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DIREITO PENAL I

Maria Fernanda Palma | |

Direito Penal I | Professora Maria Fernanda Palma


2015/2016

A Sebenta est feita com base, no pensamento da Professora Regente,


nos fascculos que tinha publicados na AAFDL e que tive o trabalho de
atualizar.
A professora, entretanto, publicou um livro atualizando-o.

1
Se usarem a sebenta atentem criticamente s atualizaes.

E LEIAM O PROFESSOR TAIPA DE CARVALHO SE NO CONSEGUIREM ACOMPANHAR A


PROFESSORA E O PROF. FIGUEIREDO DIAS nos seus livros (sendo excelentes, acabam por ser
muito densos).

Direito Penal I | Professora Maria Fernanda Palma


2015/2016
I Definio do Direito Penal1

Definio do Direito penal: o problema nas suas vertentes: o Direito Penal um conjunto
de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurdico por atriburem a certos factos
descritos pormenorizadamente os crimes consequncias jurdicas profundamente graves
as penas e as medidas de segurana. Os elementos identificadores das normas penais so,
consequentemente, o crime, a pena e a medida de segurana. Os crimes constituem o contedo
da previso da norma penal, as penas ou as medidas de segurana correspondem sua
estatuio. No poderemos reconhecer uma norma como penal apenas porque o legislador
designou os factos que previu como crimes e as sanes que estatuiu como penas. O crime e a
pena tm um contedo pr-legislativo indisponvel. Essa indisponibilidade revela j uma relao
entre a definio material de Direito Penal e a temtica da legitimidade constitucional. E essa
relao postula que o Direito Penal portugus no poder ter qualquer contedo. O crime e a
pena so entidades produzidas por instncias socias antes de serem moldadas pelo legislador
como tais. H uma vinculao (embora no rgida) entre a noo de crime dos diversos grupos
sociais e a definio legislativa. Assim, as representaes sociais comuns sobre o que uma
atividade criminosa so normalmente reproduzidas pelo legislador. E a aceitao das decises
legislativas depende da receo das representaes sociais dominantes por aquelas decises.
Por estas razes, no correto afirmar que uma conduta criminosa porque punida, nem no
mbito da cincia jurdica, nem num plano cientfico geral. Tal afirmao s seria correta custa
da convico errnea de que o Direito cria, absolutamente, o seu objeto a realidade a regular.
A afirmao de que um comportamento constitui um crime porque punido deve ser
substituda pelo reconhecimento de que s criminoso o comportamento que merea uma
pena. Este reconhecimento apela legitimao constitucional do Direito Penal e remete para o
estudo da realidade scio-psicolgica do crime. Pretende-se apenas que as representaes
sociais sobre o crime, pr-juridicamente conformadas, constituem (como factos sciopsicolgicos) pontos de referncia do legislador penal na definio jurdica do crime. A teoria do
Direito Penal no poder, por consequncia, definir o crime s em funo da atribuio de uma
pena e por isso como um nada, intrinsecamente mas ter de encontrar o sentido jurdico
ltimo do crime e da pena, que perita no os confundir, enquanto manifestaes de ilcito e de
sano, com outras realidades. uma expresso normal deste desiderato a considerao do
Direito Penal como ramo do Direito Pblico em que leso dos bens jurdicos essenciais para a
vida em sociedade so atribudas as sanes mais graves do Ordenamento Jurdico (esta uma
noo dominante desde o advento do pensamento liberal sobre a necessidade da pena,
representado por Beccaria). Na noo de essencialidade dos bens est compreendida aquela
imagem social da pr-compreenso do crime que nos permite identificar materialmente o
Direito Penal. Uma outra forma de determinar o sentido ltimo do Direito Penal consiste em
investigar as funes das penas, de modo a poder identificar as condutas e os agentes que
merecem sofrer a consequncia jurdica da sua aplicao.

O problema da definio pr-jurdica de crime: sua importncia para o Direito Penal:


os estudos cientficos no jurdicos sobre o crime como fenmeno social podem ser
genericamente definidos como Criminologia. Quando se procura uma definio operatria de
crime, recusa-se, naturalmente, uma formulao jurdico-formal e apela-se s foras no
1

Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.

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jurdicas do controlo social do comportamento humano, definindo-se, por exemplo, o crime
como comportamento antissocial (Mannheim). A caracterstica da antissocialidade ou da
irregularidade social, porm, sempre referida s valoraes sociais dominantes, de modo que
uma das teorias criminolgicas menos antigas, o label-approach, veio retirar ao conceito
esttico de crime qualquer funo de objeto cientfico para em seu lugar colocar os processos
sociais de criminalizao de condutas. O crime e a criminalidade como factos sociolgicos seriam
assim o resultado de um processo de seleo social, segundo a qual o legislador, a policia, os
tribunais, e todas as chamadas instncias formais de controlo elegeriam umas e no outras
condutas como criminosas ou pessoas como delinquentes, e, finalmente, os grupos sociais,
como instncias no formais de controlo, etiquetariam certas pessoas como potenciais ou
efetivas autoras de crimes. Encetando esta via, a sociologia criminal admitiria, contudo, o total
relativismo quanto ao que designado socialmente como crime e renunciaria definitivamente
explicao do sentido e funo social da conduta delinquente e da sua gnese, para se
preocupar fundamentalmente com os processos de seleo social. Atravs desta ltima
perspetiva, a tese de Durheim segundo a qual os crimes so parte integrante da sociedade s,
determinados pela prpria estrutura social (e variveis segundo ela) tornar-se-ia inoperante
para as cincias do crime. A aceitao de uma funo social do crime est, todavia, associada a
desenvolvimentos importantes da Criminologia. Assim Merton, desenvolvendo o conceito de
Durheim, pelo qual exprimia a indiferena relativamente s regras vigentes numa certa
sociedade, explic-lo-ia, enquanto fenmeno central da criminalidade, pelo desfasamento entre
as metas sociais gerais e os caminhos para as alcanar. Sellin, com a teoria dos conflitos de
cultura, ou Cohen, com o conceito de subcultura delinquente, radicariam o crime na eticidade
produzida, igualmente, pela estrutura social. E, numa outra perceo das coisas, Sutherland,
com a teoria da associao diferencial, tinha , no princpio do sculo, definido a criminalidade
como aprendizagem de modelos de conduta, compreendendo tanto as tcnicas como a
orientao dos mbeis, racionalizaes e concees que enformam a conduta delinquente. Pese
embora a excessiva abstrao dos modelos propostos por estes estudos, eles permitem
simultaneamente explicar as causas do crime e elaborar aes para o seu controlo pela
sociedade. A Criminologia, ao investigar os problemas do crime, ter, assim, de utilizar uma
noo pr-legal de crime, eventualmente crtica das solues legais e capaz de debater as
questes de descriminalizao e neo-criminalizao. E as tentativas que tem empreendido para
atingir tal conceito material revelam que uma noo operatria de crime engloba: o
comportamento humano irregular por violar regras ticas ou jurdicas o comportamento
desviado de Sutherland; o comportamento humano danoso socialmente por atingir bens
necessrios conservao ou ao desenvolvimento da sociedade perspetiva de Mannheim.

O conceito material de crime no pensamento jurdico: o pensamento jurdico tem


partilhado com a Criminologia a preocupao de definir materialmente o crime. A divergncia
terica que mais se repercute, hoje, no conceito material de crime a que se configurou, a partir
do sculo XIX, relativamente ao objeto da infrao criminal. As grandes alternativa que se
perfilharam foram, ento, a definio do objeto da infrao criminal como violao de certos
direitos subjetivos (Feuerbach) e como violao de determinados bens jurdicos (Birnbaum). O
confronto com estas duas perspetivas revela-nos uma diferena quanto ao elemento a que se
refere a legitimidade do Direito Penal. No primeiro caso, trata-se da estrutura liberalcontratualista que somente justifica a interveno penal onde os direitos humanos bsicos que
o contrato social visa assegurar, e que o legitimam, foram violados. No segundo caso, a
referncia legitimadora j uma estrutura estatal, no liberal, a comunidade e os seus valores..

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A perspetiva de Feuerbach dissolve a infrao criminal na proteo da liberdade individual; a
perspetiva que se iniciou com o conceito de bem jurdico de Birnbaum define a infrao pela
leso objetiva de valores da comunidade. Segundo Birnbaum, o Direito vincula-se a elementos
objetivos, mas simultaneamente pr-positivos ou de direito natural. Apesar de acentuar a
objetividade, Birnbaum no deixa de procurar uma fundamentao da proteo jurdica que
merecem certos bens nos fins do Estado. Posteriormente, Binding viria a reduzir o bem jurdico
aos valores ou condies de vida da comunidade jurdica, tal como so definidos pelo legislador,
numa perspetiva de puro positivismo legalista. Estas duas vises objetivistas viveriam em
permanente tenso no seio do debate sobre o conceito material de crime, mas foi, sem dvida,
a postura inicial que tornou mais profcuo o conceito de bem jurdico na cincia do Direito Penal.
Von Liszt desenvolveu esta ltima postura definindo o bem jurdico como interesse humano vital,
expresso das condies bsicas da vida em comunidade. No seu entendimento, o bem jurdico
um conceito legitimador do Direito Penal (e do Direito em geral), descomprometido com a
norma legal. Em Von Liszt, o conceito de bem jurdico ainda tem, no entanto, um contedo
individualista liberal. Na realidade, a considerao do bem jurdico pode permanecer no quadro
de referncia do modelo de Estado liberal ou ser transportada para uma conceo de Estado e
de Direito supra individualista ou mesmo transpersonalista. Esta ltima conceo, representada
pelo Estado hegeliano e mais recentemente pelas ideologias totalitrias, considera que os
valores da personalidade e do indivduo esto necessariamente ao servio dos valores coletivos.
Os bens jurdicos (mesmo como substrato individual) so protegidos pelo interesse que
representam para a comunidade. O bem jurdico em geral torna-se uma abstrao
desontologizada e sem substncia, designando fins do Estado e no as coisas de que os
indivduos ou a sociedade carecem. Esta controvrsia entre diferentes concees de bem
jurdico no solucionvel segundo critrios cientficos, pois o pomo da discrdia uma
determinada conceo do Estado e dos seus fins. Somente num plano ideolgico , por isso,
possvel encarar uma deciso sobre se o bem jurdico deve assumir uma ou outra natureza. Tem
sido, no entanto, constante no pensamento penal a preocupao de apoiar numa perspetiva
cientfica o conceito de bem jurdico. Procura-se, geralmente, situar na estrutura social,
independentemente da instncia poltica ou da deciso poltica, os critrios que tornam
necessria a incriminao de determinadas condutas e a proteo de certos bens. A procura dos
fatores sociolgicos constantes que erigem certas realidades em bens jurdicos a delimitao
dos bens necessrios preservao das sociedades no conduz validade universal das
condies de existncia. Por essa razo, o conceito de bem jurdico, enquanto elemento natural,
pr-jurdico, de validade absoluta, tende a ser absorvido pelos fins concretos que cada sociedade
dever realizar, segundo a sua prpria escolha. Os sistemas sociais so autoreferentes,
constroem a sua legitimidade atravs dos traos da sua identidade. E, por esta via, a teoria da
sociedade chega ao ponto de partida recusado, o de uma subordinao do contedo da norma
penal pura escolha normativa. esse, na realidade, o desfecho a que a metodologia sociolgica,
incapaz de definir com universalidade condies de existncia humanas e necessidades sociais,
conduz o pensamento penal. Expresso daquele desenlace , como se ver, o funcionalismo. O
funcionalismo parte das concees de Luhmann sobre a anlise das sociedades humanas como
sistemas sociais. Em breves linhas, a teoria sistemtica diz o seguinte: A sociedade no um
fenmeno pura e simplesmente politico, a koinonia politique, como a entendia a tradio
aristotlica e a filosofia poltica europeia, cuja expresso mxima se traduziu na teoria do
contrato social. A sociedade antes um sistema social. Isto , a sociedade desempenha
determinadas funes, cuja anlise permite caracteriz-la como um sistema. Essas funes
consistem na institucionalizao da reduo da complexidade. Reduo da complexidade
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significa, aplicada s relaes sociais, que o conjunto destas relaes se organiza em diversos
nveis autnomos, de acordo com as respetivas funes, progressivamente diferenciadas. Todos
os nveis (subsistemas) se interrelacionam, gerando grande complexidade nas relaes sociais.
Finalmente, a sociedade seria a ultima funo social concebvel, da qual resultaria que a enorme
complexidade da inter relao dos agentes sociais proveniente de as condutas humanas se
processarem em diversos neis fosse reduzida, assegurando-se assim a prpria interao social.
Torna-se claro o que seja esse fenmeno de reduo de complexidade se se confrontar uma
sociedade arcaica, comportando formas tradicionais de interajuda dos seus membros para a
satisfao das respetivas necessidades, com uma sociedade moderna. Nas sociedades modernas,
aquelas formas so substitudas pelo crdito financeiro, assegurado juridicamente, atravs do
qual novas espcies de combinaes com riscos e vantagens mais elevados so possveis. A
funo de auxlio social desvincula-se da interajuda familiar ou da vizinhana, passando a existir
um sistema diferenciado para cumprir essa funo. Com uma tal diferenciao de funes,
tornam-se mais complexas as relaes sociais e mais difcil a previso pelos agentes dos
comportamentos dos outros agentes. ento necessrio reduzir esta complexidade,
institucionalizando condutas que podem ser geralmente aceitas e assegurando juridicamente a
sua prtica. Com isto garante-se, afinal, a interao social. Se se considerar que a multiplicao
destes fenmenos de diferenciao de funes produz outros tantos sistemas diferenciados,
conclui-se que a inter relao social tem de tomar em conta, de um modo geral, todos os dados
provenientes dos diversos sistemas, pelo que se torna necessrio um nvel superior de reduo
de complexidade: a sociedade atravs do seu Direito (Luhmann). O Direito a estrutura da
sociedade que regula e assegura a institucionalizao de relaes de sentido constantes entre
aes. A sua funo , precisamente, selecionar entre as expectativas de ao aceitas com um
certo grau de generalidade aquelas cuja generalizao deve ser institucionalizada. Assim, a partir
de uma nova conceo de sociedade chega-se a uma nova definio de Direito. O Direito no
um dever moral ou um imperativo poltico mas apenas a institucionalizao de expectativas de
ao o que o liga, certamente, necessidade de estabilizao dos possveis conflitos interiores
ao sistema social e reduz o problema da legitimao do Direito dimenso da funcionalidade.
Em face disto, toda a conduta desviada em relao norma surge como uma frustrao das
expectativas de comportamento asseguradas juridicamente. Mas esta frustrao no , em si,
disfuncional ou exterior ao sistema de interao social. Como conduta associal, ela antes uma
consequncia das decises bsicas variveis do sistema social. Ela produzida atravs dos
mesmos processos sociais que indicam a conduta conforme ao Direito , portanto, uma reao
normal. Alm disso, a conduta desviada busca o seu sentido na ordem dominante, pois
simplesmente impossvel uma subcultura criminosa, como um contradireito, sem qualquer
referncia ordem dominante. E, finalmente, o que mais significativo que a conduta
divergente desempenha funes positivas e til como fator de afirmao da ordem vigente.
Esta conceo da funo do Direito conduz funo simblica da pena e do Direito Penal de
Jakobs. O ponto de vista de que o Direito Penal visa proteger bens jurdicos substitudo,
absolutamente, pela funo de estabilizao contraftica das expectativas geradas pela violao
de uma norma incriminadora. O crime esvai-se como problema real, dano social objetivo, para
se tornar pretexto da afirmao de modelos de ao. A aplicao da pena vista como
oportunidade de controlar a interao social. Assim, o funcionalismo, na verso de Jakobs,
destri a legitimao do Direito Penal num conceito material de crime. Mas ser o conceito
material de crime uma ideia ancorada, metodologicamente, num direito natural universalista
que a teoria da sociedade ultrapassou definitivamente? A viso funcionalista baseia-se em
dados objetivos irrecusveis, quando reconhece que no h definio puramente naturalstica
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das necessidades sociais ou individuais e que os sistemas so auto referentes. Mas esse
reconhecimento permite ainda discutir criticamente as decises legislativas de incriminao de
condutas na tica dos fins do sistema. E, por isso, viabiliza um controlo de legitimidade do Direito
Penal. Permanecem, por essa via, vlidos o significado e a funo classicamente conferidos ao
bem jurdico. A incriminao de condutas lesivas da moralidade social, como a pornografia no
reflete uma necessidade do ncleo de condies essenciais de existncia na nossa sociedade,
pois a coeso social no se define a partir da moral sexual, mas sim a partir da liberdade
individual. Quando a pornografia, porm, contribuir para diminuir a capacidade de deciso no
domnio sexual ameaa a auto determinao da pessoa e o seu pleno desenvolvimento. Nestas
hipteses, j o Direito Penal poder intervir. Em resumo: a viso funcionalista no anula a funo
crtica do conceito material de crime, pela referncia de toda a legitimidade da proteo
jurdico-penal aos fins sociais. E, na medida em que a definio destes fins no produto de uma
arbitrria deciso normativa, mas surge apenas como efeito objetivo da ao dos indivduos
enquanto subsistemas, eles prprios, vocacionados para a auto realizao , o funcionalismo,
como teoria, no exclui a discusso crtica do objeto da infrao criminal.

O conceito material de crime e a doutrina do bem jurdico: qualquer


limitao ou diretriz, para o legislador, quanto aos factos que ele deve, ou no deve,
sancionar penalmente s pode resultar de um conceito material de crime anterior ao
Direito Penal positivo e do conceito de bem jurdico que lhe serve de base, os quais
esto indissociavelmente ligados funo do Direito Penal (assegurar a proteo
subsidiria de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia da sociedade). Essa
funo do Direito Penal retira-se da prpria funo do Estado de Direito democrtico
(das tarefas que a Constituio lhe assinala) que, nos termos do artigo 2. CRP, se
funda no respeito pelos direitos individuais os quais, segundo o artigo 18., n.2
CRP, a lei s pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo essas restries limitar-se ao estritamente necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. a partir do conceito
material de crime que podemos encontrar resposta para a questo de saber se o
legislador est, ou no, vinculado a respeitar determinadas limitaes ou exigncias,
no que respeita ao mbito dos factos punveis. Por um lado importa saber se o
legislador est proibido de estabelecer a punibilidade de determinados factos e, por
outro, h que averiguar se ele est obrigado a declarar punveis alguns outros.
Apoiado no conceito material de crime, o movimento de descriminalizao tem
conhecido um intenso desenvolvimento. No que respeita ao movimento de
descriminalizao que teve como contrapartida a criao ou alargamento do mbito
as contraordenaes, podem referir-se, como reflexo ou expresso desse movimento
no nosso pas, nomeadamente, a criao do Direito de mera ordenao social. A
fundamentao normalmente invocada para as exigncias de descriminalizao

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baseia-se num conceito material de crime, ou seja, um conceito de infrao que
congregue a indicao das caractersticas que deve apresentar um comportamento
humano para que o Estado esteja legitimado a declar-lo punvel. Como evidente,
um tal conceito material de crime no pode extrair-se da lei ordinria, tem que ser
transcendente ao ordenamento jurdico-penal. Ter que ser encontrado na
ordenao axiolgico-constitucional, pois s a Constituio limita o legislador penal
ordinrio.

conceito

material

de

crime

subjacente

ao

movimento

de

descriminalizao assente em determinado entendimento da doutrina do bem


jurdico, conjugado com a exigncia de que o Estado s sujeite a sanes penais
condutas socialmente danosas, para tutelar bens jurdicos indispensveis ao livre
desenvolvimento da personalidade de cada homem e ao funcionamento do sistemasocial global. O conceito de bem jurdico, postulado pela primeira vez, em 1834, por
Birnbaum, tem sido uma evoluo histrico-dogmtica acidentada. Importa apenas
referir, para o afastar como base possvel de um conceito material de crime, o
conceito metdico de bem jurdico, propugnado por Honig, que considerava o bem
jurdico apenas uma forma abreviada de exprimir o sentido e a finalidade de um
conceito legal, ou seja: uma expresso sinttica do esprito da lei, da ratio legis.
Como evidente, o conceito metdico de bem jurdico no pode, em caso algum,
servir de base censura, dirigida ao legislador, por ter cominado sanes penais
para comportamentos que no ofendem bens jurdicos. que, entendendo-se o bem
jurdico como expresso sinttica da ratio legis, nunca poder haver preceitos
incriminadores que no protejam bens jurdicos, pois todo o preceito prossegue
sempre um determinado objetivo, tem sempre uma ratio legis. O conceito metdico
de bem jurdico , em suma, imanente ao Direito Penal positivo e apenas til como
instrumento da sua interpretao. Mas s um conceito de bem jurdico
transcendente ao Direito Penal positivo pode servir de base a uma apreciao crtica
das solues estabelecidas pelo legislador penal. Pois, como nota Roxin, se o
conceito material de crime visa fornecer ao legislador um critrio poltico-criminal
limitativo do poder de punir, isto , que limite o poder punitivo do Estado e o vincule
quanto s condutas a punir, ento o conceito material de crime ter que partir de um
conceito de bem jurdico-penal (ou bem jurdico com dignidade penal), dedutvel da
Constituio, que a nica limitao imposta ao legislador num Estado de Direito,
assente nos princpios Constitucionais. Esta ideia hoje absolutamente dominante.
Como j referimos, o movimento de descriminalizao das ltimas dcadas, apoiado

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num conceito material de crime donde resulta que o Estado s pode incriminar
condutas humanas para tutelar bens jurdicos fundamentais convivncia pacfica
entre os cidados, tem-se feito sentir, nomeadamente, na exigncia de reduo do
mbito dos crimes sexuais. A este respeito, h a assinalar o aparecimento na
literatura penalista, h quase quatro dcadas, uma corrente de opinio, que hoje
conta numerosssimos defensores no estrangeiro e em Portugal (Figueiredo Dias e
Taipa de Carvalho), segundo a qual no legtimo ao Estado declarar punveis atos
com significado sexual que, por muito imorais que sejam, no violam a liberdade
sexual de ningum nem so praticados em pblico ou noutras circunstncias de que
possa resultar qualquer ofensa de interesses atendveis de terceiros, numa
sociedade pluralista. A outra exigncia consiste na criao e ampliao do mbito de
aplicao das contraordenaes. Os primeiros desta exigncia foram Goldschimdt e
Erick Wolf assentavam na ideia de que o Direito Penal s deve punir condutas
tico-socialmente relevantes e tutelar bens jurdicos cuja existncia seja anterior
aos comandos estaduais que visam a sua proteo como acontece com a vida ou
a integridade fsica e a generalidade dos bens que so objeto dos direitos individuaisJ no deveriam, porm, ser abrangidas pelo Direito Penal condutas cuja relevncia
tico-social consequncia das prprias injunes que as probem e no atingem
quaisquer bens que j existam anteriormente a essas injunes. Nesta linha de
orientao, surgiram na Alemanha j em 1949 diplomas legais que criaram e
regularam a figura da contraordenao, que veio a ser introduzida em Portugal pelo
Decreto-Lei n. 232/79, 24 agosto. Est, porm, longe de ser pacfica, na literatura
penalista atual, a resposta a dar questo de saber se os crimes se distinguem das
contraordenaes de acordo com um critrio qualitativo como o de Goldschmidt e
Erick Wolf, que, no essencial, o que vem sendo sustentado entre ns, desde 1969,
por Figueiredo Dias ou com base num critrio puramente quantitativo, estabelecido
em funo da gravidade do ilcito e/ou da sano, ou, por ltimo, de um critrio misto,
propugnado, em termos divergentes entre si, por Jakobs, Jescheck e Roxin. Estamos
inteiramente de acordo quanto necessidade de se exclurem do mbito do Direito
Penal atos como, por exemplo, a homossexualidade praticada entre adultos, de livre
vontade e sem ofensa dos interesses atendveis de terceiro, ou qualquer conduta
imoral no lesiva de bens jurdicos. A resposta ter de procurar-se na Constituio,
qual o legislador penal, como legislador ordinrio, est sujeito. a Constituio
que fornece o quadro de valores fundamentais da ordem jurdica, nomeadamente

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atravs da definio dos direitos, liberdades e garantias, no respeito dos quais se
funda o Estado e que s podem ser limitados na medida do estritamente necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Esses valores fundamentais so a base dos princpios de poltica criminal que hode inspirar a atividade do legislador penal e, ao mesmo tempo, servir de critrio
delimitador do Direito Penal. As opes axiolgicas expressas na Constituio tero
de ser respeitadas pelo legislador quando decide incriminar um conceito de bem
jurdico em que se apoie um conceito material de crime vinculativo para o legislador.
O conceito material de crime ter de resultar, pois, de um conceito de bem jurdico
prvio ao Direito Penal positivo, mas no prvio Constituio. Ora, dos princpios
acolhidos na nossa Constituio e das valoraes a ela subjacentes, pode retirar-se
um conceito de bem jurdico capaz de servir de suporte a um conceito material de
crime vinculativo para o legislador ordinrio. Esse conceito de bem jurdico pode ser
definido nos seguintes termos: bens jurdicos so entes (individualizveis no plano

ntico e/ou no plano axiolgico) ou objetivos (finalidades), teis livre expanso da


personalidade dos indivduos, no mbito de um sistema social global orientado para
essa livre expanso, ou ao funcionamento do prprio sistema. De tal definio retirase que vedado ao legislador incriminar um comportamento, quando a incriminao,
partida, no possa ser til livre expanso da personalidade dos indivduos nem
ao funcionamento de um sistema social em que a livre expanso da personalidade
de cada um deva co-existir com a da personalidade dos outros. Isto exclui, desde
logo, incriminaes arbitrrias ou incriminaes que prossigam objetivos meramente
ideolgicos, ou incriminaes de atos que, apesar de imorais no afetam a liberdade
de ningum.

A subsidiariedade da tutela de bens jurdicos: a exigncia de que a


incriminao de um comportamento se destine a tutelar bens jurdicos, no sentido
apontado, apenas uma das consequncias do conceito material de crime que
podem extrair-se da Constituio. A outra consequncia, que se infere, sobretudo do
artigo 18., n.2 CRP, corresponde ao princpio da subsidiariedade do Direito Penal,
tambm denominado princpio da mnima interveno do Estado em matria penal
ou da mxima restrio das penas. Binding falava a este respeito no carter
fragmentrio do Direito Penal. Todas estas expresses tm como contedo a
assero de que a cominao de sanes penais h-de constituir sempre a ultima

ratio da poltica social. S lcito ao legislador incriminar um comportamento quando


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a tutela do bem ou bens jurdicos que ele tem em vista proteger com a incriminao
no puder ser conseguida atravs do recurso a outros meios menos gravosos,
nomeadamente a meios prprios do Direito Privado, ou de Direito Administrativo, ou
do Direito das Contraordenaes. Como diz Figueiredo Dias, o direito penal s pode

intervir onde se verifique leses insuportveis das condies comunitrias


essenciais de livre desenvolvimento e realizao da personalidade de cada homem.
que as sanes penais constituem a mais grave intromisso do Estado na esfera
de liberdade dos indivduos e so tambm aquelas que tm efeitos estigmatizantes
mais intensos (atingindo, portanto, em regra, mais marcadamente do que quaisquer
outras formas de intromisso estadual, o bom nome e a reputao das pessoas a
que so aplicadas). O artigo 18., n.2 CRP, ao estabelecer que as restries aos
direitos, liberdades e garantias, devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, consagra, implcita,
mas claramente, o carter subsidirio da tutela jurdico-penal. Este princpio da
subsidiariedade do Direito Penal implica ainda que mesmo aqueles bens jurdicos
que devem ser protegidos pelo Direito Penal, no o devem ser contra quaisquer
agresses, mas apenas contra as formas mais graves de agresso. Manifestao
disso, no nosso ordenamento jurdico-penal, , por exemplo, a no punio do dano
negligente (artigos 212. e seguintes CP), ou a no punio do furto do uso de
quaisquer objetos, mas apenas veculos motorizados, barcos, aeronaves e bicicletas
(artigo 208. CP). Alm disso, o princpio da subsidiariedade determina que a
gravidade da pena seja proporcional gravidade da ofensa e aos valores protegidos
pela incriminao. Implica, portanto, um princpio de proporcionalidade. Afloramento
deste princpio encontramo-lo em vrias disposies do nosso Cdigo Penal. neste
requisito do conceito material de crime, refletido no princpio da subsidiariedade do
Direito Penal e no a ideia de que as contraordenaes no ofendem qualquer bem
jurdico que se funda, a nosso ver, a legtima reivindicao de que sejam excludos
do mbito do Direito Penal os comportamentos ilcitos que puderem ser eficazmente
combatidos como contraordenaes (cujas sanes nunca podem ser privativas da
liberdade, e no tm efeito estigmatizante). Claro que a margem de atuao livre do
legislador, quanto a este segundo requisito do conceito material de crime,
forosamente maior do que em relao ao primeiro requisito, que impe a existncia
de um bem jurdico a tutelar. Isso deve-se a que, em regra, bem mais fcil e seguro
detetar, por exemplo, uma incriminao arbitrria, ou uma incriminao de atos

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imorais que no ofendem qualquer bem jurdico, do que afirmar com segurana que
determinados comportamentos ilcitos, lesivos de bens jurdicos, poderiam ser
eficazmente combatidos por meios menos severos do que os do Direito Penal. Estar
o legislador vinculado a punir determinados comportamentos? O tema ultrapassa o
Direito Penal e, como nota Roxin, s pode ser cabalmente tratado em conexo com
a problemtica dos deveres de proteo constitucionalmente impostos ao Estado
(artigo 9. CRP). A questo de saber se o legislador est constitucionalmente
obrigado a incriminar determinados comportamentos tem sido discutida, sobretudo,
a propsito do aborto, mas pode, evidentemente, colocar-se relativamente a outros
comportamentos gravemente lesivos de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia
da sociedade. Em nosso entender e tendo presente que o Direito Penal deve
limitar-se proteo subsidiria de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia da
sociedade pode dizer-se que, de um modo geral, o legislador dever incriminar
aqueles comportamentos to gravemente lesivos de bens jurdicos fundamentais
que impedem as condies mnimas essenciais da vida em sociedade, desde que
no possam ser combatidas eficazmente atravs do recurso a meios menos gravosos
do que os que so prprios do Direito Penal. Se o no fizer, estar a violar (por
omisso) o dever de assegurar a coexistncia pacfica dos indivduos na comunidade
estadual. Poder afirmar-se ento, com Batista Machado, que a ideia de estado de

direito se demite da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos
e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, os direitos e
liberdades dos cidados.

Fins das penas2: outra das grandes questes atravs das quais se indaga o sentido ltimo do
Direito Penal e do merecimento criminal (dignidade punitiva) das condutas humanas a vexata
quaestio dos fins das penas. A pena tem uma conotao mgica ou sagrada que lhe foi conferida
pelo processo histrico e que ainda hoje persiste, revelando-se sempre como imposio de um
mal para a pessoa do criminoso e para a sua honra (e no apenas para o seu patrimnio). Trs
grandes concees se digladiaram: a retribuio, a preveno geral e a preveno especial. As
teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulaes, teorias absolutas, por justificarem a
pena pela compensao do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmtico. J
na antiguidade grega relatada uma conversa entre Anaxgoras e Pricles em que se manifesta
a conceo retributiva. Durante a idade mdia, o pensamento retributivo desenvolveu-se com
a conceo crist de responsabilidade tica individual e assume o auge da sua elaborao em
Kant ou Hegel. Kant assume o pensamento retributivo, justificando a pena independentemente
de quaisquer fins, no magnfico exemplo da punio do ltimo condenado morte numa ilha
em que o Estado se dissolveu. Hegel, por seu turno, considera a pena como um modo de honrar
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Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.

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o criminoso e no como um instrumento o servio da sociedade, atravs do qual a dignidade do
criminoso como pessoa possa ser prejudicada. Por outro lado, a pena em Hegel uma
consequncia lgica do crime, pois sendo a negao deste constitui a reafirmao dialtica do
Direito. A ideia retributiva no abandonou o pensamento contemporneo mas tende a justificarse hoje pela eficcia preventiva-geral do Direito Penal. Assim, a defesa da ideia retributiva fazse, presentemente, sobretudo na perspetiva de que a retribuio o nico modo de demonstrar
a eficcia das penas e garantir as expectativas dos cidados relativamente punio dos
criminosos. A teoria retributiva parte de uma ideia de responsabilidade individual baseada no
liberum arbitrium indiferentiae, que o conhecimento cientfico no permite comprovar.
Somente aceitvel presumir que as pessoas so livres na medida em que a sociedade e o
Direito reconhecem a responsabilidade individual (aceita-se a causa na medida em que se
assume a consequncia). E mesmo que se reconhecesse, em abstrato, a liberdade da vontade,
ter-se-ia de nega-la na maior parte dos criminosos que chegam ao crime por um processo social
conhecido da criminologia. De qualquer modo, um pressuposto to frgil no ser suficiente
para legitimar uma teoria retributiva radical. Por outro lado, h uma segunda crtica decisiva,
que provm do terreno jurdico-constitucional: a retribuio tem um pressuposto a culpa tica
, surgindo como sua consequncia necessria. Ora a interveno do Estado investido do seu
poder punitivo no pode servir para sancionar esta culpa. Na verdade, nem os meios do
processo penal podem atingir este nvel profundo, nem a prpria pena adequada a uma
interveno na personalidade de cada criminoso. Alis, no cabe ao Estado promover a tica ou
a Moral em si mesmas, mas apenas na medida indispensvel preservao das condies sociais
de existncia. O chamado princpio da necessidade da pena, consagrado no artigo 18., n.2 CRP,
postula que a pena s seja aplicada quando for necessria para a preservao da sociedade.
Uma outra perspetiva sobre os fins das penas a da preveno geral. A preveno geral justifica
a pena pela intimidao dos cidados relativamente violao da lei penal. esta a linha de
pensamento que j se encontra em Plato (Protgoras) e que foi desenvolvida por Anselm Von
Feuerbach. Segundo este autor, a pena serviria para impedir (psicologicamente) quem tivesse
tendncias contrrias ao Direito de se determinar por elas. A preveno geral contm, apenas,
na sua lgica interna, um pensamento de intimidao, mas justifica-se, mais profundamente,
pelo fortalecimento dos juzos de valor social dos cidados, que depende da cominao e da
aplicao de penas. preveno geral negativa associa-se, assim, uma preveno geral positiva,
que consiste no fortalecimento das expectativas sobre a eficcia da justia penal. Tambm
inegvel que a pena preenche necessidades de retribuio, explicveis num plano psicanaltico,
cuja no observao pode pr em perigo a paz pblica. A satisfao destas necessidades produz
um efeito apaziguador, constatvel empiricamente, embora seja discutvel se a severidade ou
sobretudo a prontido da aplicao das penas que gera o efeito inibidor e o fortalecimento da
crena na validade do Direito. As principais crticas contra a preveno geral dirigem-se sua
legitimidade, enquanto fundamento e medida exclusiva das sanes criminais. A primeira crtica
observa que o interesse pblico no pode justificar que se inflija ao indivduo qualquer pena. A
pessoa humana no , em caso algum, um meio ao servio de fins sociais. O artigo 1. CRP, ao
consagrar a essencial dignidade da pessoa humana, inibir-nos-ia de adotar esta posio sobre
os fins das penas. Uma outra crtica salienta que este pensamento no consegue justificar a
atribuio da pena ao criminoso por algo que ele tenha feito e com base na medida da gravidade
do facto a pena deixaria de poder ser vista como consequncia do crime. Finalmente, a
preveno especial ou individual considera que o fim das penas a interveno sobre o cidado
delinquente, atravs da coao psicolgica, inibindo-o da prtica de crimes ou eliminando nele
a disposio para delinquir. O pensamento preventivo-especial sedia-se no entendimento
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filosfico de que a virtude se aprende e se ensina (Protgoras). Mas o desenvolvimento global e
coerente desta conceo s foi possvel a partir do sculo XVII, com uma nova viso da pena
privativa de liberdade e com a fundamentao do Direito no contrato social, que levou a
procurar como sentido da pena a sua necessidade estrita (s a pena necessria legtima V.
Liszt). Von Liszt distingue, conforme a personalidade do agente, trs funes preventivasespeciais da pena: a intimidao, o melhoramento e a eliminao do criminoso. Mas tambm a
preveno especial inaceitvel como fim exclusivo das penas, por vrias razes: ela conduz a
consequncias difceis de aceitar, tanto no plano tico como ao nvel jurdico-constitucional.
Crimes muito graves poderiam ficar impunes se no existisse perigo de reincidncia e crimes
menos graves poderiam justificar a priso perptua ou a morte. A investigao emprica no
permite apoiar em dados seguros a prognose sobre a delinquncia futura. Por outro lado, a pena
crimingena, de modo que as prprias condenaes aumentam as probabilidades de
reincidncia. A preveno especial entra em conflito com o princpio da necessidade da pena
(artigo 18., n.2 CRP), na medida em que discutvel que justifique a criminalizao de condutas.
Se a recuperao ou a intimidao do delinquente so falveis, ser legtimo utiliza meios to
graves para a realizao incerta desses fins?.

Fins das penas e princpios constitucionais do Direito Penal: nenhuma das teorias dos fins
das penas logra, pelas suas foras exclusivas, dar uma resposta satisfatria ao problema da
legitimidade da pena. As teorias sobre os fins das penas pretendem resolver um problema mal
colocado o dos fins ideais das penas. A esses fins ideiais contrapem-se a amarga necessidade
de punir, devendo toda a discusso sobre os fins das penas estar condicionada pelo seu
contedo histrico e pela sua funo social. O ponto de partida da discusso , deste modo, a
realidade da pena e no aquilo que ela idealmente deveria ser. No ter cabimento,
consequentemente, proclamar que a pena no deve ser retributiva onde a primeira necessidade
humana que a pena pblica satisfaz a da substituio psicolgica da vingana privada. O
problema fundamental ser, ento, saber se a pena poder cumprir aquele destino
racionalmente (e de forma eticamente aceitvel) e ser instrumento de efeitos sociais uteis, para
alm das razes ancestrais da sua instituio. Esta ltima anlise no implica o apelo a uma pura
racionalidade de fins, mas a uma racionalidade ditada pelas razoes de organizao social. H,
assim, uma ligao visceral da reflexo sobre os fins das penas s teorias sobre o fundamento e
a legitimidade do Estado. Essa ligao tem sido estabelecida atravs da doutrina contratualista.
Tanto Beccaria como Von Liszt proclamaram como premissa de todo o pensamento sobre a pena
a ideia de que s a pena necessria legtima. A legitimidade era, para estes autores, referida
necessidade, na perspetiva da proteo da liberdade de cada cidado base racional do
contrato social. A existncia da comunidade social tem, todavia, uma sedimentao mais
profunda do que a lgica contratualista supe. As necessidades que justificam a comunidade
estatal no se reduzem liberdade de cada um e no so livre e renovadamente discutveis por
cada indivduo, sempre e a todo o tempo, dependendo antes de consensos temporrios ou de
maiorias contingentes. O contratualismo apela ao mito de um estado original anterior
formao do Estado (mito e argumento racional apenas e no histrico), sonegando a integrao
dos indivduos na comunidade como facto histrico e o reconhecimento de que a mxima
realizao individual pode ser realizao de fins coletivos pelo indivduo. Mesmo a eleio da
mxima realizao individual como fim social no est vinculada a uma lgica contratualista. Ela
, to s, o produto da histria que gerou comunidades igualitrias e democrticas que prezam
a sua identidade e os seus valores. As razes da organizao social so, deste modo, ideias
culturais em que se baseia a comunidade social. Estas ideias so o cimento da validade do

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sistema jurdico e adquirem a sua expresso formal na Constituio. A substituio psicolgica
da vingana privada que a pena assegura enquanto retribuio racionaliza-se atravs de dois
princpios constitucionais: o princpio da culpa, derivado da essencial dignidade da pessoa
humana (artigo 1. CRP), e o princpio da necessidade da pena (artigo 18., n.2 CRP). A
retribuio justifica-se racionalmente, na verdade, por basear a pena na dimenso tica do facto
praticado. Mas a retribuio exceder a legitimidade do ius puniendi do Estado, quando
prosseguir como um fim em si a expiao moral do delinquente. Assim, a retribuio ancora-se
na necessidade social em dois planos: ao nvel do controlo das emoes geradas pelo crime da
pacificao social e ao nvel da proteo perante o delinquente. A pena retributiva s , deste
modo, legtima se for necessria preventivamente. Por outro lado, quer a preveno geral, quer
a preveno especial apenas se legitimam, como fins das penas, atravs da pena da culpa. A
culpa funciona como limite da pena preventiva. Em suma, tanto a retribuio como a preveno
se articulam, obrigatoriamente, com os princpios constitucionais (da culpa e da necessidade da
pena, nomeadamente), acabando por conduzir a solues coincidentes quanto aos limites das
penas.
As antinomias entre os fins das penas e os modelos de poltica criminal: controvrsia clssica
entre as teorias dos fins das penas sucedeu, contemporaneamente, o confronto entre os
modelos de poltica criminal. A poltica criminal o conjunto das solues normativas ou
puramente estratgicas tendentes a uma otimizao do controlo do crime, na definio
compreensiva de Kaiser. A pena desapareceu como premissa do controlo do crime e a discusso
sobre os seus fins legtimos foi relativizada, por se reconhecer que a sua aplicao
absolutamente necessria. A poltica criminal no , no entanto, uma descoberta
contempornea. A um modelo fundamentalmente retributivo, que Figueiredo Dias designa de
azul, em que a poltica criminal se ocultava sob a linguagem tica, sucedeu um modelo
preventivo-especial, o modelo vermelho, e a estes dois a prpria crise, a descrena e a
desorganizao dos modelos de poltica criminal. Na realidade, contestada a conceo penal
retributiva, assente numa conceo metafsica da pena, por ser inadequada aos fins legtimos
da interveno penal, e frustrada a via preventiva-especial, por ter sido simultaneamente
inoperante e atentatria da dignidade da pessoa humana, assoma na crise da poltica criminal o
que Figueiredo Dias designa como paradigma emergente, o modelo verde, que organiza o
controlo do crime a partir de uma teia de princpios constitucionais (legalidade, culpa,
necessidade da pena) e de uma estratgia de descriminalizao, desjudiciarizao, socializao
e diversificao (substituio da pena de priso por sanes alternativas). Os modelos de poltica
criminal tm relaes antinmicas entre si, pois as solues que propugnam so, em certos
casos, necessariamente contraditrias. A ideia central a partir da qual se constroem permite, no
entanto, que os diversos fins das penas sirvam a lgica uns dos outros. Mas, em todo o caso,
no haver uma harmonia absoluta entre as solues dos modelos, pois nem sempre a pena
retributiva justificada pela preveno e nem sempre a pena preventiva justificada pela
retribuio. As antinomias entre os fins das penas permanecem, pois, nos modelos politicocriminais. Ao modelo verde, fortemente apoiado na preveno geral positiva, contrape-se a
prpria renncia poltica criminal. O estado atual da discusso caracteriza-se por uma
contraposio fundamental entre o sem e o no poltica criminal. Contra a poltica criminal
como conjunto de estratgias de controlo do crime funcionalizadoras do prprio Direito Penal,
pronunciam-se aqueles que rejeitam quaisquer solues distintas da resposta ao crime pela
pena da culpa, quer em nome da tica e da dignidade da pessoa humana, quer em nome de um
modelo realista e operativo da prpria preveno geral. Consequentemente, a ideia de que s

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o modelo verde conseguir realizar os princpios constitucionais da culpa e da necessidade da
pena e assegurar a racionalidade do poder punitivo do Estado democrtico e social de direito
torna-se tambm discutvel. Alis, a um nico paradigma emergente deve contrapor-se a
desconstruo dos velhos modelos luz do estado atual da discusso. E, por outro lado, a
prpria emergncia de um novo paradigma s se verifica no confronto com a descrena global
na poltica criminal, como j se referiu. O modelo verde baseia-se, por outro lado, em premissas
que exigem discusso. Desde logo, a preveno geral de integrao utiliza, ao que parece, a
funo psicanaltica da pena a representao de estabilidade e segurana que ela gera ,
funo meramente simblica, como fundamento da pena, na perspetiva agora objetivista da
necessidade. Porm, a prpria funo psicanaltica da pena poderia justificar, atravs de uma
abordagem cientfica da mesma natureza (psicanaltica), a rejeio pura e simples do plano
tradicional da necessidade da pena. Onde a necessidade resultar apenas da procura de uma
terapia simblica contra a insegurana gerada pelo crime, a pena surgir como resposta a
carncias vrias que eticamente no devem ser satisfeitas por esse meio. E mesmo que se rejeite,
como Figueiredo Dias, uma fundamentao psicolgica da preveno geral de integrao,
contrapondo-se-lhe a ideia de que as expectativas geradas pelo crime no devem ser
praticamente conexionadas com o clamor social da pena mas normativamente implicadas com
a incolumidade da crena social na validade e na vigncia da norma violada, nada nos diz que a
representao dessa mesma incolumidade exige apenas o funcionamento clere e eficaz da
justia penal e j no a dureza do castigo exemplar. Ora, o que essencialmente criticvel que
a privao de liberdade, embora confinada aos limites da culpa, se justifique pela manuteno
de uma crena. A preveno geral s ser critrio racional de definio dos fins das penas se se
basear um efeito objetivo constatvel, de alguma forma mensurvel a tradicional intimidao
, mesmo que ele seja alcanado pelos mecanismos psicanalticos da crena na validade da
norma violada. Na realidade, a preveno geral positiva ou de integrao, quando parece trilhar
os caminhos da renncia investigao emprica e anlise do efeito dissuasor das espcies
particulares de penas, um discurso evasivo. A preveno geral positiva s pode corresponder
a um meio de intimidao. E a possibilidade de esta se operar nos diversos grupos de cidados
o nico parmetro objetivo e cientfico da necessidade de punir. Igualmente discutveis so a
desjuridicizao e a diversificao propostas pelo modelo verde. As dvidas que tais solues
suscitam so geradas pela duvidosa legitimidade de um modelo anti-processual e pela
substituio do poder dos juzes pelo poder dos grupos sociais. Se o fracasso dos modelos de
poltica criminal reintegradora, a cargo de instituies estatais, desembocou na anulao
organizada da pessoa do delinquente, a institucionalizao do poder dos grupos no promover,
ainda em maior grau, tal anulao?

Concluso sobre o sentido e a funo do Direito Penal: argumentao sobre a


legitimidade da incriminao e da punio de condutas; os princpios no Direito Penal :
a abertura da cincia jurdico penal a uma perspetiva especfica de legitimao, historicamente
veiculada pelo conceito de bem jurdico, tem persistido, nos dias de hoje, atravs da aceitao
de uma pluralidade de pontos de vista. A seleo das condutas incriminadoras no Estado de
Direito democrtico e social pressupe no s a tradicional fundamentao na necessidade, de
raiz liberal, mas tambm uma fundamentao de oportunidade ou de estratgia polticacriminal. E a par destes dois topoi surge ainda uma relao do Direito Penal com a tica geral e
com a tica da democracia, atravs da ideia de um consenso amplo que impede a opresso das
minorias. Estes pontos de referncia da discusso legitimadora apenas indicam uma perspetiva
sobre a seleo de condutas criminosas. No so, na verdade, critrios, mas meros pontos de

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vista relevantes na lgica do Estado de Direito democrtico e social. Alguns exemplos permitem
ilustrar legitimador que se orienta por esta via. A discusso sobre a necessidade de proteo do
bem jurdico surge a propsito da incriminao de condutas meramente contrrias Moral,
segundo as representaes sociais dominante. Como sustenta Roxin, a proteo de normas
ticas s se justificaria, no Estado de Direito, para evitar efeitos danosos para a sociedade. O
problema da necessidade de proteo devido a importncia para a sociedade do efeito visado
antecede, ou substitui mesmo, uma discusso ociosa sobre se as prprias normas ticas so
bens jurdicos. H outras condutas que, embora possam afetar bens necessrios preservao
da sociedade, no carecem de cominao penal porque tais bens so protegidos eficazmente
(ou mais eficazmente) de outra forma. A exigncia de relevo tico prvio das condutas impedir
que condutas tidas como eticamente neutras e normalmente aceites, como fumar, sejam
incriminadas. A necessidade de amplo consenso dever obstar a que o Direito Penal se torne
arma poltica da maioria e ignore as perspetivas de parte da populao. A contradio axiolgica
entre a incriminao de certas condutas e outras solues do sistema jurdico revelar-se-, por
exemplo, na incriminao de condutas contra a preservao das espcies animais, associada
irrelevncia penal das condutas manipuladoras ou destrutivas da vida humana em formao
numa fase pr ou extra uterina (artigo 139. CP). Estes exemplos no so, porm, expresso de
um programa de poltica criminal, mas simples modos de abordagem da legitimidade das
incriminaes: o processo de legitimao do Direito Penal no Estado de Direito democrtico e
social no exige um Cdigo Penal com uma nica espcie de tipos criminais, mas sim uma forma
de justificar racionalmente os tipos criminais consagrados pelo legislador. No entanto, no se
deve confundir a legitimao com a mera formulao de princpios. A legitimao tem de ser,
pela prpria natureza das coisas, extra-sistemtica, isto , constituda por razes que explicam
a instituio histrica do sistema, a sua continuidade e a sua vigncia no momento presente,
enquanto os princpios so mera expresso de uma racionalidade inerente a um conjunto de
normas ou objetivos gerais do sistema. Deste modo, tambm em certo sentido os princpios
tero de ser legitimados, como claramente visvel, hoje em dia, quanto ao princpio da culpa.
H, no entanto, uma vocao de cruzamento entre as temticas da legitimao e dos princpios
que consiste na moldagem do contedo dos princpios do sistema, e portanto da racionalidade
interna do mesmo, por aquilo que torna compreensvel que o princpio da culpa tenha adquirido
sentidos e funes no decorrentes direta e necessariamente do seu contedo original, ou que
o princpio da necessidade da pena tenha aumentado a sua importncia orientadora nos
sistemas jurdico-penais de hoje. Deveremos ento definir algumas perspetivas sobre os
princpios que presidem realizao prtica das normas do Direito Penal, sua interpretao e
sua aplicao.

Colocao da questo tratada sob a rubrica fins das penas e das medidas
de segurana: identifica-se, por vezes, no manuais, a questo de saber qual a
funo que o Direito Penal desempenha, ou deve desempenhar, em determinada
ordem jurdico-social, com a questo de saber como se justifica que fim ou fins so
de atribuir pena cominada a cada crime em particular. Isto explica-se porque existe
uma ntima conexo entre as duas questes, uma vez que, a legitimao e finalidades
da pena, num Direito Penal moderno, no pode abstrair da funo que desempenha
o Direito Penal num Estado de Direito democrtico. Trata-se, no entanto, de duas

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questes distintas que convm tratar autonomamente, embora tendo sempre
presente a sua interligao. A funo do Direito Penal, que se retira dos fins que a
Constituio assinala ao Estado de Direito democrtico , como vimos, a proteo
subsidiria de bens jurdicos e, desse modo, da livre expanso da personalidade do
indivduo e da manuteno do sistema social global orientado para essa livre
expanso. Daqui infere-se a resposta questo de saber que comportamentos est
o Estado legitimado a considerar crime e ameaar com pena. , portanto, uma
questo que diz respeito criao dos crimes em abstrato. No mbito da teoria do
fins das penas o que se trata de averiguar no a funo do Direito Penal, nem a
questo de saber que comportamentos devem ou no ser criminalizados atendendo
quela funo; trata-se, sim, de determinar de que modo deve atuar a pena para
realizar a funo do Direito Penal. a resposta a esta questo que se procura
encontrar com a teoria dos fins das penas.

As teorias tradicionais sobre os fins das penas: so, fundamentalmente, trs


as concees sobre os fins das penas que desde a antiguidade clssica se opem e
que ainda hoje, em diversas combinaes, determinam a discusso nesta matria e
procuram apresentar uma explicao convincente para a imposio ao homem desse
mal que a pena: a teoria da retribuio, a teoria da preveno especial e a teoria
da preveno geral.
a. A teoria da retribuio ou da expiao: segundo a qual a pena visa retribuir
ou reparar o mal do crime e medida por esse mal, pelo mal passado. A ideia
de retribuio significa que se impe um mal a algum que praticou outro mal.
O seu sentido est ligado ideia de castigo, expiao, o que tem a ver com a
ideia religiosa de punio por um certo pecado.
b. Teoria da preveno geral: nos termos do qual a pena visa evitar a prtica
de futuros crimes da generalidade das pessoas.
c. A teoria da preveno especial: segundo a qual a pena tem por fim evitar a
prtica de futuros crimes pelo prprio delinquente que a sofre.

Teorias da retribuio: segundo as teorias retributivas, o sentido ou fim da pena


funda-se em que o mal da pena se causa ao criminoso surge como consequncia,
estabelecida pelo Direito, de uma falta culposamente realizada. A justificao para
a imposio desse mal no depende de quaisquer fins a alcanar com a pena, mas,

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to s, da realizao de uma ideia de justia. A pena contm, portanto, o fim em si
mesma, justifica-se por si prpria. um imperativo categrico de justia (Kant),
ou a negao da negao do Direito (Hegel). A ideia de que a pena contm o fim
em si mesmo, de que ela exigida para alcanar a realizao da justia, est bem
patente na formulao de Kant. Para este autor a pena algo que se impe ao
homem, que indiscutvel e no necessita de fundamentao. No visa realizar
quaisquer fins utilitrios exteriores a ela; contm o fim em si mesma que o castigo
do indivduo por ter praticado um facto ilcito culposamente. O sentido da pena no
est, portanto, na prossecuo de qualquer fim socialmente til mas sim em que ela,
atravs da imposio de um mal ao delinquente, expia, compensa, retribui de modo
justo, a culpa que o autor carrega sobre si pelo seu facto. A culpa do agente pelo
facto praticado tem, portanto, que ser compensada pela imposio de uma pena
justa que corresponda na sua durao e severidade gravidade do crime. o velho
princpio talinico olho por olho, dente por dente, que na prtica inexequvel. A
formulao de Hegel, tal como apresentada historicamente, significa o mesmo que
a de Kant. Para Hegel a pena justifica-se pela necessidade de restabelecer a
concordncia da vontade geral, representada pela Ordem Jurdica, com a vontade
especial do delinquente, concordncia essa que foi quebrada pelo delito. Isso
consegue-se negando (com a pena) a negao da vontade geral pela vontade
especial do delinquente, de acordo com o mtodo dialtico de Hegel. A pena ,
portanto, a afirmao do Direito negado pelo delinquente ao praticar o crime; a
negao da negao do Direito. O crime negado, expiando, destrudo, pelo
sofrimento da pena imposta ao delinquente, restabelecendo-se assim o Direito
violado. Hegel levava a sua construo ao extremo, a ponto de defender a pena como
direito do delinquente, porque foi atravs de um ato livre da sua vontade que ele
praticou o crime, que ele negou o Direito, e que, portanto, exigiu que lhe fosse
aplicada uma pena, para repor o Direito. Hegel distingue-se de Kant, na medida em
que substitui o princpio de Talio pelo princpio da igualdade do valor do crime e da
pena. Mas, em plena concordncia, tambm no reconhece pena quaisquer fins
preventivos, quer gerais, quer especiais.
Crtica teoria da retribuio: A teoria da retribuio hoje insustentvel
do ponto de vista cientfico. Pois, se verdade que a funo do Direito
Penal consiste na proteo subsidiria de bens jurdicos, ento o Direito
Penal no pode servir-se, para realizar a sua funo, de uma pena que

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abstrai expressamente de todos os fins sociais. Alm disso, a ideia de
retribuio tambm exige a pena quando ela desnecessria para a
proteo de bens jurdicos. Ora, dado que a teoria da retribuio assenta
na compensao da culpa do agente atravs da imposio do mal da pena,
esta seria de exigir sempre que houvesse culpa para compensar ou
retribuir. Nesta perspetiva, a pena deixa de servir a funo do Direito
Penal e perde a sua legitimao social. Acresce que, a ideia de que se
pode compensar ou anular um mal com outro mal "um puro ato de f
irracional", como diz Roxin. Diga-se ainda que, a suposio de uma culpa
que deve ser retribuda no pode, s por si, levar aplicao de uma pena;
a culpa individual est ligada existncia da liberdade da vontade (o livre
arbtrio), que indemonstrvel, como, de resto, admitem os prprios
partidrios

da

teoria

da

retribuio.

Essa

impossibilidade

de

demonstrao da liberdade da vontade impede que ela possa funcionar


como nico fundamento da interveno do Estado. Contra a teoria da
retribuio falam, por ltimo, as suas indesejveis consequncias polticocriminais. Uma execuo da pena que parta do princpio da imposio de
um mal no pode ser teraputica adequada para a falta de integrao
social, que muitas vezes a causa do crime, e, por isso, no meio
apropriado para a luta contra o crime. Tambm no aceitvel a "teoria
da expiao", como reformulao da "teoria da retribuio. evidente
que o conceito da expiao apenas uma palavra diferente para definir a
retribuio. No entanto, muitas vezes, com a palavra expiao quer-se
significar que o autor aceita interiormente a pena como justa
compensao da culpa, assimila espiritualmente o seu comportamento
delituoso, purifica-se e recupera a sua integridade humana e social
atravs da expiao, atravs do castigo. Tudo isto , naturalmente
desejvel, mas no pode servir para justificar a pena retributiva, porque
emoes desse tipo, alm de raramente acontecerem, constituem atos da
personalidade moral de cada um que no se impem fora e que, de
resto, tambm podem verificar-se quando a pena, em vez de retributiva,
vise fins utilitrios. H, no entanto, que reconhecer s teorias retributivas
ou absolutas o mrito de terem erigido o princpio da culpa o princpio
de que toda a pena tem como pressuposto a culpa e a medida da pena

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tem como limite a medida da culpa - em pedra basilar e inultrapassvel
da aplicao da pena. Mas no podemos esquecer que, se toda a culpa
pressupe a pena, nem toda a culpa exige a aplicao de uma pena.

Preveno especial: No extremo oposto da teoria da retribuio est a teoria da


preveno especial, segundo a qual o fim da pena prevenir que o autor cometa
novos delitos no futuro. Ao contrrio da conceo absoluta da teoria da retribuio,
a preveno especial uma teoria relativa, porque est ligada aos fins de preveno
de crime. Na sua moderna formulao a teoria da preveno especial remonta
poca do iluminismo. Expandiu-se entre os finais do Sc. XVI e o Sc. XIX. Mas no
Sc. XIX retrocedeu por influncia do idealismo alemo, face teoria da retribuio.
Nos finais do Sc. XIX Von Liszt e a sua escola fazem-na ressurgir. A preveno
especial pode ser realizada, segundo os seus defensores, por trs formas:
a) Corrigindo o que corrigvel (ou seja, ressocializando);
b) Intimidando o que intimidvel;
c) Inocuizando (tornando inofensivo) mediante a privao da liberdade, os que
nem so corrigveis nem intimidveis.
Esta conceo depara com dificuldades de diversa ordem. A sua maior falha est no
facto de no fornecer qualquer princpio para a medida da pena, podendo levar a que
o delinquente seja condenado numa pena de durao indeterminada, que dure at
ele ser ressocializado. Isso levaria a que, a delitos de pouca gravidade, quando
constitussem sintoma de uma perturbao profunda da personalidade, pudesse ser
imposta uma pena de priso por muitos anos. Alm disso, nos termos desta teoria
nada obstaria a que fosse aplicada uma pena ressocializadora quando algum
mostrasse uma forte perigosidade criminal, sem que se provasse que a pessoa tinha
cometido um facto punvel concreto. Ela permitiria limitar a liberdade individual muito
para alm do que admissvel e desejvel num Estado de Direito democrtico. Outra
objeo que tem sido colocada teoria da preveno especial que, no se v com
que direito pode o Estado educar e corrigir homens adultos. Kant e Hegel viam nisto
uma ofensa dignidade humana. E, de facto, esta teoria deixa o cidado mais ao
arbtrio do poder Estatal do que a prpria teoria da retribuio. Acresce que esta
teoria no d explicao para a aplicao da pena a delinquentes que no
necessitam de ressocializao

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Teoria da preveno geral: tambm uma teoria relativa que visa fins
preventivos mas, ao contrrio da anterior, no v o fim da pena na sua influncia
sobre o delinquente que cometeu o crime, mas sim nos seus efeitos intimidatrios
sobre a generalidade das pessoas. A pena tem por fim intimidar as pessoas para que
elas no cometam crimes. Modernamente a teoria da preveno geral encontrou o
seu grande precursor em Feuerbach, para o qual o fim da pena "na lei a intimidao
de todos . O fim da aplicao da mesma fundamentar a eficcia da ameaa penal.
Na Doutrina actual distinguem-se duas vertentes da preveno geral - a preveno
geral negativa ou de intimidao e a preveno geral positiva ou de integrao . 3.5.1
A preveno geral negativa ou de intimidao v o fim da pena na intimidao dos
cidados que esto em perigo de cometer crimes idnticos. A pena funciona para
evitar a repetio de crimes, protegendo-se, desse modo, os bens jurdicos. A
preveno geral positiva ou de integrao entende que o fim da pena manter e
reforar a confiana dos indivduos no Direito, evitando-se, desse modo, a prtica de
crimes e, portanto, a leso de bens jurdicos. A pena tem, assim, a funo de mostrar
a solidez da Ordem Jurdica face comunidade e, desse modo, de fortalecer a
confiana jurdica da populao, ou, como diz Figueiredo Dias, a pena a forma de
que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade na validade
e na fora de vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e, assim, no
ordenamento jurdico-penal. A este ponto de vista positivo atribudo hoje muito
maior importncia do que ao dos puros efeitos intimidatrios. Na preveno geral
positiva compreendem-se trs fins e efeitos principais:
um efeito pedaggico-social, o exerccio de fidelidade ao Direito que
provocado na populao pelo funcionamento da justia penal;
um efeito de confiana, que se verifica quando o cidado v que o Direito
se impe;
um efeito de satisfao, que se produz quando a conscincia jurdica geral
se tranquiliza com base na sano pela violao do Direito e v resolvido
o conflito com o autor.
A doutrina defende hoje, maioritariamente, a preveno geral positiva.
Crtica: Kant e Hegel diziam contra esta teoria que, se o fim da preveno
geral intimidar os outros, ento utiliza-se o delinquente como exemplo

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para os outros; transforma-se a pessoa em objeto para se alcanar um
fim, o que incompatvel com a dignidade humana. Esta a crtica
tradicional teoria da preveno geral. Outra crtica de que tem sido alvo
a preveno geral a de que ela, tal como a preveno especial, no
apresenta qualquer critrio de limitao da durao da pena, podendo, no
caso concreto, ser ultrapassada a medida da pena desejvel e permitida
num Estado de Direito democrtico. Portanto, haveria sempre o perigo de
a preveno geral se transformar em terror estatal, pois as penas mais
graves so mais intimidativas. Por outro lado, no se conseguiu provar at
agora os resultados prticos da preveno geral. O homem mdio, em
situaes normais poder deixar-se influenciar pela ameaa da pena, mas
os delinquentes profissionais, ou os delinquentes impulsivos ocasionais,
no so motivveis pela ameaa da pena. Acresce que a preveno geral
partilha o defeito da teoria da retribuio de no poder atribuir execuo
da pena qualquer significado no sentido da recuperao do delinquente.
Isto vale para as duas formas de preveno geral na medida em que ela
se dirige generalidade das pessoas e no ao autor. Mas atinge
particularmente a preveno geral negativa, porque uma execuo da
pena que vise a simples intimidao dos cidados mais promove a
reincidncia do que a impede e, portanto, mais prejudica do que beneficia
o combate contra a criminalidade. certo que a preveno geral positiva
apresenta evidentes vantagens em relao preveno geral negativa.
Mas ela s sustentvel num Estado de Direito democrtico se se recorrer,
como faz, entre ns, por exemplo, Figueiredo Dias, a princpios de garantia
do Estado de Direito para lhe restringir os efeitos funestos. Pois, seno, a
sua lgica pura leva a considerar o sistema social como bem supremo e
os cidados como objeto de preveno, como destinatrios de uma ao
do Estado que serve para exercitar a segurana e a confiana no Direito.
Para o Prof. Figueiredo Dias, a pena s pode ter finalidades relativas de

preveno geral e especial, no finalidades absolutas de retribuio e


expiao" e a "preveno geral positiva ou de integrao, isto , de reforo
da conscincia jurdica comunitria e do seu sentimento de segurana
face violao da norma ocorrida, assume o primeiro lugar como
finalidade da pena. A culpa funciona como limite da pena, um

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pressuposto da aplicao da pena e um limite inultrapassvel desta.
pressuposto indispensvel por razes de limitao ao poder punitivo do

Estado ligadas necessidade de garantia dos direitos individuais e


liberdades, imposta pelo Estado de Direito democrtico.

As teorias eclticas ou unificadoras retributivas: Estas teorias consistem


numa combinao das concees at agora expostas. Veem a retribuio, a
preveno geral e especial como fins que a pena deve prosseguir simultaneamente.
Ainda hoje se acentua, frequentemente, que s se pode falar de uma verdadeira
teoria unificadora, no sentido tradicional, quando os fins preventivos no atinjam o
carcter retributivo da pena e sejam prosseguidos conjuntamente, apenas no mbito
traado pela retribuio.
Crtica: Esta teoria de rejeitar porque, como simples modificao da
teoria da retribuio, est exposta a todas as objees contra ela aduzidas
e, por isso, tal como ela, tambm no pode hoje ser seguida.

A teoria dialtica unificadora da preveno: Esta teoria recusa a retribuio


como fim da pena. Segundo ela, a pena s tem fins preventivos gerais e especiais. O
seu precursor foi Roxin, segundo o qual a teoria procura afastar a posio absoluta
de qualquer dos critrios preventivos, atravs de um sistema de mtua
complementaridade e limitao de modo a obter uma conceo preventiva
abrangente que inclua os aspetos positivos das teorias preventivas e a eliminar os
aspetos negativos das mesmas. Roxin sustenta que o ponto de partida de todas as

teorias da pena tem que estar no reconhecimento de que o fim da pena s pode ser
um fim de preveno. Pois, como as normas penais s so justificadas se visarem
a proteo da liberdade individual ou de uma ordem social que a sirva, a pena
concreta s pode servir para realizar essa funo se prosseguir fins preventivos. Da
resulta que a preveno geral e especial tm de permanecer uma ao lado da outra
como fins da pena. Pois, como os factos punveis tanto podem ser impedidos pela
atuao sobre o delinquente como sobre a generalidade das pessoas, ambos os
meios de atuao so igualmente legtimos e devem ser ordenados num fim
abrangente. A prossecuo simultnea dos fins de preveno geral e especial no
problemtica quando a pena aplicada na condenao em concreto adequada a
atingir ambos os fins. A conceo tambm no depara com dificuldades, quando, no
caso concreto, apenas a componente de preveno geral fundamenta a sano, dado

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que, o fim preventivo da pena se mantm mesmo que no seja necessria a
preveno simultaneamente em todos os seus aspetos. Mas este pensamento
importante, antes de mais, quando o delinquente se recusa a aceitar uma
colaborao na execuo de uma pena ressocializadora. Uma pena que pretenda
eliminar a assocializao do autor s pode ter xito pedaggico quando
estabelecida uma relao de cooperao com o delinquente. Uma "socializao
forada" no admissvel face aos artigos. 1, 2, 18, n 1 e 2, 25, n. 2, entre outros,
da CRP. s. Se o delinquente recusa a sua colaborao na ressocializao, deve,
certo, ser despertada a sua disposio para isso, na medida do possvel, mas no lhe
pode ser imposta fora. A pena tem que ser, naturalmente, tambm executada
nesses casos, mas ento bastaro as necessidades de preveno geral para a
justificar. Quando ambos os objetivos (de preveno geral e especial) exigem
medidas da pena diferentes pode surgir um conflito entre os dois tipos de preveno.
m tais casos necessrio ponderar os fins de preveno geral e especial e
estabelecer uma ordem de prioridades. Por outro lado, deve dar-se primazia s
necessidades de preveno especial apenas na medida em que ainda sejam
satisfeitas as necessidades mnimas de preveno geral. A pena no deve, portanto,
por causa dos efeitos de preveno especial, ser to reduzida que j no seja levada
a srio pela populao, uma vez que isso abalaria a confiana na ordem jurdica e
impeliria imitao. Em muitos casos, (embora nem sempre), o limite mnimo da
medida legal da pena cuida j da observncia do mnimo de preveno geral. O
significado da preveno geral e da preveno especial tambm diferentemente
acentuado durante o processo de imposio do Direito Penal. O fim da ameaa penal
, num primeiro momento de pura preveno geral (incriminao). No momento da
imposio da pena na sentena, pelo contrrio, so de considerar do mesmo modo
as necessidades de preveno geral e especial. Finalmente, no momento da
execuo da pena, a preveno especial toma lugar proeminente. Isto no deve,
contudo, ser entendido no sentido de que os fins da pena se repartem, numa
separao rigorosa, pelos diversos estdios de realizao do Direito Penal. No se
trata de uma estratificao, mas sim de uma diferente importncia relativa desses
fins ao longo do processo de imposio do Direito Penal. A "teoria dialtica
unificadora da preveno" chama, portanto, para primeiro plano, ora um, ora outro
dos pontos de vista. certo que avana para primeiro lugar o fim preventivo especial
de ressocializao quando ambos os fins esto em conflito; mas, em compensao,

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a preveno geral domina as cominaes penais e justifica, s por si, a pena quando
faltem ou falhem os fins de preveno especial, enquanto que, no pode haver uma
pena preventiva especial sem qualquer objetivo de preveno geral, apesar da
dominncia absoluta dos fins ressocializadores durante a fase da execuo da pena.
A teoria unificadora da preveno, tal como defendida por Roxin, enquadra ambos
os fins num sistema cuidadosamente ponderado que s no entrelaar dos seus
elementos d fundamento terico punio estatal. Mas recusa, em absoluto, o fim
de retribuio. Mas a recusa da retribuio como fim da pena no implica que a culpa
no tenha qualquer papel a desempenhar na teoria unificadora da preveno. Ao
contrrio, o princpio da culpa desempenha um papel decisivo na limitao da pena.
A pena no pode ultrapassar, na sua durao, a medida da culpa, mesmo que tal seja
desejvel para satisfao dos interesses de preveno geral ou especial. O princpio
da culpa tem uma funo liberal, totalmente independente de qualquer ideia de
retribuio e essa funo tem de se manter intacta num Direito Penal moderno. Tal
princpio constitui um limite ao poder de punir do Estado, na medida em que, seja
qual for a pena exigida por necessidades de preveno, a sua medida no poder ser
superior medida da culpa. Esta constitui o limite mximo at ao qual pode ir a
privao da liberdade do delinquente, sem violao da dignidade humana. Esta
exigncia de que a pena em caso algum poder ser superior culpa do autor hoje
geralmente aceite, tal como , em geral, reconhecido que este princpio tem
consagrao Constitucional, nomeadamente nos artigos. 1 e 25, n 1. Mas se
nenhuma pena pode ir para alm da culpa do agente, nada impede que a pena possa
ficar aqum dos limites da culpa, na medida em que os fins preventivos o admitam.
Esta teoria permite ainda eliminar as objees que, em geral, so levantadas
utilizao do conceito de culpa em Direito Penal, com base em que ela pressupe o
livre arbtrio que indemonstrvel. Na verdade a culpa pressupe a liberdade do
homem para se poder comportar de outro modo. Mas se a culpa no vista como
fundamento do poder de punir do Estado, mas apenas como um meio de o limitar na
utilizao da pena com fins preventivos, a legitimidade do seu reconhecimento como
meio de preservar a liberdade dos cidados, no depende da sua comprovabilidade
emprica. A sua suposio um pressuposto normativo, uma "regra de jogo social",
que se no pronuncia sobre a questo de saber como configurada a liberdade
humana. Simplesmente prescreve que o homem deve ser tratado pelo Estado, em
princpio, como livre e capaz de responsabilidade. A questo da existncia real de

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uma liberdade da vontade pode e deve ser mantida entre parenteses porque
objetivamente indemonstrvel. E como o princpio da culpa s serve como
instrumento de limitao da preveno, isso no ofende o indivduo, antes o protege.

O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, nomeadamente luz da sua
evoluo em Portugal3: se o problema das finalidades das penas se conexiona diretamente com
a questo da legitimao do direito de punir estatal, ento seguro toda esta questo se encontra
co-naturalmente ligada prpria doutrina do Estado e sua evoluo. O caso portugus , a este
propsito, exemplar a vrios ttulos. Presente embora desde sempre na discusso terica, bem
se compreende que o problema dos fins das penas s se tenha ganho um explcito
relacionamento com a doutrina do Estado desde que se iniciou a histria da codificao em
sentido moderno; quando precisamente comeou tambm a questionar-se, em termos racionais
secularizados, a prpria fundamentao e legitimao do poder punitivo estatal. Bem podendo
afirmar-se que at a se procurava compreender teoricamente a pena como instrumento de
justia divida delegada, enquanto praticamente ela se assumia como instrumento destinado a
cumprir quantas vezes pelo terror a vontade e os propsitos polticos do soberano. Assim
aconteceu tambm em Portugal, sem prejuzo de dever assinalar-se que uma certa tradio de
compilao das leis penais no sentido permitido pelas concees jurdicas medievais se
instaurou praticamente desde os primeiros tempos da nacionalidade. J na Espanha visigtica o
chamado Codex Legum Visigothorum, que chegou a exercer influncia direta nos primeiros
tempos tambm do reino de Portugal, continha inmeras disposies jurdico-penais, tendentes
sobretudo a combater as formas privadas de reao criminal. verdade que cedo este conjunto
de disposies foi subvertido, na sai aplicao prtica, pelo Direito consuetudinrio, com o
recrudescimento inevitvel dos instituto da vingana privada e da perda de paz. Com o
fortalecimento do poder pblico e o renascimento do Direito Cannico e Romano, no entanto,
desde 1221 que se restaurou a tendncia para a publicizao do ius puniendi, qual correspondeu
um esforo de elaborao legal, embora casustica, de todo o Direito Penal. As Ordenaes
Afonsinas (1446) compilaram, reformaram e complementaram esta legislao extravagante,
contendo no seu Livro V (o chamado Liber Terribilis) aquilo que bem pode considerar-se o
primeiro Cdigo Penal e Processual Civil Portugus. A estas Ordenaes se seguiram as
Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Filipinas (1603), que vigoraram, no que ao
Direito Penal respeita, at ao Cdigo Penal Portugus de 1852. A legislao penal das Ordenaes
era caracterizada pela ausncia de parte geral, por uma parte especial de natureza
eminentemente casustica e por penalidades em regra no previamente fixadas,
desproporcionadas, desiguais e cruis. Na evoluo da sempre renovada discusso entre
doutrinas retributivas e preventivas podem divisar-se certos perodos fundamentais. O primeiro
determinado pela receo, a nvel jurdico-penal, da ideologia prpria do Estado liberal e
individualista, corresponde vigncia do CP 1852. O seguinte, iniciado com a publicao da
Reforma Penal de 1884, encontra expresso no CO 1886 e, se bem que com mltiplos
aditamentos e modificaes, estende-se at 1982. O ltimo perodo tem incio com a entrada em
vigor deste CP, reformado a 1 outubro 1995; e pretende traduzir a Constituio poltico-criminal
prpria de um Estado de Direito contemporneo, de cariz social e democrtico.

Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.

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As finalidades e a justificao da pena na poca das Luzes e no CP 1852: foi a Constituio
Portuguesa de 1822 que, tambm no domnio do Direito Penal, veio pr fim ideologia prpria
do ancien rgime e propiciar a introduo dos princpios humansticos e racionais do Iluminismo.
Declarando solenemente, no artigo 10., que nenhuma lei, muito menos a penal, ser
estabelecida sem absoluta necessidade; e no artigo seguinte que toda a pena deve ser
proporcionada ao delito e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente. Ficam abolidas a
tortura, a confiscao dos bens, a infmia, o barao e o prego, a marca de ferro quente e todas
as penas cruis e infamantes, a Lei Fundamental portuguesa dissociava definitivamente a Direito
Penal das suas origens msticas, que clara e fortemente o haviam domando durante toda a Idade
Mdia e mesmo durante a inteira vigncia das Ordenaes; para o tomar na sua correta veste de
instituio humana estatal, subordinada a uma poltica criminal imanente e a uma teleologia
racional. Assim o colocava, numa palavra, mesmo no centro histrico-espiritual daquilo que havia
constitudo o poderoso movimento to poderoso que ainda hoje se deve considerar longe de
esgotado do Iluminismo Penal. O seu propsito politico principal era dirigido eliminao das
penas arbitrrias e limitao do poder do Estado absoluto no que respeita medida da pena. A
legitimao do direito de punir s podia provir agora dos termos do contrato social e conduzia a
assinalar pena uma finalidade primria de preveno geral de intimidao; limitada, em todo o
caso, por uma ideia de proporcionalidade com a gravidade do crime e a culpa do agente. Nesta
medida se podia dizer que a finalidade da pena residira em alcanar a preveno geral
indispensvel atravs daquilo que se considerava uma justa retribuio. Em 1883 Jos Manuel da
Veiga apresentou um Projeto de Cdigo Criminal que atenuando decididamente o rigor punitivo
das Ordenaes e mesmo do Projeto de Mello Freire, eliminando as penas brbaras e fazendo da
pena de priso o ndulo de todo o sistema sancionatrio representava a primeira manifestao
legislativa coerente e concertada do Liberalismo Penal. Este projeto, porm, se bem aprovado
em 1837, no chegou a ser posto em execuo. A primeira codificao penal portuguesa s teve
lugar por intermdio do CP de dezembro 1852, que veio finalmente pr termo vigncia foral do
Direito Penal medieval das Ordenaes. Aquele Cdigo foi considerado pelos seus principais
comentadores como uma cpia pouco mais que mera traduo, que de resto nem sempre teria
sido cuidada e fiel do CP napolenico de 1810. Um tal juzo representa uma exagerao,
cientificamente inadmissvel, e uma ideia exata: a de que o CP 1852 mergulhava bem as suas
razes no mesmo patrimnio ideolgico que presidira ao CP napolenico e, nomeadamente, no
patrimnio ideolgico do Iluminismo Penal. Mas apresentava em todo o caso notveis diferenas
logo no ponto que aqui muito particularmente se encontra em considerao: o do sentido e das
finalidades da pena. Tal como o Cdigo Napolenico, o CP portugus 1852 concebia a pena como
instrumento visando primariamente finalidades de preveno geral e, na verdade, de preveno
geral de intimidao. Dele se no pode porm dizer como se pode do seu modelo gauls que
fosse um Cdigo de penas fixas, de intimidao geral tarifada e, por conseguinte, de todo
estranho a ideias de limitao, no que toca pena e sua medida, do intervencionismo estatal.
Bem pelo contrrio em virtude da influncia que sobre a sua feitura exerceram o CP brasileiro
1830 e o espanhol de 1848 se algumas penas fixas consagrava, a generalidade delas eram
todavia penas temporrias ou variveis, cuja medida abstrata oscilava entre um mximo e um
mnimo legalmente estatudos e onde o encontro da medida concreta das penas variveis, ele
continha j extensas listas de circunstncias, agravantes e atenuantes, que serviam para graduar
a pena consoante a influncia que exercessem na culpa do criminoso. O que isto significa para o
nosso problema agora bvio. A conceo das finalidades da pena que presidia ao diploma
portugus de 1852 no pode de modo algum dizer-se o de um preveno geral de intimidao
sem limites , mas era como afinal correspondia rigorosamente ao pensamento de Montesquieu
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e de Beccaria uma preveno geral limitada por um princpio estrito de proporcionalidade e, na
verdade, segundo a sua forma mais perfeita, pela ideia de culpa; se bem que certamente uma
culpa que nada ficava a dever a consideraes absolutas de retribuio ou expiao. O que talvez
possa justificar a concluso de que aquele Cdigo, vilipendiado como traduo medocre do
Cdigo Francs, era afinal muito mais do que isso, a saber, a expresso mais pura do patrimnio
ideolgico-cultural do Iluminismo Penal.

As finalidades e a justificao da pena na poca liberal e no CP 1886: as crticas de que o CP


1852 foi objeto, provenientes de setores importantes da doutrina portuguesa, foram de tal
ordem que ainda em 1852 foi nomeada uma comisso com o encargo de proceder sua reviso!
Foi assim que em 1861 se elaborou um Projeto que, depois de corrigido, haveria de ser
oficialmente proposto aos poderes pblicos em 1864. Sob influncia das doutrinas
correcionalistas de Roeder . que tero sido carreadas sobretudo por Levy Maria Jordo , o
projeto revelava claramentge uma orientao de preveno especial, privilegiando a inclinao
do Direito Penal para a correo e o melhoramento do delinquente. Donde se propusesse um
adoamento substancial das penas e a eleio da pena de priso como ncleo de todo o sistema
punitivo, para alm de pela primeira vez se erigir um sistema penitencirio coerente, baseado no
chamado sistema de Filadlfia (isolamento quanto possvel total do detido, com trabalho celular,
como forma tima de alcanar a sua indispensvel metanoia ou reforma espiritual e interior); e
tambm se propusesse j a criao de estabelecimentos correcionais e de refgio de menores e
institutos como os da liberdade condicional, da deteo suplementar, do patronato e do registo
criminal. Nenhum dos mencionados projetos de reforma entrou em vigor. Mas nem por isso as
principais inovaes neles sugeridas deixaram de ser consagradas em leis especiais: a lei de 1863
relativa ao registo criminal e a de 1 julho 1867 que, para alm de abolir (at hoje!) as penas de
morte e de trabalhos forados, adotou o modelo penitencirio de Filadlfia. Todo este regime se
manteve em vigor at 1913. Apesar das reformas assinaladas, o CP 1852 persistia como lei vigente,
revelando uma cada vez mais funda dessintonia entre os postulados em que repousava,
nomeadamente na questo dos fins das penas, e uma nova compreenso dos supostos filosficos
e jurdico-polticos em que assentava a doutrina do Estado. Toda a doutrina do Estado Liberal da
segunda metade do sculo XIX no pde, efetivamente, manter-se estranha formidvel
influncia da filosofia idealista alem da Kant e Hegel, tanto mais quando ela, ao menos na
interpretao ento dominante, servia os interesses e os propsitos da burguesia em ascenso e
j, em alguns lados, triunfante. O que no podia deixar se de repercutir na compreenso bsica
da cincia penal. Sem abandono dos princpios fundamentais que haviam sido introduzidos pelo
constitucionalismo na esteira do iluminismo penal e haviam conduzido a um primeiro estdio da
que mais tarde ficaria conhecida como a Escola Clssica da cincia penal, esta assume agora uma
nova caracterizao essncia, que lhe emprestada pela elevao da conceo tico-retributiva
a elemento essencial das finalidades das penas. Isto ocorreu no pensamento jurdico-penal
portugus, no entanto, com duas notas caractersticas. Por um lado a resultante da circunstncia
de aquela elevao se fazer em nome de uma certa influencia hegeliana, antes que kantiana. Por
outro lado, e sobretudo, a que derivava do acolhimento que em Portugal haviam merecido, desde
o primeiro momento, as teses correcionalistas da preveno especial. Teses que antecipavam de
algumas dcadas a Escola Moderna ou Escola Positiva que, pelo dobrar do sculo, havia de se
impor em Itlia sobretudo pela mo de criminlogos como Lombroso e na Alemanha
sobretudo por obra de Franz Von Liszt; que haveriam de conduzir substituio do referente
tico-retributivo pelo especial-preventivo em matria de justificao e de finalidades da pena. O
que, seja relembrado, assinalou o momento inicial de uma acerada luta de escolas que haveria

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de marcar toda a evoluo da cincia penal at aos anos 60 do sculo XX. Assim se compreende
que a referida evoluo tivesse determinado a morte do CP portugus de 1852. Mas que esta no
tivesse conduzido substituio da sua conceo de pena por uma conceo tico-retributiva,
antes tivesse dado origem a um ponto de vista ecltico quanto aos fundamentos do direito de
punir, onde a ideia tico-retributiva se procurava casar com as novas orientaes da preveno,
sobretudo da preveno especial correcioniista. Foi isto o que no essencial se passou com a Nova
Reforma Penal de 1884 que, aplicada ao CP portugus de 1852, havia de conduzir a uma nova
codificao penal, o chamado CP 1886. Assim se aproximou a reforma, em matria de finalidades
da pena, da teoria da reparao moral de Welcker, atravs da qual se procurava harmonizar,
como finalidades da sano criminal, a retribuio, a preveno especial e a prpria preveno
geral: nos limites de uma pena retributiva visava-se satisfazer tanto as necessidades de reinsero
social do delinquente, como as exigncias de intimidao individual e coletiva. A ideia que, deste
modo, se imputa ao CP 1886 de erigir a retribuio em fundamento e finalidade da pena no
pode aceitar-se. Pelo contrrio, no difcil censurar-lhe, ao fim e ao cabo, uma regresso,
relativamente ao CP 1852, do pensamento da culpa, sobretudo na medida em que o catlogo de
penas constante do seu artigo 55. e seguintes e continha uma generalidade de penas fixas, como
tais insuscetveis de tomarem em considerao a culpa do agente. Com o que, de resto, no
deixavam de eliminar-se praticamente as vantagens que se poderiam esperar da circunstncia de
se consagrar pela primeira vez um critrio de medida (de determinao concreta ou judicial) da
pena em funo da gravidade do crime. Por isso deve concluir-se que a confisso, constante do
relatrio da reforma, a favor das doutrinas retributivas no passava da afirmao de um princpio
que todavia nem sequer conduziu, da parte da lei e da prpria jurisprudncia, eliminao da
responsabilidade penal objetiva ou sem culpa de fundamentao ou justificao filosfica da
pena; enquanto na questo concreta das suas finalidades persistia e mesmo se acentuava uma
orientao preventiva, nomeadamente de preveno especial de correo. A concluso a retirar
de quanto em sntese ficou exposto relativamente longa poca do Estado liberal portugus
(1820-1926) a de que a doutrina da pena e das suas finalidades correspondente embora, no
essencial, aos pressupostos subjacentes chamada Escola Clssica no assumiu nunca o carater
rgido, absoluto e intolerante que constituiu, na cincia jurdico-penal de outros pases, como que
a imagem de marca desta orientao. Tal ficou sobretudo a dever-se particular permeabilidade
da cincia e da legislao jurdico-penais portuguesas, desde estdios particularmente precoces
da evoluo, ao pensamento da preveno especial positiva, sob a gide do pensamento
correcionista. Pensamento este e no ser ocioso sublinh-lo, desde j que todavia se no
autonomizou, no sentido de transformar todo o Direito Penal portugus em um Direito de pura
preveno especial, de tratamento do delinquente, livre das barreiras tico-jurdicas da culpa,
como haveria de ser pretenso da Escola Positiva; mas antes se manteve sempre, em geral,
dentro dos limites garantsticos e de respeito pelos direitos individuais que constituram
patrimnio inalienvel do Iluminismo e do Liberalismo penais e da chamada Escola Clssica.

As finalidades e a justificao da pena na poca do Estado corporativo: no parece


cientificamente legtimo afirmar que os pressupostos antidemocrticos e antiliberais que
caracterizaram o chamado Estado Corporativo ou Estado Novo influenciaram em geral e
diretamente a doutrina ou mesmo a legislao jurdico-penais portuguesas, no sentido de as
aproximar das que, com diferentes caractersticas, foram esboadas ou se consolidaram em
Estados totalitrios. Em todo este longo perodo (1926-1974) os pressupostos garantsticos
essenciais como os do princpio da legalidade, da culpa e da humanizao do sistema punitivo
foram mantidos tanto na legislao, como na doutrina, e em certos casos e em certas pocas

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mesmo acentuados. Para isso ter contribudo em larga medida a pretenso de se assumir aquilo
que se considerava o carter e a misso ticos do Estado e que levaram a que a conceo
retributiva da pena no tivesse sido nunca posta radicalmente em causa; como levaram a que
nunca fossem abandonados os limites que todo o pensamento preventivo a si mesmo tem de se
impor em nome da defesa da dignidade da pessoa. O que caracterizou todo este perodo de
evoluo da conceo da pena no ordenamento jurdico portugus no foi nunca, por isso, uma
converso s teses puramente especial-preventivas da escola moderna ou positiva; mas o desejo
de levar to longe quanto fosse possvel a compatibilizao entre uma fundamentao ticoretributiva da pena, que se desejava manter a todo o custo, e uma sua finalidade de preveno
especial positiva ou de socializao qual o direito penal portugus nunca se mostrou disposto a
renunciar. A questo fulcral era assim a de saber como poderiam articular-se, sem contradio,
as exigncia de que a culpa (que se pensava estar co-naturalemente ligada a uma conceo ticoretributiva da pena) continuasse a ser considerada fundamento da punio; e de que preveno,
sobretudo na forma de preveno especial de sociabilizao, fosse concedido o espao
necessrio para que todo o sistema punitivo desse resposta mnima s necessidades polticocriminais correta e razoavelmente entendidas. Uma tal articulao foi tentada, na cincia jurdicopenal portuguesa com claros reflexos na legislao atravs da referncia da culpa, antes que
(ou no s) ao facto, (ou tambm ) personalidade do agente. E esta tentativa foi em Portugal
levada exausto dogmtica por doutrinas como a do monismo prtico as penas e medidas de
segurana de Beleza dos Santos. De tal modo e a tal ponto que este conjunto de concees,
qualquer que seja a concordncia ou discordncia que hoje elas devam merecer, passou a
constituir um dos traos mais caractersticos e mesmo, em larga medida, mais originais da
doutrina portuguesa do Direito Penal. Mais originais e, no fim, mais dignos de apreo quando se
repare como, por esta via, se cortava o passo a eventuais tentativas de (des)considerao dos
delinquentes especialmente perigosos, imputveis ou inimputveis, como objetos da interveno
penal: tentativas hoje de novo na ordem do dia. Se quisermos, em jeito de conclusivo, reduzir a
uma frmula o sentido e as finalidades que presidiram compreenso da pena durante todo este
perodo, ela no poder andar longe da seguinte: pena retributiva com finalidades de preveno
especial. Preveno especial que todavia, relativamente a casos particulares (os casos de especial
perigosidade, nos quais lamentavelmente se inclua por presuno preciso no o esquecer
toda a criminalidade poltica e onde a preveno especial se exprimia, praticamente de forma
exclusiva, com um cariz puramente negativo, como preveno especial de segurana), assumia
valor autnomo; sem prejuzo de ser limitada, em toda a medida possvel, por uma ideia de culpa
referida personalidade do agente.

A evoluo posterior institucionalizao do Estado de Direito: por ser assim, no seria exato
pensar que a democratizao da vida pblica portuguesa aps o 25 de abril de 1974 teria
introduzido uma modificao sensvel nestas matrias da fundamentao e das finalidades da
pena. O Projeto da Parte Geral de um novo CP, elaborado por Eduardo Correia em 1963, era,
neste tema como em outros, o espelho fiel e expressivo do pensamento poltico-criminal e
dogmtico do seu Autor. O artigo 2. daquele Projeto continha, numa frmula lapidar, a
concluso acima exposta: quem age sem culpa no punvel. A medida da pena no pode
exceder essencialmente a culpa do agente pelo seu facto ou pela sua personalidade criminalmente
perigosa. Esta conceo era compatvel, em boa parte, com os princpios do Estado de Direito,
tomado este tanto na sua vertente liberal, como na social. Embora no o fosse completamente,
porque aqueles princpios impem que em caso algum a medida da pena exceda, essencialmente
ou no, a medida da culpa. As razes da entorse continham-se, todavia, em limites ainda

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suportveis poca: quando, na maioria do Direito Penal legislado das mais consolidadas
democracias, o princpio da culpa no tinha ainda ganho ilimitada validade. E era tanto mais
suportvel quanto, como se disse, a entorse era motivada no por razes de preveno geral
negativa, muito menos e utilidade ou de pragmatismo polticos, mas pelo vasto campo que se
pretendia conceder preveno especial de socializao e a uma poltica criminal nela assente.
Residindo aqui porventura a mais funda razo porque os Projetos de Eduardo Correia no
conseguiram consagrao legislativa os tempos da ditadura corporativa. Quando por isso, depois
do Movimento de 25 abril de 1974, em 1976, os trabalhos de reviso do CP foram retomados, os
fundamentos em que assentava a conceo da pena no Projeto de 1963 no foram
essencialmente questionados. J porm quando, em 1982, o novo CP foi finalmente publicado,
uma circunstncia importante perturbou a clareza com que as opes poltico-criminais
fundamentadoras da pena se encontravam vertidas no Projeto. Essa circunstncia
compreensvel. Dado o carter ento ainda no definitivamente institucionalizado da democracia
portuguesa e as ainda estreitas margens dos consensos comunitrios alcanados, o CP 1982
procurou atento o particular condicionalismo scio-cultural e poltico em que foi aprovado e
entrou em vigor apresentar-se como um diploma descomprometido at ao limite possvel de
supostos subjacentes tanto em matria poltico-criminal, como dogmtica; o que entre outras
alteraes fez com que desaparecesse o citado artigo 2. ProjPG, sem que ele fosse substitudo
por qualquer outro preceito luz do qual se pudesse ganhar clareza sobre o problema que nos
ocupa. Se um tal propsito, todavia, ter facilitado o processo poltico da aprovao, a breve
trecho teve de reconhecer-se que ele dificultava em elevadssimo grau a interiorizao das
opes poltico-criminais e dogmticas que ao novo cdigo continuavam a presidir. At um grau
to elevado que conduziu a erros de aplicao diretamente relacionados com a pena, a sua
fundamentao, o seu sentido e as suas finalidades; e que conduziu, nos pontos mais
fundamentais, mesmo a um quase sempre latente, mas sempre patente processo ilegal de
desaplicao da lei. Matrias como as da medida da pena e da sua fundamentao, da
subsidiariedade da pena de priso, da aplicao de penas de substituio ou mesmo (se bem em
menor grau) de medidas de segurana so exemplos frisantes do que acaba de afirmar-se. A
Comisso Revisora de 1991 de cujas propostas resultou a Reforma do CP 1995 trabalhou num
quadro scio-cultural e poltico inteiramente diverso daquele em que havia decorrido a parte final
da elaborao e aprovao do diploma de 1982: num quadro tpico j de uma democracia e de
um Estado de Direito estabilizados e consolidados. Ela pde, por outro lado, servir-se da
inestimvel experincia do que foram as dificuldades, os xitos e os fracassos de aplicao do
Cdigo durante o primeiro decnio da sua vigncia. Estava, por isso, em condies de apresentar
com clareza o seu programa poltico-criminal e dogmtico, bem como a sua leitura do programa
poltico-criminal e dogmtico subjacente codificao de 1982, nomeadamente em tema de
fundamentao, de sentido e de finalidades da penas.

Finalidades e limite das penas criminais:


1. A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena: a base da soluo aqui
defendida para o problema dos fins das penas reside em que estes s podem ter natureza
preventiva seja de preveno geral, positiva ou negativa, seja de preveno especial,,
positiva ou negativa , no natureza retributiva. O Direito Penal e o seu exerccio pelo
Estado fundamentam-se na necessidade estatal (hoc sensu, contratualista social) de
subtrair disponibilidade (e autonomia) de cada pessoa o mnimo dos seus direitos,
liberdades e garantias indispensvel ao funcionamento, tanto quanto possvel sem
entraves, da sociedade, preservao dos seus bens jurdicos essenciais; e a permitir por
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aqui, em ltimo termo, a realizao mais livre possvel da personalidade de cada um
enquanto indivduo e enquanto membro da comunidade. Se assim , ento tambm a
pena criminal na sua ameaa, na sua aplicao concreta e na sua execuo efetiva s
pode perseguir a realizao daquela finalidade, prevenindo a prtica de futuros crimes.
Desta conceo bsica resulta que se no justifica, nem conveniente, nem eficaz,
assinalar pena ou s finalidades de preveno geral, ou s de preveno especial. Umas
e outras devem combinar-se e coexistir da melhor forma e at ao limite possveis, porque
umas e outras se encontram no propsito comum de prevenir a prtica de crimes futuros.

2. Ponto de partida: as exigncias da preveno geral positiva ou de integrao:


primordialmente, a finalidade visada pela pena h-de ser a da tutela necessria dos bens
jurdico-penais no caso concreto; e esta h-de ser tambm por conseguinte a ideia
mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurdicos no obviamente num
sentido retrospetivo, face a um crime j verificado, mas com um significado prospetivo,
corretamente traduzido pela necessidade de tutela da confiana (de que j falava Beleza
dos Santos) e das expectativas da comunidade na manuteno da vigncia da norma
violada; sendo por isso uma razovel forma de expresso afirmar como finalidade
primria da pena o restabelecimento da paz jurdica comunitria abalada pelo crime.
Uma finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de preveno geral
positiva ou preveno de integrao; e que d por sua vez contedo ao princpio da
necessidade da pena que o artigo 18., n.2 CRP consagra de forma paradigmtica. A
ponto de se poder defender que onde a aplicao de uma pena e a determinao da
sua medida no fosse essencialmente comandada por esta finalidade, a se divisaria
uma infrao ao esprito (se no prpria letra) da referida norma constitucional. A
Gnter Jakobs se fica devendo a frmula emitida na esteira de Luhmann segundo a
qual a finalidade da pena reside na estabilizao contraftica das expectativas
comunitrias na validade da norma violada. Afirmar que a preveno geral positiva ou de
integrao constitui a finalidade primordial da pena e o ponto de partida para a resoluo
de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades preventivas traduz exatamente a
convico de que existe uma medida tima de tutela dos bens jurdicos e das expectativas
comunitrias que a pena se deve propor alcanar; medida esta que no pode ser exercida
(princpio da necessidade) por consideraes de qualquer tipo, nomeadamente por
exigncias (acrescidas) de preveno especial, derivadas de uma particular perigosidade
do delinquente. verdade, porm, que esta medida tima de preveno geral positiva
no fornece ao juiz um quantum exato de pena. Abaixo do ponto timo ideal outros
existiro em que aquela tutela ainda efetiva e consistente e onde portanto a pena
concreta aplicada se pode ainda situar sem que perca a sua funo primordial de tutela
dos bens jurdicos. At se alcanar um limiar mnimo chamado defesa do ordenamento
jurdico , abaixo do qual j no comunitariamente suportvel a fixao da pena sem
se pr irremediavelmente em causa a sua funo tutelar de bens jurdicos. Bem podendo
assim dizer-se a concluir, que a preveno geral positiva que fornece uma moldura de
preveno dentro de cujos limites podem e devem atuar consideraes de preveno
especial; e no a culpa, como tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa, que
fornece uma moldura de culpa. Fica por esta via esvaziada de contedo uma das questes
mais vivamente discutidas a propsito do papel da preveno geral na doutrina dos fins
das penas: a de saber se seria lcita uma qualquer elevao da pena em nome de
exigncias de preveno geral negativa ou preveno de intimidao da generalidade. A

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intimidao da generalidade, sendo sem dvida um efeito a considerar e seria hipocrisia
desconhece-lo ou ocult-lo dentro da moldura de preveno geral positiva, no
constitui todavia por si mesma uma finalidade autnoma da pena, somente podendo
surgir como um efeito lateral (porventura, em certos ou em muitos casos desejvel) da
necessidade da tutela dos bens jurdicos.

3. Ponto de chegada: as exigncias da preveno especial, nomeadamente da preveno


especial positiva ou de socializao: dentro da moldura ou dos limites pela preveno
geral positiva ou de integrao entre o ponto timo e o ponto ainda comunitariamente
suportvel de medida da tutela dos bens jurdicos (ou de defesa do ordenamento jurdico)
devem atuar, em toda a medida possvel, pontos de vista de preveno geral, sendo
assim eles que vo determinar, em ltima instncia, a medida da pena. Isto significa que
releva neste contexto qualquer uma das funes que o pensamento da preveno
especial realiza: seja a funo positiva de socializao, seja qualquer uma das funes
negativas subordinadas de advertncia individual ou de segurana ou inocuizao. A
medida da necessidade de socializao do agente no entanto, em princpio, o critrio
decisivo das exigncias de preveno especial, constituindo hoje e devendo continuar
a constituir no futuro o vetor mais importante daquele pensamento. Ele s entra em
jogo porm se o agente se revelar carente de socializao. Se uma tal carncia se no
verificar tudo se resumir, em termos de preveno especial, em conferir pena uma
funo de suficiente advertncia; o que permitir que a medida da pena desa at perto
do limite mnimo da moldura de preveno ou meso oque com ele coincida (defesa do
ordenamento jurdico).

4. A culpa como pressuposto e limite da pena: se a retribuio no tem qualquer palavra a


dizer em matria de finalidades da pena, a ela pertence, segundo a sua histria e segundo
o seu contedo, o mrito indeclinvel de ter posto em evidncia a essencialidade do
princpio da culpa e do significado deste para o problema das finalidades da pena.
Segundo aquele princpio no h pena sem culpa e a medida da pena no pode em caso
algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira funo da culpa no sistema punitivo
reside efetivamente numa incondicional proibio do excesso; a culpa no fundamento
da pena, mas constitui o seu pressuposto necessrio e o seu limite inultrapassvel: o
limite inultrapassvel por quaisquer consideraes ou exigncias preventivas sejam de
preveno geral positiva de integrao ou antes negativa de intimidao, sejam de
preveno especial positiva de socializao ou antes negativa de segurana ou de
neutralizao. A funo da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de
Direito, , por outras palavras, a de estabelecer o mximo de pena ainda compatvel com
as exigncias de preservao da dignidade da pessoa e de garantia do livre
desenvolvimento da sua personalidade nos quadros prprios de um Estado de Direito
Democrtico. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponvel ao
intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele
possa suscitar. Na realidade das coisas, conflitos frequentes podem surgir entre a culpa
e a preveno especial, seja negativa ou mesmo positiva, bem como entre a culpa e a
preveno geral de intimidao. Mas j no ser fcil excogitar hipteses em que o ponto
timo ou ainda aceitvel de tutela dos bens jurdicos venha a situar-se acima daquilo que
a adequao culpa permite. Com efeito, como insistentemente tem acentuado Roxin,
as razes de diminuio da culpa so, em princpio, tambm comunitariamente
compreensveis e aceitveis e determinam que, no caso concreto, as exigncias de tutela
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dos bens jurdicos e de estabilizao das normas sejam menores. Em princpio pois no
se anteveem conflitos insanveis entre culpa e preveno geral de integrao. O que no
significa todavia que a preveno de integrao seja apenas um outro nome, ou uma
outra perspetiva, da mesma realidade que seria a culpa. De toda a exposio anterior
resulta que se trata ali de realidades diferentes, que possuem diferentes fundamentos e
exercem funes diferenciadas dentro do sistema e dentro do problema das finalidades
da pena. Assim entendidas as coisas, parece dispensvel se no for mesmo equvoca
a ideia de que (no as finalidades, mas) a legitimao da pena repousa substancialmente
num duplo fundamento: o da preveno e o da culpa; e isto porque a pena s seria
legtima quando necessria de um ponto de vista preventivo e, para alm disso,
justa, no se tratando deste modo de uma unio ecltica de elementos heterogneos,
mas de uma justificao cumulativa. Esta acumulao, na parte em que exata, j
encontra plena traduo na ideia de que a culpa pressuposto indispensvel e limite
inultrapassvel da pena, no se tornando necessrio turvar a limpidez da natureza
exclusivamente preventiva das finalidades da pena com exigncias (se bem que
justificadas) de justia e de merecimento da sua aplicao. Toda a pena que responda
adequadamente s exigncias preventivas e no exceda a medida da culpa uma pena
justa.

5. Concluso: a teoria penal aqui defendida pode resumir-se do modo seguinte:


a. Toda a pena serve finalidades exclusivas de preveno, geral e especial;
b. A pena concreta limitada, no seu mximo inultrapassvel, pela medida da culpa;
c. Dentro deste limite ela determinada no interior da uma moldura de preveno
geral de integrao, cujo limite superior oferecido pelo ponto timo de tutela
dos bens jurdicos e cujo limite superior constitudo pelas exigncias mnimas de
defesa do ordenamento jurdico;
d. Dentro dessa moldura de preveno geral de integrao a medida da pena
encontrada em funo de exigncias de preveno especial, em regra positiva ou
de socializao, excecionalmente negativa, de intimidao ou de segurana
individuais.
O programa poltico-criminal que, na sua extenso enorme, se consubstancia nas
proposies conclusivas acabadas de enunciar decorre diretamente, repete-se ainda
uma vez, do artigo 18., n.2 CRP e foi coerentemente assumido pelo legislador penal
portugus de 1995, que o precipitou nos n.1 e 2 do artigo 40. CP. O n.1 declara
paradigmaticamente que a aplicao das penas () visa a proteo de bens jurdicos e
a reintegrao do agente na sociedade; e o n.2 estatui, em termos absolutos, que em
caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. a confirmao plena, por parte
de um texto legislativo, do percurso doutrinrio que acaba de percorrer-se e das
concluses a que conduziu. A acusao de que uma disposio deste teor inscrita num
CP excederia a competncia de qualquer legislador, porque teria a singular pretenso de
decidir da milenar controvrsia filosfico-doutrinal dos fins da pena, tem de ser
repudiada como infundamentada. ao legislador democraticamente legitimado e,
entre ns, exclusivamente AR (artigo 165., n.1, alnea c) CRP) que compete vazar
proposies de poltica criminal do modus da validade jurdica.

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Os princpios constitucionais de Direito Penal4:
1. Princpio da legalidade: a racionalidade das normas que constituem o Direito Penal e
o modo da sua aplicao esto de tal forma condicionados por este princpio que bem
se poder dizer que ele a proposio jurdica fundamental do sistema penal,
impregnadora at do contedo de outros princpios. Segundo o princpio da legalidade,
os tribunais esto vinculados a no aplicar sanes penais sem lei anterior que as reveja
(nulla poena sine lege) e a no aplicar as sanes penais previstas sem que se realizem
determinados pressupostos, igualmente descritos na lei: a perpetrao de uma
determinada conduta considerada crime ou, no caso das medidas de segurana,
reveladora de perigosidade criminal trata-se neste caso da mxima nullum crimen sine
lege (artigos 29., n.1 e 3 CRP e artigo 1. CP). Esta subordinao do tribunal lei
significa, alm disso, que a soluo do caso concreto est totalmente vinculada a um
modelo legal, isto , a uma articulao j feita pelo legislador entre um determinado
caso, semelhante ao verificado em concreto, e uma soluo para ele prevista. Assim, o
princpio da legalidade no somente uma exigncia de utilizao de padres legais
para a qualificao de um facto como merecedor de sano e para a aplicao de sano,
mas tambm a exigncia de vinculao total do ato de aplicao de uma sano, no caso
concreto, a uma deciso j tomada previamente, com um certo grau de concretizao,
pelo legislador. Por isso, o princpio da legalidade traduz-se na articulao das duas
anteriores mximas com uma outra, nulla poena sine crimen, que significa que no
poder aplicar-se uma sano penal sem que se verifique um caso para o qual est
previamente determinada na lei a aplicao dessa sano, se se verificarem todos os
pressupostos previstos. Historicamente, um tal condicionamento do Direito Penal por
este princpio explica-se pelo objetivo de assegurar a liberdade do indivduo em face do
poder do Estado, evitando a possibilidade de ela ser arbitrariamente restringida, como
at certo momento tinha acontecido (o princpio da legalidade uma das grandes
afirmaes da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa
de 1789). Consequentemente, o controlo das decises do poder no se limita ao tribunal,
mas comea pelo prprio legislador, como se poder inferir da citada exigncia de leis
prvias que prevejam os crimes e as correspondentes sanes. O legislador vincula-se a
no criar leis penais retroativas (artigos 2. CP e 29., n.4 CRP). O modelo de lei e de
deciso que o princpio da legalidade pretende instituir funciona at certo ponto, mas
tende a criar algumas fices. Se pensarmos nas razes histricas do princpio da
legalidade, torna-se claro que o modelo do sistema penal por ele pressuposto cria
segurana ante o Direito e limita fortemente a possibilidade de decises arbitrrias. Mas
tambm verdade que um tal processo de aplicao da lei penal, meramente
subsuntivo, no vivel em absoluto, porque entre o caso da lei e o real no poder
haver mais do que uma semelhana ou analogia. O condicionamento da deciso limitase a exigir que se considere essa possvel analogia e que se demonstre uma certa
similitude entre o caso da lei e o real. Aquilo que, na verdade, se passa no a
automatizao do ato de decidir, visto como sotaposio lgica de um caso real ao legal
(subsuno), mas a vinculao do ato de aplicao da pena a uma demonstrao ou
justificao (argumentativa) de que a lei quereria aplicar-se ao caso concreto. A
proibio da analogia, corolrio lgico do princpio da legalidade, deve, assim, ser
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Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.

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compreendida num sentido mais profundo do que proibio da utilizao de raciocnios
analgicos contra reo na operao de decidir. Deve ser entendida como a proibio de
que se faa uma assimilao do caso concreto pelo da lei, sem que determinados
argumentos sejam possveis. A expresso relativamente simblica da lei cria no
intrprete a imagem de um caso tpico, que o modelo lgico da figura abstrata descrita
como ofensa grave, violncia, etc., e que, na maior parte dos casos concretos, o
processo de deciso jurdica s pode ser a revelao da essncia ou razo de ser do
modelo no caso real. Mas demonstrar a natureza dos raciocnios jurdicos prprios da
interpretao da lei penal que o princpio da legalidade s tem uma aparente funo de
controlo da atividade das instncias judiciais competentes para a deciso do caso
concreto, escapando pelas malhas dos mltiplos raciocnios analgicos a segurana
jurdica ou, por outras palavras, o mecanismo de controlo e seleo social da
criminalidade? Com efeito, muitas vezes a fico de interpretao da lei criada pelo
princpio da legalidade que permite, em caso em que a norma no suficientemente
precisa, que o intrprete siga apenas a sua intuio e prescinda at de um raciocnio de
tipo analgico. O princpio da legalidade pode criar, deste modo, duas situaes
extremas: a fixao rgida s palavras da lei e, no outro extremo, a libertao do
condicionamento das palavras, e a concluso de que cabem, na expresso vaga e
simblica d alei, situaes em que no existe verdadeira igualdade material. O que h
ento que concluir que a funo de controlo da aplicao da lei, desempenhada pelo
princpio da legalidade, se exprime em termos mais complexos do que os constantes das
proposies que tm sido utilizadas para a formulao deste princpio. Uma tal funo
de controlo pressupe, sobretudo, que a aplicao d alei resulte de um processo lgico
identificvel dirigido descoberta do sentido da lei (isto , delimitao dos valores
positivo e negativos que explicam a incriminao de um determinado comportamento).

2. Princpio da culpa: o princpio da culpa no objeto de uma formulao legal


to transparente como o da legalidade. Ao nvel da Constituio, ele deduzido
da essencial dignidade da pessoa humana e do direito liberdade (artigos 1. e
27. CRP). No Cdigo Penal, s expressamente indicado como fator de
determinao da medida da pena (artigos 72., n.1 e 73., n.1 CP), mas a
doutrina tem-no utilizado como fundamento de outras consequncias mais
profundas, que o tornam um dos mais debatidos argumentos a que se refere a
problemtica da legitimao do Direito Penal. Atualmente, o princpio da culpa
costuma assumir um trplice significado:
a. Como fundamento da pena: o princpio da culpa no hoje unanimemente
aceite como fundamento da pena. O argumento principal que se ope a uma tal
funo resulta de o princpio da culpa pressupor uma ideia de responsabilidade
penal alheia aos fins do Estado de Direito democrtico e social. Segundo este
argumento, irracional atribuir culpa, como desvalor tico-social derivado da
prtica de certo comportamento, a funo de legitimar a realizao de fins do
Estado, como a proteo de bens jurdicos ou a efetivao de prestaes sociais.
No assim racional que se puna a prtica do mal, mas somente a provocao
de um dano que, de algum modo, afete os objetivos da Sociedade representada
pelo Estado. Com esta proposio do problema da racionalidade est
pressuposta, muito claramente, uma ideia: a de que o Direito Penal

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instrumento do poder estatal e, portanto, da sua poltica. Mas este plano de
justificao racional do Direito Penal no esgota toda a questo da sua
legitimao. Um Direito Penal no j legtimo porque as suas normas realizam
os objetivos da sociedade representada pelo Estado, mas porque os seus
comandos e proibies, assim como o processo que conduz sua aplicao,
realizam ideias culturais de justia que enformam as expectativas dominantes
na sociedade. neste segunda dimenso que o princpio da culpa ainda
encontra o seu lugar como fundamento do Direito Penal, apesar de parecer
inadequado a vrios padres de racionalidade. A afirmao de que o princpio
da culpa s pode ser fundamento da pena no pressuposto da realizao de um
princpio de justia implica, no entanto, uma questo bvia: o que tem o
princpio da culpa a ver com a ideia de justia? A resposta parece orientar-se em
duas direes: a mera censurabilidade tico-pessoal no torna o homem
instrumento da sociedade ou do poder (dignidade da pessoa humana) e s a
censurabilidade tico-pessoal permite a discusso do acusado com o poder. A
primeira ideia corresponde mxima kantiana de que o homem tem de ser
tomado como um fim em si mesmo. A segunda assenta na conceo da
realizao da justia atravs de um processo em que sociedade e o acusado se
defrontam como partes de um conflito. Segundo este entendimento, o princpio
da culpa passa a assumir uma funo de segurana jurdica, delimitadora da
interveno penal baseada em fins utilitrios do Estado torna-se um princpio
restritivo;
b. Como fator de determinao da medida da pena: o princpio da culpa
dominantemente aceite como critrio de determinao da medida da pena.
No , sem dvida, o rigor quantitativo do que seja mais ou menos em matria
de culpa que justifica a possibilidade da sua utilizao como medida, mas a
maior possibilidade de chegar a comparaes entre comportamentos e agentes
atravs da referncia ideia de culpa do que atravs de outros critrios, como
os que so prprios da preveno geral;
c. Como princpio da responsabilidade subjetiva: o princpio da culpa o produto
de uma longa evoluo da construo jurdica da responsabilidade penal, que
levou rejeio de princpios como a versari in re ilicita, segundo o qual seriam
imputveis a um agente todas as consequncias do seu ato ilcito. A essa soluo
primria contrape-se hoje a soluo complexa de limitar a responsabilidade ao
mbito do domnio da vontade humana. A crena na liberdade e no poder de
ao causal do homem o seu pressuposto.

3. Princpio da necessidade da pena: costuma apontar-se como um dos grandes


princpios orientadores do Direito Penal a necessidade da pena ou a interveno
mnima do Estado em matria penal. Este princpio traduziu historicamente a
ideia de que a utilizao pelo Estado de meios penais deve ser limitada, ou
mesmo excecional, s se justificando pela proteo de direitos fundamentais.
Tratou-se pois de uma reao contra a utilizao discricionria das penas pelo
poder poltico, ao servio de quaisquer fins. Na sua origem ideolgica, o princpio
da necessidade da pena pretendeu ser um limite substancial do Direito Penal,

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relacionado com a ideia de contrato social, segundo a qual s se justificaria a
restrio da liberdade quando, de alguma forma, as liberdades para cuja
proteo teria sido instituda a sociedade poltica estivessem em causa. No
entanto, o contedo do contrato social tem-se alterado com a evoluo da
realidade e das ideologias polticas da sociedade democrtica: no s proteo
das liberdades, mas tambm realizao de mltiplos fins sociais, como a sade,
a educao, o bem-estar, a cultura, etc., se entende hoje que destinada a
sociedade poltica. Da ideia primitiva de contrato social, aquilo que parece restar
a aceitao de que o poder poltico se justifica pelo servio aos membros da
sociedade. O princpio da necessidade da pena assume quase sempre uma
perspetiva social do Direito Penal. O alcance do princpio da necessidade da pena
revela-se no s na discusso da legitimidade da incriminao mas tambm em
problemas de determinao da responsabilidade penal. Na discusso sobre a
legitimidade da incriminao, o apelo ao princpio da necessidade surge na
discusso sobre a carncia de proteo penal do bem jurdico, sobre a falta de
alternativas penalizao da conduta e, finalmente, sobre a eficcia concreta da
incriminao. A primeira ser contrariada quando se tratar de um mero valor
moral sem expresso num bem jurdico determinado, como a vida, a integridade
fsica, a liberdade, a honra ou o patrimnio; a segunda no se afirmar quando
os meios penais no forem absolutamente indispensveis, existindo outros
meios sociais capazes de evitar determinados comportamentos; finalmente, a
eficcia concreta da incriminao no se verificar quando o Direito Penal no
evita a prtica de certas condutas e chega a ter um papel crimingeno. Quanto
interveno do princpio da necessidade na determinao da responsabilidade
penal dois aspetos so assinalveis: a conformao do contedo de certos
conceitos valorativos ou critrios dos quais depende a responsabilizao penal e
a influncia na medida da pena.
4. Princpio da igualdade penal: a igualdade, consagrada no artigo 13. CRP,
orienta profundamente as solues do sistema penal, apesar de ser princpio
especfico do Direito Penal. Para alm de proscrever a discriminao entre
pessoas a igualdade que subjaz ideia de proporcionalidade entre a gravidade
do ilcito e da pena e a igualdade que sustenta a mediao da pena pela culpa.
A proporcionalidade implica que os factos de menor danosidade social sejam
sancionados, necessariamente, com penas mais leves. Da proporcionalidade no
se dever extrair, porm, qualquer exigncia automtica de parificao das
penas, onde os princpios da culpa ou da necessidade da pena recomendarem
que certo facto seja punido menos gravemente apesar de a sua danosidade ser
idntica de outros mais severamente punidos. Assim, a proporcionalidade
justifica que um pequeno furto no possa nunca corresponder a pena mais
elevada do furto qualificado (artigo 297., n.3 CP). Mas j no exige
automaticamente que a pena do aborto (artigo 139. CP) seja superior do furto
qualificado. A proporcionalidade no expresso da lei talinica, mas sim da

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garantia constitucional de que ningum pode ser punido mais severamente do
que outrem por um facto menos grave. J o princpio inverso o de que ningum
pode ser punido menos severamente do que outrem por factos idnticos ou mais
grave no se deduz, rigorosamente, da garantia constitucional da igualdade. A
igualdade s se expressa na igualdade de direitos ou na igualdade de deveres se
esta ltima for necessria satisfao de direitos alheios. Ora, no concebvel
um direito a quem outrem seja mais gravemente punido como expresso do
princpio da igualdade. A proporcionalidade , alis, um princpio formal, cujo
contedo preenchido pelos outros princpios constitucionais de Direito Penal,
como a culpa e a necessidade da pena. Assim idntica necessidade de punir
idntica culpa justificaro idnticas penas ou, pelo menos o direito a que no
seja mais gravemente punido. A diferenciao entre as penas dos crimes contra
as pessoas e dos crimes contra outros bens jurdicos tambm uma
manifestao do princpio da proporcionalidade, na medida em que a mxima
danosidade social se articula com a mxima gravidade tica a leso de bens da
pessoa do outro. Para alm das manifestaes da igualdade atravs do princpio
da proporcionalidade, a igualdade justifica a seleo de novos bens jurdicopenais, que poderamos designar como bens da igualdade. A proteo em geral
dos mais fracos na estrutura social conduz agravao de crimes clssicos devido
qualidade da vtima e criao de novos crimes em funo da essencialidade
da no discriminao no Estado de Direito Democrtico e Social.
5. Outros princpios: Humanidade do Direito Penal e das sanes criminais e
sociabilidade: novas ideias jurdicas tm sido descobertas como emanaes do Estado
de Direito Democrtico e Social. A doutrina refere-se ao princpio da Humanidade como
expresso da ideia de responsabilidade social pela delinquncia e disposio de
respeitar e recuperar a pessoa do delinquente. Tal princpio justificaria a rejeio de
sanes atentatrias do respeito pela pessoa humana como a pena de morte, a priso
perptua, a tortura e as penas cruis e degradantes (artigos 24., n.2, 25., n.2 e 30,
n.1, 4 e 5 CRP). A Humanidade , deste modo, expresso da dignidade da pessoa
humana, ideia tica muito antiga exaltada pela cultura renascentista e retomada
contemporaneamente pelo discurso tico-poltico. Apela-se ao princpio da Sociedade
ou da Solidariedade numa perspetiva de orientao do sistema penal no contemplada
pelos fins tradicionais da poltica criminal e que explicar que a lgica impiedosa e
vertical do sistema punitivo ceda a solues que a flexibilizam por causa da noo de
uma supremacia social de certos interesses individuais aos quais outros interesses se
deveriam sacrificar. um tal princpio que justificar, por exemplo, causa de excluso
da ilicitude como o direito da necessidade (artigo 34. CP) e uma orientao geral sobre
as penas que inclua a solidariedade social como a vtima e com o criminoso, reinserindoo socialmente.

Delimitao do Direito Penal: o Direito Penal recorta-se perante os outros ramos do


Direito pelo modo de legitimao especfico da sua criao e aplicao. A gravidade das
suas aes, como vimos, exige uma especfica legitimao constitucional (de tipo
material). Esta legitimidade constitucional distingue o Direito Penal dos outros ramos do

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Direito: na sua criao h um especial controlo do sistema de fontes e da interpretao
das normas e da integrao de lacunas (princpio da legalidade). Mas, como assinalmos,
tambm o contedo das normas penais e os fins da sua aplicao (conceito material de
crime e fins das penas) esto sujeitos observncia de exigncias materialmente
identificveis. Este ltimo sistema de controlo do Direito Penal manifesta-se numa teia
de princpios, j identificados sucintamente. A par desses princpios, consagrados
constitucionalmente, encontram-se exigncias de consenso, proteo de bens jurdicos
e relevo tico prvio das condutas, como argumentos legitimadores da incriminao. A
relevncia prtica da qualificao de um preceito legal como Direito Penal traduz-se,
naturalmente, na sua subordinao aos princpios referidos. Por outro lado, so aqueles
prprios princpios que orientam a indagao sobre o carter penal de uma norma ou a
qualificao de um facto como ilcito penal. O Direito Penal a expresso do ius puniendi
do Estado, delimitando os fundamentos e as condies de uma interveno estatal na
esfera dos particulares que se caracteriza, especificamente, no exerccio do poder
punitivo. O facto de o Direito Penal prever como crimes factos que lesam os bens
jurdicos de que as pessoas so titulares, intervindo na regulao da intersubjetividade,
no confere ao interesse do ofendido nem sua posio jurdica perante o agressor a
qualidade de objetos da norma penal. Na verdade, o objeto do Direito Penal a relao
jurdica punitiva, pela qual os indivduos que praticam certos factos ficam sujeitos
aplicao de uma pena pelo Estado. Tal como em qualquer outro ramo do Direito
Pblico, o princpio da subordinao, e no o da igualdade entre os sujeitos da relao
jurdica, o que caracteriza o Direito Penal. Porm, sendo o Direito Penal um ramo do
Direito Pblico, os seus princpios no se confundem com os de outros ramos do Direito
Pblico em que se manifesta a prevalncia do interesse pblico sobre os interesses dos
particulares e a atribuio de uma posio de sensvel superioridade ao Estado. A
especificidade da funo implica a atribuio de garantias especiais aos destinatrios
das normas penais, tanto ao nvel substantivo como no plano processual (artigo 32.
CRP). O Direito Sancionatrio Pblico no se esgota, todavia, no Direito Penal. O Direito
Disciplinar da Funo Pblica e o Direito de Mera Ordenao Social so verdadeiras
manifestaes de um Direito Sancionatrio Pblico no penal. O Direito Disciplinar da
Funo Pblica distingue-se do Direito Penal na medida em que visa a boa execuo
pelos funcionrios e agentes da Administrao das suas tarefas e, consequentemente,
se manifesta pela sano da violao dos deveres estabelecidos para a realizao destes
fins. O ilcito disciplinar consiste na violao da confiana interna da Administrao no
funcionrio, enquanto o ilcito penal, relativamente a factos congneres, se traduz numa
perturbao externa da autoridade do Estado. Os mesmos factos podem suscitar,
simultaneamente, a responsabilizao penal e disciplinar, mas esta ocorrncia derivar,
necessariamente, da violao de distintos deveres: o dever de no lesar bens jurdicopenalmente protegidos e o dever de respeitar as obrigaes funcionais. Como, na
realidade, os deveres funcionais so construdos muito amplamente e se considera que
o bom comportamento da funcionrio sempre quebrado pela prtica de um facto
criminoso, o ilcito penal cometido no exerccio de funes pblicas implicar sempre o
ilcito disciplinar. Mas a proibio constitucional de que as sanes disciplinares sejam
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efeitos automticos das penas (artigo 30., n.4 CRP) leva a que a sano disciplinar
baseada na prtica de um crime no exerccio de funes dependa de um processo
autnomo tendente a concluir qual a sano disciplinar concretamente aplicvel. No
dever suceder, naturalmente, que um facto que suscite responsabilidade penal no
atinja o merecimento disciplinar, se realizado por um funcionrio no exerccio das suas
funes, por fora da chamada subsidiariedade do Direito Penal. Como o ilcito penal se
restringe s leses mais graves dos bens jurdicos mais importantes e o Direito Penal
apenas intervm por estrita necessidade, no ser pensvel que um facto que no seja
justificvel ou desculpvel segundo os critrios da responsabilidade penal o possa ser
disciplinarmente. Do Direito Sancionatrio Pblico faz parte tambm o Direito de Mera
Ordenao Social. O ilcito de mera ordenao social consubstancia-se na figura das
contraordenaes, oriunda da expresso germnica Ordnungwi-drigkeiten; e a sano
respetiva designa-se coima. A qualificao de um facto como crime ou contraordenao
suscita, igualmente, a subordinao a diferentes princpios ou, pelo menos, a uma
diferente manifestao dos princpios e garantias do Direito Penal. Tais consequncias
explicam-se pela diferente natureza do ilcito e das sanes respetivas. A diferente
natureza do ilcito e das sanes respetivas. A diferente natureza do ilcito foi
relacionada no incio do sculo por Goldschmidt e Wolf, com diferentes funes do
Estado. Investido do poder punitivo, o Estado pretenderia proteger passivamente bens
jurdicos de atividades lesivas; pelo Direito de Mera Ordenao Social perpassaria antes
a funo de promoo do bem estar e de outros objetivos pblicos. Com o progressivo
desenvolvimento de um Direito Penal Secundrio desvirtuou-se aquela distino, de
modo que verdadeiras normas penais tutelam hoje a atividade intervencionista e
fomentadora do Estado, atravs do Direito Penal Fiscal ou do Econmico. Segundo a
doutrina mais recente, a distino entre o Direito Penal e o Direito de Mera Ordenao
Social reside fundamentalmente na menor gravidade do ilcito de mera ordenao social
e, portanto, num critrio quantitativo, derivado do princpio da subsidiariedade do
Direito Penal. O critrio quantitativo implica, todavia, a considerao de que, a partir de
um certo quantum da gravidade tica e social, certos factos adquirem dignidade punitiva.
Se no forem detetados critrios qualitativos, a distino entre os dois ilcitos tornar-se indeterminada e dever considerar-se inconstitucional o Direito de Mera Ordenao
Social na sua generalidade, na medida em que no lhe sejam atribudas todas as
garantias do processo penal. A procura de um critrio qualitativo torna-se, assim,
impostergvel. A um critrio qualitativo contrapem-se, contudo, dois grandes
obstculos: a falta de um nico parmetro do legislador na autonomizao do Direito
de Mera Ordenao Social, que obscurece uma lgica material identificadora das suas
normas; e a dificuldade de identificar um critrio cientfico que caracterize
intrinsecamente a infrao contraordenacional, devido mutao funcional dos
poderes do Estado e extenso do Direito Penal a novas realidades. A primeira
dificuldade ultrapassvel pela no cedncia ao positivismo legalista como mtodo de
definir o Direito. A nica premissa positiva a respeitar a da natureza e dos fins das
coimas: o ilcito de mera ordenao social ter de se adequar a eles pela sua natureza e
gravidade. J a descoberta dos critrios identificadores do ilcito, na sua materialidade,
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independentemente da variedade de critrios legais, condicionar a constitucionalidade
de certas normas do Direito de Mera Ordenao Social. A segunda dificuldade a via
cruxis da doutrina penal desde Goldschmidt e Wolf. Os critrios qualitativos so,
geralmente, insuficientes para a delimitao do Direito de Mera Ordenao Social
perante o Direito Penal. Um critrio prximo dos daqueles autores aponta para uma
especfica funo do Estado na definio e aplicao do Direito de Mera Ordenao
Social. No contempla, todavia, uma progressiva subordinao da atividade
administrativa ao princpio da legalidade e a critrios de justia e a prpria insero no
Direito Penal de critrios de oportunidade justificados poltico-criminalmente. Por seu
lado, o critrio da neutralidade axiolgica do ilcito da mera ordenao social em face
da imediata relevncia tica do ilcito penal assenta, fragilmente, na convico de que
os bens protegidos pelo Direito Penal so individuais e valiosos em si mesmos, enquanto
os bens tutelados pelo Direito de Mera Ordenao Social so sociais e s pela deciso
normativa adquirem dignidade. A ideia de que a relevncia tica, no segundo caso,
deriva da violao de deveres jurdicos (fazendo do ilcito de mera ordenao social um
ilcito de desobedincia) desconhece, no entanto, a dimenso social de todos os bens
jurdico-penais, incluindo os individuais, e esquece ainda que o Direito Penal integra
muitos ilcitos de mera desobedincia. Um outro critrio, que se norteia pelo diferente
desvalor da ao no Direito Penal, independentemente da natureza do bem tutelado,
no reflete a tradicional incluso no Direito Penal de ilcitos de menor gravidade, como
algumas leses patrimoniais de pequena importncia. A sua degradao em Direito de
Mera Ordenao Social levaria a uma diminuio de garantias e ao abandono polticocriminal dos seus agentes. O impasse a que a procura de critrios qualitativos conduz
parece ter, naturalmente, um de dois desfechos em alternativa: a renncia ao critrio
qualitativo, aceitando-se uma distino segundo a oportunidade, ou a renncia (por
inconstitucional) ao Direito de Mera Ordenao Social, devido s suas limitadas
garantias processuais. A inteno normativa que presidiu criao de um Direito de
Mera Ordenao Social exclui, no entanto, qualquer destas solues. A atribuio
autoridade administrativa de competncia para aplicar certas sanes pblicas, cujos
fins so apenas de reordenao da vida social, permite remeter para o Direito de Mera
Ordenao Social condutas que renam simultaneamente as seguintes caractersticas:
a. No tenham um significado negativo segundo as normas ticas de
primeiro plano e consensualmente aceitas pela sociedade;
b. Correspondam a modos de ao ou violao de deveres de gravidade
menos intensa, por no exigirem uma deciso da personalidade contra a
Ordem Jurdica;
c. No atinjam diretamente os bens individuais pertencentes ao ncleo
constitucional de bens jurdicos que suportam a dignidade da pessoa
humana ou os bens coletivos que fundamentam a conservao e o
desenvolvimento da sociedade.

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Em sntese, menos desvalor tico prvio da conduta, menos desvalor da personalidade
tica que fundamenta o ilcito e menor importncia na ordem axiolgica constitucional
do objeto direto da ao so caractersticas que formam um conjunto de argumentos
invocveis para qualificar o facto como ilcito de mera ordenao social.

O Direito Penal Secundrio: a configurao de um Direito Penal Secundrio


resultou do alargamento do ncleo liberal primitivo dos bens essenciais relacionados
com a pessoa a novas realidades, que passaram a condicionar aspetos fulcrais da vida
coletiva, como, sobretudo, a organizao econmica da sociedade. O carter secundrio
deste Direito Penal no deriva da sua menor relevncia tica, mas sim de os bens que
tutela e os comportamentos que probe no serem idnticos aos dos crimes clssicos.
Algumas caractersticas identificam o Direito Penal Secundrio:
a. A sua insero em legislao avulsa;
b. A sua relao com a atividade econmica e financeira que o Estado
protege;
c. O carter fundamental social dos bens que tutela;
d. A natureza tcnica, no materialmente lesiva dos bens, das condutas
incriminadas, que so necessariamente concebidas a partir da leso de
deveres jurdicos ou de ordens;
e. A aptido das pessoas coletivas para, enquanto tais, praticarem estas
condutas;
f. A necessidade de sanes penais especficas adequadas eficaz
interveno na rea econmica e financeira.
Um problema afim do da delimitao do Direito Penal e o Direito de Mera Ordenao
Social o que resulta da eventual autonomia do Direito Penal Secundrio. A questo
central traduz-se em estabelecer a fronteira entre as violaes de deveres jurdicos ou
ordens que apenas se insiram no Direito de Mera Ordenao Social e as que alcanam a
dignidade penal. Em certos casos, porm, a distino mais problemtica, sobretudo se
o Direito Penal Secundrio incluir a mera infrao de deveres jurdicos ou ordens sem
referncia a um evento lesivo ou a um dano para um bem jurdico claramente
identificvel.

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II Fontes do Direito Penal: A teoria da lei penal
As fontes do Direito Penal: dos artigos 29. CRP e 1. a 3. CP resulta que os modos de
revelao do Direito Penal as suas fontes so estritamente vinculados no nosso sistema
jurdico. O princpio geral o de que s a lei pode ser fonte de Direito Penal, estabelecendo-se
uma reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica no artigo 168., n.1, alnea c)
CRP. Assim, s a Assembleia da Repblica ou o Governo munido de indispensvel autorizao
legislativa, sob pena de inconstitucionalidade orgnica dos Decretos-Lei que aprovar, tm
competncia em matria penal. Este princpio s afastado pelo artigo 29., n.2 CRP, que
admite a legitimidade da punio, nos limites da lei interna, das aes e omisses que no
momento da sua prtica sejam consideradas criminosas segundo os princpios gerais do Direito
Internacional comummente reconhecidos. Significa esta exceo que o costume internacional
tambm pode ser fonte do Direito Internacional Penal: a convico generalizada na sociedade
internacional sobre o carter criminoso de certas condutas bastante para que, nos limites da
lei interna, uma conduta seja punida sem lei prvia sua prtica. Uma tal exceo reserva de
lei tem origem na experincia histrica deste sculo, em que a perverso do poder poltico gerou
uma legalidade permissiva da perpetrao de factos lesivos de direitos fundamentais. O
fundamento da reserva de lei a segurana democrtica no impede que uma tal exceo
(prevista no artigo 29., n.2 CRP) seja legitima. segurana como valor formal contrape-se
uma segurana fundamentada no respeito pelos valores humanos essenciais: as expectativas de
no se ser incriminado adquirem validade quando no so fundamentadas numa legalidade
criminosa. claro, porm, que a aplicabilidade do regime do artigo 29., n.2 CRP suscita
dificuldades. Os princpios gerais do Direito Internacional no contm, por definio, normas
penais completas e precisas que, nomeadamente, cominem a penalidade aplicvel ao crime.
Esta lacuna deve ser integrada atravs do recuso aos limites da lei interna: valero, em primeiro
lugar, os limites gerais das penas estabelecidas no Cdigo Penal (artigo 40. e 46. CP); e as
penas concretas sero determinadas, necessariamente, por raciocnios de analogia com crimes
identicamente graves previstos na lei, tendo-se sempre presente a exigncia de
proporcionalidade entre o crime e a pena.

Formulao, mbito e fundamento do princpio da legalidade : a conformao


constitucional mais explcita do Direito Penal deriva do princpio da legalidade. Este princpio,
que a expresso latina nullum crimen, nulla poena sine lege plasmou doutrinalmente
(introduzido por Feuerbach em 1801), a base mnima e essencial da adequao do Direito
Penal ao Estado de Direito democrtico. O princpio da legalidade , alis, mais do que uma ideia
geral do Direito, como costumam ser outros princpios, cuja violao s se verifica atravs de
leses particularmente intensas. O princpio da legalidade exige do legislador e do intrprete um
cumprimento estrito, como sucede com qualquer comando que constitua a estatuio de uma
norma jurdica. Dos artigos 29. CRP e 1. a 3. CP resulta que as instncias de criao e aplicao
do Direito Penal tm o seguinte regime:

a. Em primeiro lugar, s a lei pode, em princpio, ser fonte de Direito Penal, prevendo-se,
como se disse, uma reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica, no
artigo 168., n.1, alnea c) CRP;

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b. Em segundo lugar, o prprio contedo das normas penais ter de revelar um elevado
grau de determinao, na descrio das condutas incriminadas e das suas
consequncias (artigo 29., n.1 e 3 CRP);

c. Em terceiro lugar, h um condicionamento do intrprete da lei penal a quem est


vedada a analogia e, eventualmente, a prpria interpretao extensiva de normas
incriminadoras (artigos 29., n.1 e 3 CRP e 1., n.3 CP);

d. Em quarto lugar, est consagrada a proibio de retroatividade das normas penais


(artigo 29., n.1 e 3 CRP e 1., n.1 CP);

e. Finalmente, consagra-se o princpio da retroatividade das leis penas de contedo mais


favorvel ao arguido (artigos 29., n.4 CRP e 1., n.2 e 4 CP).
Todos estes comandos e outros que o texto constitucional no explicitou s sero
compreendidos e formulados corretamente a partir do princpio da legalidade da Constituio.
O princpio da legalidade uma decorrncia do Estado de Direito Democrtico, integrando-se
no elenco dos direitos, liberdades e garantias fundamentais. Tal como estes, expresso da
autolimitao do Estado perante os cidados e da sua funo primordial de proteo da pessoa.
Mas, mais intensamente do que estes, o princpio da legalidade exprime o modo constitucional
de realizao da mxima segurana individual. Ideia central do princpio , assim, a de que a
segurana dos indivduos frente ao Estado s se realiza atravs do controlo da criao e
aplicao do Direito Penal pelos rgos de representao democrtica. E um tal controlo
democrtico da lei penal no um valor puramente formal, mas ainda o meio mais adequado
racionalmente para a concretizao da igual dignidade da pessoa humana. So estas ideias que
explicam a extenso do princpio e, nomeadamente, a sua aplicao previso dos crimes, e
no s cominao das penas: a proteo das expectativas individuais e a indicao do ilcito
criminal acresce garantia de s se ser punido com pena prevista em lei anterior prtica do
facto. Resulta nitidamente da separao dos poderes e do controlo democrtico das
interferncias na liberdade individual que a nulla poena sine lege se complete com o nullum
crimen sine lege. Tambm o princpio democrtico que explica a articulao entre o nullum
crimen e a nulla poena sine lege, atravs da mxima nulla poena sine crimen. A articulao
justifica-se, precisamente, para evitar que os rgos de aplicao do Direito estabeleam em
concreto uma certa conexo entre crime e pena que no tenha sido definida pelos rgos
legislativos (a este princpio se refere j Eduardo Correia, no seu ProjCP 1963). E, para dar outro
exemplo, o princpio do controlo democrtico do Direito Penal que justifica que as medidas de
segurana s sejam aplicveis se os respetivos pressupostos estiverem fixados em lei anterior.
Verificada a relao entre o fundamento constitucional do princpio da legalidade e o seu mbito,
poderemos agora formular as consequncias do referido princpio, atravs das seguintes
mximas, que se alargaro a todas as reaes criminais:
Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (reserva de lei);
Nulla poena sine crimen (princpio da conexo);
Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (princpio da tipicidade);
Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibio de retroatividade).
A relao entre fundamento e mbito do princpio da legalidade conduz-nos, assim, anlise
dos seus corolrios.
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Reserva de lei e Direito Penal: mbito: aplicar-se- o princpio geral da reserva de lei apenas
s normas ou, mais amplamente, s normas incriminadoras que geram ou agravam a
responsabilidade as normas penais positivas ou quaisquer outras normas penais as
negativas (que determinam a excluso ou a atenuao da responsabilidade) merecero o
mesmo controlo na perspetiva da segurana e das liberdades individuais? O fundamento do
princpio da legalidade impe que as normas penais que ampliem a incriminao, ao afetarem a
segurana e as liberdades individuais, sejam aprovadas pelo Parlamento ou, pelo menos, pelo
Governo, mediante delegao de competncia. O artigo 168., n.1, alnea c) CRP refere-se,
porm, apenas definio dos crimes, penas e medidas de segurana e respetivos pressupostos.
Perguntar-se-, deste modo, se as circunstncias que agravam a responsabilidade ou as
circunstncias eximentes ou atenuantes se incluiro nesta previso constitucional, segundo
aquele fundamento. As circunstncias agravantes definem o concreto facto criminoso, sendo
abrangidas pela previso da alnea c) do n.1 do artigo 168.. Isto sucede nitidamente no caso
das circunstncias modificativas, que alteram o tipo fundamental suscitando uma nova medida
legal da pena (artigo 132. CP). Mas tambm no caso das circunstncias agravantes simples (que
no alteram a medida legal, mas somente a medida concreta da pena), o facto criminoso, de
ilicitude ou culpa agravadas, sempre diverso daquele em que a ilicitude ou a culpa so menos
graves. As razes justificativas da reserva de lei favorecem, seguramente, a aplicao da alnea
c) do artigo 168., n.1 CRP a todas as circunstncias agravantes. No entanto, o artigo 72. CP
no consagra a tipicidade das circunstncias a ponderar na determinao da pena concreta. Ora,
esta tipicidade parece ser incompatvel com a reserva de lei, por postular a criao
jurisprudencial de novas circunstncias. Porm, uma tal criao de circunstncias apenas pode
valer para o caso concreto. O carter exemplificativo do artigo 72. CP no obsta a que a previso
abstrata de circunstncias agravantes (embora gerais) esteja submetida reserva de lei. A
previso de uma nova circunstncia agravante revelia de reserva de lei restringiria o peso das
circunstncias atenuantes a considerar pelo julgador, modificando sempre o artigo 72. CP.
Quanto s circunstncias eximentes ou atenuantes da responsabilidade criminal, o problema
bem mais delicado. Uma lgica simplificadora dir que elas no esto submetidas reserva de
lei por no afetarem as expectativas de segurana e a liberdade individual dos destinatrios das
normas penais. Deste modo, por considerarem permitidos factos que de outra forma o no
seriam, ou desculpveis os seus agentes, aquelas circunstncias no exigiriam um controlo
direto pelos representantes da vontade democrtica. Contra esta perspetiva, no entanto, poderse- dizer que as circunstncias eximentes da responsabilidade podem alterar a delimitao dos
direitos dos cidados entre si. Assim, no que respeita s causas de justificao do facto ou de
excluso da ilicitude, a liberdade criada pela permisso de certas condutas diminuir a liberdade
de todos os que se pretenderem opor s mesmas. O problema que resulta desta exemplificao
no pode ser resolvido num plano formal, mas pela anlise da natureza da prpria circunstncia
eximente. H, na realidade, eximentes que, ao permitirem certas condutas, que em geral so
proibidas, abrem uma exceo, de modo que a sua previso afeta as expectativas gerais e
diminui a liberdade e a segurana dos cidados. Em outros casos, a permisso prevista decorre
de uma ideia geral, de um princpio geral da Ordem Jurdica, sendo, por isso, de direito geral.
Neste ltimo caso, j a reserva de lei dispensvel, pois o legislador ordinrio nada mais far do
que corporizar direitos latentes no ordenamento jurdico. Este critrio, que a doutrina j
invocava para a temtica da proibio da analogia, ser mais compreensvel se tivermos em cona
que onde a analogia no proibida no dever valer a reserva de lei. Tambm quanto s
circunstncias atenuantes da responsabilidade penal desnecessria a reserva de lei. A
atipicidade das atenuantes gerais resulta da frmula genrica do artigo 72. CP e tais
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circunstncias, influindo apenas na determinao da pena, no so suscetveis de promover uma
restrio indireta dos direitos das vtimas de crimes.

Reserva de lei e tipicidade das normas penais. O problema da interpretao da lei


penal: o respeito pela reserva de lei no pode concretizar-se sem uma subtrao das normas
penais s tcnicas legislativas que conduzam pura criao jurisprudencial do Direito, no
momento da sua aplicao. A reserva de lei penal origina, deste modo, uma especial
conformao da tcnica legislativa e da interpretao, de modo a permitir que as normas penais
se apliquem estritamente de acordo com a sua definio legislativa. A decorrncia destas
proposies o chamado princpio da determinao das normas penais incriminadoras, tanto
no que respeita ao preceito primrio como no que respeita ao preceito secundrio. Segundo tal
princpio, todos os pressupostos da incriminao e da responsabilidade pena tm de estar
descritos na lei, no sendo admitidas as leis penais em branco. Este contedo das normas penais
implica que estas sejam descries de figuras ou tipos, isto , determinaes do contedo de
certas imagens sociais relativamente concretas de comportamentos humanos, que prefigurem
com exatido o mbito do proibido e a respetiva consequncia (sano). O princpio da
determinao das normas penais implica o mximo preenchimento possvel das figuras (ou
imagens dos factos proibidos) atravs de verdadeiros conceitos de espcie. O mesmo princpio
justifica o desmembramento do ilcito criminal atravs das vrias figuras de infraes criminais,
os chamados tipos legais de crime. A principal implicao desta tcnica legislativa a chamada
tipicidade, categoria irrenuncivel na determinao da responsabilidade penal. Assim, nenhum
comportamento humano pode ser considerado criminoso se no corresponder a um tipo legal
de crime, descrito com preciso por um preceito legal. A tipicidade exatamente essa exigncia
de adequao do facto a um tipo legal de crime. A organizao lgica das consequncias da
reserva de lei, em torno das ideias de determinao da lei penal e de tipicidade, assenta, porm,
numa relativa mitificao da separao dos poderes e do princpio do controlo democrtico.
Pressupostos dessa mitificao so os dogmas do juiz autmato e da natureza concetual dos
tipos legais de crime. A ideia do juiz autmato no j, todavia, sustentada pelo pensamento
jurdico. A sua rejeio justifica-se por ela no se adequar aos desgnios de realizao da justia
que incumbem funo judicial (e que imporo a correspondncia valorativa entre o caso legal
e o real) e por ser irrealista a descrio da atividade lgica da norma ao caso concreto como uma
pura subsuno. Constata-se, na verdade, que no processo de aplicao do Direito se recorre,
necessariamente, comparao, analogia, entre a imagem legal e o caso concreto. Nessa
comparao, decide-se fundamentalmente se um certo facto corresponder ao tipo de ilcito
que constitui a essncia da norma incriminadora. Os conceitos tpicos so, deste modo,
funcionais relativamente imagem global da violao do Direito que se pretende retratar.
Exemplo semelhante, no Direito Penal portugus, fornecido pelo conceito de substncia
venenosa ou de natureza anloga, relativamente ao crime de envenenamento (artigo 146. CP),
em que devero caber todas as substncias em si mesmas no txicas, mas que surtem o mesmo
efeito sobre o organismo humano, se forem ministradas em conjunto com outras, ou em certas
quantidades, ou contra pessoas particularmente dbeis. A violao dos princpios da
determinao e da tipicidade no se d, consequentemente, logo que o legislador utiliza
conceitos menos precisos ou que o intrprete excede um sentido puramente lgico-formal das
palavras. Tal violao d-se quando a possibilidade de compreenso e controlo do desvalor
expresso no tipo legal de crime deixa de existir. Na verdade, a norma que previsse a incriminao
de qualquer conduta antidemocrtica, sem mais, seria inconstitucional pois ofenderia
indiretamente a reserva de lei do artigo 168., n.1, alnea c) e o artigo 29., n.1 CRP por no

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ser controlvel o seu contedo. Mas, disposies legais como o artigo 137. e o artigo 171. CP
utilizam conceitos normativos suscetveis de um razovel consenso na linguagem jurdica, tica
e social. De qualquer modo, tambm neste ponto a inconstitucionalidade depende do grau de
impreciso do contedo da norma, do nvel de artificialismo dos conceitos e da sua insero na
linguagem vulgar. A violao da reserva de lei comear onde a linguagem normativa permitir a
total manipulao do conceito para fins incontrolveis e onde for impossvel uma perceo da
descrio legal pelos seus destinatrios coincidente com os resultados de uma interpretao
teleolgica. Uma outra concretizao da reserva de lei verifica-se na prpria interpretao da lei
penal. O artigo 1., n.3 CP probe, expressamente, a analogia quanto s normas de que resulta
a qualificao do facto como crime, a definio de um estado de perigosidade e a determinao
da pena ou medida de segurana correspondentes. O fundamento desta proibio reside,
igualmente, na exclusividade da competncia do Parlamento na formulao de normas
incriminadoras. Se os tribunais pudessem utilizar a analogia, formulariam normas
incriminadoras que deixariam de ser objeto de controlo democrtico. Por outro lado, o carter
fragmentrio do Direito Penal impede que comportamentos anlogos aos expressamente
previstos, na perspetiva da leso do bem jurdico violado, tenham o mesmo merecimento penal.
A seleo da conduta incriminada uma deciso legislativa inimitvel pelo julgador atravs do
recurso analogia. A proibio de analogia no deve, porm, ser confundida com a proibio de
raciocnios analgicos na aplicao da lei penal. A delimitao entre a analogia proibida e outras
tcnicas de interpretao tem sido formulada a propsito das fronteiras entre interpretao
extensiva e analogia. O problema tem surgido atravs de trs perguntas:

1. O que distingue a interpretao extensiva da analogia?


2. A interpretao extensiva igualmente proibida?
3. Quais os critrios gerais que delimitam o permitido e o proibido na interpretao do
Direito Penal e como se relacionam com eles frmulas como a interpretao extensiva
e a reduo teleolgica?
A categoria da interpretao extensiva baseia-se, no plano terico, na possibilidade de referir
um certo caso no expressamente considerado pela letra da lei ao seu pensamento. Diferenciase da analogia, na medida em que o caso real meramente semelhante aos casos considerados
pela lei, sem, no entanto, ter sido pensado por ela. Assim, quando o legislador tenha apenas
exprimido imperfeitamente a inteno de regular o caso haver interpretao extensiva.
Todavia, essa distino concebida pela doutrina tradicional assenta numa perspetiva da
interpretao jurdica como subsuno, segundo a qual seriam separveis os momentos de pura
investigao do sentido e mbito da lei e da sua aplicao aos casos concretos. Um tal modelo
admite uma interpretao jurdica no constitutiva o no criativa e a prpria analogia
subtrada ao pensamento inspirador do caso legal, como se a integrao das lacunas no se
socorresse afinal de um fundamento jurdico derivado da prpria lei que abrange casos
semelhantes. Acresce que este modelo se baseia na existncia prvia ou predeterminante de
um sentido literal que se impe interpretao, visando a interpretao apenas esclarecer a
coincidncia com aquele sentido dos elementos no literais. Todavia, discutido se esse sentido
literal poder ser o ponto de partida da interpretao e no ter de ser apenas o produto da
interpretao. A crtica aos pressupostos metodolgicos do pensamento jurdico por que se
orientam os conceitos de interpretao extensiva e de analogia tem desferido um golpe
profundo na viabilidade cientfica dos mesmos, tornando-se necessria a interpretao jurdica

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da proibio legal da analogia com todos os instrumentos do pensamento jurdico que permitam
compreender a sua ratio e a sua possibilidade. Quando se descobre a razo de ser de tal
proibio na segurana jurdica e no controlo democrtico da aplicao da lei penal,
compreende-se, igualmente, que a distino entre interpretao extensiva e analogia no
permite traar rigorosamente as fronteiras da interpretao que no ofende a segurana jurdica.
Na realidade, a prpria interpretao extensiva, embora atribuvel num plano lgico e objetivo
ao pensamento do legislador, pode no corresponder j a um entendimento juridicamente
aceitvel das palavras. E, por outro lado, no de excluir que se ultrapasse o pensamento do
legislador, na sua formulao histrica, interpretando-se a norma de acordo com um significado
plausvel e juridicamente vlidos das palavras. A categoria da interpretao extensiva no tem,
em si mesma, fora suficiente para resolver o problema da fronteira da interpretao permitida,
devendo procurar-se um critrio fundamentado na racionalidade da proibio de analogia e
desligado destas categorias tradicionais. Antes de se tentar uma superao das categorias
tradicionais da interpretao extensiva e da analogia poderemos questionar se a ultrapassagem
das dificuldades se obtm, sem mais, pela proibio da interpretao extensiva. Uma resposta
afirmativa remeteria a fronteira da interpretao permitida para a delimitao entre
interpretao declarativa e extensiva e permitiria o cumprimento do principio da legalidade
consagrado no artigo 1., n,.3 CP. O artigo 1., n.3 CP porm, no probe expressamente a
interpretao extensiva. E, por outro lado, no se poder inferir da proibio da analogia in
malam partem pelo n.3 do artigo 1. CP a permisso da interpretao extensiva, atravs de um
raciocnio a contrario sensu. Na verdade, este raciocnio postularia apenas a analogia in bonam
partem. Aplicando os critrios tradicionais de interpretao jurdica, a proibio de
interpretao extensiva s pode ser retirada do artigo 1., n.3 CP por analogia com a proibio
da prpria analogia. Porm, a norma que probe a analogia no Direito Penal circunscreve
excecionalmente, no conjunto da Ordem Jurdica, a atividade interpretativa: a analogia s
proibida, em geral, quanto s normas excecionais, que podem, no entanto, ser objeto de
interpretao extensiva (artigo 11. CC). Uma limitao da atividade interpretativa mais ampla
do que a do artigo 11. CC s se justificaria na medida em que os princpios constitucionais do
Direito Penal o impusessem indiscutivelmente isto , na medida requerida pela legalidade e
pela reserva de lei. Ora, a interpretao extensiva, tal como definida tradicionalmente, como
expresso do pensamento da lei revelado pelos elementos no literais da interpretao, no
contende, necessariamente, com estes princpios. No se poderia, por conseguinte, considerar
proibida toda e qualquer interpretao extensiva, no Direito Penal, apenas porque difcil
praticamente delimit-la da analogia luz dos critrios tradicionais da interpretao. Esse
fundamento no seria sistematicamente admissvel para justificar uma concluso por analogia
com a prpria proibio da analogia. No se deve tambm deduzir a proibio de interpretao
extensiva do preceito constitucional que exige a expressa cominao legal das penas e medidas
de segurana (artigo 29., n.3 CRP), visto que se poderia ainda entender que a interpretao
extensiva se refere a um pensamento expresso, embora imperfeitamente. De tudo isto, resulta
que a interpretao extensiva no necessariamente proibida ou permitida em Direito Penal,
tudo dependendo da enunciao de outros critrios, derivados diretamente da ideia de
segurana jurdica inerente ao princpio da legalidade e recondutveis, em ltima instncia, ao
princpio do Estado de Direito democrtico. As dificuldades metodolgicas da delimitao entre
interpretao extensiva e analogia e a insuficincia desta distino para realizar plenamente os
valores jurdicos que justificam o prprio princpio da legalidade conduziram a uma fase
problemtica ainda no ultrapassada. Tal fase problemtica caracteriza-se pela dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprir o princpio da legalidade tal como ele se formula pela
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proibio da analogia e, simultaneamente, na imprescindibilidade de manter o controlo e a
segurana jurdicas impostos pelo princpio da legalidade. As respostas a este problema passa,
todas elas, pela superao da distino entre interpretao extensiva e analogia, conduzindo o
pensamento jurdico para uma fronteira mais profunda entre interpretao permitida e proibida.
Diversificam-se, todavia, os novos modelos de abordagem da questo conforme as perspetivas
sobre o Direito, sobre a interpretao em geral, que surjam como a pr compreenso do
problema. So referveis, basicamente, dois modos de abordagem: o pensamento antipositivista,
valorativo, teleolgico e pragmtico com inspirao filosfica em Heidegger e Gadamer e a
perspetiva positivista com inspirao na filosofia analtica, mais logicista e menos pragmtica. A
resoluo do problema da proibio da analogia e do cumprimento do princpio da legalidade
alcanada, pela primeira posio, desvinculando a interpretao permitida e a significao
jurdica da anlise semntica do tipo legal, orientando e controlando a interpretao jurdica por
critrios extra literais reveladores do significado fundamental da norma no sistema jurdico. Nos
segundos autores, os limites da interpretao permitida so ainda controlados
fundamentalmente por critrios de significao (e de validade da interpretao) de ndole
lingustica, de modo que o cumprimento do princpio da legalidade se verifica at ao ponto em
que se no ultrapasse o sentido possvel das palavras. O que se discute, fundamentalmente,
se o princpio da legalidade pode ser cumprido sem uma pr-determinao essencial da norma
por limites lingusticos extra jurdicos definidos em abstrato e vinculativos da concretizao do
Direito no caso. A primeira perspetiva relativiza de tal forma essa pr-determinao semntica
abstrata que concebe que o texto jurdico deixou de ser, em absoluto, objeto da interpretao
(esfumando-se o elemento literal) para, em seu lugar, colocar a norma (a definir) do caso
concreto, cuja descoberta s pr-determinada por um jogo de condies de validade.
Castanheira Neves prope quatro condies de validade como critrio distintivo entre a
interpretao proibida e a permitida em Direito Penal:
a condio legal: necessidade de o concreto juzo incriminatrio ter fundamento
efetivo numa norma criminal positiva, isto , ser secundum legem;
a determinao dogmtica dos fins: corresponde necessidade de os tipos legais
serem construdos pelo legislador de tal modo que seja possvel apreender o ncleo
axiolgico-normativo fundamentante, com aprecivel relevo para o bem jurdico
tutelado, no bastando uma conceitualizao lgico-formal e genrico-abstrata. O
tipo legal deve suscitar no pensamento jurdico modelos normativos-racionais de
compreenso sistemtica e a interpretao permitida ter de referir-se a um desses
modelos, pois s assim o juzo decisrio ser controlvel pela Cincia do Direito e
pelas instituies judiciais;
a adequao sistemtica: exclui a incoerncia sistemtica, de modo a que a
interpretao adotada para o caso possa ser generalizada relativamente a outros
casos sem prejuzo para a coerncia do sistema;
garantia de cumprimento do nullum crimen: deve haver uma garantia institucional
a garantia jurisprudencial da unidade do Direito, que compete ao Supremo
Tribunal de Justia.
As condies propostas por Castanheira Neves referem a interpretao permitida s
possibilidades de controlo legal e do contedo material do ilcito, a um nvel sistemtico e
jurisprudencial. A interpretao permitida ser, assim, no s aquela que caiba no sentido

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logicamente possvel das palavras da lei, mas tambm a que revele os valores jurdicos que a lei
pretende atingir e seja compatvel com outros valores do sistema e com a unidade do Direito
definida pelas instncias que a devem assegurar. A perspetiva proposta por Castanheira Neves
converte, todavia, o controlo da reserva de lei (modelo democrtico-parlamentar) num controlo
institucional-jurisprudencial da lei penal (modelo jurisprudencial dogmtico), ultrapassando a
racionalidade liberal que est na origem da proibio da analogia. Enquanto apela coerncia
sistemtica e unidade do Direito definida pela jurisprudncia, o autor remete a definio dos
critrios da interpretao da lei penal para a definio de instncias menos diretamente
controladas pelos cidados. A prpria definio de adequao sistemtica no , contudo, um
problema de conhecimento dos valores estticos do sistema, mas depende de redefinies
atualistas, que s esto ao alcance das instncias de discusso pblica e parlamentar. E
discutvel que a mxima segurana no dependa diretamente do modelo de consenso
democrtico, de modo a que a interpretao proibida no seja, sempre e to s, a que fere o
consenso constitucionalmente institudo. Por outro lado, a unidade do Direito que Castanheira
Neves atribui ao Supremo Tribunal de Justia uma tarefa s realizvel atravs de um juzo de
constitucionalidade e consequentemente prpria do controlo de constitucionalidade efetuado,
em ltima instncia, pelo Tribunal Constitucional. Por outro lado, as duas ltimas condies
formuladas por Castanheira Neves (sistemtica e institucional) referem o problema da
interpretao proibida a uma questo mais geral, autnoma da proibio da analogia: a mera
inconstitucionalidade da interpretao de determinada norma. Na verdade, a aplicao de uma
norma por analogia no se pode confundir com uma sua interpretao contrria unidade
material do Direito que resulta dos princpios constitucionais. E, em certos casos, a aceitao de
analogia concordante com os princpios gerais do sistema afetaria a garantia previsibilidade da
incriminao. A possibilidade de distinguir o sentido comunicado pelo legislador na norma do
plano da sua validade uma garantia bsica de segurana jurdica, pois subtrai o mbito do
proibido aos possveis subjetivismos valorativos. Esta sensibilidade contrria ao
institucionalismo e ao subjetivismo normativista afasta-nos, consequentemente, da
metodologia oferecida por Castanheira Neves. Mas a crtica que a soluo proposta por
Castanheira Neves nos sugere contm, implicitamente, uma divergncia quanto ao ser da
interpretao jurdica. A interpretao , em geral, entendida por Castanheira Neves como
momento da concreta e problemtica decisria realizao do direito, o que implica uma
redefinio do objeto tradicional da interpretao o texto jurdico. O objeto da interpretao
deixar de ser, como se disse, o texto, para se tornar os critrios jurdicos, apreensveis nos
textos legais, da deciso dos casos concretos. Haver, consequentemente, uma total
relativizao dos momentos tradicionais da investigao hermenutica sobre o contedo dos
textos normativos. A interpretao passa a assumir-se, exclusivamente, como deciso dos casos
pela aplicao de critrios jurdicos emanados da norma e do sistema em que esta se insere.
Esta norma, porm, no se confunde cm a sua expresso, o seu texto, mas necessariamente a
norma de deciso do caso concreto: o critrio de deciso jurdica solicitado pela
problematicidade concreta do caso decidendo e que seja adequado a um sentido normativo
essencial, correspondente a uma intencionalidade de dever ser relativa a uma multiplicidade de
casos. A supresso, na interpretao, de um momento determinante de compreenso do
significado do texto normativo enfraquece o processo lgico de fundamentao da deciso
jurdica. O respeito pelas garantias dos destinatrios das normas no dispensa aquele momento.
No , alis, desejvel encontrar a norma do caso sem investigar, previamente, a norma de um
conjunto de casos hipotticos a que mais evidentemente se aplica a norma. A descoberta do
sentido literal e comunicacional do texto jurdico corresponde obteno dessa regra vlida
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para os casos hipotticos imediatamente apreensveis, que possibilita a igualdade das solues
e aquele raciocnio analgico (e no subsuntivo) de que Arthur Kaufmann fala a propsito do
modo de ser da adequao do caso concreto norma jurdica. A divergncia com o modelo de
interpretao jurdica que Castanheira Neves prope no implica, no entanto, a aceitao do
modelo positivista subsuntivo tradicional, mas apenas uma perspetiva menos subjetivista e
menos normativista sobre o contedo do raciocnio fundamentador em que consiste a
interpretao das normas jurdicas. Tal raciocnio fundamentador da interpretao no
prescindir nunca da relevncia do texto jurdico, como ente autonomamente significativo,
devido ao valor comunicativo e de garantia que ele confere. A transposio desta anlise para a
da interpretao permitida em Direito Penal implica, obviamente, que o sentido possvel das
palavras no texto jurdico seja necessariamente fundamentante da deciso e critrio jurdico
inultrapassvel da norma do caso. Haver, portanto, uma vinculao relativa ao texto, em si
mesmo, na apreenso da norma. Enquanto para Castanheira Neves, na sua inspirao platnia,
as ideia jurdicas no so moldadas pelas palavras, mas meramente indiciadas por elas, na
perspetiva agora referida as palavras so constitutivas das ideias. As palavras so o limite do
mundo5. A perspetiva do positivismo lgico-analtico, que subjaz referncia da proibio da
analogia ao sentido possvel das palavras, surge, consequentemente, como polo de atrao da
crtica anterior atravs do predomnio que na interpretao deve ser concedido ao texto jurdico.
No seu enquadramento filosfico, esta outra perspetiva no dilui o Direito nas intencionalidades
normativas ou no subjetivismo do sistema, mas antes o absorve na constituio objetiva do
mundo atravs da linguagem e sobretudo da linguagem da comunicao a linguagem comum.
A convico primeira desta perspetiva a possibilidade de obteno do significado vlido do
texto independentemente de um contexto subjetivo ou de uma intencionalidade particular que
ao mesmo seja atribudo pelo seu autor. Isto implica a possibilidade de determinao do sentido
ou dos limites do sentido do texto legislativo previamente das suas referncias sistemticas
ou descoberta da inteno legislativa. Na raiz de uma tal anlise, est uma teoria da
significao semntico-formal, segundo a qual a linguagem vale e significa independentemente
das intenes e ideias dos sujeitos, de acordo com o sistema de regras da linguagem so as
prioridades formais das expresses ou as suas regras geradoras que determinam o significado e
a validade da linguagem. Menos formalmente do que esta perspetiva enquadradora, a teoria do
uso da significao de Wittgenstein concebe ainda que o significado de uma palavra o seu uso
na linguagem, o qual est comprometido com formas de vida e de sociabilidade. Existiria uma
espcie de gramtica dos jogos de linguagem que dependeria de uma prtica social ou interao.
E, ainda com uma referncia objetiva mais complexa, Habermas argumentar que o significado
lingustico tambm constitudo comunicativamente. Na medida desta comunicabilidade, o
sentido completo de uma assero depende de uma tripla pretenso de validade a referncia
ao estado das coisas existentes no mundo objetivo (pretenso de verdade), a referncia ao
mundo subjetivo das experincias a que o sujeito que fala tem um acesso particular (pretenso
de sinceridade) e a referncia ao mundo social normativamente regulado das atuaes
interpessoais. So estas referncias que pressupem a aceitabilidade de razes ou argumentos
por quem destinatrio de um ato lingustico que permitem a compreenso do significado do
mesmo. Desde a semntica formal at teoria da comunicao, a significao da linguagem
constri a sua validade com uma referncia realidade, que no se confunde com as meras
5

Assim, comentando Peirce, diz Habermas que o seu pensamento se confronta com a consequncia
perturbadora de os limites da linguagem serem os prprios limites do mundo. Para Habermas, todavia, a
linguagem uma projeo vazia que se preenche com a modificao das perspetivas sobre a realidade.

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intenes de quem fala ou com qualquer outra subjetividade (mesmo que este seja, afinal, a dos
valores do sistema jurdico). Mas mesmo que se devessem admitir linguagens privadas no
Direito Penal, o artigo 1. CP vedaria essa possibilidade. H um sentido geral das palavras que
se impe ao sentido meramente jurdico, restringindo-se o voo livre de critrios jurdicos
suscitados pelo caso. A perspetiva do sentido possvel do texto a que se apelou implica
esclarecimentos adicionais. Trata-se do sentido do texto, ou das palavras no texto jurdico, e no
das palavras isoladamente. O sentido possvel do texto, como limite da interpretao permitida,
o sentido comunicacional percetvel do mesmo e no qualquer sentido lgico no sustentvel
pela linguagem social, pelo menos na sua forma simblica. O sentido possvel do texto delimitase ainda, mas no se alarga, pela adequao do texto essncia do proibido de acordo com as
valoraes do sistema que a norma diretamente exprime ou pretende exprimir. Em concluso,
o texto jurdico, cujo significado seja determinvel pela linguagem comum, torna-se, nessa
perspetiva, a condio essencialmente pr-determinante da interpretao permitida em Direito
Penal, a que se adicionam, sem dvida, ainda outras condies. Estas outras condies
contribuem para a fixao do sentido jurdico definitivo do texto, para a delimitao da inteno
da inteno normativa que ele objetivamente revela, mas no so elas mesmas elementos de
fixao ou determinao do texto. , todavia, possvel que esse sentido normativo em que a
norma revela a expresso concretizada do sistema seja contrrio s normas ou princpios
constitucionais. Nesse caso, estaremos, apenas, perante uma interpretao proibida com
fundamento na Constituio e no perante a proibio da analogia do artigo 1. CP.

Proibio de reduo teleolgica incriminadora das normas que delimitam a tipicidade:


a proibio da analogia incluir a reduo teleolgica incriminadora? A reduo teleolgica
exclui do mbito da lei casos em que a sua letra abrangeria, por tais casos no deverem ser
abrangidos pelos fins essenciais que a lei prossegue, embora ainda pudesse ser referidos ao
pensamento do legislador. A reduo teleolgica ser incriminadora quando essa excluso de
casos se referir a normas que delimitam negativamente a tipicidade. A vinculao ao texto
jurdico, como fator pr-determinante de interpretao, conduzir a uma rejeio da reduo
teleolgica incriminadora, pois tambm corresponde ao sentido possvel das palavras a sua
utilizao no sentido comunicacional mais amplo, isto , englobando todas as possibilidades de
entendimento. Por outro lado, quem rejeite a interpretao extensiva de normas penais
positivas dever, coerentemente, recusar a prpria interpretao restritiva de normas que
delimitam a tipicidade.

No proibio de analogia e de reduo teleolgica das normas permissivas : quanto s


normas permissivas no proibida necessariamente a analogia, na medida em que tais normas
no so descries tpicas das condutas permitidas, mas mero afloramento dos princpios ou
critrios gerais de soluo de conflitos de interesses ou direitos. Nelas, o texto jurdico no
pr-determinante como nas normas incriminadoras. O recurso analogia, quando justificado
pela necessidade de concretizaes diferentes das legalmente previstas dos princpios
reguladores dos conflitos de interesses ou direitos, permitido, mesmo que se ultrapasse o
sentido possvel das palavras. Todavia, fundamentalmente a analogia iuris que admissvel,
pois a norma permissiva, ao particularizar uma inteno normativa mais vasta, concretiza
critrios ou condies de permissividade no abrangentes de outras condutas que merecem ser
permitidas segundo o mesmo princpio geral. Por outro lado, a referida analogia iuris, que
envolve o apelo aos princpios fundamentais da justificao, como ensina Cavaleiro de Ferreira,
de direito excecional e no de direito geral. Surge ainda a questo de saber se a reduo
teleolgica de normas permissivas legtima. Tambm existe um efeito incriminador mediato
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derivado da reduo teleolgica de uma norma permissiva. Mas esse efeito no est
necessariamente subordinado s garantias que justifiquem a proibio da analogia de normas
incriminadoras. Consideremos, por exemplo, uma reduo teleolgica do artigo 32. CP que
retire do seu mbito as defesas necessrias elevadamente desproporcionadas gravidade
insignificante da agresso, com fundamento no princpio geral de que a legtima defesa implica
concretizaes em que a defesa do direito menos valiosa do que a preservao da dignidade
da pessoa do agressor. Nesse caso, o efeito incriminador no consiste num alargamento da
norma incriminadora, mas na limitao do contedo da norma permissiva, cuja prevalncia
sobre a norma incriminadora deixa de existir no caso concreto. O alargamento das possibilidades
de incriminao, na hiptese proposta, baseia-se, contudo, na ponderao de valores
subjacente norma permissiva e no contedo do direito de defesa que o Direito Penal no pode
autonomamente prever, mas que resulta de ponderaes de valores do sistema. Somente a
considerao das causas de justificao reconhecidas no Direito Penal como direitos impediria
raciocnios deste tipo. No entanto, as causas de justificao positivadas no conferem,
necessariamente, a partir da sua configurao penal excludente da punibilidade, direitos de
interveno.

O princpio nullum crimen, nulla poena sine lege6:


1. Funo, sentido e fundamentos: o princpio do Estado de Direito conduz a que a proteo
dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do Direito Penal,
as tambm perante o Direito Penal. At porque uma eficaz preveno do crime, que o
Direito Penal visa em ltimo termo atingir, s pode pretender xito se interveno
estadual forem levantados limites estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades
e garantias das pessoas perante a possibilidade de uma interveno estadual arbitrria
ou excessiva. A esta possibilidade de arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a
interveno penal a um rigoroso princpio de legalidade, cujo contedo essencial de
traduz em que no pode haver crime, nem pena que no resultem de uma lei prvia,
escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege). A norma contida no artigo
29., n.2 CRP confere jurisdio aos tribunais portugueses para conhecerem de certos
crimes contra o Direito Internacional (os crimina iuris gentium), mesmo que as condutas
visadas no sejam punveis luz da lei positiva interna. Necessrio porm que se trate
de crimes luz dos princpios gerais de direito internacional comummente
reconhecidos (artigo 8., n.1 CRP) e a punio s pode ter lugar nos limites da lei
interna, que define os termos do processo e as sanes aplicveis. A ideia de que o
Direito Internacional pode impor diretamente deveres de natureza penal aos indivduos
consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e de Tquio, onde as potncias
aliadas julgaram e condenaram membros das foras do Eixo por violaes graves do
Direito Internacional (crimes contra a paz e a humanidade e crimes de guerra) que no
eram punidas pela lei interna desses pases. Deste modo, no artigo 29., n.2 CRP parece
ter-se adotado a conceo segundo a qual a responsabilidade por crimes contra o Direito
Internacional no se encontra sujeita ao princpio da legalidade previsto no artigo 29.,
n.1, vlido apenas para lei estadual. Porm, hoje seguro que o princpio nullum crimen
sine lege constitui um princpio geral de Direito Internacional, embora o seu modo seja
6

Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.

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diverso, uma vez que no termo lege se inclui tambm o Direito (Internacional)
Costumeiro; o que no deixa de trazer problemas graves quanto exigncia de
determinabilidade das condutas punveis. De toda a maneira, a importncia do problema
tem vindo a reduzir-se progressivamente desde o fim da II Guerra por fora da
cristalizao positiva do Direito Costumeiro em vrias Convenes Internacionais, cujas
normas os Estados vo incorporando no seu Direito Interno. Nesses casos a lei interna
deve servir a proteo do Direito Internacional. Dever que se tornou ainda mais claro
com o Estatuto de Roma e o princpio de subsidiariedade da jurisdio do TPI em relao
s jurisdies nacionais, a contido, nomeadamente, quando esteja em causa a aplicao
extraterritorial das normas de acordo com o princpio da universalidade (artigo 5., n.2,
alnea b)). O princpio da legalidade da interveno penal possui uma pluralidade de
fundamentos, uns externos (isto , ligados conceo fundamental do Estado), outro
internos (sc., de natureza especificamente jurdico-penal). Estre os primeiros avultam o
princpio liberal, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes. De
acordo com o princpio liberal, toda a atividade intervencionista do Estado na esfera dos
direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de uma lei e
mesmo, entre ns, de uma lei geral, abstrata e anterior (artigo 18., n.2 e 3 CRP). De
acordo com os princpios democrtico e da separao dos poderes (na sua compreenso
atual, onde a separao pensada nos quadros da interpenetrao e da
corresponsabilizao), para a interveno penal, com o seu particular peso e magnitude,
s se encontra legitimada a instncia que represente o Povo como titular ltimo do ius
puniendi; donde a exigncia, uma vez mais, de lei, e na verdade, entre ns, de lei formal
emanada do Parlamento ou por ele competentemente autorizada (artigo 165., n.1,
alnea c) CRP). Entre os fundamentos interno costumam apontar-se a ideia da preveno
geral e o princpio da culpa. Com razo. No pode esperar-se que a norma cumpra a sua
funo motivadora do comportamento da generalidade dos cidados seja na sua
vertente negativa de intimidao, seja sobretudo na sua vertente positiva de
estabilizao das expectativas se aqueles no puderem saber, atravs de lei anterior,
estrita e certa, por onde passa a fronteira que separa os comportamentos criminalmente
punveis dos no punveis. Como no seria legtimo dirigir a algum a censura por ter
atuado de certa maneira se uma lei com aquela caractersticas no considerasse o
comportamento respetivo como crime. Vale a prpria funo de preveno especial
positiva ou de ressocializao, no seu entendimento atual, confirma a exigncia do
princpio da legalidade: o comportamento que indicia a perigosidade no (no pode ser)
apenas sintoma ou ndice da carncia de socializao e ensejo para que esta intervenha,
mas tem de ser co-fundamento e limite da interveno criminal; nesta medida
ressurgindo a exigncia de legalidade estrita daquela.

2. Nullum crimen sine lege: o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que
como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e
reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como
crime (descrevendo e impondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal)
para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficincias de
regulamentao ou de redao funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor
da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido inteno daquele (ou constituir
finalidade da norma) abranger na punibilidade tambm certos (outros) comportamentos.
Neste sentido se tornou clebre a afirmao de Von Liszt segundo a qual a lei penal

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constitui a magna Charta do criminoso. Tem-se argumentado que, sendo assim, a lei
penal representa uma espcie de carta de alforria para o agente mais hbil, mais refinado
e (s vezes) mais rico e poderoso, numa palavra (prpria da cincia criminolgica), para
o agente dotado de maior competncia de ao. Ser verdade. Mas importa fazer neste
contexto duas precises: a primeira a de que um ta agente no , em definitivo, um
criminoso se no for como tal considerado por uma sentena passada em julgado; a
segunda a de constituir este, apesar de tudo, um razovel preo a pagar para que possa
viver-se numa democracia que proteja minimamente o cidado do arbtrio, da
insegurana e dos excessos de que de outro modo inevitavelmente padeceria a
interveno do Leviat estadual.

3. Nulla poena sine lege: a frmula no h crime sem lei complementada pela frmula
no h pena (rectior, no h sano criminal, pena ou medida de segurana) sem lei.
Na interpretao desta frmula verificam-se todavia algumas dificuldades que devem ser
consideradas. Desde logo, cumpre dizer que diversamente do que sucede em muitas
outras ordens jurdicas, onde a concluso tem de ser alcanada por via interpretativa
entre ns tambm este segmento do princpio tem expressa consagrao jurdicoconstitucional e legal. Nesse sentido afirma logo o artigo 29., n.3 CRP que no podem
ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas
em lei anterior. No que toca s penas, estas exigncias de lex praevia corresponde
doutrina internacional dominante. No assim j porm no que toca s medidas de
segurana, relativamente s quais se pensava que o seu fundamento de estrita
preveno especial deveria conduzir a que pudesse aplicar-se a medida de segurana
vigente ao tempo da aplicao, porque isso seria apenas sinal de um entendimento
legislativo melhor para o (sc., mais favorvel) ao agente. Uma tal conceo foi reusada
pela CRP, como se disse, e , na sua esteira, pelo artigo 2., n.1 CP. Em detrimento da
ideia paternalista de que ao legislador pertenceria dizer o que seria melhor para o agente,
porquanto s consideraes ilimitadas de preveno especial estariam na base das
medidas de segurana, veio a legislao constitucional e ordinria portuguesa dar
prevalncia a uma consistente proteo dos direitos, liberdades e garantias das pessoas
tambm face aplicao de medidas de segurana, conferindo assim ao facto uma
funo de co-fundamento da respetiva aplicao. E, por esta via, veio assegurar-se a
extenso do princpio da legalidade s medidas de segurana com mbito anlogo quele
que ele tradicionalmente assume para as penas. Com esta extenso, o CP 1982 e a nossa
lei Constitucional deram um passo decisivo e mesmo pioneiro numa compreenso
moderna e democrtica destes instrumentos sancionatrios. O princpio em exame
significa, por outro lado, ser completamente vedado ao juiz, seja em bora na base da mais
esclarecida e avanada conscincia poltico-criminal, criar instrumentos sancionatrios
criminais que se no encontrem estritamente previstos em lei anterior. O princpio da
legalidade assume consequncias ou efeitos em cinco planos diversos: no plano do
mbito ou da extenso, no plano da fonte, no plano da determinabilidade, no plano da
proibio da analogia e no plano da proibio da retroatividade.

4. O plano do mbito de aplicao: neste plano cumpre assinalar que o princpio da


legalidade no cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria penal, mas
apenas a que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Sob
pena, de outra forma isto , se abrangesse tambm a matria da excluso ou da
atenuao da responsabilidade de o princpio passar a funcionar contra a sua teleologia
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e a sua prpria razo de ser: a proteo dos direitos, liberdades e garantias do cidado
face possibilidade de arbtrio e de excesso do poder estatal. Por isso, para se avanar
apenas com um exemplo, o princpio cobre toda a matria relativa ao tipo de ilcito ou ao
tipo de culpa, mas j no a que respeita s causas de justificao ou s causas de excluso
da culpa. De tal forma importante esta restrio do mbito do princpio que ela se
estende a todas as suas consequncias seja no plano da fonte (matria em todo o caso
discutvel), seja no da determinabilidade, seja no das proibies de analogia e de
retroatividade.

5. O plano da fonte: neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s uma lei da
AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes, das penas
e das medidas de segurana e seus pressupostos. A este propsito podem todavia
suscitar-se alguns problemas que no devem deixar de ser referidos, ainda que s per
summa capita. Desde logo, o de que, em rigor, o contedo de sentido do princpio da
legalidade, ainda aqui, s deveria cobrir a atividade de criminalizao ou de agravao,
no a de descriminalizao ou de atenuao. O que deveria conduzir, por seu lado, a
considerar que o Governo possui competncia concorrente com a da AR para
descriminalizar ou atenuar a responsabilidade criminal. Posto perante a questo, o nosso
TC respondeu-lhe negativamente, interpretando a definio dos crimes, penas, medidas
de segurana e respetivos pressupostos no sentido de abranger tanto a funo de
criminalizao (ou de maior criminalizao), como a de descriminalizao (ou de menor
criminalizao). No impossvel excogitar razes jurdicas de poltica geral, relacionadas
nomeadamente com a definio dos crculos de competncia de rgos de soberania
dotados de poderes legiferantes, que ofeream um qualquer fundamento a esta doutrina.
O que sempre ser errado invocar, ainda qui, o princpio da legalidade penal na sua
teleologia e na sua funcionalidade especficas. Outro problema o de saber se a exigncia
de legalidade no plano da fonte dever abranger s a lei penal sensu stricto ou ainda
tambm a lei extra-penal, na medida em que esta venha a ser chamada pela lei penal
fundamentao ou agravao da responsabilidade criminal. Para esta fundamentao
ou agravao serve-se muitas vezes a lei penal, com efeito de procedimentos de reenvio
para ordenamentos jurdicos no penais; ordenamentos estes onde no vale, logo no
plano da fonte, um princpio de legalidade equivalente ao que aqui se considera e onde,
por isso, o Governo e a Administrao tm competncia geral, ou mais lata do que em
matria penal, para legislar. O que acaba por fazer crise nas chamadas normas penais em
branco, sobretudo abundantes no mbito do Direito Penal Secundrio, que cominam
uma pena para comportamentos que no descrevem, mas se alcanam atravs de uma
remisso da norma penal para leis, regulamentos ou inclusivamente atos administrativos
autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar. Pressuposto, porm, evidente,
que a norma penal em branco consta de lei forma, no se veem razes teleolgicofuncionais decisivas para considerar em causa, no plano da fonte, o respeito pelo
princpio da legalidade. O que fica dito vale tambm para os casos em que um
Regulamento Comunitrio (diretamente aplicvel na ordem jurdica portuguesa artigo
8., n.4 CRP) chamado a preencher, por remisso, o espao em branco de uma norma
penal interna: para este efeito o regulamento encontra-se no mesmo plano dos
instrumentos legislativos nacionais no legitimados para criar proibies penais. O
problema j no se pe relativamente s diretivas comunitrias e s decises-quadro,

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pois estes instrumentos carecem sempre de uma atividade de transposio por parte dos
legisladores nacionais, a quem caber proceder de acordo com o princpio da legalidade.

6. A determinabilidade do tipo legal: no plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de


garantia precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixao se
torna necessria para uma correta observncia do princpio da legalidade , importa que
a descrio da matria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em
concreto uma punio seja levada at a um ponto em que se tornem objetivamente
determinveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se
torne objetivamente motivvel e dirigvel a conduta dos cidados. Considerar crime as
condutas que ofendem o so sentimento do povo ou a ordem dos operrios e
agricultores tornaria suprfluo um grande nmero de incriminaes dos cdigos penais;
mas no cumpriria minimamente as exigncias de sentido nsitas no princpio da
legalidade. Do mesmo modo, se e inevitvel que a formulao dos tipos legais no
consigna renunciar utilizao de elementos normativos, de conceitos indeterminados,
de clusulas gerais e de frmulas gerais de valor, indispensvel que a sua utilizao no
obste determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos de
punibilidade requeridos, sob pena de violao irremissvel, neste plano, do princpio da
legalidade e sobretudo da sua teleologia garantstica. Nesta aceo se afirma, com razo,
que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei
certa e determinada; e se chama muito acertadamente a ateno, nos novos tempos,
para que mais aqui at do que no plano da proibio da analogia ou da retroatividade
que reside o grande perigo para a consistncia do princpio nullum crimen, que neste
ponto que reside o verdadeiro cerne do princpio da legalidade. O critrio para decisivo
para auferir do respeito pelo princpio da legalidade (e da respetiva constitucionalidade
da regulamentao) residir sempre em saber se, apedar da indeterminao inevitvel
resultante da utilizao destes elementos, do conjunto da regulamentao tpica deriva
ou no uma rea e um fim de proteo da norma claramente determinados.

Proibio da analogia: toma-se neste contexto o conceito de analogia como aplicao de uma
regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento de semelhana
substancial com os casos regulados: a chamada analogia legis, no a analogia iuris. Depois de
quanto ficou dito torna-se evidente que o argumento de analogia, largamente adequado
aplicao da lei, tem em Direito Penal de ser proibido, por fora do contedo de sentido do
princpio da legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a fundamentao
ou a agravao da sua responsabilidade. Esta concluso j resultaria evidente do texto do artigo
29., n.1 CRP (e tambm do artigo 1., n.1 CP), porque nestas hipteses se no pode afirmar
que a lei declara punvel o ato ou a omisso. Mas o CP entendeu e bem reforar a proibio,
estatuindo expressis verbis, no artigo 1., n.3, que no permitido o recurso analogia para
qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou a
medida de segurana que lhes corresponde.

Interpretao e analogia em Direito Penal: a proibio de analogia pressupe a resoluo do


problema dos limites da interpretao admissvel em Direito Penal. Est hoje afastada
definitivamente a convico iluminista de que o princpio da separao de poderes conduziria
logo proibio de qualquer processo de interpretao jurdica e a conceo da funo policial
que lhe subjazia. E aceita-se, pelo contrrio, que praticamente todos os conceitos utilizados na
lei so suscetveis e carentes de interpretao: no apenas os conceitos normativos, mas mesmo

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aqueles que primeira vista se diria caracterizadamente descritivos e por isso apreensveis
atravs dos sentidos. Deste modo se torna inarredvel a questo de saber o que pertence ainda
interpretao permitida e o que pertence j analogia proibida em Direito Penal pelo princpio
da legalidade. O critrio de distino teleolgica e funcionalmente imposto pelo fundamento e
pelo contedo de sentido do princpio da legalidade s pode ser o seguinte: o legislador penal
obrigado a exprimir-se atravs de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um nico
sentido, mas pelo contrrio se apresentam quase sempre polissmicas. Por isso o texto legal se
torna carente de interpretao (e neste sentido, atenta a primazia da teleologia legal, de
concretizao, complementao ou desenvolvimento judicial), oferecendo as palavras que o
compem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de
significaes dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os
limites legtimos da interpretao. Fora deste quadro, sob no importa que argumento, o
aplicador encontra-se inserido j no domnio da analogia proibida. Um tal quadro no constitui
por isso critrio ou elemento, mas limite da interpretao admissvel em Direito Penal. A doutrina
aqui defendida no , contra o que poderia pensar-se, arbitrria, nem muito menos filha de uma
metodologia crassamente positivista. , pelo contrrio, a posio teleolgica e funcionalmente
imposta pelo contedo de sentido prprio do princpio da legalidade. Fundar ou agravar a
responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significaes
possveis das palavras da lei no limita o poder do Estado e no defende os direitos, liberdades e
garantias das pessoas. Por isso falta a um tal procedimento legitimao democrtica e tem de lhe
ser assacada violao da regra do Estado de Direito. claro que, dito isto, no ficam ainda
apontados os critrios de que o intrprete se deve servir para eleger, de entre os sentidos
possveis das palavras, aquele que deve reputar-se jurdico-penalmente imposto. Se o caso
couber em um dos sentidos possveis das palavras da lei nada h, a partir da, a acrescentar ou a
retirar aos critrios gerais da interpretao jurdica. O que simplesmente sucede, pois, que h
de facto, em toda a construo e muito particularmente na aplicao do Direito Penal um
momento inicial de mera subsuno formal, imposta por aquele princpio (da legalidade) e pela
funo de garantia ou, se quisermos, pelo tipo de garantia que daquele princpio resulta.
Ultrapassado porm este momento inicial, correspondente operao lgico-jurdica a
incriminao, toda a posterior construo e aplicao no est submetida quelas exigncias e
deve integrar-se completamente nas duas ideias fundamentais da impostao metodolgica
sugerida. Decisivo ser assim, por um lado, que a interpretao seja teleologicamente
comandada, isto , em definitivo determinada luz do fim almejado pela norma; e por outro que
ela seja funcionalmente justificada, quer dizer, adequada funo que o conceito (e, em
definitivo, a regulamentao) assume no sistema. Perante a conceo aqui defendida parecem
improceder as objees que se seja tentado a opor-lhe. E desde logo a velha mas sempre
renovada objeo segundo a qual no logicamente possvel, nem metodologicamente
legtimo distinguir entre interpretao e analogia. Decerto que o processo lgico o mesmo;
decerto que interpretao e integrao so momentos, ambos, de um processo metodolgico de
aplicao fundamentalmente unitrio. Mas nada disto ofusca a circunstncia de que existem
processos hermenuticos cuja concluso se mantm no quadro dos significados comuns
atribudos s palavras utilizadas pelo legislador e processos cuja concluso o ultrapassa: e isto
o essencial para observncia do contedo de sentido legitimador do princpio da legalidade. Todo
o resto acaba por reduzir-se a uma questo terminolgica desinteressante, qual seja a de saber
se em vez de distinguir a interpretao da analogia no se torna prefervel distinguir uma
interpretao jurdico-penalmente permitida de uma outra proibida. No parece, por outro lado,
que deva substituir-se a funo limitadora que aqui se assinala ao teor literal da norma
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incriminadora pelo sentido e finalidade da lei, em suma, pelo apelo ratio legis. Claro que este
sentido e finalidade assume na interpretao (tambm na jurdico-penal, como assinalmos) uma
funo primordial. Mas, antes de ele entrar em jogo, a interpretao admissvel tem de passar a
prova de fogo para a qual pode servir a imagem do funil invertido da sua admissibilidade face
ao teor literal da lei e aos significados comuns que ele comporta. De outro modo esfuma-se a
funo de garantia da lei penal a proteo das pessoas perante a lei penal , no possvel
encontrar qualquer especificidade do princpio da legalidade criminal face ao princpio da
legalidade tout court e o disposto no artigo 29., n.1 CRP perde inteiramente a sua funo e o
seu significado. O que acaba de dizer-se no significa porem que deva aceitar-se uma ciso entre
o princpio da legalidade e a sua funo poltico-criminal, sujeito a uma compreenso metdica
estritamente lgico-formal, de um lado, e a dogmtica do crime, orientada por uma considerao
substancial, de outro; de tal modo que quele princpio, uma vez ultrapassado o momento inicial
de subsuno incriminatria, no mais houvesse que reverter. Antes o contedo e a funo
poltico-criminal do princpio da legalidade devem a cada momento estar presentes na
construo dogmtica do crime. E, antes de tudo, no seu elemento constitutivo que se acolhe
sob a epgrafe da tipicidade ou, mais concretamente, tipo de ilcito, sendo neste que se fazem
sentir de forma mais intensa e devem portanto encontrar traduo mais cabal as exigncias de
determinabilidade inerentes ao princpio da legalidade. Temas como os da exigncia de uma
conexo de risco em matria de imputao objetiva, de determinao do que sejam atos de
execuo em matria de tentativa, ou de preferncia pelas doutrinas do domnio do facto em
matria de autoria so s alguns exemplos que esperamos tornarem claro aquilo que aqui se quis
significar.

mbito da proibio da analogia: face ao fundamento, funo e ao sentido do princpio da


legalidade a proibio da analogia vale relativamente a todos os elementos, qualquer que seja a
natureza, que sirvam pra fundamentar a responsabilidade ou para agravar; a proibio vale pois
contra reum ou in malem partem, no favore reum ou in bonam partem. Concretamente, a
proibio abrange antes de tudo os elementos constitutivos os tipos legais de crime descritos na
Parte Especial do Cdigo Penal ou em legislao penal extravagante. Como vale relativamente s
leis penais em branco no s no que toca parte sancionatria (especificamente penal) da norma,
mas ainda mesmo na parte em que esta remete pra a regulamentao externa. Coisa diferente
s dever dizer-se relativamente a conceitualizaes extra-penais utilizadas pelo legislador penal
que, em princpio, este ter querido usar de forma puramente acessria e, por conseguinte, com
o sentido que elas possuem no ramo de direito a que pertencem; caso em que se compreende
que devam aceitar-se os resultados a que legitimamente se chegue pelos mtodos de
interpretao permitidos nesse ramo de direito. Tambm relativamente matria das
consequncias jurdicas do crime vale a proibio de analogia em tudo quanto possa revelar-se
desfavorvel ao agente, isto , no fundo, em tudo o que signifique restrio (acrescida) da sua
liberdade no sentido mais compreensivo. Por isso no tem hoje razo de ser uma doutrina,
outrora dominante, segundo a qual a proibio valeria em matria de penas, mas j no de
medidas de segurana, por estarem aqui em causa finalidades estritas de preveno especial
positiva. O mesmo se diga, de resto, para a parte sancionatria das leis penais em branco. A
proibio de analogia vale ainda para certas normas da Parte Geral do Cdigo Penal: para aquelas
que constituem alargamentos da punibilidade de comportamentos previstos como crimes na
Parte Especial, nomeadamente em matria de tentativa, de comparticipao, etc. Um problema
especial aqui constitudo pelas causas de justificao e pelas causas de excluso (ou atenuao)
da culpa e da punibilidade. Tratando-se nelas de situaes que no fundamentam ou agravam a

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responsabilidade do agente, mas pelo contrrio a excluem ou a atenuam, o recurso analogia
legtimo sempre que o resultado seja o do alargamento do seu campo de incidncia; mas j ser
ilegtimo se tiver como consequncia a diminuio daquele campo, se bem que haja aqui razes
para determinar de forma mais restritiva os limites da analogia proibida.

A aplicao da lei penal o tempo: a proibio de retroao in pejus7: o princpio geral da


no retroatividade das leis assume no Direito Penal a natureza de uma proibio constitucional
de retroatividade das normas penais que criem ou agravem a responsabilidade penal. Os
fundamentos de tal proibio so, quanto s normas incriminadoras, os princpios da culpa e da
segurana jurdica. A possibilidade de uma conduta ser retroativamente incriminada contradita
uma responsabilidade penal fundamentada na livre determinao do agente pela norma jurdica
a culpa jurdica e destruiria a garantia das expectativas dos cidados quanto ao que
proibido a segurana jurdica. J quanto s sanes criminais a retroatividade afetar
sobretudo a referida segurana, permitindo quaisquer abusos do poder, pela alterao a todo o
tempo possvel das espcies e limites das sanes. A proibio de retroatividade corresponde,
assim, garantia de que o exerccio do poder punitivo seja exercido de acordo com critrios e
limites conhecidos antecipadamente e no alterveis por fora de um interesse particular ou
para resolver um caso concreto antes no previsto. Desta fundamentao da proibio da
retroatividade resulta o seu mbito no Direito Penal; contempladas com a proibio da
retroatividade:

a. As incriminaes;
b. As agravaes da responsabilidade criminal;
c. As penas;
d. Os pressupostos das medidas de segurana;
e. As medidas de segurana;
f. Todas as normas processuais que afetem diretamente direitos, liberdades e garantias.
Pressupostos da retroatividade: a interpretao jurdica e o problema do conceito de
retroatividade: a proibio da retroatividade importa que o conceito de retroatividade seja
discutido e delimitado normativamente. Desde logo, a retroatividade s existe se o regime
previsto numa lei se puder referir a um determinado tipo de situao anterior sua vigncia.
Segundo o artigo 3. CP tal situao referida ao momento da efetiva prtica da ao criminosa
ou ao momento em que se produziria a ao que evitaria o resultado tpico. Assim, se a lei em
causa for anterior produo do resultado tpico, mas posterior prtica da ao prevista j
haver retroatividade. A retroatividade pressupe que a lei penal se pretende referir, segundo
a interpretao jurdica, a certos factos anteriores. No h, portanto, problema de
retroatividade onde o dever ser objetivo e a inteno normativa no se puderes concretizar, de
modo algum, naquelas situaes. O abandono da conceo tradicional de interpretao jurdica
desligada da aplicao da norma reflete-se no conceito de retroatividade. Se, como advoga
Castanheira Neves, o texto jurdico deixar de ser o verdadeiro fundamento dos elementos extra
literais (histrico e teleolgico), a retroatividade de uma lei tender a depender tambm das
definies jurisprudenciais do direito relativamente a certas categorias de casos anteriormente
7

Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.

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decididos. Mas a desvalorizao do texto que resulta desta perspetiva tende a implicar que a
proibio de retroatividade abranja as prprias mudanas de orientao na jurisprudncia
incriminadora e punitiva, pois, Como diz Castanheira Neves,
a deciso concreta em que essa mudana se verifique significa decerto a imposio
a um comportamento ou a um caso situados no passado de uma soluo jurdica
que ento no estava definida e no se reconhecia.
Uma tal concluso seria, porm, excessiva, pois levaria a que toda a jurisprudncia errada se
consolidasse. A proibio da retroatividade jurdica seria a nica garantia possvel contra
alteraes jurisprudenciais absolutamente desvinculadas do texto jurdico a que a perspetiva de
Castanheira Neves, por fora do apagamento do texto que propugna, conduz. Uma alterao de
jurisprudncia que seja somente a correo de uma errada definio do direito no viola a
garantia da proibio de retroatividade das normas incriminadoras se o seu critrio, ainda que
ampliador da incriminao, for o nico critrio jurdico possvel da deciso. No devero ser
protegidas expectativas de uma menor punio relativamente a condutas para as quais,
objetivamente, o texto jurdico conter um juzo de desvalor idntico ao de outras
reconhecidamente incriminadas.

Retroatividade e medidas de segurana: a subordinao dos pressupostos das medidas de


segurana proibio de retroatividade foi negada, no passado, em consequncia de uma
conceo de medidas de segurana alheia ao Direito Penal do facto. A perigosidade do agente,
entendida como sintoma, era vista, simultaneamente, como fundamento e pressuposto da
medida de segurana, de modo que no existiria qualquer retroatividade desde que a lei que
criasse ou modificasse uma certa medida de segurana fosse contempornea de um estado de
perigosidade j anterior e duradouro. Enquanto existisse perigosidade no presente, embora j
manifestada no passado, no se poderia conceber uma verdadeira retroatividade. Na verdade,
esta perspetiva era justificada pela convico de que a proibio de retroatividade se baseava
no princpio da culpa, de modo que, onde se procurasse assegurar finalidades preventivas das
sanes penais, no haveria que respeitar o conhecimento pelo agente da existncia ou da
medida da sano nem que arvorar quaisquer factos em fundamento da medida de segurana.
Embora a perspetiva da retroatividade das medidas de segurana tenha influenciado o Direito
alemo, ela hoje refutada dominantemente pela doutrina, mesmo pela alem que a sustentou,
e foi decididamente afastada pelo artigo 29. n.1 e 3 CRP e pelo artigo 2. CP. O fundamento
da proibio de retroatividade no essencialmente a culpa, mas sim a segurana dos
destinatrios do Direito prpria de um Estado de Direito democrtico. Quer a alterao
agravante de uma medida de segurana quer a sua criao afetam a segurana, na medida em
que permitam uma interveno sem controlo do poder punitivo na liberdade dos cidados. A
ausncia de limites interveno do Estado, mesmo que em nome da preveno e da poltica
criminal, contendem com a segurana que fundamento da proibio de retroatividade das
medidas de segurana.

Retroatividade e processo penal: do artigo 5., n.1 Cdigo Processo Penal (CPP) resulta a
aplicabilidade imediata da nova lei processual penal. O n.2 do artigo 5. CPP limita a
aplicabilidade imediata, relativamente aos processos iniciados anteriormente sua vigncia,
nos casos de agravamento sensvel da situao processual do arguido e de quebra de
harmonia e unidade de vrios atos do processo. H, assim, limites aplicabilidade imediata
resultantes diretamente do princpio constitucional da proibio da retroatividade e do prprio

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subprincpio contido no artigo 5., n.2. O primeiro tipo de limites exclui a aplicabilidade
imediata de todas as normas do Processo Penal que no se possam caracterizar como puras
normas processuais, mas que sejam de natureza substantiva penal numa conexo
fundamentadora da responsabilidade do arguido. A aplicabilidade imediata justifica-se, apenas,
relativamente a normas que regulem o modo de proceder dos tribunais na definio concreta
do Direito Penal e no j relativamente a normas que se refiram s condies de procedibilidade
ou causas de extino do procedimento criminal, como acontece com as normas que regulam
os prazos prescricionais, na medida em que estas delimitem direta e exclusivamente a relao
jurdica punitiva. Assim, as normas que dilatem os prazos de procedimento prescricional,
embora no afetem verdadeiramente um direito subjetivo dos autores dos crimes a no serem
perseguidos aps o decurso de um certo lapso, revelam uma alterao da necessidade de punir
e uma intensificao da dignidade punitiva comparativamente com a vigente no momento da
prtica do crime. A aplicao imediata do prazo prescricional revelaria, deste modo, uma
apreciao, luz do presente, da necessidade de punio de um crime praticado no passado.
Uma tal soluo enfraqueceria a limitao do Estado pelo Direito que criou num determinado
momento, no assegurando a auto limitao prpria do Estado de Direito. Jakobs afirma que o
princpio da vinculao lei e consequentemente a proibio da retroatividade atinge tanto
quanto seja necessrio pela garantia de objetividade. Tambm de rejeitar a aplicao
imediata da lei que transforma um crime particular ou semipblico em pblico, de modo que o
facto criminoso cometido no passado contra o qual no foi deduzida queixa possa vir a ser objeto
de processo penal. Taipa de Carvalho conclui no mesmo sentido do texto embora com referncia
exclusiva ao artigo 29., n.1 CRP. Jeschech e Roxin no convergem nas solues. Roxin, contra
a doutrina e a jurisprudncia dominantes, defendem a proibio de retroatividade da lei
posterior da lei posterior que suprima uma exigncia de queixa particular: se a exigncia de
queixa retroativamente eliminada e se pune sem queixa, ento s nesse momento que
constitudo um direito de punio do Estado. Neste ltimo caso, no haver, igualmente, um
direito do autor do facto criminoso no ser submetido a processo penal, ou pelo menos um
direito subjetivo construdo como proteo de um bem em ateno s finalidades da pessoa. No
entanto, a aplicao imediata da lei, no caso de no ter sido deduzida queixa antes de ela ter
entrado em vigor, no garantiria suficientemente o princpio da objetividade e vinculao do
Estado ao seu Direito. A soluo deste tipo de casos deve ser, diferentemente, a aplicao pura
e simples da lei antiga.. Finalmente, a situao inversa em que o crime convertido de pblico
em semipblico (ou at particular) no se equaciona juridicamente nos mesmos termos. A o
princpio do Estado de Direito no ser critrio decisivo da soluo jurdica, se o referirmos
apenas perspetiva do arguido isto , se dele pretendermos extrair exclusivamente garantias
de que o Estado se vincule ao seu Direito para no agravar, arbitrria e inesperadamente, a
posio do arguido. Tambm a lgica da proteo da segurana jurdica no decisiva se apenas
for lida na perspetiva do arguido. Todavia, ainda o princpio do Estado de Direito como regra
de objetividade, de previsibilidade e segurana jurdica geral que impe, neste caso, que as
expectativas do titular do direito de queixa no sejam defraudadas, dando-se-lhe oportunidade
processual de exercer o seu direito aps a entrada em vigor da lei nova. Esta soluo no parece
de qualquer aplicao a este tipo de casos do artigo 5., n.1 CPP, isto , do critrio de aplicao
imediata da lei processual penal pois o direito de queixa tem uma valia extraprocessual e at
extrapenal. A funo do direito de queixa no justifica a referncia das normas que o regulam
ratio legis do n.1 do artigo 5. - a adaptao do processo a solues novas mais eficientes,
instrumental da realizao da justia. O direito de queixa influenciado pelo chamado princpio
vitimolgico, segundo o qual compete ao Direito assegurar a reparao dos danos do crime
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sofridos pela vtima em toda a sua dimenso jurdica, nomeadamente atravs da utilizao do
processo penal. Este princpio pressupe que a proteo penal de um bem de que algum
titular, embora relevante para toda a sociedade, deve ser deixado disponibilidade do ofendido
em situaes em que o valor da disponibilidade pelo seu titular seja prevalecente. A anterior
argumentao demonstra que a lei da qual resultem alteraes do direito de queixa no
apenas uma lei penal no sentido do Direito Penal como conjunto de normas direta ou
indiretamente incriminadoras e dos seus meios de aplicao processual. A natureza do direito
de queixa tambm no permite referir integralmente as normas que o regulam ao princpio da
retroatividade in melius consagrado no artigo 29., n.4 CRP e no artigo 2., n.2 CP. Finalmente,
os limites previstos no artigo 5., n.2 CPP, referem-se nitidamente a normas processuais das
quais derive um efeito essencial para a posio processual do arguido na relao jurdica punitiva,
na sua fase processual. So normas que, embora no afetando a existncia da relao jurdica
punitiva nem a modificando substancialmente, atingem a possibilidade do comportamento do
arguido realizar os direitos que lhe so reconhecidos no processo penal, como por exemplo o
direito de defesa.

A aplicao retroativa de lei penal mais favorvel: como limite no intrnseco proibio
da retroatividade consagra-se nos artigos 29., n.4 CRP e 2., n.4 CP a aplicao retroativa da
lei penal mais favorvel. O fundamento da chamada retroatividade in melius simultaneamente
a igualdade e a necessidade da pena. A retroatividade in melius surge assim como um princpio
e no apenas como uma exceo proibio da retroatividade. Se a lei penal posterior suprimir
uma norma incriminadora, ser injusto que agentes de factos idnticos recebam tratamento
radicalmente diferente (punio e no punio), conforme tais factos sejam perpetrados antes
ou depois da revogao da norma. A lgica que subjaz ao artigo 2., n.2 CP impe assim que a
revogao da norma incriminadora tenha como consequncia a extino da pena ou do
procedimento criminal sem quaisquer limitaes. O artigo 29., n.4 CRP parece sugerir, embora
no expressamente, que a aplicao retroativa da lei penal mais favorvel se detm perante o
caos julgado, na medida em que se refere a leis penais de contedo mais favorvel ao arguido.
Todavia, uma eventual restrio pelo caso julgado no se adequa ao fundamento do princpio
da retroatividade in melius. Uma restrio do alcance daquele princpio no se justificaria seno
por uma lgica exterior de segurana e estabilidade das instituies que executam as penas. Por
outro lado, a referncia ao arguido no sinnima de caso julgado, na medida em que aps o
caso julgado a qualidade de arguido persistir se o processo for reativado. No seria, no entanto,
razovel supor que a estabilidade e a segurana se realizariam, num Estado de Direito
Democrtico, em contradio com a igualdade e sem qualquer apoio no princpio da
necessidade da pena (artigo 18., n.2 CRP). O texto constitucional no apoia qualquer restrio
da garantia emanada do artigo 2. CP, preceito em que o princpio da aplicao retroativa da lei
mais favorvel se consagra de modo mais amplo. E, por fora do artigo 17. CRP, a amplitude da
garantia tutelada constitucionalmente, na medida em que o direito extino da
responsabilidade criminal, resultante da aplicao da lei penal mais favorvel desincriminadora
aps o caso julgado, de natureza anloga ao direito que se fundamenta expressa e
imediatamente no artigo 29., n.4 CRP. Uma outra questo que a aplicao retroativa da lei
penal mais favorvel suscita a da abrangncia da retroatividade perante leis penais posteriores
atenuantes da responsabilidade perante leis penais posteriores atenuantes da responsabilidade
penal mas no desincriminadores. Relativamente a estas, j o artigo 2., n.4 CP refere
expressamente o trnsito em julgado como limitao da retroatividade em favor do agente.
Nesse caso, poderia pensar-se que o mbito do princpio coincidiria com um sentido restrito que

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parece resultar do texto constitucional. Todavia, tambm nesta situao se impe a aplicao
retroativa da lei que em concreto estabelece o regime mais favorvel, com fundamento na
igualdade e na necessidade da pena. A reserva de caso julgado apenas se fundamenta em razes
de segurana e estabilidade das instituies penais cujo valor necessariamente inferior
igualdade e necessidade da pena. O artigo 282., n.3 CRP tambm no se refere
expressamente ao caso julgado, o que demonstra que o conceito de arguido utilizado, tanto
nesse artigo como no artigo 29., n.4 CRP, no impe uma restrio do princpio pelo caso
julgado. A aplicao retroativa da lei penal de contedo mais favorvel impe que se determine
em concreto o regime mais favorvel para o arguido, isto que se considere qual seria a medida
da pena mais favorvel, em face de todas as causas de justificao, desculpa, atenuao,
agravao e procedibilidade de uma determinada lei. Uma lei posterior que agrave a medida
legal da pena poder, ainda assim, permitir a aplicao de uma pena inferior ao agente e dever,
nesse caso, ser aplicada retroativamente.

Aplicao retroativa da lei penal mais favorvel e a delimitao da sucesso de leis no


tempo: a retroatividade in melius pressupe uma verdadeira sucesso de leis no tempo, isto ,
que as normas penais sucessivas possam fundamentar a deciso dos mesmos casos, embora de
forma diversa. Essa unidade do pressuposto normativo das leis sucessivas exige a previso de
uma factualidade tpica idntica ou referida a condutas humanas idnticas, nas vrias leis que
se confrontam. No haver, deste modo, verdadeira sucesso de leis se o comportamento que
objeto do juzo de ilicitude for parcialmente reproduzido na lei posterior, sendo, todavia,
concebvel a manuteno da sua punio em concurso efetivo ou at mesmo aparente com a
do comportamento previsto na lei posterior. A sucesso de leis depende de o comportamento
anteriormente contemplado no implicar, necessariamente, a verificao da conduta prevista
na lei posterior, havendo assim, pelo menos uma revogao tcita. Tambm constitui uma
sucesso de leis a situao em que uma lei do direito de mera ordenao social abranja condutas
que atentem contra espcies selvagens e outra posterior, com a mesma finalidade de proteo
das espcies selvagens, exclua algumas daquelas espcies de proteo conferida. Deve notar-se
que a identidade do facto tpico no constituda apenas naturalstica ou socialmente,
dependendo, igualmente, da essencial inteno normativa das leis. A situao de sucesso de
leis precedentemente referida no se verificaria se a lei posterior visasse a proteo de bens
jurdicos diversos da anterior. De qualquer forma, a diferente finalidade da lei ou da sua
essencial inteno normativa no pode justificar, artificialmente, a autonomia das factualidades
tpicas. Onde a conduta humana referente no seja socialmente distinta haver violao do non
bis in idem, pela utilizao da figura do concurso ideal. O concurso ideal de infraes verifica-se
sempre que a mesma conduta (pelo menos em sentido naturalstico) lesa vrios bens jurdicos
(concurso heterogneo) ou o mesmo bem diversas vezes (concurso homogneo). A delimitao
da verdadeira sucesso de leis um pressuposto essencial da resoluo dos problemas de
substituio da punio de certos factos no mbito penal pelo seu sancionamento atravs do
direito de mera ordenao social. O problema que se coloca , basicamente, saber se nesses
casos houve uma alterao de regime punitivo, nos termos do artigo 2., n.4 CP, ou antes um
fenmeno de desincriminao, com as consequncias normais do artigo 2., n.2 CP. Na segunda
soluo, a converso dos crimes em contraordenao implicaria a extino pura e simples de
qualquer responsabilidade jurdica, de modo que o desaparecimento da incriminao
corresponderia a uma extino de toda e qualquer responsabilidade pelo facto passado. A
segunda soluo implicaria, to s, a substituio de uma forma mais grave e a correspondente
substituio de uma pena por uma coima. A soluo do dilema no meramente lgica, mas

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apela a uma compreenso valorativa da substituio e regimes. Embora numa aparente e estrita
lgica formal se pudesse concluir que a diferena qualitativa do ilcito penal relativamente ao de
mera ordenao social impediria uma verdadeira sucesso de leis no tempo, pois os critrios
valorativos de um ilcito de outra natureza suscitariam um facto jurdico novo e diferente, tal
construo desconheceria que o sentido do apelo autonomia qualitativa do ilcito apenas
evitar a plena utilizao dos custos e vantagens dos critrios de responsabilizao penal e do
respetivo processo e permitir a introduo de critrios de aferio da responsabilidade
justificados por objetivos sociais menos centrais e mais instrumentais. incorreto, deste modo,
defender a extino em absoluto da responsabilidade jurdica em tais situaes, quando no
existir uma explcita e coerente vontade legislativa da extino de toda a responsabilidade pelos
factos passados. Por outro lado, nestas situaes existe, na realidade, um comportamento
humano referente essencialmente idntico, que assegura a unidade do facto e a continuidade
normativa. A sucesso de leis que origina a converso do crime pblico em semipblico uma
verdadeira sucesso de leis penais para efeitos da aplicao do artigo 2., n.2 e 4 CP? A
pergunta justifica-se, obviamente, por se poder entender que violaria aquelas normas uma no
aplicao retroativa da lei penal posterior aos factos que foram cometidos antes da sua vigncia,
sendo esta ltima mais favorvel. Porm, como se disse, a dimenso normativa dos preceitos
que alteram o direito de queixa no estritamente penal: a normao do direito de queixa no
inequivocamente lei penal no sentido dos artigos 2., n.2 CP e 29., n.4 CRP. Sendo
justificada a retroatividade in melius pela igualdade na aplicao da pena e pela necessidade da
mesma, o mbito do conceito de lei penal aferido por essa ratio legis, de modo que as
alteraes do direito de queixa no esto necessariamente contempladas. Isto , a exigncia de
exerccio do direito de queixa para o desencadeamento do processo penal no significa
diretamente a diminuio da necessidade de punir relativamente fase anterior nem pretende
necessariamente favorecer a posio do autor do crime, embora esses efeitos possam ser
reflexamente produzidos. Com efeito, a despublicizao de crimes pode ter um fim de mera
proteo da vtima ou ento revelar um desinteresse do Estado pela iniciativa processual, devido
a razes de poltica criminal. Nesses casos, a fundamentao normativa do direito de queixa
seria negada com uma aplicao retroativa da lei posterior que levasse a um automtico
arquivamento dos processos e total impossibilidade do exerccio do mesmo direito. Nesse
sentido, nunca se poderia dizer que tais casos se submeteriam exclusivamente ao artigo 29.,
n.4 CRP tem difcil aplicao sua plenitude lgica. J nos casos em que despublicizao revele
uma menor intensidade do direito de punir, seria mais compreensivelmente uma deciso
segundo o artigo 29., n.4 CRP, sem que, no entanto, essa aplicao pudesse ser absolutamente
limitativa dos direitos do ofendido. Assim, tanto nos ltimos casos como nos primeiros (em que
o artigo 29., n.4 CRP, no estaria em causa) a soluo jurdica mais harmoniosa ser a da
atribuio ao ofendido da oportunidade processual para o exerccio do direito de queixa. Nos
casos de despublicizao para proteo da vtima (que no se submetem plenamente ratio dos
artigos 29., n.4 CRP e 2., n.4 CP), a ultra atividade da lei anterior (crime pblico) levaria a
uma desigualdade entre os arguidos pelos mesmos crimes ates e depois da despublicizao, se
no se viesse a exigir o exerccio do direito de queixa. Noutros casos, em que se divisa um sentido
relativamente descriminalizador (uma menor necessidade de punir), a aplicao retroativa da
lei que despubliciza implicaria uma desproteo dos titulares do direito de queixa que o artigo
29., n.4 CRP, no pode em rigor produzir, impondo-se uma conteno do seu alcance pelo
princpio do Estado de Direito Democrtico (artigo 2. CRP). Por todas essas razes se impe
uma nica soluo jurdica para estes casos: a atribuio de oportunidade de exerccio do direito
de queixa. O seu fundamento no decorre direta e exclusivamente do artigo 29., n.4 CRP, mas
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sim dos princpios jurdicos que a este subjazem a igualdade e a necessidade da pena ,
articuladamente com a proteo da confiana emanada do Estado de Direito Democrtico.
Justifica-se, simulataneamente, a aplicao imediata da lei nova e a proteo do exerccio do
direito de queixa.

O problema das leis temporrias e de emergncia: a retroatividade da lei penal de


contedo mais favorvel no abrange as leis e de emergncia. O artigo 2., n.3 CP prescreve
que quando a lei valer para um determinado perodo de tempo, continua ser punvel o facto
praticado durante esse perodo, subtraindo, aparentemente, retroatividade in melius essas
situaes. Todavia, o contedo normativo do artigo 2., n.3, no pretende referir-se a uma
sucesso de leis penais em sentido prprio. A doutrina a que o preceito se refere considera que
a lei posterior que descriminaliza a conduta (ou que lhe atribui uma pena menos grave) no
inclui entre os seus elementos tpicos a situao de crie ou excecional, havendo uma alterao
essencial no ilcito tpico, entre as duas leis temporalmente sucessivas, mas no sucessivas
segundo critrios jurdicos. , na verdade, discutvel que a inteno manifestada pelo legislador
quanto vigncia temporria de uma lei baste para legitimar a ultra atividade da lei e a no
aplicao do princpio da retroatividade in melius. O tempo seria, no caso de tais leis, um
elemento tpico essencialmente constitutivo do ilcito penal, que orientaria as expectativas dos
destinatrios para a ultra atividade antecipadamente. A exceo ao princpio da retroatividade
in melius determinada pelo carter temporrio das leis no , todavia, uma restrio,
constitucionalmente indiscutvel, ao artigo 29., n.4 CRP. O carter temporrio que no esteja
associado a uma excecionalidade historicamente objetiva da situao tpica prevista pelo
legislador no se subtrai pela sua prpria natureza aos princpios da necessidade da pena e da
igualdade, que delimitam o contedo do artigo 29., n.4 CRP. O artigo 2., n.3 CP no pode
ultrapassar aqueles princpios constitucionais apenas apoiado na prevalncia da inteno
legislativa quanto ao carter temporrio de uma lei. Assim como o legislador ordinrio no
pode legitimamente decretar que a retroatividade in melius no se aplica quando descriminaliza,
tambm a atribuio de carter temporrio a uma lei, em situao de leis, e situaes em que
subsista uma verdadeira sucesso de leis, tem de ser disciplinada pelos princpios da igualdade
e da necessidade da pena. Por outro lado, em situaes de sucesso de leis de emergncia, a
aplicao retroativa da lei mais favorvel deve impor-se sempre que persista como elemento
constante do tipo incriminador a mesma situao de excecionalidade. Fora desses casos, porm,
a sucesso de leis de emergncia cabe na previso do artigo 2., n.3 CP.

A proibio de retroatividade. O mbito de validade temporal da lei penal ou problema da


aplicao da lei penal no tempo8:
1. Aplicao da lei penal no tempo e princpio da irretroatividade: o plano porventura
praticamente mais significativo da refrao do princpio da legalidade e aquele que
origina problemas mais complexos o da proibio da retroatividade in malem partem,
isto , contra o agente. Pode suceder, na verdade, que aps a prtica de um facto, que
ao tempo no constitua crime, uma lei nova venha criminaliza-lo; ou, sendo o facto j
crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever para ele uma pena mais grave,
ou qualitativamente ou quantitativamente. O problema da aplicao da lei no tempo
8

Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.

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resolvido atravs das normas chamadas de direito inter-temporal. Este direito como que
se reduz, no mbito penal, ao princpio que traduz uma das consequncias mais
fundamentais do princpio da legalidade: o da proibio da retroatividade em tudo
quanto funcione contra reum ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz a exigncia
constitucional e legal de que s seja punido o facto descrito e declarado passvel de pena
por lei anterior ao momento da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a
proibio de retroatividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da punibilidade
constitui uma das traves mestras de todo o Estado Democrtico contemporneo.

2. Determinao do tempus delicti: pressuposto de atuao do princpio da irretroatividade


pois a determinao do tempus delicti, isto , daquele que deve considerar-se o
momento da prtica do facto. O que est longe de ser em todos os casos isento de
dvidas: quer porque o facto pode analisar-se em uma ao, mas tambm em uma
omisso; quer porque nele se pode compreender no s a conduta, mas tambm o
resultado, podendo uma e outro ter ligar em momentos temporalmente (muito) distintos:
quer porque tanto a conduta, como o resultado se podem arrastar no tempo. Para obviar
a estas dificuldades dispe o artigo 3. CP que o facto considera-se praticado no
momento em que o agente atuou ou, no caso de omisso, deveria ter atuado,
independentemente do momento em que o resultado tpico se tenha produzido. Da
referida disposio legal resulta que decisivo para determinao do momento da prtica
do facto a conduta, no o resultado. O que bem se justifica luz da funo e do sentido
do princpio da legalidade, por isso que no momento em que o agente atua (ou, no caso
de omisso, deveria ter atuado) que releva a funo tutelar dos direitos, liberdades e
garantias da pessoa que constitui a razo de ser daquele princpio. Fosse decisivo a
propsito s o momento em que o resultado, a ser ele jurdico-penalmente relevante (o
que nem sempre sucede), tem lugar e estaria aberta a porta ao arbtrio e ao possvel
excesso da interveno punitiva do Estado. A segunda concluso a tirar da
regulamentao a de que ela vale para todos os comportamentos no facto criminoso,
venha a sua responsabilizao a ter lugar a ttulo de autores ou apenas de cmplices
(artigos 26. e 27. CP). Porque tanto aqueles como estes, obviamente, so credores da
proteo e garantia que o princpio da legalidade se prope oferecer. Problema especial
constitudo por todos aqueles crimes em que a conduta se prolonga no tempo, de tal
modo que uma parte ocorre no domnio da lei antiga, outra parte no da lei nova; e de
que exemplo paradigmtico o dos crimes duradouros, tambm chamados permanentes.
A melhor doutrina parece ser aqui a de que qualquer agravao da lei ocorrida antes do
trmino da consumao s pode valer para aqueles elementos tpicos do
comportamento verificados aps o momento da modificao legislativa. E soluo
paralela parece dever defender-se pra o chamado crime continuado (artigo 30., n.2 CP).

3. mbito de aplicao da proibio: tal como vimos suceder com a proibio da analogia
e pelas mesmas razes substanciais , tambm a proibio de retroatividade funciona
apenas a favor do agente, no contra ele. Por isso a proibio vale relativamente a todos
os elementos da punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou de
diminuio da culpa e s consequncias jurdicas do crime, qualquer que seja a sua
espcie. Em muitas ordens jurdicas vigora ainda hoje a ideia de que a proibio no vale
relativamente s medidas de segurana; na base, uma vez mais, de que se trata a de
medidas de preveno especial positiva comandadas pelo verdadeiro bem do agente. E
a ideia teve tambm curso entre ns at CRP 1976 e ao CP 1982. Hoje, porm, existem
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injunes legais, constitucionais (artigo 29., n.1 e 3 CRP) e ordinrias (artigo 1., n.2
CP), que terminantemente afastam uma tal doutrina. Com razo. Tambm relativamente
s medidas de segurana se fazem sentir exigncias de proteo dos direitos, liberdades
e garantias das pessoas atingidas que substancialmente se identificam com as que se
fazem sentir ao nvel das penas. De considerar agora todavia a doutrina diferenciadora
proposta por Maria Joo Antunes:
Se o tocante ao pressuposto prtica de facto ilcito tpicos vale a lei
vigente no momento da prtica do facto, j quanto ao pressuposto fundado
receio de que o agente venha a cometer outros factos ilcitos tpicos poder
valer a lei vigente no momento da formulao deste juzo de perigosidade
Por isso,
a medida de segurana s aplicvel se o facto for descrito e declarado
passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica; a medida de
segurana no aplicvel se o facto punvel segundo a lei vigente no
momento da sua prtica deixar de o ser, por uma lei nova o eliminar do
nmero das infraes, ainda que haja deciso transitada em julgado; a
medida de segurana a aplicar, em concreto, determina-se pela lei vigente
no momento da deciso (o momento do preenchimento do pressuposto da
perigosidade criminal do agente), excluindo-se, portanto, a lei vigente no
momento da execuo; a medida de segurana a aplicar, em concreto,
determina-se pela lei vigente no momento da deciso, ainda que a lei vigente
no momento da prtica do facto ilcito tpico no determinasse a mesma
medida.
Questo interessante a de saber se submetida proibio de retroatividade est s a
lei ou tambm a jurisprudncia. Dever admitir-se que uma corrente de aplicao
jurisprudencial definida e estabilizada possa ser alterada mesmo sem alterao da lei
contra o agente? A aplicao da nova corrente jurisprudencial que determina a punio
do facto praticado ao tempo da jurisprudncia anterior, que o considerava criminalmente
irrelevante, no constitui propriamente uma violao do princpio da legalidade; mas
como conclui tambm Nuno Brando no deixa de pr em causa valores que lhe esto
associados, pela frustrao das expectativas quanto irrelevncia penal da conduta,
formadas com base numa interpretao judicial, entre ns eventualmente publicada no
DR, quando se trate de entendimento definido em recurso ordinrio para fixao de
jurisprudncia (artigo 444., n.1 CPP). E na verdade, o que se alterou foi o conhecimento
(em direo pressupostamente a um melhor conhecimento) da teleologia e da
funcionalidade de uma certa norma jurdica: de outro modo, seria o prprio fundamento
da separao de poderes que se poria em causa. Alm de que parece ser essa a soluo
que de iure constituto resulta da lei processual (artigos 445. e 446. CPP). Todavia,
devem os tribunais ser extremamente cuidadosos (sobretudo onde o que infelizmente
no o caso de Portugal existam fortes, seguras e geralmente conhecidas orientaes
jurisprudenciais fundamentais) na modificao de uma corrente jurisprudencial contra o
agente, mostrando-se em tais circunstncias ainda mais exigentes no respeito pelo
crculo mximo de significaes que imputem ao texto da lei e no se furtando a um
particular nus de contra-argumentao. Dever, finalmente, assinalar-se que o cidado
que atuou com base em expectativas fundadas numa primitiva corrente jurisprudencial
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no estar completamente desprotegido, j que poder por vezes amparar-se numa falta
de conscincia do ilcito no censurvel, que determinar a excluso da culpa e, em
consequncia, da punio (artigo 17., n.1 CP). Questo muito discutida , por fim, a de
saber se a proibio de retroatividade se estende aos pressupostos da punio, positivos
e negativos, e aos pressupostos processuais. O problema concretamente mais relevante
situa-se em matria de prazos de prescrio. Urge considerar, por outro lado, que em
matria processual o nosso ordenamento jurdico dispe, no CPP, de uma norma
especificamente dirigida questo: a do artigo 5., que contm o princpio da aplicao
imediata da lei nova, mas lhe introduz decisivas limitaes quando dele derive no que
ao presente enquadramento interessa um agravamento sensvel e ainda evitvel da
situao processual do arguido, nomeadamente uma limitao do seu direito de defesa.

4. O princpio da aplicao da lei mais favorvel: a consequncia terica e praticamente mais


importante do princpio segundo o qual a proibio de retroatividade vale contra o
agente, no a favor dele, consubstancia-se no princpio da aplicao da lei (ou do regime)
mais favorvel (lex mellior). Esta consequncia de tal modo significativa que assume
expresso no s ao nvel da lei ordinria (artigo 2., n.4 CP Quando as disposies
penais vigentes no momento da prtica do facto punvel forem diferentes das
estabelecidas em leis posteriores, sempre aplicado o regime que concretamente se
mostrar mais favorvel ao agente, salvo se este j tiver sido condenado por sentena
transitada em julgado), como da lei constitucional (artigo 29., n.4, 2. parte, que
manda aplicar retroativamente as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido).
Com isto ganhou o princpio um relevo jurdico adequado ao seu significado para a
salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias das pessoas. Um relevo tal que, de uma
outra perspetiva, faz dele um princpio que, mais do que exceo ao princpio da
legalidade, possui natureza autnoma diretamente decorrente do princpio da
necessidade. Mas a sua fixao tambm no texto constitucional trouxe alguns problemas
que importa considerar.
a. As hipteses de descriminalizao: a primeira situao e mais radical ser
aquela em que uma lei posterior prtica do facto deixe de considerar este como
crime (descriminalizao em sentido tcnico). Uma tal situao cabe em rigor
dentro do princpio de aplicao da lei mais favorvel e no exigiria portanto a
sua consagrao expressa; ou porque se diga que a lei mais favorvel aqui a lei
revogatria da criminalizao, ou porque concluso se chegaria atravs de um
argumento de analogia (permitida). Todavia, o Cdigo Penal contempla
diretamente o caso no artigo 2., n.2 CP nos termos seguintes: o facto punvel
segundo a lei nova o eliminar do nmero das infraes; neste caso, e se tiver
havido condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a execuo e os
seus efeitos penais. De acordo com o que acaba de dizer-se, a primeira parte,
que traduz a ideia de a eficcia do princpio de aplicao da lex mellior ser to
forte que, quando se analise em uma descriminalizao direta do facto, ela se
impe, no que toca execuo e aos seus efeitos penais, ainda no caso de a
sentena condenatria ter j transitado em julgado. O que tudo se compreende
considerando que, se a conceo do legislador se alterou at ao ponto de deixar
de reputar jurdico-penalmente relevante um comportamento, no tem
qualquer sentido poltico-criminal manter os efeitos de uma conceo

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ultrapassada. Apesar da sua aparente simplicidade, esta regulamentao deu j
entre ns origem a uma srie numerosa de dvidas.
b. As hipteses de atenuao da consequncia jurdica: o mesmo que se exps
para as hipteses de descriminalizao deve defender-se para o caso em que a
nova lei atenua as consequncias jurdicas que ao facto se ligam,
nomeadamente a pena, a medida de segurana ou os efeitos penais do facto.
Tambm neste caso a lex mellior deve ser retroativamente aplicada, todavia, de
acordo com o disposto no artigo 2., n.4 CP, com ressalva dos casos julgados.
Tem-se pretendido que a diferena aqui existente relativamente lei
descriminalizadora a de que nos casos agora em estudo o princpio j no atua
perante uma sentena transitada em julgado seria inconstitucional por a
restrio no constar do artigo 29., n.4, in fine CRP. Mas esta posio no
parece de aceitar. No s ou no tanto porque tambm a lei fundamental tem,
na sua interpretao, de ser submetida a uma clusula de razoabilidade e, no
entendimento do legislador ordinrio, no seria razovel, por muito dificilmente
exequvel, que a totalidade das condenaes penais cuja execuo ou cujos
efeitos se mantm tivesse de ser reformada todas as vezes que uma lei nova
viesse atenuar uma qualquer consequncia jurdico-penal ligada ao facto. Mas
depois porque, de todo o modo, no compete lei constitucional regular as
condies de aplicao dos seus comandos, antes pelo contrrio lhe compete
deixar ao legislador ordinrio o seu mbito prprio de atuao. Devendo limitarse como faz expressamente a CRP no artigo 18., especialmente no n.2 a
regular os limites deste mbito, definindo os requisitos a que devem submeterse as leis restritivas de direitos fundamentais. No pode dizer-se que a restrio
da retroatividade in bonam partem s sentenas ainda no transitadas em
julgado diminua o contedo essencial do preceito constitucional constante da
ltima parte do artigo 29., n.4 CRP. Nem ser intil lembrar que em outras
ordens jurdicas este limite vale mesmo para as prprias leis descriminalizadoras,
sem que tenha sido posta em causa a sua constitucionalidade luz do princpio
da legalidade. A conformidade com o artigo 29., n.4 CRP da ressalva de casos
julgados prevista no artigo 2., n.4 CP no significa, como evidente, que a
mesma no possa ser eliminada ou restringida, fruto de uma nova opo
legislativa. Nesse sentido vai a alterao ao regime do artigo 2., n.4 CP
proposta no Anteprojeto de 2007. Nesse anteprojeto a atual ressalva dos casos
julgados substituda por uma outra, menos restritiva, do seguinte teor: se
tiver havido condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a execuo
e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida
atinja o limite mximo da pena prevista na lei posterior. Desta proposta no
resulta uma imposioo de reabertura do processo para nova determinao da
pena concreta no quadro da nova moldura penal aplicvel, mas somente um
limite execuo da pena concreta aplicada na condenao transitada em
julgado, que coincide com o limite mximo da pena aplicvel pela lei nova mais
favorvel. Em todo o caso, de acordo com o novo regime processual proposto
para compatibilizar a lei adjetiva (artigo 371.-A CPP) com esta alterao do
artigo 2., n.4, o condenado pode requerer a reabertura da audincia para
que lhe seja aplicado o novo regime. Da nova redao proposta para o artigo

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2., n.4, resulta que a ressalva dos casos julgados s afastada em caso de
execuo de uma pena principal e j no de uma pena de substituio, uma vez
que s possvel avaliar se o tempo de execuo corresponde pena mxima
aplicvel pela lei posterior se ambas forem da mesma espcie. Apesar destas
cautelas, resta saber se uma tal brecha na ressalva dos casos julgados no
constituir um fator de inibio de futuras reformas legislativas com vista
reduo de penas de certas categorias de crimes em que se verifique um
elevado nmero de condenaes e se no acabar assim por ter efeitos
contraproducentes.
c. As leis intermdias: o princpio da aplicao da lei mais favorvel vale ainda
mesmo relativamente ao que na doutrina se chama leis intermdias; leis, isto ,
que entraram em vigor posteriormente prtica do facto, mas j no vigoravam
ao tempo da apreciao judicial. Esta soluo completamente coberta pela
letra, tanto do artigo 29., n.4, 2. parte CRP, como, ainda mais claramente,
pela letra do artigo 2., n.4, 1. parte CP. E justifica-se teleolgica e
funcionalmente porque com a vigncia da lei mais favorvel (intermdia) o
agente ganhou uma posio jurdica que deve ficar a coberto da proibio de
retroatividade da lei mais grave posterior.
d. O regime: no isento de dificuldades e de dvidas determinar o que deve
exatamente entender-se por regime que concretamente se mostrar mais
favorvel ao agente (artigo 2., n.4 CP). A jurisprudncia portuguesa ocupouse insistentemente do tema nos primeiros anos posteriores entrada em vigor
do CP 1982; e os principais resultados a que chegou merecem concordncia de
princpio. Assim, v.g., deve entender-se que uma pena de multa (mesmo
elevada) em princpio mais favorvel do que uma pena de priso (mesmo leve).
No resto, deve aceitar-se que o juzo complexivo de maior ou menor favor no
deve resultar apenas, em princpio, da contemplao isolada de um elemento
do tipo legal ou da sano, mas da totalidade do regime a que o caso se submete.
Como seguro que o sopeso da gravidade dos dois regimes no pode fazer-se
s na considerao abstrata da lei, mas tem de ser feito depois de conexionada
aquela considerao com as circunstncias concretas do caso. J mais
equvoca a afirmao de que o regime em definitivo aplicvel no pode ser
composto pelo juiz com partes da regulamentao emanada da lei antiga e
partes emanadas da lei nova, como vem entendendo a jurisprudncia
dominante, que aponta para a opo por um dos regimes em bloco. Tomada em
si mesma, a afirmao pode considerar-se exata. Mas bvio que ela no pode
obstar a que, considerando-se, v.g., aplicvel a lei antiga apreciao do tipo
legal ou (e) da pena, todavia acabe por aplicar-se a lei nova na parte em que
considera, diversamente da lei anterior, que o crime est j prescrito. Porque,
em definitivo, aquela conduz responsabilizao, esta irresponsabilizao
penal do agente.
e. As chamadas leis temporrias: uma exceo ao princpio da aplicao da lei
mais favorvel est consagrada, no artigo 2., n.3 CP, para as chamadas leis
temporrias: quando a lei valer para um determinado perodo de tempo,
continua a ser punvel o facto praticado durante esse perodo. Leis temporrias

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devem pois considerar-se apenas aquelas que, a priori, so editadas pelo
legislador para um tempo determinado: seja porque este perodo desde logo
apontado pelo legislador em termos de calendrio ou em funo da verificao
ou cessao de um certo evento (chamadas leis temporrias em sentido estrito);
seja porque aquele perodo se torna reconhecvel em funo de certas
circunstncias temporais (chamadas leis temporrias em sentido amplo).
Comum a circunstncia de a lei cessar automaticamente a sua vigncia uma
vez decorrido o perodo de tempo para o qual foi editada. A razo que justifica
o afastamento da aplicao da lei mais favorvel reside em que a modificao
legal se operou em funo no de uma alterao da conceo legislativa esta
sempre a mesma , mas unicamente de uma alterao das circunstncias
fticas que deram base lei. No existem por isso aqui expectativas que
meream ser tuteladas, enquanto, por outro lado, razes de preveno geral
positiva persistem O que deve ser reforada a necessidade, a que comeou
por aludir-se, de interpretao rigorosa daquilo que na verdade constitui uma
lei temporria; com a consequncia de, em caso de duvida, fazer valer as regras
da proibio de retroatividade e da aplicao da lei mais favorvel, nos termos
gerais.
Taipa de Carvalho

mbito de validade especial da lei penal:9


1. Universalidade da lei penal: a ntima associao entre o Direito Penal e os valores
essenciais da vida em sociedade implica uma tendencial universalidade no espao da
tutela penal. A necessria legitimao do poder punitivo no Estado de Direito
Democrtico e de justia impe uma subordinao do Direito Penal dignidade da
pessoa humana, de modo que um Direito Penal nacionalista incompatvel com a
prpria ideia de Direito e de Justia em que assenta tal conceo de Estado. A
necessidade de coexistncia espacial de diversas ordens jurdicas , no entanto, uma
limitao natural a um desenvolvimento absoluto dos princpios, de modo que no
Direito Penal de um Estado a territorialidade tende a ser o critrio bsico da validade
espacial da lei penal, condicionando a apetncia para a universalidade. Por outro lado,
a relao com os nacionais e com os interesses nacionais amplia a validade espacial da
lei penal para alm dos limites do territrio segundo uma lgica ainda no universalista.
Mas, num mbito que aumenta progressivamente, o Direito Penal de um Estado protege
valores universais para alm dos limites do territrio e dos vnculos nacionais,
cooperando com outras ordens jurdicas e intervindo onde os critrios de validade
espacial de outras ordens jurdicas no permitem uma tutela eficaz de certos bens
jurdicos. Tal natureza universal da lei penal o embrio de um Direito Internacional
Penal, do qual se distingue o chamado Direito Penal Internacional que corresponde ao
mbito de validade especial do Direito Penal Portugus fora do territrio do Estado. H
que distinguir, efetivamente, entre Direito Internacional Penal e Direito Penal
Internacional. O chamado mbito de validade espacial do Direito Penal corresponde
9

Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.

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apenas aplicabilidade com relevncia internacional atingindo factos cometidos no
estrangeiro) do Direito interno, ao Direito Penal Internacional.
2. O princpio da territorialidade da aplicao da lei penal portuguesa: o princpio geral
da aplicao do Direito Penal portugus no espao o princpio da territorialidade da
prtica do facto, seja qual for a nacionalidade do agente e salvo conveno em contrrio.
A aplicao da lei penal portuguesa por fora da territorialidade depende do que se
entenda por territrio portugus e do que se considere praticar um facto em territrio
portugus. Territrio Portugus o espao definido como tal pela Constituio (artigo
5., n.1 e 2 CRP) e pela lei, incluindo o espao terrestre, martimo e areo. So ainda
territrio portugus s navios e as aeronaves portuguesas (princpio do pavilho, artigo
40., alnea d) CRP). Praticar um facto em territrio portugus , segundo o artigo 7.
CP, ter atuado (total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipao),
dever ter atuado (no caso de omisso) ou ter sido produzido o resultado tpico em
territrio portugus. O legislador penal recorre teoria da ubiquidade, segundo a qual
basta que um dos dois elementos essenciais do tipo objetivo (ao e resultado) se tenha
verificado em territrio portugus para que a lei penal portuguesa se possa aplicar,
como emanao da soberania do Estado portugus atravs do seu poder punitivo,
alcanando-se um vasto mbito de aplicao da lei penal portuguesa. Compreende-se
que o critrio estabelecido pela lei penal para a determinao do lugar da prtica do
facto, baseado no objeto do mximo alcance da soberania punitiva do Estado, seja
diverso do que se estabelece para o momento da prtica do facto (artigo 3.), orientado
pelo princpio da legalidade. Mas a lei portuguesa no poder ser aplicada apesar de se
ter produzido um resultado tpico em territrio portugus, quando, por fora do critrio
de aplicao no tempo, o facto no seja punvel por no estar previsto em lei anterior
realizao da ao em territrio estrangeiro. OS critrios dos artigo 2. e 3. CP,
derivados diretamente do artigo 29., n.1 CRP, aplicam-se, assim, independentemente
do princpio da ubiquidade que apenas pretende estabelecer a validade espacial da lei
penal portuguesa. Exemplo da situao referida , pois, o de uma sucesso de leis no
tempo em que o resultado seja produzido em territrio portugus num momento em
que passou a vigorar uma lei que vem punir o facto, quando no momento em que o
facto foi praticado, no estrangeiro, no era punido em Portugal. Nesse caso, o artigo 7.
determina, ainda assim, a aplicabilidade ao facto da lei penal portuguesa, embora nos
termos do artigo 2., n.1 CP e do artigo 29., n.1 CRP, o facto no possa ser punido. A
aplicabilidade da lei penal portuguesa nos termos dos artigos 4. e 7. CP no dispensa
a observncia de todos os princpios a que a mesma se subordina (aplicao no tempo,
proibio da analogia, etc.). Deve entender-se, igualmente, que o artigo 7. se basta
com a tentativa inacabada, mas no j com a prtica de atos preparatrios no punveis
(artigos 21. e 22. CP), para a definio do lugar da pratica do facto. Todavia,
discutvel se a mera possibilidade da ocorrncia do dano em territrio portugus
suficiente para a aplicao da lei penal portuguesa ao facto. Como a doutrina penal tem
entendido que a tentativa um crime de perigo concreto e que os crimes de perigo
concreto so crimes de resultado caber no artigo 7. CP a mera possibilidade da
ocorrncia do resultado no nosso territrio, quando toa a ao criminosa se desenrola
no estrangeiro. A resposta a esta questo deve ser positiva. O perigo, nos crimes de
perigo concreto, um elemento integrante da factualidade tpica, algo que ultrapassa a
ao tpica e que se imputa objetivamente quela, significando um acontecimento

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relevante para o Direito para alm da ao tpica. O perigo afronta assim a Ordem
Jurdica e pe em causa a segurana dos bens e a confiana no Direito, clamando pela
soberania punitiva do Estado, do mesmo modo que a ao ou o resultado. Questo que
subsiste ainda a de saber se a mera ocorrncia do dano (leso do bem jurdico) sem
que o resultado tpico se verifique em Portugal permite considerar praticado em
territrio portugus o facto. O dano nunca uma leso ideal do bem jurdico totalmente
desligada de um certo evento contraponvel e imputvel ao tpica. Embora esse
evento no seja necessano para a tipicidade, porque o resultado tpico pode
corresponder a uma fase menos concretizada e avanada da leso do bem jurdico, todo
o dano pressupe, nos crimes de resultado, uma manuteno do resultado tpico ou a
sua intensificao. Apesar de bastar para a definio do local da prtica do crime a
realizao do resultado tpico, esse primeiro momento (ou esse momento mnimo) no
afasta a conexo com a ordem jurdica portuguesa, quando apenas se relacione com ela
a perdurao do mesmo resultado. Deste modo, naqueles tipos legais de crimes em que
a tipicidade se consuma com um resultado anterior leso efetiva do bem jurdico, a
produo do dano elemento de conexo com a lei penal portuguesa, pressupondo
uma intensificao ou um desenvolvimento do evento tpico.
3. Princpio da defesa dos interesses nacionais: a territorialidade da lei penal no permite
estabelecer exaustivamente uma conexo entre o poder punitivo e a defesa de bens
jurdicos essenciais preservao de certas condies essenciais da organizao e da
segurana da sociedade, sempre que ocorram leses de bens exteriores ao territrio
portugus, mas que faam perigar as condies referidas. O artigo 5., n.1, alnea a),
indica um elenco de normas que correspondem a essas possibilidades mais frequentes.
A realidade de novos espaos extra territoriais de titularidade de interesses nacionais
especialmente notria em matria ambiental, em que a ao e o resultado so, por
vezes, extra territoriais, mas em que o perigo para os bens jurdicos nacionais justificaria
imediata interveno penal.
4. Princpio da universalidade da aplicao da lei penal portuguesa: consagra o artigo 5.,
n.1, alnea c) CP, o princpio da universalidade, segundo o qual a validade espacial da
lei penal portuguesa se delimite pela necessidade de cooperao do Estado portugus
na proteo penal de bens da humanidade de valor universal. Os crimes a que o artigo
5., n.1, alnea c), se refere so alguns crimes, especialmente suscetveis de no
vinculao espacial, contra a liberdade e a autodeterminao sexual, os crimes contra a
paz e certos crimes contra a humanidade. O elenco dos crimes contra a humanidade
previsto no Cdigo Penal no todo ele integrado na previso da alnea c) do artigo 5.
CP. A seleo operada resulta de convenes entre os Estados na comunidade
internacional, de um maior grau de implicao da ofensa comunidade internacional
como um todo por certos crimes e da maior facilidade de subtrao dos agentes ao
poder punitivo de vrias ordens jurdicas internacionais em determinadas infraes. O
legislador poderia, porm, incluir ainda os outros crimes contra a humanidade em
homenagem esma ideia de ofensa comunidade internacional atravs de certas
condutas. A interposio de uma eventual legalidade interna de certas condutas ou de
situaes de guerra entre povos tornaria, por vezes, difcil que o papel punitivo pudesse
ser assumido por um s Estado. De alguma forma, a universalidade de certas infraes
pressupe uma transnacionalidade das instncias punitivas ou pelo menos uma
cooperao convencionada entre os Estados na represso de tais formas de infrao. A
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questo que se coloca saber at onde a validade espacial das leis internas pode e deve
ir sem que o princpio da cooperao entre as ordens jurdicas inerente se adultere,
potenciando a conflitualidade entre os Estados.
5. O princpio da nacionalidade: finalmente, o princpio da nacionalidade vem consagrado
no artigo 5., n.1, alnea e). A lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados fora do
territrio nacional por portugueses (princpio da nacionalidade ativa) ou por
estrangeiros contra portugueses (princpio da nacionalidade passiva) , desde que certos
requisitos (artigo 5., n.1, alnea e), i), ii), iii), ou alnea b)) se verifiquem. Em geral, o
princpio da nacionalidade justifica-se pelo vnculo dos cidados portugueses
soberania punitiva do seu prprio Estado (nacionalidade ativa) e pelo dever de o Estado
portugus conceder proteo aos bens jurdicos de que os cidados portugueses sejam
titulares, ainda que no estrangeiro (nacionalidade passiva). Todavia, o princpio da
nacionalidade ativa d expresso ao princpio da no extradio de nacionais
consagrado no artigo 33., n.1 CRP. Na verdade, a contrapartida da proibio da
extradio de nacionais, na ordem internacional, s pode ser o dever de o Estado
portugus assegurar a perseguio penal ou o julgamento dos factos criminosos
praticados pelos cidados portugueses no estrangeiro. A aplicao da lei penal
portuguesa a portugueses ou estrangeiros, por fora do princpio da nacionalidade,
obedece, como se referiu, a certos requisitos. O artigo 5., n.1, alnea e) CP, indica trs
requisitos cumulativos, que exprimem, verdadeiramente, condies de punibilidade:
i)

Os agentes serem encontrados em Portugal;

ii)

Os factos serem tambm punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido
praticados, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo;

iii)

Os factos constiturem crimes que admitam extradio e esta no possa ser


concedida.

Estes requisitos limitam o mbito de influncia do poder punitivo do Estado portugus


com um duplo fundamento. Por um lado, a aplicao da lei penal portuguesa pressupe
um mnimo de respeito pelas expectativas dos agentes envolvidos e pelo sentido de
desvalor (de ilcito) das suas condutas no estrangeiro, bem como pela igualdade entre
aqueles agentes e os estrangeiros que a lei penal portuguesa no possa abranger. Assim,
os agentes tero de ser punveis pela legislao do lugar em que os factos foram
praticados. Por outro lado, os agentes tero de ser encontrados em territrio portugus
e no podero ser extraditados. Deve estar-se perante uma situao em que s o Estado
portugus possa punir aqueles agentes, por razes materiais e jurdico-constitucionais.
O Estado portugus no s ter possibilidades materiais de os punir (presena em
territrio portugus) como tambm, por fora dos seus princpios constitucionais (artigo
33., n.1, 2 e 3 CPR), estar colocado numa posio em que s ele pode punir. A alnea
b) do n.1 do artigo 5. CP ainda que alarga o poder punitivo do Estado portugus s
situaes em que portugueses cometam factos no estrangeiro contra portugueses, sem
que o requisito da punibilidade pela legislao do lugar se verifique, desde que tais
agentes vivam habitualmente em Portugal ao mesmo tempo da prtica desses factos e
aqui sejam encontrados. Esta ltima manifestao do princpio da nacionalidade
reporta-se a situaes em que os agentes praticam os factos no estrangeiro para se
subtrarem propositadamente ao poder punitivo do Estado portugus, sem que, no

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entanto, estejam determinadas pela irrelevncia penal das suas condutas, no tendo
cabimento assegurar expectativas ou proteger a igualdade na proteo jurdica entre
esses agentes e os estrangeiros. A interpretao da alnea e) do artigo 5. levanta alguns
problemas, que tero de ser resolvidos de acordo com a ratio legis e com o prprio teor
do princpio da nacionalidade. Assim, pode desde logo questionar-se quais os contornos
concetuais e o mbito da exigncia de punio no lugar em que os factos tiverem sido
praticados. Perguntar-se- se ser exigida uma punibilidade em abstrato (as meras
tipicidade e ilicitude) ou em concreto a inexistncia de causas de excluso da culpa ou
da punibilidade reportadas pessoa do agente. A lgica imanente ao princpio da
nacionalidade bastar-se-ia, em rigor, com a tipicidade e a ilicitude dos factos no
territrio estrangeiro, isto , com a sua contrariedade objetiva ordem jurdica
estrangeira, pois s estas categorias fundamentariam expectativas quanto irrelevncia
do facto, ao seu no desvalor. Todavia, uma aplicao da lei penal portuguesa de que
decorresse uma punibilidade de factos no punveis em concreto no estrangeiro (devido
a certas condies do agente) redundaria numa violao do princpio da aplicao da lei
penal estrangeira mais favorvel, expresso (ainda que restritamente e referido s
situaes do n.1 do artigo 6. CP) no artigo 6., n.2 CP. A melhor interpretao do
artigo 5., n.1, alnea e), ii) CP, impor que a lei penal portuguesa seja aplicvel, por
fora do princpio da nacionalidade conjugado com o da aplicao da lei penal
estrangeira mais favorvel, somente nos casos em que o facto seja em concreto punvel
no pas estrangeiro. A circunstncia de o artigo 6., n,.1 CP, impor a aplicao da lei
penal estrangeira mais favorvel nos casos em que o agente foi julgado no estrangeiro
(e se subtraiu condenao) ou no foi julgado no estrangeiro impe, por maioria de
razo, que onde o agente nem pudesse ter sido julgado no estrangeiro (por fora de
uma condio objetiva ou subjetiva de punibilidade, ou de uma condio de
procedibilidade) ou em que, se fosse julgado nunca poderia ter sido condenado (em
virtude de causa de excluso de culpa, por exemplo), nem sequer deva ser submetido
aplicabilidade da lei penal portuguesa. Outra questo de interpretao que o artigo 5.,
n.1, alnea b) CP, suscita saber o que que deve ser entendido por crime contra
portugueses. Apesar de, historicamente, o preceito da alnea b) do n.1 do artigo 5. CP
ter tido como objetivo complementar crimes como a bigamia e o aborto, pergunta-se,
hoje, se este ltimo crime pode ser entendido como crime contra portugueses, sem o
recurso a analogia, no caso do aborto consentido previsto no artigo 140. CP, j que o
feto parece no ser, no sentido normal das palavras, um cidado portugus. A cidadania
no implica, todavia, o reconhecimento de personalidade jurdica nos termos da lei civil,
mas a irreversibilidade da aquisio dessa personalidade, como acontecer durante o
parte, antes ainda do corte do cordo umbilical. Ora, apesar de o aborto consentido
proibido ter como objeto da ao tpica o prprio feto e o bem jurdico protegido ser a
vida intra-uterina, so ainda os interesses da sociedade portuguesa como um todo,
como em qualquer outro crime, que so afetados. A vida intra-uterina de futuro cidado
portugus assim um bem cuja tutela penal se tem que justificar por um interesse
objetivo da sociedade. No h portanto, neste caso qualquer necessidade de recorrer
analogia, entre o conceito de feto e o de cidado portugus na medida em que possvel
atravs de interpretao sistematicamente justificada referir o sujeito passivo do crime
e toda a sociedade, isto , a todos os portugueses. Por outro lado, em inmeras outras
infraes h uma mera titularidade coletiva do bem jurdico a justificar a incriminao,
como acontece nos crimes contra a vida em sociedade ou contra o Estado.
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6. Restries aplicao da lei penal portuguesa por fora da aplicao mais favorvel
do Direito estrangeiro (artigo 6., n.2 CP): o artigo 6., n.2 CP consagra igualmente
uma restrio aplicao da lei penal portuguesa menos favorvel, nos casos em que
ela seja aplicvel por fora dos princpios da universalidade e da nacionalidade, isto ,
quando no estejam em causa os princpios da territorialidade e da defesa dos
interesses nacionais (artigo 6., n.1 e 3 CP) e sempre que o agente encontrado em
territrio nacional no tiver sido julgado no pas da prtica do facto ou se houver
subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao. Consiste tal restrio na
exigncia de naqueles casos ser aplicada a lei do pas em que o facto tiver sido praticado
sempre que aquela for concretamente mais favorvel ao agente (artigo 6., n.2 CP). A
razo de ser de tal restrio aplicao da lei portuguesa a conjugao da
subsidiariedade do exerccio do poder punitivo do Estado portugus nesses casos com
os princpios da culpa, da igualdade, da necessidade da pena e da segurana jurdica
(artigos 1., 13., n.1, 18., n.2 e 29., n.1 CRP). Na verdade, nessas situaes o Estado
portugus pune porque outro Estado no pde punir, mas no deixa de conceber a
punio de acordo com os seus princpios constitucionais. A punio, em termos mais
graves, pelo Direito portugus no garantiria uma adequao da conscincia da ilicitude
do agente ao desvalor da ao e gravidade do ilcito para ele previsvel. A ratio do
princpio da aplicao da lei estrangeira mais favorvel no abrange a alnea b) do n.1
do artigo 5. CP, na medida em que, a, o poder punitivo do Estado portugus no de
modo algum subsidirio. Resulta assim do prprio artigo 6., n.1 e 2 CP, que as
situaes contempladas naquele outro preceito no deveriam ser includas. Na verdade,
o artigo 6. pressupe que o facto seja punvel em pas estrangeiro, enquanto a alnea
b) do n.1 do artigo 5. CP se baseia, exatamente, em o facto no ser punvel no
territrio em que praticado nem em abstrato nem em concreto ou ser menos
gravemente punvel. Punio em concreto significar punibilidade efetiva do facto,
consideradas todas as circunstncias da sua ocorrncia e at mesmo os aspetos
relacionados com a culpa do autor. Deste modo, a falta de uma referncia explcita
excluso do artigo 5., n.1, alnea b) CP no impede que, pro fora do prprio elemento
lgico da interpretao, se entenda afastada a aplicao do referido princpio naqueles
casos. Tambm a circunstncia de o artigo 5., n.1, alnea e), ii) CP, ter sido interpretado
com referncia ao princpio da aplicao da lei penal mais favorvel, fazendo uma
interpretao da punibilidade pela legislao estrangeira no sentido de punibilidade em
concreto, no contende com a referida subtrao da alnea b) do n.1 do artigo 5. CP
ao mesmo principio, pois os casos previstos neste ltimo nunca so, por natureza,
comparveis (em termos de igualdade e necessidade) aos factos semelhantes
cometidos por estrangeiro no respetivo pas.
7. A aplicabilidade da lei penal portuguesa e o princpio non bis in idem: o artigo 6., n.1
CP exprime um condicionamento geral da aplicabilidade da lei penal portuguesa pelo
princpio do non bis in idem (artigo 29., n.5 CRP). Assim, pressuposto da efetivao
dos princpios da nacionalidade e da universalidade o facto de o agente, encontrado
em Portugal, no ter sido julgado no pas da prtica do facto ou ter-se subtrado ao
cumprimento total ou parcial da condenao. O n.2 do artigo 6. CP, por outro lado,
prev, nos casos em que haja efetivamente lugar aplicao da lei penal portuguesa
que a lei penal estrangeira mais favorvel em concreto se imponha, sendo a pena
aplicvel posteriormente convertida numa pena correspondente no sistema penal

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portugus ou, se a correspondncia no for possvel, na pena que estiver prevista para
o facto. Questo que imediatamente se levanta a de saber se, havendo condenao
ou o cumprimento parcial da pena, no pas estrangeiro, tal facto no dever impedir o
julgamento, em Portugal, pela prtica dos mesmos crimes com vista ao cumprimento
da pena (total ou parcialmente) em Portugal, por fora do princpio non bis in idem.
Pressuposto da resposta a tal questo o prprio mbito constitucional do princpio
non bis in idem. Gomes Canotilho e Vital Moreira referem, todavia, apenas o mbito
literal da proibio constitucional, distinguindo o duplo julgamento da dupla
penalizao e concluindo que, embora s primeiro seja vedado expressamente pela
Constituio, o segundo abrangido pelas finalidades da proibio constitucional. Ora,
essas penalidades no podem ser totalmente esclarecidas pelo sentido histrico do
princpio (dimenso da defesa contra o Estado e de obrigao do Estado definio no
caso julgado material), mas tero de ser compreendidas na conexo desta proibio
constitucional com a ideia de Estado de Direito (princpio de limitao do poder do
Estado pelo seu Direito objetividade e confiana) e com o princpio da necessidade da
interveno penal. Abranger o artigo 29., n.5 CRP o julgamento anterior no
estrangeiro pelo mesmo crime ou apenas o julgamento por tribunais portugueses? A
resposta a tal questo, no puro plano da constitucionalidade, impe o reconhecimento
de que o princpio non bis in idem a expresso penal da garantia de que a perseguio
criminal mediante o processo penal no instrumento de arbitrariedade do poder
punitivo, utilizvel renovadamente e sem limites, mas antes um modo controlvel e
garantido de aplicao do Direito Penal. Assim, tanto a repetio do julgamento pelo
mesmo crime, de que se foi absolvido ou condenado a certa pena, como a repetio da
punio de agente j condenado e punido constituem claras negaes do valor geral do
processo penal e do direito do arguido a que o Estado se vincule ao desfecho do
processo penal que desencadeou. necessidade de densificao semntica do preceito
constitucional de referem Gomes Canotilho e Vital Moreira concebendo-a a partir dos
conceitos jurdico-processuais e jurdico-materiais desenvolvidos pela doutrina do
direito e do processo penais. Todavia, o conceito de mesmo crime tem de se referir a
uma unidade factual pr-normativa. No a artificial diversificao de factos pela lei e
a analtica configurao de bens jurdicos que h-de, legitimamente, definir mesmo
crime. O problema da semntica constitucional resolve o contedo jurdico material da
unidade de facto e do concurso de crimes e no o inverso. Esta lgica fundamentadora
no restringe a aplicao do princpio aos julgamentos realizados por tribunais
portugueses. Por outro lado, o poder punitivo do Estado portugus ter que se justificar
pela estrita necessidade de intervir (julgar e punir), nos termos do artigo 18., n.2 CRP.
De um modo geral, a necessidade de interveno do poder punitivo, quando uma
pessoa foi julgada e absolvida no estrangeiro ou j a cumpriu a pena, no existe. Apenas
quando a interveno penal se justifica pela proteo de interesses nacionais legtima
a renovada interveno punitiva do Estado Portugus. O princpio non bis in idem surge,
deste modo, como uma emanao de duas ideias fundamentais: a vinculao do poder
punitivo do Estado de Direito pelo desfecho do processo penal e o prprio princpio da
necessidade da interveno penal. Este horizonte valorativo do princpio non bis in idem
assegura-lhe universalidade mas pressupe, igualmente, uma harmonizao dos
direitos que no existe na comunidade internacional. Ora, o sentido da expresso
julgado pelo mesmo crime, no artigo 29., n.5 CRP, conferido essencialmente pelos
conceitos de processo penal e de julgamento na ordem jurdica portuguesa, de modo
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que um julgamento sem quaisquer garantias de independncia e imparcialidade do
tribunal no pode em rigor impor a aplicao do princpio non bis in idem. A questo de
que se partiu sobre se a condenao e cumprimento parcial da sentena estrangeira
no obstam a novo julgamento pelos factos em Portugal tem, assim, duas respostas
possveis. Uma resposta moderada, segundo a qual os efeitos (negativos) das sentenas
estrangeiras previstos no artigo 6., n.1 CP so a mxima expresso possvel e exigvel
pela Constituio. Tal resposta limita o seu mbito internacional a julgamentos
absolutrios ou em que houve cumprimento da condenao. Uma outra resposta, mais
radical, considerada o artigo 6., n.1, in fine CP, incompatvel com o artigo 29.,n.5
CRP, na medida em que em caso de subtrao ao cumprimento da pena se viesse
renovar, em Portugal, o julgamento pelo mesmo crime. A inconstitucionalidade dessa
parte final do artigo 6., n.1, seria sempre evitada, todavia, pela interpretao do
preceito no sentido de que o novo julgamento (pelo qual nunca seria aplicvel lei penal
menos favorvel que fundamentou a condenao) se limitaria a rever e confirmar a
sentena estrangeira luz da lei penal mais favorvel, nos termos preconizados pelo
Cdigo de Processo Penal. Porm, a proteo mais absoluta do non bis in idem em
situaes em que no haveria qualquer acordo internacional sobre a eficcia das
sentenas estrangeiras no exigvel pela Constituio, desde que a o novo julgamento
preconizado esteja contido nos seus resultados pelo chamado princpio do desconto,
isto , desde que a pena j cumprida seja efetivamente descontada na nova condenao
(artigo 82. CP). Deste modo, o princpio non bis in idem atinge em absoluto um efeito
impeditivo de dupla punio, mas no um efeito impeditivo de repetio do julgamento
realizado em pas estrangeiro. O artigo 6., n.2 CP, estabelece ainda um sistema de
converso da pena aplicvel naquela pena que lhe corresponder no sistema portugus
ou que a lei portuguesa previr para o facto. Tal sistema refere-se no s aplicao do
Direito Penal estrangeiro em sentena proferida por tribunais portugueses como
tambm reviso e confirmao de sentena penal estrangeira pelos tribunais
portugueses. A converso no s decorrncia de um princpio de praticabilidade como
tambm emanao dos princpios da necessidade da pena e non bis in idem. Do primeiro
princpio decorre que s a pena correspondente necessria. Atravs do segundo
princpio perpassa a ideia de que a pena aplicvel nunca poder, pela converso, vir a
impor uma espcie de segunda punio (ou qualquer punio mais gravosa) do agente
que se subtrai total ou parcialmente execuo da pena. luz destes princpios que a
converso em concreto se dever realizar.

Contedo e sistema de combinao dos princpios aplicveis:


1. O princpio bsico da territorialidade:
a. Justificao e contedo: a generalidade dos sistemas legislativos penais dos
nossos dias assume como princpio basilar de aplicao da sua lei penal no
espao o princpio da territorialidade, no o da nacionalidade. E esta a posio
tradicional do Direito Penal portugus. Pode afirmar-se que nesta preferncia
convergem razes de ndole interna e razes de ndole externa ou, se quiser serse mais preciso, razes prprias de Direito Penal e de poltica criminal, de um
lado, razes de Direito Internacional e de poltica estadual, do outro. Comeando
por estas ltimas as razes jurdico-internacionais e de poltica estadual , deve
conceder-se facilmente que a assuno do princpio da territorialidade como

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base do sistema de aplicao da lei penal no espao a via que facilitar em
maior medida a harmonia internacional, o respeito pela no ingerncia em
assuntos de um Estado estrangeiro. Se a aplicao espacial da lei penal nacional
rigorosamente demarcada por sobre as fronteiras de cada Estado, e se a
generalidade dos Estados aceita este princpio, est ento descoberto o melhor
caminho para que no se gerem conflitos internacionais positivos ou negativos
de competncia interestadual. Se a generalidade dos Estados aceitar o
princpio base da territorialidade, um Estado que aceite o princpio pessoal verse- a cada passo confrontado com aqueles conflitos e com a acusao respetiva
de ingerncia. Num momento, como o presente, em que poltica criminal tende
a universalizar-se, a consagrao da nacionalidade como princpio bsico de
aplicao no espao no pode deixar, por isso, de ser considerada como
internacionalmente disfuncional. Quanto s razes jurdico-penais e de poltica
criminal que aqui desempenham o seu papel, deve antes de tudo dar-se nfase
circunstncia de ser na sede do delito que mais vivamente se fazem sentir as
necessidades de punio e de cumprimento das suas finalidades,
nomeadamente, de preveno geral positiva. a comunidade onde o facto teve
lugar que viu a sua paz jurdica por ele perturbada e que exige por isso que a sua
confiana no ordenamento jurdico e as suas expectativas na vigncia da norma
sejam estabilizadas atravs da punio. A estas razes (que poderiam chamar-se
substantivas) acresce (razo processual) que o lugar do facto tambm aquele
onde melhor se pode investiga-lo e fazer a sua prova e onde, por conseguinte,
existem mais fundadas expectativas de que possa obter-se uma deciso judicial
justa. O princpio geral da territorialidade encontra-se entre ns consagrado no
artigo 4., alnea a), segundo o qual a lei penal portuguesa aplicvel a factos
praticados em territrio portugus, seja qual for a nacionalidade do agente.
Torna-se assim indispensvel determinar, por um lado, o que territrio
portugus e, por outro, qual o locus delicti, dizer, qual o lugar onde um facto
praticado. Quanto primeira questo porm ela no releva em princpio do
Direito Penal, mas do Direito Constitucional (artigo 5. CRP). Por isso s a
segunda deve ser aqui tratada.
b. O problema da sede do delito: para determinao do locus ou sedes delicti do
lugar ou sede do delito rege o artigo 7., nos termos do qual o facto considerase praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma
de comparticipao, o agente atuou, ou no caso de omisso, devia ter atuado,
como naquele em que o resultado tpico ou o resultado no compreendido no tipo
de crime se tiver produzido (n.1); dispondo ainda que no caso de tentativa, o
facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a
representao do agente, o resultado se deveria ter produzido (n.2).
Diferentemente portanto do que vimos suceder com a determinao do tempus
delicti, em que o legislador optou pelo critrio da conduta em desfavor do do
resultado, aqui ele cumulou os dois critrios no sentido daquilo que
doutrinalmente corre como soluo mista ou plurilateral. Esta deciso
teleolgica e funcionalmente fundada. Dada a circunstncia de diversos pases
poderem assumir nesta matria critrios diferentes (uns, o critrio da conduta;
outros, o do resultado), da derivarem insuportveis lacunas de punibilidade que

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uma poltica criminal minimamente concertada no poderia admitir. Para tanto
bastando que o pas onde a conduta teve lugar seguisse o critrio do resultado
tpico, enquanto o outro pas onde o resultado se verificou aceitasse o critrio da
conduta. A reviso do CP 1998 veio aditar ao artigo 7. duas conexes que, em
rigor, j no seriam exigidas pela referida soluo plurilateral: o local onde se
produziu o resultado no compreendido no tipo de crime e, em caso de
tentativa, o local onde o resultado se deveria ter produzido de acordo com a
representao do agente. A primeira conexo diz respeito, desde logo, aos
chamados crimes tipicamente formais mas substancialmente materiais, que
atingem a consumao tpica sem que todavia se tenha verificado ainda a leso
que, em ltima anlise, a lei quer evitar, proporcionando assim uma tutela
antecipada do bem jurdico. Em segundo lugar, ela abrange os chamados crimes
de atentado, ou de empreendimento, que, embora pressuponham um resultado
que transcende a factualidade tpica, se consumam no estdio da tentativa.
Enfim, aquela conexo vale tambm para os resultados ou eventos agravantes
nos denominadas crimes agravados pelo resultado. Em todos estes casos, a
ocorrncia em territrio portugus do resultado no compreendido no tipo de
crime fundamenta a competncia da lei portuguesa, assim se retomando, de
alguma forma, o entendimento da nossa doutrina j luz do CP 1886, o qual,
como se disse, no regulava expressamente a questo do locus deliti. Duvidosa
a questo de saber se podem reconduzir-se quela expresso as meras
condies objetivas de punibilidade, como pretende a doutrina alem perante
um texto legal muito semelhante, interpretando latamente o termo resultado.
Parece de acolher a formulao segundo a qual necessrio para tanto que tais
condies tenham sido causadas pela conduta e sirvam para fixar o sentido
antijurdico do facto. O artigo 7., n.2, introduzido pela reviso do CP de 1998,
acrescentou uma segunda inovao aos critrios de determinao do locus
delicti: local do facto tambm, em caso de tentativa, o local onde o resultado
deveria ocorrer segundo a representao do agente. Na prtica, a grande maioria
dos casos regulados por esta norma seria tambm punvel atravs das regras
(com pressupostos mais estreitos, certo) da nacionalidade passiva e da
proteo dos interesses nacionais. De toda a maneira, no plano dogmtico, no
deixa de ser estranho considerar como local da prtica do facto o lugar onde o
facto no chegou efetivamente a praticar-se.
c. O chamado critrio do pavilho: o princpio da territorialidade sofre um
alargamento que se contm no artigo 4., alnea b) CP e parifica com os factos
cometidos em territrio portugus os que tenham lugar a bordo de navios ou
aeronaves portuguesas. Fala-se a este propsito de um critrio do pavilho,
justificado pela considerao tradicional de que aqueles navios e aeronaves so
ainda, se no faticamente, ao menos para efeitos normativos territrio portugus.
Parece todavia dever entender-se que, sempre que o navio ou aeronave estejam
surtos em porto ou aeroporto (rectior, em guas ou espaos areos territoriais)
de pas diferente do do pavilho, isso no retira competncia lei do lugar em
nome do princpio base da territorialidade; o que s favorecer a necessidade
eventualmente imperiosa, de interveno imediata de autoridades policiais ou

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mesmo judicirias. Quando tal suceda dar-se-, no mximo, um conflito positivo
de competncias.

2. O princpio complementar da nacionalidade:


a. Justificao e contedo: a complementariedade do princpio da nacionalidade
relativamente ao princpio da territorialidade logo significa que se no pretende,
por meio dele, obviar a todo e qualquer crime que possa ser cometido por um
portugus fora do seu pas. Apenas se reconhece existirem casos perante os
quais, se tudo repousasse no princpio portugus da territorialidade, poderiam
abrir-se lacunas de punibilidade indesejveis para uma poltica criminal
internacional concertada e eficiente. E isto porque existe uma mxima, aceite
pelo Direito Internacional e (pelo menos at h bem pouco tempo)
comummente seguida, atinente de forma imediata a toda a matria da aplicao
da lei penal de um pas a factos cometidos por um seu nacional no estrangeiro:
a mxima da no extradio de cidados nacionais. Se os no extradita, ento os
princpios da convivncia internacional devem conduzir a que, uma vez que eles
se encontrem de novo no pas da nacionalidade, o Estado nacional os puna:
dedere au punire (iudicare), o Estado ou extradita (entrega) ou, quando no
extradita, pune (julga). Esta a principal justificao deste princpio como
complementar do da territorialidade. O que fica dito corresponde ao contedo
tradicional do princpio da nacionalidade que, de acordo com o fundamento e a
teleologia que lhe foram apontados, surge como princpio da personalidade ativa:
o agente um portugus. Fala-se, todavia hoje tambm, a justo ttulo, de um
princpio da personalidade passiva, para efeitos de aplicao da lei penal
portuguesa a factos cometidos no estrangeiro por estrangeiros contra
portugueses. bvio porm que este princpio da personalidade passiva radica
num fundamento e numa teleologia que pode afirmar-se sem exagero nada
tem em comum com aqueles em que vimos assentar o princpio da
personalidade ativa. Com efeito, a mxima da no extradio de nacionais no
desempenha aqui qualquer papel, uma vez que relevante a nacionalidade da
vtima, no a do agente. O que oferece fundamento ao princpio da
personalidade passiva a necessidade, sentida pelo Estado portugus, de
proteger os cidados nacionais; , dito por outras palavras, a exigncia de
proteo de nacionais perante factos contra eles cometidos por estrangeiros no
estrangeiro e, neste sentido, a proteo de interesses nacionais. O princpio da
personalidade passiva possui por isso um fundamento e uma teleologia que o
identificam com o princpio da defesa de interesses nacionais, concretamente
sob a forma de proteo pessoal (individual) daqueles interesses. Sendo assim, a
considerao terica do princpio da personalidade passiva deveria ser levada
cabo, em rigor, no mbito do princpio da defesa dos interesses nacionais. Se
assim no procedermos, antes a sua considerao se faz conjuntamente com a
do princpio da personalidade ativa, porque o mesmo sucede no nosso CP E
ainda e sobretudo porque as condies a que a nossa lei submete o princpio da
personalidade passiva so exatamente as mesmas de que depende o princpio
da personalidade ativa e diferentes das que valem para o princpio da defesa (no
individual, mas real) dos interesses nacionais; na medida em que para o princpio
da personalidade ativa, mas no para o da proteo real dos interesses nacionais,
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valem as condies postas nos trs apartados da alnea e) do artigo 5., n.1 CP.
O princpio da nacionalidade encontra-se consagrado, na forma normal do seu
aparecimento e na verdade tanto na sua vertente ativa, como na passiva no
artigo 5., n.1, alnea e) CP. De acordo com ele a lei penal portuguesa aplicvel
a factos cometidos fora do territrio nacional, por portugueses (princpio da
personalidade ativa) ou por estrangeiros contra portugueses (princpio da
personalidade passiva), sob uma trplice condio: a de os agentes serem
encontrados em Portugal; a de tais factos serem unveis pela legislao do lugar
em que tiverem sido praticados, salvo quando nesse lugar se no exercer poder
punitivo; e a de constiturem crime que admita extradio e esta no possa ser
concedida. Portugus para os efeitos em causa todo aquele que como tal deva
ser considerado, no momento do facto (artigo 3. CP) e segundo as normas da
lei da nacionalidade.
b. Condies de aplicao:
i. Que o agente seja encontrado em Portugal: a primeira condio (artigo
5., n.1, alnea e), inciso i) CP) explica-se, quanto ao princpio da
personalidade ativa, por ser nela que se concretiza a razo que lhe d
fundamento: a no extradio de nacionais; e quanto ao princpio da
personalidade passiva por nele se tratar de uma extenso do princpio
da nacionalidade justificada por razes de ndole muito especial. Tem-se
muitas vezes apontado esta condio, na nossa doutrina, como exemplo
de uma condio objetiva de punibilidade. Tomada esta expresso no
seu teor literal, a afirmao correta. Como correta se mostra quando
com ela se pretende significar que tal exigncia no constitui elemento
do tipo objetivo de ilcito e no precisa, por isso, de ser abrangida pelo
dolo e pela culpa do agente. Dogmaticamente porm ela nada possui de
comum com o fundamento e a teleologia das verdadeiras condies
objetivas de punibilidade, antes constitui uma condio de aplicao no
espao da lei penal portuguesa. Resta sabe se uma tal condio, em
definitivo, se justifica, ou se justifica totalmente, na medida em que ela
condiciona, porventura em medida demasiado lata, a proteo penal
que o Estado portugus se dispe a oferecer aos seus nacionais, isto ,
afinal, a amplitude do princpio da personalidade passiva; sobretudo
num momento em que a figura do julgamento de ausentes em processo
penal regressou (infelizmente) ao sistema legal portugus (artigos 232.
e seguintes CPP).
ii. Que o facto seja tambm punvel pela legislao do lugar em que tiver
sido praticado: a exigncia de que o facto seja tambm punvel pela
legislao do lugar em que tiver sido praticado (artigo 5., n.1, alnea e),
inciso ii) CP) a condio materialmente mais importante de aplicao
do princpio da nacionalidade e que mais claramente o converte em
princpio subsidirio. Uma tal exigncia , pelo menos em via de princpio,
poltico-criminalmente justificada e teleologicamente plena de sentido.
No em regra razovel star a submeter ao poder punitivo algum que
praticou o facto num lugar onde ele no considerado penalmente

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relevante e onde, por isso, no se fazem sentir quaisquer exigncias
preventivas quer sob a forma de tutela das expectativas comunitrias na
manuteno da validade da norma violada norma que, em definitivo,
no existe quer sob a forma de uma socializao de que, segundo a lei
do lugar, o agente no carece. Pelo menos no que tange o princpio da
personalidade ativa. J considerando o fundamento da personalidade
passiva, a exigncia torna-se menos clara, uma vez que o que a est em
causa um propsito de proteo de interesses (pessoais)
especificamente nacionais. A lei ressalva desta exigncia a hiptese de
no loce delicti justamente porque se trata de um domnio sem senhor
se no exercer o poder punitivo: nesse caso o princpio da
personalidade fica simplesmente na dependncia da verificao do
requisito anterior (artigo 5., n.1, alnea e), inciso i) CP), j que tambm
o requisito que em seguida ser tratado perde verdadeiramente campo
de aplicao. Uma tal extenso do princpio da nacionalidade fruto, por
um lado, de o princpio da territorialidade no poder aqui ter aplicao
e por, apesar disso, se entender que o facto no deve ficar sem punio.
Bem podendo afirmar-se que em tais hipteses o princpio da
personalidade (ativa e passiva) deixa de ser princpio complementar ou
acessrio, para se tornar em princpio nico da lei penal no espao.
iii. Que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser
concedida: o inciso iii) do artigo 5., n.1, alnea e) CP pe como ltima
condio de aplicao do princpio da personalidade, ativa ou passiva,
que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser
concedida. Trata-se aqui claramente de uma reafirmao da conceo
do legislador segundo a qual o princpio da territorialidade deve no
apenas no conspeto nacional, mas internacional constituir o princpio
base, e o princpio da nacionalidade o complemento. Se a extradio
fosse jurdica e faticamente possvel ela deveria ser concedida e o
princpio pessoal deveria regredir: do ponto de vista do princpio base da
territorialidade antes dedere que punire. Se estiver em causa o princpio
da nacionalidade ativa (sendo o agente portugus), a extradio s
possvel nos apertados limites do regime previsto no artigo 33., n.3
CRP e no artigo 32., n.2 Lei n. 144/99, 31 agosto. Com efeito,
rompendo com uma tradio plurissecular, a Lei Constitucional n.1/97
introduziu no nosso Ordenamento Jurdico a possibilidade de extradio
de nacionais, at ento absolutamente proibida pela Constituio: a
causa imediata da modificao deveu-se por certo vontade de dar
cumprimento regra posta pelo artigo 7., n.1 Conveno Relativa
Extradio entre os Estados Membros da Unio Europeia, assinala a 27
setembro 1996. Embora esta norma admitisse a formulao de reservas,
o Estado Portugus optou por abrir o seu direito extradio de
nacionais em certos casos de contados e taxativamente descritos, de
acordo com a faculdade concedida no artigo 7., n.2 da Conveno.
Assim, o atual artigo 33., n.3 CRP (s) permite a extradio de
nacionais desde que se verifiquem os seguintes requisitos (cumulativos!):

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1. Existncia de reciprocidade de tratamento por parte do Estado
requerente;
2. Consagrao dessa reciprocidade em conveno internacional;
3. Tratar-se de casos de terrorismo ou de criminalidade
internacional organizada;
4. Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pelo
ordem jurdica do Estado requerente.
Crime que admita extradio qualquer um exceo da infrao de
natureza ou poltica ou infrao conexa a infrao poltica segundo as
concees do Direito Portugus e do crime militar que no seja
simultaneamente previsto na lei comum (artigo 7., n.1, alnea a) e b)
da Lei de Cooperao Judiciria Internacional L 144/99). Porem, a
prpria lei retira, no artigo 7., n.2, a natureza poltica a um extenso
leque de crimes, independentemente da motivao que lhes presida.
Alm disso, h que ter em conta, nas relaes com os restantes Estadosmembros da Unio Europeia, que o artigo 5. da Conveno de
Extradio de 1996 exclui expressamente a natureza poltica do crime
como fundamento da recusa de extradio. Ora, dada a prevalncia das
normas contidas em convenes internacionais sobre a lei ordinria
interna, a eventual natureza poltica de certa infrao no permitir ao
Estado Portugus recusar a extradio no mbito de aplicao da
referida Conveno. Se o crime , pela sua natureza, passvel de
extradio, pode todavia esta no ser concedida, seja porque, pura e
simplesmente, no foi requerida, seja por efeito das normas,
substantivas e adjetivas, em matria de extradio. Algumas das quais se
inscrevem logo no texto constitucional: justamente a que probe a
extradio de nacionais fora dos casos previstos (artigo 33., n.3 CRP);
a que impede a extradio pedida por motivos polticos (artigo 33., n.
4 CRP); e as que vedam a extradio por crimes a que correspondam
certas reaes criminais segundo o Direito do Estado requerente: a pena
de morte e a pena de que resulte leso irreversvel da integridade fsica
(artigo 33., n.4 CRP). No que diz respeito s duas primeiras proibies
de extraditar, elas cessam apenas e o Estado requerente previamente
comutar essas penas ou medidas ou se aceitar a converso das mesmas
por um tribunal portugus, segundo a lei portuguesa (artigo 6., n.2,
alnea a) e c L 144/99). A terceira proibio cessa, para alm destes casos,
se existirem condies de reciprocidade estabelecidas em conveno
internacional e se o Estado requerente der garantias de que tal pena ou
medida no ser aplicada ou executada (artigo 33., n.5 CRP e artigo 6.,
n.2, alnea b) L 144/99). A prevalncia da extradio sobre a
competncia da lei portuguesa em razo da nacionalidade vale tambm,
mutatis mutandis, para a entrega efetuada ao abrigo da Lei n. 65/2003,
23 agosto, relativa ao mandado de deteno europeu. Assim, a
competncia extra territorial da lei portuguesa em virtude da
nacionalidade (ativa ou passiva) s deve exercer-se na ausncia de um
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pedido de entrega formulado por um Estado da Unio, ou na
impossibilidade de lhe dar cumprimento quando subsista, apesar dela,
uma pretenso penal do Estado portugus (artigo 11., alnea d) e e),
bem como os casos de ausncia das garantias previstas no artigo 13.
daquele diploma). Esta regra no , todavia, absolutamente rgida,
devendo ressalvar-se o fatos de flexibilidade introduzido pelo artigo 12.,
n.1, alnea b) L 65/2003, que admite a possibilidade, em Portugal, de
um procedimento penal, pelos mesmos factos, contra a pessoa
procurada. O raciocnio e os resultados expostos valem tambm para o
pedido de entrega formulado pelos Tribunais Penais Internacionais para
a ex-Jugoslvia e para o Ruanda, cuja jurisdio das Naes Unidas sobre
as jurisdies nacionais, nos termos das Resolues das Naes Unidas
que os instituram e dos artigos 2., n.1 e 3., n.1 L 102/2001, 25 agosto.
O mesmo no sucede porm com a entrega ao Tribunal Penal
Internacional (permanente), dado que, nos termos do Estatuto de Roma,
o tribunal s pode admitir o caso princpio da subsidiariedade quando
as jurisdies competentes no puderem ou no quiserem julgar
adequadamente os factos em causa.
c. Extenso do princpio da nacionalidade: com uma extenso do princpio da
nacionalidade depara-se no artigo 5., n.1, alnea b) CP, segundo o qual a lei
penal portuguesa ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional
contra portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em Portugal
ao tempo da sua prtica e aqui forem encontrados. Extenso que deriva de se
no fazerem nesta sede as exigncias constantes dos incisos ii) e iii) do artigo 5.,
n.1, alnea e) CP. Uma tal extenso foi justificada com a considerao de que
importaria impedir a impunidade nos casos em que um portugus se dirige ao
estrangeiro para a cometer um facto que, se bem que licito segundo a lex loci,
constitui todavia um crime segundo a lex patriae, com a agravante de um tal
crime ser cometido contra um portugus; e em que, uma vez o crime cometido,
o agente volta a Portugal provavelmente para aqui continuar a viver
tranquilamente. Em casos tais argumentou-se o agente teria adquirido, se a
extenso em causa no existisse, um verdadeiro direito impunidade atravs de
uma fraude lei penal. Por isso uma tal lacuna devia ser incondicionalmente
preenchida. A ser assim, pode duvidar-se da necessidade poltico-criminal desta
extenso do princpio da nacionalidade. Sobretudo na medida em que, no
sendo o facto punvel segundo a lei do lugar, isso seja sinal de que a sua
incriminao releva mais de concees ticas discutveis tambm para a
comunidade nacional, ou se traduz num crime sem vtima ou figura jurdicopenal prxima. A sua justificao com eventuais consequncias no seu mbito
de aplicao parece pois s poder ser vista na fidelidade do agente da vitima
aos princpios fundamentais de uma comunidade a que pertencem e onde o
agente habitualmente vive.

3. O princpio complementar da defesa (da proteo) dos interesses nacionais: trata-se, neste
princpio complementar de aplicao da lei penal portuguesa, da especfica proteo que
deve ser concedida a bens jurdicos portugueses, independentemente, por conseguinte,
da nacionalidade do agente, de os crimes terem sido cometidos no estrangeiro e mesmo
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do que a seu respeito disponha a lei do lugar. O que sucede que, apesar dos esforos,
em parte j coroados de algum xito a nvel internacional ou inter-regional, de
aproximao e de cooperao entre as diversas leis nacionais, pode compreender-se que
muitas delas no punam os factos, ainda que praticados no seu mbito territorial,
exclusivamente dirigidos leso dos bens jurdicos prprios de outro pas. o que sucede
com a generalidade dos crimes contra o Estado, onde a rea de tutela tpica cobre apenas
os interesses do Estado Portugus. Foi precisamente a regra enunciada no texto que
levou o legislador nacional a rever o regime da punio do terrorismo na Lei de Combate
ao Terrorismo (L 52/2003, 22 agosto), passando a incriminar as organizaes terroristas
que tenham por fim a prtica de atos terroristas contra entidades estrangeiras (artigo 3.)
e, naturalmente, o prprio Terrorismo internacional (artigo 5.). Por isso os estados
nacionais se veem na necessidade de fazer intervir a proteo penal dos seus interesses
especficos perante factos cometidos no estrangeiro, mas diretamente dirigido leso
de bens jurdicos nacionais. O bom fundamento de uma tal extenso do ius puniendi
nacional reside em que o prprio agente estabeleceu a relao com a ordem jurdicopenal portuguesa ao dirigir o seu facto contra interesses especificamente portugueses.
Alm disso, o Estado em cujo territrio o crime foi praticado pode no se encontrar em
condies de perseguir os infratores, pelo que o Estado Portugus deve munir-se dos
instrumentos necessrios defesa prpria dos seus interesses essenciais. As hipteses
integrantes deste princpio tm a ver com a defesa de bens jurdicos que podem dizerse nacionais segundo a especfica natureza. Aqui pois a substancia do bem jurdico que
o torna em interesse nacional, no necessariamente a titularidade, por isso se falando
hoje com propriedade, a respeito desta vertente do princpio da defesa de interesses
nacionais, de um princpio de proteo real. A lei tem, deste modo, de fazer uma
enumerao taxativa dos tipos de factos relativamente aos quais vale o princpio em
exame. A ela procede o artigo 5., n.1, alnea a) CP. Assinale-se que, em um certo sentido,
o princpio de proteo real prefere ao princpio da personalidade ativa quando ambos
sejam convocados no caso concreto, isto , sempre que um dos crimes a que o princpio
real se refere tenha sido praticado por um portugus: no sentido de que, em casos tais,
no se torna necessria aplicao da lei penal portuguesa a verificao dos requisitos
de que o artigo 5., n.1, alnea e) e b) CP faz depender a entrada em funo do princpio
da nacionalidade.

4. O princpio complementar da universalidade: o princpio da universalidade ou da aplicao


universal visa permitir a aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no
estrangeiro que atentam contra bens jurdicos carecidos de proteo internacional ou
que, de todo o modo, o Estado Portugus se obrigou internacionalmente da sedes delicti
e da nacionalidade do agente. No se trata, como claro, de facultar a cada Estado a
interveno penal relativamente a todo e qualquer facto considerado crime pela sua lei
interna; o que conduziria existncia de um ius puniendi estadual sem qualquer fronteira
e fomentador por isso em larga medida de conflitos internacionais de carter jurdicopenal. Do que se trata antes e s do reconhecimento do carter supra nacional de
certos bens jurdicos e que por conseguinte apelam para a sua proteo a nvel mundial.
Deste modo aponta Jescheck, com razo, como fundamentos do princpio, a
solidariedade do mundo cultural face ao delito, e a luta contra a delinquncia
internacional perigosa. Neste sentido, vai logo o artigo 5., n.1, alnea c) CP, ordenando
a aplicao da lei penal portuguesa a crimes que tutelam bens jurdicos carecidos de

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proteo internacional. Submete, todavia, a aplicao da lei penal portuguesa nestas
hipteses a uma dupla condio: que o agente seja encontrado em Portugal; e que no
possa ser extraditado. Tais limitaes so compreensveis, sendo s de suscitar a questo
de saber, quanto segunda, se ela vale apenas para o caso em que a extradio foi
requerida, mas no pode ser concedida, ou ainda para o caso de a no concesso derivar
de ela no ter sido requerida. A interpretao mais ampla parece ser imposta justamente
pela teleologia especfica do princpio da universalidade. De resto, a introduo do
legislador da a atual alnea f) do artigo 5., n.1 refora este entendimento, porquanto o
legislador fez questo de especificar que a competncia da lei portuguesa no caso a
previsto depende da concreta existncia de um pedido de extradio que no pode ser
atendido. Fonte do princpio pode tambm ser o Direito Internacional Convencional a
que Portugal se tenha obrigado. Nesse sentido dispe o artigo 5., n.2 CP. No h aqui
quaisquer requisitos erais de que dependa a aplicao do princpio; o que podem
evidentemente existir nos concretos tratados e convenes internacionais em que
aquele se plasmo.

5. O princpio complementar da administrao supletiva da justia penal: como se referiu, a


reviso do CP 1998, ao introduzir a norma atualmente constante do artigo 5., n.1,
alnea f) CP, veio colmatar uma lacuna do sistema de aplicao da lei penal no espao at
a existente. Com efeito, podia suceder e efetivamente sucedeu que um cidado
estrangeiro, tendo praticado um crime, normalmente grave, no estrangeiro, viesse
buscar refgio em Portugal, onde, por um lado, no podia ser julgado, dada a ausncia
de uma conexo relevante com a lei portuguesa, e de onde, por outro lado, no podia
ser extraditado, dadas as proibies de extraditar em funo da gravidade da
consequncia jurdica impostas pelo sistema nacional. Esta lacuna, conjugada com o
aumento exponencial da mobilidade das pessoas nos ltimos anos, sobretudo dentro da
Unio Europeia, fazia Portugal incorrer no risco de se transformar num valhacouto de
criminosos estrangeiros. Indicados o seus fundamentos poltico-criminais, resta referir as
condies dentro das quais, segundo o princpio da administrao supletiva da justia
penal, a lei penal portuguesa aplicvel a factos cometidos por estrangeiros no
estrangeiro. Isso suceder desde que:
a. O agente seja encontrado em Portugal;
b. A sua extradio haja sido requerida;
c. O facto constitua crime que admita a extradio e esta no possa ser concedida.
Tambm aqui se devendo entender que o conceito de extradio, para efeitos desta
alnea, abarca, por interpretao extensiva (licita), a entrega aos Tribunais Penais
Internacionais e a que resulta de um mandado de deteno europeu, nos termos da Lei
n. 65/2003, 23 agosto. Nos raros casos em que um desses pedidos de entrega no deva
ser satisfeito, e no se aplique nenhuma das conexes precedentes, a lei portuguesa
competente para conhecer dos factos em virtude da norma contida no artigo 5., n.1,
alnea f) CP.

Condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro:


o carter meramente complementar ou subsidirio dos princpios de aplicao extraterritorial da
lei penal portuguesa revela-se exemplarmente na circunstncia de em todos estes casos a

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aplicao s ter lugar quando o agente no tiver sido julgado no pas da prtica do facto ou se
houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao (artigo 6., n.1CP). Trata-se
aqui, antes de mais, de respeitar o princpio jurdico-constitucional ne bis in idem, segundo o qual
ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime (artigo 29., n.5
CRP); at porque uma tal garantia considerada pela nossa Constituio como valendo para
todas as pessoas e para todos os tribunais, que no apenas para os cidados portugueses ou para
julgamentos levados a cabo por tribunais portugueses. Mas trata-se tambm de traduzir a ideia
segundo a qual o critrio da territorialidade deve, segundo a nossa constituio poltico-criminal,
constituir efetivamente o princpio prioritrio e todos os outros assumirem a veste de princpios
meramente complementares, ou melhor ainda, nesta aceo, supletivos. Trata-se, em suma e s,
de prevenir a impunidade que poderia resultar de conflitos negativos de jurisdio. Esta soluo
pode suscitar algumas dvidas quanto ao seu fundamento poltico-criminal no que toca sua
aplicao aos casos em que intervenha o princpio da defesa dos interesses nacionais na sua
vertente de proteo real. Pode dizer-se que no deve confiar-se a tribunais estrangeiros a
apreciao de ofensas a interesses especificamente nacionais. Mas a validade deste argumento
j tem sido posta em causa: porque atrs dele estaria uma inadmissvel desconfiana de princpio
perante sentenas de tribunais estrangeiros, a qual s pode prejudicar os esforos de
incrementao da cooperao judiciria internacional em matria penal; e porque era esta j a
soluo contida no CP 1886 e no h noticia de que tenha dado lugar a lacunas intolerveis na
defesa de interesses especificamente portugueses. O que se compreenderia, porque uma de
duas: ou os interesses nacionais em causa correspondem tambm a interesses dignos de
proteo segundo a lex loci e deve ento esperar-se que esta proteo seja suficiente para
assegurar a defesa dos interesses nacionais; ou os interesses portugueses no so protegidos
pela lex loci, menos indiretamente e o problema ento nem sequer se suscita porquanto o agente
no ser julgado no pas estrangeiro e a lei portuguesa torna-se plenamente aplicvel. Prova
definitiva do carter subsidirio dos princpios de extra territorialidade que, nos termos do
artigo 6., n.2 CP, o facto deva ser julgado pelos tribunais portugueses segundo a lei do pais em
que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorvel ao delinquente.
Trata-se, por isso, verdadeiramente de aplicao da lei penal estrangeira pelo tribunal portugus.
Soluo esta que, se encontra o seu fundamento primrio no princpio da aplicao do regime
concretamente mais favorvel, constitui em ltimo termo uma decorrncia da ideia segundo a
qual a aplicabilidade da lei portuguesa subsidiria. Dois problemas, no entanto, costumam
suscitar-se ainda neste contexto. O primeiro o de saber se certas categorias de crimes no
devem ser radicalmente afastadas do mbito de aplicao do princpio. A lei portuguesa vigente,
depois de muitas hesitaes durante o seu perodo de gestao, acabou por se deixar convencer
pelo bom fundamento da ideia da excluso, que estendeu a todos os crimes aos quais a lei
portuguesa aplicvel em nome do princpio da defesa dos interesses nacionais. Nesse sentido,
dispe o artigo 6., n.3 CP que o regime do nmero anterior no se aplica aos crimes previstos
na alnea a) e b) do n.1 do artigo 5.. Soluo que coerente com a dispensa do princpio da
dupla incriminao visada pela alnea b) do n.1 do artigo 5. CP. O segundo problema o de
saber como devem resolver concretamente as dificuldades prticas que possam resultar da
aplicao da lei penal estrangeira no que respeita assimilao das sanes previstas por esta. O
problema no possui acuidade entre ns. verdade que o sistema portugus no admite nem a
pena de morte, nem a pena de priso perptua; mas precisamente nestes casos a lei estrangeira
no se aplicar por no surgir como lex mellior. nos limites inferiores da escala penal que o
problema se pode suscitar; mas nessa zona o CP portugus consagra uma largussima panplia
de penas substitutivas de priso, de modo que tambm a o problema da assimilao no
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suscitar dificuldades especiais. Em todo o caso, ao menos no plano terico, o problema persiste.
J se preconizou que para resolver o CP contivesse uma tbua e converso completa das penas
estrangeiras em penas nacionais; ou em alternativa que contivesse uma clusula geral de
converso d apena estrangeira naquela que dela mais se aproximasse no sistema nacional. Foi
esta a ltima via a seguida pela 2. parte do artigo 6., n.2 CP, nos termos da qual a pena
(estrangeira) aplicvel convertida naquela que lhe corresponder no sistema portugus ou, no
havendo correspondncia, naquela que a lei portuguesa previr para o facto.

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