1

1. Introduo histrica
Pode-se observar a transio das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizaes
da Antiguidade mediante trs fatores histricos. O surgimento das cidades cuja origem se
situa na Mesopotmia. onde se noticia a formao de cidades, nas margens do Rio Eufrates, a
inveno da escrita, que esta fortemente ligada ao aparecimento das primeiras cidades, cujas
primeiras manifestaes se deram na Mesopotmia, por volta de 3.100 a. C e o surgimento do
comrcio e, posteriormente, da moeda metlica, por um mtodo de trocas de mercadorias, e
venda em mercados ou na navegao. e ainda mais tarde um desequilbrio na comunidade,
com a introduo da distino entre ricos e pobres
O surgimento desses trs elementos (cidades-escrita-comrcio), representou o fim de uma
sociedade fechada, baseada em tribos ou cls, com pouca diferenciao de papis sociais e
fortemente influenciada por aspectos msticos ou religiosos. H, nestas sociedades arcaicas,
um direito que ainda esta nascendo, concreto, compreensivo pelo costume e que pode ser
confundido com a prpria religio.
O inicio de uma sociedade urbana, onde era possvel encontrar uma poltica mais dinmica e
complexa, resultou em um novo direito, cuja primeiras manifestaes se deram na
Mesopotmia e no Egito.
O direito grego o perodo em que se comea a aparecer as polis, por volta do sculo VIII a.
C. indo at o surgimentos dor reinos helensticos no sculo III a. C.
Cada sociedade se esfora para garantir uma determinada ordem social, criando normas de
regulamentao essenciais para administrar o convvio, sendo capazes de se estabelecer como
um sistema eficaz de controle social, percebe-se que na maioria das sociedades, a lei
considerada como parte essencial para isso, um elemento para prevenir, remediar e castigar
quem no cumprisse essas regras prescritas.
Veremos que cada povo utiliza de um sistema jurdico que compreende a singularidade de
uma grau de complexidade e evoluo. Assim o fizeram antigos mesopotmicos, hebreus,
indus, gregos e romanos, entre outros povos. Experincias abreviadas no conhecido brocardo
latino ubi homo, ibi jus, ou seja, onde est o homem, a estar o direito.

"Na maioria das sociedades remotas, a lei considerada parte nuclear de

controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das
regras prescritas. A lei expressa a presena de um direito ordenado na tradio e
nas prticas costumeiras que mantm a coeso social", no dizer de Antonio Carlos
Wolkmer.1
Assim, falar em um direito arcaico ou primitivo implica, contudo, ter presente
uma diferenciao da pr-histria e da histria do direito e ainda, quanto aos
horizontes de diversas civilizaes, no sentido de precisar o surgimento dos
primeiros textos jurdicos com o aparecimento da escrita, tudo dependendo do grau
de evoluo e complexidade de cada povo.
Por isso, prossegue Wolkmer2
o direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreenso do tipo de
sociedade que o gerou. Se a sociedade da pr-histria fundamenta-se no
princpio do parentesco, nada mais considerar que a base geradora do
jurdico encontra-se, primeiramente, nos laos de consanginidade, nas
prticas do convvio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenas
e tradies.

Relativamente aos princpios e regras que governaram a sociedade grega e a

sociedade romana, por exemplo, aduz Fustel de Coulanges 3 que h uma conexo
ntima entre as instituies destes povos, suas crenas religiosas e o direito privado.
que
a comparao das crenas e das leis demonstra que as famlias grega e
romana foram constitudas por uma religio primitiva, que estabeleceu o
casamento e a autoridade paterna, fixou os graus de parentesco, consagrou
o direito de propriedade e o direito de herana. Esta mesma religio, por
haver difundido e ampliado a famlia, formou uma associao maior, a
cidade, e nela reinou do mesmo modo que reinava na famlia. Desta se
originaram todas as instituies como todo o direito privado dos antigos. Foi
dela que a cidade extraiu seus princpios, suas regras, seus usos e sua
1

O direito nas sociedades primitivas. In: Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 20.
2
(op. cit. p. 21)
3
A cidade antiga. 2 ed. So Paulo: Edipro, 1999, p. 13-14.

3
magistratura [....] mister, pois, estudar antes de tudo, as crenas destes
povos.

Coulanges est se referindo, nesta passagem, s crenas antigas sobre a

Alma e sobre a Morte; ao Culto dos Mortos: ao Fogo Sagrado e Religio
Domstica.
Num tempo em que inexistiam legislaes escritas e cdigos formais, as
prticas primrias de controle so transmitidas oralmente, marcadas por revelaes
sagradas e divinas4, vale dizer, constata-se esse carter religioso do direito arcaico,
imbudo de sanes rigorosas e repressoras, fato que levou os sacerdoteslegisladores a serem os intrpretes e executores destas leis (recebidas diretamente
do Deus da cidade), onde o ilcito se confundia com a quebra da tradio e com
infrao ao que a divindade havia proclamado.

3. A formao do direito nas sociedades primitivas

Como se v, no dizer de Wolkmer5, no se trata, na poca, de um direito

escrito mas de um conjunto disperso de usos, prticas e costumes, reiterados por
um longo perodo de tempo e publicamente aceitos. o tempo do direito
consuetudinrio, em que no se conheceu a inveno da escrita, em que uma casta
ou aristocracia "investida do poder judicial era o nico meio que poderia conservar,
com algum rigor, os costumes da raa ou tribo"6.
Registre-se, contudo, que a inverso e a difuso da tcnica da escritura,
somada compilao de costumes tradicionais, proporcionaram os primeiros
4

Wolkmer, op. cit. p. 22

op. cit. p. 23
6
Summer Maine, Henry. El derecho antiguo. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p.18-19. Apud: Wolkmer,
Antonio Carlos, op. cit. P. 23
5

Cdigos da Antiguidade, a saber, o de Hamurabi, o Cdigo de Manu, a Lei das XII

Tbuas e, na Grcia, as legislaes de Dracon e de Slon.

A seguir, pequeno resumo destas primeiras compilaes.

3.1. O cdigo de Hamurabi

Para parte das fontes histricas, o cdigo de Hamurabi teria sido promulgado
aproximadamente em 1694 a . C., e contem dispositivos a respeito de todos os
aspectos da vida da sociedade babilnica, isto : comrcio, famlia, propriedade,
herana (art. 167 a 173), adoo (ex. art. 185 a 194), escravido, sendo os direitos
acompanhados da respectiva punio, mas variando de acordo com a categoria
social do infrator e da vtima.

Leitura complementar:

"O Cdigo de Hamurabi, achado em Susa em 1902, um dos mais belos

documentos da histria universal. De um lado ele a codificao de um
direito natural e consuetudinrio em vigor nos territrios conquistados e
em via de evoluo: de outro a compilao de diversos cdigos
sumerianos, obras de Urucagina e de Chulgui. Mais tarde um Cdigo
assrio (as tabuletas A e B de Assur), achado em 1920, e datando dos
sculos XV-XIII, mostra que o de Hamurabi o mais completo, com seus
282 artigos mais sistemtico que as leis sumerianas, mais evoludo e
menos brbaro que as leis assrias, as quais, entretanto, nele se
inspiraram.
Segundo o Cdigo, a sociedade divide-se em trs classes desiguais (ex.
Captulo XVIII), os homens livres (awilu), os subalternos ou inferiores
(muchkenu) e os escravos (ex. art. 118, 175 a 176); a origem da classe

intermediria (ex. art. 140) constituiu-se num problema: tratar-se-a de

antigos servos presos gleba no tempo do regime senhorial e libertados
pelos progressos do poder real, j na poca de Urucagina (2630 a . C.). O
direito penal repousa no talio [(Captulos III (crimes de furtos e roubos) e
XI (delitos e penas, leses corporais)], quando a vtima livre, [e] numa
compensao em dinheiro, se ela pertence s classes inferiores (ex. art.
214). O casamento (tinha natureza contratual? Ver art. 128) apia-se na
inalienabilidade do dote (art. 138, 149, 156, 159 a 164), na represso
brutal ao adultrio (Captulos IX e X, art. 129, 130; outros dispositivos: art.
131 a 137) e no divrcio por iniciativa do marido (Captulos IX e X, art.
138 a 148). As questes dos juros so minuciosamente tratadas (Captulo
VII), o que atesta o papel do dinheiro e da terra nesta civilizao de
produtores e de comerciantes: as disposies so precisas e eqitativas,
os castigos expeditivos e matizados, com uma tendncia dureza comum
a todas as civilizaes recentemente sadas da iniciativa privada (cf.
Dracon, em Atenas). A partir de ento, a justia, em todos os setores,
passa s mos de juzes de Estado, agindo sob inspirao do deus (Marduc
ou Chamach), segundo um processo escrito (art. 3. a 5.), audio de
testemunhas ( e recurso ao juramento, mais freqente do que o ordlio
(embora previsto no art. 2.)" .7

3.2. Cdigo de Manu

Sua data de promulgao situa-se aproximadamente entre os anos de 1300 a
800 a. C. e foi redigido de forma potica: as regras so expostas em versos,
composto de mais de cem mil dsticos (grupo de dez versos), mas que interessam,
para efeito dos estudos jurdicos, os livros Oitavo e Nono.
3.3. Lei das XII Tbuas

PETIT, Paul. Histria antiga. Traduo de Pedro Moacyr Campos. 8. ed. So Paulo/Rio de Janeiro:
1976, p. 22. Acrescentou-se comentrios, Captulos e artigos do Cdigo, correspondentes aos temas
mencionados no texto original.

Proposta pelo tribuno Tarentlio Arasa, em 462 a . C. , mas elaborada pelos

Decnviros (eleitos em 461 a . C. ), a Lei das XII Tbuas tambm chamada
simplesmente de Lex, ou ainda Legis XII Tabularum ou Lex Decenvilaris - resultou
num conjunto de 10 tbuas gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a . C., as
quais foram acrescidas mais duas tbuas no ano seguinte.
considerada como a fonte de todo direito pblico e privado para os prprios
romanos. Seu grande valor consiste em ter sido uma das primeiras leis que ditava
normas eliminando as diferenas de classes, isto em funo de as leis do perodo
monrquico no mais se adaptarem nova forma de governo, isto , Repblica; e
por ter sido a que deu origem ao Direito Civil e s aes da lei, evidenciando-se o
carter tipicamente romano (povo prtico, objetivo e imediatista).
Apesar de terem sido destrudas as Tbuas originais em 390 a . C. durante a
guerra contra os gauleses, o seu contedo havia sido divulgado de tal modo pelos
autores latinos, que puderam ser reconstitudas em grande parte, atravs dos
inmeros fragmentos restantes.
Os principais dispositivos da Lei das XII Tbuas so os seguintes: 8
Tbua I
Referia-se ao chamamento a juzo. A ningum era lcito fugir do chamamento
judicial. No havia oficial de justia para o desempenho de tais funes, vez que o
autor da demanda fazia a prpria citao do devedor.

Tbua II
A causa era suspensa por motivo de doena e estabelecia prazo para
comparecimento, posteriormente, a juzo.
8

VRAS NETO, Francisco Quintanilha. O direito romano clssico. In: WOLKMER, Antonio Carlos
(org.). Fundamentos de histria do direito. 2a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 128-129

Tbua III
O que hoje podemos chamar de processo de Execuo por quantia certa, aps
condenado, o devedor tinha trinta dias de prazo para pagar. Caso no o fizesse,
seria preso e levado presena do magistrado e, se ainda persistisse a dvida, o
devedor seria preso por correias ou com ferro de 15 libras aos ps; se, ainda assim,
o dbito no fosse honrado, podia o devedor ser morto, esquartejado de acordo com
o nmero de escravos ou vendido como tal.
Isto explicado, no perodo da Realeza (753 a.C. a 510 a.C.), porque se vivia
situao precria, j que s depois o errio romano se enriqueceu com os saques e
pilhagens de outros povos. Srvio Tlio, o sexto rei, mandou fazer cadastro de
todos, sendo que os censores vasculhavam todos os cantos da cidade procura de
riqueza, para que se pudesse pagar impostos e ampliar as receitas.

Tbua IV
Cuidava do poder paterno e de outras matrias relativas ao direito familiar ( in jure
patrio): o filho monstruoso podia ser morto imediatamente, isto , ser enjeitado pelo
pai, que tinha sobre o filho o direito de vida e morte, inclusive de flagelar, aprisionar,
obrigar realizao de trabalhos rsticos, vender e matar o filho. Com o tempo, tal
poder foi sendo amenizado e, mais tarde, esses casos deram margem destituio
do ptrio poder.

Tbua V
Tratava da sucesso hereditria. As mulheres no podiam gerir seus prprios
negcios civis, posto que permaneciam sob tutela perptua (de seu pai ou de seu

esposo). No se podia fazer usucapio de coisas que estivessem sob a tutela da

mulher, j que era ela absolutamente incapaz no incio do perodo republicano.

Tbua VI
Cuidava da propriedade e da posse (dominio et possessione). Constituiu uma
admirvel base do direito civil. Roma era eminentemente agrria (no possua
explorao de minrios), cultivando oliveira, vinha e trigo. Era proibida a compra de
propriedades imveis por estrangeiros, para no prejudicar os nacionais, vale dizer,
os cidados romanos. A propriedade fundiria desempenhava papel essencial para
os romanos, tanto no cenrio econmico, quanto no plano religioso, em razo do
culto dos ancestrais que eram enterrados e cultuados na propriedade da famlia.

Tbua VII
Tratava do direito aos edifcios e s terras. O reino, e depois a Repblica, possuam
terras pblicas e por isto traduziram o livro de agronomia do cartagins Magon. No
se podia retirar as pedras das estradas, pois era o local de deslocamento das
legies romanas. O inciso IX, desta Tbua, permitia cortar os galhos das vores, se
a sombra invadisse o quintal da propriedade vizinha. J pelo inciso X, o proprietrio
tinha direito a colher os frutos das rvores vizinhas, que chegassem ao seu quintal
(que chegaram at ns pelos institutos do uso nocivo das propriedades, das rvores
limtrofes e da passagem forada).

Leitura Complementar: a origem histrica da Lei das XII Tbuas

Texto primeiro:
"Roma no Sculo V a C. Com o crescimento do territrio romano,
aumentou o nmero de proprietrios de terra, livres mas no patrcios,

pois os plebeus que participavam das campanhas de xito recebiam como

recompensa as terras conquistadas. Muitos dependentes das famlias
dominantes eram, talvez, recompensados assim pelo servio militar
prestado e tornavam-se com isso economicamente independentes. Aos
poucos, cresceu entre os plebeus

a noo dos interesses comuns e o

desejo de organizao. Tiveram representantes, talvez inicialmente os

comandantes das tropas plebias, recrutados segundo as divises
territoriais, que eram chamadas "tribos", mas que no devem ser
confundidas com as trs tribos patrcias "gentias". Esses representantes
eram por isso chamados "tribunos" e chegaram a ser defensores de todos
os plebeus. Quatro tribunos talvez fossem, no comeo, eleitos anualmente
representavam as quatro tribos em que se dividia a cidade de Roma;
mais tarde, esse nmero passou a dez. Sua primeira vitria, na luta de
classes, foi conquistada quando foraram o Senado e os patrcios a
preparar e publicar um cdigo de Direito Civil as Doze Tbuas cerca
de 450 a C. Pouco depois, a lei de Canuleu (cerca de 445 a C.) levantou a
proibio, que era um pouco religiosa e um pouco poltica, de casamentos
entre patrcios e plebeus".9
Texto segundo:
"Segundo a verso tradicional (Tito Livio, Dionsio de Halicarnasso e
Diodoro da Siclia), em 494 a. C., os plebeus, revoltados com sua situao
de inferioridade, teriam se rebelado e se reunido no Monte Aventino (
poca

desocupado), a fim de fundarem uma cidade. Segundo alguns,

teriam sido soldados plebeus que se rebelaram e se retiraram para o

Monte Aventino. A eles foi enviado um representante dos patrcios, de
nome Mennio, que para persuadi-los a voltar, narrou-lhes o aplogo do
estmago e dos membros. Os membros se revoltaram contra o estmago,
uma vez que s eles trabalhavam, enquanto aquele s comia e
descansava. Aps a rebelio, o estmago morreu de forme, levando
morte tambm os membros, que dele dependiam para sobreviver, para se
alimentar.
9

M. Rostovtzeff. Histria de Roma. Traduo de Waltensir Dutra. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1973, p. 38. Grifou-se e destacou-se.

10

Aplogo de lado, os plebeus cederam, mas com algumas conquistas:

os tribunos e edis da plebe e uma lei escrita, genrica, que valesse para
todos, patrcios e plebeus".10

10

FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 6a. ed. rev. atualizada e ampliada de acordo com o
Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 43. Parece ser certo que a Lei das XII Tbuas
originou-se em virtude da luta entre as duas classes, patrcios e plebeus. Contudo, existem dvidas
quanto sua origem e poca exata. Fiza, com base em Ettore Pais, esclarece que "a Lei das XII
Tbuas no teria sido fruto de uma viagem Grcia (dos decnviros, com objetivo de estudar as leis
gregas, principalmente as de Slon), nem dos esforos do decenvirato. Foram uma compilao de
costumes que veio a lume no sculo IV a. C.". (op. cit. p. 44).

11

3.4. O DIREITO GREGO ANTIGO (meados do sculo VIII a. C. a sculo III a. C.). As
legislaes de Dracon e de Slon11

3.4.1. Introduo

Ao se iniciar o estudo da Grcia Antiga, costume dividir sua histria em

vrios perodos, a saber: o arcaico (do oitavo ao sexto sculo a. C.), o clssico
(quinto e quarto sculos a. C.), o helenstico (de Alexandre Magno conquista
romana do Mediterrneo oriental), o romano (a partir da derrota de Antonio e
Clepatra, por Augusto).
O objeto do presente estudo se volta para o perodo iniciado com o
aparecimento da polis (metade do sculo VIII a. C.) e vai at o sculo III a. C.
(surgimento dos reinos helensticos), isto , um perodo de cinco sculos
correspondente s denominadas poca arcaica (776 a 480 a. C, cujo marco histrico
so os primeiros Jogos Olmpicos e a batalha de Salamina) e perodo clssico
(quinto e quarto sculos a. C).
O estudo sobre a Grcia ficar centrado nas instituies da cidade de Atenas,
utilizada pelos historiadores como paradigma, dada a sua importncia: dela que se
tem mais informaes (Aristfanes; oradores ticos; historiadores e a Constituio
de Atenas, de Aristteles); Atenas foi onde a democracia melhor se desenvolveu e o
direito atingiu sua mais perfeita forma quanto a legislao e processo.
A poca arcaica um perodo de grandes transformaes, entre as quais a
colonizao, o comrcio, o aparecimento da moeda, o surgimento de nova classe
11

O presente item segue a orientao, preponderantemente, de Raquel de Souza (op. cit. p. 59-94) e
de Fustel de Coulanges (op. cit. p. 257-260).

12

social (plutocratas), a escrita e a obra dos legisladores (sabe-se que dois cdigos de
leis foram redigidos em Atenas, separados por um perodo de 30 anos, o primeiro
por Dracon, o segundo por Solon, como se ver mais adiante).
Sobre a colonizao, pode-se dizer que foi uma prtica que continuou at o
perodo helenstico (excesso de populao, secas ou chuvas em demasia,
dificuldades de alimentar a populao, so motivos para se fundar uma apokia
lugar distante). Foi dessa forma que os gregos se espalharam pelo mediterrneo.
Alm de dispersarem geograficamente os gregos, a colonizao estimulou o
comrcio e indstria (cermica, principalmente), atividades incrementadas com o
aparecimento e adoo da moeda (Ldia, sculo VII a. C.), fatos que propiciaram,
por sua vez, acumulao de riquezas e ao aparecimento de uma nova classe, a
dos plutocratas.
Com o surgimento dos plutocratas, a aristocracia perdeu o poder econmico,
embora ainda mantivesse o poder poltico, por ela controlado mas, posteriormente,
retirado com as reformas introduzidas pelos legisladores.

3.4.2. a obra dos legisladores: Zaleuco, Dracon e Slon

Retirar o poder das mos da aristocracia com leis escritas foi o papel dos
legisladores, destacando-se, inicialmente, Zaleuco de Locros (650 a. C.), a quem
atribudo o primeiro cdigo escrito de leis e ter sido o primeiro legislador a fixar
penas determinadas para cada tipo de crime.
Outro importante legislador da poca foi Drcon (620 a.C.), que fornece a
Atenas seu primeiro cdigo de leis. Ficou conhecido por sua severidade, cuja lei
relativa ao homicdio foi mantida pela reforma de Slon, sobrevivendo at nossos

13

dias graas a uma inscrio em pedra. Foi ele o responsvel pela introduo de
importante princpio do direito penal: a distino entre os diversos tipos de homicdio:
voluntrio julgados pelo Arepago; homicdio involuntrio e em legtima defesa,
julgados pelo Tribunal dos fetas, composto de 4 tribunais de 51 pessoas com mais
de 50 anos e designadas por sorteio. O Arepago (mais antigo tribunal ateniense)
enviava a esses tribunais os casos de homicdio involuntrio ou desculpvel.

Leitura complementar
"Dracon era um euptrida12. Abrigava todos os sentimentos de sua
casta e

"era instrudo no direito religioso". Parece ter se limitado a

registrar por escrito os velhos costumes, sem nada mudar. Sua primeira lei
a seguinte: "Dever-se- honrar os deuses e os heris do pas e oferecerlhes sacrifcios anuais sem afastar-se dos ritos seguidos pelos ancestrais".
Foi conservada a lembrana de suas leis sobre o assassnio. Prescrevem
que o culpado seja afastado dos templos, e o probem de tocar a gua
lustral e os vasos das cerimnias.
Suas leis pareceram cruis s geraes subseqentes. Eram, de
fato, ditadas por uma religio implacvel, que via em toda falta uma
ofensa divindade, e em toda ofensa divindade um crime irremissvel. O
roubo era punido com a morte, porque o roubo era um atentado religio
da propriedade.
Um curioso artigo que nos foi conservado dessa legislao mostra
dentro de que esprito foi concebida. Apenas proporcionava o direito de
demandar em justia por um crime aos parentes do morto e aos membros
de sua gens. Vemos por isto quanto a

gens era ainda poderosa nessa

poca, j que no permitia cidade intervir por dever de ofcio

nos seus

negcios, mesmo que fosse para vinga-la. O homem pertencia ainda mais
famlia que cidade.
Examinando tudo que a ns chegou dessa legislao, constatamos
que nada mais fez seno reproduzir o direito antigo. Possua dureza e a
12

Do grego eupatrides, de nascimento nobre. Membros da classe nobre, na tica, que exerceram um
poder oligrquico sobre Atenas nos sculos VIII a VII a. C. (nota em complemento ao texto original).

14

rigidez da velha lei no escrita. Pode-se crer que estabelecia uma

demarcao bem profunda entre as classes, pois a classe inferior sempre
a detestou, e ao cabo de trinta anos reclamava uma legislao nova".13

Trinta anos depois da legislatura draconiana, Slon (594-593 a.C.) no s

cria um cdigo de leis (alterando o cdigo de Dracon) como, tambm, promove uma
reforma institucional, econmica (reorganizando a agricultura, incentivando a cultura
da oliveira e da vinha e exportao do azeite) e social (obrigao dos pais a
ensinarem um ofcio a seus filhos, os quais, caso contrrio, ficariam desobrigados de
ampara-los na velhice; eliminao de hipotecas e libertao dos escravos e por
dvidas; acaba com a diviso da sociedade em classes societrias). Atrai, tambm,
artfices estrangeiros com a promessa de concesso de cidadania.
Manteve, contudo, com alteraes, algumas instituies gregas: os Arcontes,
o Arepogo e a Assemblia, tendo criado, ainda, a Boul (Conselho paralelo ao
Arepago, tambm denominado de Conselho dos 500) e o Tribunal da Heliaia (ao
qual qualquer pessoa podia apelar das decises dos tribunais, no sentido de que "a
lei se encontrava acima do magistrado que tinha a cargo sua aplicao").

Leitura complementar
"O

Cdigo

de

Slon

completamente

diferente.

V-se

que

corresponde a uma grande revoluo social. A primeira coisa que a se

observa que as leis so as mesmas para todos. No estabelecem
distino entre o euptrida, o simples homem livre e o teta. Estes nomes
nem sequer figuram em nenhum dos artigos que nos foram conservados.
Slon se vangloria nos seus versos de ter escrito as mesmas leis para os
grandes e para os pequenos.
[...]
13

Fustel de Coulanges, op. cit. p. 258-259. Esta nova legislao, a que se refere o autor no ltimo
pargrafo do texto, o Cdigo de Slon.

15

O direito antigo prescrevia que o filho primognito fosse o nico

herdeiro. A lei de Slon se distancia disso e afirma em termos formais: "Os
irmos repartiro o patrimnio". Mas o legislador no se afasta ainda do
direito primitivo a ponto de conferir irm uma parcela da sucesso. "A
partilha diz ele se far entre os filhos". E h mais: se um pai deixa
apenas uma filha, esta filha nica, no pode ser herdeira; sempre o
agnado mais prximo que detm a sucesso. Nisto Slon se conforma ao
antigo direito. Ao menos, consegue dar filha o gozo do patrimnio
forando o herdeiro a desposa-la.
O parentesco entre as mulheres era desconhecido no antigo direito.
Slon o admite no direito novo, mas colocando-o abaixo do parentesco por
via masculina ["Se um pai morre intestado deixando apenas uma filha, o
agnado mais prximo herda desposando essa filha. Se no deixar filho
algum, seu irmo herdar e no sua irm; e seu irmo germano ou
consangneo, e no seu irmo uterino. falta de irmos, ou de filhos dos
irmos, a sucesso passar a sua irm. Se no houver nem irmos, nem
irms, nem sobrinhos, os primos e seus filhos do lado paterno herdaro.
Se no houver primos no lado paterno (ou seja, entre os agnados), a
sucesso ser deferida aos colaterais do lado materno (quer dizer, aos
cognados"]. [...]
Slon introduz ainda na legislao ateniense algo de muito novo, o
testamento (lembre-se que, antes, os bens pertenciam ao indivduo, mas
sim famlia). O legislador permite, ento, ao homem dispor de sua
fortuna e escolher seu legatrio [mas] o filho foi conservado como
herdeiro necessrio. Se o morto deixasse somente uma filha, no podia
escolher seu herdeiro a no ser sob a condio de tal herdeiro
desposar sua filha; sem filhos, o homem era livre para testar como
quisesse (regra absolutamente nova no direito ateniense).
Sabe-se que Slon proibiu o pai de vender a filha [a religio primitiva
o permitia], a no ser que ela tivesse cometido um delito grave.
verossmil que a mesma proibio protegesse o filho, [permitindo a este]
que chegou a uma certa idade que escape do poder paterno. Os costumes,

16

seno as leis, passaram de modo pouco perceptvel a estabelecer a

maioridade do filho, mesmo que o pai ainda estivesse vivo.
Para a mulher a lei de Slon se conformava ainda ao direito antigo,
proibindo-a de fazer testamento, porque a mulher jamais fora realmente
proprietria, podendo ter apenas em usufruto. Mas a lei de Slon se afasta
desse direito antigo ao permitir mulher que retome seu dote.
Havia ainda outras novidades nesse cdigo. Em oposio a Drcon,
que concedera o direito de demandar em justia um crime somente
famlia da vtima, Slon o concedeu a todo cidado. Mais uma regra do
velho direito patriarcal a desaparecer".14

Ainda no mesmo perodo ora estudado pode-se apontar o aparecimento de

tiranos (640-630 a.C.), entre os quais Pisstrato (546-510), dspota esclarecido cujo
perodo coincide com importante fase de desenvolvimento econmico de Atenas
(so desta fase as famosas moedas de prata com a imagem da coruja, smbolo da
deusa protetora da cidade). Este tirano mantm o que Slon tinha estabelecido.
Por vontade do povo, eleito Clstenes (510 a.C.), considerado o pai da
democracia grega porque, atuando como legislador, realizou verdadeira reforma e
instaurando nova Constituio.
Posteriormente, com as guerras prsicas (490 e 489-479 a.C.), inicia-se a era
clssica da Grcia (sculos V e IV a.C.), destacando-se generais gregos (Milcades,
com a vitria em Maratona); Temstocles, com a vitria naval de Salamina; Elfates
(retira a maioria dos poderes do Aerpago) e, finalmente, Pricles, que estabelece a
remunerao para o tempo a servio da polis.
na poca clssica que se consolidam as principais instituies gregas: a
Assemblia, o Conselho dos Quinhentos (boul) e os Tribunais da Heliaia. Por volta
de 430 a.C. (Guerra do Peloponeso), estima-se que Atenas tivesse cerca de 300 mil
14

Fustel de Coulanges, op. cit. p. 259-260.

17

habitantes,dos quais 30 a 40 mil eram cidados e de 100 a 150 mil eram escravos
(democracia escravagista?), mas pode-se dizer que Atenas atingiu sua maioridade e
elevado grau de democracia (e que foi estendido para outras cidades gregas). A
Assemblia do Povo era a principal das instituies e eram onde as decises eram
efetivamente tomadas.

3.4.3. A escrita grega. A lei grega escrita como fonte de poder

consenso que os historiadores tm dado pouca importncia ao direito grego

por que seu estudo tem sido feito mais por parte dos filsofos (que no se
preocupavam muito com a verdade jurdica) e por romanistas, que permaneceram
fechados em suas categorias tradicionais. Pode-se adicionar outra razo: a de que a
escrita grega surgiu e se desenvolveu ao longo da histria da civilizao grega,
tendo atingido sua maturidade somente aps o ocaso dessa civilizao.
Estivessem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia da produo de livros
em adiantado estgio quando a civilizao grega atingiu seu auge, como foi o caso
da civilizao romana, talvez teramos outra histria quanto ao direito grego: que
direito e escrita se interelacionam e se confundem com a prpria histria da
civilizao grega.
A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificao das leis e sua
divulgao (em que os legisladores exerceram papel destacado), o que levou
participao do povo e da, perda do monoplio da aplicao do direito, ento nas
mos da aristocracia.
Sabe-se que as grandes obras de Atenas do sculo V a.C. foram escritas em
dialeto tico, mas a Odissia, datada do sculo VIII a.C. foi escrita em dialeto jnico.

18

O alfabeto fontico grego data de 776 a.C. (data em que se aponta como a
realizao da Primeira Olimpada).
Duas

outras

caractersticas

podem

ter

contribudo,

ainda,

para

obscurecimento do direito grego, ao longo da histria:

a) a recusa do grego em aceitar a profissionalizao do direito e da figura do
advogado (que, quando existia, no podia receber pagamento) e
b) os gregos preferiam falar e ouvir a escrever: Herdoto, fez leituras pblicas da
sua Histria; os filsofos ensinavam mediante o discurso e a discusso; Plato (que
escreveu em forma de dilogos) exprimiu abertamente sua desconfiana dos livros
(no podem ser inquiridos e, por conseguinte, as suas idias esto fechadas a
correo ou ao maior aperfeioamento e, alm disso, "enfraquecem a memria");
Scrates conseguiu sua reputao apenas com uma longa vida de conversao, j
que no escreveu uma linha sequer.
A preferncia dos gregos fala tambm reforada pelas dificuldades que a
escrita ainda apresentava (sc. V a. C.), como a pouca disponibilidade e o alto custo
do material para escrita e produo de obras para consumo (o papiro foi introduzido
no sculo IV a. C., vindo de Cartago; o pergaminho teve sua utilizao coincidente
no momento em o apogeu da Grcia j tinha passado e Roma dominava).
O que levou os gregos a utilizarem a escrita para publicar suas leis tem sido
objeto de controvrsias. Acredita-se que em determinado ponto da histria (por volta
do sc. VII a. C.), o povo comeou a exigir leis escritas para assegurar melhor sua
forma de aplicao.
provvel, tambm, que as primeiras leis escritas reduziram as contendas
entre os membros da polis, aumentaram o alcance e a eficincia do sistema

19

judicirio e culminaram, por fim, por aumentar gradualmente o poder das cidades, s
custas das famlias e dos indivduos.

3.4.5. O direito grego e suas fontes. A retrica grega como instrumento de persuaso
jurdica

Os gregos no elaboram tratados sobre o direito, limitando-se apenas tarefa

de legislar (criao das leis) e administrar a justia pela resoluo de conflitos
(direito processual).
Tem-se notcia de que os assassinatos eram resolvidos pelos membros das
famlias das vtimas, que buscavam e matavam o assassino, dando incio a disputas
sangrentas sem fim. Somente no meio do sculo VII a. C., estabeleceram os gregos
suas primeiras leis codificadas oficiais15.
As fontes das leis escritas so encontradas em inseres em pedra, madeiras
e bronze, mas no chegaram at ns como os escritos da filosofia, literatura e
histria porque estes foram constantemente citados, copiados, o que no ocorreu
com as leis gregas.
Os gregos tinham muito clara a distino (superada, neste sculo XXI, com o
advento dos Estados Democrticos de Direito,) entre lei substantiva (o prprio fim
que a administrao da justia busca; determina a conduta e as relaes com
respeito aos assuntos litigados) e lei processual (trata dos meios e dos instrumentos
pelos quais o fim deve ser atingido, regulando a conduta e as relaes dos tribunais
e dos litigantes com respeito litigao em si).
Como forma de soluo de controvrsias havia rbitros pblicos (visava
reduzir a carga dos dikastas: o rbitro era designado pelo magistrado e tinha como
15

Raquel de Souza, op. cit. p. 74.

20

principal caracterstica a emisso de um julgamento correspondente moderna

arbitragem, mas que deu origem jurisdio, tal como em Roma) e rbitros
privados (meio alternativo mais simples e mais rpido, realizado fora do tribunal,
para se resolver um litgio, em que as prprias partes escolhiam os rbitros entre
pessoas de sua confiana. Buscava-se a equidade).
Por outro lado, embora no chegassem a diferenciar o direito civil do penal ou
o direito pblico do privado, havia uma forma de mover uma ao: ao pblica
(graph) por cidados que se considerassem prejudicados pelo Estado e ao
privada (dik) um debate judicirio entre dois litigantes, reivindicando um direito ou
apresentando uma defesa, adstrito s partes (exemplos: assassinato, propriedade,
assalto, violncia sexual, roubo, etc.).
Cabia pessoa lesada ou a seu representante legal intentar a ao, fazer a
citao, tomar a palavra na audincia, sem auxlio do advogado. No havia, tambm
juzes e promotores, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados
(cidados comuns, os

heliastas, sorteados anualmente), com julgamentos

completados em um ou dois dias. Os juzes dos demos tinham a responsabilidade

da investigao preliminar, facilitando a vida dos cidados no campo.
Particular caracterstica dessa poca era a utilizao da retrica como
instrumento de persuaso dos litigantes gregos, em sesses de trabalho para julgar
os casos apresentados junto heliaia (grande demonstrao de que o povo era
soberano em matria judiciria, era o grande tribunal popular e onde a cidade se
reunia para julgar todas as causas, tanto pblicas quanto privadas, exceo dos
crimes de sangue que ficavam sob a alada do arepago, o mais antigo tribunal de
Atenas: seus membros eram os ex-arcontes).

21

Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados atravs de um discurso

(ajudados algumas vezes por amigos e parentes), sendo o julgamento um exerccio
de retrica e persuaso, para convencer a maior parte de jurados.
No havia advogado profissional, porque nenhum litigante corria o risco de
admitir que seu discurso era na realidade um discurso fantasma, feito por um orador
profissional. Como bem apontado por Raquel de Souza, as pessoas em Atenas que
correspondem mais de perto nossa idia de advogado, no eram os oradores nos
tribunais, mas aqueles que forneciam discursos para os clientes (loggrafos) para
serem apresentados pelas partes em seu prprio benefcio.16
Os loggrafos eram pessoas com considervel familiaridade com as leis e o
processo, e se utilizavam da retrica como meio eficaz de persuaso (no sentido
grego original, a palavra retrica significava orador e se referia arte de dizer, de
eloqncia, e tinha como objetivo original persuadir com a fora dos argumentos e
com a convenincia da expresso)

3.4.5. As instituies gregas

As instituies gregas e que se consolidaram na poca clssica, podem ser

classificadas em instituies polticas de governo da cidade e instituies relativas
administrao da justia, entre as quais os tribunais (organizados em justia criminal
o Arepago e os Efetas e justia civil os rbitros, os heliastas e os juzes dos
tribunais martimos).

Assim, temos entre as primeiras (governo da cidade):

16

FORSYTH, William. The history of lawyers: ancient and modern. Boston: Estes & Lauriat, 1875, p.
22. apud Raquel de Souza, op. cit. p. 83)

22

Assemblia do Povo (ekklsia), composta por todos os cidados acima de

20 anos e de posse de seus direitos polticos; se reuniam na praa pblica (gora)
ou no grande teatro de Dionsio (quarto sculo), que delibera, decide, elege e julga.
Constitua-se no rgo de maior autoridade;
O Conselho dos Quinhentos (boul): composto de 500 cidados (50 para
dada tribo), com idade acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de
candidatura prvia. Eram submetidos a exame moral prvio pelos conselheiros
antigos. O papel do Conselho, devido sua dedicao total atividade pblica, era
o de auxiliar da Assemblia. Assim, examinava, preparava as leis e as controlava;
Os Estrategos (501 a. C.), em nmero de 10 eleitos pela Assemblia, eram
eleitos e reeleitos indefinidamente. Tinham que ser cidados natos, casados
legitimamente (no eram elegveis os solteiros) e possuir uma propriedade financeira
na tica que assegurassem alguma renda.
Sua atividade principal era administrar a guerra, distribuir os impostos e dirigir
a polcia de Atenas e a defesa nacional. Foram aos poucos substituindo os arcontes
como verdadeiros chefes do poder executivo;
Os Magistrados eram sorteados dentre os candidatos eleitos (no poderiam
ser reeleitos). Havia vrios tipos de magistraturas, quase sempre agrupadas em
colegiado, sendo o grupo mais importante o dos arcontes.
o arconte rei (basileu) tinha funes religiosas e presidia os tribunais do
Arepago. Seis arcontes, denominados tesmtetas (thesmothtai) eram os
presidentes de tribunais e, a partir do quarto sculo a. C., passaram a revisar e
coordenar anualmente as leis.

23

Resumindo, instruam os processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as

funes municipais.

5. Concluso: caractersticas e fontes do direito arcaico

Segundo Jonh Gilissen17, pode-se distinguir algumas caractersticas do direito
nas sociedades arcaicas, a saber:

a) o direito no era legislado, vez que as populaes no conheciam a escritura

formal e suas regras de regulamentao mantinham-se e conservavam-se pela
tradio, isto , os costumes eram transmitidos oralmente, de gerao para gerao;

b) cada organizao social possua um direito nico, que no se confundia com o de

outras formas de associao, com suas prprias regras, vivendo com autonomia e
tendo pouco contato com outros povos (a no ser pelas guerras), fato explicado
talvez pelas longas distncias e, principalmente, pelas caractersticas geogrficas de
cada lugar;

c) corolrio deste pensamento que h uma diversidade destes direitos no escritos

diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda da especificidade para cada
um dos costumes jurdicos concomitantes e de possveis e inmeras semelhanas
ou aproximaes de um para outro sistema primitivo.
De todo modo, pode-se dizer (com o mesmo Gilissen) que o direito arcaico
est profundamente contaminado pela prtica religiosa, isto , o direito estava
17

Introduo histrica do direito: Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1988, p. 38. Pesquisou-se
diretamente na fonte, embora Wolkmer (op. cit. p. 12) tambm mencione-o.

24

totalmente subordinado imposio de crenas dos antepassados, ao ritualismo

simblico e fora das divindades. Um sincretismo nebuloso mesclava e integrava,
no religioso, as regras de cunho social, moral e poltico e
d) o que jurdico, nos dias de hoje, no pode ser aplicado s sociedades da prhistria, onde no havia uma diferenciao efetiva entre o que jurdico do que no
jurdico, embora este carter tivesse sido implantado paulatinamente (variando no
tempo e no espao) na medida em que, constrangendo (no sentido de se sentir
obrigado), garantiu o cumprimento das normas de comportamento.

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