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Autor:
Abogado: Didi Hugo Gomez
Villar
didigomez@hotmail.com
Desarrollo temtico:
Docente Universitario
acontecimientos
de
esta
poca
se
han
visto
marcados
por
al
capitalismo.
Ms
espectaculares
fueron
incluso
las
las nuevas ideas del anterior siglo sentaran las bases para las
revoluciones burguesas, revoluciones que se explayaran por el mundo
mediante el imperialismo y buscara alianza con el movimiento obrero al
que, para evitar su triunfo, le cederan el sufragio universal; en filosofa,
surgiran los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamiento
contemporneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo
dialctico, el nihilismo y el nacionalismo; el arte demorara en iniciar el
proceso de vanguardizacin pero quedara cimentado en movimientos
como el impresionismo.
Por su parte, el siglo XX se inici en el ao 1901 y termin en el ao
2000. Fue el ltimo siglo del II milenio. Se caracteriz por los avances de la
tecnologa; medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los
llamados pases desarrollados; liberacin de la mujer en la mayor parte de
los pases; pero tambin por crisis y despotismos humanos en forma de
regmenes totalitarios, que causaron efectos tales como las Guerras
Mundiales; el genocidio y el etnocidio, las polticas de exclusin social y la
generalizacin del desempleo y de la pobreza. Como consecuencia, se
profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo social, econmico
y tecnolgico y en cuanto a la distribucin de la riqueza entre los pases, y
las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las
distintas regiones del mundo. En los ltimos aos del siglo, especialmente
a partir de 1989-1991 con el derrumbe de los regmenes colectivistas de
Europa, comenz el fenmeno llamado globalizacin o mundializacin.
Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el
calendario gregoriano. Oficialmente comprende los aos entre 2001 y
2100. Es el primer siglo del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el
avance y expansin de la digitalizacin y el control de la informacin a
nivel global. Tambin a esta poca se le conoce como la era de la
informacin, (quien la controla y quien accede a ella tendr las mejores
oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba por modelos
lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el
de
trascendental
importancia
en
la
edad
contempornea
es la Tercera Revolucin Industrial. La tercera revolucin industrial,
tercera revolucin cientfico-tcnica o revolucin de la inteligencia (RCT),
comienza al acabar la II Guerra Mundial, mitad del siglo XX, hasta la
actualidad, es un concepto y una visin esbozada por Jeremy Rifkin y
avalada por el Parlamento Europeo, en una declaracin formal
aprobada
en junio de 2007. La tercera revolucin industrial otorga una gran
importancia a la tecnologa. Las reas ms representativas de sta son
la
I+D
(investigacin
desarrollo)
de
la
energa
nuclear,
las
energa
en
cada
vivienda
edificio
pblico
permitira
el
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 29- 30. El autor sostiene que ...En el mundo actual
coexisten los contratos de libre negociacin, basados en la igualdad de ambas partes
para, en libre discusin, establecer el contenido del contrato (concepto clsico de
contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociacin porque una de las partes
ve restringido al mximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra
alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la
voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relacin. En tal virtud,
no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisin del
concepto de contrato...
caso
por
caso,
todas
cada
una
de
las
clusulas
controladas
el
desarrollo
industrial
haba
adquirido
condiciones
econmicas,
industriales,
comerciales,
relaciones
con
todos
sus
clientes.
(...)
El
fenmeno
de
la
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63
Sociedad
de
masas.-
El
siglo
XIX,
como
producto
de
la
las
nuevas
clases
sociales
accedieran
nuevas
fuentes
de
alimentacin.
La industrializacin trajo consigo un fenmeno trascendente y alarmante
de las ltimas dcadas, que se incrementa ao tras ao, esto es, la
explosin demogrfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha
producido una progresiva aceleracin y un incontrolable aumento de la
poblacin.
Este
incremento
demogrfico
ha
ocasionado
profundas
1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.
6
Citado
pr Id., pp. 122- 123
importante
para
la
contratacin
contempornea
es
la
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin, Editorial
Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que ...La
Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo
que luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y la funcin del
capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil modalidad, en las distintas
fases del desarrollo del sistema de economa capitalista. Las fases del desarrollo
capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinacin con la evolucin de la
empresa y la normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de
suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin.
un
modo
de
produccin
seriado
una
metodologa
de
10
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que El consumidor puede ser un
individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el pargrafo nico que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusin permite luego un
tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogneos'. La
ley argentina no contiene una regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el
consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la
actuacin individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales surge de
normas constitucionales y legislaciones provinciales.
12
genricamente
"dependientes"
(el
art.
521,
Proyecto
de
circulacin
comercializacin
de
la
informacin,
que
sostiene
que
Proponemos
un
concepto
de
contrato
-tomando
sus
110-
contractuales,
despersonalizacin
(impersonalidad),
no debe pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" denominacin que aceptamos slo por ser grfica- constituyan una figura
jurdica distinta al contrato, sino que queden incluidas dentro de su
concepto general. Para encarar el adecuado anlisis de este tema
conviene recordar lo expresado por GORLA, quien recomienda recurrir al
estudio histrico-comparativo, pues suscita ideas y enciende luces
inesperadas; es as como ciertos puntos oscuros de nuestra teora del
contrato se iluminan gracias a este mtodo. En la comparacin saltan a la
vista y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro
anlisis se adoptan como irrevisables, as como se desvanecen ciertas
creencias que, por haber sido observadas durante aos, se presentan
como "lgicas". Aplicados estos principios a la necesidad de determinar un
concepto de contrato vlido para las contrataciones comerciales en masa,
recurriendo a la comparacin, se advierte que son posibles otros
planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o definicin que
siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una
particularidad histrica, debida, tal vez, a razones polticas, filosficas, o a
ciertas tcnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica
echar por la borda el denominado "mtodo lgico" al cual podra acudirse
aunque slo como uno de los sistemas para aproximarse al fenmeno
jurdico, para hacerlo ms aprehensible. Pero, cuando al salir del campo
de la satisfaccin de las mencionadas necesidades del pensamiento, se
hace de ste el nico mtodo (el mtodo, por excelencia o la ciencia del
derecho), como desgraciadamente ha ocurrido a menudo entre nosotros,
entonces tal mtodo degenera y no tardan en manifestarse y hacerse
fcilmente advertibles sus perniciosos efectos17.
17
4. Elementos.-
De
la
definicin
propuesta
de
contrato
en
la
contratacin
contempornea, podemos establecer los siguientes elementos:
4.1. El consentimiento (satisfaccin de necesidades).- En la
contratacin moderna el consentimiento se define como la concurrencia
concordada de declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptacin,
sin embargo, producto de la sociedad de masas y la produccin en masa,
en la contratacin contempornea, es decir, la contratacin de hoy, el
consentimiento ya no se entiende como la concurrencia concordada de
declaraciones de voluntad sino slo como la concurrencia de voluntades
sin necesidad que sean concordadas, es decir, sin necesidad que sean
comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que ...Opinamos que para que
haya consentimiento no es necesario que exista una declaracin de
voluntad comn, sino que basta con la concurrencia de manifestaciones
(exteriorizacin) de voluntades recprocas y correlativas de dos o ms
partes que coinciden en la obtencin de un resultado jurdico comn,
aunque cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada
contratante).Este concepto de consentimiento nos viene desde el derecho
romano, conforme explica VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente
agrcola, con una economa sencilla y basada exclusivamente en pequeas
necesidades de trueque; conformas jurdicas solemnes, rudimentarias, que
se exteriorizaban por medio del nexum y la sponsio. Posteriormente se
admiti una forma contractual ms flexible y amplia como la stipulatio,
que constituy el instrumento contractual por excelencia. En la primera
poca de la historia de Roma existi un derecho acorde a las necesidades
de esa etapa; de all que se haya expresado que el sistema del contrato era
el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte
VALLESPINOS, las convenciones jurdicas eran escasas y no se conocan
principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba
permitido el contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el
mbito de aplicacin de los contratos verbis y litteris. En el derecho
romano el consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la
declaracin de voluntad comn del art. 1137 del Cd. Civil. Vase si no, el
nexum, quiz la forma de contratacin ms antigua del pueblo romano.
Como explica VALLESPINOS, Roma era una sociedad agrcola donde los
plebeyos tenan permanente necesidad de pedir prstamos a los patricios,
pues stos eran los titulares de las riquezas. Esta prctica se realizaba
mediante el nexum, por el cual el deudor quedaba simblicamente
encadenado y a disposicin del acreedor. En un primer momento, el
nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida
hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratacin empleada en
Roma, que tena estrecha vinculacin con lo religioso, pues consista en
"un juramento ante la divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa
sancin. A su vez, la otra modalidad de contratacin, la stipulatio consista
en el pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y de esto
dependa su fuerza vinculante, ms que de la existencia de una voluntad
comn...18
De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante
de la contratacin para ceder su lugar a otro elemento ms funcional y
prctico, esto es, la satisfaccin de necesidades. A la contratacin
contempornea, caracterizada por la rapidez y economa, ya no le interesa
la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, producto de la
negociacin y el dialogo, por dos razones: el primero, porque en la realidad
actual la voluntad comn o concordancia de voluntades ya no existe, a las
personas slo le interesa satisfacer sus necesidades, y segundo, porque la
voluntad comn o concordancia de voluntades encarecen los costos de
transaccin y se entorpece la fluidez del trfico contractual. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que .De acuerdo a la nueva realidad,
durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad del
18
obligacin.-
En
la
contratacin
obligacin
siendo el objeto del contrato20
jurdico
contempornea
la
sigue
21
de
19
los
edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jose Santa - Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pg 291. El autor sostiene que todo contrato debe tener
un objeto, y si ste falta, aqul carece de valor; es objeto toda prestacin consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)
21
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurdica s.a. lera edicin. Lima- Per. 2009. Pag 341. El
autor sostiene que la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional
Esta
caracterstica
de
la
contratacin
contempornea
tiene
el
de
la
negociada,
por
ser
personalsima,
dialogada
negociada.
y
La
libertad
a
de
contratar,
declaracin
de
voluntad
tcita,
despersonalizacin
(impersonalidad),
destemporalizacin
(intemporalidad),
desgeografizacin
Esta
denota
predisposicin
caracterstica
la
de
uniformidad,
la
contratacin
generalidad
de
y
los
no
responde
negativamente,
sosteniendo
que
en
estas
De
lo
antes
expuesto
podemos
sistematizar
contratar.-
Sabemos
que
la
los
siguientes
principios:
6.1.
Libertad
de
en
contratacin
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63
contratacin
contempornea, en tanto que es una de las partes que predispone el
contrato y la otra slo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse
a
ella. sta predisposicin debe ser de buena fe, sin intensin de
aprovecharse o adquirir ventaja desproporcionada, de la otra parte.
Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...Como todo contrato
debe
negociarse (etapa eliminada de la contratacin masiva), celebrarse y
ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su poder
regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes
contratantes segn el mandato de la buena fe, evitando las
estipulaciones
25
6.3.
redactar
previamente el ntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las
clusulas y condiciones del mismo.
6.4.
de
adherirse o no al contrato redactado previamente por la parte
predisponente.
6.5.
debe
facilitar a la parte no predisponente, la informacin veraz y apropiada
sobre el bien o servicio objeto de contratacin.
6.8.
condiciones
del contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la
relacin
contractual.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90. Al autor sostiene que El mtodo emplea sofisticadas categoras del anlisis
microeconmico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las ltimas dcadas
del siglo XX ha encontrado cultores tambin en Europa. Comprensiblemente, sus
aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:
propiedad, responsabilidad, contrato.
28
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
29
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
comercial
que
presta
el
servicio
de
fotocopias
de
se
producen
dificultades
para
su
interpretacin
se
incrementan los costos de ejecucin del contrato con los gastos que
conlleva la obtencin de una solucin al conflicto en el Poder Judicial, o
por medio de estos costos justifica la eliminacin de la etapa de la
negociacin en la contratacin masiva.31
7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los
participantes dentro de un mercado actan de forma que buscan
30
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
31
cuando se producen
(de
B).
No
obstante
esta
situacin
no
implica
una
base a ello, una regla (o la posible interpretacin de una regla) merece ser
aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes
o menos eficientes de aquellos que seran inducidos por una regla (o una
interpretacin) diversa...32
7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y
los costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los
casos de fallas del mercado, la bsqueda de ganancias privadas no
contribuye al bienestar social mximo, incluso si existe competencia
perfecta en todos los mercados. Tambin se la define como la consecuencia
que la accin no pactada o prevista de un agente, tiene sobre el bienestar
de otro (traslado no contratado de costos o beneficios a terceros). Pueden
ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparicin genera costos no
contratados a terceros. b. Positivas, si su aparicin genera beneficios no
contratados a terceros.
7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- Llamada tambin teora
declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremaca a la
declaracin
exteriorizacin
de
voluntad
en
la
constitucin
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
33
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, Lima-
las reservas que hayan hecho los contratantes o aquellos aspectos que
hayan omitido, no forman parte de la relacin contractual, es decir, del
programa normativo. En este caso se deber recurrir a la aplicacin
supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse la
incertidumbre, al rgano jurisdiccional para que al amparo de un debido
proceso se determine la interpretacin correspondiente. Al respecto:
TORRES VASQUEZ sostiene que ...La teora de la declaracin (adoptada
por el BGB de 1900), predominante en el derecho moderno, no desdea a
la voluntad, que sigue siendo esencial en el contrato. Pero la voluntad que
tiene significacin social es la declarada y no la que permanece en las
profundidades de la conciencia del sujeto. Quien recibe la declaracin
contractual y confa en ella por entender que el declarante no es incapaz,
no es vctima de un lapsus ni se encuentra bajo los efectos del error, debe
ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la voluntad est
viciada por incapacidad, lapsus o error (teora de la confianza). Asimismo,
quien hace una declaracin contractual asume el riesgo de la confianza
que tal declaracin crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace
una declaracin viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales
(teora de la responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio
la teora de la declaracin, pero no en pocos casos establece el predominio
de la voluntad sobre la declaracin, matizando estas dos teoras con los
principios de la responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacficas
las relaciones contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede
Per, p. 195. El autor sostiene que El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro
de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenmeno social: por consiguiente la
voluntad no es idnea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el
fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y
tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la
base de la teora de la declaracin, contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. (...) La
manifestacin de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen
socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato.
vivir el ser humano...34 Por su parte, ROPPO sostiene que ...El acuerdo,
que constituye el contrato, es encuentro de voluntades (acordes). Pero el
contrato es un fenmeno social: por consiguiente la voluntad no es idnea
para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el fuero
interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella
debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser
manifestada. La premisa es la base de la teora de la declaracin,
contrapuesta a la teora de la (pura) voluntad. (...) La manifestacin de
voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente
conocible la voluntad de celebrar el contrato...35
La teora declaracionista origina en la contratacin lo que se llama la
objetivizacin del contrato, lo que en otras palabras es la liberacin de la
concepcin voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundndose
en la voluntad declarada y en la confianza. De tal forma que si una
persona toma conocimiento de una voluntad exteriorizada de otra persona,
no habiendo seal de que sea en broma, error o con fines didcticos, sta
tendr efectos jurdicos, consecuentemente, originar un vnculo o relacin
jurdica.
Al
respecto:
ROPPO
sostiene
que
.Paradigmtica
de
las
34
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 195
36
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 60- 61
asentado, deviene importante la certeza de las relaciones jurdicoeconmicas, cuya ausencia puede desalentar o frenar las iniciativas. Pero
el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las relaciones jurdicoeconmicas: si el contrato puede ser cancelado por factores que pertenecen
a la esfera psquica de las partes, cada parte en todo contrato corre el
riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores
impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en
la desagradable y desalentadora dimensin de la incertidumbre. Esto,
probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresin de la
iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (...) se explica
as la transicin de la concepcin subjetiva del contrato- fundada en el
dogma de la voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a
concepciones objetivas, idneas para colocar la actividad y las posiciones
de
los
contratantes
en
una
dimensin
de
mayor
certeza. 37
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 60.
38
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
39
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
aceptacin-,
ha
parecido
natural
definirlas
como
declaraciones
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 196
41
tpicas,
no
se
requiere
de
la
negociacin.
Para
la
contratacin
del
pasaje,
la
ruta
otros
trminos
del
contrato. 42
42
concordar
voluntades,
dialogar,
mucho
menos
individualizar
su
en
masa
consecuencia
de
la
industrializacin
concepto
amplio
tambin
estn
incluidas
otras
actividades
analgicamente
contratacin
masiva
tales
como:
los
contratos
de
adhesin
46
transformacin se aplica a los productos agrcolas. Todos estos actos son equiparados a
la produccin que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.
46
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude tanto
a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los contratos
que
tienen
una
finalidad
econmica
de
distribucin
de
bienes
con
fines
de
cuales
dos
ms
partes
adquieren
derechos
contraen
47
parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del contrato", en
tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte
desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga
inters en l (RIPERT)...48.
No obstante lo antes sealado, no debemos perder de vista que adems de
la industrializacin, el otro factor que determin el auge de la contratacin
masiva o en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo
siguiente .La Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad
fsica de bienes y servicios, lo que luego dar origen al sistema de
economa capitalista. Para la comprensin de la estructura jurdicofilosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y
la funcin del capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil
modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economa
capitalista.
Las
fases
del
desarrollo
capitalista
se
pueden
ubicar
sujetos
el objeto.
10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que
intervienen en la contratacin masiva de bienes y servicios. En una
relacin contractual de esta naturaleza los sujetos adquieren la situacin
jurdica de productores o proveedores y consumidores o usuarios. Los
48
ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que ...La produccin se identifica
con la elaboracin de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier rea de la
economa: agrcolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informticos.
Tambin incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra
intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relacin de consumo, que es
un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos ms
adelante. La ley argentina slo habla de produccin, pero no hay duda de que dentro de
este
concepto
amplio
tambin
estn
incluidas
otras
actividades
analgicamente
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que .El concepto alude
tanto a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los
contratos que tienen una finalidad econmica de distribucin de bienes con fines de
comercializarlos: concesin, agencia, distribucin, suministro, franquicia, consignacin.
Tambin quedan incluildas aquellas categoras de contratos que tienen por objeto la sola
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin.
El
sino
Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la fuerzas inmateriales fuerzas de comunicacin e informtica- al final de nuestro siglo. La imagen
de una sociedad futura se basa, sin duda, en la produccin, circulacin y
comercializacin de la informacin, que demandar el cambio a la sociedad
mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las nuevas
realidades. Uno de los campos de mayor proyeccin (Albert Bressand y
Catherine Distler, El mundo del maana) ser la telemtica, punto de
encuentro entre las telecomunicaciones y la informtica (imaginemos
simplemente la concrecin de contratos por computadoras entre Japn y
Estados
Unidos
por
medio
de
fax,
etctera).
Esto,
sin
duda,
Ausencia
de
negociacin.-
La
contratacin
moderna
se
53
de
los
que
se
halla
desprovisto
el
consumidor. 55
55
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
marcada
influencia del anlisis econmico del derecho (AED) en tanto que otorga al
obligado o deudor la posibilidad de incumplir una relacin jurdica
contractual cuando ello sea ms eficiente que cumplir. Esta decisin de no
cumplir surgir de un anlisis costo- beneficio que deber realizar el
obligado o deudor. De esta manera la contratacin de hoy se aparta de la
contratacin moderna o clsica y con ella del principio de carcter
obligatorio de las clusulas contractuales.
10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta tambin es una
caracterstica de
marcada
influencia del anlisis econmico del derecho (AED) en tanto que en base a
un anlisis costo- beneficio se considera que las respectivas prestaciones
de las partes contratantes no son equivalente, pues de ser as no habra
necesidad de contratar. Las personas realizan intercambios porque
consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte tiene ms
valor econmico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo, cambiamos
nuestro gato por un perro porque le damos ms valor al perro que al gato.
De esta manera la contratacin de hoy se aparta de la contratacin
moderna o clsica y con ella del principio de equivalencia de las
prestaciones.
10.3.7. Declaracin
de
voluntad
tcita.-
En
gran
parte,
la
contratacin
en masa se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no
de
expresin
la
verbal
comportamiento.
del
lenguaje
sino
de
la
conducta
o
Los
masiva,
valindose
para
ello
de
las
conductas
socialmente
tpicas, es decir, conductas que la sociedad a pre- establecido con un
contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de
cambiar
(impersonalidad).-
Implica
que
la
contractuales
se
establezcan
con
prescindencia
de
la
56
57
www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodrguez+Chvez.pdf ?...
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformacin del Derecho de Contratos. Editora
despersonalizacin
de
las
relaciones
contractuales.
Antes
uno
instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, pgas. 679- 680
(intemporalidad).-
La
contratacin
masiva
no es paritaria o negociada como la contratacin moderna o clsica,
por
ello es posible que en una sola operacin se pueda celebrar no uno
sino
muchos contratos a la vez.
10.3.11.Desgeografizacin.- Esta caracterstica de la contratacin
masiva de bienes y servicios corresponde en exclusiva a la
contratacin
electrnica o telemtica. Para esta modalidad contractual las
fronteras
es
virtual,
es
decir,
no
particularidad
tiene
existencia
real.
Esta
de
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
geogrficos. Internet al crear una red virtual crea sitios que no estn en
ningn sitio. Y ello genera un problema serio para el derecho. La ejecucin
de las normas jurdicas se sustenta en el principio de jurisdiccin de las
autoridades encargadas de hacer cumplir las normas. Y esa jurisdiccin
tiene un sustento geogrfico que no se encuentra de manera clara en los
conflictos que surgen en Internet. El lugar donde est ubicado el servidor
que aloja una pgina no nos dice mucho donde estn las personas que
respaldan dicha pgina. (...) En otras palabras el Derecho, cuando
sustenta su aplicacin en la accin del Estado, requiere de una definicin
geogrfica del poder que utiliza, definicin que requiere a su vez de
fronteras fsicas. El campo de accin de un Estado se determina y limita
por el concepto de frontera, que define un rea geogrfica de accin. Pero
internet no respeta las fronteras. (...) La consecuencia de ello es que la
contratacin en Internet no permite definir claramente qu autoridad es
competente para aplicar Derecho y no se puede determinar claramente
cul es el Derecho aplicable. Las implicancias prcticas de ello es un
debilitamiento dramtico de los mecanismos de ejecucin por tercero
imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecucin del sistema
en su conjunto. (...) Esto explica la preocupacin de abogados, tratadistas,
y sobre todo autoridades estatales de diversos pases sobre la posibilidad
de crear sistemas alternativos de ejecucin para enfrentar el problema. 60
Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que .Por otro lado, no existe
una ubicacin espacial o territorial de los contratantes, como dira
ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografizacin en la
ubicacin de los contratantes. 61 A su vez, IRTI sostiene que .La tcnica
de la lengua, precisamente por la intrnseca historicidad, por su
comprender y custodiar las experiencias expresivas de innumerables
60
instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, p. 680
61
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que .El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje.
loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre que
cosa est presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser recibida
en la percepcin visual. He aqu por qu donde la cosa o la imagen de la
cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el dilogo y reina el silencio.
(...) Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros
comerciales y de las redes televisivas o telemticas. Ya no - como tambin
observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; grficamente
fijada, y no labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no
tienen necesidad de la palabra, o reducen la palabra del acto dialgico al
acto informativo. An una vez, la tecnologa no se deja gobernar, pero
gobierna y configura la relacin: si empujamos la cosa, o la imagen de la
cosa, al centro del intercambio, no podemos ciertamente pretender la
salvacin del dilogo y del acuerdo lingstico.64
10.3.13. Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad no es
expresin plena del querer).- La contratacin debe ser una expresin de
voluntad libre y espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de
voluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.
Sin embargo, observamos que en la contratacin contempornea gran
parte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia de
la voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes o
servicios porque no tienen otra opcin. El capitalismo crea una serie de
bienes y servicios y mediante el mrquetin o publicidad, sea por medios
escritos o telemticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, no
tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos prescindir de
ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad tiene
una ntima relacin con el capital y el fin lucrativo de ste. Somos la fuente
de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creacin de necesidades
y la imposicin de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 aos atrs
soliamos prender el televisor y podamos observar varios canales sin pagar
64
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
clusulas
generales
de
contratacin,
contratos
electrnicos
de
contratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ...El francs
Raymond Saleilles, en su obra Declaracin de voluntad, en la que
hace
un
estudio del acto jurdico del Cdigo civil alemn fue el que por
primera
vez
prescinde
de la libertad contractual, en tanto que una de las partes,
predisponente
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que En estos
supuestos, no existirn tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando
paulatinamente los trminos del consentimiento (oferta y aceptacin). Al contrario, una
parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se
llevar a cabo la obligacin de resultado que asume y que tendr como contrapartida el
pago del precio en dinero por el adherente, circunscribindose tan slo a ello su
intervencin y aceptacin en el acuerdo (p.ej., contratos de espectculos pblicos,
deportivos, teatrales, cinematogrficos, de servicios fnebres, de expedicin de bebidas y
alimentos, etctera).
67
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que La
palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad,
cuntos crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del
contrato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que
slo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y
se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de poltica
legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulacin del contrato. Aqu
intentaremos dar una descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro
legislador. (...) 1. La libertad de conclusin. Existe en primer lugar, la llamada libertad de
conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el
contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.(...)2. Libertad de configuracin.
para
ser
vehculo
de
comunicacin
jurdica
entre
los
hombres,
sea
instrumentado como medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954. (...) 3.
Libertad de eleccin de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las
formas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las excepciones de forma
impuesta son numerosas.
68
el
70
en
formularios
dirigidos
adquirientes
annimos,
Elementos.-
La
contratacin
predispuesta
adhesin
por
tiene
Esta
prestacin
debe
cumplirse
de
acuerdo
al
objeto
contractual
predisponente
en
un
es
unilateralmente
modelo
formulario
pre-
redactado
dirigido
un
por
el
nmero
conformar
el
contenido
del
contrato.
(...)
Los
destinatarios
73
75
76
contratacin no hay
acuerdo de
voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que dictan
su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de
naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho
consuetudinario que prev un contenido uniforme para todos los actos que
celebre el predisponente con sus clientes. (...) Autores como Hauriou,
Duguit, Saleilles y Demongue sostienen que el contrato por adhesin no es
un verdadero contrato porque su contenido no proviene de la voluntad
comn. Falta el acuerdo, pero el vnculo nace igualmente aun cuando el
contratante no conozca los trminos contractuales. Son la expresin del
poder normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de las
autoridades pblicas, sobre la masa de los contratantes dbiles. Solo
desde el punto de vista formal estaramos en presencia de un contrato. (...)
Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es fcil
objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa
sobre cada uno de los puntos singulares. La posicin econmicamente
fuerte de una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al
contenido
del
contrato,
es
una
circunstancia
de
hecho
que
no
es
que
exista
consentimiento
(o
sea
acuerdo
de
78
normativo
de
una
serie
indefinida
sostiene
que
.Se
entiende
por
de
Al
futuros
contratos
respecto:
TORRES
clusulas
generales
de
de marco
"contenido contractual"
general en el
1994), por lo cual estn subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las
posteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3e, Cd. Civ.). (2).
Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de
contratos; para una nica empresa; para un ramo de la actividad
empresaria; para operaciones de conclusin rpida; para operaciones de
duracin prolongada (RODOTA). Pero tambin pueden ser suministradas
por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo
general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de
consumo. Conciernen al sistema del Derecho comn, porque "la invalidez
de una clusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un
contrato individual que en el de encontrarse en unas condiciones
generales" (DE CASTRO). (3) Las conclusiones relativas a los contratos de
contenido predispuesto (nm, 1676 ter) son extensivas a los sujetos a
condiciones
generales,
puesto
que
el
consentimiento
supone
una
84
ALTERINI, Atilio Anbal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
tipos distintos
de
contratos,
la contratacin.
Al
respecto:
...El proceso
de
a la
contratacin.
dos
grupos
anlogos
con
los
proyectos
de
contratos.
La
Elementos:
85
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
10.4.2.2.2.
base
a clusulas general de contratacin est constituida por las clausula
generales y la prestacin a cumplir. El primero, esto es, las clausulas
generales, son aquellas elaboradas previa y unilateralmente por una
persona (predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de
servir
de marco normativo de una serie de contratos futuros con sus
trminos
TORRES
86
tener
relacin alguna, sin un contratante especfico, por lo tanto estn
dirigidas
al pblico en general a la masa humana.
10.4.2.3.3.
una
serie indefinida de contratos particulares.
10.4.2.3.4.
Abstraccin.-
Las
clausulas
generales
se
originan
tal
de
1984, dado que, ella permite que las partes contratantes, en base a
su
autonoma privada, puedan pactar que determinadas clausulas
87
decirse
que
actualmente
subsisten
las
dos
posiciones
88
en
cuenta que la voluntad del predisponente se impone a todos los otros
contratantes y siendo considerado la adhesin de la otra parte como
un
89
10.4.2.4.2.
el
jurista
nacional
las
clusulas
generales
de
contratacin
tienen
una
naturaleza
jurdica contractual en tanto que los contratos celebrados a base de
clusulas generales de contratacin son el producto del acuerdo de
voluntades, es decir, de la concurrencia concordada de declaraciones
de
voluntad- el consentimiento, por ende, estn comprendidos en la
definicin de contrato establecido en el artculo 1351 del Cdigo Civil.
Al
respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ...Este es el
de
la
Tambin
la
imagen
televisiva
es
acompaada
comentarios
por
o
la
fundada
esencialmente
sobre
un
audio-visin
(oir-ver).
El
navegador
telemtico
90
de
Al
por
medios
electrnicos
aquellos
que,
con
independencia
de cul sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o
parcialmente, con la ayuda de medios electrnicos como el fax, tlex,
computador, videos, etc. (...) No se trata de un especfico tipo de
contrato,
sino de un modo de contratar, sometido a las reglas generales de la
sin
gobierno,
que
altera
el
concepto
tradicional
de
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209. El autor sostiene que .Entre los modos con los cuales se
manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e importancia crecientes los modos
habilitados por las tecnologas informticas y telemticas. Siempre ms a menudo,
por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo
un sitio en internet, comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las
imgenes, que los impulsos electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se
vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este
modo se celebran contratos. (...) La celebracin de contratos por va informtica o
telemtica es la base jurdica de un fenmeno econmico en velocsima expansin: el
denominado comercio electrnico le- commerce), en la doble variante de comercio
entre operadores econmicos (business- to- business) y de comercio entre operadores
econmicos y consumidores (business- to- consumer).
tienen
difusin
importancia
crecientes
los
modos
el denominado
94
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209
95
10.4.3.2.1.
un
electrnico
telemtico,
donde,
diferencia
de
la
es,
la
contratacin
moderna
clsica,
la
declaracin
de
voluntad,
esto
exteriorizacin
de
de
de
datos,
conectados
una
red
de
telecomunicaciones.
En otras palabras, para que haya contratacin electrnica o
telemtica
se
medios
mecanismos
colocados
puestos
por
un
sujeto
Naturaleza jurdica.-
electrnica
de
por
es decir, de las conductas. Esta teora fue seguido por Larenz, pero
aclarando que dichas relaciones no son contractuales por su fuente, es
decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir, por las obligaciones que
origina.
Asimismo,
sostiene
Larenz
que
dichas
relaciones
no
son
vez
lo
que
denomin
relaciones
contractuales
fcticas
(Fakctische
vertragsverhaltnisse) para significar las relaciones que son fcticas en su
obligatorias
por
comportamiento
social
tpico
quien
asciende a un vehculo pblico de transporte. Segn Larenz, no hay un
contrato de transporte sino una particular conducta, tanto del que presta
el servicio como del usuario, conducta que se explica cmo relacin
contractual de hecho. Las partes proceden como todos, socialmente,
relaciones
obligatorias entre dos o ms personas que se originan no del acuerdo
de
voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de
voluntad, como en la contratacin moderna o clsica, sino de una
declaracin unilateral de voluntad, reconocido socialmente como
productor
de relaciones obligatorias en razn de su utilidad. Al respecto: SOTO
COAGUILA sostiene que ...El cdigo civil peruano de 1984, en el
artculo
1396 regula lo que en la doctrina se conoce como contrato de hecho,
conducta social tpica o relaciones jurdicas fcticas, prescribiendo
que
el
derecho
la
interna
de
las
partes,
sino
el
significado
social
de
su
99
ESPINOZA
ESPINOZA,
jurdica
s.a.
Lima.
esttico
del
negocio
Juan.
2008.
Pga.
jurdico
ACTO
483.
JURDICO
El
se
autor
configura
NEGOCIAL.
sostiene
cuando
que
el
lera.
Edicin.
La
validez
es
el
mismo
cuenta
con
Gaceta
momento
todos
sus
MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era
Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que La invalidez, es la
irregularidad
en
efecto
momento
sentido
jurdica
una
estricto
de
contrario
la
por
el
del
de
indicando
la
ineficacia
de
los
contrato.
contrario,
es
que
implica
irregularidad
en
ineficacia
incertidumbre
improductividad
ineficacia
contrato
calificacin
efectual,
situacin
del
general
se
del
la
entiende
llegar
definitiva
indica
una
El
eficaz,
contrato
y
esto
Por
nulo
es
mientras
la
plena
ya
invalidez
de
sus
los
(...)
La
ineficacia
efectos
provisoria,
eficacia
definitiva
no
definitivamente
productivo
la
de
ineficacia
situacin
eso,
es
definitiva.
productividad
como
puede
(...)
ineficacia
contrato
no
que
efectos.
la
del
en
implica
ineficaz.
efectos,
El
hasta
invalidez
se
es
refiere
jurdicos.
designando
contrato.
al
En
una
Por
el
de
la
necesariamente
la
el
sentido
contrato
que
no
anulable,
intervenga
IRTI
ECONMICOS
a
SIN
presentar
su
ACUERDO
tesis
sobre
los
CONTRACTUAL.
INTERCAMBIOS
Para
IRTI
los
102
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 61- 62
Al
respecto:MORALES
...Los
HERVIAS
sostiene
que
intercambios
econmicos sin acuerdo es una tesis planteada por IRTI quien sostiene que
en
los
intercambios
econmicos
contemporneos
no
hay
acuerdo
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
los
siguientes elementos: subjetivos y objetivos:
10.4.4.3.1.
usuarios,
que
intervienen
en
una
relacin
contractual
de
es,
el
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
ni
condiciones
del
pretendido
contrato.
Existe
una
voluntad
-la
del
la
que
es
congruente,
incluso
desde
el
prisma
del
Declaracin
de
voluntad
tcita.-
Las
relaciones
verbal
del
lenguaje
sino
de
la
conducta
comportamiento.
o
Los
que mira.
10.4.4.4.3. Ausencia de negociacin.- La contratacin moderna se
caracteriza entre otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar
las partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es
decir, al consentimiento, materializndose el contrato. Sin embargo, esto
no ocurre en las relaciones contractuales de hecho, en tanto que en ella,
la relacin jurdica se origina por la declaracin unilateral de voluntades.
El dilogo y la negociacin han pasado a un segundo plano, al consumidor
o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona del
productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos que se
produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o
108
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que ...El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje.
en
los que falta una verdadera y propia aceptacin, como es el caso del
art.
1381 que prev los casos en los que no se acostumbra la aceptacin
expresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la oferta no
fue
rehusado sin dilacin. El contrato de facto no sera otro que uno de
los
tantos
modos
mediante
los
cuales
puede
nacer
una
contractual
figura
ms
este
Teora
Al respecto: TORRES
VASQUEZ
difundida
concepcin
civilista
cuyas
bases
psicolgicas
no
112
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
simples actos (art. 899) y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los
efectos jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin los
efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos jurdicos se
imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos
bilaterales). Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad de la
ley, se renuncia a toda distincin entre ambas categoras. En
particular, el contrato quedara reducido a simple supuesto de hecho
(supra, 1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentio
juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no la
admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris,
pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser anulable. Es verdad
que, todava dentro de este sistema posible, podran distinguirse casos en
que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni
siquiera argumentando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse
que no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra que
afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en la hiptesis en
que el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecera es que en tales
casos el Derecho se negara a verla falta de intencin interna, bastando
con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar que
la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo
(hiptesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del
Derecho), todo lo que podr decirse es que se despreocupa de la existencia
de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe concluirse
que
prescinde
de
una
en
sentido
objetivo.
No
interesar
que
en
ellas
tienen
una
cierta
significacin.
reflexin
antes
de
hacerlo,
del
mismo
modo
que
115
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
en
masa
ha
sido
importante,
creemos
remozamiento
que
el
de
bilateral
de prestaciones recprocas y carcter asimtrico por medio del cual
una
persona, llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra
116
proveedor
consumidor
una
asimetra
de
poder
de
negociacin
contractual...117
10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes
elementos:
10.4.5.2.1.
consumidor
o usuario y productor o proveedor.
10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene
que
.Para
el
Cdigo
de
Proteccin
Defensa
Consumidor,
del
en
dbil?
consumidor
117
En
primer
trmino
digamos
que
el
es
de
los
que
se
halla
desprovisto
el
consumidor... 119
especficas
no
contractuales
surge
de
normas
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
120
es
se
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rige
de
de
consumo tiene mucha relacin con lo expuesto precedentemente
sobre
la
la
no
es
de
de
de