicial deste estudo (item 2)ctinha a funo de demons
trar que, embora pblico de nascimento, o direito subjetivo foi desenvol
vido atravs de categorias privatsticas. Evidnciou-se ainda que se tra
tava tambm de construes essencialistas, isto , que procuravam
esclarecer a ligao entre a expresso direito subjetivo e alguma essn
cia a que estivesse adstrita (direitos naturais cognoscveis atravs da
razo humana). Convm agora retomar e acentuar estes pontos.
Na verdade, de modo sinttico, a divergncia secular - mesmo
entre os doutrinadores de direito privado - quanto ao conceito de direi
to subjetivo no ocasional. Com efeito, tambm essa divergncia
decorre de diferenas quanto a outras concepes fundamentais do
Direito. Assim que a concepo do direito subjetivo como interesse
juridicamente protegido fruto da jurisprudncia dos interesses,
enquanto a teoria da vontade deriva da jurisprudncia dos conceitos6

3
4
5

Como observa GARCIA MAYNEZ. Introduccin al estdio dei derecho ct.. p. 197. "el inters es un medidor de /os objetivos de Ia voluntad".
Por todos. REALE. Lies Preliminares do Direita cit., p. 253; RO. O Direito e a vida dos
direitos de.. p. 494.
JELLINEK, Sistema dei diritti publici subbettivi cit., p. 49: II diritto subiettivo per tanto
Ia potesta di volere che ha J'uomo, rconoscuta e protetta dali 'ordinamen to giurdico, in
quanto sia rivolta ad un bens o ad un interesse
Sobre o tema. por todos. RRUTIGOITY. E l derecho subjetivo y Ia legitimacin procesal
administrativa cit.. p. 228.

129

Flvio Galdino

que informou marcadamente a Pandectstica (consoante referido no


captulo 2).
Produto do individualismo que informa a Pandectstica, o conceito
de direito subjetivo tipicamente utilizado pelos autores, inclusive e 110tadamente no Brasil,7 desenvolvido sob o prisma estritamente privado, tendo como pressuposto ou prottipo uma relao jurdica simples
"uuna8 entre dois indivduos singularmente considerados, duas par'tsTvia d regra de contedo puramente obrigacional9 - um credor e
um d vd rd e luna prestao patrimonial - e de soluo instantnea.
Cuida-se de relao direito-dever, que se mostra (i) extremamen
te simplificadora em sentido negativo, ou seja, a ponto de deformar o
oBjeto que pretende designar, omitindo alguns de seus caracteres fun
damentais e que (ii) pressupe uma relao entre sujeitos em tqrno.de
um objeto, referindo quase sempre uma situao de pertinnciai e, em
regra, disponibilidade.
No toa que nessas concepes dominantes, as vontades indi
viduais - expressas nos negcios jurdicos privados por meio de sim
ples manifestaes, e que exaltam o carter de disponibilidade ineren
te formulao - e os interesses individuais (e igualmente privados)
so tidos como elementos fundamentais da categoria."

Nos termos da critica aguda de FACHIN. Tleoria critica do direito civil cit.. p. 211: Nessa
perspectiva, possvel dizer que a elaborao terica e jurisprudencial filiadas stricto
scrtsu ao Cdigo Civil brasileiro est ainda no sculo XIX*.
8
Numa clebre formulao privatista sobremodo referida entre ns: "relao jurdica una
ou simples ser aquela que se analisa num s direito subjetivo (poder jurfdico) atribudo
a uma pessoa e no correspondente dever ou sujeio imposta a outra pessoa" (ANDRA
DE, Tfeoria Geral da Relao Jurdica cit., p. 4; registrando-se que o autor ressalva a apli
cabilidade especifica de suas construes s relaes privadas (p.l. nota I).
9
Bastante expressiva a afirmao de LOPES, "Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema
do Judicirio no Estado Social de Direito' cit.. p. 120: 'Estas concepes modernas de
direito subjetivo tm a caracterstica do reflexo: funcionam quando se trata de dois indi
vduos, duas partes. A questo se complica quando se trata de [alar de direitos, liberda
des para a manuteno da vida em geral, no apenas das trocas individuais". F<=ta bila.
. . . . - sria ao conceito
direnu subjetivo, impiica. dentte outros
efeitos, a mutao da noo de direito real, cm uma palavra, determina a pessoalizao
do direito r-al, com conseqncias muitas vezes indesejveis, como anota SILVA,
Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica cit., p. 140 et passim.
10 Consoante PERL1NGIERI. Perfis do Direito Civil cit., p. 155. Nada estranhamente,
"Pertinncia-domlnio" a expresso utilizada por DABIN para redefinir o direito subjeti
vo (DAB1N, El derecho subjetivo cit., p. 100).
11 TYata-so - vontade e interessa - de conceitos antropolgicos, conforme anota ALEXY,
7borla de /os doreuhos fundamontales c/t., p. 140.

130

Introduo Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos N io Nascem em rvores

Essa configurao puramente_privatista, que foi importada pela


doutrina publicista do sculo XIX12 e repetida a-criticamente por gera
es a fio, repita-se, absolutamente inadequada at mesmo para
designar a atual compreenso privatstic cio direito subjetivo,13 e muito
especialmnt para referir os direitos humanos ou fundamentais.^4
Ao lado d iss; cnshtibse rvado anteriormente (ainda o item
2), insista-se na observao de que essas construes fndam-sg numa
espcie de racionalidade objetiva, nTsentido de que procuram atravs
da razo alcanar essncia de um objeto determinado - in casu, o
Hriit^sHjeTvo. So ento, alm do mais, concepes essencialistas15
(sobre essencialismo e convencionalismo, vide item 5.1), as quais so
de todo inadequadas, ao menos de acordo com a linha adotada neste
estudo. A vontade, o interesse, ou mesmo_ambos, seriam as essncias
que o conceito-de direito subjetivo estaria a descrever.
Este~cftr essenciaUsta resta claro a partir da considerao de
que essas correntes cientificas no procuravam aperfeioar seus con
ceitos, mas sim substitui-los. No mais das vezes, contudo, a opo era
por sustentar a correo conceituai mesmo diante de criticas muitas
vezes irrespondiveis, at porque o que simples fruto da observao
da natureza, em regra no pode ser aperfeioado pelo operador ou pelo
observador (ignoravam eles tambm qualquer relao dialtica entre o
sujeito cognoscente e o objeto conhecido). Neste quadro terico, o con
ceito de direito subjetivo no poderia assim ser "trabalhado para rece
ber contedo que melhor instrumentalizasse seus fins.

12

Ainda uma vez, WIEACKER. Histria do Direito Privado Moderno c/t., p. 492:
Seguidamente, sobretudo von Jhering, Geiber e Laband prosseguiram na elabora&o do
mtodo construtivo da pandectstica e transportaram-no para outras disciplinas, sobre
tudo para o direito pblico. Sobre o processo de juridificao dos direitos, evidenciando
que os direitos privados subjetivos foram forjados em etapa anterior aos pblicos, vide
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Editora Acadmica. 1994.
p. 144.
13 COMPOR- "R>rrnaf/smoereWsmo/n'em
wM?iti'vo*c/t.. T <155:
diritto privato, m soscanza, andaco evofvendosi secondo un ordine oggettivo soc/ale. cho non
sembra p i porro quale nozione cen traio dei sistema quella dei diritto soggotivo, in specie
tal nozione iiiic-a in senso tradizionale"
14 De acordo, quanto ao ponto, AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha - em busca
de critrios juridicos para lidai com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, pp. 98 e 106.
15 Sobre o essencialismo e o instrumentalismo na conceituao do direito subjetivo,
imptescindivel LA TORRE, Disawenture dcl diritto soggettivo - una vicenda terica etc..
pp. 312 e seguintes.

131

Flvio Galdino

Com a ascenso do pensamento instrumentalista, fundado numa


racionalidade icrualmente instrumental, isto . definida como uma rela
o de adequao entre meios e fins, a perspectiva do conceito de
Hirmtsubjetivo sofre profunda alterao.
Na verdade, no existe nenhuma realidade a que s q refira o con
ceito de direito subjetivo. Cuida-se de uma figura conceituai dotada de
historicidade, ou seja, no existe nenhuma essncia a que ele deva
necessariamente r e fe r ir -s e . 17 um conceito construdo a partir das
necessidades dos operadores do direito.
Aqui restringimo-nos a referir a construo realista de ALF ROSS que defendeu a sua tese precisamente a partir do conceito de direito
subjetivo (tendo como parmetro central o direito de propriedade) vide item 3.2.
Ora, sendo o direito subjetivo um instrumento tcnico de represen
tao de uma operao jurdica, seu conceito pode abarcar os elementos qu mlhor atendam s finalidades que ele pretende servir, evitan
do os resultados estreis das conceituaes simplistas, baseadas em
um procedimento meramente "intelectualstico" desconectado da rea
lidade.18 Como usualmente ocorre com os conceitos e categorias jurdi
cas, tambm os elementos que compem o direito subjetivo decorrem
de escolha dos operadores jurdicos.
Nesse passo, entcCmostra-se relevante estudar as muitas faces
que o conceito de direito subjetivo, j liberto de sua priso essencialstica. e a coberto das redues privatsticas, pretende apresentar - isto
, as finalidades que pretende servir.

6.2. A operatividade d a categoria direito su b jetivo"


Designa-se por operatividade do conceito de direito subjetivo o
conjunto das funces"aue sta categoria cumpre ou pretende cumprir
quando aplicada. Considerando que o contedo a ser atribuidQ'a~um
categoria jurdica ser determinado pela utilizao que dela se faa ou

16

17
18

132

LA TORRE. Disawenture dei d iritto soggettivo - una vicenda terica de., pp. 313, 323.
Houve quem sugerisse o abandono do direito subjetivo, pot no acieditai na possibilida
de de adaptao s novas concepes - vide URRUTIGOITY. "E l derecho subjetivo y Ia
legitimacin procesal administrativa' cit., p. 303.
Sobie o tema. MASS1NI. E l derecho, los derechos humanos y el valor dei derecho de., p. 41
e seguintes.
COMPORTI. fbrmalismo e realismo in tema di diritto soggettivo" de., p. 450.

Intiodu&o & Teoria dos Custos dos Diieitos - Diieitos N&o Nascem em ivores

se pretenda fazer (relembre-se: a medida do conceito jurdico determinaiTpi sua utilidade). importa "Bservar qual seja essa utilizao
para que seja possvel bem delinear o conceito e torn-lo operativo.
Para facilitar a compreenso da explanao que se segue, formu
lamos quatro situaes hipotticas relativas a direitos subjetivos ditos
fundamentais, designando as funes que nessas situaes cumpre a
expresso ter direito .
Imaginemos, pois, as seguintes situaes referenciadas ao direito
brasileiro, notadamente nossa Constituio Federal, sendo certo que
as situaes aqui previstas em modo simplificado tambm so regula
das pela legislao infraconstitucional, o que no relevante para os
fins da exposio:
1
(A ) Situao 1: de acordo com o disposto no art. 203, inciso V, da
Constituio Federal, dizemos que uma pessoa portadora de
deficincia fsica (e que no pssui meios para manter-se) tem
direito subjetivo (fundamental) a receber do Estado um salrio-mnimo por ms, para designar uma situao em que esta
pessoa pode exigir tal quantia do Estado, que tem dever de
pag-la. Uma pessoa que no portadora de deficincia no
tem direito subjetivo.
(B) Situao 2: de acordo com o disposto no art. 5, inciso XXII. da
Constituio Federal, dizemos que uma pessoa tem direito
subjetivo (fundamental) de usar a sua propriedade imvel, ai
compreendido o direito de nela entrar, para designar uma
situao em que esta pessoa no pode ser indevidamente
impedida de entrar na sua propriedade por uma outra pessoa.
Dizemos que esta outra pessoa, por sua vez, tem dever de no
entrar indevidamente na propriedade do primeiro. Algum
que no seja proprietrio, no tem direito de entTar no imvel.
(C) Situao 3: de acordo com o disposto no art. 229 da
Constituio Federal dizemos que um pai tem direito subjeti
vo (fundamental) de educar (no sentido lato da expresso) seu
filho, para designar uma situao em que o filho tem dever de
obedecer s determinaes educativas de seu pai. Um vizinho
da famlia no tem direito de educar o aludido filho.
(D) Situao 4: de acordo com o disposto no art. 150, inciso VI,
letra c), dizemos que um partido poltico tem direito subjetivo
(fundamental) de no sofrer imposio tributria por meio de
imposto sobre sua renda, para designar uma situao em que
J33

Flvio Galdino

os entes tributarites tm dever de no criar impostos sobre a


renda dessas entidades. Uma casa noturna no tem direito.
Em todas estas situaes, amparados no texto constitucional,
referimo-nos quilo que usualmente entende-se por direitos subjetivos
fundamentais, com seus correlativos deveres, e ainda figuramos tercei*
ras pessoas que no possuem os tais direitos. De acordo com a lingua
gem usual, no se pode dizer que as assertivas formuladas estejam
propriamente "erradas". Mas "certo ou "errado", tout court, no a
questo aqui.
Na verdade, como se percebe, em situaes efetivamente dspa
res, utilizamos sempre a mesma nomenclatura, simplificando as situa
es a ponto de deform-las ou, o que mais grave, a ponto de que as
expresses "ter direito" e ter dever passam a no mais ser to teis
quanto possvel na comunicao, pois no expressam adequadamente
o contedo que pretendem designar. A demonstrao simples.
Basta a verificao de que as situaes jurdicas da pessoa porta
dora de deficincia fisica, do proprietrio, do pai e do partido poltico
so completamente diversas, e ainda assim dizemos simplesmente que
eles tm direito , tout court. Do mesmo modo, as situaes do Estado,
do filho e da pessoa que no proprietria so absolutamente diversas,
e ainda assim dizemos simplesmente que eles tm deveres , igual
mente tout court. Mais grave ainda a situao no que se refere a quem
"no tem direito , pois esto no mesmo barco a casa noturna que pode
ser tributada e o vizinho de no pode educar o filho de outrem. Assim
que os termos em questo no comunicam adequadamente os obje
tos conceituados.
J se disse, com insupervel autoridade, que a cincia do direito
sem tcnica no passa de um equvoco formidvel. Assim, para que a
operao jurdica de aplicao do direito seja mais eficiente, mister
delimitar melhor os conceitos que se referem a estas situaes, mesmo
com conscincia de que essas situaes jurdicas so desenvolvidas
muito mais ao sabor das necessidades prticas do que a partir de crit^vV.s lgicos.1?
Nesta quadra, assume relevo a clssica construo terica de W.
N. HOHFELD,20 a qual, embora j antiga, ainda hoje desfruta de indu-

19
20

134

Consoante a anotao de FERRAZ Jr., Teoria da norma juridica cit., p. 76.


Consultamos tambm a traduo italiana: HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti giurid lc fondamontali. Tbrino: Giulio Einaudi Editore. 1969. Est* edio traz a traduo dos

Inuodu;o Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em jvotos

bitvel piestgio fora do Brasil. merecendo a anlise detida, no raio


representativa de alguma forma de adeso (mesmo, e talvez at princi
p a lm e n te ,

fora da cultura da common law, onde foi idealizada) sem

embargo das crticas correlatas, de autores de gTande envergadura, de


que so exemplos ALF ROSS.21 ROBERT ALEXY.22 GREGORIO PECESBARBA MART1NEZ,23 LON FULLER24 H. L. A. HART,25 CARLOS SAN
TIAGO NINO,26 MASSIMO L A TORRE,27 HENRY SHUE,28 JOHN FINNIS.29 CARL WELLMAN.30 ANTO N IO ENRIQUE PREZ-LUNO.31
KLAUS ADOMEIT.32 MANUEL ATIENZA.33 DENNIS LLOYD;34 GENARO CARRI.35 M ATTI NIEMI.36 PATRCIA SMITH ,37 GIUSEPPE

21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33

34
-35
36
37

trs famosos ensaios de Hohteld, Some fundamental legal concoptions as applled in legal
reasoning I e l, e A vital school o f jurisprudence and L w. trazendo ainda a traduo dos
estudos Hohelds contrbutions to lh e Science o f Law, de Walter Wheeler Cook. e. ber
Hohfelds System der jurdischen Orundbegrffe, de Manfred Moritz. E ainda, a traduo
espanhola: HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurdicos fundamentales. Quinta
edicin. Mxico: fbntamara. 2001.
ROSS. Direito e justia cit., pp. 192 e seguintes.
ALEXY, Tboria de los derechos fundamentales cit., pp. 202 e seguintes.
PECES-BARBA, Curso de Derechos FUndamemaies cit., pp. 462 e seguintes, aplicando-a
precisamente para delinear os direitos fundamentais.
FULLER. Lon L. La moral dei derecho (trad. mex. de The morality o f Law por Francisco
Navarro). Mxico: Editorial F. TOllas. 1967, pp. 149 e seguintes (com criticas agudas)
HART. H. L. A.. "A re there any natural rights?" e flentham on legal rghts". In LYONS,
David <org.). Rights. Belmont: Wadsworth. 1979, pp. 14-25 e 125-148.
SANTIAGO NINO, Introduccin al ansls dei derecho cit., pp. 207 e seguintes: vide tam
bm SANTIAGO NINO, "E l concepto de dercchso humanos' cit.. p. 25.
LA TORRE, Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit., pp. 374 e
seguintes.
SHUE, Henry. Basic rights-subsistence, affluence and U.S. foreign policy. Second Edition.
New Jersey: Princeton University Press. 1980, p. 14 e passim.
FINNIS, Legge naturale e diritti naturali cit., pp. 216 e seguintes.
WELMANN, Car). Real rights. New York: Oxford University Press. 1995, p. 6 et passim.
PREZ-LUNO, 7feorfa dei Derecho c i t . pp. 60 e seguintes.
ADOMEIT. Introduccin a Ia teoria dei derecho - lgica normativa, teoria dei mtodo, politologia jurdica cit., p. 101.
VTIFNZA. Manupl "Sobr los lim ite* <e Ia Ubertad da "prprAn". tn l Va? Ia justicia Una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico. 3a reimpressin. Barcelona: Ariel.
1997, pp. 36-61, esp. p. 46.
LLOYD, A idia de lei cit., pp. 402-403.
CARSI, Notas sobro derecho y lenguajo cit., p. 303 (na verdade, um capitulo que se
constituiu na apresentao da traduo do livro de HOHFELD).
NIEM1. Matti. HOHFELD y el anlisis de los derechos (verso original em finlands, sem
indicaes mais detalhadas sobre a traduo d edio inglesa). Mxico: Fontamara. 2001
SMITH. Patrcia (ed.). The nature and process o f Law - an introduetionto Legal
Philosophy. New York: Oxford University Press. 1993, pp. 53 e seguintes.

135

Flvio Galdino

no havendo explicao razovel para que tenha passado


quase completamente despercebida entre ns.39
Na verdade, muitas so as sistematizaes sugeridas na doutrina
especializada. Procuramos levantar as vrias propostas formuladas,
destacando-se aqui as efetuadas por HANS KELSEN, ROBERT
A L E X Y .4 0 CARLOS SANTIAGO NINO, GARCA DE ENTERA, LUIGI
FERRAJOLI,41 entre ns por TRCIO SAMPAIO FERRAZ J R . e, de
modo mais simples, por FRANCO MONTORO.43 Servimo-nos da formu
lao de HOHFELD por ser a mais til para os fins a que se prope a
presente exposio, como se passa a evidenciar.
De acordo com essa importante construo, e constata-se que no
direito americano o fenmeno se repete, o direito subjetivo (right)
uma "expresso camaleo*, mostrando-se insuficiente a anlise das
muitas questes suscitadas em simples termos de direito-dever,44 j
que estas figuras no so expressivas das vrias posies que os sujei
tos ocupam nas suas mltiplas relaes e situaes.
Lastreado em ampla investigao da prtica dos tribunais, e sem
pre referenciando os casos por eles julgados, o tpico estilo expositivo
norte-americano, e novamente muito interessado em situaes de pro
priedade, HOHFELD identifica qu^ro sentid/s fundamentais que
essas expresses - direito e dever - possuem na linguagem jurdica. O
L U M 1 A .3 8

38
39

LUMIA. Elementos de teoria e ideologia do Diieito cit., p. 106.


Registre-se a anlise empreendida por LOPES, Direito subjetivo e direitos sociais: o
dilema do Judicirio no Estado Social de Direito" cit.. p. 115. Faa-se tambm aluso laudativa critica breve de FERAZ Jr.. Iboria da norma ju/idica cit.. p. 76. e lembrana
passageira de AMARAL, Direito, escassez e escolha cit., p. 44.
40 ALEXY, Tboria de los derecho? fundamentales cit., p. 186. Este autor, que considera o siste
ma de HOHFELD deveras fecundo, porm incompleto (p. 207) apresenta sua proposta de
sistematizao a partir de tts categorias, quais sejam, (i) direitos a algo, (i) liberdades e
(iii) competncias (esta ltima tambm no sentido de direito de conformao, p. 227).
41 FERRAJOLl, Derechos y garantias cit., pp. 37 e seguintes.
42 FERRAZ Jr., Tfeoria da norma juridica cit., p. 80 e seguintes, distinguindo - atravs de
uma anlise pragmtica - (i) dever jurdico, (ii) poder jurdico e (iii) direito sujetivo.
43 FRANCO MONTORO, Introdu&o cincia do direito cit., pp. 447 e 484.
44 HOHFELD. Concetti giuridici fondamentali cit., p. 16: Uno degli ostacolipi grandi alia
chiara compronsione, airesposizione incisiva ed alia giusta soiuzione di problemi giuridici
sorgo spesso dalla supposiziono, espressa o tadta, che tuttj i rappotti giuridici possano
essoro ridott a 'd iritti' e 'doverf\ (...) i vocaboli camaJeontici sono un pericolo (...)". De
acordo, GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 cit.. p. 132. Expresso seme
lhante - camaleo normativo - empregada por CANOTILHO ( Metodologia "fuzzy" y
camaJeonas normativos" en la problemtica actual do los derechos econmicos, socialcs
e culturales". p. 38), que a atribui a JSENSEE. que com ela pretendia senalar la inestabilidad e imprecisin normativa de un sistema juridico abierto (...).

136

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

modo escolhido por HOHFELD para bem delimitar as categorias ativas


foi a indicao dos opostos e correlativos das posies sob,anlise.
ssin que so indicadas as categorias ou posies (i) ativas que designam a posio ocupada pelo titular do direito em correiSca
com as posies (ii) passivas - que designam a posio da outra pessoa
frente a quem pode-serteer que o titular possui um direito e por opo
sio Ss posies (iii) inativas45 - a situao que se encontra algum
que no titular nem ciodireito nem do dever em questo. As posies
passivas^ so os correlativos e as posies inativas so os opostos.
Na anlise relacionai, refere-se como posio o espao ocupado
por uma pessoa. Sob o prisma dogmtico (e classificatrio). cada posi
o correspode a uma determinada categoria jurdica. Da porque so
usadas indistintamente nesse momento do trabalho.
So posies ou categorias ativas:
(a) pretenso (c/an): uma pessoa tem pretenso quando pode
exigir de outrem um determinado comportamento, que consti
tui, para esta outra pessoa, um dever, logo, pretenso deve ser
entendida como a possibilidade de exigir de outrem um deter
minado comportamento. ..
(b) faculdade [privilege):*& uma pessoa tem faculdade quando
pode praticar um determinado comportamento, sem que nin
gum possa legitimamente impedi-la, logo, faculdade deve ser
entendida como a possibilidade de comportar-se de uma determinada maneira (sem afetar a esfera juridica_de outrem).
(c) potestade ipovver):47 uma pessoa tem poder quando pode
interferir na esfera jurdica de outrem, logo, potestade deve ser
entendida como a possibilidade de intervir na esfera jurdica
de outrem.

45

A expresso inativa' no consta dos textos consultados, mas parece-nos ser, s.m.j.. a
que melhor designa o oposto da posio ativa, referindo quem no seja titular do direito
em questo.
46 A expresso original utilizada par HOHFELD privilege. tendo sido traduzida ao espa
nhol como privilegia (NINO, introduccin al enlisis dei derecho cit., p. 208) ou liberta d
(ATIENZA, Tras la justicia - Una introduccin ai Derecho y al razonamlento jurdico cit..
p. 46). Em italiano tambm pieferiu-se privilegio (HOHFELD, Concetti giuridici fondamental cit.. p. 17). Registrando essas verses, parece-nos melhor, em portugus, a utili
zao da expresso (acuidade, utilizada na traduo brasileira da obra de ROSS, Direito
e justia cit., p. 193.
47 Evitamos utilizar a expresso poder* de molde a no confundir essa categoria com a
pretenso, que se define por um poder de exigir um determinado comportamento.

137

Flvio Gadino

(d) imunidade {inmunity): uma pessoa tem imunidade quando


no pode ter sua esfera jurdica modificada por outrem, logo,
imunidade deve ser entendida como a impossibilidade de
sofrer interveno em sua esfera jurdica.
^
Em correlao, so posies passivas:
(a) dever (duty): uma pessoa possui um dever quando est ads
trita a um determinado comportamento, logo, dever deve ser
entendido como a adstrigo prtica deum determinado com
portamento.
(b) no-direito (no-right):48 uma pessoa possui um no-direito
quando no lhe autorizada ou lhe vedada a prtica de um
determinado comportamento, logo, o no-direito deve ser
entendido como a impossibilidade de praticar um determinado
comportamento.

(c) sujeio (Uability): uma pessoa encontra-se em estado de
sujeio quando sua esfera jurdica pode sofrer interveno
por outrem, sem que ela possa impedir, logo, sujeio deve ser
entendida como a possibilidade de sofrer interveno em sua
esfera jurdica, ,
^
s
(d) impotncia (disability): uma pessoa impotente quando no
pHemtervir sobre a esfera jurdica de outrem, logo, impotn
cia deve ser entendida como a impossibilidade de intervir na
esfera jurdica de outrem.
So posies inativas: (a) no-direito, (b) dever, (c) impotncia, e
(d) sujeio - que j foram identificadas como posies passivas.
'Adotando esse modelo, pode-se voltar agora s situaes hipot
ticas referidas anteriormente e reformul-las em termos talvez mais
precisos:
(A1) Situao 1 reformulada: de acordo com o disposto no art. 203,
inci~o V, da '^utiLuiG r&derl,
que uma pessoa

48

138

O termo no (e)iz. e fugindo exatamente aos escopos de clarificao conceitua) propos


tos. muito pouco expressivo. Ibdavia. a traduo direta do termo originalmente utiliza
do. o que foi melhor seguida em tantos idiomas quantos tenham chegado ao nosso
conhecimento (no agradou tambm a traduo por "ausncia de pretenso constanto
em UJM1A, Elementos de ieoria e ideologia do Direito cit.. p. 107). Na verdade, na falta
de um termo mais adequado, optamos por mant-lo. Aceita-se sugestes.

Introduo Taoria dos Custos dos Direitos - Direitos NSo Nascem em rvores

portadora de deficincia fsica (que no possui meios para


manter-se) tem pretenso a um salrio-mnimo por ms, para
designar uma situao em que esta pessoa pode exigir tal
quantia do Estado, que tem dever de pag-la. Uma pessoa que
no portadora de deficincia tem um no-direito.
(B') Situao 2 reformulada: de acordo com o disposto no art. 5o,
inciso XXII, da Constituio Federal, dizemos que uma pessoa
tem a faculdade de usar a sua propriedade imvel, a com
preendido o direito de nela entrar, para designar uma situao
em que esta pessoa no pode ser indevidamente impedida de
entrar na sua propriedade por uma outra pessoa. Dizemos que
esta outra pessoa, por sua vez, tem um no-direito de impedir
o primeiro de entrar na sua propriedade. Algum que no seja
proprietrio, tem o dever de no entrar no imvel.
(C ) Situao 3 reformulada: de acordo com o disposto no art. 229
da Constituio Federal dizemos que um pai tem a potestade
de educar (no sentido lato da expresso) seu filho, para desig
nar uma situao em que o filho tem sujeio, isto , est sujei
to a obedecer s determinaes educativas de seu pai. Um
vizinho da famlia impotente em relao educao do filho
de outrem.
(D) Situao 4 reformulada: de acordo com o disposto no art. 150,
inciso VI, letra c), dizemos que um partido poltico tem imuni
dade, de molde a no sofrer imposio tributria por meio de
imposto sobre sua renda, para designar uma situao em que
os entes tributantes so impotentes para criar impostos sobre
a renda dessas entidades. Uma casa noturna tem sujeio,
isto , est sujeita tributao.
A partir destas hipteses podemos estabelecer os seguintes
nexos entre as situaes ativas, passivas e inativas:
(A")sem pre que sc refere uma pretenso n um dever correlato. A
ausncia de pretenso refere uma situao dTno-dirtbT
(B ) sempre q u se refere uma faculdade, h um no-direjt prre lato. A ausncia de faculdade refere uma situao de dever.
( C j smpre que se refere uma potestade. h um estado de sujei
o correlato. A ausncia de potestade refere uma situao de
Impotncia.

Flvio Galdino

(D") sempre que se refere uma imunidade, h uma impotncia correlata. A ausncia de imunidc refere uma situao de sujeio.
O esquema de HOHFELD, ou melhor, a adaptao que se busca
promover desse esquema prestadia a demonstrar que as concepes
tradicionais acerca dos direito subjetivos encontram-se superadas. Por
mais no seja, porque afasta a idia corrente de que quilo que chama
mos direito fundamental corresponde sempre um dever. A no ser que
se utilize um conceito largussimo de dever, tornando a expresso inca
paz de comunicar o que realmente significa,49 somos levados a concor
dar em que _h direitos" (melhor designados por outros termos) que
no impem deveres.
Embora no seja de interesse aqui aprofundar esses conceitos,
deve-se registrar que, a bem da verdade, as noes aqui apresentadas
no so propriamente novas.
O que chamamos de pretenso refere aquilo que se considera de
modo predominante, o ncleo do direito subjetivo lv id item 4.3 acerca
da noo de pretenso-poder). Renunciamos s muitas discusses que
envolvem o tema da pretenso, mas salientamos que a caracterstica
central comumente reconhecida, qual seja, o poder de exigir de outrem
um determinado comportamento o que realmente distingue o direito
subjetivo em sentido estrito {= pretenso-poder) das outras categorias
referidas. Com base na sistematizao que se vem de elaborar, resta
claro que esse poder, malgrado possa no esgotar o contedo que se
pretende atribuir ao direito subjetivo, prestadio a diferenci-lo de
outras categorias, o que no seno a funo precpua de todo esforo
de classificao e sistematizao.
A seu turno, aquilo que chamamos potestade cumpre as mesmas
funes do que se usa chamar poderSQ e do que se costuma referir como
direito potestativo (ou ainda direito formativoSi), isto , aquelas figuras

49

50

51

140

Neste sentido tambm, a critica de MOREIRA ALVES: "H as {acuidades jurdicas, h os


chamados direitos potestativos. os interesses legtimos, e assim por diante. flagrante
o excesso de generalidade desta noo (direito subjetivol" (MOREIRA ALVES. Jos
Carlos. 'Direito subjetivo, pretenso e ao'. n Revista do Processo 47:109-123, esp. p.
112).
Por todos, REALE, Lies preliminares da Direito cit., p. 259: "O ptrio poder no um
direito subjetivo sobre os filhos menores. (...) Essas estruturas juridicas, nas quais no h
uma relao do tipo pretenso-obrigao, mas sim uma do tipo poder-sujeio, tm a
denominao imprpria de direitos potestativos*. que so duas palavras inconciliveis*.
Na linguagem de PONTES DE MIRANDA. Randsco Cavalcanti, Datado de Direito
Privado c/t.. Tomo 5, 566, os direitos ormativos seriam espcies de do gnero direito

Introduo Tfeoiia dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

que tm como correlatas situaes de sujeio52 interferncia de


outrem.53 De fato, possivelmente a potestade pode ser entendida como
o gnero a que se remetem essas duas outras categorias, a saber, (i) o
poder - interferncia na esfera jurdica de algum em beneficio desta
pessoa, de que seriam exemplos (i.l) o ptrio poder e (i.2) os goderes
funcionais54 (e.g. dos rgos pblicos); e o (ii) direito potestativo interferncia na esfera jurdica de algum em benefcio prprio, de que
seria exemplo, o direito de escolha nas obrigaes alternativas.55
Dever Istrcto sensu) e sujeio, so categorias absolutamente
incompatveis; afirma-se mesmo que so antitticas.56 Simplesmente
porque a potestade (v.g. na qualidade d idireto potestativo) tem por
principal caracterstica prescindir do comportamento alheio para sua
satisfao, incurso que e'st~nTsjeio,57 enquanto a pretenso jus
tamente dirigida a este.c.omportamento.
Tambm a faculdade encontrou lugar adequado enquanto espcie
designada por direito subjetivo. No por acaso o exemplo trazido foi o
_aireTto"subjetivo de propriedade, que refervel a um conjunto de
faculdades (pelo menos Eeiisar, de gozar e de dispor - Cdigo Civil de
1916, art. 52458), entendida esta ltima figura efetivamente como a pos
sibilidade concedida a algum de comportar-se de determinada manei
ra (ora, se um conjunto de posies jurdicas, melhor design-la como

52
53
54

55
56
57
58

potestativo, que refere a situao em que " pessoa dado o poder de influir na esfera
juridica de outrem'. Assim tambm PONTES DE MIRANDA, TVatado das aes cit., p. 56.
Ibmbm GARCIA DE ENTERRA e FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo cit.,
p. 29.
HOHFELD, Conceti giuridici fondamenea cit., p. 32. ALEXY, Teoria de los derechos /undamentaies cit.. p. 234.
GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo cit.. p. 29.
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo de.. p. 32) fala em
poder-dever (ou mesmo devei-poder) do administrador pblico de atuar no interesse da
coletividade, que a marca caracterstica do poder. A utilizao da expresso dever"
faz clara a complexidade da funo pblica, que no so caracteriza por uma simples
situao de sujeio, mas que compreende outras situaes jurdicas, como sejam deve
res a que esto adstritas as autoridades.
PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes de.. p. 56.
FONTES. A pretenso como situao juridica subjetiva cit., p. 56.
GOMES, Introduo ao direito civil de., pp. 109; 118-119. ANDRADE, Teoria Geral da
Relao Juridica ct., p. 17.
O Cdigo utiliza a expresso direitos, certamente no sentido de faculdades. Bem a pro
psito. a anlise de REALE: "Outro exemplo de situao subjetiva a faculdade, no sen
tido estrito desta palavra, representando uma das formas de explicitao do direito sub
jetivo: quem tem o direito subjetivo de propriedade tem a faculdade de usar o bem (...)"
(REALE. Lies preliminares do direito cit., p. 259).

141

Flvio Galdino

situao juridica). Discutvel a questo de saber se h alguma figura


correlata faculdade, como seja o aludido no-direito, pois h quem sus
tente que se trata de uma espcie de situao jurdica ativa unilateral.59
Tudo isso demonstra que as figuras em questo j so conhecidas,
valendo aqui apenas o esforo de diferenci-las e sistematiz-las, bem
como de reconhecer que aquilo que entendemos por direitos funda
mentais tambm pode assumir outras formas que no se^onfundem
com o rgido esquema direito(pretenso)-dever.
N verdade, o objetivo aqui deixar claro que, sem embargo da
utilizao reiterada e muitas vezes descuidada da expresso direito
subjetivo, cuida-se de vrias situaes ou operaes diferenciadas, e
nem todas elas tm um dever (em sentido estrito) correlato.
Mas tudo isso no nos permite olvidar a realidade. A expresso
direito subjetivo est consagrada pelo uso. O simples fato de que a
Constituio da Repblica a utiliza, seja na formulao completa direi
to subjetivo" {y.g., CF, art. 208, lo), seja na forma abreviada direito"
(mas inequivocamente referindo-se categoria em tela, CP, art. 5a, V,
por exemplo), j motivo mais do que suficiente para determinar a pre
ciso de seu contedo. No por outra razo a expresso resta consagra
da tambm pela prxis institucional juridico-politica, e provvel que
se mantenha assim.
O entendimento dominante d conta de que, se um direito funda
mental est protegido, essa proteo efetua-se sob a forma de direito
subjetivo.so Com efeito, sem embargo da ausncia de univocidade no
conceito, muito menos no que concerne ao respectivo contedo, conti
nuamos a expressar-nos diutumamente em termos de direitos subjeti
vos, quer em tema de direito privado, quer na seara do direito pbli
co,61 inclusive e principalmente em relao aos chamados direitos
humanos ou fundamentais.62

fl
60

sentido, FONTES. A penso como situa&o juridica subjetiva ct.. p. 84.


Assim, como visto acima, em ALEXY, Tfeorja de las derechos fundamentales cit.. p. 480:
CANOTH.HO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit.. p. 1179.
61 Por *odos. CAVALCANTI FILHO. Ttecria do Diieilo cit.. p. 107: Do direito subjetivo, o
menos que se pode dizer que, no obstante as numerosas crticas que lhe so dirigi
das, subsiste como um conceito central, quer do direito privado, quer do direito pblico*.
62 Ainda. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas.
3* edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 101: 'A idia central em torno do qual gravi
ta o tpico ora desenvolvido a idia de direito subjetivo".

142

Introduo Tteoria dos Custos dos Diioitos - Direitos No Nascem em rvores

Na medida em que no possvel modificar essa prxis, a soluo


parece ser deixar bem claro que a expresso direito subjetivo refere-se
a vrias espcies de situaes jurdicas distintas, se possvefiSpcifiparnttFg^Te que espcie se trata caso a caso e. ainda, que nem todas
elas possuem um dever strcto^sensu como correlato.

*
----- Na esfera privada, a situao jurdica ganhou seu espao, j tendo
sido possvel extremar as vrias situaes referidas do direito subjetivo. Sem em bfgTTsta altura de nosso desenvolvimento cultural e
Institucional, no parece minimamente possvel propor a substituio
da expresso dreitos fundamentais por situaes jurdicas de direito
fundamental Ftuto de slida modelao histrica, as expresses diri~tos humanos e direitos fundamentais encontram-se carregadas de
matizes j deolgicos que no podem ser transmitidos por algum even
tual substituto.
11
Nestes termos, reconhecendo que o direito subjetivo continua //
sendo categoria vital, referimos sua utilizao como situao jurdica
ativa (item 4.2), passvel de ser decomposto em vrias faces pertvs:
" pretenso, faculdade, potestade e imunidade.

6.3. O direito su bjetivo com o categoria essen cial aos direitos


fundam entais
Em clebre palestra proferida na sede do Instituto dos Advogados
Brasileiros no Rio de Janeiro aos 25 de maio de 1929, o insigne CLOV1S
BEVILAQUA afirmava: "Tbdos acceitam a noo do direito subjectivo.
como necessria compreenso da actividade jurdica, embora haja
divergncia na explicao da idia".63 A verdade estava com ele e
ainda est com a sua afirmao precisa, que conserva atualidade, pois
os direitos subjetivos continuam a ser uma categoria^ jurdica cgntral,
devendo, contudo, serfem odelada para permitir a sua operacionaiizao, no sentido de maxlmizf proteo dos direitos fundamentais que
"se definem atravsllela.
A s anlises anteriormente elaboradas autorizam algumas concluS,V* ... rciais, como soj-^nv.
0)

63

o conceito de direito subjetivo nasce pblico, mas desenvol


ve-se sob tica estritamente prvatstica de direito-dever, o

BEVILAQUA. Clvis. Direito subjetivo". Revista de Critica Judiciria. Vol. IX (6): 409418, esp. p. 414.

143

c
c

c
c
c

Flvio Galdino

que manifestamente incabvel para designar direitos funda


mentais;
(ii) as concepes dominantes em torno ao conceito de direito
subjetivo decorrem de posies tericas essencialistas, igual
mente insuficientes;
(iii) embora objeto de crticas agudas, e sem embargo das mlti
plas tentativas de desenvolvimento de conceitos correlatos, o
direito subjetivo manteve-se como categoria essencial.
Conceito que , o direito subjetivo no refere um contedo neces
srio, isto , no h nenhum contedo essencial a que ele necessaria
mente se refira.
De acordo com o que se concluiu (item 6.1 e item 6.2) o direito sub
jetivo to-somente um instrumento de representao que realiza* a
conexo sistemtica*ntre situaes e consegncias jurdicas prevs:
'tas pelo ordenamento jurdico - uma ferramenta terica de apresenta
o. Em outras plvras.cntedo do conceito de direito subjetivo
determinado, em cada momento histrico, pela utilizao que dele se
faz, segundo as valoraes ento vigentes.
Com efeito, este estudo assume posio convencionalista (item
5.1) no sentido de que os conceitos, enquanto representaes mentais
abstratas, no se refernHTnenKuma essncia, antes, assumem o contedo que s tornem mais~teis as lilidades eleitas.
Assim, rejeitando-se as formulaes essencialistas, afirma-se que
o conceito jurdico de direito subjetivo no pode ser adequadamente
formulado sem que se tenha em vista o mbito de sua aplicao.
A anlise do mbito de aplicao do direito subjetivo. revela,que
possvel atribuir-he pelo menos quatro tipos de significaes, ou seja,
ce operaes jurdicas que so realizadas atravs da referncia a ele, a
saber: pretenso, faculdade, potestade e imunidade, com as implica
es antes referidas (ainda o item 6.2). De plano, a anlise aponta para
o fato ts que a construo de origem privatista que reduz essa catego
ria a uma relao direito subjetivo-dever insuficiente para descrever
esses fenmenos no que diz respeito aos direitos fundamentais.
Destarte, de acordo com as premissas adotadas neste estudo,
pode-se dizer, evidentemente sem a inteno de esgotar a matria, que
o direito subjetivo deve ser entendido como a representao de vrias
situaes jurdicas consistentes em pretenses, faculdades, potestades e imunidades. De certo modo, para os~ direits~fundmentaiir"cr

Introduo 7boria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

direito subjetivo faz as vezes da situao jurdica. Direitos fundamen"tis so situaes jurdicas.
~
'
De outro lado, o excurso terico que se vem de desenvolver, embo
ra tivesse tambm o escopo de clarificar algumas noes necessrias
anlise que se segue, tinha como principal funo esclarecer que os
direitos humanos podem ainda ser expressos como direitos subjetivos,
ds que cientes das advertncias que se vem de fazer.
O direito subjetivo uma categoria jurdica e utilizamos as catego
rias jurdicas, e dentre elas o direito subjetivo, para qualificar os fen
menos jurdicos (dentre eles os direitos fundamentais).
A o qualificar-se um determinado fenmeno jurdico, no se tem
intento meramente dogmtico, ao contrrio, a qualificao visa permi
tir a aplicao do regime jurdico referente categoria em questo ao
tal fenmeno. tambm neste sentido que se diz o direito subjetivo
uma ferramenta tcnica de apresentao, indicando o regime jurdico a
que se submete determinado fenmeno.
^
Assim, em ltima anlise qualificar os direitos fundamentais como j
direitos subjetivos nada mais significa do que dizer que a eles aplica- {
se o regime jurdico dos direitos subjetivos.
-J
Durante muito tempo laborou-se com a idia de que a caractersti
ca central do direito subjetivo seria o dever por parte de outrem, isto ,
a exigncia de um determinado comportamento. J se viu que essa
concepo inadequada. Alm disso, ela revela o desvio de perspecti
va que a conduziu inadequao do conceito de direito subjetivo, no
sentido de que o Estado assume o compromisso de tutelar os direitos o Estado, sim, tem um dever de tutelar direitos, sendo-lhe exigvel um
determinado comportamento.
A essa exigibilidade chama-se sindicabilidade, justicialidade ou
ainda /ustiriaJMKdade, que representa a possibilidade de acesso ao apa
rato estatal jurisdicional para tutela daquilo que se reconhea como
direito subjetivo do indivduo.
Mas no possvel confundir (i) a situao jurdica existente entre
as partesjfiuma_determinada relao de direito_fundamental. a qual,
repita-se, pode ser representativa de pretenses, faculdades, potestades, e imunidades (com as respectivas posies passivas e inativas item 6.2), "(ii) a situao existente entre^_indwdup. e_o^sj^ado, que
avoca o monoplio da fora para tutela dos direitos, e que possui deve
res, perante direitos subjetivos dos indivduos.

Se, em um determinado sistema jurdico, como afirma-se seja o


caso do ordenamento jurdico brasileiro, todos os direitos subjetivos

14S

Flvio Galdino

fundamentais so sindicveis, isto . dotados de exigibilidade em sede


judicial, tambm essa caracterstica deve ser considerada na respecti
va formulao conceituai. Dal tambm a utilidade de referir-se s cate
gorias jurdicas como instrumentos de representao, pois resta facul
tado o acrscimo de elementos a elas - at porque, a medida do con
ceito, como visto, a respectiva utilidade na aplicao.
Pode-se ento, provisoriamente, compreender os direitos funda
mentais como direitos subjetivos, representando situaes valoradas
positivamente pelo ordenamento - ai entendido tambm e principal
mente o momento de aplicao do Direito - dotadas de exigibilidade
em face do Estado, a fim de que este conforme a realidade ao dever-ser
jurdico, tutelando pretenses, faculdades, potestades, e imunidades
dos indivduos.
Esta formulao provisria dos direitos fundamentais dever ser
depurada, acrescentando-lhes outros elementos que no curso do estu
do se mostrem relevantes e teis.
De toda sorte, e o que nos importa por ora, a noo de direito
subjetivo permanece sendo utilizada, e permanece serid fundamental
ao discurso jurdico, notadamente parcTos direits fu n d a m e n ta is . 64

64

146

Assim considera ALEXY. Tboria de los derechos fundamentales cit., p. 183.

Captulo VII
Os Direitos Fundamentais
Positivos e Negativos

7. Direitos fundamentais: positivos e negativos


Como j observado, para os fins do presente estudo, interessa-nos
uma determinada categoria de direitos subjetivos - os direitos funda
mentais ou direitos humanos, salientando-se desde logo que h a gran
de controvrsia acerca de saber quais dentre os muitos direitos do
homem so dotados de exjjbiUd^d^iTsindicabiHdade em sede juris?
dcional (ou ainda, quais so direitos subjetivos stricto sensu). ficando
afastadas, dados os limites e escopos do presente trabalho, as muito
complexas questes acerca da justificao ou da fundamentao dos
direitos humanos.1
De plano, cumpre observar que a prpria nomenclatura que envol
ve o tema suscita escrpulos. Sem embargo da existncia de crticas
acerca da prpria vagueza dos termos envolvidos,2 nossa preocupao
dirige-se ao fato de que, com o fito de examinar o mesmo fenmeno, por
influncias vrias, os doutores servem-se de rtulos os mais diversos,
causando muitas vezes, indesejvel confuso terica, com graves con
seqncias de ordem prtica. Assim, para ficar apenas na esfera gen
rica, fala-se, indiscriminadamente, em direitos do homem, liberdades
pblicas, direitos humanos, direitos fundamentais et coetera.

Isto n&o significa que ainda (dada nossa manifestao anterior em estudo como graduan
do) eslcj^.,J inj DOESIU ;io ponto orr qua asse1 "uu que <>>
..i<*ve de a~-oo
tempo, com relao aos direitos do homem no era mais o de fundament-los. e sim o de
proteg-los" (BOBBIO, Norbeito. A Era dos Direitos (trad. bras. de LEt uni D itti por
Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 2S). A questo da fundamen
tao permanece de suma relevncia, ganhando vulto a cada dia. M exemplum tanium.
o em carter intiodutivo, consulte-se os diversos estudos incluidos na obra coletiva coor
denada por RICARDO LOBO TORRES: Tfeoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar. 1999. Alhures, PEREZ LUNO. Antnio E. Los derechos fundamentales. Sptima
edicin. Madrid: Tbcnos. 1998.
Como leva a efeito BOBBIO, A Era dos Direitos cit., p. 17.

147

Flvio Galdino

No plano jurdico-positivo, registre-se que a nossa prpria


Constituio da Repblica de 1988 parece utilizar indiscriminadamen
te os termos em questo, ora utilizando direitos humanos (art. 4, II),
ora preferindo direitos fundamentais (Titulo II) - expresso esta real
mente dominante no Texto Magno.
Assim, sem embargo de haver vozes respeitveis a salientar as
diferenas entre as tais categorias, recomendando o uso dessa ou
daquela em contextos determinados,3 no presente escrito, preferindose as expresses direitos humanos' e 'direitos fundamentais', e se
guindo-se prestigioso entendimento da doutrina especializada, todas
as expresses so tidas por sinnimas.4
Em realidade, no estudo do fenmeno direitos humanos pode se
servir o estudioso de vrias classificaes. Pode-se falar, por exemplo,
em direitos fundamentais de matriz estatal e de matriz internacional,
absolutos e relativos, assegurados e garantidos,5 individuais ou coleti
vos, e assim por diante. Interessa-nos aqui, conforme anunciado, a
classificao dos direitos fundamentais em positivos e negativos.

7.1. D ireitos p ositivos e liberdades positivas


Com efeito, mais especificamente, importa aqui uma determinada
tipologia de direitos (subjetivos) fundamentais, que alguns autores
implicitamente atribuem a ISAIAH BERL1N, enquanto fruto de uma
famosa conferncia pronunciada no ano de 1958 na Universidade de
Oxford.6 Cuida-se aqui da diviso entre direitos fundamentais chama

3
4

148

For todos, PEREZ LUNO, Los derechos fundamentales cit., p. 44.


A expresso direitos fundamentais - mais uma influncia tedesca - originariamente era
utilizada para designar o momento de recepo no otdenamento positivo dos direitos
humanos. Sobre as questes terminolgicas, esclarecendo a origem de cada uma das
expresses, e ressaltando a irrelevncia das diferenas sob o prisma prtico, veja-se
MELLO. Celso Renato Duvivier de Albuquerque. Direitos humanos e conditos armados.
Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 9 e seguintes. Vide ainda SILVA. Jos Afonso da. Curso
de Direito Constitucional. 16* edio. So Paulo: Malheiros. 1999, pp. 179 e seguintes
(referindo, p. 182, que a expresso direitos fundamentais do homem 6 a mais adequada).
Afirmando tratar-se de expresses sinnimas, veja-se TORRES, Os Direitos Humanos e a
TVibutao c/t., pp. 8 e seguintes, cuja posio por ns adotada.
Sobra esta. por todos, veja-se PONTES DE MIRANDA. FYancisco Cavalcanti. Comentrios
Constituio de 1946. 3 edio. Tbmo IV (arts. 129-141. 5 14). Rio de Janeiro: Borsoi.
1960. p. 268. Sobre as classificaes em geial. confira-se MORAES, Dos direitos funda
mentais cit.. pp. 171 e seguintes.
Assim, por exemplo. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. "Cidadania e res publica: a emer
gncia dos direitos republicanos'. In Revista de Direito Administrativo 208 (1997): 147-

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

dos positivos e direitos fundamentais chamados "negativos" (para


BERLIN. liberdade positiva e liberdade negativa).
Com a devida vnia, no nos parece tivesse a importantssima
construo de BERLIN a invocada precedncia histrica.7 Ademais,
embora as idias de "positivo" e "negativo desenvolvidas pelo aludi
do autor sejam em alguma medida semelhantes s referidas no presen
te estudo, ou seja, digam respeito relao entre a liberdade e a auto
ridade, seu enfoque bastante diverso, sendo antes de natureza filos
fica (ou mesmo poltica) que jurdica, destinando-se a estudar preferen
cialmente o conflito entre as duas mencionadas espcies de liberda
des,8 sendo certo que, tendo sido escrito no auge da Guerra Ftia (1958),
constitui-se em libelo em defesa da preponderncia da liberdade nega
tiva (em desfavor, portanto, da positiva).9
Ademais, no estudo referido BERLIN no trata das prestaes
positivas do Estado. Em realidade, BERLIN fala em liberdade positiva
no sentido de autogoverno e participao,10 sem tocar o carter prestacional dos direitos respectivos. Este autor tambm opera com a
importante diferena entre a liberdade de e a liberdade para. que se
constitui em instrumento sobremodo til para muitos autores11 no sen
tido de diferenciar a liberdade em si mesma da liberdade consistente
nas condies necessrias para o seu exerccio.

181, esp. p. 158. invocando o clssico ensaio de BERLIN, Ttoo concepts ofliberty". ori
ginalmente publicado em 1958 (h traduo para o portugus: BERLIN, Quatro ensaios
sobre a liberdade cit.): "Essa distino, que na sua (ormulao contempornoa se deve
a Isaiah Berlin (...).
7
Apesar da referncia provir de autoridade, acreditamos que a distino de BERLIN, cla
ramente inconfundvel com a ora analisada, sendo tambm posterior (o que se confirma,
por simples exemplo, a partir da referncia constante da nota S38 infra).
8
BERLIN. Quatros ensaios sobre a liberdade cit.. p. 164.
9
Neste sentido, SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights de.. p. 239, nota 3: " The distinction becween negadve rights and positivo rights should no: be confused wich the simifarsounding distinction between negativo and positive libeny, popularized by Isaiah Berlin
Criticando, noutro passo, em parte, a construo de BERLIN, veja-se o mesmo HOLMES, Stephen. Los regias mordaza o la poltica de omisin. in Constitucionaf/smo y
democracia (ttad. mexicana de Constitutionaiism and democracy por Mnica Utrilla de
Neira). Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999. pp. 49-88. esp. p. 53-4.
10 Refere este sentido, entre ns. SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 235.
11 BERLIN, Quatros ensaios cit., p. 142. Entre ns, TORRES. Os Direitos Humanos e a tribu
tao cit., p. 129.

149

Flvio Galdino

7.2. Sobre p ositividade e n egativid ad e


O presente estudo dirige-se anlise da classificao dos direitos
fundamentais formulada a partir da necessidade ou no de prestao
'positiva por parte do Estado para sua efetivao,12 e que, por variadas
razoes histricas confnde-se, ao menos em parte, com a tradicional
diviso entre direitos fundamentais da liberdade e direitos fundamen
tais econmicos ou sociais.
Mister ressaltar que a expresso "positivo", aqui utilizada para
qualificar os direitos, nada tem a ver com a fonte de onde promanam os
mesmos. A ressalva pertinente porquanto, a exemplo do prprio direi
to, tambm a expresso positivo - enquanto qualificante daqueloutro possui mais de um significado. Usualmente refere-se o direito positivo
como sendo o conjunto de normas vigentes (rectius: vlidas) em um
determinado ordenamento jurdico. um dos plos de uma outra
importantssima dicotomia desenvolvida entre os cultores da cincia
juridica, entre direito positivo e direito natural.
Desde os tempos romanos, passando pela Era Medieval, o Direito
era visto como a conjugao de ordens complementares, sem prejuzo
ainda de suas mltiplas manifestaes, como sejam, principalmente, o
direito natural (o justo conforme a natureza) e o direito positivo (o justo
fundado na lei humana)-13 Em determinado momento histrico14 pas
sou-se a considerar a preeminncia, notadamente sob o prisma da vali-

12

Ningum menos do que PONTES DE MIRANDA assinalava a diferena pelo menos desde
a Constituio Republicana brasileira de 1946. Assim: "DIREITOS FUNDAMENTAIS
POSITIVOS E NEGATIVOS. de advertir-se, porm, em que, falando-se de direitos fun
damentais negativos o de direitos fundamentais positivos, no se alude ao contedo dos
direitos subjetivos fundamentais, e sim pretenso do Estado. classificao que s
atende a isso. (...) Quando se distinguem direitos fundamentais positivos e direitos fun
damentais negativos apenas se alude ao papel do Estado na prestao...'; (PONTES DE
MIRANDA, Comentrios Constituio de 1946 cit., p. 277). Com texto essencialmente
igual, o mesmo autor no? Comentrios '* C^r ^ii n,io de 1967 - com a Zmeniia n 1 de
lSr9. Tbmo IV (arts. 118 a 153, I o). 2* edio. So Paulo: RT, 1974, p. 661.
13 BOBBIO aduz que a distino entre a esfeia do direito natural e a do direito positivo exis
te desde sompro. embora com significados variveis ao longo da bistria; veja-se BOB
BIO, O positivismo jurdico c/t., pp. 15 e seguintes.
14 VITTORIO FROSINI indica como marco histrico a obra fundamental de HUGO (Lehrbuch
des Naturrechts aIs elne Philosophio des positivon fleefits, datada de 1798). recomend
vel a consulta ao verbete desse autoi. D iritto positivo na Enciclopdia dei D iritto (p. 655).
Sobre o fenmeno histrico da positivao do direito, consulte-se as interessantes obser
vaes de FERRAZ Jr, Introduo ao estudo do direito cit., pp. 73 e seguintes.

150

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Diieitos No Nascem em rvotes

%I-

??

dade, da ordem positiva sobre a natural (que seria ento a ordem nega
tiva, ou o no-direito). Desde ento, a expresso direito positivo desig
na, precipuamente, e por oposio ao chamado direito natural, as nor
mas reconhecidas como vlidas, isto , estatudas de acordo com
regras de competncia previamente estabelecidas, em determinado
momento histrico em determinado ordenamento jurdico.1*
No este, certamente, o sentido atribudo expresso direito
positivo aqui. N o presente estudo, a expresso direito no se refere a
uma determinada ordem jurdica objetiva, mas sim aos direitos subjeti
vamente considerados.
Saliente-se ainda, que a utilizao dos qualificativos positi
vo/negativo no presente estudo tambm no diz respeito em especial
aptido do respectivo direito subjetivo - rectius: do seu exerccio para criar ou extinguir relaes jurdicas, como na formulao jusprivatstica de ANDREAS VON THURl6 (tambm chamados direitos de
extino). Essa situao referida entre ns, habitualmente, como
direito potestativo (categoria esta referida, ainda que superficialmente,
no item 6.2).
N o presente estudo, a dicotomia positivo/negativo diz respeito a
duas situaes interligadas, a saber:
(i)

a necessidade.ou no de prestao estatal (em caso negativo


tir-se-ia mera omisso) para consecuo de direitos funda
mentais, de modo que a expresso direitos positivos refere-se.
n especial, a direitos que demandam prestao estatal para
sua efetivao e,
(ii) em estreita correlao, os custos que essas prestaes ocasionam para o Estado, defrma que positividade refere-se tam
bm a dispndio de recursos.

Observe-se ento, por importante, que o critrio em que se baseia


a citada classificao - a dicotomia positivo/negativo - fundado no

is

Este. inclusive, um dos critrios indicados pelos autores para diferir o direito natuial do
positivo, uma vez que aquele conhecido atravs da razo humana: sobre o tema. mais
uma vez BOBBIO, O positivismo jurdico cit., p. 23.
16 VON THUH, Andreas. Derocho Civil - Ihoria General dei Derecho Civil Alemn. Volumen I
(trad. argentina de Dor Ai/gemeine Tbil des Deutschen Brgerlichen Rechts por Tilo Rav).
Buenos Aires: Depalma, 1946. p. 244. A estes 'direitos negativos" PONTES DE MIRAN
DA (Tratado cit. 566. p. 2B1). chama de direitos fotmativos extintivos.

151

Flvio Galdino

pressuposto de que existem direitos subjetivos (fundamentais) cuja


efetivao independ~completamente da atuao positiva d Estado,
o s)^^pncle'd qrqf presto pblica, no gerando custos,
da serem chamados direitos negativos (integrando na clebre classifi
cao de GEORG JELLINEK antes referida, item 4.1, um status negati
vo do indivduo frente ao Estado).'?
Na primeira das acepes, positivo, e negativo so^expresses
empregadas para qualificar o dever18 correlato ao direito em questo,
sobre saber se se trata de uma prestao facere ou non facere, in casu,
a cargo do Estado, que via de regra ocupa o plo passivo da relao
jurdica que tem como objeto um direito fundamental. A no-turbao
da propriedade privada constitui um non facere, uma obrigao nega
tiva, ao passo que a entrega de merenda escolar a crianas cujas fam
lias no podem arcaroom s custos respectivos configura um facere.
uma obrigao positiva.
Assim sendo, a omisso no gera custos para o Estado, ao passo
que as prestaes relativas aos deveres positivos ocasionam despesas.
Com essas explicaes prvias, passa-se a analisar a utiidde
dessa categoria e a importncia de se estud-la.

7.3. A im portncia instrum ental da distino entre direitos


fundamentais positivos e n egativos e a relevn cia da
anlise crtica
No ocioso remarcar que o principal juizo de valor que pesa
sobre as classificaes no versa sobre sua correo, mas sim sobre a
sua utilidade. Realmente, em se tratando de um objeto de valor cienti
fico meramente instrumental, a "classificao" - e o respectivo critrio
subjacente - devem ser avaliados, pressupondo-se por bvio sua coe
rncia intema, em vista de sua utilidade.

17

Faia J. LLINEK (Sistema cit., p. 117), ento, no status libertatis, que o autor chega a assi
milai, para fins explicativos, conformao dos direitos reais, cuja observncia est pre
cisamente na ausncia de turbao por parte dos demais indivduos: Neila stessa
maniera coma al diritto reale corrispondo iI dovere puramente negativa da parte deite persane, che eventualmente si trovino in rapporto com colui che ne investito, di non recarg li molstia, cosi alio status negativo corrisponde un anaiogo dovere da parte di tutte le
autorit...".
18 Sobre deveres positivos e negativos, consulte-se MONTORO, Introduo cincia do
direito cit., p. 459.

152

Introduo Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Neste sentido, tem-se esta classificao (positivo/negativo) em


como extremamente relevante e til,19 pois a partir dela pare
ce possvel retirar conseqncias tericas e prticas da mais alta rele
vncia, como sejam:
e s p e c ia l

(i)

no terreno dogmtico: estabelecer uma linha histrica evoluti


va dos Estados e, mais importante,
(ii) sob o prismajgrtico: discemir entre os direitos fundamentais
que so de pronto exxgTviiTd Estado e o s q u e no so sindicvl^Ipso Yct, orientando~se assim as escolhas da sociedade.

So conseqncias tericas e, mais importante do que isso, prti


cas verdadeiramente relevantssimas. Vale observ-las mais de perto,
com o fito de compreender a extenso da aplicao da classificao
positivo/negativo.
7.3.1. Do liberal ao social - a histria contada pela lente da
positividade
Consoante j salientado (item 2), bastante comum a afirmao
de que, com a ascenso do pensamento liberal (stricto sensu, na Idade
Moderna) de matriz Individualista, o Estado passou a reconhecer as
liberdades individuais de corte natural, as quais, positivadas, consti^hiiam direitos pblicos subjetivos face ao prprio Estado. Tis seriam
os nicos direitos exigiveis do Estado, e que se constituiriam em meras
abstenes (no-interveno) por parte dos entes pblicos.
l!figualm ente comum referir-se, ento, passagem desse Estado
guarda-noturno, que funcionava to-somente, na imagem sempre refe
rida, como um algodo entre os cristais (os indivduos) - o Estado
Liberal, ao Estado Social.20 o qual longe da postura meramente omissiva tpica da fase anterior, deveria intervir nas relaes interindividuais
com o escopo de realizar justia social, efetuando por si mesmo ou por
terceiros (ou sejaTcttftlT indiretamente) prestaes positivas de
molde a - tomando por emprstimo a imagem qu!Tgrande]urista for
jou a outro propsito - afeioar a realidade sensvel, na medida do pos

19
20

Por todos, VIEIRA DE ANDRADE. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa


de 1976 cit., p. 1S4 (referindo ainda direitos de defesa e diioitos a prestaes).
Expresso que, alis, d titulo a importante obra de PAULO BONAVIDES: Do Estado
Liberal ao Estado Social. 6 edio. So Paulo: Malheiios. 1996.

153

Ftvio Galdmo

svel, quilo que, segundo o Direito (rectius: segundo os direitos


sociais), ela deveria ser.
Este movimento valorado positivamente, no sentido de uma evo
luo, servindo-se o estudioso da Histria do Direito como discurso
legitimador das prticas vigentes. A ltima etpa da narrativa jurdica
(o presente, dos direitos sociais) idealizado como se fora uma meta
finalmente alcanada, descrevendo-se a histria atravs de um padro
universal de evoluo.21 A positividade, ou seja, a existncia de pres
taes positivas do ^tadTorflm p esgio de uma evoluo.

trao marcante desta decantada evoluo institucional justa


mente o reconhecimento de determinados direitos, chamados ento eco
nmicos e sociais - tidos, sob o prisma intelectual, como heranas dos
movimentos socialistas e da doutrina social da Igreja Catlica, e que tem
por marcos histricos instituconis^ Cnstituilrxicngrde 1917 e
Constituio alem de Weimar22 de 1919. So direitos cuja observncia depende de uma prestao positiva do Estado. Consoante salientado
nos itens que se seguem, concorreu fundamentalmente para a institucio
nalizao destes direitos a doutrina econmica keynesiana .
Assim, enquanto o Estado do tipo Liberal' referido como aquele
cuja constituio reconhece apenas direitos negativos (liberdades) - o
carter declaratrio estampado de modo inconfundvel na marca das
Declaraes de Direitos do Ocidente23 - eis que apenas atestava a exis
tncia de coisa anterior no sentido lgico e temporal, e prioritria no
sentido axiolgico,24 o Estado Social e sua constituio reconhecem os
direitos positivos, consubstanciados na exigibilidade juridica (ou justiciabilidade, ou ainda sindicabilidade) de prestaes estatais positivas,
da porque falar-se que atravs dessa evoluo transita-se da simples
pretenso de omisso para a proibio de omisso.25
------ O Estad do Bem-estar sdrinvoc necessidade de assegurar
igualdade mtnal, desviando-se da mera tutela formal, e a igualdade

21

Sobre a Histria do Direito como discurso legitifador, vide IIESPAN: N\ -r.orama histe-ico da cultura juiuiba europia ct., p p -16-20.
22 Sobre a Repblica de Weiinar, consulte-se GUEDES, Marco Aurlio Feri. Estado e Ordem
Econmica e Social - a experincia constitucional da Repblica do Weimar e a
Constituio brasileira de 1934. Rio de Janeiro: Renovar. 1998.
23 Sobre as Declaraes de Direitos, seu sinefetismo e sua ambio universalista. veja-se
GOYARD-FABRE, Os princpios filosficos do Direito Poltico moderno cit.. pp. 329 e
seguintes.
24 SALDANHA. Liberdades pblicas' cit.. p. 39.
25 PiOVESAN. Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: RT, 1995, p. 29.

154

Introduo Tsoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

em sua feio material demanda prestaes estatais que criam prcondies para o exerccio das liberdades.26 Sustenta-se ainda que os
direitos econmicos e sociais inovam no sentido de que provocam a
discusso sobre os critrios de justia distributiva aplicados no direcio
namento das prestaes estatais.27
Como se v, a histria dessa evoluo pode ser contada atravs da
lente da positividade dos direitos, contrastando rigidamente direitos
negativos e positivos. Nesta visada, enquanto o Estado Liberal assume
postura de absteno, tutelando direitos negativs.~ Estado Social
cbam a si tambm a funo de tutelar direlts positivos.28
7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colises de direitos e as
escolhas trgicas da sociedade
Consoante se usa afirmar, com arrimo em noes econmicas basi
lares,29 os limitados recursos e bens existentes so insuficientes para
satisfazer as ilimitadas necessidades humanas. Necessidades, bem
entendido, tambm em senso econmico (e no no filosfico), isto , no
sentido de qualquer manifestao de desejo que envolva a escolha de
um bem capaz de contribuir para a realizao do indivduo.
Isto no significa que o sentido filosfico de necessidade seja
despido d e qualquer importncia. No . A o revs, essa noo utili
zada por importante setor do pensamento jurdico contemporneo na
complicada tarefa de fundamentar os direitos humanos, construindo
a noo d e necessidade como uma situao pessoal - sem embargo
de objetiva - que oferece carter de inescapabilidade (inescapability),
e relacionando-a com valores que fundamentam os direitos huma

26 Consulte-so MIRANDA, Jorge. "Os direitos fundamentais - sua dimenso individual e


social". In Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica (CDCCP-RT) 1: 198-208.
esp. pp. 199-200; e tambm COMES. Carla Amado. Contributo para o estudo das opera
es materiais da aC.- n i;'ra,io pblica e ds seu cunticlo juiisdi.ior.al. Coimbra:
Coimbra Editora. 1999. p. 22.
27 LOPES, "Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de
Direito" cc., p. 127. Vide ainda BOBBIO, Dalla struttura alia funzlone cit., p. 103.
28 Esta. como anota JORGE MIRANDA, a "opinio tradicional" (MIRANDA. 'O s direitos
fundamentais - sua dimenso individual e social" cit.. passim).
29 Servimo-nos de literatura bsica: PINHO, Diva Benevidos. e VASCONCELLOS, Marco
Antnio Sandova). Manual de Economia - Equipe de Professores da USP. 3 edio. S&o
<aulo: Saraiva. 1999; NUSDEO. Curso de Economia de., passim. Vide tambm POSNER.
Econonuc analysis o f Law cit., p. 3.

Flvio Galdino

nos.30 N o presente estudo, consoante advertido, no nos dedicamos


s questes de fundamentao filosfica dos direitos humanos, e uti
lizamos a noo de necessidade em seu sentido econmico.
A seu turno, " bem" qualquer coisa - material ou imaterial capaz de atender a uma dessas necessidades humanas. A distino
Importante, pois, rnismcTsb o prisma filosfico, necessidades e meios
de satisfaz-las no devem ser confundidos. Por evidente, para prover
tens econmicos so necessrios recursos.
Sob a tica da escassez, isto , sob o prisma econmico, os bens
podem ser divididos em (i) livres e (Ti) econmicos. Os bens livres so
aqueles sobre os quais, por qualquer razo, em determinado momento,
a escassez.no projeta efeitos - como o ar atmosfrico, por exemplo
(ainda. ). Bens econmicos so aqueles dotados de utilidade e que
sofrem osefeitos.daescassez - como a comida, por exemplo. Por eviente trata-se de qualificao dos bens marcada pela transitoriedade,
pois a utilidade e a escassez dependem, do contexto histrico e ecgnmico^sob anlise.31
Houvesse bens (ditos ento livres) e recursos ilimitados, e sequer
existiria a economia, que se dedica precipuamente questo de como
produzir o mximo de bens econmicos a partir da escassez de recur
sos. No os h, e preciso aloc-los (isto , distribuir os que existem). O
cerne das modernas teorias da justia precisamente o estudo da dis
tribuio de bens e recursos entre os homens - alterando-se drastica
mente o prisma clssico da filosofia moral e poltica, da justia indivi
dual para a justia na comunidade. Afirma-se mesmo que a sociedade
humana uma sociedade de distribuio, operacionalizando a alocao
de bens por meio de mltiplos procedimentos, critrios e agentes.32
Sem embargo de eventual desempenho timo dos referidos proce
dimentos e critrios, fato que os recursos,continuam limitados, oca
sionando o fenmeno da escassez, que impe comunidade - princi
palmente ao poder pblico estabelecido conforme a organizao polti
ca adotada em dada sociedade - a complexa tarefa de direcion-los. Aescassez gera conflito entre os homens em torno aos bens. No raro,

30

31
32

156

ANON ROIG, Maria Jos. "Flindamemac/n de los derechos humanos y necesidades b isicas". Ai BALLESTEROS, Jess. Derechos Humanos - concepto, fundamentos, sujetos.
Madrid: Tecnos, 1992, pp. 100-115. esp. p.103.
Por todos, NUSDEO, Curso de Economia ctt., pp. 31 e seguintes.
WALZER, Michael. Spheres o f justice. N ew York: Basic Books, 1983, p. 3 {vide itens 1.6 e
13.2 sobre a igualdade complexa).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

leva ura homem a subjugar o outro e torn-lo mero instrumento33 de


satisfao de suas prprias necessidades e interesses; nesse caso, a
escassez subjuga a prpria idia de humanidade.

Ainda na seara econmica, parece importante referir os bens


pblicos, principalmente porque o conceito econmico no coincide
com o conceito jurdico, pois a qualificao pblico" atende a finalida
des diversas num e noutro conceito.
.... .
Em Direito, um bem considerado pblico quando sobre ele se
rncHt.in nm regime rinminial pblico sftja em razo da titularidade,
sjlfporque ele se encontra de alguma forma vinculado ao atendimen
to de finalidades pblicas; a classificao diz respeito, portanto, titu
laridade do bem ou sua afetao.34
Em Economia, um bem considerado pblico quando o respectivo
uso/consumo indivisveU.e.no-exlusivo.3^ A defesa nacional e os
prestmos do corpo diplomtico servem como exemplos de bens pbli
cos em sentido econmico, pois prestada populao em geral, no
havendo meio preciso de determinar o beneficio auferido individual
mente (o que coloca a importante questo de como ratear os custos de
produo destes bens), nem havendo como impedir que algumas pes
soas se beneficiem desse bem - a utilizao dele por um indivduo no
exclui (dai porque diz-lo no-exclusivo) a utilizao por outro indivduo.
Possivelmente essa caracterizao econmica dos bens pblicos
corresponde a uma outra classificao juridica, consistente em diferen
ciar servios pblicos prestados (i) ut singuli ou individuais e (ii) u universi ou gerais.3^ Os primeiros consubstanciam prestaes individuali
zadas (diretas) e permitem a cobrana especfica do benefcio propor

33 SANTIAGO NINO. E l concepto de derechos humanos" cit., p. 2.


34 Sobre bens pblicos, confira-se MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo cit-, p.
329; BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit.. p. 7SI; c. tambm.
FREITAS, Juarez. Da necessria reclassificao dos bens pblicos". In Estudos de
Direito Administrativo. 2 edio. So Paulo: Malheiros, 1997, pp. 64-77.
35 Sobre estes conceitos, REZENDE, Fernando. Finanas Pblicas. 2* edio. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 27; e GIAMBIAGt, Fabio. et ALM, Ana Cludia. Finanas Pblicas Teoria e Prtica no Brasil. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 20. Seria realmente de todo
relevante que o Direito volvesse os olhos para as classificaes econmicas dos bens.
tomando-as Juridicamente operacionais, ao invs de insistir em teimosamente ignorlas, consoante adverte NEGREIROS, Tferesa. Tteoria do contrato - novos paradigmas. Rio
de Janeiro: Renovar. 2003, p. 387.
36 Sobre o tema, por todos. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4 edio.
So Paulo: RT, 2000, p. 372; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
10 edio. So Paulo: Atlas. 1998, p. 90.

157

Flvio Galdino

cionado aos usurios, em regra por meio de tarifas ou taxas. Os segun


dos no possuem destinatrios determinados, e normalmente so cus
teados por outras fontes de receitas pblicas (e.g. impostos).
N a verdade, a categorizao econmica dos bens pblicos destina-se a demonstrar a tese de que, mesmo na sociedade liberal-capitalista, o Estado deve necessanamente tuncionar cqnio agente econmi
co. riirrrealidd.h alguns bens que no despertam interesse no setor
privado, seja por serem bens livres , seja por adimplirem as caracte
rsticas dos chamados bens pblicos ; o setor privado - o mercado s possui condies de operar por meio do princpio da excluso", isto
, quando possvel quantificar o beneficio auferido individualmente
em razo do uso/consumo de um bem. e excluir a sua utilizao por
outros indivduos (que no aquele que pague o respectivo preo).
Destarte, mesmo sem que se tome qualquer considerao valorativa sobre a operao de um mercado, isto , em um sistema de merca
do em concorrncia perfeita, que atenda satisfatoriamente as necessi
dades por bens econmicos em geral, o Estado ser necessrio para
prover s pessoas os bens pblicos.37
De toda sorte, havendo escassez de bens, seja qual for a sua natu
reza, surge o conflito, e esse conflito intersubjetivo em tomo a bens
escassspode ser observado de vrios prismas diferentes. Dois deles
importam aqui. Enquanto para o estudioso do Direito ajalocao de
recursos normalmente (mas no" exclusivamente) envolve uma coliso
<3THrmFjuHdicas a ser solvida atravs da pondero dos princpios
envolvidos (sobre conflitos normativos e critrios de soluo, vide item
1.5), para o agente poltico envolve urna opp.
Assim/numa hiptese simplificada - renunciando-se ad argumentandum tantum complexidade das colises
de frente a determina
da situao de insuficincia de recursos para atender a dois direitos
fundamentais invocados por duas pessoas (ou grupos die pessoas), a
soluo determina a ponderao entre os respectivos princpios jurdi
cos em questo.
Configurem-s os seguintes termos: se, numa determinada comu
nidade, uma parte dela postula a instalao de rede de canalizao de
gs, e a outra parte postula a instalao de uma escola de formao
tcnica, e inexistindo proviso de fundos suficientes para atender a
ambas as demandas, surge um conflito entre (invocados) direitos fun-

37

158

GIAMBIAGI e ALM, Finanas pblicas cit., p. 21.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem on' rvores

damentais, e a questo de saber onde tais recursos devem ser alocados ser decidida luz da remisso aos princpios jurdicos em que os
tais direitos estejam previstos. a viso jurdica do problema. E talvez
tambm a econmica, podendo-se afirmar que a alocao de recursos
em uma sociedade est sempre associada a um sistema de atribuio
de d ireitos.
Qualquer que seja a soluo encontrada em sede jurdica, sob o
prisma poltico ela envolve uma opo, e, por conseguinte, implica o
sacrifcio em alguma medida do invocado direito preterido. Em muitas
situaes, seja qual for a soluo (isto , ainda que seja a melhor ou a
mais justa ou a que atende ao maior nmero), uma opo trgica.
A partir da retrica da tragdia, GUIDO CALABRESI PHILIP
BOBBIT39 demonstram que a escassez de recursos econmicos e financeiros pblicos impede a realizao de todos os objetivos sociais, de tal
sorte que a realizao de alguns desses relevantes objetivos impe
necessria e inevitavelmente o sacrifcio de outros, igualmente importantes,40 e por mais imprescindveis que sejam.
N o sendo possvel - e muitas vezes, nem desejvel41 - a soluo
imediata da permanente tenso entre os valores subjacentes42 aos
mencionados objetivos sociais em conflito, h a necessidade de serem
feitas escolhas. Essa opo entre valores denuncia o inafastvel contedo tico das escolhas pblicas.43 Escolhas realmente trgicas.
Assim, quando afirmados direitos que demandam prestaes
estatais entram em choque, inevitvel uma opo, trgica no sentido j I
de que algum no ser atendido (ao menos em algum medida).

38
39

40

41

42
43

PINHO. Manual de Economia cit., p. 225.


CALABRESI, Guido, et BOBBIT, Philip. Dragic Choices - The contlicts society confronts in
the allocation o f tragically scarce resources. New York/London: W. W. Norton 8i Company.
1978.
Ainda sobre as escolhas e os sacrifcios. BERLIN, Quatro ensaios sobre a liberdade c/t.,
p. 167:
o mundo que se nos depara na experincia comum aquele em que nos
defrontamos mm poes entre fins gualmemc ltimos, exigncias igualmonto absolu
tas, sendo que a realizao de parte desses Qns e dessas exigncias dever necessaria
mente acarretar o sacrifcio de outras*.
Sobre a eventualmente desejvel manuteno dos conflitos entre os valores como meio
de promoo da participao e da deliberao democrtica, consulte-se SUNSTE1N.
Cass. Ono caso at a time - judiciai minimalism on the Supreme Courc. Cambridge:
Harvard University Press. 1999. Passim, e, ainda uma vez, o nosso estudo, GALDINO.
Flavio. "Sobre o minimalismo judicial de CASS SUNSTEIN" in Arquivos do direitos huma
nos. Vblume 2: 173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000).
CALABRESI e BOBBIT. TVagic choices cit., p. 19.
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar. 1995. p. 36.

159

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Flvio Galdino

Se no h recursos pblicos para prestar educao, lazer, infraestrutura bsica e sade em uma dada sociedade em um dado momen
to. ser necessrio optar por um ou por alguns deles - efetuando tradeofs 44 expresso de difcil traduo mas que pretende designar essa
situao de escolha efetuada dentro do conjunto de oportunidades. Um
exemplo simples pode ajudar.
Na verdade, todos os dias as pessoas fazem essas opes. Uma
famlia estuda o seu oramento e faz opes por (i) lazer sofisticado ou
(ii) ensino de qualidade, dentre outras despesas. Partindo-se da pre
missa de que os recursos da famlia so limitados, necessrio efetuar
trade-offs. Assim, por exemplo, quanto maior se tornar a despesa com
ensino de qualidade, menos recursos sobraro paTa o lazer sofisticado.
Com o Estado acontece exatamente a mesma coisa. Tambm o Estado
efetua trade-o/s todos os dias.
Tambm o Estado possui recursos escassos, vivenciando a neces
sidade de realizar escolhas, sacrificando ainda que parcialmente outras
opes que se apresentavam no conjunto de oportunidades dispon
veis. Diante de um oramento apertado , o Estado faz a opo entre
investir em (i) moradia ou (ii) educao. Lamentavelmente, nem sem
pre h recursos para ambos. Para o Estado, muitas dessas opes so
dramticas - impondo dificuldades e responsabilidades aos agentes
pblicos. So as escolhas trgicas...
No ocioso lembrar que nas tragdias tpicas no h possibilida
de sequer de ponderao entre os valores o cmpromisso - h apenas
"'sc5ffial"que gera o sacrifcio integral daquilo que no.foi escolhido.45
******* Soa como trlsmo dizer que os estudos econmicos influenciam s
escolhas pblicas. Pode-se mesmo dizer que, nos dias que correm, dian
te do distanciamento da realidade que os estudos jurdicos apresentam,
as escolhas so influenciadas preponderantemente, pela racionalidade
econmica (voltaremos ao ponto - vide o item 12). Por mais no fosse, e
apenas para exemplifiar, licito afirmar que a influncia no plano politico-institucional da doutrina econmica keynesiana46 foi fator determi
nante nos comportamentos dos governos no longo sculo XX.

44

45
46

160

Sobre a idia do trode-o//e sua correlao com a escassez, por todos. STIGUTZ. Joseph
E. et WALSH, Carl E. Introduo microeconomia (trad. de Principies o f microoconomlcs
por Helga Hotfmann), pp. 9 e seguintes.
POSNER, Richard. Fiontiers o f legal theory. Cambridge: Harvard University Press. 2001,
p. 136.
Baseada na obra do economista JOHN MAYNARD KEYNES. O "dficit" tornou-se uma
dos notas marcantes de sua obra: "Restava Isegundo Keynesl apenas um, e um s, curso

Introduo Tfcoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em Arvores

Dentre as teorias desenvolvidas por aquele economista, consi


derado o fundador da macroeconomia, destaca-se a de que o dficit
oramentrio pblico uma imposio da necessidade da atuao
governamental eficiente em determinados ciclos econmicos, notadamente em pocas depressivas, com o escopo de ativar os setores
econmicos para a superao do ciclo depressivo, uma vez que o
mercado seria incapaz de utilizar de maneira eficiente os recursos
disponveis.47

Este modo de pensar realmente determinou o comportamento


poltico, ou seja, as escolhas pblicas, durante vrias dcadas do scu
lo XX. as quais assistiram ao exponencial incremento dos gastos pbli
cos, originados pelos esforos das grandes guerras e pelas demandas
ocasionadas pela expanso demogrfica e pela vida urbanizada.48 De
certa forma, pode-se dizer que a anlise macroeconmica destina-se
mesmo a orientar a gesto da coisa pblica.
J no se pode dizer o mesmo acerca das escolhas no plano pura
mente jurdico. De acordo com a racionalidade juridica dominante, falase em colises entre normas. Em regra, as solues para as colises
oferecidas pelas cortes judiciais - com amparo na doutrina juridica
vigente ou tradicional" - ignora por quase completo qualquer anlise
econmica (e os trade-offs reis). ~
Na verdade, de modo geral, sequer so cogitados os efeitos econ
micos das decises judiciais. D ela to, sem medo de incorrer em rigor
excessivo, possvel afirmar que a anlise juridica ignora quase com
pletamente as variveis econmicas envolvidas nas questes que lhe
sacTpstas para soluo (tornaremos ao ponto no captulo 12).
Em primeiro lugar, o juiz possui um ambiente de viso limitado
pelas pretenses postas pelas partes, ignorncTs ftos sociais dos
seus julgados - o que limita o seu conjunto de oportunidades ~(e,_ prTanto, as escolhas disponveis),.o que afeta a qualidade da deciso. O
juiz tambm no possui, no mais das vezes, instrumentos mnimos

de ao: a interveno do governo para aumentar o nvel dos gastos em investimentos emprstimos e verbas governamentais para finalidades pblicas. Ou seja, um dficit
intencional'; (GALBRAITH, O pensamento econmico em perspectiva cit.. p. 211). Vide
tambm PINHO. Manual de Economia ct., p. 48; e. sintcticamente. NUSDEO. Curso de
Economia cit., p. 141, e FARIA, O Direito na economia globalizada ct., p. 113.
47 PINHO. Manual de Economia cit., pp. 26S-266.
48 GIAMBIAGI e ALM, Finanas Pblicas cit., p. 47; REZENDE. Finanas Pblicas cit., p. 18.

161

Flvio Galdino

paia prever, por exemplo, as conseqncias no intencionais49 das


suas degise.s.
......
Quando um juiz condena uma pessoa priso, estar ao mesmo
tempo gerando sofrimento para os filhos desta pessoa. Esta uma con
seqncia no intencional da deciso. Possivelmente inevitvel, mas,
pelo menos previsfvel e admitida como uma espcie de custo aceitvel
para o bem comum (que consistiria no afastamento de uma pessoa per
niciosa da convivncia social).
Em sentido econmico, essas conseqncias no intencionais so
consideradas externalidades.~ssim, por exemplo, quando em uma
determinada atividade o empreendedor no arca com todos os custos
de produo ou no recebe todos os benefcios dela, que sero perce
bidos por terceiros, diz-se que h extemalidades (negativas ou positi
vas, conforme o caso). A jtividadeju dicial - e talvez isso possa ser dito
dos operadores do direito em geral - simplesmentejg n o ra as externa^
lidades omo regra.
De toda sorte, de acordo com a anlise Jurdica, ao menos con
soante a concepo dominante entre ns - que ser detidamente
desenvolvida no captulo 9 a escassez de recursos s criar colises
de direitos e opes trgicas "(fiando se tratar d e direitos fundamentais
sociaisTnunca quando se tratar de direitos da liberdade. Uma vez que
s difits ihdividuais ou da berdade no dernndam prestao esta
tal (recursos), somente os sociais estaro sujeitos s escolhas trgicas.
Assim, parece correto dizer que a conduta meramente omissiva do
Estado exigvel de plano e ipso facto pelo indivduo, ao passo que a
"ao positiva", tambm ao menos aparentemente, parece demandar
anlise prvia das possibilidades reais ou materiais para sua execuo.
Em suma, os direitos individuais (ou da liberdade), no integram as
opes dadas s escolhas trgicas.
Novamente, guisa de exemplo, observe-se que, de acordo com
essa tipologia, sero puramente negativos os direitos de ir e vir e o
direito de propriedade - exemplo alis paradigmtico *
o respei
to pela propriedade privada por parte do Estado e seus agentes, em
princpio, dispensa qualquer ao positiva, ao contrrio, - repele. No

49

162

Sobro o tema das conseqncias no-intoncionais vide ELSTER. Jon. Peas e engrena
gens das cincias sociais (trad. bras. de i'!uts and bolts for the social scienccj por Antnio
lYAnsito). Rio de Janeiro: Reluine-Dumar. 1994, p. 113.

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm rvores

se exige, com efeito, uma prestao estatal positiva para que seja pos
svel o exerccio destes direitos.
Com fulcro no mesmo critrio, sero positivos, por exemplo, os
direitos educao e sade, os quais no podem ser autonomamente exercidos pelos indivduos de per si, demandando atuao estatal
em forma de prestao positiva para sua efetivao.
Esta a distino fundamental entre direitos positivos e negati
vos. Os primeiros so objeto de coliso por fora da escassez de recur
sos, ao pss gu e o ss eg u n d ss o indiferentes escassez/ ~ ~
Esta talvez seja, realmente, a mais importante classificao dos
direitos fundamentais, seno sob o aspecto dogmtico, pelo aspecto
prtico (de sua utilidade), sob a tica da e f e t i v i d a d e.so e, mais impor
tante ainda, por orientar as escolhas sociais.
7.3.3. Relevncia da anlise crtica
Analisando tudo o que vem de dizer, licito concluir que a positividade, ou mais precisamente, a distino entre direitos positivos e
negativos realmente o principal vetor de orientao:
(i)

no plano terico, da formulao de uma linha evolutiva dos


Estados contemporneos, do Liberal ao Social; e.
(ii) n plano prtico, da distribuiacTde recursos escassos em rela
o ao atdimento de 13rStVfhmlt ais. * '

tema, portanto, da mais alta relevncia, justificando-se a anli


se detida dos modelos de pensamento que consagram essa diferencia
o entre direitos negativos e positivos, com o escopo de saber se a
premissa em questo correta ou no, por mais no seja, porque alte
raes nas premissas, via de regra, determinam alteraes nas conclu
ses, in casu, nos modelos de alocao de recursos e direitos.

SO Sobre a efetividade dos direitos constitucionalmente protegidos (rectius: prometidos)


veja-se BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas c/t., passim.
Ainda sobre a doutrina da efetividade, vide a contribuio critica e original de SOUZA
NETO. Cludio Pereira de. "Fundamentao e norenatividade dos direitos fundamentais:
uma reconstruo terica luz do principio democrtico". In Arquivos de Direitos
Humanos volume 4 (2002): 17-61.

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Captulo VIII
Direitos Fundamentais: as Geraes

8. Sobre as cham adas geraes de direitos


A tentativa de estabelecer a evoluo dos direitos humanos no
Brasil a partir de modelos" ou esquemas" tericos certamente leva ao
contato com inmeras referncias s chamadas geraes de direitos".1
Preliminarmente, contudo, muito importante salientar que os
modelos tericos (ou fases da dogmtica juridica) cuja 'evoluo'
busca-se estabelecer em seguida (item 9), no se confundem de modo
algum com a delimitao, j tradicionalmente referida pelos autores,
dos direitos fundamentais em fases ou geraes histricas - h ainda
quem prefira falar em dimenses ou gestaes histricas.
Enquanto as referidas geraes tm em vista a prtica institucio
nal, isto , o desenvolvimento real das instituies juridico-polticas,
nosso estudo, nesta parte, dedica-se evoluo das idias formuladas
acerca dos direitos fundamentais.
Ainda assim as tais geraes merecem ateno crtica em separa
do, notadamente para demonstrar que (i) elas encontram-se comprome
tidas pelo excesso de preciosismo dos autores, e que (ii) a sua importa
o a-crtica tem revelado equvoco na anlise da situao brasileira.
Com efeito, a aproximao critica ao tema das "geraes" de
monstrou que as mesmas, por vrias razes, afiguram-se inadequadas
para a descrio do fenmeno de que pretendem tratar, pelo menos no
Brasil. O presente captulo, em linhas breves, pretende evidenciar essa
inadequao.
N este sentido, primeiramente alude-se s bases da classificao
geracional (item 8.1), para de logo demonstrar que inexiste uniformi
dade de contedo em relao a cada uma das geraes- Tmbm em
relao ao nmero h divergncias. J se vislumbra, pois, uma inade
quao intema, por assim dizer.

Uma verso preliminar deste estudo (oi anteriormente submetida comunidade acad
mica: GALDINO. Flavio. Reflexes sobre os chamadas geraes de direitos humanos".
In RTDC 12 (2002): 59-70, tendo sido revista e aumentada para a presente edio.

165

Flvio Galdino

Mais importante, a tentativa de incorporar as geraes tal como


desenvolvidas noutros paises tradio jurdico-poltica brasileira
revela a sua mais absoluta inadequao (neste caso, inadequao
externa, isto , em relao ao fenmeno que deveria designar). A par
cela seguinte do captulo (item 8.2) tenciona evidenciar que a experin
cia brasileira no se coaduna com as tais geraes de direitos humanos
descritas pelo aludido estudo ingls.
Em concluso deste capitulo, sustenta-se que a inadequao da
classificao geracional torna veramente desaconselhvel o seu uso.

8.1. A viso da classificao geracional no pensamento


jurdico brasileiro
A tradicional formulao geracional apresenta alguma utilidade
para compreenso dos fenmenos em questo, embora suscite hoje
muitas cautelas, pois, como tambm si acontecer com as construes
dogmticas, os vrios autores - muitos deles no af de inusitada origi
nalidade, que neste caso tambm padece do vcio da inutilidade - atri
buem contedos diversos s vrias geraes.
Em verdade, no h uniformidade sequer quanto ao nmero de
geraes a serem listadas (trs, quatro ou cinco?). Na medida em que
a linguagem no seja unvoca, torna-se perigosa cincia a sua utiliza
o. Por exemplo: quais so os direitos de terceira gerao? A resposta
depende do autor consultado, o que perigoso do ponto de vista cien
tfico. O de que se h mister em cincia - em especial do Direito - a
preciso terminolgica.
Atribui-se a construo geracional originria a T.H. MARSHALL.2
Este autor, professor emrito de Sociologia da Universidade de Londres,
estudando o desenvolvimento histrico (institucional) da cidadania na
ingiaterra, dividiu-a em trs elementos predominantes, o civil, o politi-

Tlrata-iB tio livro Sdology ac che czossroads and other essays; h traduo para o verncu
lo intitulada Cidadania, classe social e status (uad. bras. de Meton Porto Gadelha). Rio de
Janeiro: Zabar Editores. 1967. onde indica-se a data da obra original: 1963. LUIZ CARLOS
BRESSER PEREIRA ("Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos" cit.,
p. 162), dos poucos autores que adota expressamente a genealogia de MARSHALL, indica
Citzenship and social dass, segundo ele. originalmente publicado em 1950: livro este a que,
contudo, ainda no tivemos acesso, tomando materialmente impossvel a referncia dire
ta. Ainda sobre MARSHALL, confira-se a sintese de ESPADA, Joo Carlos. Direitos sociais
da cidadania. So Paulo: Massao Ohno Editor. 1999. PP-16 e seguintes.

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

co e o social, e buscou estabelecer as sucessivas fases em que surgiram


os respectivos direitos na prtica poltico-juridica inglesa.
Em aperta sntese, observou MARSHALL, argutamente, que, na
prtica institucional inglesa, o exerccio das liberdades civis - ampara
do pelo Poder Judicirio razoavelmente independente - permitiu o
acesso dos indivduos aos direitos polticos, os quais, consolidados
pela ao partidria, conduziram aprovao de legislao que consa
grou finalmente os direitos sociais.3 Cuida-se d ^stud de natureza
scilogicaT tendente a verificar, empiricamente, como os direitos se
HSsnvolveram na sociedade estudada.
O estudo de MARSHALL tem a virtude de tornar a cidadania um
parmetro na investigao cientfica em torno aos direitos,4 embora
eventuais falhas na comunicao entre os estudos sociolgicos e jurdi
cos possam ser causa de imprecises e mesmo de concluses equivo
cadas (como em verdade ocorre). Muitas vezes, objetivando referir a
evoluo emprica dos direitos, isto , no plano da efetividade social,
escritores referem-se simples "evoluo normativa que cuida ape
nas da sucessiva positivao de normas.
Os autores brasileiros, de um modo geral, no tm hbito de fazer
referncia a esta construo original, embora sirvam-se dela em essn
cia, ainda que por fontes indiretas.
Com efeito, a construo terica aparentemente mais utilizada e
referenciada entre"n i5lb m como alhures6), difere fundamentalmente
trs geraes de direitos fundamentais, a saber:

3
4

MARSHALL, Cidadania, classe social e status cit., p. 63: e ainda CARVALHO. Jos Murilo
de. Cidadania no Brasil - o longo caminho. Rio de Janeito: Civilizao Brasileira, 2001, p. 220.
Consoante FERRAJOLI, Luigi. Dorcchos y garantias - La ley dei ms dbil (compilao e
traduo espanhola por Perfecto Andrs Ibnez e Andrea Greppi). Madrid: Editorial
Rotta, 2001, pp. 97 e seguintes, onde este autor desenvolve profundo estudo acerca da
cidadania adotando como parmetro o modelo de MARSHALL.
Veja-se PIOVESAN, Proteo judicial contra omisses legislativas cit., p. 31, n 18 (com
referncia ao "precioso" trabalho MARSHALL). Vide tambm FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2 edio. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 6 et
passim, e oCtiAViDE. Paulo. Curso de Direito Cuusuiucionai. 6* ed. So Paulo: Malheiros, 1996. pp. 514 e seguintes, os quais, sem fazerem referncia a MARSHALL, atri
buem a construo original a KAREL VASAK (pp. S8 e 517, respectivamente), em refern
cia a um texto de 1979. Muito interessante - at porque parte de outro paradigma - a
construo do NEVES, A constitucionalizao simblica cit., pp. 144 e seguintes, referin
do uma etapa prvia s aludidas geraes que seria o reconhecimento dos direitos sub
jetivos privados.
CANOTILHO, Direito Constitucional e Iboria da Constituio cit., p. 362. ARA P1N1LLA.
Ls transormacioncs de ios derechos humanos cit., pp. 112 e seguintes.

Flvio Galdino

(i)

direitos de primeira gerao: os direitos individuais e polticos verbi aratia.liberdade de expresso e participao poltica
(ii) direitos de segunda gerao: os direitos sociais, culturais e
econmicos - exempli gratia, direito presta^o assistencia
Be sade - e
(iii) direitos de terceira gerao: os chamados direitos de solidarie
dade ou da fraternidade7 - como sejam direitos de titularida
d e coletiva ao meio ambiente saudvel e ao desenvolvimento.

Tl como referida, essa r.lassifigggn inariequadajtgm sendo empregada pela jurisprudncia brasileira, inc^isive pela jurisprudncia do
Supremo /ItibunaLFederal,8 o que aumenta sobremodo o interesse em
estud-la mais detidamente.
Fato que a aludida classificao geracional foi ampliada por
alguns e modificada por outros, passando a prever uma quarta gerao9

168

Quanto ao fundamento comum de tais direitos - fraternidade ou solidariedade - no


h concerto entre os autores. PAULO BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional
cit., p. 523 fundamenta na fraternidade. FERREIRA FILHO, Direitos humanos funda
mentais ct., p. 57, prefere fixar o fundamento na solidariedade. Parece haver razo na
observao de RICARDO LOBO TORRES, "A cidadania multidimensional na Eca dos
Direitos" c/c.. p. 241, no sentido de que ambas as expresses so fungveis (e ambas
por demais abstratas), explicando que "solidariedade substituiu no sculo XX o
termo 'fraternidade", o qual, fruto clebre da Revoluo Francesa, teria perdido vigor
durante o sculo XIX.
De fato, a classificao adotada em vrios julgados do Supremo lYibunal Federal, como
fazem certo as decises seguintes: STF, Ttibunal Pleno, ADI 51/RJ. Relator o Ministro
PAULO BROSSARD. julgado em 2S.10.1989. e STF. Primeira Turma. RE 134297/SE Relator
o Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 13.06.1995. Confira-se ainda a expressa ade
so da Ministra ELIANA CALMON, do Superior TYibunal de Justia, em sede doutrinria
(CALMON, Eliana. "As geraes dos direitos e as novas tendncias". Jn Revista de
Direito do Consumidor 39:41-48).
PAULO BONAVIDES, por exemplo, fala nos direitos democracia, informao e ao plu
ralismo como direitos de quarta gerao (Curso de Direito Constitucional cit., pp. 524 o
seguintes). 'Kuribm CELSO LAFER fala em direitos de quarta gerao, especificando
que se uata, ao lado dos de terceira gerao, de direitos de titularidade coletiva, diver
samente daqueles que integram as duas geraes anteriores, de titularidade individual,
sem, convido, especificar detalhadamente os respectivos elencos (A reconstruo dos
direitos humanos cit., p. 131). INGO SARLET, embora afaste a existncia de uma quarta
gerao, segundo ele ainda pendente de reconhecimento (in A eficcia dos direitos fun
damentais cit., p. 52). refere a posio de LAFER. sem ressalvas (p. 171), o que poderia
fazer presumir adeso. FBIO KONDER COMPARATO (COMPARATO, Fbio Konder. A
afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva. 1999, p. 255 et passim) usa
falar em etapas de afirmao dos direitos humanas" e tambm refere uma quarta etapa,
de direitos cuja titularidade pertence humanidade integralmente considerada.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

e at mesmo uma quinta gerago de direitos fundamentais,10cujos contedos restam ainda carentes de especificao mais consistente.
Ocorre que tais ampliaes ~m3ificaes no se encontram
perfeitamente assentadas (nem justificadas, seja permitido afir
mar), havendo ampla controvrsia entre os doutores acerca dos res
pectivos contedos e mesmo quanto aos seus fundamentos,11 con
trovrsia esta que alcana, alis, tambm as demais geraes aludi
das (e at m esmo fora do Brasil12), tornando a utilizao da nomen
clatura geracional, acaso desacompanhada dos devidos esclareci
mentos, muito pouco informativa e, portanto, desaconselhvel em
sede cientfica.
Ademais, como se passa a demonstrar em seguida, as geraes
brasileiras no seguircum - e seria de estranhar justamente se o fizes"sim ^ o modelo ingls, ao contrrio do discurso muitas vezes acriticamente reproduzido.

8.2. Algumas luzes sobre as geraes brasileiras de direitos


humanos
Muito se tem dito acerca do risco que representa a importao acrtica de modelos e idias produzidas noutros pases, noutras cultu
ras.^ No que concerne s classificaes geracionais, alguns estudos,
por assim se dizer, extrajurdicos", vm demonstrando, j de algum

10 Lembre-se de JOS ALCEBADES DE OLIVEIRA JNIOR inclui em uma quarta gerao


direitos relacionados biotecnologia (v.g. de manipulao gentica) e na quinta direitos
decorrentes da realidade virtual {in Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris. 2000, p. 86).
11 A d exomptum tancum, registre-se que FBIO KONDER COMPARATO empresta sua auto
ridade ao entendimento de que a solidariedade o fundamento dos direitos sociais geralmente indicados como de segunda gerao
ao contrrio dos que entendem tra
tar-se do fundamento referente terceira gerao, conforme supra-indicado. Confira-se
COMPARATO, A afirmao histrica dos direitos humanos cit.. p. 52.
12 GANOTILHO, Direita Constitucional e Tteoria da Constituio ct.. p. 362, que inclui os
chamados direitos sociais na terceira gerao (mais precisamente, dimenso), e fala em
uma quarta gerao, que seria integrada pelos direitos dos povos ou da humanidade
(e.g. direito de autodeterminao, direito ao desenvolvimento etc.).
13 Sobre o tema, veja-se YAZBEK, Otvio. Consideraes sobre a circulao e transfern
cia dos modelos jurfdicos". In QRAU, Eros e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.).
Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Paulo Ronavides. So Paulo:
Malheiros. 2001. pp. 640-557. Vide tambm URRUTIGOITY, "E l derecho subjetivo y ia legitim adn procesal administrativa' de., p. 304.

169

Flvio Galdino

tempo, a impreciso consistente na utilizao dogmtica do modelo


evolutivo ingls,14 quando aplicado experincia brasileira
Em primeiro lugar, critica-se a prpria fragmentao dos direitos
em geraes histricas, ao argumento de que os direitos humanos
"constituem m td incindivel, indivisvel, servindo as infundadas divi
ses para segregar e postergar a realizao de alguns deles, ts
Ainda neste sentido, critica-se a prpria idia de sucessividade
dos direitos humanos, argumentando-se que seu surgimento foi conci>
mitante. Ademais, a idia de sucessividade parece contrariar os postulid o s da indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos, que se
vm sedimentando cada vez mis ria dutriha.1^ Nesse passo, a critica
talvez seja injusta, pois a anlise de MARSHALL pretendeu descrever
realidade e nq julg-la - e a histria realmente registra a adio gra
dativa de direitos s pessoas.17
~

"
Essa ltima crtica ainda dirige suas armas prpria expresso
geraes de direitos humanos", sustentando a necessidade de sua
substituio por dimenses de direitos humanos", que melhor desig
naria o fenmeno18 (embora a expresso dimenses seja utilizada tam
bm para referir outras construes tericas nessa mesma temtica1^)

14

15

16

17
18

19

170

Sem prejuzo das demais obras referidos, inspira-nos fundamentalmente a obra de CAR
VALHO. Cidadania no Brasil cit.. Com a expresso cidadania, o autor refere-se aos direi
tos individuais, polticos e sociais indistintamente. Concorda expressamente com ele a
historiadora GR1NBERG, O fiador dos brasileiros cit., p. 31.
Conforme a critica aguda de PIOVESAN. Flvia. Direitos humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 3a edio. So Paulo: Max Limonad. 1997, pp. 19-20. Cuidase de alterao no posicionamento da autora, a qual, consoante j observado, noutra
obra. exaltava sem ressalvas as virtudes dessa classificao - PIOVESAN. Proteo judi
cial contra omisses legislativas cit., p. 31, na 18.
Por todos, as referncias de WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo:
Malheiros. 1999, p. 42; mais adiante (p. 43) este autor refere-se perigosa impropriedade da locuo, que no permite enxergar a indivisibilidade da dignidade da pessoa
humana.
Correta GRINBERG. O fiador dos brasileiros cit., p. 11S.
Ressalva PAULO BON AV1DES que o vocbulo " dimenso" substitui com vantagem lgi
ca e qualitativa o termo "gerao", caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso
r,m<ir>gii;a e, portanto, caucidade do direlUi tias geraes antecedentes, o que no
verdade" (Curso de Direito Constitucional cit., p. S2S). posio a que aderem expressa
mente o portugus CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit..
p. 363, n 27, INGO WOLFGANG SARLET. A eficcia dos direitos fundamentais. Potto
Alegre: Livraria do Advogado. 1998, p. 46, e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 40.
Utilizando a expresso "dimenso" em sentido diferente - aplicado importante noo
de ddadania, e, concessa venia, muito mais adequado, consulte-se TORRES, "A cidada
nia multidimensional na Era dos Direitos" cit.. p. 252 (at porque a expresso gorao

Introduo i Traria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

havendo registro ainda de que se prefira a expresso gestao de


direitos humanos".20
Alm dessas criticas e j no que concerne ao Brasil, especifica
mente, licito afirmar - em linhas simplificadas - que, ao contrrio do
que ocorreu na prtica institucional inglesa, na prxis brasileira vieram^
em primeiro lugar os direitos sociais, seguidos ao depoisjpela expanso
cl5S"dreitos polticos, e hoje, finalment. pelos direitos civis, os quais,"
embola prometidos, ainda restam sistematicamente violados e inaces
sveis a boa parte da pQDulaco.
A anlise histrica21 realmente demonstra que no perodo do
Imprio (1822-1889) no havia efetividade de quaisquer direitos. O des
ptico perodo colorif(500 - 1822) deixara de herana um pas sem
cidados, praticamente sem a experincia da liberdade.22
' ' Fortemente marcado pela escravatura (total ausncia de liberdade
individual)- o Brasil foi o ltimio"ps^e Tradio crist e ocidental a
libertar os seus escravos (1888), o que implicava a completa desqualificao jurdica de boa parte da populao (os escrvoserm conside
rados coiss)."iendo certo que mesmo as pessoas livres (em sua maior
parte analfabetas) no dispunham das liberdades eventualmente
nominalmente prometidas.23

20
21
22

23

parece consagrada na linguagem cientifica). Posio curiosa a de VIEIRA DE ANDRA


DE. que a utiliza em vrios sentidos diversos ao longo de seu livro (Os direitos fundamen
tais na Constituio portuguesa de 1976 cit.. exempli gratia capitulos I o V).
Assim. MORAES. Guilherme Braga Pea de. Dos Direitos Fundamentais - contribuio
para uma teoria. So Paulo: Ltr. 1S97, p. 70.
Cuidando-se de texto juridico, a exposio histrica procura primar pela simplicidade,
analisando apenas os "grandes movimentos* histricos.
A aguda sensibilidade de MIGUEL REALE registra que no periodo colonial a disperso
populacional, observando-se alguns contingentes de pessoas alheias ao Poder central
eis que instaladas em espaos onde este no exercia atuao, deu origem a espont
neas vivncias de liberdade", experincia muitas vezes inconsciente, mas verdadeira
mente livre; REALE, Miguel. "Dimenses da liberdade na experincia juridico-social bra
sileira". In REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2 edio. So Paulo: Saraiva.
1998. pp. 171-177, esp. p. 172.
Kcr~. partiam, consoante observa ORLANDO GOMES, exercer os direitos ci' >n legalmente
estruturados (GOMES, Orlando. Raizes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro.
Salvador: Livraria Progresso. 1958). Este autor anota que o Cdigo fora formulado para ser
aplicado i elite cultural e econmica do Pais (p. 33), cujo contingente populacional se apro
ximava de trezentas mil pessoas, deixando margem da legislao civil os demais nove
milhes (p. 39) e denotando claro descompasso entre o direito escrito e a realidade. Sem
embargo, o autor reconhece e enaltece a funo educativa desempenhada pelo Cdigo na
evoluo cultural do pais (p. 71). De acordo. REALE, "Dimenses da liberdade na experin
cia juridico-social brasileira" cit.. p. 175. Ibmbm de acordo, comentando as constituies
simblicas brasileiras, NEVES, A constitucionaUzao simblica cie., p. 154.

171

Flvio Galdino

Lembre-se que nesta poca se estava longe de reconhecer o que


hoje chamamos forca normativa aos textos constitucionais, completa
mente despidos de efetividade (no sentido de eficcia social), embora
a discusso acerca da extenso do direito de propriedade no positivis
mo juridico que ento se instaurava, tivesse guiado durante todo o
perodo o tema da escravatura,24 em sua complexa conjugao com o
liberalismo idealizado que se professava no Parlamento e nos audit
rios acadmicos.
guisa de exemplo, observe-se o habeas corpus, direito civil na
sua acepo mais lata, por excelncia. De origem anglo-saxnica, este
instrumento multissecular de proteo liberdade individual, e mais
do que isso, de proteo prpria integridade fsica do indivduo foi
completamente deformado (e piorado) pela prtica institucional brasi
leira do final do Imprio e do incio da Repblica. Com efeito, consoan
te a prpria expresso designativa - habeas corpus (tenhas o corpo)
dessa garantia deflua a necessidade de imediata apresentao do
preso perante o juiz, para controle da regularidade da deteno, e, prin
cipalmente. da respectiva integridade fsica.25 Hoje, no Brasil, o institu
to assume caractersticas quase predominantemente recursais.
O nico ensaio de verdadeira cidadania registrado no perodo
imperial (e j na Repblica Velha) diz respeito aos direitos polticos
Tque sequer integravam o conceito ento vigente* de ciddani25) '- '
houve eleice_s.inintgrruptasLde-1822.a 1930 no pais. Mas estes tambm
no passaram de simples promessa, uma vez que as prticas eleitorais
impediam o desenvolvimento da cidadania, tudo agravado pela fami
gerada reforma eleitoral de 1 8 8 1 .2 7 Direitos sociais no eram sequer

24
25

PENA, Pajens da Casa Imperial cit., pp. 72,115 et passim.


IV interessante, merece registro o premiado estudo de KQERNER, Andrei. Habeas cor
pus, prtica judicial e controle social no.Brasit (1841-1920). So Paulo: IBCCrim. 1999.
- - Passim et esp. p. 119: "Esses resultados no so surpreendentes, pois as icgras de utili
zao do habeas o o ij j u s traduzem a articulao entre a prtica judicial, as prticas .alegais de controle social a estrutura da sociedade escravista, brasileira. A estrutura
social colocava de forma permanente o problema do controle da mobilidade fisica dos
pobres livres o dos escravos e, pois, nela era central a prtica, pelas autoridades pbli
cas, da efetiva ou virtual deteno a-Iegal desses Individuos. Naquela sociedade, esses
indivduos no eram integrados ordem juridica e poltica enquanto cidados, mas
subordinados por mecanismos de violncia explicita e/ou favor".
26 Sobre o tema, GRINBERG, O fiador dos brasileiros ct., pp. 112-113.
27 Jos Murilo de CARVALHO (Cidadania no Brasil ct., pp. 38-39) refere o fenmeno como
"tropeo" de 1881, ano em que o Poder Legislativo constitudo aprovou reformas eleito
rais, introduzindo o voto direto, ainda censitrio, tendo sido elevado o limite de renda.

172

Introduo

Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

cogitados. Durante a primeira Repblica (1889 - 1930) este quadro no


foi alterado em nadaAps a revoluo de_1930. notadamente a partir de 1937, ocorre
curioso fenmeno. Em um Estado totalitrio, em que a representao
poltica no passava de fachada, e em que os direitos individuais no
eram tutelados. floreseram.ojS-direitos sociais28 - em verdade, se for o
caso, a primeira gerao brasi7era dejlireLtos fundamentais.29
O oljeto 'centrai'da poltica populista de ento foi a expanso das
garantias_.s_ociais dos-.trabalhad.oxes... A cidadania - leia-se: direitos
sociais -, neste momento, era diretamente referida no a um conjunto
de valores polticos consagrados, mas sim a um sistema d e estratificao ocupacional definido pela legislao social - , na linguagem espe
cializada j consagrada, a cidadania regulada.30
Em realidade, tais direitos sociais consistiam em privilgios espe
cficos de determinadas classes de trabalhadores politicamente
Influentes, excluindo-se muitas outras (como os desde sempre margi
nalizados trabalhadores rurais, por exemplo), e eram decorrentes de
alianas setoriais. No o Estado fundado na cidadania, mas a cidada
nia dependente do Estado (da burocracia estatal).31
Ainda assim, convm ressalvar que a tutela dos direitos sociais
restringia-se a direitos sociais trabalhistas (e eventualmente previdencirios), no englobando muitas outras situaes jurdicas que so

28
29

30
31

bem como aperfeioado o sistema de controle dessa renda. 0 resultado oi a diminuio


drstica do contingente eleitoral numa ainda incipiente formao poltica. Com a refor
ma, reduziu-se o contingente de votantes de 13% - o que correspondia a mais de um
milho de pessoas, bastante superior Inglaterra da mesma poca, com apenas 3% para 0,8% da populao, o que representou um retrocesso deplorvel e duradouro.
CARVALHO, Cidadania no Brasil cit.. pp. 110 e seguintes.
A exemplo do que ocrrera na sfera tnfernciris). Deveras,'observa CELSO MELLO, o
intemacionalista, que no mbito do Direito Internacional, a primeira gerao dos direitos
fundamentais constituda pelos direitos sociais (cujo marco histrico de reconhecimen
to na seara internacional fe criao da OIT - Organizao Internacional do Ttabalho cm
1919). ao contrrio do Direito Interno, em que integram a segunda ou mesmo terceira
gerao (consulte-se MELLO, Direitos humanos cit. p. 43); no mesmo sentido. PIOVE
SAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pp. 19-20.
A terminologia de SANTOS, Vfonderloy Guilherme dos. Cidadania e justia - a poltica
soal na ordem brasileira. 3* edio. Rio de Janeiro: Campus, 1994, p. 68.
A que inspiradamente se chamou estadania, ao invs de cidadania. Assim em CARVA
LHO. Cidadania no Brasil cit., pp. 61. 221. Ainda sobre o tema. WOLKMER. Antonio
Carlos. Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. So Paulo: Acadmica, 1989, esp.
p. 48 et passim.

173

Fl&vio Galdlno

entendidas como direitos sociais, como sejam direito sade, direito


moradia, direito educao e assim por diante.
Os direitos polticos mostram sua face no periodo que v a id e 1945
a 1964, quando so violentamente assaltados pelo golp em ilita r de
maro daquele ano. Uma face ainda disforme eis que o populismo marca do perodo, antecedido e sucedido por momentos de marcante
autoritarismo - desfigura a cidadania embrionria, inexistindo socieda
de organizada em torno a direitos.
Somente com a redemocratizao, j em 1985, o pas voltaria a
expressar valores democrticos, que so, como se sabe, companheiros
indissociveis dos direitos politicos. N este ponto, de se ressaltar
quo benfazeja tem sido a nossa experincia institucional recente,
recheada de eventos politicos conturbadores, sem que tivessem sido
colocadas em risco as instituies, respeitado o exerccio dos direitos
polticos.32
Registre-se, exemplificavamente, o singular episdio do impeachment do primeiro presidente da Repblica eleito em dcadas (ainda em
1992) e a queda de dois Presidentes do Senado Federal em 2000 e
2001 (tpicos representantes de oligarquias regionais ameaados de
cassao em razo de, no mnimo, falta de decoro parlamentar). Tudo
isso, insista-se, sem que, ao menos aparentemente, fossem colocadas
em xeque as instituies democrticas.
N este quadro, desoladora a situao dos direitos civis (scrcto
sensu). Ensina MIGUEL REALE que as palavras so as melhores teste
munhas de seu tempo. Sem que tenhamos que referir estatsticas,
nosso cotidiano incorpora e revigora expresses como chacina, massa
cre, deteno arbitrria, bala perdida, superlotao de cadeias, seqes
tro, tortura, e tantas outras que nos envergonham diante do mundo
civilizado e de ns mesmos enquanto nao.
A violncia, inclusive e principalmente a estatal-institucionalizada, a marca mais cruel da violao sistemtica e organizada dos direi
tos humanos. Enorme contingente populacional tradicionalmente s
conhece o Direito e o Foro atravs do Cdigo Penal, como incursos" ou
vitimas, o que faz com que no se trate de acesso justia como direi

32

174

Ressaltando as virtudes do novo constitucionalismo brasileiro, e tributando formao


de um sentimento constitucional no pais a estabilidade poltica, BARROSO. Luis Ro
berto. Doze anos da Constituio Brasileira de 1988', in Temas de Direito Constitu
cional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 3-48.

Introduo Toria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

to, mas sim de um dever.33 Tambm a liberdade, afirma-se, distribu


da de forma injusta no pas,34 refletindo no Direito os altssimos nveis
de injusta concentrao de renda entre ns. Neste sentido, oportuno
anotar que estudos especializados35 observam que a desigualdade
aumentou aps 1988, sugerindo que os indivduos mais ricos foram
mais capazes de defender (tambm juridicamente) sua renda real do
que os mais pobres atravs das vrias crises econmicas que o pas
atravessou.
Sem embargo, h luz no fim do tnel. De fato, tem-se assistido
incorporao do discurso dos direitos ao discurso pblico (e tambm ao
popular). Os institutos e a prxis constitucionais vm permitindo a
judicializao das relaes sociais (e da poltica), dotando finalmente o
Poder Judicirio de uma indita capilaridade,36 tornando-o e ao prprio
Direito, aos poucos, aptos a assimilarem conflitos outrora afastados, e
permitindo a tutela de diversos direitos - como, por exemplo, os direi
tos dos consumidores - antes excludos da arena judiciria, ou, quando
admitidos, pessimamente tutelados.
A seu turno, pode-se dizer que uma das principais preocupaes
da moderna processualstica a universalizao da tutela jurisdicional.37 Essa evoluo importantssima. Inexiste cidadania plena sem
direitos civis na base. Fala-se, com insupervel autoridade, em um
modelo cvico como base da cidadania.38
Em todo o perodo abordado sintomtica a ausncia de refern
cia no discurso juridico dominante cidadania propriamente dita, pelo

33

34

35

36

37

38

Consoante a observao de FALCO, Joaquim de Arruda. "Acesso justia: diagnsti


co e tratamento*. In Associao dos Magistrados Brasileiros (org.). Justia: promessa e
realidade. Rio de Janeiro: Nova Ftonteira, 1936, pp. 269-283. esp. p. 274.
Na eloqente expresso de BARROSO, Luis Roberto. Eficcia o efetividade do direito
liberdade". In Arquivos de Direitos Humanos 2 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000): 81-99.
esp. p. 99.
BONELLI. Rgis e RAMOS, La ura. 'Distribuio de renda no Brasil: avaliao das ten
dncias de loi.go praze e mudanas na desigualdade desde meados dos anos 70. In
Revista de Economia Poltica 50 <1993): 76-97.
A expresso de VIANNA. Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO.
Manuel Palcios Cunha; et BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da politica e das
relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: REVAN, 1999, p. 43.
For todos, D1NAMARCO. Cndido Rangel. 'Tutela jurisdicional*. In DINAMARCO, Cn
dido RangeL Fundamentos do processo civil moderno. Volume II. 3* edio. So Paulo:
Malheiros, 2000, pp. 797-837.
Consoante a proposta do saudoso SANTOS, Milton. O espao do cidado. 2* edio. So
Paulo: Nobel, 1993, p. 99.

Flvio Galdino

menos no sentido em que hoje a entendemos e que a expresso gerapes pretende inculcar.
^
Durante largo tempo - talvez desde sempre - o conceito de cida
dania utilizado pelos estudiosos de Direito foi reduzido, deformado
para receber contedo quase exclusivamente normativista, como que
um atributo concedido pelo Estado, confundindo-se em boa medida
com o conceito - formal - de nacionalidade. Pena ilustre afirmou, j
desde h muito, que cidado e nacional eram expresses equivalen
tes.39 De outro lado, falou-se, muito a propsito, que a cidadania foi
aprisionada pela nacionalidade.40 Assim tambm, houve quem falasse
em cidadania no sentido de direitos civis. So abordagens claramente
insuficientes.
A cidadania pressuposto dos direitos humanos, devendo o conceito ser compreendido em suas mltiplas dimenses.41 O presente
_estudo pretende contribuir de alguma forma nessa ingente tarefa de
construo do conceito de cidadania.
E a contribuio crtica possvel tenciona demonstrar que o mode
lo de geraes de direitos de MARSHALL, em que se identifica em
linhas gerais uma primeira gerao de direitos da liberdade, seguidos
por direitos polticas e ao fim por direitos sociais, no adequado para
referir a experincia brasileira, em que a evoluo revela traos bastan
te diversos. Mesmo em carter metafrico - sem pretenso de preciso
na descrio histrica,42 pois -, em aplicao anlise dos direitos
humanos no Brasil, equivocado, pois parte de premissa inconsisten
te, devendo ser evitado.
Em concluso, correto afirmar que seria tolo achar que s h um
caminho para a cidadania.43 Como se sabe, muitos caminhos levam a
Roma. E a cidadania brasileira vem trilhando seu prprio caminho, com
marchas e contramarchas, mas caminhando.

39

40
41

42
43

176

RUI BARBOSA. Repblica: teoria e prtica - textos doutrinrios sobre direitos humanos
e polit.~os consagrados na Primeira Constituio Republicana (org. Hildon Rocha).
Petrpolis: Editora Vozes/Cmara dos Deputados, 1978, p. 72.
Assim ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do Direito aos direitos humanos.
So Paulo: Editora Acadmica, 1993, p. 29.
Dentre os muitos autores que vm se dedicando ao tema, confira-se TORRES, A cidada
nia multidimensional na Era dos Direitos" de.. passim; LAFER, A reconstruo dos direi
tos humanos cit., pp. 150 e seguintes.
Neste sentido, WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos cit., p. 41.
CARVALHO, Cidadania no Brasil ct.. p. 239.

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

No que se refere s geraes de direitos, alm de outras possveis


crticas (conforme referido no item 8.1), a ausncia de uniformidade
quanto ao nmero de geraes e, muito especialmente, quanto ao conteu3d cH nia das geraes de direitos humaiwFtrna'aTsa tiU z^ "- ' m ins ~se disacimphhada das explicaes pertinentes
(comcT usual)
realmente desacqnselhvel.
Em sede crtica, a verdade, via de regra ignorada pela retrica
dominante nos estudos de Direito, est em que o modelo de geraes
de direitos" de MARSHALL, idealizado para descrever a evoluo britamca7~ho necessariamente adequado para outras sociedades (nem
era essa a sua pretenso41)). Em especial, no que nos interessa, v-se
que esse modelo vem sendo utilizado de forma irrefletida e a-critica no
Brasrembora seja manifestamente inadequado para descrever a "evo
luo da cidadania brasileira.45
O modelo de MARSHALL revela a evoluo institucional britnica
(ou anglo-americana), e que foi incorporada ao discurso dominante no
mundo ocidental - inclusive nas Constituies brasileiras, sem que a
nossa prtica poltica pudesse demonstr-la. Sua utilizao a-critica,
em aplicao anlise dos direitos humanos no Brasil, equivocada,
pois parte de premissa inconsistente, devendo ser evitada.
De toda sorte, repise-se que os modelos ou fases que se tenciona
estabelecer no presente trabalho no se confundem com a referida for
mulao geracional, j que observam critrios diversos, sendo oportuncTrssalvar, contudo, q"tis critrios no so meramente tangentes,
seno secantes mesmo, na medida em que cuidam do mesmo objeto os direitos fundamentais.
Sem embargo, repita-se: trata-se aqui de um breve inventrio de
idias (evoluo ideolgica) acerca da positividade dos direitos fun

44
45

Correto quanto ao ponto VIEIRA. Liszt. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record.
1997. p. 22.
Cf. ANDRADE, Cidadania: do Direito aos direitos humanos cit., pp. 68 e seguintes. Muito
embora sem maiores explicaes, FLVIA PIOVESAN expressa o entendimento de que
se trata de noo historicamente infundada - PIOVESAN, Direitos humanos e o direito
constitucional internacional ct., p. 19. No sentido do texto, BARRETO, Vicente. "O con
ceito moderno de cidadania. In Revista de Direito Administrativo 192 (1993): 29-37, esp.
p. 33. E ainda: WEIS. Carlos. Direitos humanos contemporneos cit., p. 40: ~A classifica
o tradicional, porm, tem sido objeto de recentes criticas, as quais apontam para a
no-correspondncia entre as geraes o o processo histrico de nascimento e desenvol
vimento dos direitos humanos".

177

Flvio Galdino

damentais. e no de histria institucional dos prprios direitos funda


mentais.
" .....
Tbdvia. deve-se de logo ressalvar, na medida em que a diferena
entre os direitos de liberdade e os direitos econmicos e sociais repou
sa justamente na positividade destes ltimos, que os resultados finais
da avaliao que se leva a cabo acerca dos direitos positivos e negati
vos faro descortinar um equivoco amparado tambm naquelas classi
ficaes geracionais (embora, sob o prisma da histria institucional, o
critrio abstrato de diviso em geraes persista vlido - errada
mesmo est a importao a-critica da evoluo britnica).
E mais. a discusso desenvolvida acerca da positividade dos direi
tos (especialmente dos direitos fundamentais) busca demonstrar que
novas luzes iluminam essa temtica, com amplos e profundos reflexos
sobre as complicadas e sempre atuais questes em torno da sindicabilidade dos direitos fundamentais, em especial dos chamados direitos
sociais.

il

Captulo IX
Modelos de Pensamento
sobre Direitos no Brasil

9. Evoluo das idias acerca dos direitos positivos


e negativos no Brasil
Sem embargo do grande interesse que essa evoluo institucional
desperta,1 no nos importa neste momento a linha evolutiva das insti
tuies jurdicas (ou a histria dos direitos do homem2); de fato, interessa-nos por ora a evoluo das idias, a qual demanda outro tip de
analise histrica, diversa daquela e fundada precipuamente na produo acadmica e intelectual, cujas obrasse tomam por assim dizer os
"fatos histricos sob anlise.3
Assim, tem-se poT escopo aqui to-somente apresentar um pano
rama - de traos simples, porm seguros - da concepo atualmente
admitida acerca dos direitos fundamentais, enquanto sejam positivos
ou negativos, e do processo intelectual que se seguiu at o presente
momento. Cuida-se de estudo de carter instrumental, e que se desti
na a fundar as bases para a demonstrao de que a obra posteriormen
te submetida a anlise - The cost o f rig h ts - consubstancia um momen
to de amadurecimento da concepo corrente acerca dos direitos.
O estudo que se segue, contudo, tem seu objeto restrito produ
o de idias tal como difundidas no Brasil (rectius: a partir da produ
o de autores brasileiros) nos ltimos quarenta anos aproximadamen-

Uma verco anterior deste capitulo foi publicada sob os auspcios do Professor Ricardo
Lobo Ibrres: GALD1NO. i-lavio. O custo dos direitos '. in TORRE. carUo Lobo. Legiti
mao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 139-222, esp. p. 157.
Neste sentido, em vernculo, COMPARATO, A afirmao histrica dos direitos humanos
cit.
Para nos servirmos das expresses ao gosto dos ingleses, pode-se afirmar que a primei
ra parte do presente estudo versa sobre a law in the books, e no sobre a law in oction.
Sobre a diferena entre as vrias perspectivas no estudo de cunho histrico - histria dos
instituies, das fontes, ou da dogmtica juridica, et alii. v. HESPANHA. Antnio Manuel.
Histria das Instituies. Coimbra: Almedina, 1982, pp. 11 e seguintes.

179

, ;
"
^

c
c
c

c
c

Flvio Galdino

te, fazendo-se referncia s fontes estrangeiras apenas quando seja


indispensvel, e mesmo assim, as citaes dessas fontes so mera
mente ilustrativas, estando longe dos escopos do autor, e mais ainda
de suas possibilidades reais, elaborar a histria circunstanciada das
idias jurdicas no pais sobre os direitos fundamentais. Assim, o obje
tivo do captulo apenas inventariar algumas teorias mais influentes,
de molde a evidenciar as tendncias e idias dominantes. Este escopo
justifica as mltiplas citaes efetuadas, algumas vezes longas, sem
pre em p de pgina, consideradas indispensveis, contudo, para a
demonstrao das idias aludidas no texto, e de sua evoluo.
E nestas circunstncias que nos parece importante evidenciar a
evoluo ocorrida at que se chegasse presente fase. A observao
permite-nos condensar em cinco momentos diversos a evoluo das
concepes acerca dos direitos tendo em vista a aludida tipologia posi
tivo/negativo.
Servimo-nos da expresso modelos tericos sem laborarmos em
confuso em relao expresso modelos jurdicos, enquanto entendi
dos como estruturas normativas com fora prescritiva sobre a socieda
de conforme a construo devida a MIGUEL REALE. De acordo com
esta importante formulao, o presente estudo desenvolve-se a partir
de modelos dogmticos.4
Pot evidente, no se trata de compartimentalizao em modelos
tericos puros ou fases estanques, precisamente demarcadas em qua
dras histricas. Ao revs, tem-se aqui um simples esforo de identifica
o de tendncias dominantes, as quais, como si ocorrer no seio da
produo intelectual, so marcadas antes pelos sinais de predominn
cia do que pela exclusividade.5

9.1. Sntese dos modelos tericos sugeridos neste estudo

O
tema realmente de extrema atualidade e suma importnci
Por mais no fosse, abstraindo-se de sua relevncia prtica, o porte dos
autores que se dedicam a ele j demonstraria seu relevo terico. De

4
5

180

REALE, Lies preliminares de Direito cit.. pp. 176, 184 et passim.


Embora em referncia a movimentos histricos de longa durao, aplicvel aqui a
explicao de HESPANHA (vide Histria das Instituies de., p. 37) de que a periodiza
o . antes que uma diviso meramente arbitrria, uma necessidade interna da prpria
historiografia.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvorec

outro lado, nada ocioso salientar que se trata de posies - acerca da


positividade e mesmo a propsito das geraes antes citadas - tam
bm expressamente reconhecidas e utilizadas pelos nossos tribunais,
inclusive pelo Supremo TCbunal Federal.6
Demonstrado o interesse superlativo no tema em anlise, e com as
aludidas ressalvas, procuramos estabelecer cinco_ njodelos. j:ericos
(que talvez possam ser caracterizados como fases de uma evoluo
.......

dogmtica ou conceituai7), a saber:


/

|
1

(I) modelo terico da indiferena: o carter positivo da prestao


estatal e o respectivo custo so absolutamente indiferentes ao
pensamento juridico.
(II) modelo terico do reconhecimento: a produo intelectual
funda-se no reconhecimento institucional de direitos a presta
es (ditos sociais), o que implica reconhecer direitos positi
vos; ao mesmo tempo afasta-se a pronta exigibilidade desses
novos direitos.
(IH) modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em
despesas sem limite igualam direitos negativos e positivos, a
positividade dos direitos sociais permanece reconhecida, mas
o elemento custo desprezado.
(IV) modelo terico da verificao da limitao dos recursos: o
custo assume carter fundamental, de tal arte que, mantida a
tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade dos direitos
sociais como sendo dependente da reserva do possivel.
(V) modelo terico dos custos dos direitos: revela a superao dos
modelos anteriores; tem-se por superada essa tradicional tipo^
logia positivo/negativo dos direitos fundamentais.
Vejamo-los com maior deteno.

Multiplicam-se os exemplos. A d exemplum tantum, veja-se a deciso proferida no julga


mento. pelo Ttibunal Pleno da Corte, do Mandado de Segurana 22164/SR de que (oi
Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO (publicado no DJ. Parte I, de 17.11.1995,
p. 39206). o qual (az ainda referncia inclusive a uma nota de "essencial inexauribilidade" dos direitos de terceira gerao (ditos direitos de solidariedade).
A expresso "fases" pode conduzir concluso de que se trata de idias que se substi
tuem ao longo do tempo, o que certamente no ocorre, e extensamente demonstrado
pelas referncias a muitas obras e autores contemporneos, razo pela qual preferimos
utilizar o termo "modelos tericos", embora desejemos salientar que tratamo-las (as
idias) efetivamente como fruto de uma evoluo, na medida do possvel, igualmente
retratada no texto.

181

Flvio Caldino

9.2. Modelo terico da indiferena


N este momento desconsidera-se simplesmente a existncia de
direitos fundamentais "positivos", e, bem assim, as prestaes estatais
necessrias sua efetivao. A existncia de uma prestao j seria
passvel mesmo de descaracterizar um direito como individual (classe
que compreendia os hoje chamados direitos fundamentais).
A produo intelectual reflexo aqui da orientao poltica liber
tria e liberal, consagrada tambm teoricamente desde a Revoluo
R ancesa de 1789, de matiz estritamente individualista - no surpreen
de que os primeiros direitos a serem "reconhecidos" doutrinariamente
tenham precisamente sido chamados individuais (como se viu, a prti
ca poltica nacional no acompanhou esse modo de pensar - item 8.2).
Reconhecendo-se os direitos de liberdade como sendo imanentes
ao homem, e, portanto, anteriores e superiores ao prprio Estado, de tal
sorte que este apenas os declara (da, frise-se mais uma vez, a utiliza
o da expresso Declarao de direitos), no havia sequer espao para
discutirem-se as prestaes estatais necessrias sua efetivao.
Destarte, a produo terica original (predominantemente euro
pia), de vis clara e confessadamente jusnaturalista,8 no esboava
considerao acerca da necessidade de prestaes estatais positivas
para efetivao de direitos pblicos subjetivos, ou sobre a relevncia
do contedo econmico dos direitos individuais, de sorte que a inter
veno estatal no domnio econmico privado era no apenas evitada,
mas repudiada.
Salvo melhor juzo, possvel afirmar que a produo acadmica
nacional de que se trata neste estudo no alcana este momento hist
rico, ingressando no debate quando este modelo j se encontrava pra
ticamente superado, encontrando eco apenas pela voz de clebres
autores europeus cujas obras traduzidas? desfrutaram de grande pres-

8
9

182

Sobre o tema, conira-se, ainda uma vez, FASS, "Jusnaturalismo" cit., passim.
O jurisconsulto italiano GtORGIO DEL VECCHIO. autor de algumas das mais importan
tes obras da literatura Juridica deste sculo, e que influenciou marcadamente - em boa
medida devido traduo para a lingua portuguesa de suas obras - a produo cientifi
ca nacional, exprimia o pensamento referido no texto de lorma enftica, in verbis: Mas
verdade tambm que grande parte das normas jurdicas se refero a relaes sem qual
quer contedo econmico - por exemplo, os direitos fundamentais" (DEL VECCHIO.
Giorgio. In 'Direito e Economia". In Direito, Estado e Filosofia (trad. de A. Rodrigues
Queir, sem indicao do titulo original). Rio de Janeiro: Livraria Editora Politcnica

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm rvores

tgio e colheram grande influncia, bem como de alguns autores nacio


nais, hoje considerados clssicos.
Constitui curioso hbito nacional que as tradues cheguem ao
nosso idioma quando as respectivas idias j foram superadas -
guisa de exemplo relembrem-se os nefastos efeitos que a recepo tar
dia das idias de HANS KELSEN causou produo intelectual ptria.
Sem embargo, faz-se aqui a referncia com o fito de demarcar o
momento anterior queles de que efetivamente nos ocupamos.
Apenas para ilustrar a anotao, as referncias do clssico RUI
BARBOSA expressam vigorosamente a idia de que a existncia de
uma prestao pblica no s questiona, mas efetivamente afasta
qualquer possibilidade de caracterizao de uma situao como direi
to individual, categoria a esta altura ainda completamente impregnada
das idias jusnaturalistas da era moderna, considerando-se naturais os
direitos, como verdadeiros "atributos essenciais" da individualidade,10
e que exigiam do Estado unicamente conduta absenteista.

9.3. Modelo terico do reconhecimento


Reconhece-se a algumas situaes jurdicas que demandam presta
o positiva do Estado a categoria de direitos subjetivos (fundamentais).
Por influncia dos movimentos intelectuais de esquerda e do pen
samento cristo (basicamente proveniente da Igreja Catlica), bem
como pela crescente necessidade de intervencionismo estatal, os tex
tos constitucionais principiam a elencar como direitos determinadas
situaes jurdicas cujo contedo difere do simples absentesmo, apa
rentemente tpico dos direitos fundamentais individuais.
So os direitos que viriam a ser chamados econmicos e sociais (e,
ainda, culturais), e que no Brasil, consoante remarcado anteriormente
(ainda item 8.2) tomam-se efetivos antes dos demais.
Neste passo, a verificao emprica permite reconhecer que os
ento novos direitos - ao contrrio das liberdades clssicas - depen
dem da atuao positiva Estado, no sentido de que os mesmos somen

Ltda. 1952). A referncia antes uma homenagem do que uma critica ao autor, que (azia
questo da expressar seu apreo pelo Brasil. Embora a cincia evolua, no se pode
menosprezar a contribuio daqueles que estabeleceram pilares slidos para que ela
pudesse avanar.
10 RUI BARBOSA. Repblica: teoria e prtica cit., p. 93.

183

Flvio Galdino

te se efetivam atravs da prestao estatal dita positiva: "surgem"


ento os assim chamados direitos fundamentais sociais.
Dizer surgem os direitos sociais" quer significar o reconhecimen
to da juridicidade de determinadas situaes subjetivas previstas no
ordenamento em geral, e em especial na Constituio, em favor dos
indivduos. Ainda no se colocava - no momento inicial, o problema da
efetividade de tais direitos, ou, mais precisamente, da fora normativa
das normas constitucionais (dentre as quais destacam-se as atributivas de direitos fundamentais).
O dado temporal - expresso na idia de "surgimento - deveras
importante aqui. Importa observar que estamos analisando uma cons
truo dogmtica baseada em uma determinada leitura da histria ins
titucional dos direitos do homem, e o que se tenciona remarcar que
esta idia de "surgimento dos direitos fundamentais sociais como
direitos a prestaes estatais implica a noo de que, antes deste sur
gimento , no havia nenhuma positividade nos direitos antes reconhe
cidos, (in casu, nos individuais ou da liberdade), o que realado pela
lio dos doutores, n
Reconhecer, atravs de uma anlise histrica institucional, que os
direitos sociais e o Estado intervencionista do bem-estar social efetiva
mente surgem em um determinado momento histrico, no significa ou ao menos no deveria significar, ao contrrio do que se usa afirmar12-

11

Lavrou a pena ilustre de CAIO TCITO: " (...) o florescimento de direitos econmicos e
sociais, que passam a impor ao Estado um elenco de deveres positivos (...): (CAIO TCI
TO. Os diicilos do homem e os deveres do Estado'. Irt Temas de Direito Pblico Estudos e paieceres. Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 393-40S. esp. p. 399.
12 Neste sentido, do 'surgimento' da positividade atravs do reconhecimento institucional
dos direitos sociais, veja-se o que diz BARROSO (grifos nossos): ~Os direitos individuais,
(s/c) impem, em essncia, deveres de absteno aos rgos pblicos, preservando a ini
ciativa e a autonomia dos paiticulares" (...) "Os direitos econmicos, sociais e culturais,
identificados, abreviadamente, pomo direitas sociais, so de formao mais recente,
remontando Constituio mexicana, de 1917, e de Weimar. de 1919. Sua consagrao'
maica a superao de uma perspectiva estritamente liberal, em que se passa a conside
rar o irdividuo para aJm de sua condio individual. Com eles surgem para o Estado cer
tos deveres de prestaes positivas, visando melhoria das condies de vida e pro
moo i igualdade material', (BARROSO. Lus Roberto. O direito constitucional e a efe
tividade de suas normas cit.. p. 99). Apenas para referir, embora no seja objeto precipuo
do presente estudo, a literatura portuguesa possui clebre pensamento no mesmo sen
tido: "Desde logo, surge, tambm aqui, uma nova categoria de direitos, que poderemos
para j designar por direitos a prestaes (Leistungsrechte) ou direitos de quota-parte
(Thilhaberechto). Distinguem-se das liberdades e dos direitos (democrticos) de partici
pao. desde logo porque representam exigncias de comportamentos estaduais positi
vos (...) os direitos no so. em si, direitos contra o Estado (contra a lgica estadual), mas

184

Introduo TBoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

reconhecer que a positividade igualmente s surge neste mesmo


momento histrico (este um vicio do pensamento tradicional que o
presente estudo tambm tenciona esclarecer mais adiante).
De qualquer modo, possvel evidenciar uma evoluo a propsi
to do reconhecimento dos direitos sociais. Assim, verifica-se que houve
quem vislumbrasse nos direitos econmicos e sociais simples exten
ses das liberdades clssicas,13 sem notarem (ou ao menos remarca
rem) seu carter especificamente positivo e prestacional.
Houve ainda autor muito ilustre que fez ressaltar to-somente o
carter intervencionista (estatal) desta fase, e, salientando a antes
excepcional interveno no domnio privado, no deitou ateno no
carter precisamente prestacional (em verdade, a essncia da positivi
dade) desses direitos, muito menos na prestao individualizadamente considerada14 (como seja o direito de uma pessoa a uma determina
da prestao estatal).
Evolui-se para a especificao da positividade. Assim, sem embar
go, pode-se dizer que este o momento ou modelo dogmtico em que
se remarca conceitualmente a essencial diferena entre os direitos fun-

slm direitos atravs do Estado' (VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na


Constituio portuguesa de 1976 de.. p. 50 - sem os grifos do original).
13 Tratar-se-ia, talvez, de uma fase ou modelo intermedirio: reconhece o direito presta
o, sem perceber nitidamente a diferena entre o positivo e o negativo. Neste sentido,
situa-se CAVALCANTI. Themstocles Brando. Princpios Gerais de Direito Pblico.
3 edio. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 204 (exemplificando-os com os direitos ao tra
balho e moradia - rectius: ao teto").
14 Veja-se a doutrina do ilustre EVARISTO DE MORAES FILHO: "O que, por outro lado, dis
tingue os direitos sociais da antiga declarao dos direitos do homem e do cidado o
fato da veidadeiia oposio de base conceituai. Estes segundos so limitativos dos pode
res do Estado, limitam-lhe o arbtrio, cercando-o de certas liberdades e franquias dos indi
vduos como cidados isolados. So direitos de carter negativista, em relao aos pode
res pblicos, fiis ao prprio espirito individualista das revolues dos fins do sculo
XVin. Os primeiros - direitos sociais - so garantias positivas, inscritas no texto constitu
cional. em favor dos grupos sociais, da sociedade e de sus manifestaes. O papel do
Estado aqui no negativista, de absenteismo. de omisso; pelo contrrio, manifesta-se
concretamente. intervindo em favor de certas realizaes materiais ou culturais. O seu
papel ativo, e no mais passivo, de mero espectador. T\ido isso acompanhou o prprio
desenvolvimento da legislao social ordinria, rompendo com o tradicional individualis
mo juridico, egosta, regulado simplesmente pelas normas do direito civil. Pela nova rea
lidade econmico-social, j com medidas concretas de interveno estatal, somente falta
va dar mais um passo para atingir a esfera mais elevada da constitucionalizao daque
la legislao.' (MORAES FILHO, Evaristo de. Da ordem social na Constituio de 1967',
in Estudos sobre a Constituio de 1967 (org. THEMSTOCLES BRANDO CAVALCAN
TI). Rio de Janeiro: FGV. 1968. pp. 174-205, esp. p. 179, sendo certo que no pargrafo pos
terior se faz referncia ao texto de Esmein transcrito na nota 424).

185

Flvio GaJdino

damentais, classificando-se-lhes a partir da distino^ entre positivos


ou negativos, conforme demandem ou no uma atuao positiva, em
verdade, uma prestao por parte do Estado.16

9.4. Modelo terico da utopia


Acredita-se que a diferena entre os direitos fundamentais sociais
(e econmicos) e os individuais meramente ideolgica. Em sentido
correlato, h vigncia de um normativismo estrito, isolando os juristas,
os quais cultuam a crena de que as solues para os problemas da
vida, so passveis de serem encontradas no plano normativo.
Optou-se por chamar utpica esta fase, porque a influncia no
plano poltico-institucional da doutrina econmica keynesiana17 - repi
ta-se: fundada na premissa de que o dficit oramentrio pblico uma
imposio da necessidade da atuao governamental eficiente em
determinados ciclos econmicos
de certo modo justifica a crena no
meio acadmico juridico, que a nosso ver beira a utopia, na ausncia de
limites s prestaes pblicas (na prtica, quase sempre ignorada
pelos tericos, sem o co-respectivo ingresso fiscal, ainda que este tam
bm, por sua vez, seja elevado ad absurdum); e so estas prestaes

15 Tambm neste sentido as observaes de ORLANDO GOMES: "Quanto aos direitos


sociais, os preceitos constitucionais que os declaram se distinguom porque impem
deveres ao Estado" ("Direitos ao Bem-estar social"; in Anais da Conferncia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Rio de Janeiro: OAB. 1974, pp. 203225. esp. p. 221).
16 Neste vis a observao clara de PAULO BRAGA GALVO (datada, em 1981): "Neste
ponto j se pode fixar a distino bsica entre os direitos individuais e os que posterior
mente seriam chamados sociais, para o que recorremos lio de um constitucionalis
ta do sculo XIX. Esmein: Os direitos individuais apresentam todos uma caracterstica
comum: limitam os direitos do Estado mas no lhe impem qualquer obrigao positi
va, qualquer contraprestao em favor dos cidados-; (ESMEIN. fomonts de Droit
Constitutionnel. 2 ed. Paris: Librairie de la Socit du Recueil General des Lois et des
Arrts. 1899. p. 353)"; GALVO. Paulo Biaga. Os direitos sociais nas constituies. So
Paulo: LIV, 1981. p. 13).
17 Baseada na obra do economista JOHN MAYNARD KEYNES. O "dficit" tornou-se uma
das notas marcantes de sua obra: "Restava |segundo Keynes] apenas um, e um s, curso
de ao: a interveno do governo para aumentar o nvel dos gastos em investimentos emprstimos e verbas governamentais para finalidades pblicas. Ou seja, um dficit
intencional"; (GALBRAITH, O pensamento econmico em perspectiva c/t., p. 141.
Observe-se, contudo, que. segundo consta, o prprio Keynes no chegou a propor algu
ma tese fundada na total e absoluta inesgotabilidade dos recursos pblicos.

186

Introduo Ifeora dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

que propriamente caracterizam o Estado Social {Sozialstaat tedesco) ou


do Bem-estar social (na expresso americana - Welfare State).16
Essa premissa "econmica" anteriormente referida - da inesgo
tabilidade" dos recursos pblicos
via de regra no se mostra clara
nos textos jurdicos, que, alis, no se preocupam com os pressupostos
de natureza econmica, mas podem ser tidas por implicitamente r* co
nhecidas, dadas as concluses obtidas.
Nestes termos, supostamente afastados quaisquer bices econ
micos, grassou livre a critica ideolgica da distino entre direitos posi
tivos e negativos. Mais precisamente, na verdade, e o ponto que nos
importa destacar, no se negava propriamente a mencionada distin
o - reconhecia-se que determinados direitos demandam prestao
positiva e outros conduta meramente omissiva. Negava-se-lhe apenas
qualquer relevncia. Com efeito, na medida em que "os recursos finan
ceiros no faltariam , a distino seria absolutamente irrelevante sob o
prisma prtico, que o que realmente importa.
De outro lado, preciso salientar que o pais respirava (e, de certo
modo, ainda respira) o normativismo de inspirao kelseniana. A recep
o tardia, e porque no diz-lo, anacrnica, de algumas idias originais
de HANS KELSEN, otimizada pelo status poltico autoritrio experimen
tado pela histria recente do pas, permite a reduo de todas as ques
tes, ao menos no seio da produo juridica, norma (em especial
regra positivada). Sob este prisma, a questo que se coloca para o ope
rador juridico a de saber se uma norma prev ou no um determinado
direito, e em que extenso. A soluo alvitrada pelo aludido operador
no ultrapassa o plano estritamente normativo (por vezes em sua feio
meramente literal), o que conduz, muitas vezes, elaborao de solu
es injustas ou incondizentes com a realidade concreta.
Interessa salientar tambm, no plano conceituai, que os custos
financeiros so vistos aqui como absolutamente externos ao conceito
do direito, de tal sorte que o reconhecimento dos direitos subjetivos
fundamentais precede e independe de qualquer anlise relacionada s
possibilidades reais de sua concretizao [rectius: efetivao). Em sn
tese: o conceito e a eficcia dos direitos subjetivos especificamente
considerados (v.g. direito educao) so analisados em vista dos tex-

18 Embora sejam raras as referncias na literatura especificamente juridica. confira-se o


relato autorizado de RICARDO LOBO TORRES. O Oramento na Constituio cit.. p. 11 ct
passim, (obra que contm ainda amplo acervo bibliogrfico).

187

Flvio Galdino

tos normativos, sem qualquer considerao concernente s possibili


dades de reais de efetivao.
Assim, nessa fase, a critica da doutrina mais autorizada dirige-se
ao fato de atribuir-se efetividade mxima aos direitos individuais e
mnima aos direitos sociais19 (rectius: s normas constitucionais res
pectivas).
Com efeito, afastada qualquer barreira de natureza econmica observam autores respeitveis - no h diferena, seno ideolgica,
entre os direitos sociais e os individuais, desfrutando todos eles, desde
que previstos na Constituio, da mesma estatura, sendo, portanto,
igualmente acionveis ou sindicveis judicialmente2*) (cabendo a um
Poder Judicirio dotado de bem fundamentado ativismo judicial imple
ment-los21).
Importante observar que no tratam os autores de afastar a dife
rena entre os direitos positivos e os negativos, inclusive expressamen
te reconhecida pelos mesmos, mas sim, desconsiderando quaisquer
aspectos econmicos (custos) ou de outra natureza qualquer, diferente
da normativa, assinalar a sua acionabilidade (ou justiciabilidade)

19 Neste sentido. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional 6a ed. So Paulo:


Malheiros. 1996. p. 518. Este justamente celebrado professor reduz ao plano normativo a
questo, abstraindo da problemtica envolvendo a exigidade de recursos para imple
mentao dos direitos sociais: "(...) passaram por um ciclo de baixa normatividade (...)
em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas pres
taes materiais nem sempre resgatveis por exigidade. carncia ou limitao essen
cial de meios ou recursos. (...) Atravessaram, a seguir, uma crise de observncia e exe
cuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituies, inclusive a do
Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais*.
20 Neste exato sentido, ad exemplam, a opinio de FLVIA PIOVESAN, que enuncia em
termos peremptrios a sua posio: Acredita-se que a idia da no acionabilidade dos
direitos sociais meramente ideolgica e no cientifica'*; (PIOVESAN, Direitos humanos
e o Direito Constitucional Internacional cit.. p. 198 et passim). Alhures, e.g.. PECESBARBA MAKTINEZ, Gregorio. Los derechos econmicos, sociales e cu/turafes: su gnesis
ysuconcepto". iniDerechos y liberMdes, n 6 (199{(): 15;34, esp. p . 27.
_
2 l' Ibmbm-nesi'sritido, cm-areisalva que se s"egue. a p!ni'to KRELL,'Andreas J.
"Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. in SARLET, Jngo Wolfgang (org.). A Constituio concretizada - construindo
pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000, pp. 25-60.
Esse autor, que enfrenta o problema da eficcia dos direitos a partir da norma (rectius:
da eficcia e da efetividade das normas constitucionais) e do principio da separao dos
poderes, reconhece em diversas oportunidades os custos como impeditivos da realiza
o de direitos (Kg., p. 29: A eficcia dos direitos fundamentais sociais a prestaes
materiais depende naturalmente dos recursos pblicos disponveis"), mas afirma, cora
fulcro em outro autor que no podemos admitir que os direitos fundamentais tornemse (...) pela insuficincia (...) crnica de fundos estatais (...) letra morta"; dai porque
inclui-lo no grupo chamado utpico".

Introduo Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

plena, notadamente dos direitos sociais, em tudo idntica dos direi


tos da liberdade.
Note-se ainda, por oportuno, que fazemos referncia neste passo
apenas a um grupo de autores havidos como de vanguarda e que utili
zam a norma para conferir eficcia irrestrita aos direitos, ou seja, abs
traindo daqueles que usam a mesma construo redutora e normativista para Tetirar a eficcia (e/ou a efetividade) de alguns ou todos os
direitos fundamentais sociais.22 A mesma gua que serve ao leite,
pode carregar o veneno.
preciso fazer justia, ento, e reconhecer que as formulaes ori
ginais acerca da eficcia, da efetividade e da fora normativa das pre
vises constitucionais surgem (agora sim a expresso adequada) no Brasil - justamente com o escopo de tornar realidade as referidas
previses, antes vistas como mero iderio de princpios morais,23 con
sagrados em normas meramente programticas.24
A ressalva importante, pois aqueles autores e suas obras, mui
tos deles enfrentando com coragem momento poltico adverso, produ
ziram a discusso que se mostrava vivel ou possvel, muitas vezes
com o sacrifcio da prpria liberdade. Pequena amostra do difcil equi
lbrio entre o que necessrio e o que possvel. A ressalva no retira,
contudo, a validade da observao de que se trata de orientao que
consagra reduo normativista e de que a mesma resta superada, no

22

Como denuncia JOS EDUARDO FARIA: As normas programticas so utilizadas, deste


modo, para acomodar situaes, contemporizar conflitos entre interesses exdudentes e
acobertar acordos" (FARIA, Direito e economia na democratizao brasileira cit-, p- 81).
23 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3* edio. So Paulo:
Malheiros. 1998, cuja edio original remonta a 1967. Veja-se tambm BARROSO. O direi
to constitucional e a efetividade de suas normas cit.. p. 103, com amplas referncias
bibliogrficas.
24 A expresso foi utilizada por alguns para explicar a ausncia de efetividade de certas
normas de proteo a.direitos sociais. Sobre tais normas,-cnsulto-s FERRARI, Normas
constitucionais programticas cit.. passim. Esta autora, alis, representativa da mesma
fase utpica comentada no texto. Com efeito, ao conceituar as normas programticas. a
autora assume que (p. 176) as notmas constitucionais definem (...) projees de compor
tamentos que devem ser efetivados dentro das possibilidades do Estado e da socieda
de", salientando que no existem remoes mgicas de obstculos". Ao depois, contu
do, parece forar a concluso de que as possibilidades econmicas podem ser desconsi
deradas. ao afirmar que (p. 188) Portanto, no aceitvel argumentar para o seu no
cumprimento a falta de desenvolvimento socioeconmico". concluindo: (p. 23S). o que
no aceitvel que. em nome da reserva do possivel, isto , sob o argumento da impos
sibilidade de realiz-lo por questes financeiras, materiais ou politicas, o comando cons
titucional acabe destituido, completamente, de eficcia.

189

Flvio Qaldino

constituindo seno uma (im portante) etapa da evoluo que se tenciona narrar.
Feitas essas observaes, ento, o que nos importa gizar a abso
luta indiferena com que a positividade e o respectivo custo das pres
tao estatais tratada pelos autores (e obras) que se situam neste
modelo dito utpico.25

9.5. Modelo terico da verificao da limitao dos recursos


A verificao empirica de que os recursos financeiros estatais so
limitados revigora sobremaneira o interesse na distino entre os direi
tos fundamentais positivos e negativos, atribuindo-lhes mesmo maior
relevncia.
N este modelo, volta a ser relevante a existncia de uma diferena
essencial entre os direitos fundamentais negativos (via de regra indica
dos como direitos individuais e politicos) e os positivos (usualmente
referidos como direitos sociais), notadam ente no que concerne sua
eficcia juridica e social.
A prpria nomenclatura utilizada pelos vrios autores que tratam
dessa temtica espelha a diferena aludida. N o sem sentido so utili
zadas as expresses direitos d e defesa2^ (A bw ehrrechte, na formulao
alem) para referir as liberdades puramente negativas (com as especi
ficaes que se far a seguir), e direitos d e crdito2? ou de prestao^
(para referir os direitos sociais).
A (invocada) superao dos paradigmas deficitrios keynesianos,
ou ao menos das suas formulaes originais, conduz reviso das pol
ticas de despesas pblicas deficitrias, sustentando-se que as mesmas
devem limitar-se receita do Estado. Tem-se o equilbrio oramentrio

25 Neste vis, alm dos autores anteriormente citados, vide MELLO. Direitos Humanos cit..
pp. 33-34.
26 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais cit.. p. 259. Taimbm alhures, como. entre
os portugueses. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio portu
guesa de 1976 cit., v.g., p. 192. A esse propsito, na lingua inglesa, falou-se cm securicy
rights (SHUE; Basic rights cit.. p. 13).
27 LAFER, A Reconstruo dos direitos humanos cit.. p. 130. CLVE. Cimerson Merlin.
'Sobre os direitos do homem*, in Itemas de Direito Constitucional. So Paulo: Editora
Acadmica. 1993, pp. 121-127, p. 125.
28 CANOTILHO, Direito Constitucional e Taoria da Constituio cit., p. 362. A reloincia a.'
este autor deve-se ao fato do o mesmo escrever no nosso idioma (ou vice-versa), alm de
in&uenciar sobremodo a produo nacional.

190

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

como importante objetivo a ser alcanado. No desaparece propria


mente o Estado Social, mas renova-se. e influenciado pelo "liberalismo
social", limita-se, transmudando-se naquilo que RICARDO LOBO TOR
RES usa chamar Estado Social Fiscal (em tudo prefervel expresso
Estado de prestao - Leistungstaat, consoante averbam os autores
alemes)-29
Assim sendo, a realidade finalmente projeta raios de luz sobre o
antes hermeticamente fechado pensamento jurdico e seu produto, o
mundo jurdico". O operador jurdico, ainda sem conseguir incluir na
medida necessria a realidade em seu espectro de consideraes,
passa a ter em conta ao menos as impossibilidades materiais das pres
taes pblicas, ainda que os direitos a tais prestaes estejam expres
samente previstos no texto constitucional e, nesta qualidade, sejam
objeto de reconhecimento em sede jurisdicional.30
preciso observar que esse modelo de pensamento continua
seguindo, muita vez, uma orientao predominantemente normativista (e, portanto, redutora). Apenas passa-se a admitir", e no poderia
ser de outro modo, que a absoluta impossibilidade material faz com
que a dico normativa seja um pouco mais do que o nada" sob o pris
ma prtico, sem prejuzo do reconhecimento de seu carter programtico, fruto de sua inegvel dimenso prospectiva,3i e da otimizao de
sua fimo negativa,32 verbi gratia, no sentido de impedir o legislador

29 Ainda uma vez a sintese segura de RICARDO LOBO TORRES: 'M as a vetdade que o
modelo do Estado Social no desaparece totalmente. Passa por modificaes importan
tes, com a diminuio do seu tamanho e a restrio ao seu intervencionismo. Deixa-se
influenciai pelas idias do liberalismo social, que se no confundem com as do neolibetalismo ou do piotoUbeialismo nem, por outro lado. com as da social democracia.
Continua ser Estado Social Fiscal, podado em seus excessos, ao fito de obter sintese
entre o que os alemes chamam do Estado de Impostos (Steuerstaat) e Estado de
Prestaes (Leistungstaat)''; (TORRES, O Oramento na Constituio cit.. p. 15).
30 Sobre o ponto, em especial acerca da exausto da capacidade oramentria, entendida
como *a situao que se manifesta quando inexistem recursos suficientes para que a
administrao possa cumprir determinada ou determinadas decises judiciais, veja-se
o como de hbito excelente parecer de EROS GRAU, Despesa pblica - conflito entre
princpios e eficcia das regras juridicas - o principio da sujeio da administrao s
decises do Poder Judicirio e o principio da legalidade da despesa pblica", in Revista
Trimestral de Direito Pblico 2: 130-146, esp. p. 144.
31 Sobre as normas programticas. SILVA. Aplicabilidade das normas constitucionais de..
pp. 135 e seguintes.
32 Discorrendo detalhadamente sobro os efeitos das normas programticas, confira-se a
snteso conclusiva de BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas
cit.. pp. 117-118.

191

Flvio Gsldino

de adotar medidas que sejam contrrias a determinado programa esta


belecido na Constituio, ou ainda permitindo o reconhecimento de
sua nulidade, acaso sejam efetivamente adotadas.
Este reconhecimento se d em vrios nveis, e com graus variados
de valorizao dos textos das normas positivadas (ou regras) na
Constituio (da falarmos em orientao normativista").
Alguns autores salientam que se deve extrair o contedo dos direi
tos das regras constitucionais, conforme a respectiva "densidade nor
mativa . Pensamos que este modo de pensar atribui maior nfase ao
texto do que prpria norma, figuras que no se deve confundir.33
Ou seja, partindo-se do texto da regra positivada (rectius: consti
tucionalmente positivada), desde que o mesmo contenha previso da
prestao (o objetivo) e dos respectivos meios de consecuo, e atribua
um direito subjetivo ao indivduo (ou mesmo coletividade, na hipte
se dos direitos difusos ou coletivos), entende-se criada uma situao
juridica sindicvel pelo indivduo, e, diante desta situao inteiramen
te configurada, tm-se as reservas materiais - i.e. as possibilidades
econmicas e financeiras, como nico limite efetivao dos direitos.34
comum dizer-se que a efetivao dos direitos econmicos e sociais positivos por excelncia - depende da "reserva do possvel"35
(Vorbehalt des Mglichen).

33

Assim CANOT1LHO, Direito Constitucional e Tfeotia da Constituio cit.. p. 1143: "o


recurso ao texto para se averiguai o contedo semntico da norma constitucional no
significa a identificao entre texto e norma. Isto assim mesmo em termos lingsticos:
o texto da norma o sinal lingstico: a norma o que se revela ou designa". No mesmo
sentido, TORRES, Normas de Interpretao e integrao do direito tributrio cie., p. 28S:
'Mas a interpretao, embora se vincule ao texto da norma, nele no se deixa aprisionar,
eis que o texto da norma no se confunde com a prpria norma.
34 Assim em BARROSO: "(...) os limites econmicos derivam do fato de que certas presta
es ho de situar-se dentro da reserva do possvel' (p. 107). E ainda: "Fique bem clara
a posig que adotamos: direito 4 direito e, ao ngulo subjetivo, ele designa uma espe- '
tffica posio juridica. No pode o Poder Judicirio negar-lhe a tutela, quando requerida,
sob o fundamento de ser um direito no exigivel. Juridicamente, isso no existe. ^
Thmpouco poder invocar a no-imperatividade ou ausncia de carter juridico da norma
que o confere. J demonstramos o desacerto desse ponto de vista (v. cap. IV, item 1).
Logo, somente poder o juiz negar-lhe o cumprimento coercitivo, no caso de impossibili
dade material evidente e demonstrvel, pela utilizao de uma interpretao sistemti
ca influenciada pela teoria geral do Direito (BARROSO, O direito constitucional e a efe
tividade de suas normas cit., p. 111).
35 TORRES. Os direitos humanos e a tributao cit.. pp. 1SS-6. Contra a importao desta
teoria de origem germnica, veja-se HRELL. Controle judicial dos servios pblicos
bsicos na base dos direitos fundamentais sociais" cit., p. 44 et passim.
192

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvoies

Nesta linha de orientao, tem-se como principal parmetro para


aferio da existncia de direitos a pura regra positivada, sem ter na
perspectiva imediata o seu contedo, ou, mais importante, a sua essn
cia, que somente pode ser percebida em correlao com o restante do
sistema juridico. Ademais, neste modelo, os custos dos direitos assu
mem feio meramente limitativa (negativa). No que haja nesse modo
de ver as coisas precisamente um equivoco. Mas somos de sustentar
que esta perspectiva reduz as potencialidades que a correta compreen
so dos custos dos direitos faculta ao pensamento juridico e' prtica
institucional.
De fato, muito comum a construo que refere os custos econ
micos e financeiros como meros bices observncia dos direitos fun
damentais que demandam prestao estatal positiva (direitos econ
micos ou sociais). No terreno do acesso justia, apenas para exempli
ficar com um tema candente, esta caracterstica meramente limitativa
dos custos em relao ao exerccio dos direitos realada sobremodo.36
Essa caracterizao dos custos econmicos e financeiros como
meros bices efetivao dos direitos fundamentais permite observar
que, para esses autores, as condies reais de efetividade da prestao
relativa ao direito so externas ao conceito do direito fundamental
(enquanto direito subjetivo).
Ou seja, usa-se afirmar que uma pessoa tem direito - na verdade
inmeros direitos - a determinadas prestaes independentemente da
mnima verificao das possibilidades materiais de consecuo da
mesma. Em verdade, de acordo com a anlise jurdica tradicional, o reco
nhecimento da existncia de um direito subjetivo um prus em relao
a qualquer verificao de suas possibilidades reais de consecuo, o
que, como se ver no momento oportuno, embora acarrete diversas van
tagens, implica tambm conseqncias extremamente desvantajosas.

36 Tornou-se clssica a obra de MAURO CAPPELLETT] e BRYANT GARTH. Access lo jus


tice, Vai. I, Book I - A World survey, Part One - GeneralReport. Milano: Giuffr. 1978. p.
10, onde os custos de soluo dos litgios, particulaimente os custos dos piocessos
judiciais, so caracterizados como as principais barreiras ao acesso justia (h tra
duo para o portugus: Acesso justia - por Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sigio Antonio Fabris Editor. 1991). Veja-se tambm, entre ns. a obra recente de
PINHEIRO CARNEIRO. Paulo Cezar. Acesso justia. Rio de Janeiro: Forense. 1999,
buto de relevanto pesquisa ingente dirigida por aquele pioessoi - e da qual teve a
honra de participar o autor destas Unhas objeto de tese de concurso para provimen
to no cargo de Professor Titular da Faculdade do Direito da UERJ, aprovada unanime
mente pela Egrgia banca examinadora.

193

Flvio Galdino

Impende gizar, ainda de acordo com esta.Unha de orientao, que


os direitos tipicamente individuais (ou da liberdade, que integram o
status negativus27) no so atingidos pelas limitaes econmicas,
pois so configurados como condutas de pura absteno por parte do
Estado (da, frise-se ainda uma vez, serem indicados tais direitos como
negativos), independendo completamente dos recursos estatais, e por
tanto, daquela aludida "reserva do possvel .38 Em realidade, na medi
da em que a absteno supostamente no custa nada", a proteo e
a tutela dos direitos da liberdade (ou pelo menos daqueles caracteriza
dos como direitos de defesa) no encontra limites econmicos ou finan
ceiros nas reservas.
Este vis de orientao possui, ao menos, a vantagem de retirar a
discusso do plano predominantemente ideolgico que a dominava no
modelo antecedente, e consoante o qual, como salientado, o problema
da positividade (frise-se: da existncia ou no de uma prestao esta
tal correlata ao direito em questo) era irrelevante, alm de ignorar-se
o prisma econmico das questes.
De um modo mais sofisticado, h autores que acentuam a profun
didade da discusso fundada no reconhecimento das limitaes mate
riais s prestaes. Assim, mantendo o paradigma positivo/negativo, e
mesmo diante da ausncia de dispositivo constitucional com texto
expresso - um passo importante para a superao do normativismo
quase "radical que se vem de cuidar sustentam alguns haver direi
to subjetivo fundamental a determinadas prestaes positivas que
integrem o mnimo existencial, entendido como o conjunto de condi
es mnimas d e existncia humana digna.40

37 TORRES, Os direitos humanos e a tributao cit., p. 55.


38 Em estudo importante, forte na literatura germnica (atualizada), INGO SARLET diz
expressamente que as limitaes decorrentes da reseiva do possvel no atingem os
direitos de defesa: "Sintetizando, podemos afirmar que. em se tratando do direitos de
defesa, a lei no se revela absolutamente indispensvel & fruio do direito. (...) no se
aplicam a estas hipteses (dos direitos de defesa) os argumentos usualmente esgrimi
dos contra a aplicabilidade Imediata dos direitos sociais, especialmente os da annCncia
de recursos (limite da reserva do possvel) e a ausncia de legitimao dos tribunais para
a definio do caatedo e do alcance da prestao"; (SARLET. A eficcia dos direitos fun
damentais cit., pp. 252*253).
39 Sobre o mnimo existencial, seja permitido remeter ao valioso ensaio de BARCELLOS.
Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy (mimeo, gentilmente cedido ao autor). Sem embargo de even
tuais crticas, a expresso parece ter sido acolhida e tida como adequada para descrever
o fenmeno era quest&o (conua, AMARAL, Direito, escassez e escolha cit. p. 216).
40 TORRES, Os direitos humanos e a tributao cit.. p. 124.

194

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Tal direito seria derivado, portanto, do principio da dignidade da


pessoa humana, sedes materae de toda a discusso moderna sobre os
direitos fundamentais.41 muito interessante notar que a posio em
tela dada por alguns como "essencialmente correta", e sequer chega
ser seriamente questionada.^
Cuida-se, a rigor, na prtica, de prestaes positivas que integram
o circulo dos direitos fundamentais sociais antes referidos, mas com
eles, em principio, no se confundem. Em verdade, cuida-se de reco
nhecer como direito fundamental uma parcela daquelas prestaes
positivas (sociais) que sejam consideradas efetivamente indispens
veis para a vida com mnima dignidade e, bem assim, para o exerccio
dos direitos da liberdade (estes sim verdadeiramente fundamentais),
como sejam a alimentao, o vestimento, o teto (moradia) a educao
bsica et coetera.43 Seriam assim, condies, ou mesmo pr-condies
da liberdade44 (rectius: do exerccio da liberdade).

41 Como acentua ALEXY, Tboria do los derechos fundamentales cit., p. 37 e et passim, esp.
p. 106, onde o autor ressalta ainda que o mencionado principio prevalece sobre os outros
princpios do ordenamento (ressalvando-se o (ato de que o aludido autor tem diante dos
olhos o ordenamento juridico alemo). Entre ns. veja-se SARLET. A eficcia dos direitos
fundamentais cit., passim e SANTOS. Fernando Ferreira dos. Principio constitucional da
dignidade da pessoa humana. Fbrtaleza: Celso Bastos Editor. 1999. Assim no pensava
BARROSO. Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas (2* edi
o), p. 296, para quem. "dignidade da pessoa humana uma locuo to vaga. to
metafsica, que embora carregue em si forte carga espiritual, no tem qualquer valia juri
dica", concluso que no era seno expresso da orientao normativista antes aludida
e que j foi objeto de reviso pelo prprio autor.
42 Ainda SARLET, em texto bastante enftico; Justamente pelo fato de os direitos sociais
prestacionais terem por objeto prostacs do Estado diretamente vinculadas destinao.
distribuio (e redistribuio), bem como criao de bens materiais, aponta-se com pro
priedade. para sua dimenso economicamente relevante. Ibl constatao pode ser tida
como essencialmente correta e no costuma ser questionada. J os direitos de defesa precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva - podem, em principio, ser considerados
despidos desta dimenso econmica, na medida em que o objeto de sua proteo (vida,
intimidade, liberdade etc.) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das
circunstncias econmicas (SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais cic.. p. 259).
43 TORRES. Os direitos humanos e a tributao cit., p. 133. Na linguagem de Henry Shue
seriam subsistenco rights" e junto aos sccurity rights, integrariam a categoria dos basic
rights (SHUE, Basic rights cit.. pp. 13 e seguintes).
44 TORRES. Os direitos humanos e a tributao cit.. p. 51 ( condies iniciais da liberda
de"). Em igual perspectiva, confira-se CELSO LAFER, A reconstruo cit., p. 127: Dai a
complementariedade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de
segunda gerao, pois estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exercicio dos primeiros

195

Flvio Galdino

Por evidente, h o reconhecimento, explicito ou mesmo implcito,


de que tambm as prestaes pblicas que integram o mnimo existen
cial encontram-se sujeitas aos recursos econmicos e financeiros dis
ponveis no momento, salientando-se apenas, contudo, que tais presta
es devem receber tratamento preferencial em relao s que no
ostentem tal carter.
Ainda neste ltimo ponto de 'sofisticao terica, destaca-se a
orientao daqueles que reconhecem que nem todos os direitos da
liberdade tm a mesma natureza puramente negativa, e observam a
existncia de direitos, tidos tradicionalmente como negativos tout
court, que demandam prestao estatal marcadamente positiva. E o
fazem normalmente a partir da diferenciao entie 'direitos de defesa
e direitos de proteo', de indisfarvel inspirao tedesca e cuja sistematizao tributada a ROBERT ALEXY,45 o qual reconhece direitos
a prestaes em sentido amplo (onde se inserem os direitos de prote
o) e em sentido estrito, sendo certo que estes ltimos se confundem
com os direitos fundamentais sociais.

Os direitos de defesa seriam puramente negativos, demandando


to-somente o absentesmo estatal. Os direitos de proteo permitiriam
ao respetivo titular exigir determinada prestao, notadamente no sen
tido de exigir do Estado proteo em face de ingerncias de terceiros.
Eventualmente seria o caso de falar-se de uma duplicidade de faces,
ou de um carter bifronte, pois o mesmo ttulo (o mesmo direito) exige a
um s tempo a absteno e a prestao. Bom exemplo o do direito de
posse (na expresso famosa, o guardio do direito de propriedade) que
exige no apenas a no-interveno do Estado, mas tambm a tutela
positiva, no sentido de impedir a turbao ou o esbulho por parte de
outrem, seja um ente estatal, seja um terceiro privado,46 no mnimo atra
vs da edio de um sistema de regras protetivas positivadas.

45 ALEXY, Tora de los derechos fundamentales cit., pp. 435 e seguintes, esp. p. 441. Entre
ns, alm de INGO WOLFGANG SARLET (A eficcia dos direitos fundamentais cit., pas
sim). aderindo expressamente posio de ALEXY acerca dos direitos a aes negativas
e a aes positivas, confira-se BARROS, Suzana de Tbledo. O principio da proporcionali
dade e o controle de constituctonalidade das leis restritivas de diteitos fundamentais.
2 edio. Brasilia-DR Braslia Juridica. 2000. Esp. pp. 136 e seguintes.
46 Neste sentido, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais cit.. pp. 190 e seguintes, ec
passim (exemplo do direito de propriedade na p. 192). Este autor reconhece haver uma
intima interpenetrao" entre as duas categorias referidas (p. 191).

196

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Sem embargo do passo adiante que representa o reconhecimento


de que tais direitos (da liberdade) tambm demandam prestao esta
tal (dita em sentido amplo), parece haver um pequeno retrocesso em
considerar-se: (i) que alguns direitos no possuem nenhum carter
prestacional*? (sendo assim, em concluso, puramente negativos), e,
(ii) que as prestaes referentes aos direitos de proteo seriam funda
mentalmente normativas e assim, no-fticas.48
De acordo com o mesmo entendimento, somente (ou quase somen
te) os direitos a prestaes em sentido estrito, identificados com os
direitos fundamentais sociais,49 demandariam as chamadas prestaes
fticas estatais.
Uma observao necessria. Esta ltima orientao que se vem
de referir assenta-se na diferenciao entre prestaes fticas e nofticas (que seriam as prestaes normativas),50 a qual, como se ver
nos itens seguintes, no se justifica. E assim, sendo equivocada a pre
missa - o critrio em que se baseia a classificao, tambm se mostra
equivocada respectiva concluso.
De toda sorte, e, no que realmente nos importa aqui, para este mo
delo terico, fica mantida em essncia a tipologia positivo/negativo (na
pior das hipteses, em relao aos direitos de defesa antes referidos).
Deste modo, tem-se que a referida "reserva do possvel funciona
como limite to-somente em relao s prestaes estatais positivas
(usualmente referentes aos direitos fundamentais sociais51). Os direi
tos da liberdade, tidos como meramente negativos (ou demandando
apenas prestaes no-fticas), podem assim ser integralmente garan
tidos e efetivados, sem as amarras sempre severas das reservas ora
mentrias.

47

48

49
50
51

Verbi grata. SARLET. A eficcia dos direitos fundamentais cit.. p. 163: "(..) embora no
resulte suficientemente explicitada a dimenso prestacional dos direitos e liberdades
polticas".
SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais c/t., p. 191, fala que os direitos presta
o em sentido amplo abrangem todas as posies fundamentais prestacionais nofticas".
SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais cit., p. 198.
Originariamente devida a ROBERT ALEXY, 7teorJa de los derechos fundamentales cit..
p. 194.
Na verdade, o autor de que se vem de tratar, RICARDO LOBO TORRES, no reconhece,
seno na parcela que Integra o mnimo existencial, o carter fundamental" aos direitos
sociais, salientando que estes no geram pretenses referentes s prestaes, v. TOR
RES, Os direitos humanos e a tributao cit., pp. 12 e 135-6.

197

Flvio Galdino

Ademais, impende observar que, ainda aqui, os custos dos direi


tos em geral, e dos direitos fundamentais muito especialmente, conti
nuam a figurar como meros bices sua efetiva realizao.

9.6. Modelo terico dos custos dos direitos


A partir de um novo modelo de pensamento, por vezes at tocado
por alguns autores ptrios, todavia sem maiores conseqncias, apro
fundado pelos professores norte-americanos CASS SUNSTE1N e STEPHEN HOLMES, superam-se as concepes tradicionais,52 reconhecen-,
do-se que todos"s~direitos fundamm is"sIo^ ositivos. Essa anlise
ser tTtambnTpara, em momento posterior, tftr-s de uma con
cepo pragmtica dos direitos subjetivos.
o tema de que se passa a tratar, analisando-se previamente a
obra referida.

52

198

Afirmao que se faz respaldada em todas as cautelas que o discurso legitimador da


Histria do Direito suscita (vide nota 547).

Captulo X
CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES
e o Custo dos Direitos

10. CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo


dos direitos
Esta parte do estudo* destina-se precipuamente a analisar a
importante obra dos professores CASS SUNSTEIN2 e STEPHEN HOL
MES,3 militantes nos Estados Unidos da Am rica, para permitir em
momento posterior a avaliao do impacto dessas idias sobre as con
cepes tradicionais acerca da natureza dos direitos, notadamente no
seio da produo intelectual nacional.
Esses autores, no importante livro The cost o f rights (Cambridge:
Harvard University Press. 1999), e o ttulo expressivo do objeto da
obra, dedicam-se questo dos custos dos direitos. O estudo desen
volvido a~partir da positividade dos direitos, discorrendo os autores,
cntre outros temas que sero analisados a seguir, sobre a relao existente entre o custo de implementao de um direito e a sua sjgnificaao social, relao esta que vai dte"rminiFliece s sari amente , no qu e
concerne efetivao, uma anlis^omparativa dos muitos.direitos e
~ss respectivos custos. ~
' Embora evidentemente no configure qualquer juzo de desvalor,
deve-se registrar que incomum entre os autores brasileiros a elabora
o de estudos do tipo que se segue.

2
3

Uma verso anterior deste capitulo foi publicada sob os auspcios do professor Ricardo
Lobo Tatres-. GA.LDINO, Flvio. "O custo dos direitos", in TORRES, Ricardo Lobo.
Legitimao dos direitos humanos. Rio do Janeiro: Renovar. 2002. pp. 139-222. esp. p. 182.
Kart N. Llwellyn Professor of Jurisprudence, The University o( Chicago, Law School and
Department of Folitical Scienco.
Professor o f Folitics at Princeton University and adjunct professor of law at N ew York
Uniyeisity School of Law, tambm autor de vrias obras importantes, como Benjamin
Constant and.tho making of Modem Liberalism.

199

Flvio Galdino

mais comum a referncia ao pensamento desenvolvido alhures,


sem que se tragam a lume as premissas e o contexto em que tal desen
volvimento foi levado a efeito. Nossa proposta neste captulo permi
tir ao leitor que no possui, por qualquer razo, acesso direto aos tex
tos estrangeiros, um contato um pouco mais prximo s idias ta! como
originalmente produzidas. Busca-se tambm, como anunciado, apre
sentar as obras mais importantes dos autores, situando inclusive a pre
sente obra no seio da produo do autor (ao menos no que concerne ao
professor CASS SUNSTEIN*).
Na obra em tela - The cost o f rights - possvel identificar um obje
tivo fundamental: demonstrc^^td9js,fis4i.Kei.tPS..?p.pqsitiv5sre. portanto, demandam algum tipo de prestao pblia (em ltima anlise,
por parte do stdo) para su efetivao. Alm disso, procuram os auto
res extrair diversas ransequncis relevantes de tal observao.
A fim de alcanar este escopo, o livro divide-se em quatro partes.
A primeira parte destina-se ento a demonstrar que todos os direitos,
mesmo os tipicamente individuais, tidos habitualmente como mera
mente negativos, e que embasam a Constituio e os valores mais
caros sociedade americana, so todos positivos, isto sua consecu
o depende de atuao estatal.
Nas partes seguintes desenvolvem-se consectrios da primeira.
Na segunda parte, a partir da observao de que todos os direitos so
positivos, verifica-se que tambm a liberdade (ou os direitos da liber
dade) afetada pela ausncia de recursos, e que a proteo destes
direitos representa jgu ^m nte a reHistriEuio da riqueza social, com
loSas aiTsas conseqncias.
"* ~
-----Na terceira parte, contrapondo-se a um grupo de autores que sus
tenta que os direitos foram muito longe" nos Estados Unidos, susci
tando a irresponsabilidade do indivduo para com a comunidade, os
autores argumentam, tambm a partir da verificao de que todos os
direitos so positivos, que o exerccio dos direitos , ao contrrio, um
exerccio de responsabilidade.

'N quarta prt, ainda como consectrio de sua viso acerca da


positividade, os autores sustentam que os direitos - todos eles - so

200

Infelizmente no foi possvel lograr acesso amplo produo de STEPHEN HOLMES.


destacando-se contudo, alm das obras j referidas, o estudo 'E l precompromiso y la
paradoja de Ia democracia", in Constitucionalismo y democracia (trad. mexicana de
Constitutionalism and democracy por Mnica Utrilla de Neira). Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1999, pp. 217-252.

InUodu&o Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

sampre fruto de uma op o social, e, portanto, da negociao (especial' mente poltica), em que nem todas as_partes encontram-se em p de
'gTdade. gerando distores, por vezes d monta.
Em concluso, o que j havia sido adiantado em vrias passagens
anteriores, enunciam os autores a tese central de que inexistem direi
tos ou liberdades puramente privadas, seno q u e o exerccio dtcTqualquer direito ou Ubeidadedepende fundamentalmente d as institui"oespblicas, e em grande medida, sendo, portanto, igualmente pbli
cos (e custosos).
"
*
Na verdade, possvel identificar autores que antes de SUNSTEIN
e HOLMES j haviam tratado da positividade dos direitos da liberdade,
equivocadamente ditos negativos.5 O que determina a opo pela an
lise detida desta obra em especial o fato de que, nela, a positividade
o tema central.
E o nosso estudo dedica-se precipuamente ao tema que serve de
base s demais consideraes dos autores - a positividade dos direitos,
abordando as demais questes tratadas no livro apenas quando consi
deradas fundamentais para o desenvolvimento da apresentao das
idias. Algumas observaes prvias mostram-se de todo importantes.
Em primeiro lugar, trata-se de estudo marcado pelo localismo, a
exemplo do que comumente ocorre com autores de origem anglo-saxnica, em especial, autores norte-americanos. O localismo leva os auto
res a um certo isolacionismo cultural e mesmo material, desprezandose consideraes de direito comparado ou mesmo de direito estrangei
ro e a prpria experincia externa.
Deste modo, as referncias e mesmo os exemplos citados no texto
em comento so restritos, em carter praticamente absoluto, expe
rincia tipicamente norte-americana, inclusive em termos de aluses
doutrinrias e cientficas. As referncias a casos julgados pelas Cortes
judiciais, em especial pela Suprema Corte (United States Supreme
Court), tambm segue o modelo tipicamente americano, em que tais
decises assumem funo central e predominante no debate jurdico,

Citem-se SHUE. Basic rights de., pp. 35 e seguintes [v.g., p. 37: security rights are more
positive chan they o/ten said to be") e GEW1RTH. Alan. The communiey o f rights. Chicago:
The University oi Chicago Press. 1996, pp. 31 e seguintes.
Assim que o capitulo cinco integralmente fundado em decises judiciais, sendo certo
que toda a argumentao deflui da fundamentao de um caso famoso - DeShaney v.
Wmnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189 (1989). Esta e outras deci
ses da Suprema Coite norte-americana, na integra, encontram-se disponveis online em

201

Flvio Galdino

decorrncia do case system, do stare decisis e do binding precedem


adotados naquele pas.7
De outra parte, embora os autores dessa linhagem sejam tradicio
nalmente avessos a amplas teorizaes abstratas e a conceituaes.8
preciso observar que h na obra em tela uma incurso na seara abstra
ta, notadamente no que se refere caracterizao (ou definio, ou conceituao) de uma determinada situao jurdica - o que, enquanto con
ceito, completamente ignorado pelos autores - como direito (right entendido no nosso ambiente cultural como direito subjetivo)^
Essas observaes prvias no devem ser tomadas propriamente
como incompletudes ou falhas da obra ou mesmo dos autores, os quais,
a bem da verdade, no se propem a nada alm daquilo que efetiva
mente realizam. Feitas tais ressalvas, passemos ao cerne do estudo.

10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo


dos direitos

O ponto de partida dos autores o senso comum das pessoas em


geral, e em especial dos operadores jurdicos, acerca da natureza dos
direitos. Curiosamente, embora sigam quase risca o antes aludido
modelo juridico norte-americano, na obra referida, os autores trafegam,
logo de incio, pelos conceitos de direito e de custos.
O
livro principia, ento, com a observao de que existem duas
perspectivas para observao dos direitos - aqui entendidos, frise-se
ainda uma vez, em sentido subjetivo (rights) - a saber: (i) uma perspec
tiva moral, por meio da qual busca-se a justificao dos direitos, via de
regra atravs da associao dos direitos a princpios ou idias morais;

202

www.flndlaw.com. Sobre o sistema jurdico norte-americano, veja-se SOARES. Guido


Frnando Silva. Ccmmon law - Introduo ao direito dos EUA. 1 ed. 2* tiragem. So
Paulo: RT. 1999.
Sobre o precedente: Dessa forma, 'precedente' a regra de direit'' us.- la por um<*
Corte de secunda instncia no sistema judicirio em que o caso est para ser decidido,
aplicada aos fatos relevantes que criaram a questo colocada para a Corte para Jeclso.
Stare dedsis a poltica que requer que as Coi tes subordinadas Corte do segunda ins
tncia que estabeleceu o precedente sigam o precedente e que no "distuibem um ponto
estabelecido' (COLE. Charles. 'Precedente judicial", in Revista de Processo 92: 71-85,
esp. p. 71).

Como acentuado pelo prprio SUNSTEIN noutro livro (SUNSTEIN, One case ac a time d t.
pp. 9.20-21 ct passim.
Por exemplo. SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt., cit., p. 16.

Introduo & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

e () uma perspectiva descritiva (descrptive), mais preocupada em


o funcionamento dos sistemas jurdicos, d ole"iustifica-l'
~moralmente". i
"
Embora salientando que as mencionadas perspectivas no so
conflitantes (are not at odds), os autores deitam os olhos sobre o proble
ma dos direitos a partir da visada descritiva. Tambm quanto ao ponto
a obra merece elogio. Com efeito, a ressalva muito relevante na medi
da em que se trata de problemas que, embora intimamente interligados,
so inconfundveis. Consoante observado anteriormente, uma questo
a de saber de onde derivam os direitos (ou seja, quai o seu fundamen
to de validade - o que responde a saber se so direitos ou no). Outra
questo, diversa, a de saber como determinadas situaes jurdicas,
caracterizadas como direitos - seja l de onde for que promanem - so
operacionalizadas, o que se d atravs da tal visada descritiva. H
Destarte, em observao de corte descritivo, verificam os autores,
de modo bastante expressivo, que os direitos, assim reconhecidos por
um determinado ordenamento juridico, tm"dentes" (rights m that
legal sense have teetfi^TTao passo que, do contrrio, os direitos mera
mente morais no os possuem (are teethless). figura metafrica dos
dentes", corresponde, em verdade, a possibilidade de utilizao dos
remdios jiKdrcO 's^r\^s n~^rdenamntot st ," sjnejos de acionaro
i reconbecidos pelo Direito. H, assim, uma ligao indissolvel entra o direito
"sbjtivo e o remdio jurdico previsto para sua garantia e efetivao.
~
Ms tio e~s5rOftsfvrnl)s atofTcbm acuidade, em passagens
plenas de exemplos deveras expressivos, que, independentemente da
utilizao de remdios jurdicos, o Estado atua para garantir determi
nados direitos. Assim, por exemplo, quando serve-se de poderoso con
tingente financeiro para impedir que o fogo venha a consumir o patri
mnio dos indivduos (rectius: a propriedade privada) em caso de
e x p lic a r

SUNSTEIN/HOLMES The cost of rights cit.. p. 16.


A expresso "descritiva" comumonte utilizada para referir o pensamento positivista
analtico. Veja-se SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anilisis dei Derecho cit., p.
196: "El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresin "derecho" impli
ca que las proposidones acerca de derechos subjetivos e deberes jurdicos deben ser veriGcables en trminos de lo que determinadas normas positivas disponem. Neste sentido,
a expresso descritiva utilizada para designar a um s tempo a fonte do direito e o seu
modo de operao no ordenamento; na obra sob anlise, usada para designar somen
te o modo de operao, o que parece mais conveniente.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. p. 17.

203

I
I\
4

Flvio G aldino

incndio, como o ocoirido em Westhampton'3 (conhecida como rea


nobre de Long Island/NY/USA) em 1995. Ou ainda para proteger a pro
priedade privada dos individuos que a titularizam. contra outros indiv
duos que no: segurana pblica para bens privados. 14
Na medida em aue o Estado indispensvel ao reconhecimento e
efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona
m7zcT3s~cofitQ^ncias de recursos econmico-financeiros captadsTnito aos indivduos singularmente considerados, chega-se con
cluso de que os direitos s existem onde h fluxo oramentrio que o
p e rm itais, o reino privado que a sociedade americana tanto preza
sustentado, e mesmo criado pela ao pblica. 16 o que remete ao pro
blema dos custos e da positividade.
Verificando-se que os custos sero, ento, indispensveis aracterizao dos direitos - entendidos como situaes a que o Direito
"cohcee" determinados remdios (jurdicos, portanto), os autores afir
mam que TODOS OS DIREITOS SO POSITIVOS.
Para tanto, contudo, reconhecem eles.epTeciso ultrapassar a sli
da barreira erguida pelo senso comum acerca dos direitos, consoante a
qual os direitos fulcrados diretamente na liberdade seriam puramente
negativos, no demandando qualquer prestao estatal positiva para
sua efetivao.
H duas razes principais17 - informam os autores - para que tais
questes sejam ignoradas pelo pensamento jurdico-poltico norteamericano.
Em primeiro lugar, a ignorncia de tais questes deixa encobertas
as discusses acerca das opes polticas (e, por conseguinte, econ-

13

, 14
15
16

17

204

SUNSTEIN/HOLMES, Tho cost of rights cit., p. 13. IVata-se de trgico incndio fam
cujo combate custou ao Errio americano nada menos do que USS 2.9 milhes, utilizados,
portanto, para proteger a propriedade privada dos individuos (sendo oportuno assinalar
que no houve perda de uma vida sequer).
SCJNS rEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 90, et passim. Vide comentrios infra.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 20.
SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit., pp. 14-15: "The privote realm we rightly priza
is sustained. indeed created, by public a ction '. De igual teor: "Americans seem oasily to
forget that individual rights and freedoms depend fundamentally on vigorous State
action". Noutro passo, e sob outro enfoque, o mesmo SUNSTEIN j havia salientado que
"Ia decsin sobre qu ser pblico y.gu privado es necessariamente uns decisin pbli
ca (...)' in Constituciones y democracias; Epilogo", in Constitucionalismo y democracia
(trad. mexicana de Constitutionalism and democracy por Mnica Utrilla de Neira).
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999. pp. 344-371. esp. p. 355.
SUNSTEIN/HOLMES, Tho cost o f rights cit., pp. 24 e seguintes.

Introduo Ifeoria dos Custos dos Deitos - Direitos No Nascem em ivoies

xnicas) subjacentes levadas a efeito pelos poderes pblicos.18 A crena


na ausncia de custos de alguns direitos permite a consagrao de
umaorientaco conservadora de proteo mxima de tais direitos (nor
malmente os estritamente individuais: liberdade e, principalmente,
propriedade) em detrimento dos chamados sociais, o que se mostra, a
partir da compreenso de que todos custam, absolutamente equivoca
do, descortinando a opo ideolgica encoberta pela ignorncia.
Em segundo lugar, tambm os liberais - expresso perigosa, aqui
empregada no sentido de progressistas, ou promotores dos direitos
humanos - de seu turno, parecem preferir deixar a questo em tela de
lado. Deveras, h o receio velado de que a conscincia e as discusses
acerca dos custos dos direitos diminuam o comprometimento com a
respectiva proteo.19
O perigo no parece ser real. Na verdade, no. se deve falar em
diminuio de direitos ou de suas garantias, mas sim em redimensio
namento da extenso da proteo devotada aos direitos, tnd cmo
parmetro as condies econmicas de dada sociedade. A aferio dos
~cUstos permite trazer .maior qualidade _s trgicas escolhas pblicas
"m relao aos direitos. Ou seja, permite escolher melhor onde gastar
slnsEclentesrecursos pblicos.

10.2. A demonstrao da tese


A temtica da positividade de todos os direitos no propriamen
te nova para os autores. CASS SUNSTEIN, por exemplo, j havia ante
cipado noutras obras consideraes sobre o carter prestacional dos
direitos ditos negativos.
Em obra que versa sobre a parcialidade da Constituio norteamericana, ou, mais precisamente, sobre a parcialidade da interpreta
o que lhe d a Suprema Corte daquele pas, SUNSTEIN j criticava as
decises fundadas na dicotomia negativo/positivo. A s decises da
Suprema Corte orientam-se, com efeito, no sentido de que as liberda
des individuais esto garantidas pela Constituio, precisamente por
independerem de atuao estatal, ao passo que as provises destina
das a assegurarem o bem-estar (provision o f welfare), que dela depen
dem, no estariam garantidas pela Constituio. Tal orientao, anota
18 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. p. 24. expressivamente: " 7b ignore costs is to
leave painful trade-offs convenlentiy out o f tho picturo".
19 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. pp. 28 e seguintes.

205

Flvio Galdino

o autor, funda-se em premissa ggpiuocaria, a qual serve, na verdade, para encobrir os fundamentos de justia distributiva que o pais adota ' qu eprotege apenas uma parte do povo amnpapn
'" verdade, anota o autor, que a Constitui^o pmtpgp algnns_
direitos e outros no^e a linha divisria entre os direitos positivps_e os_.
negativos estabelecidperas*Cortes judiciais de forma a manter - sob
TSIgS^paiirncI^^
critrios tradicionais de distri'Sulo dos^bens sociais (que o autor chama inspiradamente de status
guo neutrality),20 favorecendo uma parte seleta dos indivduos em
detrimento dos demais.
No obstante a produo anterior, na obra em comento que a
idia desenvolvida com apuro, concluindo-se pela inexistncia de
direitos puramente negativos, pois todo e qualquer direito depende de
prestao estatal positiva.
Os autores servem-se de um exemplo paradigmtico para de
monstrar a sua tese - ainda e sempre o direito de propriedade.21 Este
direito entendido como ocupando posio central na estrutura jurdico-poltica norte-americana (e bem assim nos sistemas jurdicos de ori
gem romano-germnica - os da Europa continental ocidental e tambm
o brasileiro).
Tradicionalmente, numa visada de corte jusnaturalista, tem-se o
direito de propriedade como Uberdade bsica, amerioe superior ao EstidqTais figura absolutamente desimportante na caracterizao des't direito, ocupando posio completamente passiva (ou negativa) bastando s p e iif l p constituindo a interveno estatal exceo
excepcionalssima. Os autores em tela discordam desta viso.
Em primeiro lugar, os autores discordam das premissas, o que j
havia sido objeto de argumentao detida em outras obras anteriores.
Assim que no reconhecem direitos anteriores formao poltica,

20

21

SUNSTEIN, Cass. Tho Partlat Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993,
pp. 68-70: "Status cpio neutrality In
Inw - (...) Here and
cistnisleading to uituerstand tho Constitution as a guarontor o f "negativa" rights. The
Constitut/on protects some some rights and not others (...) The Une between positive and
negativo rights is thus selected, in current law, by reerence to existing disuibutions".
Ainda neste sentido, SUNSTEIN. Cass. A lte r rights rovoJutjon - reconceiWng Segu/atoiy
State. Cambridge: Harvaid University Press, 1996. p. 17.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. Capitulo terceiro: N o property without taxation. Em obra anterior. SUNSTEIN j havia deixado assentado: *5tatus guo neutrality is
a mistake preclsoly to the extent that it overlooks the fact Chat our rights, ncluding our
rights o f ewnership. aro croation ofla w " (SUNSTEIN, The Partial Constitution cit., p. 4).

Introduo Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

nem mesmo a propriedade, orientao que, em boa parte, decorre do


fato de serem republicanistas.22
Com efeito, conforme averbou CASS SUNSTEIN em obra anterior,
os repubcanos" vem a esfera privada como produto de decises
pBIicasTque muitas vezes justificam a existncia de setores de reco"n fe c im e n to da autonomia privada dos indivduos, mas nunca de direi
tos naturais ou pr-polticos.23
O mesmo se d em relao interveno estatal no domnio privado, a qual. em vez de ser considerada excepcional., considerada
mesmo uma prS^condio defuncionamentodosmeicados d ito s livres
e privados\24 questo que, alis, tambm j havia sido objeto de an
lise cetida em obra anterior de CASS SUNSTEIN, justamente a propsi
to da necessidade de atuao positiva macia do Estado para a asse*
gurar operacionalizao dos mercados.2
SUNSTEIN e HOLMES argumentam que no existe a propriedade
privada sem a ao pblica, sem prestaes estatis positiyas. N a ver 'dadeTa expresso "respeito propriedade", enquanto dever negativo
do Estado, conduz a uma compreenso equivocada do fenmeno.26
Para os autores, o Estado no reconhece simplesmente a p ropriedade;
o Estado verdadiranente criaJaJpropriedade.27
..... O direito de propriedade depende de um arsenal normativo de
criao contnua e perene por parte de agentes polticos, em especiai

22

23
24

25
26

27

O pensamento republicanista tipicamente norte-americano caracteriza-se pelo compro


metimento a alguns princpios bsicos: Liberal republicanism is characterized by comm itment to faur central principies (...) the Brst principio is deliberation in politics (...) tho
sccond is equality ofp olitica l actots (...) the third Is universalism (...) tho fottrth is citzenshlp (...)" (SUNSTEIN, Cass. Beyond the republican revival". In Yalo Law Journal 97: 15391590, esp. p. 1.541). Sobre o republicanismo, seja permitido remeter novamente ao nosso
ostudo GALDINO, Flavio. "Sobia o minimaiismo judicial de CASS SUNSTEIN in
Arquivos de direitos humanos, Volume 2: 173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000). onde
referimos o tema com maior deteno.
Clara em SUNSTEIN. Cass. "Beyond the republican revival". In Yalo Law Journal 97: 15391590, esp. p. 1551. Veja-se ainda SUNSTEIN, One case at a time cit.. passim.
SJySTEIN/lICLMCS. Tha Cost oi rights oi., p. 64: ~But if private rights uepuid essentiajy
on public resources. Chore can be no fundamental oppostion between "government" and
free markets (...)".
Neste sentido, SUNSTEIN, A iter rights revolution cit.. p. 42 et passim.
SUNSTEIN/HOLMES. The cose o f rights cit.. p. 60: A liberal government must refrain
from violating rights. It must respcct rights. B ut Chis wayofspcakingismislcading becauso it roduces the govem m en fs rolo to Chat o/a non partlcipant observer". Sobre esse "misleading". em obra anterior, vide SUNSTEIN, The Partial Constitution cit.. p. 70.
Esta afirmao reiteradamente repetida no texto. Confita-se. por exemplo, SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. pp. 60, 66, 69.

207

Pivio Galdino

juizes e legisladores28 (trata-se, portanto, toda evidncia de uma


prestao ftica). Ademais a proteo ao direito de propriedade depen
de diariamente da ao de agentes governamentais, como sejam, por
exemplo, bombeiros e policiais.29 Todos os agentes antes referidos, de
soldados-bombeiros a senadores d Repblica, passando pelos magis
trados, so mantidos (e pagos pelo Errio Pblico, com recursos
levantados a partir da tributao imposta pelo Estado,30 consubstan
ciando o seu trabalho em uma prestao inequivocamente ftica e
manifestamente pblica - principalmente: positiva - indispensvel
configurao e manuteno daquele direito de propriedade.
Assim, possvel concluir que o direito de propriedade - clssico
direito da liberdade, tido como tipicamente negativo -, estrondosa
mente positivo.31 Criado e mantido diuturnamente pela incansvel
ao estatal.
O mesmo se d em relao a outras liberdades tipicamente indivi
duais deveras caras sociedade norte-americana e tradicionalmente
consideradas puramente negativas, como, por exemplo, a liberdade de
expresso32 e a liberdade de contratar,33 e tambm em relao a direi
tos polticos (como o "sagrado" direito de votar,34 por exemplo), todos

28
29
30

SUNSTEIN/HOLMES, Tha cost o f rights ct.. p. 66.


SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. p. 90.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., capitulo 3. Entre ns. RICARDO LOBO TOR
RES, Os direitos humanos e a tributao cit.. p. 3. enuncia que "o tributo nasce no espa
o aberto pala autolimitao da liberdade e constitui o preo da liberdade
A pro
priedade uma espcie do gnero liberdade, que criada e se mantm atravs da tribu
tao imposta pelo Estado - no propeny without taxation.
31 O que j havia sido objeto de considerao anteriormente por CASS SUNSTEIN: 'T h e
right toprivateproperty is M ly p ositivem the sonsa th a tit dcpends on government forits
existenco (...)"; veja-se SUNSTEIN, The Partial Constitution cit.. p. 70.
32 SUNSTEIN/HOLMES, The cose o f rights cit., p. 111.0 tema recorrente para SUNSTEIN,
por constituir-se segundo ele. na mais fundamental das liberdades (dem. p. 107). Vejase ainda. SUNSTEIN, Cass. 'F ic o speech n o w '. In The Bill o f fights ih the modem State
--.~ <org. por GEOFFREY STONE, RICHARD EPSTEIN e CASS SUNSTEIN). Chicago: Tho
Ln;. orsity of Chicago Press. 1991, pp. 255-316, esp. p. 313. Boa pane deste ltimo artigo
encontra-se, como adverte o prprio autor, repetida ipsis verbis em SUNSTEIN. Partial
Co titut/on cit. (captulos 7 e 8). Quanto ao ponto, seja autorizado referir nosso estudo
GALDINO, Flavio. ''Sobre o minimaiismo judicial de CASS SUNSTEIN" in Arquivos de
direitos humanos. Volume 2:173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000).
33 SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt.. p. 49.
34 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 53. explicando que estes direitos - acerca
dos quais INGO SARLET afirmou no compreender a dimenso positiva (v. nota supra) inexistem sem prestaes estatais de amplo contedo econmico. Basta imaginar quan
to se consome, por exemplo, periodicamente no pais, com uma eleio presidencial,
desde os acrscimos nos vencimentos dos magistrados que integram a Justia Eleitoral

208

Introduo A Teoria dos. Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm rvores

expressamente referidos na obra comentada como essencialmente


dependentes de prestaes positivas (e custosas) do Estado. Assiste
total razo aos autores.
A demonstrao final e cabal de que todos os direitos so positi
vos, buscam-na os autores na necessidade de dispqnibilizao de
*tnidios jurdicos para a respectiva proteo m face de eventuais vio"las'(sejam"comtsivs ou omissivas).
Direitos custam - principalmente os direitos que ns outros cha
mamos fundamentais ^7 dentre outras razes, porque os respectivos
remdios ~so custosos.35 Notadamente os remdios jurisdicionats.
Tituarizar um direito, afirmam os autores - referindo-se a HANS KELSEN - sempre ser um autor (no sentido tcnico-processual da expres
so) em potencial.35
E os remdios jurisdicionais demandam a criao e manuteno
de lima cmpexa estrutura pbEcT (embora no necessariamente
govemmentaircon jdicirij d modo a assegurar o acesso dos
indivduos a uma esfera prpria para tutela dos direitos, o que no
pode se dar - na frmula deveras expressiva dos autores - em uma
situao de vcuo oramentrio (budgetary vacuum). Os direitos todos eles - custam, no mnimo, os recursos necessrios~par manter
essa complexa estrutura judiciria37 que disponibiliza aos indivduos
umiTesfera prSpria p S tutlde seus direitos.
Mesmo quando se trata de direitos a serem exercidos em face do
Estado (rectius: do governo), o prprio Estado que os cria e fornece
meios, inclusive os econmicos e financeiros - a assistncia judiciria
a est e no nos deixa desamparados de exemplos - para a atuao

at o montante monstruoso dispendido com a informatizao do procedimento de


votao e apurao. Os autores informam, com o (ito de demonstrarem o acerto de
suas teses, que as- campanhas polticas do ano de 199S custaram ao contribuinte
americano aproximadamente USS 400.000.000,00 (SUNSTEIN/HOLMES, The cost of
rig h ts cit.. pp. 113-114, referindo o carter redistrbutivo dos recursos empregados
nas eleies). O reconhecimento de que os direitos politicos ensejam tambm direi
tos a prestaes j havia sido sentido (embora sem maiores desenvolvimentos),
outrossim, por VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio por
tuguesa de 1976 cic., p. 195.
35 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 43: "Where there is a right. there is a
rem edy" is classlcal legal maxim. (...) rights are costly because remedies are costly.
36 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o/rights cit., p. 45 e nota 6 p. 239.
37 SUHSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cie., p. 45: 7b the extent that rights enforcement
depends upon judicial vigilanco, rights cost, ae a minimum, whatever it coses to reervit,
traia, supply, pay, and, (in tu m ) m onitor the judicial custodians o f our basic rights".

209

Flivio Galdino

das cortes judicirias38 (o aparente paradoxo referido na primeira parte


do presente estudo), as quais devem, de todo modo, ter sua atuao
bastante restrita.39
Em realidade, observam os autores, a ignorncia acerca dos cus
tos, alm de tudo, estimula indevidamente a atuao do Poder
Judicirio,40 o que conduz (e os autores trazem variados exemplos) a
inconvenientes excessos por parte desse poderei
Observam ento os autores - q.e.d. - que os direitos e sua efetiva
o, inclusive aqueles tradicionalmente referidos como essencialmente
privados ou individuais, dependem sempre e necessariamente dos
recursos pblicos.42 Tbmar os direitos a srio significa tomar a srio a
escassez43 dos referidos recursos pblicos. Se assim , os custos dos
direitos devem influii na sua conceituao. Em especial dos direitos
fundamentais, ou, mais precisamente, dos direitos subjetivos pblicos.
Ressalte-se previamente, por oportuno, consoante observado
pelos prprios autores, que isto no significa transformar a atividade
jurdica em uma mquina insensvel operada por economistas.44 Sem
embargo, e o tema recorrente para os autores,45 a anlise de custos e
benefcios de fundamental importncia para a atividade juridica de
tutela dos direitos.

38
39

40

41
42

43
44

45

210

SUNSTEIN/HOLMES, The cost ofrights cit., p. SS: Protectlon agalnst government is thereore unthinkablo w ithoilt protoction by government".
Seja em razo do sua reduzida legitimidade sob o prisma democrtico (nesse sentido,
consulte-se SUNSTEIN. Partial Constitution cit., p. 11. acerca do secondary role" do
poder judicirio), seja pelo prisma econmico-operacional (veja-se ainda SUNSTEIN,
Cass. Free Markets and Social justio. New York: Oxford University Press. 1997. pp. 289 e
seguintes).
Assim, em passagem deveras expressiva (SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit., p.
122): But to consider Erst generation rights priceless and secand generation .igh ts costly is no only impreciso, i t also encourages the fantasy that the courts can gei erate their
own power and tnpose their own solutions, whether or not the legislativa o - executive
branches happen to support thom".
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 127.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 15: 7b the obvious trtth that rights
depend on government must ba added a loqica! mrntiarv one rir*' ' 'th implicaticns:
cigi.U cosi luuuey . Z ainda, p. 97: "Rights w ill regularly be curtalled when available
resources dry up, Just as they will become susccptible to expansion whonever public
' resources expand".
SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt., p. 94.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 102: "01 course it does not follow that
rights must b e tossed along with ovorything else into a giga ntic cost-benefit machino
created and operated b y economists".
Por exemplo, em CASS SUNSTEIN. Froo markets and social justice cit., p. 349 (cosc-benafit analisys).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

A s escolhas troicas - na j antes aludida expresso de CALA


BRESI e BOBBIT46 - que so impostas pela escassez de recursos finan
ceiros para tutela dos direitos salientam a v alorao que uma socieda~3i~tribui a tais ou quais direitos. Isto porque as decises (ou escolhas)
acerca das alocaes dos recursos para tutela de determinados direi
tos, enquanto outros restaro desprotegidos, espelha os valores da
sociedade em questo.47
Outrossim, os autores voltam a trafegar, ainda que implicitamen
te, pelo conceito d e direito subjetivo (right), mais uma vez afastandose do modelo tradicional de raciocnio jurdico tipicamente americano.
Os autores recomendam, ento, uma reviso dojconeito de direito subjetivo (righ t), no sentido de fazer ne inclmr ja.persR.etiva_,dos
custos,- sugesto acolhida no presente estudo. Talvez pudssemos ns
cham-lo ^conceitopragm tico d ed ireito subjetivo" (vide item 15.2).
Em primeiro lugar, tais direitos no podem ser cpnsiderados abso
lutos. Afirma-se peremptofaminte: nada que custa dinheiro absolu
ta * No possv el formular uma
realidade concreta, ou seja,das condies decada tempo e lugar - dai
falarmos ns em conceito pragmtico.
Segundo os autores, em vez de considerar direito uma situao
ideal e no raro absoluta, melhor consider-los como poderes de invo
car os seletivos investimentos dos escassos recursos pblicos de uma
dada comunidade.49 O tempo e oju gar - e por que no diz-lo, as^condies econmica.s_e. financeiras - definem as. prioridades dos indiv
duos e das comunidades, definindo o que seja direito.
A Verdade acompanha esse ltimo argumento. Um exemplo su
gestivo, justamente a propsito de uma prestao hoje entendida como

46
47
48

CALABRESI e BOBBIT, Dragic choices cit..


SUNSTEIN/HOLMES, TJie cost o f rights cit., p. 31.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights c/t., p. 97: "Nothing that costs money can be
aJbsofute.
l o lextu o Mjyuimt:. ' 7b takts ccount o f th, unstble leality. theror<i, we ought j d i to
conceive o f rights as floating above tim e and place. or as aJbsofute in character. It is more
roalisCc and more produetiva to define rights as individual powers deriving from membershipin, o r affiliation with, a politlcal community, and as selective investmems o f scarco collective resources, made to achleve common aims and to resolve what are generally
perceived to be urgent common problems (SUNSTEIN/HOLMES. Tho cost of rights cit..
p. 123). Texto que, alis, deixa bom clara a j mencionada opo republicanista do autor,
que refere sempre o bem comum o a comunidade, ao revs de indicar o indivduo, como
centro de gravidade da distribuio (ou redistribuio) de recursos sociais.

211

Flvio Galdino

direito fundamental social - o direito assistncia mdica. Se hoje tal


direito entendido como fundamental, assim no ocorria h alguns
sculos, poca em que a assistncia religiosa situava-se muito acima
daquela na hierarquia valorativa da sociedade, sendo preferida a assis
tncia de um padre de um mdico.50
Nesta sociedade, sendo (como de fato eram) escassos os recursos
pblicos - na medida em que a expresso aceitvel em relao ao
perodo histrico em questo a sociedade escolhia sem desassombro
a prestao religiosa em detrimento da mdica.
" ,D7trento,'o tempo eoTugar,'as prioridades e os recursos, tudo
isto decididamente influi sobre a configurao dos direitos e sobre a
respectiva exigibilidade, parecendo correto acompanhar SUNSTEIN e
HOLMES quando afirmam que os custos influem sobre a prpria conceituao dos direitos. Ser mister, j que os autores no o fazem, ten
tar dogmatizar - no espelho das necessidades argumentativas

10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social


Por derradeiro, insta referir ainda a questo do reconhecimento,
dos custos como. meio de promover a conscintSao dos indivduos
pS responsabilidade najsxerccLo.dos. direitos.
O predomnio inconteste e as variaes criticas podem ser obser
vados como movimentos cclicos do liberalismo norte-americano.51
Assim que, no ciclo atual, vem encontrando ampla difuso nos
Estados Unidos a crtica ao liberalismo, em especial a chamada crtica
comunitarista,52 cujos princpios informam em alguma medida o repu
blicanismo a que adere SUNSTEIN.

exemplo devido a MICHAEL WALZER: In Europe during Middle Ages. the cure of
souls waspubiic, the cure of bodies private"; (WALZER, Spheresof justice cit., p. 87), consetneo com a premissa do autor de que social meanings are histrica} in character; and
so dlstrlbutions and fustand unjust distributions, change o ver time" (p 9).
51 Como anota WALZER; "Although it operates at a much (infinitely?) higher levei of cultural
signlficance, lhe communta/an critique of liberalism is like the pieatingr of trousers: tranS)e nt but certain to return" (WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism".
In ETZIONl, Amitai (org.), New Communitaran Thinking-persons, virtues, institutions and

50

52

212

communicies. Chailonesvle: University of Virginia Press, 1993, pp. 52-70. esp. p. 52.
O tema pouco explorado entre ns. Deixando de lado as obras originais, cabe teferir
C1TTADINO, Giselle. Pluralismo, direito e justia distributiva - Elementos da filosofia
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999; SILVA, Ricardo Almei
da Ribeiro da. A critica comunitarista ao liberalismo''. In TORRES, Ricardo Lobo (org.),
7feoria dos Direitos Fbndamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999; e, Incidenter tantum.
MACEDO Jr., Contratos relacionais e defesa do consumidor cit., p. 243.

Introduo teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

De fato, sustenta-se que a corrente de pensamento em que os


direitos individuais funcionam como elemento central da vida politica rights-primacy, tambm conhecida como atomismo (atomismS3) j foi
longe demais (rights have gone too far),M estimulando a conduta extre
mamente irresponsvel das pessoas, sem, co-respectivamente, promo
ver o comprometimento para com os deveres (notadamente os do individuo para com a comunidade). Segundo esses crticos, a amplitude
dos direitos dos indivduos deve ser reduzida, ampliando-se os deveres
1Tas'fespnsabllidades para com a sociedade.
Embora c o m u n g a n d o d e algumas premissas crticas ao liberalis
mo - o que j seria de se esperar, tratando-se de repubUcanistas
os
autores em comento no concordam com esta critica em especial, e.
tendo como ponto de partida a releitura que propem dos direitos, a par
tir dos respectivos custos, vo sustentar que. ao revs, a atribuio de
direitos contribui para elevar o grau de responsabilidade dos indivduos.
Em primeiro lugar, os direitos e os deveres so, segundo os auto
res. absolutamente indissociveis.55 Desse mod, a conscincia de um
direito significa, ips facto, a percepo direta do dever cqrrelativo.
Em segundo lugar, de forma complementar ao primeiro argumen
to, e o ponto acentuado pelos autores, somente uma errnea com
preenso dos direitos (que ignore seus custos) pode sustentar a tese de
que os mesmos geram irresponsabilidade em relao aos deveres corelativos. Assim, a falsa idia de que alguns direitos nada custam, ou
so gratuitos, essT sim ger irresponsabilidade.
De outro lado, sustentam SUNSTEIN e HOLMES que uma correta
compreenso dos direitos estimula a responsabilidade em relao aos

53

Sobre o que seja atomismo. alm da obra em tela, SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights
cit., capitulo XII, veja-se o artigo especilico de um importante autor comunitarista.
CHARLES TAYLOR, "Atomism". In AVJNER1, Shlomo et DE SHALIT, Avnet (orgs).
Commun/tar/an/sm and ndiWdualis/n. Great Britain: Oxford University Press. 1996, p. 2950; nesta ltima obra afirma-se (p. 30): Iam calling atomiSt doctrines
These writers,
and others wlio prcscntcd socialcontract views. have lalt us a legacy of political thinking
in which the notion of rights plays a central pare in justilicacion of political structures and
action. The central doctrino of this tradition is an affrmatlon of what we should call the

primacy o f rights".
54

55

SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights cit., p. 136. Os autores discutem as razes expos
tas por GLENDON, Mary Ann. Rights taik - the impovorishment of political diseourse.
N e w York: The Free Press. 1991, passim.
SUNSTEIN/HOLMES, The cose of rights cit., p. 140: " Tho mutual dependence of rights and
responsabilitios, their essential inextricabUity, makes ie implausible to say that responsabilities are being ignored because rights have gone too /ar.

213

Flvio Galdino

deveres para com a comunidade. O reconhecimento d e jju e todos_os


direitos possuem custos quase sempre elevados (isto , so custeados
pdfescssos'recrsos^Tptdos na coletividade de cada indivduo sin
gularmente considerado), e de que os recursos pblicos so insuficien
tes para a promoo de todos os id e i s sociais - impondo o sacrifcio
"3e alguns cees, implica trribm o reconhecimento de que aqueles (os
direitos) devem ser exercitados com responsabilidade.56
A conscincia de que os direitos custam implica ipso facto a cons
cientizao de que as pessoas somente possuem direitos na medida
em que um Estado responsavelmente recolha recursos junto aos cida
dos igualmente responsveis5? para custe-los. mostrando ser incor
reta a tese atomista de que os direitos inculcam a irresponsabilidade
para com os deveres sociais. A o revs, os direitos, corretamente com
preendidos, promovem a responsabilidade no respectivo exerccio.

56
57

214

SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 146: The simple fact that rights have
costs, rhcre/ore, already demonstiates why rights entail responsabities .
SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights cit., p. 151: That rights have costs demonstrates
their dependencs on what w s mighc as we caU 'civlc vimie*. Amoricans possess rights
only to the extent that. on the whole. theybehaveasresponsible citzcn s'. E ainda. p. 155:
Because righ ts are costly, thoy cauld nevcr be protected or on/orcod ifcitzens, on average, were n ot responsible enough to p a y their taxes

Captulo XI

11. Direitos no nascem em rvores


A s idias evoluem, em especial as iias acerca dos direitos.1
pensamos que o argumento desenvolvido por CASS SUNSTEIN e STE
PHEN HOLMES na obra The cost o f rights lana novas luzes sobre a
importante temtica dos direitos humanos, significando mesmo a
superao dos modelos tericos anteriormente referidos (vide captu
lo 4).
A verdade que, a partir da considerao de que todos os direitos
pblicos subjetivos so positivos, isto , demandam uma prestao
positiva do Estado paia sua efetivao, o que implica custos pblicos,
h que se proceder a uma releitura das noes que envolvem os direi
tos fundamentais.
o que se passa a esboar.

11.1. Algumas idias antecedentes


11.1.1. A s dificuldades na compreenso das atividades materiais
(fticas) do Estado e seu carter prestacional
Consoante j se observou exaustivamente aqui, ao apogeu do
Estado Liberal (individualista) corresponde a noo de que o poder
pblico no deve intervir nas atividades econmicas privadas - na
clebre expresso francesa: laissez faixe, laissez passer, le monde va de
soi mme. Com base nessa ideologia, construiu-se a noo de que os
direitos (naturais e individuais) reconhecidos nessa fase histrica eram
meramente negativos. Aps a anlise de SUNSTEIN e HOLMES prcic
se concluir: nada mais enganoso.

Sobre a evoluo das idias, em especial em tema de direitos humanos, veja-se o belo
texto, pleno de significado, de PECES-BARBA MARTINEZ. Gregorio. "Los derechos eco
nmicos. sociales e cultura/ac su gnesis y su concepto". in Derechos y libertades. n. 6
(1998): 15-34. esp. p. IS.

215

Flvio Galdino

Na verdade, essa construo terica, talvez mais precisamente,


essa omisso terica, consistente em no reconhecer que, por mais
minimamente que seja, o Estado um ente essencialmente prestador,
110 mnimo daqueles bens pblicos (em sentido econmico) que no
despertam interesse da atividade privada, decorre da necessidade de
se tentar assegurar a coerncia do argumento liberal-individualista.
Seria contraditrio e mesmo pesaroso para o liberalismo clssico
do sculo XIX admitir que o indivduo e o mercado dependem essencial
e diuturnamente das prestaes estatais para poderem viver e operar.
Essas prestaes s sero reconhecidas pelo pensamento jurdico no
Estado do bem-estar social e, mesmo assim, as prestaes liberais
continuam ao largo do discurso.
Mas o fato de, por razes evidentemente ideolgicas, s serem
posteriormente reconhecidas pelo pensamento juridico (isto , concebi
das doutrinariamente em momento posterior), no nos pode impedir de
ter a certeza de que desde sempre - e inclusive no Estado Liberal-indi
vidualista - o Estado atua positivamente, prestando a mais ampla e
variada gama de servios e bens aos indivduos.2
A lente da positividade, referida no item 7.3.1 e que utilizada para
observ-la, distorce a histria, sendo portanto absolutamente inadequa
da, data maxima venia (o que no quer dizer que tambm o seja a rela
o direitos individuais-direitos sociais). A multiplicao das prestaes
no Estado do Bem-estar Social apenas torna mais visvel um fenmeno
que existe, repita-se, desde sempre, e continuamente.3
Essa viso distorcida projeta seus efeitos, alguns deles deveras
perniciosos, at os nossos dias. Exemplifique-se com o direito adminis
trativo.
Enquanto cincia (sistema subjetivo), o direito pblico e, no seu
bojo, tambm o direito administrativo, surge no referido apogeu do
Estado Liberal. Nesse momento, a concepo vigente de Estado no
cedia espao para o reconhecimento de prestaes por parte da admi
nistrao pblica, de modo que o estudo do fenmeno administrativo

216

De acordo, GOMES, Contributo para o estudo das operaes materiais da administrao


pblica ct., p. 212: 'Cabe, porm, (azei duas observaes. Em primeiro lugar, deve dizerse que o facto de a actividade material da administrao ter comeado a merecer as
atenes da doutrina com a implantao do Estado social no quer dizer que antes o
Estado se abstivesse completamente de fornecer prestaes.
Assim em GOMES, Contributo para o estudo das operaes materiais da administrao
pblica cit.. p. 21 S.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

fica restrito fase decisria administrativa, isto , ao ato administrati


vo, entendido como atividade quase puramente intelectiva e de carter
no-prestacional.
Hoje sabemos que a prpria deciso e o prprio ato administrati
vos so, em si mesmos, prestaes estatais positivas. , no dizer espe
cializado,4 uma viso actocncrica do direito administrativo.
Nessa fase, no se dedica a ateno devida s complexas ques
tes que envolvem as atividades ou operaes materiais da adminis
trao pblica, ou por outras, s prestaes estatais, o que tambm
concorre para que essas j malcompreendidas prestaes sejam de
fato "esquecidas".
E expressivo exemplo desse modo de pensar, a diviso da ativida
de administrativa em fases intelectivas e materiais. A fase intelectiva
consistiria no estabelecimento do direito, enquanto a fase material, isto
, a converso do procedimento intelectivo em fato, trataria da realiza
o de atos materiais para a obteno de determinados resultados con
cretos. Com grande autoridade sustentou-se que, em muitos casos, a
atividade intelectiva esgotaria a atividade administrativa.5
Este modo de pensar" parece ser uma das causas de no se com
preender adequadamente a positividade dos direitos individuais, e de
no se ter ainda construdo dogmaticamente um sistema em torno das
prestaes estatais (a exemplo do que existem em torno ao ato admi
nistrativo).
Mister seja compreendido que todas as atividades administrativas
possuem carter prestacional, demandando agentes pblicos e atos
materiais que as corporifiquem, sendo inobjetvel que todas elas impli
cam custos para a sociedade, que devem ser justamente considerados
no momento em que devam ser tomadas decises, inclusive quanto ao
estabelecimento dessas atividades administrativas.

4
5

GOMES. Contributo para o estudo das operaes materiais da administrao pblica cit..
p. 225.
Ningum menos do que SEABRA FAGUNDES, O controle dos atos administrativos pelo
poder judicirio cit., p. 57: 'A atividade administrativa se exerce por procedimentos de
ordem interna destinados a regular o funcionamento do mecanismo estatal, por atos
pelos quais o Estado se pe em relao com o individuo e por atos materiais, que ulti
mam a concretizao do direito. (...) Em alguns casos, os atos externos, como os internos
que os preparam, constituindo uns e outros parte do trabalho administrativo, esgotam a
atividade da funo administrativa (...)'. FYsose que a expresso "externos" utilizada
pelo autor no tem o sentido de atos materiais, mas apenas de atos intelectivos que
extrapolam a esfera interior do Estado e o colocam em contato com o individuo.

217

Flvio Galdino

Vrios estudiosos tm se dedicado ao tema noutros paises. A refe


rncia ao estudo de SUNSTEIN e HOLMES no deve levar concluso
de que so os nicos ou de que teriam sido os primeiros. Na verdade,
eles tiveram a virtude de aprofundar e sistematizar um tem a que vem
sendo objeto de ateno de muitos estudiosos.
Conforme ressalvado anteriormente, em importantes anlises
anteriores dos direitos.6 j se havia verificado, por exemplo, que no
interior da comunidade o direito de no ser morto" (direito vida ou
integridade fsica), somente pode ser assegurado onde exista uma
fora policial ativa para proteg-lo,7 evidenciando que no se trata de
um direito meramente negativo. Ocorre que quela altura preferiu-se
manter uma classificao tripartite de direitos, os positivos, os pura
mente negativos e os mistos" (mixed) que se fez integrar aos positi
vos,b mantendo afinal a distino tradicional.
Tambm no terreno da tica (!), estudando-se os direitos humanos
como direitos morais (v. item 4.5), analisou-se a posio do indivduo
perante os outros indivduos e perante o Estado e concluiu-se que
perante o Estado no pode haver direitos puramente negativos, pois
como visto mesmo a proteo do indivduo em face das intervenes
estatais demanda, pelo menos, a organizao e manuteno de deter
minadas instncias administrativas (e os custos permanentes a ela
atrelados), esto a evidenciar que no existem realmente direitos
pblicos negativos.9
Mas o mais importante para ns o estudo da questo no seio da
doutrina publicstica brasileira, onde ela praticamente ignorada.
11.1.2. A lgu m as importantes idias antecedentes no Brasil
Os estudos jurdicos10 que se dedicam s questes dos custos e
da positividade dos direitos fundamentais so (tambm) escassos no

6
7

8
9

10

218

SHUE, Basic rights cit., p. 37; GEWIRTH. The community of rights cit.. p. 3 J.
GEWIRTH, The community ol rights cit., p. 34.
GEWIRTH, The community of rights cit., pp. 36-37.
TUGENDHAT, Ues sobre tica cit., pp. 353-354 t 'Uma vez que todos os direitos que
temos face ao Estado custam alguma coisa e so por conseguinte direitos de contraprestao, no havendo neste sentido direitos puramente negativos
No possvel deixai de referir os estudos que vm sendo desenvolvidos por ARMAN
DO CASTELAR PINHEIRO. Este autor, professor de Economia da UFRJ, infelizmente
quase um desconhecido da comunidade acadmica juridica. tem produzido importante
contribuio no terreno dos custos econmicos dos direitos, notadamente sob o prisma

Introduo &Teoria dos Custos dos Diteito - Direitos No Nascem em rvores

Brasil. Quando muito h algumas referncias esparsas, as quais, no


entanto, m erecem registro especfico neste momento. Com efeito, na
medida em que uma parte anterior do estudo dedicou-se a desenvolver
um inventrio das idias acerca dos direitos humanos (item 9), interes
sam agora, na verdade, algumas idias antecedentes desenvolvidas no
Brasil j em tomo da positividade dos direitos da liberdade, que de
algum modo fugiriam aos modelos antes formulados.
Tais argumentos, apresentados muitas vezes de forma lacnica e
talvez mesmo sem conscincia das importantssimas conseqncias
deles derivadas, no chegaram a ser efetivamente explorados ou
desenvolvidos, no se podendo sequer falar em algum modelo terico
dotado de autonomia.
De toda sorte, possvel identificar alguns autores que fazem refe
rncia aos custos dos direitos individuais, isto , s despesas ocasiona
das por aqueles direitos tipicamente negativos. Talvez seja possivel
acomod-los em dois grupos principais.
Em um primeiro grupo (a) estariam alguns autores que apenas
intuitivamente, e somente implicitamente (at porque, noutras passa
gens continuam servindo-se da diferenciao em questo), reconhecem que todos os direitos impem pelo menos alguns custos, sendo em
alguma medida positivos:
(a.l) seja porque h a necessidade de criao e manuteno de
uma estrutura pblica para sua tutela - no mnimo o poder
judicirio;11
(a.2) seja mesmo em razo da existncia de outras esferas pbli
cas diversas do poder judicirio sem as quais os direitos,
mesmo os individuais ou negativos, no so respeitados .12

institucional, ou seja. do funcionamento do sistema judiciai. Assim, por exemplo, em Ju


dicial system performance and economic developmenc", in Ensaios BNDES 2. Outubio/1996. preciso ressalvar, contudo, que seus estudos no possuem cunho juridico,
Uai porque no foram includos na anlise efetuada no texto.
11 Ao tratai da aplicabilidade das normas constitucionais, acentua JOS AFONSO DA
SILVA "As condies gerais paia essa aplicabilidade so a existncia apenas do aparato
jurisdicional, o que significa: apllcam-se s pelo fato de serem normas jurdicas, que
pressupem, no caso. a existncia do Estado e seus rgos"; (SILVA. Aplicabilidade das
normas constitucionais de.. p. 102). Por bvio, a existncia do Estado e de seus rgos
impe custos.
12 Assim FERREIRA FILHO. Direitos Humanos cit.. p. 30: Em contrapartida desses direi
tos. o sujoito passivo, em principio, no deve seno uma absteno, um no-fazer. Mas
claro que se o Estado deve, por um lado, abster-se de perturbar o exeicicio desses ditei-

219

Flvio Galdino

Outros autores nacionais, situados por ns em um segundo grupo


(b) vo alm da simples intuio, e reconhecem expressamente as
necessidades de prestaes pblicas para tutela de todos os direitos
da liberdade, reconhecendo, portanto, que no h direitos puramente
negativos. O reconhecimento, contudo, no acompanhado do funda
mento, nem so as respectivas conseqncias desenvolvidas. Neste
vis de orientao:
(b.l) h quem reconhea os custos dos direitos indiretamente
(sem referi-los especificamente aos direitos), ao tratar, por
exemplo, da democracia;1^
(b.2) h quem fale que a distino meramente relativa;14
(b.3) h mesmo quem fale em direitos prevalentemente negati
vos.15

tos. tem. por outro lado, a tarefa de. preventivamente, evitar sejam eles desrespeitados,
e. tambm, a de. repressivamente, restaur-los se violados, inclusive punindo os respon
sveis por esta violao".
13 Veja-se o estudo de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Sociedade, Estado e
Administrao Pblica. Rio de Janeito: Tbpbooks. 1995. Por exemplo, p. 45. em que (az
referncia aos custos (a que chama 'custos das transaes") derivados dos procedimen
tos politicos de participao e mesmo da democracia (no mesmo sentido, vide p. 69).
14 o caso de BRESSER PEREIRA; "Essa distino. (...) embora atrativa, , na verdade, rela
tiva. Para se garantirem os direitos civis tambm necessria uma ao positiva do
Estado, implicando inclusive custos administrativos: afinal, todo o aparato clssico do
Estado - poder legislativo, poder judicirio, politica. foras armadas - existe para garan
tir positivamente os direitos civis, da mesma forma que o aparato social do Estado,
expresso nos ministrios da educao, da sade, da cultura etc., alm do poder judicitio e do poder legislativo, existem para garantir os direitos sociais" (BRESSER PEREIRA.
Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos" c/t., p. 158).
15 o caso de CLMERSON CLVE. Seja permitida, por importante, a transcrio de um
longo trecho do autor: O nascimento de um conjunto de direitos do crdito frente ao
Estado (sade, alimentao, habitao etc.) altira profundamente a natureza dos direi-4
los humanos. stes agora sero, a um tempo, liberdades e crditos do individuo (ou
grupo) frente ao Estado.
, ""'Se as liberdades se manifestam atravs de uma prestao, prevalentemente nega
tiva do poder pblico (absteno do Estado), os crditos exigem uma prestao preva
lentemente positiva, ou seja. a disposio de medidas pblicas dirigidas soluo das
demandas tipificadas como direitos.
A expresso "prevalentemente" foi utilizada para definir a prestao do Estado em
, cada domnio (liberdades e crditos) no por acaso. Justifica-se tal uso quando se per
cebe que a ao do Estado no domnio das liberdades tambm positiva: ele promulga
a lei. define o regime jurdico de cada liberdade, controla o seu exercicio (atravs da
administrao e da jurisdio), sanciona sua violao etc. Nos casos dos direitos, a essas
colocaes soma-se a instituio de mecanismos, sem os quais tais crditos restariam
mera expectativa. Sem escolas pblicas, o direito educao letra morta. IVata-se da
construo de hospitais no caso do direito sade: do acionamento de uma politica de
220

Introduo Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Estes ltimos dois argumentos parecem desaconselhveis, concessa venia, pois reduzem drasticamente o contedo da classificao
em tela (positivo/negativo) de molde a retirar-lhe qualquer significado
(melhor ser, talvez, abandon-la).
Por fim, registre-se os posicionamentos de autores que (c) j reco
nhecem a positividade dos direitos da liberdade. Destacaramos os
seguintes posicionamentos:
(c.l) de quem reconhece a positividade dos direitos individuais
sem desenvolver o argumento, mas reconhecendo tambm a
principal conseqncia da superao da distino, qual seja,
de que os direitos da liberdade tenham qualquer tipo de pre
valncia sobre os direitos sociais;1617
(c.2) de quem, criticando a tese fundamental de SUNSTEIN e
HOLMES, isto , negando as suas conseqncias fundamen-

pleno emprego no caso do direito ao emprego (no confundir com o direito ao trabalho)
etc. Como se v. a ao do Estado neste campo c prevalentemente positiva. Na primei
ra situao, prevalentemente negativa. Aqui, embora o poder pblico se manifeste
positivamente, apenas para assegurar o gozo do direito pelo particular, gozo que no
depende, em principio, de nenhuma ao concreta e especifica da ao governamental- ;
(CLVE 'Sobre os direitos do homem" cit., pp. 125-126). Perceba-se que a concluso .
data maxima vcna, contraditria. justamente ao concreta do ente governamental
(certamente a expresso 'estatal' mais adequada) que se usa chamar positividade.
Ademais, o gozo pelo particular, ao contrrio do afirmado no texto, efetivamente depen
de da ao estatal em carter permanente (e no meramente prevalente).
16 a posio de LVARO DE VITA, lanada quase incidenter tantum, nos seguintes ter
mos: " bizarra a suposio do Slreeten em uma das passagens citadas, de que a garan
tia dos direitos civis e polticos, em virtude da natureza negativa desses direitos, no faz
grandes exigncias aos recursos sociais escassos. Apesar de bastante utilizada, essa
distino entre "direitos negativos" e direitos positivos" equivoca" (p. 234) No
tenho nenhuma pretenso-de analisar de uma forma apropriada os probltqas substanti
vos que acabo de mencionar. Meu propsito foi o de ressaltar quo discutvel a supo
sio de que a garantia dos direitos de primeira gerao, porque conteriam primordial
mente componentes de natureza negativa, no faria grandes exigncias a recursos pbli
cos escassos. Rejeitando-se essa suposio, tambm rejeitamos seu corolrio inevitvel:
o de que garantir os direitos ditos negativos" deveria necessariamente ter uma prece
dncia absoluta sobre a efetivao de direitos mais onerosos" (p. 237): DE VITA. lvaro.
A justia igualitria e seus crticos. S i o Paulo: Editora UNESR 2000. pp. 234 e seguintes.
17 Merece igualmente registro a brilhante dissertao de Mestrado de Ana Paula de
Baicellos. a qual. j com SUNSTEIN e HOLMES. conclui que "tambm a proteo dos
direitos individuais tem seus custos, apenas se est muito acostumado a eles" (BARCELLOS, A eficcia juridica dos principios constitucionais de.. p. 239). A no menos bri
lhante Dissertao de GOUVA. O controle judicial das omisses administrativas de.. p.
11 , tambm admite a evidncia dos custos dos direitos ditos negativos (novamente invo
cando SUNSTEIN e HOLMES, nota 19).

221

Flvio Galdino

tais, aborda a questo da positividade. Parece oportuno


desenvolver este ltimo argumento.
J com base na obra de SUNSTEIN e HOLMES. GUSTAVO AMARAL,1^ com quem temos o privilgio de desenvolver profcuo dilogo no
seio do Programa de Ps-Graduao da nossa Faculdade de Direito da
UERJ, estuda precipuamente o problema das prestaes pblicas de
sade. Logo na introduo de seu livro, com a honestidade intelectual
que lhe peculiar, o autor informa que o conhecimento das idias de
SUNSTEIN e HOLMES obrigou a uma total reformulao de suas teses
iniciais. 19
Assim que o aludido autor refere sinteticamente as idias funda
mentais sobre os custos, em carter restrito quelas expressas no livro
The Cost t>f Rights,M para ao depois refut-las, ao argumento funda
mental de que existem alguns direitos cuja eficcia no depende
necessariamente de uma ao estatal.21
Com as vnias devidas e as homenagens necessrias, a refutao
inconsistente. Em primeiro lugar, como se percebe, logo no pargra
fo imediatamente subseqente refutao (vide nota anterior), o autor
procura "abstrair" de determinados custos para tornar seu argumento
vivel. A t seria possvel numa discusso especfica acerca de custos
dos direitos, simplesmente abstrair de alguns deles - mas nunca cus
tos de monta e relevncia como so os custos impostos pelos direitos
negativos. Na verdade, seria necessrio apresentar uma justificativa
impositiva para essa abstrao, o que no foi feito.
De outro lado, sob o prisma estritamente lgico, essa abstrao
conduz concluso de que a tese defendida pelo autor vlida (ou
aplicvel) apenas se desconsiderarmos a parcela abstrada, o que,
salvo melhor juzo, lhe retira substancialmente a utilidade.

18 AMARAL, Direito, escassez e escolha cit.. passim.


19 AMARAL, Direito, escassez e escolha cit., p. 3.
2U AMARAL, Diieito. escassez e escolha cit., pp. 69 e seguintes.
21 A refutao encontra-se vazada nos seguintes termos: "Feita a ressalva, cumpre ver que
h direitos1* cuja eficcia no depende necessariamente de uma ao estatal. A liberda
de do expresso e de credo so bons exemplos disso. De outro lado. h direitos" cuja
eficcia depende intrinsecamente de uma conduta estatal positiva, como os direitos liga
dos assistncia social. Para facilitar, chamemos nos prximos pargrafos de direitos
parcialmente independentes" aqueles que no dependem necessariamente de ao
estatal e de direitos dependentes aqueles cuja dependncia inuinseca" (AMARAL,
Direito, escassez e escolha at., p. 81).

222

Introduo Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Em segundo lugar, e o que nos parece decisivo, o autor no expli


cita o contedo que atribui s expresses necessariamente" e "intrinsecamente", aparentemente utilizadas como sinnimas (e sem explica
o sobre por que foram utilizadas duas expresses, que no refletem
o mesmo significado, para designar o mesmo fenmeno).
Ademais, a expresso "direitos parcialmente dependentes" encontra-se em clara e franca contradio com a tese de que a eficcia
dos direitos no depende necessariamente de uma ao estatal". Ora,
ou bem esses "direitos" dependem parcialmente de prestaes estatais, ou bem no dependem - uma coisa no pode ser e deixar de ser a
mesma coisa ao mesmo tempo. Se dependem, ainda que parcialmente,
porque mesmo neles h alguma dose de positividade, a qual, numa
anlise que se pretenda til, merece ser considerada (ou precisa de um
bom fundamento para ser desconsiderada).
So essas as razes pela quais, muito respeitosamente, no consi
deramos suficiente a refutao, data maxima venia, sendo imperioso,
contudo registrar a originalidade e a validade cientfica da construo
aqui criticada.22
De qualquer modo, o mais importante aqui notar que, sem
embargo dessas idias", em sua maioria no propriamente desenvol
vidas, os autores continuam a servir-se da classificao positivo/nega
tivo, e mais, continuam a dela retirar algumas de suas mais importan
tes conseqncias tericas e de amplo alcance prtico.
A mais relevante delas justamente no sentido de, com base na
manuteno da distino em questo, estabelecerem diferentes graus
de importncia e de exigibilidade entre os direitos chamados sociais e
os individuais, considerando que estes - precisamente por serem nega
tivos (dentre outras razes) - tm preferncia sobre os primeiros.23
Assim, sem embargo da ausncia de desenvolvimento, possvel
afirmar que alguns autores j foram sensveis realidade, aceitando a
positividade de todos os direitos fundamentais, individuais ou sociais.

22

Submetemos previamente publicao o presente estudo e muito especialmente o pre


sente capitulo ao professor GUSTAVO AMARAL que. alm da habitual gentileza em rece
ber e ler nossas modestas linhas, replicou as observaes, mantendo o ponto de vista
exposto no livro citado. Permanecemos considerando que ainda no foi apresentado fun
damento bastante e suficiente para serem desconsiderados abstratamente os elevados
custos concretos de determinadas prestaes.

23 Neste sentido, J antes referido, v. TORRES. Os direitos humanos e a tributao ct..

sim.

pas
223

.i
I
j
;

]
j
tj
'1

Flvio Galdino

Neste passo, preciso fazer justia e reconhecer que, mesnio fora


do Brasil, at hoje (e de acordo com o nosso modesto conhecimento)
no encontramos autores que tratem dos temas - custos e positivida
de dos direitos - com a profundidade de SUNSTEIN e HOLMES, nem
colhendo as referidas e relevantes c o n s e q n c i a s . 24 Com algumas
excees, a questo tradicionalmente no sentida.2^
N a verdade, possvel dizer que, a exemplo do que acontece no
Brasil, a referida classificao continua a servir de suporte para as mais
importantes concluses tericas26 e solues de ordem p r tic a .2 7

24

25
26

Exemplo da orientao tradicional colhe-se em BOBBIO: " suprfluo acrescentar que o


reconhecimento dos direitos sociais suscita, atm do problema da proliferao dos direi
tos do homem, problemas bem mais difceis de resolver no que concerne quela 'prti
ca- de que falei no inicio: que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa
do Estado que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aque
la organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de
Estado, o Estado social" (BOBBIO, A Era dos Direitos cit.. p. 72).
Na linha dos que percebem mas no desenvolvem. MIRANDA. Os direitos fundamen
tais - sua dimenso individual e social" c/t., p. 202 (letra g).
Em texto antigo, porm de grande repercusso no Brasil merc da traduo de uma outra
obra do sua lavra, assentava AGUST1N GORDILLO - reconhecendo a existncia de direi
tos negativos face o Estado, relevantes consectrios em sede de interpretao: "En el
derecho subjetivo positivo ia proteccin jurdica reside en la exigibilidad de que un tercero realice una determinada condueta positiva (hacer, dar); en el derecho subjetivo negati
vo la proteccin juridica est en la exigibilidad de que un tercero se abstenga de interfe

rir com la actividad dei sujeto, es decir. realice una determinada conducta negativa (no
hacer). (...)
Esa distincin tiene muy importantes consecuencias, pues ante Ia regia lgica de que
rige ia libertad en tanto que ei orden jurdico no la restrinja (...). el derecho subjetivo es de
interpretacin extensiva en cuanco se re/iere al derecho a que no nos impidan una actividad, y a que no nos exijan algo, es de interpretacin restrictiVa en coanto se refiere al dere
cho a exigir que un tercero realice algo"; (GORDILLO, Agustin A.. Introduccin al Derecho
27

Administrativo. 2 edio. Buenos Aires: Abledo-Perrot. 1966, p. 338).


Ad exemplum tantum, CARLOS SANTIAGO NINO: "(...). advertiremos que la distincin
entre una y otra pasa sustanclalmente por la distincin entre derechos negativos y dere
chos positivos, o sea derechos cuyos correlatos son obligaciones de conductas pasivas o
3
respectivamente (tambin voy a hablat de-deberes activos'y deberespasivos*
con este significado). Es cierto que aun en la aitemativa abstencionista ms extrema

hay un elemento de activismo por parte dei Estado, que consiste en dictar y en hacer
cumplir normas para que otros so abstengan de actuar, pero de cualquier modo los bene
ficirios de los derechos en cuestin son slo destinatarios de omisiones y no de prestaciones positivas"; (SANTIAGO NINO, Carlos. ~E1 alcance de los derechos. Liberalismo
conservador y liberalismo iguaiitario". In tica y derechos humanos - un ensayo de fundamentacin. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1989. pp. 305-365, esp. p. 315). A
curioslssima observao de que o destinatrio da norma recebe apenas a omisso
sugere a questo de saber, ento, quem seria o beneficirio da prestao positiva que
o autor reconhece existir (7).

224

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

11.2. Todos os direitos so positivos e integram as opes


dadas s escolhas trgicas
Como cedio, a importao a-crtica de idias j produziu muitos
equvocos e outros tantos efeitos prejudiciais ao nosso Direito.
Multiplicam-se os exemplos, estando o prprio tema dos direitos fun
damentais apto a ministrar vrios deles.
bom exemplo, no plano institucional, o sistema de prestao de
servios pbhcos de sade, em que a Constituio da Repblica de
T988 - prdiga em despesas de toda ordem28 (vide item 13.2), impor
tando modelo nrdico. francamente inadequado para a realidade social
brasileira, vem trazendo grandes transtornos (e o que pior, recheados
de imqidades).
A importao de idias e institutos jurdicos pressupe uma an
lise prvia e detida da compatibilidade das idias importadas ao siste
ma e principalmente realidade onde presumivelmente devem integra r-se.2 9

No caso vertente, dos custos dos direitos, a dita importao das


idias vertidas na obra comentada no parece padecer de qualquer
problema. Notadamente porque se trata de idia de cunho operacional
ou, na linguagem de SUNSTEIN e HOLMES, de cunho descritivo.
No se trata, portanto, propriamente de importao de uma idia,
mas de observao de um mesmo fenmeno comum, no sendo poss
vel ignorar a correo da afirmao dos autores consoante a qual todos
os direitos fundamentais so, afinal, positivos - no sentido de que
demandam prestaes estatais positivas).
O senso comum cientfico da comunidade jurdica brasileira no
fica - ou ao menos no deve ficar - alheio aos argumentos e concluses
apresentadas na obra de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES.
Saliente-se ento, que a importante concluso de que todos os
direitos fundamentais so positivos no pode mais ser desconsiderada
pelo pensamento juridico brasileiro.
O equvoco parece residir precisamente em considerar-se que a
tutela dos direitos da liberdade consista ou possa consistir em uma

28 Notadamente previdencirias, GIAMBIAGI e ALM, Finanas Pblicas cit., p. 139.


29 Sobre o tema da importao de idias, e. coincidentemente, sobre o problema das pres
taes pblicas relativas a sade, veja-se KRELL. Controle judicial dos servios pbli
cos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais* cit., passim.

225

Flvio Galdino

pura obrigao de no fazer30 gratuita, isto , uma absteno sem cus


tos, quando, em verdade, ela contm sempre e sempre um facere (um
agir positivo) e, mais importante, qualquer ao ou omisso estatal
sempre custosa - positiva.
Consoante j observado, enquanto na esfera privada talvez fosse
possvel caracterizar uma obrigao ou dever como totalmente negati
vo - notadamente na anlise de uma relao jurdica una (simples), no
sentido de que impede a ao ou mesmo impe a absteno total do
indivduo, no caso da atividade do Estado, as obrigaes e deveres de
natureza puBlica so sempre complexas e constantes, sejam ativas ou
positivas, implicando necessariamente custos, sendo utilizao de
xemplos fmds ao direito privado mamfestamente inadequada, data
venia.31 O eventual omitir-se , para o Estado, tiffiem cstldinheiro.
Na verdade, mesmo decmpondo-se para fins didticos as com
plexas situaes jurdicas de direitos fundamentais em relaes sim
ples, e assim estabelecendo-se deveres negativos para o Estado, mis
ter deixar claro que esses deveres negativos impem para o Estado
outros corrglatfls deveres positivos, no mnimo para.manteruma.estcutura que garanta o respeito as~aireitos fundamentais em questo.
Sempre e sempre haver deveres ou tobrigaes positivas, as
quais demandam prestaes e os custos respectivos. A decomposi
o dos deveres, mesmo para fins didticos, com todas as vnias,
enganosa.
Para exemplificar, seja consentido voltar ainda uma vez ao direito
de progriedade. Em sua faceta estritamente privada, e de acordo com
determinada o rie n ta o ,a lu d id o direito talvez at seja meramente
negativo (sendo bastante discutvel a possiilidde ~3iT ciso das
"taces" de um direito em pblico e privado).

30

31

226

Por todas, a influente obra do LUS BARROSO: A segunda razo de carter opera c/onai:
esses direitos tm por contedo, normalmente, uma absteno, um no fazer dos indiv
duos e principalmente do Estado; sua realizao, assim, na generalidade dos casos, indede nus. do atividades materiais, alm de ter a seu favor a prpria lei * ' inrcia".
BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., p. 105.
Como faz exatamente ao tratar de direitos pblicos JOO CRLOS ESPADA: Os direi
tas positivos e negativos diferem na medida em que acarretam obrigaes positivas ou
negativas, ou seja. obrigaes (negativas) de no fazer qualquer coisa, ou obrigaes
(positivas) de fazer qualquer coisa. O exemplo habitual de um direito positivo o direito
do crodor contra o seu devedor, do qual decorre para este ltimo a obrigao positiva de
pagar a sua divida. O direito de uma pessoa sua propriedade principalmente um
direito negativo do qual decorre, para outras pessoas, a obrigao negativa de no inter
ferirem com a propriedade' (ESPADA. Direitos sociais da cidadania cit., p. 23).

Introduo Tfeoria dos Castos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

O mesmo direito de propriedade, em sua face pblica, impe ao


Estado uma srie de deveres positivos, que permitem a criao- "mnuteno do direito, como sja a proteo daqe direito em fac~do pfprio Estado e dos demais particulares. Saltam aos olhos as fortes cores
da inadequao dos esquemas formulados a partir de categorias privatsticas. De fato, preciso concordar com SUNSTEIN e HOLMES, para
afirmar que na esfera pblica inexistem direitos negativos - inexiste
puro non facere. Tbdos os direitos subjetivos pblicos so positivos.
Como consectrio, e cuida-se de relevante consectrio, tem-se que
as liberdades, outrora entendidas como direitos meramente negativos,
tambm integram o circulo deopes que so dadas s escolhas pbli~cas, s~trgcas e inevitveis escolhas pblicas.
' ~ ~ Como visto, costma-se referir apenas aos direitos sociais ou, mais
especificamente, aos direitos que demandam prestaes pblicas posi
tivas, como fazendo parte do elenco de opes sujeitas reserva do
possvel e, portanto, entregues s escolhas trgicas, restando os direi
tos da liberdade fora deste mbito, como se fossem efetivados indepen
dentemente daquelas.
A afirmao no correta, data maxima venia. Em primeiro lugar
porque existem direitos sociais que se encaixariam na categoria de
direitos negativos ou direitos de defesa antes referida (as chamadas
liberdades sociais) - como o direito de greve e a liberdade de associa
o sindical, por exemplo.32 Mas este no o argumento fundamental.
Com efeito, a partir da anterior concluso de que todos os direitos
pblicos so positivos, mister reconhecer que os direitos da liberda
de ou individuais tambm integram o rol dado s trgicas escolhas
pblicas. Na verdade, conclui-se que todo e qualquer direito fundamen
tal integra o referido rol (podendo, portanto, ser preterido em razo da
tutela de outro direito, cuja tutela seja considerada mais importante em
um dado momento).
A s conseqncias de tal concluso, inclusive as prticas - so de
elevada monta. N o modelo terico tradicional, o direito de ir e vir - ad
... olum tantvm, a liberdade n sentido estrito - tido como plena
mente assegurado independentemente de qualquer ao estatal,
depondo a autoridade pblica escolher, por exemplo, to-somente
entre assegurar o direito educao ou o direito sade. A partir das

32

Neste sentido, coerentemente. SARLET. A eficcia dos direitos fundamentais cic.. p. 174,
e AMARAL, Direito, escassez e escolha cit.. p. 81.

227

Fl&vio Galdino

concluses de SUNSTEIN e HOLMES, placitadas pela observao


emprica, tambm o direito de ir e vir passa" a integrar o elenco de
opes, podendo ser preterido.
Na medida em que tal direito, e seus congneres tidos habitual
mente como negativos ou de defesa, dependem tanto das prestaes
estatais positivas como todos os outros direitos sociais, no h que
pensar estejam eles fora do rol das escolhas sociais. Os recursos so
limitados e as escolhas pblicas, verdadeiramente trgicas, incluem
tambm os direitos individuais, que podem igualmente ser sacrifica
dos, como de fato j so sacrificados todos os dias.
Deveras, nossa doutrina e nossos tribunais, diuturnamente reco
nhecem, ao menos implicitamente, que os direitos individuais tm cus
tos, muitas vezes elevados. Reconhecem quando, por exemplo, ser
vem-se de indenizaes como meios indiretos de salvaguardar os direi
tos dessa natureza.33
A retrica do "respeito - de carter supostamente puramente
passivo - pelos direitos individuais desvela sua face custosa na respon
sabilizao na esfera civil (indenizao, reparao, compensao) que
deferida na hiptese contrria (ainda que omissiva - omisso em pro
teger a liberdade individual).3*
Seja permitido lembrar que este modelo de deciso judicial refere
o que j se usou chamar sociedade de reparao generalizada ,3S em
especial para designar a sociedade americana, onde, havendo ao
menos aparentemente um reconhecimento mais tnue dos direitos cha
mados sociais, a redistribuio da riqueza social funda-se na radicali
zao da proteo dos direitos individuais, revelando um discutvel

33

34
35

228

exemplo paradigmtico: "Em caso de priso indevida, o fundamento indcnizatrio da res


ponsabilidade do Estado deve ser-enfocado sobre (sc) o prisma de que a entidade estatal
assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegu
rados ao cidado, especialmente o de ir o vir" (STJ. Primeira Turma, Recurso Especial
220982-RS. Relator o Ministro JOS DELGADO, julgado em 22.02.2000. votao por maioria).
A prpria Constituio Federal cuida de indenizao dessa espcie (CF. art 5a. LXXV). Sobre
a responsabilidade civil do estado em geral, confira-se MOTA. Maurcio Jorge Pereira.
Responsabilidade civil do Estado legislador. Rio de Janeiio: Lumen Juris. 1999.
MIRANDA, Os direitos fundamentais - sua dimenso individual e social' at.. p. 202
(letra h).
ROSANVALLON, Piene. A nova questo social - tepensando o Estado Providncia (trad.
bras. por Srgio Bath. sem indicao do ttulo original). Brasilia: Instituto Teotnlo Vilela.
1998. p. 63

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

aperfeioamento da lgica individualista, mas que revela inequivoca


mente a face positiva dos direitos.
Em concluso, demonstrado que tqdo_direito possui um custo, a
opo pela sua efetivaao maepenae de sua caracterizao como cfuT
t~ndmd. Hirit~ cie Sefesa u direito social. Isto , o modelo de
"erssicao quTsepara direitos positivos e'n ega tivos apresenta
escassa ou nenhuma utilidade prtica.36
Cumpre ressaltar ainda que a expresso "as prestaes positivas
passam a integrar o elenco das escolhas , utilizada em alguns pargrafos
anteriores no estritamente precisa. Na verdade, os direitos individuais
(enquanto direitos subjetivos pblicos} sempre foram positivos, no senti
do de que sempre demandaram interveno estatal em forma de presta
es estatais positivas. O diferencial do presente momento terico o
reconhecimento dessa positividade, e no o seu surgimento.
Consoante observado, os direitos individuais eram vistos como
produtos da natureza, inatos, supostamemte indiferentes ao do
Estad eT por issi UdsTcom negativos. Cresceram sob a tica priv'fstca, e foram estudados partir de relaqes~~sTfnpfes.~ste pano de
tunao7fo permitiu^ a correta compreenso de s e u carater^uBlic^posV
'tiv?possvel dizer que na Frana do sculo XIX sob a gide restrita
cKTCdigo Napoleo - talvez a apoteose do individualismo jurdico esses direitos j eram pblicos e positivos.
Com efeito, naquele tempo j havia um organismo estatal com
poder-dever de policia destinado a assegurar a propriedade "privada",
um outro organismo estatal judicirio para julgar os conflitos dela
decorrentes e at mesmo um organismo estatal destinado a aprisionar
quem potencialmente ameaasse a propriedade. Mesmo quando se diz
que justia gratuita, ela evidentemente importa custos, apenas dis
pensado o pagamento de algum eventual beneficirio. 37

36

37

Relembre-se aqui que o juzo de valor que pesa sobre as classificaes o da utilidade
(CARRI, Notas sobre derecho y lenguaje cit., p. 99) e a classificao criticada no pos
su utilidade para informar e orientar as escolhas pblicas.
Relembre-se a observao certeira de BARBOSA MOREIRA: "No h processo, ademais,
sem movimento de dinheiro. A manuteno do aparelho judicirio demanda o emprego
de recursos Gnanceiros vultuosos. T&m de ser remuneradas as pessoas que fazem fun
cionai - ao menos as que se ocupam em carter profissional. Gastos so tambm impres
cindveis paia a aquisio, a conservao e a renovao das coisas que no processo se
usam, desde os prdios destinados as instalaes dos rgos judiciais at as folhas de
papel em que se escrevero sentenas, ofcios, pautas de julgamento, mandados de cita
o e termos de audincia. Quando se fala em 'justia gratuita*, pura e simplesmente se

229

Flvio Galdino

Todos esses organismos estatais so criados e mantidos com


recursos pblicos. assim desde sempre, s que, como j se disse,
estamos muito acostumados a ver as coisas de modo diferente, in casu,
como se a propriedade no demandasse qualquer prestao pblica
para ser exercida. Estamos muito acostumados porque assim fomos
ideologicamente formados.
Na verdade, o reconhecimento dos custos e da positividade de
todos os direitos impede que se faa uso ideolgico da distino posi
t i v o / n e g a t i v o ,^ uso que obstaculiza a viso de que - tomando-se em
considerao os custos - tambm os direitos individuais podem ser
sacrificados em detrimento dos sociais.39
A lm d e tudo, o reconhecimento dos custos estimula o exerccio
responsvel dos direitos pelas pessoas, o que nem sempre ocorre quan
do o discurso e a linguagem dos direitos simplesmente fingem ignorar
os custos, pois a promessa dos direitos absolutos, alm de criar expectativas irrealizves, promove o exerccio irresponsvel e muitas vezes
aEsivo dos "direitos"!40
- " ^ Embora os custos certamente no sejam o nico referencial ou cri
trio para as decises politicas e judiciais, fato que eles no podem
ser desconsiderados na discusso acerca dos direitos fundamentais,

alude a um tegime em que custeio de tudo isso suportado polo Estado - e. portanto,
em ltima anlise, pela coletividade dos contribuintes - , em vez de o ser apenas usu
rios dos servios da Justia, em cada caso concreto. Gratuidade, no sentido mais exato
da palavra, no existe, nem podo existir, em lugar algum* (BARBOSA MOREIRA. Jos
Carlos. Sobre a multiplicidade do perspectivas no estudo do processo*. In BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Tbmas de Direito Processual. 4* Srie. So Paulo: Saraiva. 1989,
pp. 11 -2 1 , esp. p. 16).
38 A questo ideolgica aqui colocada em termo3 diversos daqueles referidos no modelo
terico da utopia, em que os problemas relativos aos recursos pblicos eram simples
mente ignorados (veja-se o item 9.4), reconhecendo-se a validade da distino positi
vo/negativo, fatos que, em ltima anlise, como se v. favorecem a manipulao ideol
gica dos direitos.
39 Afastando a parcialidade denunciada por SUNSTEIN (consoute evidenciado no capitu
lo 10). Observa V1LLKY: 'S ob pretexto de conceder a todos satisfaes infinitas, o siste
ma funciona exclusivamente para vantagem de alguns. impossvel atribuir qualquer
direito subjetivo a alguns, se no for em detrimento dos outros* (VILLEY, FilosoQa do
Direito cit., p. 131).
40 GLENDON, Rights talk cit., pp. ix. 14,45 et passim. Por exemplo: "A penchant for absoluta
formulationspromote unrcalistic expectations and ignore both social costs and the rights of
otbers (p. ix) e Absoluteness is an loson, and hartUy a harmless orne* (p. 45). Essa auto
ra sustenta que o discurso dos direitos empobrece o debate poltico. Embora no possa
mos concordar Integralmente com um tal posicionamento, notadamente em relao ao
Brasil, fato que muitas das criticas formuladas pela autora merecem ser acolhidas.

230

Introduo Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

nem servir de fundamento para a tutela integral dos direitos indivi


duais e meramente parcial dos direitos sociais, como se vem fazendo,
de forma muitas vezes inaceitvel.
Nessa linba de argumentao, possvel trazer a lume uma srie
de exemplos caseiros. O pas tem assistido nos ltimos anos a vrios
lamentveis massacres de pessoas e mesmo de populaes carentes
levados a efeito por rgos pblicos, custeados atravs do recolhimen
to de recursos igualmente pblicos, adotando veladamente um modelo
de direito de propriedade inaceitvel nesta quadra histrica (e que se
serve do equvoco de considerar este direito como sendo negativo).
N este sentido, indaga-se: quanto ter custado aos cofres pblicos
enviar e manter em campana por semanas a fio em Eldorado dos
Carajs mis de quinhentos lmens armados7 0 que estes homens provtegiam? m nome de que direito eles mataram civis miserveis a san
gue-frio? A resposta atende pelo nome de propriedade privadaJde um
ou de uns poucos).
O custo dessa operao maligna desencadeada a propsito da
segurana pblica no seno o custo que o direito de propriedade
(seguramente "privada") em questo representou para o Estado (e
representa todos os dias). Ser possvel ainda diz-la meramente nega
tiva? Naturalmente que no. A verificao da positividade de todos os
direitos fundamentais que ir permirjamuescolha lciciajeiitre a-via-lenta proteo do direito subietivo de propriedade privada" e "privatfstca" oitocentesca.e a adequada prestao educacional 6uB~sd.
que talvez sejam men scustosas. e por certo muito mais necessrias.
Mais tecnicamente, registre-se que o fato de se tratar a segurana
pblica de um bem pblico em sentido econmico, no afasta sua
caracterizao como prestacional e, portanto, como direito positivo.
Deveras, a segurana pblica supostamente41 no permite a apli
cao ttnico-econmica do principio da excluso nem precisamente
divisvel em cotas de adjudicao individual, de modo que no poss
vel quantificar rigorosamente quanto de benefcio cada individuo aufe
re da prestao pblica global.' 7-

41

42

Diz-se supostamente" porque a excluso no determinada pela natureza econmica


do bem. mas sim pelas opes polticas. Alm disso a questo de saber quantificar indi
vidualmente a fruio de um bem depende apenas da capacidade tecnolgica a ser
desenvolvida com esse (im.
A segurana pblica ou interna mesmo o exemplo recorrente de bens pblicos nos
livros especializados: REZENDE. Finanas Pblicas ct.. p. 19, e GIAMBIAGI e ALM. Fi

Flvio Galdino

Mas a ausncia de preciso nos fatores de distribuio individual


no impede a verificao emprica de que muitas pessoas recebem
grande parte e outras so excludas dessas prestaes. Tmbm em
relao segurana, a excluso social um fato notrio - neste caso,
no sentido d e que algumas pessoas no so alcanadas pela prestao
do poder pblico consistente em segurana.
um dado inobjetvel da realidade que o poder pblico em geral,
e as polcias em especial, no possuem controle efetivo sobre a segu
rana pblica em determinados guetos sociais. A s pessoas que resi
dem nesses locais no recebem essa prestao estatal (segurana) de
modo adequado ou, no mnimo, recebem em escala nitidamente (embo
ra imprecisa) menor do que as pessoas que residem nas reas abasta
das (isto , as pessoas ricas). Coincidentemente, os mesmos que pos
suem "propriedades a serem protegidas, recebem muito mais presta
es de segurana pblica do que os pobres (que "s" possuem a pr
pria integridade a ser protegida).
Esse fenmeno - sob o prisma econmico - constitui o que se
chama, na linguagem especializada, carona", ocorrente quando, dian
te da impossibilidade de individualizar o consumo de determinado
bem pblico, alguns indivduos usufruem dos benefcios que o dinhei
ro pblico gera sem a respectiva contraprestao.'13
A verdade que essa impossibilidade de bem precisar os benef
cios individuais, ligada convenincia poltica de manuteno de uma
situao de dominao, levou formulao da idia de que a seguran
a pblica atende a todos indistintamente, o que tanto mais contra
ditado pela realidade quanto se observe que algumas pessoas, as que
podem evidentemente - diante da insuficincia da prestao estatal pagam valores deveras precisos e expressivos pela sua prpria segu
rana (privada) e pela manuteno de suas propriedades e liberdades
individuais, deixando claro o 'carter prestacional da segurana e a
positividade do direito de propriedade.

43

232

nanas Pblicas etc., p. 25. Embora intuitiva (e eventualmente contrria is premissas


tericas adotadas pelo autor em seus textos), expressiva a sensibilidade de BARROSO,
ao afirmar que Em meio a tudo mais, tambm a liberdade distribuda de forma injusta
no pas" (o grifo nosso). Vide BARROSO. Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direi
to liberdade'. In Arquivos de Direitos Humanos Volume 2 (2000): 81-99, esp. p. 99.
Sobre o que seja a figura do carona* em relao a bens pblicos. GIAMBIAGI e ALM,
Finanas Pblicas cit.. p. 21.

Introduo Teoria dos .Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

For fim, ento, assinale-se que a aludida argumentao de CASS


SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES em torno do direito de propriedade (e
que vale para os direitos em geral) permite observar que inexistem
prestaes no-fticas (a que se referia INGO SARLET, forte na lio de
ROBERT ALEXY - vide o capitulo 9).
A prpria prestao normativa tem por pressupostos uma srie de
fatos - como a criao e operao permanente das normas44 - levados
a efeito por corpos de agentes pblicos quase sempre muito bem remu
nerados e sediados em estruturas deveras dispendiosas e que conso
mem considervel parcela dos escassos recursos estatais.
Apenas ad exemplum tantiun, aduza-se que, s no plano federal
(referimo-nos ao Brasil), de acordo com as estatsticas oficiais do perodo que vai de 1990 a 1994, quase 1% (um por cento) de todos os gastos
pblicos federais foi efetuado com as Casas Legislativas,45 mantidas
para prover as tais prestaes normativas. Tambm os direitos de defe
sa (vide ainda uma vez o captulo 9) referidos por alguns, equivocadamente s.m.j., como totalmente negativos, demandam prestaes esta
tais positivas permanentes, sendo igualmente positivos.
O pensamento juridico. como tudo na vida, construdo e evolui a
passos lentos, marchas e contramarchas. Ser um grande passo fren
te passarmos a reconhecer que tambm os direitos individuais consa
gram elevadas despesas e que, portanto, so to sujeitos quela
"reserva do possvel" quanto os direitos sociais.

11.3. A superao da idia dos custos como meros bices e


de que os custos so algo externo aos direitos
Um outro consectrio relevante que se pode extrair do argumento
anteriormente desenvolvido o de que os custos no devem ser encarados como meros bices consecuo cTs direits fundamentais, conTrme se vem de h muito salientando. No que tal considerao seja

44

45

Parece estar de acordo JORGE HAGE. o qual. embora sem desenvolvei especificamente
esta temtica, refere-se a prestaes positivas estatais de carter normativo', induzin
do ao entendimento de que a prestao normativa sempre positiva (HAGE. Jorge.
Omisso inconstitucional e direito subjetivo. Braslia: Braslia Juridica. 1999, p. 31).
Referncias estatsticas precisas em REZENDE, Finanas Pblicas cit.. pp. 70-71.
Apenas a Cmara dos Deputados (apenas um rgo legislativo federal!) possui oramen
to anual da ordem de R$ 1.2 bilho de reais (Cf. informao do Jornal o Globo. Primeiro
Caderno, p. 8: em 12 de junho de 2001.

233

Flvio Galdino

essencialmente errada. A questo s de perspectiva. A perspectiva


dos custos como meios parece-nos mais construtiva.
~
A verdade que os custos ostentam uni carter biface. Tanto
podem ser vistos com ojbices q uanto como pressupostos. experin
cia registra sem nmero de tentativas de visualiz-los como bices tosomente com escopos ideolgicos. Na histria recente do nosso pais
houve mesmo quem impugnasse a instaurao da Assem blia
Nacional Constituinte (de 1986) em razo dos elevados custos que
seriam por ela impostos sociedade.46
Na linha antes referida de SUNSTEIN e HOLMES, aconselha-se a
mudana de perspectiva, passando-se a trabalhar com os recursos eco
nmicos como pressupostos, que tornam possvel a realizao dos
direitos.
A concepo dos custos como bices tem a sua funo, que a de
identificar e precisar os obstculos para superao,47 mas neste vis,
os custos ainda so inadequadamente vistos como algo externo aos
direitos,
Eaz parte dessa perspectiva a idia da exausto oramentria"^8_
utilizada para referir a inexistncia de suporte financeiro para concre
tizar determinados direitos -, a qual, todavia, conduz, com todas as
vnias, a uma interpretao equivocada do fenmeno que procura ana
lisar. Com efeito, atravs dela no se analisa o fenmeno como um todo,
mas apenas parte dele. A anlise global do fenmeno permite entrever
o engano.
Deveras, ao dizer-se que o oramento pblico no pode suportar
determinada despesa, in casu, destinada efetivao de direitos fun
damentais, e tendo como parmetro a noo de custos como bices,
quer-se necessariamente designar um oramento determinado. Isso
porque os recursos pblicos so captados em carter permanente - a
captao no cessa nunca, de forma que, a rigor, nunca so completa

46

Sobre as despesas com a Constituinte, veja-se o registro critico de GRAU, Eras. A cons
tituinte e a Constituio que teremos. So Paulo: RT. 1985, p. 33: "O pretexto da despesa
que a Assemblia constituinte ocasionar no resiste ao bom senso
47 Como (az referncia, entre ns. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Ttempo e processo. So
Paulo: RT, 1997, p. 114, especificamente em relao aos custos ocasionados pela longa
durao dos processos Judiciais.
48 Conforme o estudo antes referido de EROS GRAU, Despesa pblica - condito entre prin
cpios e eficcia das regras juridicas - o principio da sujeio da administrao As deci
ses do Poder Judicirio e o principio da legalidade da despesa pblica" c/t., pp. 130-148.

234

Introduo i Teoria dos Custos dos Diicitos - Direitos No Nascem em rvores

mente exauridos. Assim sendo, nada obstaria a que um outro oramen


to posterior assumisse a despesa em questo. Sem embargo dessa pos
sibilidade muitos autores argumentam que esse meio - a exausto da
capacidade oramentria - constitui um meio de frustrar a proteo
dos direitos fundamentais.
O que usualmente frustra a efetivao de tal ou qual direito reco
nhecido como fundamental no a exausto de um determinado ora
mento, mas sim a opo politica (justa ou injusta, sindicvel judicial
mente ou no) de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito".
A compreenso dos custos como meios de promoo dos direitos,
e a observao emprica de que tais meios so insuficientes para aten
der a todas as demandas, leva necessariamente concluso de que
no propriamente a exausto da capacidade oramentria" que
impede a realizao de um determinado direito subjetivo fundamental
(embora isso tambm seja possvel). O referido argumento usualmente
presta-se a encobrir as trgicas escolfis que tenham deixado de fora
do universo do possvel a tutela de um determinado bem invocado na
qualidade de direito fundamental.
De outra face, a retrica da exausto oramentria cria um sen
timento de que direitos" h - inclusive fundamentais - que no so
objeto de tutela, restando "abandonados", o que nos parece extrema
mente prejudicial segurana juridica e estabilidade das institui
es. Tal situao de desconfiana e de falta de credibilidade prejudica
a tutela dos direitos como um todo, o que desaconselhvel.
Por estas razes, e ressalvando desde logo que a complexidade do
tema ainda est a demandar estudos mais aprofundados acerca de
cada afirmado direito fundamental, parece conveniente considerar a
sugesto de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES consoante a qual
os custos devem integrar previamente a prpria concepo do direito
fsubjTivoy f^rnltalTTsE'S os cst5sdeveJfn~ser trazidos para dentfo d o respectivoconcito. conduzindo quele "conceito pragmtico de
direito subjetivo fndamental" a que nos referimos antes, e que ser
tSjeto de um exerccio terico em um item seguinte (15.2).
De fato, parece correto sustentar que nao se deve afirmar a exis
tncia de um direito fundamental determinado, ou seja, o direito de
uma determinada pessoa receber uma determinada prestao quando
seja absolutamente impossvel, sob prisma prtico e econmico-financeiro, realiz-lo. Impe-se uma prvia anlise de custo-benefcio para
compreenderem-se as conseqncias das escolhas. A questo com
plexa, demandando ainda maior ateno por parte dos estudiosos.
235

P a r t e III
D ir e it o e E c o n o m i a

Captulo XII
Anlise Econmica do Direito:
Introduo ao Tema

c
c
c

12. Eficincia: os custos dos direitos e a anlise


econmica do direito
12.1. Um ponto: a anlise econm ica do direito
A tentativa de insero dos custos dos direitos na anlise jurdica,
at mesmo sob o prisma conceituai, no revela seno a tentativa de
incluir no raciocnio jurdico os inolvidveis resultados das anlises
econmicas. Evidentemente a idia de relacionar direito e economia
no nova, embora tambm seja praticamente desconsiderada entre
ns (o que somente ratifica a sempre referida defasagem dos progra
mas de nossos cursos jurdicos1). Mister, porm, apresentar melhor a
idia tal como desenvolvida noutros lugares.
Ebi nos Estados Unidos da Amrica que se desenvolveu a mais
vigorosa e influente escola voltada para a anlise econmica do direi
to, denominada Law and Economics, expresso que, sem embargo da
escassez de obras no Brasil tratando do tema, j mereceu vrias ver
ses diferentes, como interpretao econmica do direito,2 teoria eco
nmica do direito,3 e anlise econmica do direito.4 Esta ltima, que

Sobra este o outros problemas referentes ao ensino jurdico, seja consentido remeter a
um outro estudo nosso - ainda em sede de bacharelado, generosamente agraciado com
o Prmio Jurdico oferecido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil do
ano de 1997: GALD1NO, Flavio. A Ordem dos Advogados do Brasil na reforma do ensi
no jurdico'*. In Ensino Jurdico OAB - 170 anos de cursos jurdicos no Brasil. Braslia:
Conselho Federal da OAB, 1997, pp. 155-186.
FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretao econmica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 1994.
STEPHEN, FYank. H.. Tboria Econmica do Direito (trad. bras. de The Economics o f cho
Law por Neusa Vitale). So Paulo: Makron Books. 1993.
COELHO, Fbio Ulhoa. "A anlise econmica do Direito". In Direito - Revista do Programa
de Ps-Graduao em Direito da PUC-SP 2: 155-170 (So Paulo: Max Limonad. 1995).
Vejam-so ainda as consideraes introdutrias de SALOMO FILHO, Calixto. Direito con
correncial - as condutas. So Paulo: Malheiros. 2003, esp. pp. 22 e seguintes.

239

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Flvio Galdino

nos parece mais adequada, tambm a adotada preferencialmente,


salvo engano, nas verses espanholas, o que possivelmente se deve ao
fato de que a simples traduo de Law and economics (direito e econo
mia) no suficientemente expressiva no nosso idioma. Optamos por
tratar do tema sob o titulo de anlise econmica do Direito sendo certo
que a adoo dessa ltima nomenclatura deve-se tambm ao fato de
ser este o ttulo de uma obra fundamental produzida por um dos atuais
"lderes" desta escola.5
O ponto de partida para o desenvolvimento desse modo de pensar
o direito parece ter sido a construo de um importante jurista e filso
fo de lngua inglesa, JEREMY BENTHAM, o qual, mesmo para fins jur
dicos,6 concebia os indivduos economicamente, isto , como maximizadores racionais de seus prprios interesses7 ou utilidades (o utilitarismo), tendo a escola de pensamento em questo se desenvolvido a
partir da agenda terica do realismo jurdico norte-americano.8
Seus prprios cultores sustentam que a escola surgiu entre 1958,
quando foi criada a publicao Journal o f Law and conomics da
Universidade de Chicago, e 1973, quando lanado o livro Law and
Economics, de RICHARD POSNER. Antes da revista no se poderia
falar na existncia de algo como um movimento terico ; depois do
aludido livro, j no se poderia negar a sua existncia.9
Dizer que os indivduos so maximizadores racionais de seus pr
prios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas
esto vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas.

Referimo-nos obra de POSNER. Richard. Bconomic analysis of law. Fourth edition.


Boston: Lttle, Brown and company. 1992.
6
Neste sentido. DWORKIN, Tking rghts seriously cft., p. IX; TORRES, O Oramento na
.... .Constituio c/r., p. 207. Mais detidamente, POSNER; Economic analys&of law cli.. p. 3
e seguintes: POSNER, Ftontiers o f legal thoory cit., p. 31 e seguintes; VAN PARIJIS. O
que uma sociedade justa? - Introduo prtica da filosofia poltica (Uad. bias. de
Quest-ce qu'une socit juste? por Cinta vila de Carvalho). So Paulo: Editora tic.
1997, p. 31, fala no utilitarismo grosseiro de BENTHAM.
7
Por todos, ROEMER, Andrs. Introduccin al anliszs econmico dei derocho (trad. mex.
por Jos Luiz Prez Hernndez; sem indicao do titulo original). Mxico: FCE. 1994, p. 7
8
ROEMER, Jhtroduccin al anlisis econmico dei derecho cit., p. 10. Para um panorama do
realismo jurdico, nas suas verses norte-americana e escandinava, veja-se LEGAZ y
LACAMBRA. Filosofia dei Derecho cit., pp. 231-256.
9
Conforme a afirmao do prprio POSNER, Fionters o f legal theory cit.. p. 32. Na litera
tura juridica brasileira, historiando o movimento, CASTRO JNIOR. Osvaldo Agripino.
Tsoria e prtica do direito comparado e desenvolvimento: Estados Unidos X BrasilFlorianpolis: Fundao Boiteux. 2002. pp. 54 e seguintes.

240

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Diieitos No Nascem em rvores

Este um conceito operacional, pois visa permitir a anlise das


relaes econmicas numa dada sociedade.
Na verdade, essa concepo do homem - o iiomo economicus10 -
tambm fruto do racionalismo modemo (sobre o racionalismo, vide item
2). O conceito egosta de homem - o tal maximizador "racional" - visto
como o nico meio de racionalizar os modelos tericos econmicos, uma
vez que as muitas variveis axiolgicas que influenciam as escolhas
humanas no so passveis de serem quantificadas com a preciso
necessria, o que se afigura essencial para a anlise matemtica e esta
tstica prpria de uma determinada corrente de pensamento econmico,
pois os instintos, as aes morais, as paixes, os motivos estticos e
religiosos, por exemplo, no so passveis de avaliao precisa.
importante frisar ento que se trata de um movimento cientfico.
Assim como o direito conheceu (ou conhece?) uma teoria pura, tambm
a economia tem (ou teve?) a sua teoria econmica pura, designada eco
nomia neoclssica tradicional.
Assim como no Direito (vide maiores referncias no item 3). o obje
tivo seria livrar a anlise econmica de variveis que a cincia econ
mica no consegma explicar adequadamente. No que concerne ava
liao da ao humana, haveria dois campos de anlises distintos, um
econmico e outro moral. O objetivo seria permitir que a anlise cient
fica produzisse resultados mais precisos atravs dos instrumentos de
estudo, o que teria extrema relevncia no sentido de guiar as aes
humanas.
Sendo necessrio ento estabelecer uma outra forma de explorar
atravs de modelos precisos (se possvel matematicamente precisos) a
conduta prtica humana, o meio foi criar uma ciso separando a ao
moral (iato sensu) e a ao econmica, sendo certo que a caracterizao
desta ltima ignoraria ou desconsideraria valores como beleza, solida
riedade, deveres morais etc., estando exclusivamente sujeita a clculos
de retomo das aes - isto , o homo economicus um agente movido
exclusivamente pelo prprio interesse11 - uma mquina de prazer.12

10 Sobre a formao da idia do homo economicus, consulte-se a apurada anlise de GIANNETO, O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana social cit.. passim (esp.
capitulo 3, pp. 50 e seguintes).
11 GLANNETTI. O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana social cit.. pp. 6061 (vide. aps, pp. 69 e 76)
12 Ainda GIANNETTI. O mercado dos crenas - filosofia econmica c mudana social c/t.,
p. 63 (citando Edgeworth).

241

. .
-e

Fl&vio Galdino

A "utilidade" (ou o interesse) o elo de ligao entie o comporta


mento real dos indivduos e as necessidades de racionalizao da an
lise econmica, pois representa um elemento quantifcvel para a an
lise racional das relaes econmicas. de certa forma difundida 110
meio acadmico econmico a crena de que este um modo adequado
de descrever os comportamentos humanos reais.13
Como conseqncia imediata, a economia deixa de ser uma cin
cia moral e essa concepo possui conseqncias prticas muito
importantes. Por exemplo, se assim for, a argumentao moral no
seria suficiente para modificar os comportamentos humanos. Para
tanto, seria necessrio alterar as regras (jurdicas) do jogo econmico.1*
de molde a alterar a ao dos agentes econmicos, que estariam inte
ressados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o
homem, vale tambm para as demais instituies humanas.
A partir desta concepo, a questo central na anlise econmica
do direito ser a eficincia econmica15 ou, mais precisamente, a maximizao da eficincia econmica das instituies sociais e, dentre
estas, tambm do Direito.
Na tica da escassez (item 7.3.2), o objetivo central alcanar a
maior eficincia possvel nas alocaes sociais, a qual pode ser medi
da de duas formas principais,1^ a saber, atravs (i) da maximizao
das utilidades individuais (a chamada regra de Pareto) e (ii) da maxi
mizao da riqueza social". Convm explicar.
No primeiro modelo, a eficincia econmica obtida ou verificada
atravs da aplicao do critrio de PARETO17 (tambm chamnda otimalidade de Pareto ). Segundo este critrio, uma distribuio >ie recur
sos eficiente se for impossvel aumentar a utilidade de uma pessoa

13
14
15

SEN, Amartya. Sobre tica e economia (trad. bras. de On ethics and economics por Laura
Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras. 1999, p. 68.
GIANNETO. O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana social /t.. pp. 6061. V tambm p. 63 - nesta concepo, o homem um jogador" e as conctu ;os. pp. 65-66.
Na nessa literatura. RAMOS. Carmem Lucia Silveira. Eficcia x eficincia: a cudltse eco
nmica do direito*. In Revista TCmestral de Direito Civil 2: 27-33 (Rio de Janeiro: Padma,
).
Sobre as formas de apreciar a eficincia, veja-se a sntese de HARRISON. Jeffrey L. Law
and Economics. St. Paul: West Group, 2000. pp. 28 e seguintes. Sobre as vrias acepes
econmicas da eficincia, vide ainda FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econmicos das
polticas de defesa da concorrncia - eficincia econmica e distribuio de renda em
anlises antitiuste. So Paulo: Singular. 2003.
Refere-se a VILFREDO PARETO (1848-1923). clebre pensador italiano que formulou o
critrio em questo.

2000

16

17

242

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem cm ivoies

sem reduzir a utilidade de alguma outra pessoa.18 Nesta ltima asser


tiva, a expresso utilidade pode ser tomada no sentido de bem-estar
(da falar-se tambm em welfarismo - welfarism).
No sentido de PARETO, o objetivo da alocao de recursos na socie
dade gerar o mximo de bem-estar individual. Uma determinada alo
cao de recursos considerada eficiente (ou "pareto-eficiente") se no
for possvel encontrar alguma outra forma de alocao em que se possa
elevar o bem-estar de uma pessoa sem diminuir o de alguma outra.
No segundo modelo de aferio, a eficincia medida pela capa
cidade que determinada medida de alocao de bens ou recursos tem
para gerar a maximizao da riqueza social. Neste sentido, afirma-se
que uma sociedade maximiza sua riqueza quando todos os seus recur
sos e direitos so distribudos de tal maneira que a soma das valoriza
es individuais to elevada quanto possvel.19
Com base nestas formulaes, o Direito considerado como mais
uma engrenagem no complexo mecanismo de alocao de recursos na
sociedade.20 Neste sentido, as normas jurdicas em geral, muito espe
cialmente as normas concretas, e notadamente as decises judiciais,
devem ter em vista - como critrio mesmo da deciso - a mxima efi
cincia. N a sociedade liberal-capitalista, o direito funciona como meio
auxiliar (embora indispensvel) de acentuar a maximizao da eficin
cia da economia de mercado.21
Diz-se que essa viso postula a superioridade da economia sobre
o direito, isto . da racionalidade econmica sobre a jurdica.22 Ou,

18
19

20

21
22

For todos. SEN, Sobre tica e economia cit.. p. 47. STEPHEN, Teoria Econmica do Direito
cie., p. 41; e. entre ns, COELHO, A anlise econmica do Direito" cie., p. 158.
A formulao, tal como lanada, de DWORK1N, Ronald. "A riqueza 6 um valor?", in Uma
questo de principio (trad. bras. de A m atter o f principie por Luis Carlos Borges). So
Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 351-398. esp. p. 352.
Em estudo sobre a histria do movimento Law and economics, encontra-se afirmado que:
'Law . Uke other social instiluttons, came to b e viewed by cconomists as an nstnunent for
the organiza tion o f social tfo (STIGLER, George J.. Law or economics?'. In The Journal
of Lavs and Economics, volume XXXV (2): 455-467. esp. p. 4S6.
Por todos, em portugus, FARIA, Interpretao econmica do direito cit.. p. 37.
NEVES. Justcia y diferencia en una sociedad global compleja" cit., p. 364; COELHO.
Fbio Ulhoa. A anlise econmica do Direito" cit., p. 1 5 5 : h, na verdade, uma hie
rarquia implcita a qualquer empreendimento terico com tal diretriz: a economia deve
prevalecer sobre o direito, isto , a efidcncia econmica deve nortear a aplicao do
direito". Tmbm LA TORRE, Disawenture dei dirtto soggott/Vo - una vicenda terica
cit., p. 327.

243

Flvio Galdino

ainda que no se trate de superioridade, pelo menos estariam radical


mente separadas.
De certo modo, eficincia torna-se sinnimo de justia. Noutras
palavras: a deciso mais justa ser aquela que se mostrar mais condi
zente com os critrios escolhidos de eficincia, preferencialmente no
sentido de aumentar a riqueza social global. Certamente no neste
sentido, por assim dizer, ortodoxo, sem desdenhar de suas muitas virtu
des que no podem ser adequadamente exploradas aqui, que este estu
do propugna a incluso de variveis econmicas na anlise jurdica.

12.2. Contraponto: o risco da economicizao do Direito


Muitas so as crticas opostas anlise econmica do direito, no
sendo este o local adequado para discuti-las detidamente,23 at porque
as Unhas fundamentais da aludida escola foram expostas de modo
sumarssimo. Cumpre-nos apenas traar algumas notas gerais acerca
da preocupao que a economicizao do direito desperta.
No plano histrico-poltico, desenvolveu-se com autoridade o
argumento de que a afirmao primaz do principio do utilitarismo em
detrimento de princpios ticos2* (acompanhada da correlata separa
o entre o direito e a moral por fora do predomnio dos vrios positivismos jurdicos) teria possibilitado a gerao dos Estados totalitrios
do sculo XX e s violaes dos direitos humanos neles vivenciada.
J do ponto de vista do direito propriamente dito, em primeiro
lugar, critica-se a viso do homem e da sociedade assumida pela refe
rida Escola e pelo prprio pensamento econmico contemporneo. A
caracterizao economicista do homem como puramente maximizador
de interesses pessoais revela uma viso distorcida da sociedade como
uma srie de aes individuais conscientes,25 o que est longe de ser.
, * ^verdadeiro___

23

24

25

244

POSNER (Ftontiers o f legal theory cit., pp. 95 c seguintes), responde a muitas das crti
cas dirigidas 30 seu pensamento, inclusive por Amartya Sen e Cass Sunstein. Vejam-se
ainda as argutas criticas de TEUBNER, Cunthet. Altera pars audiatur. o direito na coli
so de discursos*. In A A W . Direito e cidadania na ps-modemidade. Piracicaba*. UNIMEE 2002. pp. 91-129. esp. p. 93 et passim.
COMPARATO, Fabio Knder. "A experincia totalitria do sculo XX: lies para o futu
ro*. In NOVAES, Adauto. O avesso da liberdade. So Paulo: Companhia das letras, 2002.
pp. 279-288. esp. pp. 283-285.
L A TORRE. Disawencure dei diritto soggettivo - una vicenda terica cit-, p. 348.

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Alm disso, a teoria vislumbra um homem egosta, interessado


unicamente no mximo proveito de suas atividades.26 uma viso limi
tada, extremamente reducionista da personalidade humana para ser
admitida como prevalente em carter absoluto em face de outros
modos de pensamento.
Na verdade, afirma-se que o egosmo universal foi convertido em
modelo de racionalidade ou, por outra, supe-se que as relaes econ
micas s podem ser objeto de anlise racional tomando-se o homem
egosta e amoral27 - este o paradigma cientifico que orienta a anli
se o que inconeto, distorcendo o homem e, por conseguinte, a pr
pria anlise.
O carter demasiadamente reducionista desse modo de pensar
consiste precisamente em (i) identificar o comportamento real com o
comportamento racional e (ii) especificar a natureza do comportamen
to racional em termos muito restritos,28 isto , fundados na ignorncia
da versatilidade de comportamentos humanos,29 bem como na existn
cia de outras motivaes (notadamente outros valores) determinantes
dos comportamentos humanos reais.
um fato indiscutvel que o homem muitas vezes norteia seus
comportamentos com fundamento em outros valores, diversos do seu
prprio bem-estar.30 Essa , na viso critica do jusfilsofo, uma crena
autista.31

26

27
28
* 29
30

31

Essa mesma critica desenvolvida por Plauto Faraco de Azevedo em seu libelo contra o
neoliberalismo, precisamente por estar imbudo de viso do homem fundamentalmente
atento aos seus interesses pessoais. Assim AZEVEDO. Plauto Faraco. Direito, justia
social e neoliberalismo. So Paulo: OT. 1939, p. 108.
SEN, Sobre tica e economia c/t., p. 32: ve|'a-se ainda a anlise de ELSTER, Peas e engre
nagens das cincias sociais c/t., p. 71.
SEN, Sobre tica e economia c i t , p. 28.
- N-Uteratora jurdica, neste sentido, FARIA. Direit e economia n democratizao bra
sileira cit., p. 72
A propsito da srie dos pressupostos procusteanos, AMAHTYA SEN fala que o autointeresse funciona como uma camisa-de-fora nas anlises econmicas (SEN, Sobre tica
e economia c/c., p. 57). Na literatura jurdica, criticando a reduo militarista das motiva
es humanas. PERLINGIERJ, Perfis do Direito Civil cit.. p. 64.
"Esta imposibilidad da Ia autonomia autista de Ja economia, ttevar a vincular a esas
regias econmicas con Ias regias y tos princpios mora/es polticos y jurdicos, vinculados
todos as comn servido de los tines humanos, a Ia dignidad humana, y ayudar a ia superacin de esa f militante, de esa poderosa creencia en que Ias regias de Ia economia
defcam incluso sobreponerse sobre esas critrios morales, polticos y jurdicos". (PECESBARBA MARTNEZ. Gregorio. "scasez y solidaredad: una relexin desde los clsicos'.
In Derechos sociales y positivismo jurdico (escritos de filosofia poltica y jurdica).
Madrid: Dykinson, 1999, pp. 67-82. esp. p. 71).

245

Flvio Galdino

Ademais, a economia contempornea, que informa a anlise eco


nmica, resta (pseudo-)despolitizada, isto , afastada das questes
que um dia nortearam os estudos de economia poltica, voltados que
foram para as relaes humanas em si mesmas - as relaes de mani
pulao e dominao - e no apenas para as relaes entre homens e
coisas, ou para as relaes entre nmeros.32
Este um grande desajuste terico, que reduz sobremodo a capa
cidade de anlise da economia e que precisa ser corrigido, cabendo
aduzir que o prprio "pensamento econmico" aguarda com ansiedade
que economia e poltica reatem suas profcuas r e la e s .3 3
evidente que ignorar as questes polticas e morais representa
a total impossibilidade de criticar a realidade subjacente s relaes
econmicas formalmente consideradas (enclausuradas em conceitos
econmicos amorais e supostamente neutrosem sentido poltico) e, por
conseguinte, uma forma de manuteno de um determinado modelo de
dominao. Mas no s.
Tambm sob o prisma cientfico a anlise resta comprometida.
Assim como ocorre com o direito, a desconsiderao deliberada de uma
parcela da realidade34 pela cincia econmica frustra a utilidade dos
resultados alcanados por esta cincia.
Como j se disse anteriormente (item 5). as cincias e teorias so
meios de simplificar a realidade para permitir a sua compreenso e
anlise atravs de modelos tericos e conceituais. Ocorre que a simpli
ficao exagerada da realidade compromete a anlise e os seus resul

32

Neste sentido. Pois desde o final do sculo XIX. a economia perdeu o interesse naquilo
que tornava o antigo pensamento econmico to congruente com o pensamento poltico,
ou seja, as relaes de dependncia e dominio que se estabelecem entre as pessoas em
virtude de um determinado sistema de produo. Em vet disso, a economia passou a
considerai os indivduos indistintamente como demandsdores de utilidades" (MACPHERSON, C. B. Ascenso e queda da justia econmica - e outros ensaios (trad. bras.
de Tho rise and faU of economlc justice and other essays por Luiz Alberto Monjardim). Rio
de Janeiro: Paz o Tferra. 1991. d. 1361.
33 GALBRATTH, O pensamento econmico em perspectiva cit., p. 269: ~A tentativa de sepa
rar a economia da poltica e da motivao politica uma tentativa estril. tambm um
acobertamento da realidade do poder econmico e da motivao econmica. Alm de ser
uma das principais causas de erros e Injustias nas diretrizes econmicas. Nenhum volu
me sobra a histria da economia pode chegar ao fim sem mencionar a esperana de que
a disciplina acabe mais uma vez unida politica (...).
34 GALBRATTH, O pensamento econmico em perspectiva cit.. p. 256: Exclui-se da vida
econmica (...) a realidade, que. infelizmente, com sua variada desordem, no se presta
a uma representao matemtica .

246

Introduo & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nascem em Arvores

c :

1 &'
;|

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tados. E. se a cincia pretende ser til no sentido de orientar as aes


humanas, no pode ignorar a realidade, que neste caso confunde-se
com a riqussima dimenso moral da experincia humana.
E a simplificao imps ainda um risco a mais. Na verdade, a ciso
entre moral e economia (tambm a exemplo do que aconteceu com a
ciso entre moral e direito) acba convertendo o que foi pensado para
ser um resultado abstrato de anlise terico-econmica em objetivo
moral. Com efeito, confunde-se o estado de coisas almejado por conta
das anlises econmicas em ponto de chegada moral,ss eliminando-se
o ponto de vista moral no s da anlise, mas da prpria experincia, o
que no se pode admitir.
Alm disso, e j em referncia anlise econmica do direito pro
priamente dita, deve-se afirmar que a observao de que o Direito
mais um dentre os mecanismo de organizao social no equivocada.
Equivocada a premissa de que a anlise jurdica pode ser reduzida
anlise d e eficincia econmica.
De outra face, a anlise econmica do direito mostra-se muito limi
tada tambm porque atua com instrumentos limitados. correto dizer
que um Estado pode ser considerado eficiente de acordo com o critrio
da otimalidade d e Pareto referido anteriormente,36 mesmo havendo
pessoas afogando-se na misria absoluta, e outras nadando no luxo,
desde que os miserveis no possam reduzir seu grau de miserabilidade sem reduzir tambm os luxos dos abastados3? - talvez a sociedade
brasileira deste inicio de sculo seja pareto-eficiente... Em sentido
axiolgico, ningum dir que essa uma sociedade tima", o que
demonstra que a anlise puramente abstrata - numrica mesmo -
insuficiente se desacompanhada de padres morais de avaliao.

Conforme a correta anlise de GIANNETTI. O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana social c/r.. p. 66.
36 Cumpie referir a observao crtica de DWORK1M de que a anlise econmica do direito
no trabalha com o critrio de Pareto, mas to-somente com a maximizao da riqueza,
sendo equivocadas as muitas criticas dirigidaa 40 primeiro modelo, simplesmente porque ele no 6 usual (DWORKIN, A riqueza um valor?", c/c., p. 356). Na medida em que
nossa funo aqui apresentar as idias e respectivas criticas, mostrou-se relevante
referir ambos os modelos, mas, de fato, o critrio de Pareto no considerado perfeito
pelos economistas (veja-se POSNER, Economic analysis o ! law c/t., p. 14), mas no possivel negar a sua utilidade (FAGUNDES, Fundamentos econmicos das politicas de defesa da concorrncia c/t., passim e esp. p. 56. onde trata dos limites do critrio de Pareto,
afirmando ao depois, p. 158, que a aplicao do principio da eficincia potencial de
Pareto condio necessria mas no suficiente para o incremento do bem-estar social).
37 O exemplo de SEN, Sobre tica o economia cit., p. 48.
35

247

C
C

&

1
'

Flvio Galdino

O ponto central a ser destacado que qualquer distribuio de


recursos numa dada sociedade - por mais inqua que seja - pode satis
fazer a exigncia de Pareto, o que torna o critrio econmico puro. bem
a propsito, intil.38
Sustenta-se ainda que tambm a anlise econmica do direito a
partir do paradigma da maximizao d riqueza social mostra-se abso
lutamente inadequada. Em primeiro lugar, argumenta-se que a teoria
no faz clara a razo pela qual a riqueza deveria ser procurada como
objetivo central da sociedade.
Em complemento, refuta-se (i) que a riqueza seja um valor em si
mesma, aduzindo-se que nem mesmo um instrumento bastante e
suficiente para alcanarem-se outros valores (no possuindo, portanto,
sequer valor instrumental induvidoso),39 e (ii) que riqueza ou acumula
o de dinheiro e justia no so valores intercambiveis. Em tom
agudamente critico, imputa-se a esse modelo de pensamento, um certo
tipo de fetichismo do dinheiro.^
Na verdade, o bem-estar individual no a nica coisa valiosa
para os homens e, ainda que fosse, a "utilidade" no representa ade
quadamente o bem-estar, de modo que os resultados das anlises fun
dadas nessas p r e m i s s a s 4 i tambm no so adequados ou pelo menos
no se encontra neles a preciso sustentada.
De um modo geral, e a referncia aos valores deixa isso claro, sus
tenta-se que a desvinculao ou mesmo a vinculao tnue (qui
indireta) da anlise econmica do direito a valores compromete sensi
velmente a prpria anlise e mais ainda os seus resultados. Na verda
de, a critica tende a inverter a proposio de que a tica esteja subme
tida s condies econmicas, para dizer que as condies econmi
cas que devem ser analisadas sob o ponto de vista da moralidade,42

38
39

40

41
42

248

E a crtfa de DWORKIN, A riqueza um valor?" c/t., p. 354.


A discusso dessas criticas impossvel aqui. Veja-se DWORKIN, "A riqueza um
vnir.r?" c/t., passim. Sobre as crticas de DWRKIN. a sntese de FARIA, Interpretao
econmica do Direito cit., p. 45.
DWORKIN. "A riqueza um valor?" c/t., p. 365: "O dinheiro ou seu equivalente til na medi
da em que capacita algum a levar uma vida mais valiosa, mais bem-sucedida, mais feliz ou
mais moral. Qualquer um que o considere mais valioso um fetichista das verdinhas".
SEN, Sobre tica e economia c/t., p. 63.
Em termos semelhantes, ao nosso juizo excessivos, LA TORRE, Disawenture dei dlritto
soggettvo - una vicenda terica c/t., p. 349: "non sono le condizioni economiche ilpresupposto deWeserdzio dei diritto, bensi sono i d/ritti il presupposto delia posibfl/t di determlnare l'esistettza e il signilicato morale d certe condizione economiche" (referindo premis
sas tributadas a Amartya Sen).

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

de modo que os argumentos ticos estejam sempre "em primeiro


lugar"
Por fim, relembre-se que a prevalncia da racionalidade econmi
ca pura traz consigo o risco da tirania do dinheiro. Na verdade, con
soante inspirada formulao, a vida composta de vrias "esferas"44
relativas aos vrios bens sociais e em cada uma delas deve prevale
cer um determinado critrio ou procedimento de repartio entre as
pessoas. Assim, o dinheiro ou a acumulao de riqueza so relevantes
para a aquisio de determinadas mercadorias (que so repartidas
atravs de livre intercmbio entre as pessoas).
Mas o dinheiro no pode comprar tudo e a necessidade prtica de
se criar um meio universal de troca - a moeda - no deve permitir que
o acmulo de riqueza possa implicar tambm predomnio tirnico em
outras esferas da vida, como o acesso ao poder poltico, a cargos pbli
cos no-eletivos (onde vige predominantemente um sistema meritocrtico) ou ao ensino fundamental (onde o que importa a necessidade
humana). Mais uma vez se v que a igualdade complexa,45 ou seja,
operacionalizada por vrios critrios conforme o "bem social a ser
repartido.
Quando o acmulo de riqueza se converte em critrio nico e
absoluto para alcanarem-se outros bens sociais cuja repartio deve
ria ser regida por outros critrios, tem-se uma situao tirnica - a tira
nia do dinheiro. evidente que no se pode repartir o que no existe,
mas tambm relevante reconhecer e aplicar outros critrios. Mais
uma vez, a virtude est no meio.

12.3. A virtude no meio


possvel evidenciar, consoante ensina AM ARTYA SEN,46 duas
formas fundamentais de compreender o pensamento econmico, uma

43

44
45
46

Cf. SALAMA. Piene et DESTERMAN. Blandine. O tamanho da pobreza - economia poli


tica da distribuio de renda. Rio de Janeiro: Garamond. 1999. p. 45: 'Um a politica de
nova distribuio Ide rendai que obedecesse apenas a argumentos econmicos teria
embasamento bem frgil. por isso que os argumentos de ordem tica devem ser colo
cados em primeiro lugar*.
WALZER. Esferas da justia cit.. pp. 20 e seguintes.
Ainda uma vez. WALZER, Esferas da justia cit., pp. 25 e seguintes (vide ainda itens 1.6
e 13.2).
SEN. Sobre tica e economia c/t., p. 19.

249

Flvio Galdino

voltada para a tica, outra voltada para a engenharia (e a estatstica).


Na primeira, segundo o autor, a original (ningum menos do que ADAM
SMITH era professor de Filosofia Moral), a economia relaciona-se com
a tica de tal sorte que as concepes morais so fatores a serem con
siderados nas anlises econmicas. Na segunda, a economia abstrai de
valores morais e polticos, dedicando-se - por intermdio da racionali
dade abstrata - s representaes matemticas formuladas (rectius:
que seja possvel formular) tendo em vista as relaes sociais. Este
segundo modo de ver a economia o que prevaleceu no sculo XX.
Adere-se aqui ao entendimento de que a viso "purista" ou "enge
nheira da economia empobrece sobremodo a prpria anlise econmi
ca, afastando, por entender carecerem de objetividade, quaisquer con
sideraes ticas. nessa viso da economia que se centra uma parce
la da aludida escola norte-americana dedicada anlise econmica do
direito (em ambos os modelos referidos no item 12.1) e que, pelas mes
mas razes, salvo melhor juzo, no deve ser seguida.
Mas isso no significa que todos os resultados alcanados pelas
anlises econmicas estejam equivocados. J se demonstrou que
embora as escolhas morais sejam relevantes, no mais das vezes as
aes humanas (e, por conseguinte, das instituies humanas) no so
independentes, pelo contrrio, so involuntrias e condicionadas pelos
sistemas econmicos. Ou seja, o comportamento humano sofre inge
rncia intensa (mas no absoluta) de restries externas e um "rebel
de" que pretenda fazer valer a todo custo suas opes morais, se tiver
sorte, ser internado em um hospcio ou morrer de fome.47
Assim, por exemplo, quando um pai e arrimo de famlia est insa
tisfeito com o seu emprego, suas crenas e valores morais influem
muito pouco no seu comportamento externo, pois dificilmente ele ter
autonomia para modificar suas condies de trabalho ou para abando
n-lo. O que significa que a sua ao puramente moral bastante limi
tada, neste caso e em muitos outros importantes setores da vida (e das
atividades econmicas) - limitada no sentido de que o comportamento
segue opes fundadas em uma certa racionalidade econmica (que
remete idia de inteiesse).

47

250

A construo foi estudada por GIANNETTI. O mercado das crenas - filosofia econmi
ca o mudana social c/t., pp. 89 e seguintes, esp. p. 100, bem como o exemplo que se
segue no texto. A seguir, o autor passa a uatar das limitaes internas (sub-raclonas) do
comportamento humano.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Com efeito, o melhor modo de analisar o agente econmico" vlo como um ser composto:48 ao mesmo tempo em que no possui abso
luta autonomia moral, tambm no uma mquina racional e regular,
de modo que as suas aes, no conjunto, representam a sntese de mui
tas variveis, econmicas e no-econmicas e uma anlise que se pre
tenda til no deve ignorar nenhum desses setores.
Conclui-se, pois, que o modo "engenheiro" ou "purista" de ver e
trabalhar a economia no improdutivo.49 Grandes avanos j foram e
podem ainda ser alcanados atravs dele no sentido de compreender a
sociedade e estabelecer linhas de orientao para as condutas huma
nas - o que a funo das cincias sociais afinal de contas.
O que se pretende sustentar aqui que a anlise econmica pode
ser muito mais produtiva ainda se tomar em considerao a tica, e, em
contrapartida, as cincias morais e jurdicas podem e devem fazer uso
dos resultados obtidos nas anlises econmicas.50A questo a ser real
ada aqui, mais uma vez e sempre, a da complementariedade entre
as abordagens, a tica (e a jurdica) e a matemtica ou estatstica.
Por isso, no fecundo caminho traado por AM ARTYA SEN, defen
de-se uma (re)aproximao entre tica e economia. Neste sentido, de
realizar um leitura tica da eficincia.51
De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um
bom canal para as relaes entre tica e e c o n o m ia .5 2 Indicaramos trs
fatores que concorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta
tarefa:
(i)

como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de anli


se orientado a valores, isto , o Direito fundamentalmente
devotado a consideraes ticas;

Ainda GIANNETTI. O mercado das crenas - filosofia econmica e mudana social c/C..
p. 142.
Registre-se que DWORKIN ("A riqueza um valor?' c/t., p. 395) refuta a utilidade dos
resultados obtidos pela anlise econmica do direito.
SEN. Sobre tica e economia cc., p. 25.
Sugesto de Amartya Sen acolhida por DERANt. Privatizao t servios pblicos c/t., pp.
143 e seguintes, em que se difere entre a eficincia na economia tieocissica e eficincia
na dita economia social, optando-se por esta ltima. Ainda entre os estudiosos do direi
to, tambm CALDCTO SALOMO FILHO subscreve a opinio de SEN (SALOMO FILHO.
Direito concorrencial c/t., p. 41).
Em sentido semelhante ao defendido por MACEDO Jr., Contratos relacionais e defesa do
consumidor de.. p. 65: "na medida em que toma no apenas os custos da transao, mas
tambm os valores e motivaes sociais como elementos formadores da racionalidade
reDexlonante que caracteriza a experincia juiidica do Direito Social, que alguns prefe
rem denominai ps-modema".

251

c
c
c

Flvio Galdino

(ii) as anlises jurdicas dirigem-se tambm, em boa medida, ao


combate da escassez, atravs de variadas tcnicas de (re)distribuio da riqueza e alocao de direitos e recursos;
(iii) os conceitos jurdicos, bem trabalhados, admitem sejam
includos nas operaes e ponderaes os profcuos resulta
dos das anlises econmicas.
Para tanto, insiste-se no tema, preciso que o direito, em especial o
direito pblico, leve a srio - pragmaticamente - a escassez de recursos.
Antes de ser uma inimiga ou um mero artificio ideolgico para
denegao de direitos, a compreenso da escassez de recursos - ao
lado da correta compreenso dos custos dos direitos - atravs de an
lises de custo-benefcio, significa um meio de converter o Direito em
um poderoso instrumento de transformao social, representando tam
bm, at mesmo, uma justificativa para o prprio Direito.53
Conforme salientado no item 10, isto no significa de modo algum
transformar o direito numa mquina de calcular operada por economis
tas,54 mas significa reavaliar seriamente as relaes entre direito e eco
nomia, especialmente no Brasil, onde esses estudos parecem ser inco
municveis.
Com efeito, notadamente no Brasil, salvo honrosas excees, os
estudos jurdicos vertem os olhos na economia em uma de duas formas:
ora com indiferena, ora com hostilidade, o que decorre em boa medi
da do fato de que operadores do direito e economistas vivem em mun
dos artificiais diferentes e falam lnguas diversasss (diga-se de passa
gem, diferentes entre si e tambm da linguagem utilizada pelo restan
te da comunidade...), expressam discursos, metodologias e racionalida
des diferentes.
Malgrado isso seja verdade e embora os economistas procurem
.'v.-descrever comportamento humano racional* (u -rcionalizado) cm

53

54

55

252

Neste sentido, PECES-BARBA: "La realidad de Ia escasez no es slo Ia base para una concepcin econmica de la socedad. Si al anlisis econmico se le anden ingredientes ti
cos o polticos, donde ss tenga en cuenca a la persona en su dimensin integral, la escasaz
es tambin un punto de partida para justificar el derecho" (PECES-BARBA MART1NEZ,
"Escasez y solidaredad: una reexin desde los clsicos" cit., p. 82).
Cumpre reproduzir ainda uma vez a observao de SUNSTEIN e HOLMES (Tho cast of
rights cit.. p. 102): "O f coiuss it does not follow that rights must be tossed along with
everything else into a gigantic cost-benefit machine created and operated by economists'.
STIGLER, "Law or economics?" cit., p. 463.

Introduo Teoria dos usios dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

base em critrios de eficincia, e os operadores do direito busquem


regul-lo com base em critrios abstratos e muitas vezes irreais de jus
tia as mltiplas faces da vida humana, fato que suas atividades no
so absolutamente inconciliveis.58
Muito ao contrrio, enfatize-se, sua unio pode ser bastante pro
veitosa,57 otimizando-se uma espcie de trade-off (vide item 7.3.2)
entre a justia e a eficincia.58 Antes do mais, necessrio que a cul
tura jurdica reconhea que a metodologia das cincias econmicas
produz anlises e resultados mais prximos da realidade atravs de
instrumentos mais precisos.
A partir desse reconhecimento, atravs de normas jurdicas e de
sua aplicao possvel agregar condies econmicas e considera
es ticas (valores), maximizando a eficincia das instituies sem
necessrio prejuzo dos valores envolvidos. Em um item seguinte (15.2)
efetua-se, atravs do conceito de direito subjetivo, um exerccio de con
jugao das possibilidades econmicas com os valores ticos atravs
dos direitos.
Para tanto, fundamental que o Direito enquanto cincia possa ser
um canal eficiente para as vrias racionalidades sociais - da economia,
da poltica, da sociologia... e tambm da prpria racionalidade jurdica.
Com efeito, embora as normas jurdicas, atravs da linguagem dos
direitos, tenha alcanado uma posio de proeminncia em relao a
outras normas sociais,59 no possvel imaginar que as demais normas
sejam simplesmente eliminadas. Elas continuam a existir e o Direito
deve ter a capacidade de absorver as virtudes dessas outras normas ou
conviver com elas e com os seus discursos.
Estes outros discursos muitas vezes sugerem solues (normati
vas, inclusive) diferentes para a sociedade e os problemas sociais, em

56

Neste sentido, a diferena entie a teoria juridica e as teorias econmicas do conheci


mento est em que paia a primeira, diferentemente das ltimas, as regras gerais, quan
do formuladas, no so generalizaes de fatos observveis nas relaes sociais e eco
nmicas, mas sim concretizao de valores sociais desejados que devem levar em consi
derao esses fatos" (SALOMO FILHO, Calixto. "Globalizao e teoria juridica do
conhecimento econmico". In SUNDFELD, Carlos Ari ec VIEIRA, Oscar Vilhena (coords.).
Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999, pp. 259-268, esp. p. 267.
57 Neste sentido, conferir as concluses de STIGLER, "Law or economics?" cit., p. 467.
58 STIGLITZ e WALSH, Introduo microeconomia cit., pp. 268-269.
59 GLENDON, Rights talk cit., p. 102. Sobre o processo de juridificao. novamente remetese a NEVES, A constitucionalizao simblica c/t., pp. 144 e seguintes.

253

Flvio Galdino

muitos dos casos, solues complementares, que acabam no sendo


aplicadas por ignorncia ou, o que pior, por preconceito.
Com efeito, a pior soluo que o Direito pode imaginar tentar
afirmar em carter absoluto a sua prpria racionalidade ou as suas pr
prias premissas e solues sobre as demais (como dizer que o direito
deve prevalecer sobre a economia) ou mesmo que alguma racionalida
de deve prevalecer sobre as demais em carter definitivo, principal
mente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradig.
mas dominantes.60
Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jur
dica pode converter-se numa espcie de instrumento de soluo de
conflitos entre possibilidades de ao oferecidas pelas vrias cin
cias,61 otimizando variadas solues complementares.
Em sntese, o que possivelmente tem sido sugerido escola daanlise econmica do Direito, s que muitas vezes, a economia tem se
apropriado do discurso jurdico para fazer prevalecer o seu discurso e a
sua metodologia,62 sem que os resultados sejam sempre, segundo a ;
nossa perspectiva, os mais adequados.

60

61
62

Consulte-se a inspirada coletnea organizada poi FALCO, Joaquim de Arruda (org.^


Conflito de direito de propriedade - invases urbanas. Rio de Janeiro: Forense. 1984, esjpf
p. XII, talando na libertao do saber cientifico das cargas disciplinares que aprisio
conhecimentos unidiscipUnaies.
Conforme o inspiradissima reflexo de TEUBNER. "Altera pars audiatur. o direito na c
so de discursos cit., p. 107.
H
Ainda TEUBNER, "Altera pars audiatur o direito na coliso de discursos" cit., p. 120. '

Captulo XIII
A Eficincia no Brasil:
Descaminhos e Caminhos.

13.1. A construo jurdica d a eficincia na


administrao pblica brasileira
Observou-se anteriormente que as anlises econmicas so vistas
pelos tribunais (brasileiros) em geral, ora com indiferena, ora com hos
tilidade. Outras vezes, a que sequer aludimos naquela oportunidade, a
economia - ou menos, as questes econmicas - so utilizadas como
instrumento retrico, sem que haja qualquer referncia sria a dados
econmicos, mostrando-se to perigosa quanto intil. Os exemplos
multiplicam-se.
Assim, por exemplo, em sede de aplicao judicial do Direito uma deciso jurisdicional - formulou-se e aplicou-se um principio ento
denominado in dubio pro misero.* A questo central, do que se pode
inferir da leitura do curto Relatrio do Acrdo, versava sobre a impos
sibilidade de produo de uma determinada prova em um processo
judicial. Nem a parte possua condies de arcar com os custos priva
dos de produo da prova (cuidava-se de pessoa hipossuficiente), nem
o Estado estava aparelhado para promover a produo respectiva.
A anlise da situao processual revela ento que o autor da ao
no conseguira produzir a prova do fato constitutivo de seu alegado
direito. De acordo com as insepultas regras processuais civis sobre
nus da prova - como se sabe, regras de julgamento, de utilizao
inversamente proporcional amplitude dos poderes instrutrios dos

STJ, 5 TUrma. Recurso Especial 95211-SR Relator o Ministro JOS DANTAS, julgado em
17.12.1996. deciso unnime. No que interessa, a deciso enconua-se vazada nos
seguintes termos: No tem o autor culpa alguma do despreparo estrutural dos rgos
pblicos, bem como do desinteresse dos profissionais liberais na realizao dessa parte
da percia. Alm disso, sendo hipossuficiente, aplica-se-lhe o principio in dubio pro m/se
ro. Na dvida ou na impossiblidade de realizao da prova pretendida, decide-se favora
velmente ao hipossuficiente".

255

Fl&vio Galdino

juizes - deveria o juiz ter julgado improcedente o pedido ou, ao menos,


ter utilizado poderes instrutrios fundados na teoria da carga dinmica
da prova.
Possivelmente, in casu, a soluo vislumbrada atravs das regras
gerais sobre o nus da prova foi entendida como uma deciso injusta.
Para obviar essa injustia - e havia tantos meios tcnicos predispostos
a esse fim em termos probatrios -, sobreveio a brilhante deciso: in
dubio pro misero. Firmada a jurisprudncia, podem ser abolidos os
manuais e compndios, pois o miservel ter sempre razo. um
daqueles precedentes que, ensinou o M estie, no metecem outro des
tino que o fundo do lago de Braslia...
A pobreza, ou - na sua verso supostamente politicamente corre
ta - a hipossuficincia, convertida, sem qualquer intermedirio, e
sem ressalvas, em regra de julgamento, qui regra de "justia . Sem
qualquer amparo e desvinculada de qualquer proposta minimamente
coerente, a deciso promove inusitada redistribuio de renda pblica
(cria despesas para o Errio). Certamente essa no uma proposta
sria de levarem-se em conta consideraes econmicas nos julgamen
tos, nem de se promover justia social. O caminho a anlise sob o
prisma da eficincia, sempre orientada por valores, conforme destaca
do anteriormente (item 12.3)
Convm salientar que, segundo registram os analistas,2 no Brasil,
diante das vinculaes constitucionais e legais - vive-se um verdadei
ro engessamento oramentrio o espao para livre deliberao pbli
ca sobre o destino dos gastos pblicos no ultrapassa 10% (dez por
cento) das despesas do Estado, impondo-se, pois, solues muito efi
cientes no que concerne definio de prioridades para a alocao das
respectivas receitas pblicas.
Assim, em boa hora, a eficincia foi erigida pela Emenda Constitu
cional na 19 de 1998 categoria de princpio da administrao pblica,
inserida que foi no rol constante do caput do art. 37 da Constituio
Federal.^

2
3

256

REZENDE. Fernando et CUNHA. Armando. Contribuintes e cidados - compreendendo


o oramento federal. Rio de Janeiro: FGV Editora. 2002, pp. 13,17 e 27.
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Consideraes sobre a Lei de Responsabilidade
Fiscal - Finanas pblicas democrticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59, chega a
dizer, ao nosso ver com exagero, que se trata de direito subjetivo pblico do cidado
eficincia.

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

A bem dizer, mesmo antes da aludida Emenda a Constituio


Federal j fazia referncia eficincia (CF, arts. 74, II, e 144, 7a) e
economicidade (CF, art. 70) e. bem assim, a legislao infraconstitucional anterior, em diversos dispositivos (verbi gratia. Lei 8.987/95 - Lei de
Concesses - art. 6a, la).
Na verdade, a Emenda Constitucional n& 19 de 1998 integrava um
projeto mais amplo de reformulao da administrao pblica brasilei
ra, com o intuito de transformar a administrao ento (e, infelizmente,
ainda) burocrtica em gerencial.4 E o mote central do projeto era aten
der s demandas sociais de modo mais eficiente, sem desconsiderar os
valores democrticos, fazendo o melhor uso possvel dos limitados
recursos disponveis.5
No h espao aqui para avaliar in concreto as ento propostas
formuladas pelo governo que procurou implementar as reformas, muito
menos ainda para serem avaliados os resultados dessas propostas nem essa era a proposta do estudo - sendo certo que, muito possivel
mente, a avaliao do autor dessas linhas no seria positiva em muitos
setores. Todavia, no possvel deixar de concordar com as premissas
sustentadas pelo projeto de reforma, notadamente no que concerne
adoo do paradigma da eficincia.
Assim que, no plano jurdico, a novidade da Emenda Constitu
cional nfi 19 de 1998 foi justamente destacar a eficincia como principio
geral da administrao pblica brasileira. Certamente nunca houve
autorizao para uma administrao pblica ineficiente,6 tendo a dou
trina brasileira anotado desde h muito a imposio ao administrador

4
5

Sobre estes paradigmas administrativos, vide PEREIRA, Reforma do Estado para a cida
dania cit.. pp. 19 e seguintes.
O autor do projeto, LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA, sistematizou em livro a sua pro
posta de reforma voltada para eficincia e, nos termos da proposta, sem detrimento dos
valores democrticos: PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania cit.. pp. 17, 113,
121 (onde afirma expressamente que o critrio da efidncia est subordinado ao crit
rio democrtico").
Dai porque, com todas as vnias, no se compreende a contundncia de alguns criticos,
os quais, aps a formulao de viso deveras limitada do principio da eficincia, susten
tam que sua incluso no Ifexto Maior foi um "despropsito", talvez at comprometendo
o Estado Democrtico de Direito (por todos, MOREIRA. Egon Bockmann. Processo admi
nistrativo e princpio da eficincia". In SUNDPELD. Carlos Ari et MUNOZ, Cuillermo
Andrs (cooid.). A s leis de processo administrativo. So Paulo: Malheitos, 2000. pp. 320341, esp. p. 326). Paia um levantamento de passagens constitucionais devotadas efi
cincia aps a EC 19/98, vide SANTOS, Alvacir Correa dos. Principio da eficincia da
administrao pblica. So Paulo: LTt. 2003. p. 195 (sendo certo que este autor sustenta
a utilidade da insero - p. 202).

257

Flvio Galdino

de um dever de boa administrao.7 Nada obstante, o destaque atribu


do pela Constituio da Repblica demonstrativo de um novo com
promisso com a eficincia - ou com uma nova concepo de eficincia.
Com efeito, no se pode admitir o risco daquilo que j se chamou,
com autoridade, de interpretao restrospectiva,8 no sentido de atri
buir ao principio da eficincia o mesmo contedo do quase incuo e tra
dicionalmente reconhecido dever de boa administrao* tornando in
cua tambm a inovao constitucional.
A eficincia promove a releitura da administrao pblica, passan
do a funcionar como parmetro de legitimao do Estado de D ire ito io _
para ser realmente legtimo, um Estado e a sua respectiva agenda
administrativa devem ostentar padres de eficincia.
preciso construir o significado e a aplicabilidade desse novo
principio constitucional, o qual, para falar a verdade, no imposto uni
camente ao administrador pblico, mas de um modo geral a todo o sis
tema jurdico e aos seus operadores.
E, muito apropriadamente, sustenta-se que a eficincia do sistema
jurdico - aqui englobada tambm a eficincia da administrao pbli
ca - h de ser conjugada a valores e ocupada de questes ticas e
sociais, notadamente de carter (re)distributivoii da riqueza produzida
no pas (conforme delineada no item 12.3).

Por todos. MOREIRA NETO, Curso do Direito Administrativo cit.. p. 103. e GOUVA. O
controle judicial das omisses administrativas cit.. p. 205.
8
Como leciona BARBOSA MOREIRA: "(...) Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se um
vu sobro as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a discipli
na da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo do
interpretao em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente,
o a imagem que ele capta menos a representao da realidade que uma sombra fan
tasmagrica" (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Poder Judicirio e a efetividade da
nova Constituio". In Revista Fbrense 304 (1988): esp. p. 152).
9
Assim a influente lio do BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit.,
p. 92, que despreza completamente o contedo e a utilidade do principio. Neste sentido
tamhm. de se ver com cautela afirmaes como "a eficincia descendente do dever
de boa administrao" ou "a eficincia decorre da boa administrao, MARTINS J
NIOR, WaUace Paiva. "A discricionariedade administrativa luz do principio da eficin
cia". RT 789 (2001): 62-89, esp. pp. 81 e 83. No se trata exatamente de um equivoco, mas
sim do risco de comprometer a promissora construo de um novo e importante Instru
mento com concepes ultrapassadas e historicamente ineficientes.
10 ARAGO, Alexandre dos Santos. Agncias reguladoras e a evoluo do direito adminis
trativo econmico. Rio de Janeiro: Fbrense. 2002, p. 105.
11 Correta DERANI. Privatizao e servios pblicos cit.. pp. 150 e seguintes (que fala em
eficincia sob o prisma da economia social).

258

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nasccm em rvores

Seja como for, muito importante que a doutrina publicistica bra


sileira envide esforos no sentido de construir uma operosa noo de
eficincia na administrao pblica. Um primeiro (e interessante) esfor
o construtivo referiu a atuao eficiente como consubstanciando a
ao administrativa idnea, econmica e satisfatria.12
De outro lado, abriu-se a possibilidade de utilizao de fundamen
tos e justificativas antes atreladas aos princpios da proporcionalidade
(vide item 1.6), da moralidade, da impessoalidade ou ao prprio dever
de boa administrao para referi-los eficincia - uma espcie de
migrao de fundamentos antes atrelados a outros princpios constitu
cionais e agora referidos eficincia. Essa correlao e construo
deve representar uma delimitao tanto quanto possvel precisa dos
limites de atuao de cada principio.
Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princpio da efi
cincia apresenta acentuada relao com a idia de proporcionalidade
ou mesmo com a idia de razoabilidade.13
Com efeito, assim como a razoabilidade importa na aferio da
relao entre os meios e os fins resultantes de uma determinada medi
da, a eficincia implica a verificao de que os resultados alcanados
por uma medida so representativos de uma relao custo-benefcio
favorvel em relao aos meios empregados e aos sacrifcios impostos
- essa , inclusive, a noo corrente de eficincia,14 que deve ser juri
dicamente temperada atravs de parmetros ticos.15

c,
c:

12

MODESTO. Paulo. "Notas para um debate sobre o princpio da eficincia". BDA. Novem
bro de 2000: 830-837, esp. p. 836 (relevante anotar que o autor participou da equipe que
promoveu a reforma do 1998).
13 Mais de um autor aludiu a essa correlao. Cf. FERRAZ Jr Trcio Sampaio. Agncias
reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista IHbutria e de Finanas Pbli
cas 35 (2000): 143-158, esp. p. 154; FREITAS. Juarez. 'Princpios fundamentais do direito
administrativo brasileiro". In FREITAS, Juarez. O controla dos atos administrativos e os
princpios fundamentais. 2 edio. So Paulo: Malheiros. 1999, pp. 47-97, esp. p. 85;
BUCC1, Direito administrativo e polticas pblicas cit., pp. 179 e 183: "Eficincia uma
palavra que conota a proporcionalidade material entre os fins e os meios"; MARTINS
JNIOR. Wallace Paiva. "A discricionariadade administrativa luz do principio da efi
cincia". RT 789 (2001): 62-89. esp. p. 84.
14 HARRISON, Jeffrey L.. Law and Economics cit.. p. 28: "Tpically, the term efficiency is asso
cited wilh the ootion o f accomplishing an outcome ac tho lowest possible cost". SUNS
TEIN, Risk and reason cit., p. 19. cuidando de determinado tema. fala que os rgos judi
ciais procuram assegurar a kind o/proportionaiity betwoen costs and benefits". E ainda
entre ns. GROTT1,0 servio pblico e a Constituio brasileira de 1988 cit.. pp. 298-299,
15 Correto, quanto ao ponto. GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia
administrativa. So Paulo: Dialtica. 2002, p. 100 (descartando pura anlise custo-bene
ficio) e 146 (concluso pela necessria correlao entre tica e eficincia).

259

c.

Flvio Galdino

Merece ser refletda a afirmao de que o principio da eficincia


no possui contedo prprio, no sentido de que seria mais uma esp
cie de metanorma, destinada a reger a aplicao de outras normas aquilo a que j se chamou tambm um postulado normativo aplicati
vo16 (sobre as normas sem contedo prprio, vide item 1.6).
Ainda nesse sentido, muito apropriada a observao de que se
trata de um principio para fora,17 isto , de uma norma preocupada com
algo - notadamente os resultados de determinada medida analisada do
ponto de vista jurdico - que acontece fora do mundo jurdico (sobre
o "mundo jurdico, vide as consideraes conclusivas tecidas adiante item 15). De preferncia a anlise de custo-benefcio de uma medida
deve ser prvia sua implementao. 18
justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material externa racionalidade jurdica tradicional - para dentro do raciocnio
jurdico: a (re)construo pragmtica dos conceitos jurdicos e dos di
reitos com a possibilidade de incorporao de dados oriundos das an
lises econmicas (e polticas e sociolgicas etc.).
E essa possivelmente ser uma das grandes dificuldades dos ope
radores do direito e em especial dos juizes brasileiros no trato da efi
cincia - que um conceito naturalmente pragmtico.1^ Os operadores
do direito e em especial os juizes esto habituados a olhar para o pas
sado, a avaliar fatos j ocorridos no ato de julgar,20 servindo-se de cri

16

17

18
19

20

260

a proposta de VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade


administrativa". A A W . Anais do II Congresso Brasileiro de Direito do Estado. Rio de
Janeiro: Fbrense. 2002 (mimeo gentilmente cedido pelo autor).
Conforme a arguta observao de Trcio Sampaio Fierraz Jnior: Afinal, o principio da
eficincia tem por caracterstica disciplinar a atividade administrativa nos seus resulta
dos e no apenas na sua consistncia interna (legalidade estrita, moralidade, impessoa
lidade). Por.assim dizer, um princpio para /ora e no para dentro- (FERRAZ Jr.. Trcio
Sampaio. 'Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade". Revista IVibutria e
de Finanas Pblicas 35 (2000): 143-156, esp. p. 151. No mesmo sentido, inclusive negan
do a qualidade de principio eficincia por se tratar de uma aillise de resultados.
ZAGO. O principio da impessoalidade de., p. 355 (a autora considera que a eficincia
mera conseqncia da impessoalidade, op. cit., p. 360).
Sobre as anlises custo-beneGcio e suas vantagens (referindo-se especialmente s de
cunho ambiental), vide SUNSTEIN, Risk and reason cit., passim e p. 106.
MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo cit., p. 103 ("a eficincia filha do
pragmatismo'); GABARDO. Principio constitucional da eficincia administrativa cit.. p.
48 e, ainda, analisando sociologicamente as normas polissmicas. FARIA. O direito na
economia globalizada cit., p. 132.
Humberto VILA, Iteoria dos prindpios cit., p. 67, citando lio de Robert Summers, for
mulando teservas, chama a ateno paia que os princpios (genericamente consideca-

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

trios puramente juridicos, muitas vezes alienados da realidade e dos


resultados alcanados pela aplicao das normas.
Ocorre que o raciocnio de eficincia e de resultados um racioc
nio prospectivo,21 para o futuro, que envolve a anlise de inmeras
variveis e racionalidades no precipuamente jurdicas - o trao funda
mental da administrao gerencial a nfase no controle de resulta
dos, em vez de centrar-se no controle de procedimentos22 (que eviden
temente no pode ser completamente desconsiderada).
No se pode admitir a construo de uma eficincia no plano jur
dico que seja divorciada das condicionantes sociais, polticas, econ
micas, como se fora uma teoria pura da eficincia no Direito, pois isso
retiraria as melhores perspectivas da eficincia que laboram justamen
te no sentido de se constituir o canal de comunicao entre as anlises
econmicas e as jurdicas.23
Interessante ressaltar a referncia eficincia como principio norteador do processo administrativo (conforme a dico da Lei 9.784/99, art. 2o,
caput). Por certo a lei infraconstitucional no poderia frustrar a aplicao
da norma constitucional geral, o que talvez conduzisse o intrprete a con
siderar que a existncia da aludida regra legal incua. Entretanto, con
siderando que reside verdade na afirmao de que o procedimento o
modo pelo qual a funo administrativa se exterioriza, parece de todo
conveniente o destaque atribudo pelo legislador,24 ainda que a nfase,
conforme salientado anteriormente, seja nos resultados potenciais.

dos) possuem carter primariamente prospectivo (future-regarding), ao contrrio das


regras, que possuiriam carter primariamente retrospectivo {past-regarding). Talvez por
isso, o Judicirio, acostumado a julgar com base em regras, tenha dificuldade em operar
do forma consistente com princpios e resultados. Correto, quanto ao ponto, HOROW1TZ.
David L.. The courts and sodalpolicy. Washington? Brookings Institution: 1977. p. 284.
21 De acordo. GRAU, Eras. Planejamento econmico e regra juridica. So Paulo: RT. 1978, pp.
73-75,232 e esp. pp. 252-253: se impe reconsiderai a viso retrospectiva e esttica do
Direito - que o passado consagrou - mediante a sua substituio por outra, dinmica e
prospectiva".
22 PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania cit., p. 115: e tambm SILVA, Ricardo
Ibledo. "Pblico e privado na oferta de infra-estrutura urbana no Brasil". In GEDIM,
Anurio 2002: 53-112, esp. p. 74.
23 insustentvel, com todas as vnias. a proposta purista de MOREIRA, "Processo admi
nistrativo e principio da eficincia* cit., p. 329: "(...) abrir mo do conceito econmicoadministrativo de eficincia e tentar criar uma vis&o puramente juridica do tema".
Correto ARAGO, Agncias reguladoras cit., p. 5.
24 Vide a digresso de BUENO, "As leis do procedimento administrativo: uma leitura ope
racional do princpio da eficincia" cit., p. 359.

261

Flvio Caldino

provvel que o Poder Judicirio encontre grande dificuldade em se


adequar a esse modo de ver o inundo real, principalmente se considerar
a proposta da doutrina no sentido de promover a eficincia a parmetro
de aferio de validade dos atos emanados do poder pblico. Segundo os
registros, devido a essas e outras dificuldades, nos Estados Unidos da
Amrica as agncias executivas assumiram tal funo2* de resolver con
flitos intersubjetivos em matria regulatria (aplicando-se o princpio da
eficincia), ressalvada a possibilidade de controle jurisdicional.
N estes primeiros anos, infelizmente, tem-se observado uma ainda
tmida utilizao do principio da eficincia, no mais das vezes para
autorizar (ou no) a anulao de atos administrativos viciados e em
todo caso, matizado exclusivamente pela racionalidade jurdica (abs
traindo-se completamente de dados econmicos/sociolgicos).
Com efeito, nas primeiras linhas escritas sobre o tema em doutri
na verificou-se a tentativa de acentuar ou ampliar o controle judicial da
discricionariedade dos atos administrativos atravs da eficincia,26
que seria um verdadeiro topo desse tipo de controle.27
Paralelamente, a jurisprudncia, que tambm caniinha a passos
curtos (e igualmente restrita a questes jurdicas stricto sensu), vem
apresentando disseno acerca do tema, ora compreendendo que a efi
cincia parmetro de controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio,28 ora que no o .29
25

Conforme referido no item 10. consulte-se SUNSTEIN. A lter rights revolutlon cit., passim.
E as agncias operam fundamentalmente atravs de anlises de custo-benefcio, cf.
SUNSTEIN, Rlsk and reason cit., passim.
26 Para referir apenas estudos especficos, confiram-se SANTOS. Principio da eficincia da
administrao pblica cit.. pp. 202 e 213. GABARDO. Princpio constitucional da eficincia administrativa cit., pp. 136 e seguintes; HARGER, Marcelo. "Reflexes iniciais sobre
o principio da eficincia". In ROA 217 (1999): 151-161. esp. p. 159: MARTINS JNIOR.
Wallace Paiva. "A discricionariedade administrativa luz do principio da eficincia". KT
789 (2001): 62-89, esp. p. 80. Sobre o controle dos atos administrativos, genericamente,
GOUVA, O controle judicial das omisses administrativas cie., passim.
27 BUENO, Vero ScaipineUa. "As leis do procedimento administrativo: uma leitura operacional
do princpio da eficincia', i SUNDFELD. Carlos Ari et MUNOZ, Guilleimo Andrs (cooid.).
As leis de processo administrativo. So Paulo: Malhoiros. 2000, pp. 342-363, esp. p. 357.
28 Neste sentido, STJ. Primeira lUrma, Recurso Especial 169876-SR Relator o Ministro JOS
DELGADO, julgado em 16.08.1998, votao unnime. A mesma Primeira TUrma do STJ.
anos antes (inclusive antes da emenda constitucional que arrolou a eficincia entre os
princpios da administrao pblica), havia entendido que a eficincia da medida admi
nistrativa no poderia ser controlada pelo Judicirio: e STJ, Primeira 'numa. Recurso em
Mandado de Segurana 628-RS, Relator o Ministro MILTON PEREIRA, julgado em
20.09.1993, votao unnime.
29 Assim, por exemplo, STJ, "terceira Seo, Mandado de Segurana 7409-DF. Relator o
Ministro EDSON VIDIGAL, julgado em 28.11.2001, votao unnime (destacando-se: "Ao

262

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Diroitos No Nascom em rvores

O tem ainda controverso, inexistindo acordo at sobre saber se


a aferio da eficincia integra o mrito do ato administrativo ou no.30
A questo da mais alta relevncia pois sabido que a implementa
o do paradigma da eficincia acarreta elevao da discricionarieda
de dos agentes pblicos e ainda demanda um estudo mais aprofunda
do por parte dos administrativistas, que tm grande dificuldade em li
dar com a diminuio da segurana juridica que os novos paradigmas de que apenas um exemplo a eficincia - acarretam.31
Pior ainda do que no usar e do que ignorar as anlises econmicas,
parece ser a utilizao do princpio da eficincia com funo meramente
retrica, pois este tipo de utilizao no permite o efetivo controle da
sociedade acerca dos fundamentos de determinada deciso judicial.
Mesmo se confinar-se o tema s questes estritamente jurdicas,
realmente importante construir standards de comportamento para o
administrador pblico.32 No plano puramente jurdico, a mais impor
tante tarefa dos rgos pblicos, v.g. das agncias reguladoras, que
nasceram e crescem sob a tica da e f ic i n c ia , 33 e tambm da jurispru
dncia das cortes judiciais.
Assim, em marcha curta, s vezes em contramarcha, vem o STJ
referindo situaes que caracterizam conduta ineficiente por parte do
administrador pblico.
A s pesquisas efetuadas para a elaborao do presente estudo evi
denciaram preocupao da jurisprudncia com a observncia de prazos:
(i) o STJ considera ineficiente o administrador que deixa de processar
pedidos do administrado nos prazos legais ou, na ausncia destes, em
prazos razoveis34 e, tambm, (ii) o STJ considera que, em princpio, a

30

31
32
33
34

Poder Judicirio s permitido indagar sobre a legalidade ou no do ato de demisso,


vedado qualquer pronunciamento sobre a convenincia, oportunidade, eficincia ou jus
tia (I) da medida*); em Igual sentido; STJ, Quinta Turma, Recurso Ordinrio em Manda
do de Segurana 3339-RO. Relator o Ministro EDSON V1D1GAL, julgado em 14.12.1999.
votao unnime.
Considerando que a eficincia est fora do mrito (e passvel de controle judicial): STJ,
Primeira Turma. Recurso Especial 169876-SB Relator o Ministro JOS DELGADO, julga
do em 16.12.1998, votao unnime.
PEREIRA. Reforma do Estado para a cidadania cit., p. 126 (sobre o aumento da discriciona
riedade). Correta a anlise de FARIA. O Direito na economia globalizada cit.. p. 178, nota 21.
Da acordo com esta proposta, ieferindo-se a tcnicas de parametrizao", SANTOS.
Principio d eficincia da administrao pblica c/e.. p. 256.
Ainda uma vez ARACO, Agncias reguladoras cit.. p. 411.
STJ, Primeira Seo, Mandado de Segurana 7765-DF, Relator o Ministro PAULO MEDINA, julgado em 26.06.2002, votao unnime (relevante anotar que, neste acrdo, alm
de tudo, acolhendo sugesto do Ministro LUIZ FUX. a Corte fixou prazo para a adoo de
providncias por parto do administrador).

263

Flvio Galdino

ineficincia do administrador em matria de prazos no deve se prestar


a consolidar situaes juridicas precrias em favor dos interessados.3^
Alm disso, (iii) o STJ considerou que, em homenagem ao principio da
eficincia, a vedao constitucional acumulao de cargos implicaria
tambm a vedao acumulao de vencimentos e proventos.36
Ainda no plano puramente jurdico, situao das mais relevantes
diz respeito situao jurdica do agente publico ineficiente. fora de
dvida que a estabilizao do servidor pblico depende da demonstra
o de determinadas qualidades durante o estgio probatrio, dentre
as quais a eficincia, e isto nada mais representa do que a eficincia
estabelecer um padro de comportamento para a administrao pbli
ca37 (at porque a eficincia realmente condio constitucional para
aquisio da estabilidade - CF, art. 41, 4Q).
N o mesmo vis, a Lei Federal 8.112/90 autoriza a demisso do ser
vidor pblico que se porte com ineficincia no desempenho da funo
pblica respectiva. Mas a construo de standards de comportamento
(rectius: a caracterizao da atitude eficiente) deve ser realizada com
toda cautela e este no o local adequado para essa construo,
seguindo-se apenas breves observaes.
Neste sentido, sugere-se prima facie interpretao restritiva quan
to caracterizao da ineficincia do agente/servidor pblico como ato
de improbidade administrativa, seja em carter genrico (violao de
princpio geral - art. 11 da Lei 8.429/92), seja em carter especfico (por
exemplo, a atitude do servidor de retardar a prtica de ato de sua esfe
ra de atribuio, em prejuzo da prpria administrao ou mesmo dos
administrados - art. 11, II, da Lei 8.429/92).
Preliminarmente, tenha-se na devida conta que nem todo ato ine
ficiente necessariamente imoral, assim como nem todo ato imoral
necessariamente ineficiente.38 A esse propsito, em precedente antigo,

35

STJ, Quinta IVirma, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 14010-MG. Relator o


Ministro GILSON DIPR julgado em 19.03.2002, votao unnime.
36 STJ, Quinta T\uma. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 5590-DF, Relator o
Ministro LUIZ VICENTE CERN1CCH1ARO, julgado em 16.04.1996. votao unnime
(extraindo a eficincia da Constituio mesmo antes da emenda inclusiva).
37 Neste sentido, STJ, Quinta Turma, Recurso Ordinrio em Mondado de Segurana 1912'
MG, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, julgado em 16.04.1996, votao unnime.
38 A mesma idia, noutros termos, preside a construo de WERNECK, Augusto. Direito
administrativo e direitos fundamentais - uma abordagem do principio constitucional da
eficincia dos atos administrativos". In Revista da Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. 2003: 375-389. esp. p. 385 ( A eficincia, a ser admitida como
principio, no pode ser confinada aos lindes da moralidade'). Logo aps. contudo, o

264

Introduo Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

o Supremo Tribunal Federal j havia assentado a idia de que o juzo de


valor acerca da ineficincia do administrador no representa, a prior,
juizo de valor sobre a moralidade do mesmo, e vice-versa.39
A latere, sem a pretenso de aprofundar o tema (at porque, repi
ta-se, no o espao prprio para faz-lo), a sano por improbidade,
pelo s simples fato de provir de norma sancionatria impe, em linha
de princpio e segundo se tem sustentado, vedao interpretao
ampliativa. Por outro lado, fora de dvida que a impossibilidade de
aplicao das sanes por improbidade administrativa no afasta a
eventual possibilidade de imposio de sanes administrativas.
A questo da improbidade chama ateno para um problema
potencialmente perigoso: preciso ter cuidado para que o feitio no
se vire contra o feiticeiro. A tentativa de implementao de padres de
eficincia no pode servir de causa para a inviabilizao da administra
o pblica.
Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a
gerencial, prospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros,
sociais etc.), at porque as conseqncias no programadas (ou no
intencionais) e as extemalidades, positivas e negativas, so absoluta
mente normais. Em relaes continuadas, como visto anteriormente, as
modificaes das condies e as necessrias adaptaes so a regra, o
que significa dizer que a regulamentao juridica deve ser flexvel.40
Notadamente em se tratando de agentes polticos,41 que tomam
as mais importantes decises estratgicas da administrao pblica,
inclusive atravs da forma legislativa - normalmente prospectivas e
cada vez mais fundadas em racionalidade econmica -, existe a possi
bilidade de resultados insatisfatrios. E a eventual ocorrncia de insu-

39

40
41

autor desautoriza a tese para di2 er que tais fenmenos se eo-implicam (p. 386: "por isso.
no possivel imaginar-se hiptese em quo se verifique imoralidade sem ineficincia,
nem ineficincia sem imoralidade"). Consoante demonstrado no texto, este estudo no
concorda com tal entendimento.
O precedente merece aluso especifica: STF| TYibunal Pleno, Recurso em Mandado de
Segurana 2201-DF, Ministro Abner de Vasconcelos, julgado em 07.01.1954, onde se l
que O controle administrativo do ensino pblico permite a interferncia oficial na dire
o dos educand&rios particulares, para afastar os diretores sem eficincia. No consti
tui diminuio moral esse afastamento, pois nem todo cidado ilibado tem competncia
para dirigir e administrar",
Cuidando do tema sob a tica da regulao juridica do planejamento econmico, vide
GRAU, Planejamento econmico e regra juridica cit., pp. 80 e 237.
BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit., p. 229.

265

Flvio Galdino

cessos no pode, de per si, ser considerada conio ato de improbidade,


sob pena de inviabilizar-se o exerccio dessas relevantssimas funes.
Assim, volta-se a ressaltar a necessidade de construo de standards de comportamento para o administrador pblico (a propsito do
que acontece com o princpio da boa-f, por exemplo - vide item 1.3). O
compromisso do estudioso e, notadamente, da jurisprudncia, deve ser
com a construo de padres de comportamento eficiente para o admi
nistrador pblico. Padres, na medida do possvel, casusticos e, em
qualquer hiptese, objetivos42 de aferio da eficincia.
A s mais vibrantes cores em tema de eficincia na administrao
da coisa pblica foram acesas pela promulgao da chamada Lei de
Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar na 101 de 04.05.2000), que
incorpora entre ns princpios e procedimentos da gesto oramentria
responsvel, concretizando a exigncia constitucional.
Primeiramente, de se ressaltar a relevncia da promulgao da
Lei de responsabilidade fiscal (que a traduo possvel de accountability43). Sinteticamente,44 a mencionada lei estabelece a necessria
correlao entre receitas e despesas colimando o equilbrio das contas
pblicas. Em ltima anlise, a normativa federal impe ao administra
dor pblico (ou mesmo a quem atue substitutivamente, como sejam
especificamente os juizes) a prvia anlise econmica de suas medi
das, sob pena de responsabilizao.
Por mais no seja, a Lei chama a ateno para o grave problema
das escolhas pblicas, e com isso assenta bases para o estabelecimen
to de uma democracia substantiva fiscal - segundo prestigioso enten
dimento, o verdadeiro fundamento da lei45 que possa combater, com
eficincia, a excluso econmica e social.

42

43

44

45

266

Correto, quanto ao ponto, MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo cit.. pp. 103104, que exemplifica critrios objetivos de aferio da atuao eficiente, como sejam,
prazos, recursos pblicos, satisfao dos usurios e destinatrios etc.
De acordo com TORRES, Ricardo Lobo. Dratado de Direito Constitucional Financeiro o
Tributrio. Volume V - O oramento na Constituio. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar.
2000, p. 308. MOREIRA NETTO, Consideraes sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal
cit., pp. 51, 60, 72, usa a expresso "responsividade.
Sobre o tema, veja-se TORRES. TYatado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio.
Volumo V - O oramento na Constituio cit.; e MOREIRA NETO, Consideraes sobre a
Lei de Responsabilidade Fiscal cit.
MOREIRA NETO, Consideraes sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal cit.. p. 33, e tam
bm p. 49: 'O oramento, possivelmente mais que qualquer outro documento de gover
no, o que tem superlativas condies de leQetii a democracia substantiva na ao
administrativa pblica*.

Introduo Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nasccin em rvores

No que mais nos interessa, e embora no esteja livre de defeitos e


crticas,46 o aludido diploma legal determina o equilbrio entre receitas
e despesas, deixando claro que as promessas - tambm veiculadas em
forma de direitos - dependem de lastro para serem cumpridas. A Lei
tem o indiscutvel mrito de atribuir contornos jurdicos a algumas
questes oramentrias antes "abandonadas prpria sorte , isto ,
relegadas aos estudos econmicos.
Alm disso, tem a virtude de institucionalizar o equilbrio ora
mentrio (fala-se mesmo no princpio do equilbrio oramentrio4?),
pr*condio de existncia de um tratamento a srio dos direitos, em
especial dos direitos humanos.
Em concluso, a eficincia no inimiga dos direitos fundamen
tais. Ao contrrio de ser uma forma de substituir critrios de justia por
critrios puramente financeiros, a eficincia - adequadamente cons
truda - um poderoso instrumento de transformao social e proteo
dos valores democrtico e dos direitos fundamentais. Um exemplo
sugestivo - na verdade, um caso concreto - pode demonstrar a tese. E
o que se passa a fazer.

13.2. O outro caminho


A designao deste subttulo declaramente inspirada no livro do
economista peruano HERNANDO DE SOTO (intitulado El otro sendero48), que participou do estabelecimento no Peru de uma politica jurdico-econmica ao mesmo tempo inclusiva e eficiente. Parece deveras
oportuno ressaltar algumas nuances dessa experincia, que retratam
as possibilidades de desenvolvimento de um sistema legal que se pro
pe a ser ao mesmo tempo democrtico e eficiente.
dado da histria a convulso de problemas em que esteve imer
sa a sociedade peruana por conta de questes polticas e da grave

46

MOREIRA NETO, Consideraes sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal cit., p. 300 et


passim.
47 SILVA, Rances Waleska Esteves da. A Lo de responsabilidade fiscal e os seus principios
informadores. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003, esp. p. 45.
48 No apenas o titulo, mas tambm as idias que se seguom so inspiradas em DE SOTO.
Hemando. The Ocher Path - 1ho cconomic answer to tenorsm. New York: Basic Books.
2002.0 origina) em espanhol, de 1986, intitulado E l otro sendero. Tmbm estruturado
a partir dos estudos de DE SOTO o texto de PRADO. Ncy. Economia informal o o direi
to no Brasil. So Paulo: Editora LU. 1991.

267

Flvio Galdino

crise financeira que atingiu o pas. Nas dcadas de 1970 e 1980, o Peru
esteve sujeito ao intensiva de um poderoso grupo terrorista - autointitulado Sendero Luminoso (caminho luminoso), dai o ttulo da obra, o
outro caminho -, cuja influncia chegou a determinar o controle (polti
co e material, inclusive) de grande parte do pas, notadamente em
razo da multitudinria excluso social que o sistema jurdico-econmico gerava. Membros do grupo terrorista assumiram as vestes de defen
sores dos pobres e excludos, alcanando a simpati e mesmo o apoio
de boa parte da populao carente e oprimida.
A o lado da massiva ofensiva militar efetivada em face dos guerri
lheiros e terroristas - pois a resposta mais comum ao terrorismo a
represso igualmente violenta, inclusive com o agravamento das san
es penais e a supresso das garantias individuais^9
que custou
milhares de vidas de parte a parte, a sociedade civil peruana, capita
neada pelo Instituto Libertad y Democracia (ILD), desenvolveu um pro
jeto de modernizao do sistema jurdico peruano, de modo a adaptlo s necessidades de um sistema econmico de incluso social (e de
otimizao de uma economia de mercado).
Na verdade, as pesquisas do ILD evidenciaram que o sistema jur
dico peruano estabelecia custos operacionais insuportveis e economi
camente inviveis para a participao das pessoas pobres.50 E no s
dos pobres. Os pequenos empresrios tambm estavam fora do siste
ma jurdico-econmico formal (ditos "informais"), que em vez de criar
facilidades de acesso e manuteno nas atividades econmicas, impu
nha obstculos quase intransponveis, precipuamente em termos de
custos.5*
A gir conforme o direito gerava custos insuportveis, acarretando
a excluso de inmeros atores econmicos, assim despidos dos instru
mentos jurdicos prprios da atividade econmica (direito de proprie
dade, direito dos contratos etc.). Essa excluso, por sua vez, gerava
outros enormes custos para os "informais".52

49

50
51

52

268

Conforme o clssico FRAGOSO, Heleno Cludio. Tferrorismo e criminalidade politica. Tfese


de Concurso para Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da UERJ. Rio
de Janeiro. S.d.. pp. 142-143: 'Responde-se ao terrorismo com o tenor...".
DE SOTO, 77)0 Other Path cit., p. jodii (Prefcio edio de 2002).
DB SOTO. The Other Path cit., p. xix Q pp. 131 e seguintes. Vide ainda, aplicando a
mesma idia ao cenrio brasileiro (da dcada de 1980), PRADO, Economia informal e o
direito no Brasil cit., pp. S2 e seguintes.
DE SOTO, The Other Path cit.. p. 173.

Introduo Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos No Nascem em rvores

Tudo isso reduz a produtividade e o nvel geral de investimentos,


gerando um crculo vicioso de excluso e pobreza (que acaba por se
converter em violnciaS3 e, no caso peruano e em tantos outros, em ter
ror). E preciso diz-lo enfaticamente: o direito inadequado em grau
extremo um dos principais causadores da pobreza e da violncia.54
No se cuida aqui de identificar a classe pobre como sendo perigosa ou
violenta, mas apenas de correlacionar os fenmenos em questo.
Segundo as fontes, o sistema juridico peruano experimentou o
paroxismo da inadequao realidade. O idealismo jurdico55 assumiu
carter dramtico, fazendo com que o mundo jurdico se tornasse
esquizofrnico, completamente alheio realidade.
Possivelmente, uma das causas centrais dessa inadequao do sis
tema juridico vida social era o estabelecimento de uma poltica pbli
ca falsamente (re-)distributivista, notadamente porque (i) no se produ
zia riqueza suficiente para distribuir adequadamente (nem o sistema
juridico estimulava a produo de riqueza56) e, em conseqncia, (ii) a
distribuio mostrava-se injusta, no atendendo a nenhum parmetro de
justia distributiva, eis que findava por depender de arranjos setoriais
que favoreciam grupos especficos ligados ao govem o (fortalecendo e
ampliando os estamentos burocrticos e a corrupo57). A velha poltica
populista58 de distribuir, ou pior, prometer distribuir o que no existe...

53

Contra, sustentando inexistit evidncia de que pobreza cause violncia. SALA M A et


DESTERMAN, O tamanho da pobreza - economia poltica da distribuio de renda c/c.,
p. 123.
54 DE SOTO, The Other Path cit., p. 185 et passn; PRADO, Economia informal e o direito no
Brasil cit., p. 74. Sobre a correlao entre desigualdade social e terrorismo, vide FRAGO
SO, Tferrorismo e criminalidade ^politica cit.. passn. esp. p. 159: O terrorismo surge no
ETstaSo violento. N"violncia que representa a fome e a desnutrio, a misria e condi
es subumanas de vida; o desemprego e o subemprego, a incapacidade de resolver os
problemas sociais que impede uma vida digna (...)".
55 FARIA, Eficcia jurdica e violncia simblica cit.. p. 12 (o idealismo um processo de
inverso da realidade mediante invocao de um pensamento racional") e o mesmo
autor retoma o tema, esclarecendo que no limite, portanto, a dogmtica almeja tornar
possvel a reduo da experincia juridica dimenso estrita da norma. Para tanto, con
figura o juridico como uma realidade que basta a si mesma (...)" - FARIA, O Direito na
economia globalizada c/c., p. 45.
56 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 189: " Thore appears to b oa tradition among our cantry's
lawmakers o f ustng the law to redistribute wealth rather than to he/p creste it".
57 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 199: In the redistributivg State, the enviabto capacity to
be generous with other people's money is an invitation to corruption".
58 Correto PRADO. Economia informal e o direito no Brasil cit., p. 99.

269

Flvio Galdino

HE RN ANDO DE SOTO registra que durante mais de dez anos.


atuando junto ao govem o, o ILD desenvolveu mais de 400 instrumen
tos legislativos, fazendo com que o sistema jurdico anacrnico vigen
te passasse a absorver a economia informal que abrigava parcela subs
tancial dos agentes econmicos, e determinando a criao de um
modelo de propriedade imobiliria e da respectiva regularizao que
atendesse aos pobres, pois sem um sistema proprietrio no existem
contratos, direitos de patentes, direitos societrios, direitos de crdito,
e outros institutos sem os quais o sistema jurdico, notadamente em
uma economia de mercado, no pode operar de modo eficiente.59
Anota-se ainda que a implementao desse novo sistema jurdico
voltado para a eficincia econmica (evidentemente sem abandono dos
padres de moralidade e justia60) revelou-se mais do que bem-sucedi
do. Por vrias razes. Em primeiro lugar, a modernizao trouxe para a
juridicidade inmeros atores econmicos antes deixados margem (ou
mesmo lanados na ilicitude).
Demais disso, a participao na economia formal conduziu par
ticipao poltica. Isto , a modernizao do sistema juridico para
tom>lo eficiente acarretou participao (incluso) no s econmica,
como tambm poltica. dado da histria o malogro do grupo terroris
ta sendero luminoso que perdeu a bandeira de defensor dos oprimidos
para desvelar-se em declarado catalisador da violncia.
Vrias medidas apontadas por DE SOTO mostraram-se realmente
muito interessantes. Neste sentido, desenvolveram-se esforos de
regularizao do sistema proprietrio, simplificao dos institutos jur
dicos1 - evitando-se largo desperdcio de custos e energia para
ingresso e manuteno na atividade econmica medidas de desregu*
lao e descentralizao.
Muitssimo interessante a implementao de uma medida em
especial, que combina participao democrtica e eficincia.62 ftuto da

59
60

61
62

270

DE SOTO. The Other Path cit.. p. xxv-, "proporty is m ote than just ownership: it is lhehidden architecture that organizes the market economy".
DE SOTO, The Other Path cit.. p. 252: In short, ali o f us, formais and cw rent informais,
need to be govsmod by just, e/ficicnt laws inscead of by the arbitrary authority of tiia
stata".
DE SOTO, The OtJior Path cit., p. 247.
DE SOTO, The Other Path cit., p. xxxUi e pp. 253-254: I I the legal system is to bo democratlzed, two esscntlal requirements must be m et: the draft legislation must bo pubshed
and Its costs and beneGts analyzed".

Introduo Teoria doCustos dos Direitos - Direitos No Nascaro em rvores

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