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MDULO 4:
DERECHO CIVIL
SETIEMBRE 1999
13
PRIMERA SEMANA
Tema:
LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS... .......
Presentacin....................................................................................
Sub-Tema 1:
EL CONCEPTO DEL NEGOCIO
JURDICO Y SU RELACIN CON
LA NOCIN DE ACTO JURDICO.
Presentacin....................................................................................
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17
18
18
20
41
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Sub-Tema 2:
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139
180
SEGUNDA SEMANA
Tema:
193
193
Sub-Tema 4:
LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN
DEL CONTRATO.
Presentacin.......................... ................................................
Lectura con preguntas gua...........................................................
1. Manuel de la Puente y Lavalle. El Contrato en general.
Comentarios a los artculos 1370 a 1372 del Cdigo Civil
(Paginas 171 a 202)........ ..................... ..........................
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221
Sub-Tema 5:
244
245
246
Sub-Tema 6:
2 70
271
272
293
294
TERCERA SEMANA
Tema:
Presentacin....................................................................................
NATURALEZA JURDICA DE LAS CLUSULAS
GENERALES DE CONTRATACIN.
Presentacin....................................................................................
309
31 1
Sub-Tema 7:
31 2
313
31 4
374
380
381
382
392
393
Presentacin..................................................................................
Lectura con preguntas gua.............................................................
1. Manuel de la Puente y Lavalle. El Contrato en general.
Comentarios al artculo 1398 del Cdigo Civil
(Pginas 199 a 21 8).................................................................
Lectura con preguntas gua.............................................................
2. Lizardo Taboada Crdova. El contrato y los mecanismos
Jurdicos en los sistemas modernos de contratacin.
(En Revista de la Academia de la Magistratura,
Enero de 1998)..........................................................................
421
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439
440
461
FUNCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL.
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463
501
502
503
521
522
Presentacin.................................................................................
Lectura con preguntas gua............................................................
1. Eduardo Zanoni. El Dao en la responsabilidad civil.
Captulo: Dao patrimonial.................................................
Lectura con preguntas gua............................................................
2. Rubn Compagnucci de Caso. Seguro y
Responsabilidad Civil.
Captulo: Teoras de la relacin de casualidad. ........................
Sub-Tema 13:
486
Presentacin....................................................................................
Lectura con preguntas gua.............................................................
1. Jorge Bustamante Alsina. Teora General de la
Responsabilidad Civil.
Captulo: Sectores de aplicacin del factor garanta. ..............
Lectura con preguntas gua.............................................................
2. Fernando De Trazegnies. La Responsabilidad
Extracontractual.
Captulo: El principio objetivo de responsabilidad. ...................
Sub-Tema 12:
DAO
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485
545
546
547
567
568
Presentacin..................................................................................
Lectura con preguntas gua.............................................................
1. Fernando De Trazgnies. La Responsabilidad
Extracontractual.
Captulo: Formas y condiciones de la reparacin. ....................
Lectura con preguntas gua............................................................
2. Alfredo Bullard Gonzlez. Actualizacin del valor
De las obligaciones dinerarias en un caso de indemnizacin
(Comentario jurisprudencial). ....................................................
Lectura con preguntas gua.............................................................
3. Martn Mejorada Chauca. La prueba del dao. ........................
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606
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61 5
PRESENTACIN GENERAL
Estando por terminar el Siglo XX y encontrndonos a las puertas
de un nuevo milenio, el estudio del Derecho Civil enfrenta una de sus
crisis ms severas. Las necesidades de la vida moderna, la agilizacin
de los negocios, la contratacin en masa y la globalizacin de la
economa, pareceran haber dejado de lado la necesidad de reflexionar
sobre las instituciones centrales del Derecho Civil, para orientar su
atencin a la creacin de nuevos instrumentos, dando lugar a una profusa
legislacin especializada que contempla el marco regulatorio de las
nuevas instituciones y figuras jurdicas.
La incgnita del derecho privado en la perspectiva post-moderna
no termina de esclarecerse y la codificacin, que alcanza sus mximas
expresiones en el Cdigo Civil Francs, el Alemn y el Italiano, se
encuentra en el centro mismo del debate, al extremo que algunos hablan
ya de su ocaso.
Sea cual fuera el resultado de este debate, las instituciones civiles
mantendrn vigencia e incluso tendrn creciente importancia, no importa
qu direccin siga la evolucin del derecho y, en especial, el fenmeno
de la codificacin. Entre estas instituciones, el acto jurdico y la
responsabilidad civil destacan por sus niveles de abstraccin y su
depurada teora.
No importa qu tan complejos sean los nuevos contratos que se
regulen al margen del Cdigo Civil, las normas sobre nulidad del acto
jurdico continuarn siendo aplicadas por jueces. Al analizar contratos
como el franchising, time sharing o el factoring, tendrn que preguntarse
tambin sobre su validez y vigencia al amparo de las normas del Cdigo
Civil. Por otro lado, la responsabilidad civil y el dao, que es su elemento
central, continuarn jugando un rol de vital importancia, aun en mbitos
modernos derivados de esta institucin, como la defensa de los
consumidores y el medio ambiente.
El mdulo de Derecho
13s
que
PRIMERA SEMANA
18
3.
19
1.
Hechos jurdicos
20
2. Efectos Jurdicos
Conviene hacer una aclaracin sobre en qu consisten los efectos
jurdicos. Muchos creen que estos efectos consisten en la adquisicin,
prdida o modificacin de derechos. Creencia que slo sera exacta si
todo efecto que un hecho produjese fuera del estricto campo de los
derechos subjetivos, debiese ser considerado como efecto no jurdico.
Lo cual, habiendo sido dispuesto, tal efecto, por el Derecho objetivo,
aun en un sector distinto del de los derechos subjetivos, y siendo
precisamente jurdico un efecto porque dispuesto por el Derecho
objetivo, es evidentemente inadmisible. As que se dan efectos jurdicos
en el campo de los deberes jurdicos y en el de las facultades o
potestades (que no son verdaderos y propios derechos subjetivos), y
en el del nacimiento de la personalidad (de personas fsicas o jurdicas),
y en el de la capacidad jurdica o de obrar, y en el de los status y en
general, en el de toda otra situacin o posicin jurdica, es decir,
regulada por el Derecho.
Por eso -para poner tambin de relieve esa gama de efectos
que siendo jurdicos no se dan, sin embargo, en el mbito del derecho
subjetivo- es preciso advertir que el efecto jurdico no consiste slo
en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos subjetivos, sino
en la produccin de cualquier modificacin en el mundo jurdico, es
decir, de cualquier alteracin en la situacin jurdica preexistente.
Utilizando el trmino situacin en un sentido lato, para indicar la
realidad jurdica en su conjunto y no slo con referencia a
determinadas relaciones.
Respecto al momento de operarse el efecto, hay que decir
que el conjunto de requisitos que exige la ley para la produccin de
aqul, puede darse simultneamente o sucesivamente. Pero,
mientras que el efecto del conjunto no se produce hasta el final, es
posible que el surgir de los singulares requisitos vaya dando vida a
determinados efectos cuya finalidad es preparar o asegurar el efecto
definitivo, Respecto de ste, aquellos se denominan preliminares o
prodrmicos.
Ahora bien, tambin puede ocurrir que el efecto definitivo, cuando
se produzca, se considere acaecido desde el momento en el que tuvo
lugar el cumplimiento del primero de los varios requisitos exigidos, o, en
general, en un momento anterior al de la produccin real de tal efecto
definitivo. En estos casos se habla de efecto retroactivo.
21
Cuando la ley, para que tenga lugar un efecto requiere, sin ms,
un solo hecho simple, aqul se produce tan pronto como ste se realiza.
As, por la muerte de una persona se abre su sucesin.
Hay efectos iguales, que proceden de hechos distintos: por
ejemplo, la propiedad se adquiere por sucesin mortis causa y por
ocupacin y por donacin, etc. Por eso cuando se dice que existe
una ficcin legal (es decir, que tal o cual hecho se considera como
si fuese uno distinto del que realmente es, y que sus efectos son
los asignados a aquel que se finge ser), verdaderamente lo que se
hace es atribuir, en determinados casos, iguales efectos a dos
hechos distintos. Cosa posible porque la ley, que no puede convertir
un hecho en otro, es, sin embargo, duea en la atribucin de efectos
jurdicos.
3.
Se poda pensar que el leer o el pasear etc., son, as mismo, hechos jurdicos, en
cuanto constituyen actos de ejercicios del derecho a la libertad. E, incluso, se
podra alegar, como prueba, la reaccin del ordenamiento en los casos en que otro
sujeto impidiese el acto. Ms realmente en tales casos el hecho jurdico (ilcito) lo
constituye el impedimento, y de ste y no de aqul, derivan las consecuencias
jurdicas. En general son jurdicamente irrelevantes, -no son hechos jurdicos-,
como tales, los actos de ejercicio de un derecho -y entre ellos los actos sociales de
goce de un bien- que, aunque se desarrollan bajo la proteccin del ordenamiento
jurdico, no operan ms all de la esfera jurdica de su titular. Ello salvo que el acto
mude la preexisitente situacinjur;dica. Por ejemplo, no es un hecho jurdico el uso
que su propietario hace de la cosa -asde la boquilla al fumar-,pero slo es cualquier
otro acto, Incluso de mero uso, si ste destruye tal cosa, porque en este caso muda
la situacin jurdica preexistente, al extinguirse el derecho de propiedad por la
destruccin de su objeto: porque destruye el objeto de la propiedad (cigarrillo) es
hecho jurdico fumrselo.
4.
Infra. nmero 6.
23
6.
Por el valor que llenen para la produccin del efecto, los hechos
se pueden dividir en hechos que fundamentan dicho efecto (que son
24
causas del mismo) y hechos que meramente dan ocasin a que el efecto
se produzca (que son nicamente condicin para que otro hecho, el
hecho-causa, despliegue su eficacia) (4). Sin embargo, no por eso dejan
estos hechos de ser jurdicos, porque, al menos para nosotros, el dar
lugar a efectos jurfdicos -que es la esencia del hecho jurdico- no debe
entenderse en el sentido de fundamentar el efecto, sino tambin en el
de contribuir (aunque sea como simple ocasin o condicin) a su
produccin (5).
Ejemplos de los primeros seran el reconocimiento de un hijo
Id'
fl
En contra, hay quien cree que: "Algunos factores, sin integrar el supuesto bsico,
son mera condicin de efecto. Otros son verdadero fundamento jurdico. Estos
ltimos, o sea los que constituyen elemento principal del supuesto de hecho, son los
hechos jurdicos. As, la sucesin testamentaria est condicionada por diversas
circunstancias tales como la edad y capacidad del testador, la muerte del mismo,
etc., pero el fundamento de dicha sucesin es el testamento. Slo ste es propiamente
el hecho jurdico", Sin embargo; ya se comprende que aunque no consideremos
hechos jurdicos slo a los que fundamentan el efecto, no pretendemos afirmar que
sea hecho jurdico toda circunstancia que sea tenida en cuenta por el Derecho. Pues
una cosa es que haya hechos jurdicos que no fundamenten e/ efecto, y otra que se
consideren como hechos (no fundamentadores) el conjunto de requisitos que la ley
exige como ambiente para que la eficacia del hecho -causa se desarrolle y la
concurrencia del hecho- condicin haga posible tal desarrollo. Por ejemplo, en el
caso de la sucesin rnortis causa es indudable que la delacin, si hay testamento, se
fundamenta en ste. Pero la muerte del causante es tambin un hecho jurdico
(hecho no fundamentador, sino condicionante) y, como tal, sin su concurrencia el
testamento no despliega su eficacia y no se produce todava la delacin, que tiene
lugar con ocasin de la muerte. Ahora bien, ya no son hechos jurdicos (ni
fundamentadores ni no fundamentadores), sino meros requisitos o simples
circunstancias -de hecho o de Derecho- exigidos para la validez o existencia real del
hecho (y, por tanto, para el nacimiento o permanencia de sus consecuencias) o para
la produccin de los efectos, por ejemplo, la testamentificacin activa del causante o
la testamentificacin pasiva del llamado o el poder disponer del objeto legado o que
ste no perezca antes de la muerte del testador, etc. Ypara el que afirme que tambin
stos son hechos jurdicos y considere prueba de su afirmacin que sin ellos el
efecto no se dara, cabe responder que esto ltimo es cierto, pero que el efecto
requiere no slo la verdadera presencia de los hechos, sino tambin -reiteramos- la
de un medio en el que desenvolverse. A falta de la idoneidad de cuyo medio, los
hechos jurdicos o no producen sus efectos normales o sus inoperantes. Y; para
acabar, cabe advertir que de considerar hecho jurdico todo aquello a falta de lo cual
no habra efecto, cualquier efecto sera producto de un cmulo de hechos que acabara
en Dios Supremo Hacedor y Causa Primera.
Obsrvese que esto no choca con lo dicho supra, nmero 4, porque siempre hay
un hecho causa, y no se afirma que el hecho -condicin sea condicin de eficacia
de la norma, sino condicin de eficacia de otro hecho jurdico.
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7.
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8.
9.
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No hay que pensar que ciertas situaciones vacas (omisivas) que de por s no son
hechos (porque no tienen efectosjur;dicos) -por eiemplo el no deber (no ser deudor),
-se convierten en hechos negativos alproducirse otro hecho, concurriendo,juntamente
con ste; a la produccin del efecto; ni hay tampoco que creer que tales situaciones
eran desde antes, hechos jur;dicos (negativos), aunque aun ineficaces, porque la
produccin del efecto, necesitaba de la concurrencia de otro hecho. Sin embargo,
hay quien opina que si se paga lo indebido, el hecho jurdico (positivo), pago, puesto
en conexin con el que por l (por el pago) deviene hecho jurdico o negativo (falta
de deuda), determina la produccin del efecto; derecho a la repeticin. (A parte de
las acciones que se puedan tener si por la improcedencia de pago se sigue siendo
dueo de lo pagado). Y hay quien cree que el hecho negativo preexistente (no deber,
no deuda) concurre a producir el efecto cuando se paga (hecho positivo). E igual se
puede decir del caso de la ocupacin, poniendo en juego por un lado la aprehensin
de la cosa y por otro la carencia de derecho de propiedad sobre ella. Para nosotros,
realmente en el pago de lo indebido no hay un hecho jurdico positivo -pago- y otro
negativo -no deuda-, sino que hay un algo unitario -pago de la indebido-, igual que
en la ocupacin no hay tampoco un hecho positivo, -aprehensincon nimo de adquirir
la propiedad -y otro negativo- que la cosa no tenga dueo, sino que hay solo un
hecho; el positivo. En ambos casos lo que ocurre es que existe un previo estado de
cosas, un previo estado de Derecho, situacin consistente en la ausencia de deuda
o en la falta de un derecho de propiedad sobre la cosa, que no es un hecho jurdico
en s, sino que es simplemente el ambiente, el medio en el que incide el hecho
jurdico pago, o el hecho jurdico ocupacin, que son los que, operando en esa
situacin segun su modo de ser y segn las posibilidades que dicha situacin previa
les ofrece, producen los efectos. De todas formas, donde hay un hecho y donde
varios -y de ellos alguno negativo- no puede afirmarse de una forma general a priori,
pero debe investigarse con un criterio jurdico y no puramente lgico.
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Ahora bien, el Derecho, que crea causas jurdicas -es decir, que
dispone qu sean hechos jurdicos- puede formar stos con un sector
ms o menos amplio de la realidad (realidad que se va desenvolviendo
en una cadena de causas y efectos en la que el efecto de una causa se
convierte, a su vez, en causa de otro efecto). Y as puede construir un
hecho jurdico con un solo trozo de dicha realidad -el quedar el ro en el
otro cauce, el germinarla semilla en la tierra, el quedar la tierra depositada
en otro fondo, el morir un hombre- atribuyendo efectos (ya que en la
atribucin de efectos por el Derecho reside la creacin del hecho jurdico)
a ese trozo de la realidad por s solo (as por ejemplo, por el solo morir
se abre la sucesin del fallecido). O puede -el Derecho- construir un
hecho jurdico reuniendo en una unidad ms trozos de dicha realidad,
de forma que ste sea un hecho jurdico distinto, aunque lo compongan
trozos que por s solos constituyeron otros hechos jurdicos -es decir,
que ya fueron, frente a otra norma, eficaces jurdicamente- (as, hecho
jurdico formado con la causa y el efecto: quedar el ro en el otro cauce
y que el cambio lo provocasen obras hechas por el hombre; o la muerte
de una persona y que sta la provocase el rayo, o la muerte de una
persona y que esta muerte la provocase otra persona -homicidio-).
Presupuesto esto, para el Derecho es hecho natural aquel en que
el acontecimiento que lo forma -si es uno solo- es un acontecimiento
natural, o en cuya composicin -si lo forman varios- slo entran
acontecimientos naturales (as, es hecho natural la muerte, y lo es el
quedar la tierra deposita en el fondo, y lo es el quedar el ro en otro
cauce; y lo es as mismo el morir por la cada de un rayo, o el que la
tierra haya sido depositada paulatinamente por efecto de la corriente C.C.artculo 366-, o el que el ro cambiase de cauce por la avenida -C.c.
artculo 370-. Y es hecho voluntario aquel en que el acontecimiento que
lo forma -si es uno solo- es la conducta humana, o en cuya composicin
-si lo forman varios acontecimientos- entra la conducta humana como
causa del resultado (as el cambiar el ro de cauce por obras, el morir
una persona a manos de otra).
Por eso, por ejemplo, la muerte -considerada por s sola-, es
siempre hecho natural, porque siendo un acontecimiento de la naturaleza
y abstrayendo (es decir, no entrando a formar parte del hecho jurdico,
tal como la determinada norma que interese a este caso lo configura) el
acontecimiento -causa- que la produce, nos encontramos frente a un
hecho jurdico -la muerte- en cuya composicin entra slo un
acontecimiento de la naturaleza. Y la muerte producida por la cada del
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siempre ha de existir- sea omisiva, el resultado sea faltar algo que debi
existir -el resultado de la conducta omisiva del deudor que no paga, es
la falta del pago debido-). Si bien el hecho voluntario puede consistir
tambin en la sola conducta humana, en cuyo caso cualquier resultado
exterior que se produzca, no se aprecia -por el Derecho- en s, sino
como dato para individualizar la conducta y hacerla patente.
No son conducta humana, ni los procesos ni los estados puramente
internos (12) ni la actuacin externa que se produce inconsciente o
involuntariamente como un movimiento del cuerpo ocasionado por uis
absoluta. Adems, para que el Derecho estime la conducta como
humana, se requiere que la voluntad de la cual proviene sea normal en
una medida diferente segn los casos.
No incluimos en la definicin de hecho voluntario, la referencia a
que haya una voluntad encaminada a realizarlo -voluntad del hecho(voluntad de aprehender las cosas en la ocupacin, de sembrar en la
seminallo, etc.), porque, siendo tambin hechos jurdicos los negativos,
se requerira una voluntad encaminada a no realizarlos (voluntad de no
pagar, o de no usar la servidumbre, etc), y como se considera tambin,
a veces, como acto la omisin basada en el simple olvido -sin que sea
precisa por tanto una voluntad de omisin-, resultara que en estos
hechos omisivos por olvido, no habra voluntad de realizarlos, luego no
habra voluntad del hecho.
El hecho voluntario se basa en que la conducta que lo forma en
todo o en parte, es voluntaria. Pero no requiere necesariamente una
voluntad directamente encaminada a producirlo. Normalmente esta
voluntad existe y, porque existe, el agente observa la conducta adecuada
para producir el resultado exterior. Pero cuando tal voluntad falta, no
por eso deja de haber hecho voluntario, si la conducta que lo constituye
es voluntaria y el resultado que produce en el mundo exterior es el menos
previsible. Por ejemplo, es hecho voluntario -a los efectos de la biparticin
de los hechos jurdicos en naturales y voluntarios- el producir sin querer
una inundacin en el fundo vecino por abrir voluntariamente las
('"
Sin embargo, para el Derecho pueden tener importancia no slo hechos del mundo
exterior (del mundo de la naturaleza) y la conducta humana que incide en el mundo
exterior (que se exterioriza), sino tambin hechos de la vida espiritual interna.
Aunque para los Derechos positivos privados estatales se pueden sentar la regla
de que esos hechos no son jurdicamente relevantes, sino en relacin con hechos
exteriores. Por ejemplo, intenciones, motivos, conocimientos o ignorancia de una
cosa buena o mala fe, etc.
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Cuando todo eso es imposible, los efectos del acto ilicito, desfavorable segn
decimos a/ agente, o por lo menos considerados como tales, tienden slo a evitar
el acto con su amenaza y a castigar con su imposicin.
voluntad
Los hechos voluntarios o actos jurdicos se dividen en actos
jurdicos en sentido estricto y declaraciones de voluntad, segn que el
efecto jurdico se produzca ex lege o ex voluntate.
Es acto jurdico en sentido estricto, el que encerrando -como todo
acto jurdico- una conducta humana, produce los efectos jurdicos porque
el Derecho los atribuye a su realizacin, independientemente, de que el
agente los quiera o no. Se habla en este caso de efectos ex lege. Por
ejemplo, si descuidas el depsito que se te confi, indemnizars el
perjuicio que se produzca o, en general, si causas dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, estars obligado a repararlo. El efecto
-como decimos- puede ser o no querido. Ni una cosa ni otra importan.
La ley al prefijar el que corresponde a determinado acto, no tiene en
cuenta sino la realizacin de ste, haciendo caso omiso de la intencin
del agente en orden a los efectos.
Es declaracin de voluntad el acto jurdico en el cual, la conducta
humana consiste en la exteriorizacinde un querer, conducta que el agente
observa exactamente con la mira de que se produzca el efecto, o sea,
persiguiendo ste, que es producido tambin por la realizacin del acto,
36
('I
37
38
'''1
No creemos til formar -como hacen algunos- un grupo aparte con las
exteriorizac~onesde sentimiento que, si son jurdicamente eficaces en cuanto tales
carecen de un tratamiento legal especifico unitario que justifique la separacin. Ahora
bien, si realmente la eficacia jurdica no deriva de la exteriorizacin de sentimiento,
sino que, presupuesto ste, el sujeto, sobre su base forma y exterioriza determinada
voluntad -aunque exteriorice a la vez el sentimiento que le indujo a ello- nos
encontramos entonces frente a una exteriorizacin de voluntad, que, segn los casos,
puede constituir una declaracin de voluntad o una exteriorizacin de voluntad
semejante a los negocios (Supra, sub a). El supuesto normalmente contemplado
por la doctrina, es el del perdn -ejemplos; C.c.art 74, 757,856, etc- que para unos
es y para otros no declaracin de voluntad.
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('e Cuando el Derecho toma en cuenta slo el resultado de hecho con omisin de que sea
que piense que convirtindose tambidn el loco en duerio de la obra en la que emplea
materia ajena, es irrelevante la conducta humana en la especificacin, ya que el acto de
aquel no es actus hurnanus, sino actus hominis (hecho natural), cabe responderle que,
como hecho natural puede aplicando la regla del alf. 383, 1: provocar la adquisicin de la
obra por su autor; pero eso no quiere decir que la conducta humana sea irrelevante, sino
slo que hay tambin una especificacinque es hecho natural. En efecto, la relevancia de
la conducta humana, en la especlficacin (acto jurdico, por ello) la prueba la comparacin
de los prrafos primero y tercero delart. 383, pues en un caso el especificador adquiere la
propiedad y en el otro no.
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1.
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Qu es la declaracin?
Qu es la causa del negocio jurdico?
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Nocin de la declaracin
Una declaracin de voluntad va destinada siempre a otros sujetos.
Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los
dems, es siempre necesario que la declaracin salga de la esfera del
agente, cosa que ocurre en el momento de la emisinde la declaracin.
Aqu hay una diferencia segn que la declaracin se dirija a
uno o ms sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto
indeterminados. La doctrina llama a la primera declaracin recepticia
y a la segunda declaracin no recepticia ('), calificaciones impropias,
ya que, como se ha hecho notar, toda declaracin est por definicin
destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la
distincin entre las dos clases de declaracin est en la respectiva
determinacin o indeterminacin del destinatario, podran quiz
llamarse la primera declaracin dirigida y la segunda no dirigida. Esta
distincin pone de relieve cmo una declaracin de la primera especie
debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel
determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que estn
exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su
eventual transmisin (cfr. art. 1443 Cdigo civil), y as mismo debe
comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que
llega a conocimiento de la persona a la que est destinada (art. 1334
C.C.,cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la
presuncin de conocimiento en el momento de la recepcin, artculo
1335 C.C.); por su parte, una declaracin de la segunda especie, al
iJ
48
Declaracin expresa
Suelen distinguirse una declaracin expresa y una declaracin
tcita, comprendindose tambin en la segunda la hiptesis del silencio.
Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no slo no son
concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar
declaracin expresa la hecha de palabra o por escrito y tcita toda otra
declaracin.
Ahora bien, esta opinin no es exacta. La declaracin hecha por
signos distintos de la palabra o de la escritura, como seas, gestos y
otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la
voluntad del sujeto, es tambin una declaracin expresa. Es verdad que
a veces la ley no admite cualquier declaracin expresa sino nicamente
la hecha en una cierta forma: as, por ejemplo, la aceptacin expresa de
la herencia no puede ser hecha ms que por escrito (art. 475' C.C.; cfr.
art. 99g2.C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptacin es un negocio
formal. Es preciso ir ms lejos y entender que el mismo silencio constituye
una declaracin expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias,
puede valer como declaracin inequvoca de voluntad "). Como la disciplina
de la declaracin es la misma en los distintos casos no hay razn para
distinguir de la primera las hiptesis sucesivas.
Izi
13'
'1
49
Silencio
Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la
cuestin est en decidir si el silencio puede valer como declaracin. La
cuestin debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es
decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo
acompaan, el silencio asume la significacin segura de la voluntad del
sujeto, lo que ocurre, segn la enseanza tradicional, cuando el sujeto
deba y poda hablar (vid. aplicaciones arts. 17122,1832,2.3012y 2499'
(Cdigo civil) (51.
Declaracin tcita
'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una
declaracin tcita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden
comprenderse como se hacen de ordinario, en la categora de la
declaracin tcita las actuaciones de voluntad. Aqu -se ha dicho yafalta precisamente una declaracin porque la voluntad ha sido
simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuacin est
incluida en la declaracin de una voluntad distinta. Es tambin de excluir
que puedan comprenderse en las declaraciones tcitas otras hiptesis,
que examinaremos dentro de poco y en las que, para la produccin de
los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.
Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaracin tcita
a la hiptesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya
necesariamente la declaracin (no la actuacin) de una voluntad, la
cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la
hiptesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tcita
declaracin en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que
es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. As,
puede verse un reconocimiento tcito del hijo natural en la demanda de
legitimacin o bien en la declaracin de la intencin de legitimarlo hecha
en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una
declaracin tcita de remisin de la deuda en la restitucin voluntaria
del ejemplar ejecutivo del ttulo de crdito constituido en forma pblica
(art. 1.2372C.C.) y una renuncia tcita a la Prescripcin en el "hecho
--
~p
(S'
50
Negocio presunto
En los casos que la ley parece recurrir a la mediacin de un
supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede
hablarse de negocio tcito tampoco puede hablarse siquiera de negocio
presunto, figura grata, como la del negocio tcito, a la doctrina menos
reciente. Slo se puede hablar correctamente de negocio presunto all
donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del
negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1.2372 C.C.;cfr., por ejemplo, art.
1.191 en relacin con el art. 1.251, C.C.esp.).
51
Declaracin tpica
Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye
invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva
de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar
solamente, entonces, de una declaracin tpica o con valor legal tpico,
si se quiere adoptar esta denominacin sugerida recientemente por algn
sector de la doctrina.
Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se
hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son
negociables.
La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio
cuando establece, por ejemplo, la prdida del derecho de aceptar la
herencia o del beneficio de inventario en las hiptesis previstas en
algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Cdigo Civil; cfr. art.
1.018 C.C. esp.; vid. la solucin contraria en art. 1005 C.C. esp.)@)
prdidas, las aqu sealadas, que negocialmente siguen a la renuncia y
a la aceptacin pura y simple de la herencia respectivamente (a las
que, en efecto, se referan de modo inexacto los arts. 951 y 960 del
C.C. 1865).
En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del
interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo as todava
un pretexto a la errnea concepcin del negocio tcito o presunto, cuando
parece inferir la extincin de la deuda por la restitucin del ttulo original
del crdito de una concluyente, que liberacin del deudor por remisin
(art. 1.237' C.C.; cfr. artculo 1186' C.C. esp.), la exclusin de los
efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representacin
para el interesado de una negativa de ratificacin (art. 1.399 Cdigo
Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.)
y la prrroga de la locacin, del contrato de cuenta corriente y del contrato
de trabajo de una renovacin tcita (arts. 1597, 18232 y 20973 C.C.,cfr.
arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los
primeros, la voluntad privada no juega ningn papel y, por tanto, como
es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente,
se excluye as tambin la aplicacin de las normas concernientes a la
idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de
BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredif, en Foro padano,
1950 / , p . 921ss.
52
obrar, que sin razn alguna, una vez excluida la existencia del negocio,
alguien considera aplicables.
30.
Documentacin
Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes
indicadas (declaracin tcita, silencio), la declaracin est acompaada
de la documentacin. En qu consiste la documentacin resulta de la
nocin ya dada de documento (nm. 1 1 ) . En este supuesto, la
documentacin tiene por objeto representar el hecho de la declaracin,
tanto en el caso de que la declaracin preexista a la documentacin, la
cual puede tambin tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de
que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que
se documenta. Tambin en esta segunda hiptesis, salva siempre la
necesidad de la emisin para la declaracin, las dos actividades, la
declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque
cronolgicamente coincidentes.
BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1940, p. 442
53
SS
etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com.
esp., 6 Lsa, espaol, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, tambin
la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un
negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352
C.C.;vid. art. 1.255. C.C.esp.)
Documentacin constitutiva
En la hiptesis aqu considerada la documentacin es
constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaracin con
el documento ni considerarse exacta la metfora de la incorporacin
de la declaracin al documento. El documento no es nunca
constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la
publicidad del negocio traslativo o de vinculacin, incluso cuando la
ley exige la inscripcin, la transcripcin o la anotacin, no ya
solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los
que hablaremos ms adelante: nm. 52)('), sino para la perfeccin
del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr.
artculos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880
Cdigo civil esp., 145, 14g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35
Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo).
Tambin aqu es constitutiva
esta documentacin de segundo grado y no la publicidad en s misma.
('"
54
55
(12'
(l3)
56
Necesidad de la causa
Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario
a todo negocio jurdico, cualquiera que sea el contenido del mismo
(familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio
debe perseguir un fin en consideracin del cual el ordenamiento lo
hace idneo para producir efectos jurdicos, as tambin todo
negocio est individualizado por una causa y debe tenerla en
concreto.
(Id)
ri51
('" La causa
57
58
Abstraccin material
'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que
entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los
cuales la abstraccin opera inmediatamente en el campo del Derecho
material y no solamente en el campo probatorio, como opera la
abstraccin a que nos referiremos a continuacin. La abstraccin tiene
lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados ttulos
de crdito (art. 1.992 SS. C.C.cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin
embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo,
de que sea abstracta la misma delegacin pura, esto es, sin referencia
a la relacin de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta
(entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).
Aqu basta con haber establecido la nocin de negocio abstracto
y ei significado de derogacin del principio de la causalidad del negocio
que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribucin,
por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos,
por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa
(venta, locacin, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta,
cesin a ttulo oneroso o gratuito, etc.). La conclusin es de la mayor
importancia para la valoracin de algunas figuras negociables, como
el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos
enseguida.
!la'
59
60
40.
61
i2s'
12')
(28i
62
'
1.479 y 1.480 C.C.cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 *, 1.O98 y 1.099, 1.182-SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').
Pueden darse tambin vicios funcionales de la causa. Tales son
la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestacin de una de las partes,
que da lugar, segn los casos, a la reduccin de la prestacin de la
otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin cuya transcendencia es otra
aplicacin del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial aqu valorada en relacin a las previsiones- y que da lugar, en los casos
y formas previstos en la ley a la rectificacin, o a la resolucin del contrato
(arts. 1.467 SS. C.C.)(3i).
La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser
ilcita. Se comprende que si la ley exige una justificacin para la creacin
negocia1 de un vnculo jurdico y esta justificacin se encuentra en la
importancia social del inters que se quiere tutelar a fortiori, debe negar
trascendencia a la autonoma privada cuando sta pretenda alcanzar
un fin no slo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia
social (32).
""SS.
~~
3')
(3pl Por la dependencia de una relacin precedente entre las partes de la ilicitud de la
causa del contrato se pronunci S. 13junio 1957, en Massimario del Foro italiano,
1957, 443, 2.213.
63
llicitud de la causa
Ntese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de
ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta
ilicitud. La causa es ilcita precisamente cuando la ilicitud est
exclusivamente en la funcin a que es destinado el negocio. Tiene
causa ilcita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la
abstencin de un acto ilcito. En este caso no es ilcito el objeto, ya que,
por el contrario, laabstencin de lo ilcito es una conducta absolutamente
debida; es ilcita la causa, porque la abstencin de lo ilcito no debe ser
la contraprestacin de una retribucin.
Segn el Cdigo Civil, "la causa es ilcita cuando es contraria a las
normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres" (art.
1.343C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la funcin a
la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la
conciencia social, ya segn la valoracin que de sta hace la ley o
directamente a travs de las costumbres. En uno y otro caso la causa
es ilcita.
Por lo dems, y como se deduce de diversas disposiciones del
Cdigo (arts. 5.634,1.354 y 2.0312C.C.;cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713
C.C.esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no slo la licitud de la causa
sino tambin de los dems elementos del negocio debe valorarse tanto
en la medida de las normas imperativas como en la del orden pblico y
de las buenas costumbres.
De esta manera, junto al rgido criterio que proporcionan sus
normas imperativas, la ley arbitra para la determinacin de la licitud
(3sj
64
(34'
(35'
Negocio ilcito
El negocio con causa ilcita es un negocio ilcito, pero el negocio
puede ser tambin ser ilcito por la ilicitud de sus otros elementos(38).
Adems de casualmente ilcito, el negocio jurdico puede ser
objetivamente o subjetivamente ilcito, segn que una norma excluya la
idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser
trmino de la relacin negocia1 (cfr. nm. 27). El negocio puede ser
todava ilcito por una modalidad que limite su contenido (condicin,
modo), cuando la ilicitud, segn las normas que se indicarn ms
adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es
ilcito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en
seguida, el motivo ilcito tiene transcendencia.
En todo caso, el negocio ilcito respecto al sujeto, al objeto, a la
causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo
contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sancin diversa
para la misma causa ilcita podra encontrarse, por ejemplo, en la
limitacin de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933
C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese
referirse al contrato y no dependiese nicamente de la prestacin
realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).
'
'
3
1
fw FERRARA Teora del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914).
l3O1
(4q
66
67
1.
68
CAPITULO X
CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO
59
Premisas previas
Por basarse el negocio jurdico en la voluntad de los particulares,
nicamente a stos compete establecer el contenido del acto que quieran
concertar, porque ninguno mejor que ellos es rbitro de la oportunidad o
de la conveniencia de dar vida y regulacin a las relaciones que
personalmente les conciernen; con razn comienza diciendo el art. 1372,
pr., segn el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley
entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho
privado l .
Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e
incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que
va especficamente destinado, ya que no siempre las partes saben
resistir a la tentacin de desahogar instintos reprobables; por ello la
tutela del ordenamiento jurdico (estatal) se deniega cuando los
particulares hacen surgir vnculos que no se concilian con el inters
colectivo.
A tal fin, es decir para imponer el respeto a los lmites que la
ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artculo 31
disp. prel. dicta una norma categrica: "en ningn caso ... las
disposiciones y convenciones de los particulares podrn tener efecto en
el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden pblico o a las
buenas c o s t ~ m b r e s " ~laacual se aaden otras normas sobre nulidad.
'
''1
69
70
'
ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden pblico.
como dice el art. 1255 de nuestro C.C.
71
Segn FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123,seran ilegales los actos que infringan
normas prohibidas y sern contrarios al orden pblico los que infrinjan normas
imperativas, cuya opinin no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de
impedir la derogacin de una norma coactiva para qu establecer dos categoras
diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean
la misma sancin, es decir, la nulidad, a dems la diferencia entre las normas en
cuestin concierne nicamente a su formulacin, en el sentido de que la Ley
imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que
en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: pero bastar
esto para formular una distincin conceptualmente dificil de explicar que parece
tener como nico resultado complicar la cuestin?
72
Negocios ilegales
1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas,
es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los
principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden
pblico.
Sera largo y quiz pesado enumerar las hiptesis a que aludimos,
ya que habra que dar una serie de normas dispares y se correra el
riesgo de que la enumeracin fuese incompleta.
En cambio, es til observar que protegen el orden pblico aquellas
normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los
intereses colectivos, los cuales seran fuertemente vulnerados si el
particular fuese libre de impedir su aplicacin.
La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho
de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las
normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque
el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes
y a prescribir cmo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando
soluciones por los dems consagradas en el curso de los siglos y que
han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse
presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habran
expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide
que a veces los intereses generales impongan tambin en el mbito de
los derechos de crdito el establecimiento de normas inderogables.
Para mayor claridad podramos agrupar en cuatro categoras
distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al
estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la
voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la
proteccin de la Ley o que se modifique !a regulacin del matrimonio
establecida por el legislador o la adopcin en concepto de hermano,
etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar
grandemente a la vida econmica, aun a la colectiva, impiden que los
particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto
explica, por ej. los dos principios de limitacin del nmero de estos
derechos y que s u eficacia sea determinada por la Ley
independientemente de la voluntad de los particulares: como la
73
caracterstica esencial del "jus in re" es ser una relacin inmediata entre
persona y cosa que todos estn obligados a respetar, es obvio, por una
parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro,
que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan
modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las
leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o proteccin
de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la ms dbil
de las dos o que merece una especial proteccin frente a la eventual
prepotencia econmica del otro contratante; esto justifica, por ej. la
abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador
(art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098,
2112,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere
a las normas establecidas en inters de terceros y que no pueden
modificarse sin la intervencin de los interesados, porque ninguno de
ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando
que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad
pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.
Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 1418, prrafo
1y),es decir, no producen efecto alguno 9.
Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas
incluso en l a hiptesis de violacin de normas coactivas por
excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla
es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha
derogado, estimando que para conseguir se respeten los lmites por
el mismo impuesto a la libertad de contratacin es suficiente reducir
las clusulas contrarias a la Ley a los lmites por sta determinados.
En efecto, a veces una obligacin en s lcita se hace ilcita si se
pacta por muchos aos o indefinidamente, en cuyo caso este plazo
reduce a dos o cinco aos si se trata de una estipulacin sobre
retracto, segn que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art.
1501) lo,a cinco aos si se trata de pacto de preferencia en el contrato
de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art.
2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez aos para el contrato constitutivo
de un consorcio para coordinacin de la produccin y de los cambios
(art. 2604, p. 2") as sucesivamente. Otras veces, en cambio, el
Art. 4 V e l C.C. espariol.
'O
74
"
13J
El inters del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Gnova, 2
enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre
1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.
Cfr. Ley Azcrate de 23 de julio de 1908.
'*
f41
Fr.29 ~ i g de
. leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem
vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".
75
76
77
61
Negocios inmorales
Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres;
por esto los dictmenes de la moral, por su naturaleza extraos al campo
del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.
Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un
acto, porque requiere basarse en un concepto que es difcil delimitar
con precisin, pero que ha de serlo claramente porque no sera correcto
parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.
En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por
el art. 1.418, p. 2". Y tambin es verdad que slo para los actos contra
"bonos mores" se prev la posibilidad de la "soluti retentio", ha de
procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que,
siendo ticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho,
ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general
"
78
79
80
81
82
"
83
'
84
85
1.
86
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88
89
90
91
92
2.
93
94
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c . ? : J , / , P7 . ; - 7 ,
")
96
97
3.
Teoras subjetivas
Teoras objetivas
Teoras unitarias
98
99
100
4.
101
materia que ha sido precisada con mucha claridad por la doctrina del
negocio jurdico, que en forma bastante enftica ha negado esa
identificacin conceptual; aun cuando el mismo negocio jurdico en su
concepcin clsica, identificaba tambin el negocio jurdico con la
declaracin de voluntad. As pues, dentro de la teora general del negocio
jurdico, existe uniformidad de opinin en el sentido que la declaracin
de voluntad es nicamente uno de los elementos del negocio, el elemento
principal del negocio.
Incluso dentro de la misma concepcin tradicional del acto jurdico
no se acepta tampoco una identificacin total entre manifestacin de
voluntad y acto jurdico, por cuanto se seala en forma unnime que
slo es acto jurdico la manifestacin de voluntad destinada a producir
efectos jurdicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto jurdico
toda declaracin de voluntad, sino solamente aquella dirigida a producir
efectos jurdicos, esto es, consecuencias jurdicas, que por ser jurdicas
son precisamente lcitas.
Veamos muy brevemente cmo llegan los autores que siguen esta
corriente a precisar el concepto del acto jurdico. Parten, como es obvio,
del concepto genrico del hecho jurdico, en el sentido que es un hecho
de esa especie todo aquel cuya realizacin genera consecuencias
jurdicas, siendo hechos irrelevantes jurdicamente aquellos a cuya
realizacin el ordenamiento jurdico no atribuye ninguna consecuencia
jurdica. En este sentido, el hecho jurdico viene a ser el gnero, respecto
del cual el acto jurdico no es sino una de las especies.
Una vez que se ha hecho la distincin entre hechos jurdicos y
hechos jurdicamente irrelevantes, la posicin tradicional procede a
distinguir entre hechos jurdicos voluntarios e involuntarios;
entendindose por hechos involuntarios aquellos en los cuales no
interviene la conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte, el
nacimiento, un terremoto que ocasione prdidas de vidas humanas y
de bienes, un aluvin, la mayora de edad, etc. Mientras que los hechos
jurdicos voluntarios son todos aquellos en los cuales interviene la
voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La distincin entre estas
dos clases de hechos jurdicos radica en que en los primeros no
interviene una conducta voluntaria y en los segundos por el contrario
los efectos jurdicos nacen como consecuencia de la realizacin de
una conducta voluntaria del individuo. En los involuntarios por el
contrario el efecto jurdico se atribuye a la realizacin del simple
fenmeno o acontecimiento.
102
103
104
lil
('
Ibdem, p. 13
(3'
Loc. cit.
105
hecho quiere ste, desde que lo practica (se trata de un hecho voluntario
adistincin
y, por lo tanto, se quiere el respectivo efecto sobreveniente). l
aqu entre querer el hecho y no el efecto es meramente dialctica.
Quien realiza una especificacin, unaconmixiin, unaaccesin industrial,
est queriendo ser dueo de la misma " (4).
Esto nos demuestra, cmo JOSE LEN BARANDIARN, a pesar
de respetar la denominacin de "acto jurdico", adoptada por el Cdigo
Civil peruano de 1936, no acept sin embargo la doctrina clsica del
acto jurdico en su totalidad, pues no acept que el criterio de distincin
entre hechos voluntarios Icitos con y sin declaracin de voluntad, pueda
fundarse tambin en que un caso se quiera el efecto jurdico y en el
otro caso no se desee el mismo. En su opinin la distincin se basa
en la existencia o no de la declaracin de voluntada. Por ello en otro
momento de su pensamiento nos dice: -Creemos que la nota distintiva
no est aqu, sino en el otro elemento, el de la declaracin de voluntad,
que existe, que es indispensable en los hechos de la clase 6, y que no
existe en los hechos de la clase 5. La declaracin como manifestacin
consciente de voluntad, se presenta en el acto jurdico ( ... ). En todos
los casos de actos jurdicos, que constituyen la clase 6 de nuestra
clasificacin, no hay un simple despliegue de actividad, como ocurre
relativamente a los hechos jurdicos de la clase 5. Hay una indicacin,
una mencin peculiar, de ndole significativa, como relacin indicativa
de lo que el sujeto quiere. Es decir, se trata de una expresin
intencional. Expresin, por lo dems, que se notificar, que es
comunicada a otro, al proyectarse hacia afuera del declarante,
dndosela a conocer>)
De esta manera, queda bastante claro, como el maestro peruano,
no acept la formulacin tradicional de que en el acto jurdico se desea
el efecto jurdico y en los hechos voluntarios lcitos que no son actos
jurdicos el efecto jurdico no es deseado o querido por el agente. En
su opinin la distincin debe basarse en la existencia o no, de la
declaracin de voluntad. Se deduce sin embargo, que segn su
razonamiento, el efecto jurdico es querido en ambos casos, es decir,
en todos los casos de hechos jurdicos voluntarios Icitos, con o sin
declaracin de voluntad.
"'
(51
Loc. cit.
LENBARANDIARN, 0p.cit. ~ 7 p., 15.
Loc. cit.
107
108
'
109
110
111
112
que el mismo constituye una disciplina que es bsica para poder tener
una concepcin ms perfecta y completa del derecho civil en general,
principalmente de la doctrina general del contrato, con la cual se
encuentra ntimamente vinculada.
113
114
115
a la produccin de efectos jurdicos buscados por el o los declarantes construccin conceptual que hemos estimado insuficiente- para el
sistema del negocio jurdico ste es algo ms, mucho ms que una
simple declaracin de voluntad con efectos jurdicos queridos por los
declarantes.
Sin embargo, debe sealarse, con toda claridad y de manera
categrica, que la concepcin inicial del pandectismo sobre el negocio
jurdico, coincidi totalmente con la teora clsica francesa del acto
jurdico, por cuanto se caracteriz al negocio jurdico como toda
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos deseados y
buscados como tales por el declarante. En otras palabras, slo en ese
momento, se puede decir que la nocin de negocio jurdico coincidi
totalmente con la del acto jurdico francs, ya que en ambos sistemas
doctrinarios se entendi que el acto o el negocio jurdico eran
declaraciones de voluntades productoras de efectos jurdicos y realizadas
por los sujetos con el nimo de producir dichos efectos jurdicos.
Obviamente en ambos sistemas nunca s e dud que el
ordenamiento jurdico era siempre el que atribua los efectos jurdicos,
pero se seal en los dos casos que la fuente inmediata de la produccin
de los efectos jurdicos era la voluntad de los sujetos; en tal sentido, era
lgico caracterizar al acto o al negocio jurdico como declaracin de
voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos.
Siendo esto as, resulta conveniente examinar muy brevemente el
pensamiento de GIUSSEPPE STOLFI, clebre jurista italiano, cuyo
pensamiento y obra sobre el negocio jurdico son considerados clsicos
en la doctrina italiana, justamente por'aceptar el concepto inicial de
pandectismo sobre el negocio jurdico como una declaracin de voluntad
que produce efectos jurdicos realizada con el propsito de alcanzar
dichos efectos. Ms an, son clebres en la doctrina italiana las ideas y
planteamientos de STOLFI en la introduccin de su libro denominado
Teora del Negocio jurdico, cuando utiliza como ttulo de dicha
introduccin la expresin " libertas est radk voluntaris".
Del mismo modo, la cerrada defensa que hace STOLFI, en la
parte introductoria de su obra antes mencionada, sobre el concepto
clsico del negocio jurdico elaborado por el pandectismo en su
concepcin original, ha determinado que en la doctrina italiana se
considere su planteamiento y el de EMILIO B E T I , completamente
contrapuesto al de STOLFI, como las expresiones ms claras de dos
116
la!
Ibdern, p. Xvii.
Ira!
Ibdern, p. xviii.
118
12'
('"
Ibdem. F! xxi
Ibidem,. p. xxiii
Ibdem, p. xxiv.
119
(''J
lbdem, p.xxvi
""
Loc. cit.
(l6'
Ibidem, p. xxvii.
120
122
123
124
125
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(22)
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(24)
127
128
129
Iz61
130
(27'
131
es siempre el que atribuye los efectos jurdicos, sino que se dice tambin
que en el negocio se requiere, adems de la declaracin de voluntad, de
otros aspectos, elementos o requisitos del supuesto de hecho.
Y es justamente uno de los aspectos adicionales del supuesto
de hecho, el relativo a la direccin de la voluntad en el negocio jurdico.
Aspecto negocial que por no estar claramente definido dentro de la
concepcin del negocio jurdico como supuesto de hecho, se
constituye uno de los grandes defectos de la concepcin comentada,
que ha podido ser subsanada por la concepcin causalista del
negocio, segn se comprobar luego. Ms an la doctrina de la causa
del negocio jurdico se ha construido en gran medida, segn se podr
comprobar despus, sobre la base de la idea de la direccin de la
voluntad en el negocio jurdico. Por ello es que se habla de intento o
propsito prctico, o del intento tpico o jurdico en materja de causa
del negocio jurdico.
En nuestro concepto, este segundo aspecto del negocio jurdico,
ms que como un elemento independiente, est planteado en esta
concepcin del supuesto de hecho, como una caracterstica de la propia
declaracin de voluntad para ser considerada como elemento del
negocio, pues se dice que la misma debe estar dirigida a la obtencin
de ciertos efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos
deben ser buscados por el sujeto como efectos jurdicos o como simples
efectos prcticos. En otras palabras, el debate se centra en establecer
si la voluntad declarada del sujeto o sujetos deba estar dirigida a la
consecucin de una finalidad jurdica, o basta con que se trate de una
finalidad prctica, que en cuanto valorada por el ordenamiento jurdico
se convierte en finalidad jurdica.
La posicin tradicional, principalmente la de la doctrina alemana,
al igual que un gran sector de la doctrina italiana anterior a la
promulgacin del Cdigo Civil italiano de 1942 y eran parte de la doctrina
espaola, se basa en la premisa de que el sujeto al declarar su voluntad
negocial, lo hace persiguiendo efectos jurdicos, al igual que lo sealaran
la concepcin tradicional del acto y del negocio jurdico. Sin embargo,
modernamente la gran mayora de especialistas en materia negocial
sealan que es suficiente con una intencin prctica; agregando algunos
que debe tratarse de una intencin prctica con conciencia o
conocimiento de que se tata de efectos prcticos amparados o protegidos
por el Derecho.
132
133
naturaleza, que ste pueda contener normas jurdica, esto es, que
pueda ser considerado al mismo tiempo como supuesto de hecho y
como fuente de derecho objetivo,>(29). Y aade: (<Porel contrario, es
necesario llegar a admitir, como intentar demostrar mejor en las
pginas siguientes, que supuesto de hecho y fuente normativa no son
trminos que se excluyan. El negocio jurdico puede muy bien ser (y
es) un acto regulado por el derecho, y contener a su vez derecho, no
hay ninguna contradiccin en ello), !30).
Obsrvese que dentro de la nocin de LUlGl FERRI el negocio
jurdico es un supuesto de hecho, en cuanto hecho previsto y regulado
en abstracto por la ley, pero que tiene un contenido normativo, esto es,
un supuesto de hecho que contiene normas jurdicas. Lo que significa
que en su construccin terica el negocio jurdico es al mismo tiempo
un supuesto de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto regulado
por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, el mismo FERRI nos dice: ((Nuestra doctrina
civilista se inclina a considerar slo lo que los alemanes llaman
((tatbestandsmonte,>, es decir, a considerar el negocio jurdico
nicamente como hecho jurdico, dejando a un lado su aspecto
normativo. Para darse cuenta de esto basta abrir cualquier manual de
instituciones de derecho privado y echar una ojeada al ndice. Se podr
comprobar rpidamente que el negocio est tratado en el captulo
relativo a los hechos jurdicos, es decir, en la parte de instituciones
dedicada a lo que comnmente se suele llamar dinmica del derecho,
mientras que no se le dedica espacio ni alusin alguna en el captulo
que se refiere a la norma jurdica(3i). Aadiendo luego: <<Ahorabien,
no hay duda de que el negocio es un hecho jurdico, es decir, que est
previsto como tal por el derecho; que, al acontecer y precisamente
como consecuencia de su acontecer, se verifican cambios jurdicos;
pero es cierto igualmente que del negocio jurdico no se puede ni se
debe decir slo que -ha acaecido,, o que -sucedido>,, como de
cualquier otro hecho que sea solamente tal)>(32).
1291
LOC.cit
134
135
Sub-Tema 3: LA INEFICACIA
JUR~DICO
DEL NEGOCIO
137
Qu es la nulidad?
Cules son los efectos de la nulidad?
Qu es la anulabilidad?
Qu es la convalidacin?
138
CAPITULO IV
Terminologa
La eficacia jurdica de la voluntad individual es protegida por el
Derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos legales.
Mas como cada precepto en particular tiene una importancia diversas
de otros, es por ello tambin distinta la sancin establecida por su
observancia; por consiguiente, para evitar confusiones y errores, a cada
sancin debe corresponder un trmino especfico, que puede ser
escogido por el intrprete segn sus puntos de vista personales, pero
que ha de ser siempre utilizado en el mismo sentido.
Dicho esto, advirtamos que el efecto de eficacia del acto puede
derivar:
a)
b)
139
Para vincular a un solo principio los actos concretados sobre cosa ajena CARIOTA
FERRARA, Negozi sul patrimonio altrui, 259 s., considera debe establecerse la
categora de actos '~irrelevantes",de cuya oportunidad y exactitud no estoy
convencido. En efecto adems de tener eficacia obligatoria como todo contrato y
de constituir en general la buena fe en la posesin uno de los requisitos de la
usucapin ordinaria la venta de cosa ajena tena como efecto caracterstico invertir
el titulo de posesin a favor del adquirente, segn resultaba del art. 21 16 del viejo
Cdigo que en el vigente art. 114 1, p. 2" se formula as;: "una vez comenzada la
detencin no puede adquirirse la posesin hasta que el ttulo no cambie por causa
proveniente de tercero". Por consiguiente, el arrendatario de mi fundo que no
puede prescribir a su favor, ya que tiene slo el disfrute de la cosa hasta que
finalice el arriendo, comprando la cosa a una tercero se hace por ello poseedor
legtimo (art. 21 16 del Cdigo derogado y 1 141 del vigente)y puede con el transcurso
del tiempo (art. 1158) hacerse propietario de mi cosa mediante usucapin. Por
tanto, la venta de cosa ajena es no obstante, relevante; por ello parece intil una
nueva categora de actos invlidos, mxime cuando el Cdigo hace depender de
la adquisicin de la cosa por parte del enajenante, no la validez del acto, sino la
eficacia traslativa de la venta (art. 1479, p. Zr) y la eficacia 'brga ornnes" de la
inscripcin hipotecaria (art. 2822, p. 13.
140
'
141
22
CONCEPTO DE LA NULIDAD
Es nulo el negocio al que le falta un requisito esencial, o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien infrinja una
norma imperativa (art. 1418) 2.
Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea
declarado caso por caso, ya que viene impuesta como sancin con que
la Ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva (arg.
art. 1418, p. 1"). Por esto se dice justamente que la nulidad puede ser
expresa o tcita (o bien, como algunos prefieren, textual o virtual). La
primera supone que el legislador la establezca expresarriente, corno
ocurre, por ej. en el art.1418,p.2", respecto al contrato al que le falta el
consentimiento, la causa, el objeto o la forma necesaria, o bien cuando
la causa es lcita, o fue concertado con motivo ilcito comn a ambos
sujetos, etc. La segunda, en cambio deriva lgicamente de la Ley:
aunque ninguna norma lo prohbe, es obvio que es nulo el matrimonio
contrado entre personas del mismo sexo, porque por su naturaleza el
malrimonio slo se puede concebir entre hombre y mujer. Por lo tanto,
en el caso de nulidad textual la norma es necesaria para invalidar el
acto: por ej. si no existiese la disposicin del art. 1351 nadie considerara
nula una promesa de venta de inmuebles pactada verbalmente, ya que
de ella nace una simple obligacin de hacer. Por el contrario, en el caso
de nulidad virtual la norma expresa es necesaria para excluir la invalidez
completa que en otro caso se producira: por ejemplo, son necesarios
los artculos 428 y 1425, p. 2" para que sea eficaz, el acto concertado
por el incapaz por naturaleza de querer, que en otro caso habra que
considerar nulo segn la lgica de los principios3.
"
Son nulos tambin en Derecho espariol los negocios a los que falte un requisito
esencial (art. 1261 para los contratos y art. 687 para los testamentos), o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres (art 7255, i. f), o infringan
una norma imperativa (art. 4 V e l C. c.). Asimismo sern nulos los contratos a cuyo
objeto o a cuya causa les falten los requisitos de los art 1271 a 1273 y 7274 a
1277, respectivamente.
Siguiendo al texto, podrja decirse que la donacin de inmuebles seria i~lidahecha
en forma verbal si no existiese el arl. 633 del C. c. espaol, )/ que ser vlido el
contrato concertado por mujer casada, salvo disposicin expresa en contrario (art.
1262, nm. 30 del mismo C. c.).
142
143
Otras aplicaciones
definitiva por parte del donatario (art. 795, p. 2"
del mismo principio hacen los intrpretes para el usufructo constituido a
favor de personas jurdicas, el cual no puede durar ms de treinta aos
(art. 979,p. 2"), que se reduce a los treinta aunque se estipula por plazo
mayor, as como la validez del arrendamiento que exceda de nueve
aos, segn lo acordado (art. 1350,nm. 8", la cual es vlida, pero
reducida a los primeros nueve aos7.
La nulidad de un negocio jurdico es generalmente simultneo a
su constitucin, por tanto, queda privado de efectos desde el principio;
pero puede tambin ser sucesiva, como ocurre en el caso del condenado
a muerte o pena privativa de libertad, respecto del cual tambin se
declara nulo el testamento hecho con anterioridad a la sentencia de
condena (art. 32, p. 2" 38, Cdigo penal), por lo que pierde
retroactivamente la capacidad de testar. La nulidad sobrevenida opera,
por consiguiente, como la originaria, porque la causa de la invalidez se
considera existente desde la constitucin del actou.
23
Caractersticas de la nulidad
El negocio nulo -que algunos equiparan al nacido muerto- no
produce efectos -ni favorables ni perjudiciales- para los interesados,
segn el principio tradicional "quod nullurn est nullum producit effecturn".
Es, no obstante, evidente que esta expresin no puede tomarse a
la letra, sino que pretende considerar el negocio nulo como no celebrado
y negarle toda eficacia. El principio solamente es verdadero en el sentido
de que el negocio nulo no produce en concreto ninguno de los efectos
Cfr. arts. 864, 634 y 635, 786 (aplicable por analoga a las donaciones con clusula
de sustitucin fideicomisaria nula, en relacin con los artculos 640 y 64 7 del C. c.
espaol).
NOestablecida expresamente la nulidad, a la misma conclusin puede llegarse en
Derecho espaol, a la vista de los art. 5 15 y 1548 del C. c.
En contra nuestro Derecho; cfr. art. 43 del C. p. No hay disposicin que incapacite
para testar al condenado a pena que lleve consigo la interdiccin ni con el efecto
retroactivo de que habla el texto. La disposicin del C. p. italiano nos parece
anacrnica e influida por la antigua "muerte civil".
144
"!
"fr
arts. 533y 1228; 1223, 715 y 741 del C. c. espaol, que permite la eficacia de
ciertos actos jurdicos, zunque con finalidad distinta a la suya propia.
145
'O
146
(art. 590) y a las donaciones (art. 799), que despus de la muerte del
declarante pueden convalidarse incluso tcitamente por los herederos
y causahabientes que tengan conocimiento de la causa de nulidad: -se
habla de nulidad porque los actos anulados puedan confirmarse, por
regla general (art. 1444), y, siendo as, no era preciso repetir la norma
a propsito de la donacin o del testamento; -se especifica que la
convalidacin debe tener lugar despus de la muerte del declarante
porque slo entonces pueden los herederos decidir acerca del destino
del negocio sin incurrir en la prohibicin de los pactos sucesorios; -se
requiere el conocimiento de la causa de nulidad, ya que ste es el
presupuesto necesario de todo acto de confirmacin (arg. artculo
1444) l 1 c6). La excepcinexpresada ( que el nuevo Cdigo ha formulado
de manera ms categrica que lo haca el viejo artculo 1311) se justifica
fcilmente: as como las rigurosas prescripciones acerca de la forma y
sustancia de los actos de liberalidad son debidas a la necesidad de
proteger a la familia del declarante, es lgico que si el heredero, que es
el nico interesado, quiere renunciar a la tutela que se le ofrece o rendir
obsequio y acatamiento a la voluntad del "de cuius", de cualquier modo
que se exprese, nada es de objetar por parte-delos extraos, incluidos
en stos el legislador. Por esto, si, como excepcin al principio general,
se admite la confirmacin, su efecto es considerar vlidamente constituida
la donacin o la disposicin testamentaria m,, de modo que el heredero no
"
(6J
(1'
147
'"
148
24
Consecuencias de la nulidad
De lo ya dicho se deducen fcilmente las consecuencias de la
nulidad del negocio jurdico entre las partes y respecto de terceros.
1. En cuanto a las partes puede decirse:
149
Cost. VCod. Deleg. 1, 14; 'si quid fuera subsecuturn ex eo ve1 ob id quod interdicente
lege factum est, illud quoque cassurn atque inutile esse praecipirnus" Una
interesante explicacin de este principio se da por Celso en el fr. 32 Dig. de reb.
Cred. 12 1, a propsito de un mutuo nulo: "proprius est tu obligari te existirnern, non
quia pecuniarn tibi credidi (hoc enirn nici inter consentientes fieri non potest) sed
quia pecunia rnea ad te pervenit cam mihi a tereddi bonurn et aequurn est".
Vase arts. 1303 a 1308 del C. c. espaol.
150
l4
151
152
25
153
5 26
Concepto de la anulabilidad
El negocio jurdico se dice anulable cuando estn viciados algunos
de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para su
constitucin.
Por lo tanto, se trata de un estado intermedio entre los actos
vlidos "qui habent sua essentialia" y los nulos "qui deficiuntsuis
essentialibus": -a diferencia de los primeros, pueden ser impugnados
porque afecte algn vicio a su constitucin interna; a diferencia de los
segundos, existen "ab origine" y producen sus efectos. Por lo dems,
esta diferencia se confirma en el artculo 1442, ~ . 2 ' ~Se. permite al
demandado oponer la accin de anulabilidad aun despus de la
prescripcin de la accin relativa, en tanto que el acto haya sido
vlidamente constituido, si bien sujeto a la eventualidad de su
destruccin. Si por el contrario se pretendiese que el negocio venga
afectado desde su nacimiento por la nulidad, subsanable por el
transcurso del tiempo, adems de sostener con escasa coherencia
que de un acto invlidamente concertado puedan derivarse efectos,
se llegara al absurdo de consentir a la parte hacer valer su derecho a
la nulidad despus que el acto haya sido convalidado.
Ahora bien, como el negocio anulable rene en s todas las
condiciones requeridas para su existencia y, por otro lado, el vicio de
que adolece impide considerarlo completamente vlido, se ha dispuesto:
"
155
156
27
Accin de anulacin
Como se ha dicho, el negocio anulable tiene eficacia quoad jus
hasta que el interesado obtenga la sentencia de anulacin.
1. El derecho a promover esta accin corresponde nicamente
a la persona en cuyo favor la establece la ley (art. 1441). Su nmero
no es siempre el mismo: ya se limita a una de las partes y sus
herederos, en cuyo caso se dice que la nulidad es relativa; ya a todo
el que tenga inters, en cuyo caso la anulabilidad se dice que es
absoluta, lo cual no elimina la diferencia entre nulidad y anulabilidad,
porque esta ltima supone siempre el ejercicio de una accin para
destruir el acto, mientras la primera prescinde de ella. La anulabilidad
es por regla general relativa, como ocurre en los actos patrimoniales
inter vivos concertados por los incapaces de querer que actan sin
las debidas formalidades (arts. 322, 377,396, 427), o por los que
transitoriamente sean incapaces de entender y querer (arts. 428,
1425. P. 2"; en los actos viciados, de error, violencia o dolo (art.
1427); en el contrato concertado por el representante consigo mismo
(art. 1395, p. 2" art. 1471, nms. 3 9 y4");sin embargo
excepcionalmente es absoluta, como ocurre para el matrimonio
(artculo 117); el testamento otorgado por el incapaz (art. 591, p. 69;
o afectado de un vicio del consentimiento (art. 624), y para los
contratos celebrados por el condenado a pena de prisin (art. 1441,
prrafo 2" 19.
Condiciones requeridas en los art. 1300, 1302, 1309y 1312 del C. c. espaol.
20
158
(art. 624, p.37 (j3). Estas normas tienen carcter taxafivo (art. 2936)porque son una aplicacin del principio general de que el transcurso
del trmino o su discurrir supone la posibilidad de hacer valer el
derecho (art. 2935): -por lo dems, si se permite a las partes pactar
lo contrario, haciendo coincidir el dies a quo con la celebracin del
acto, se le permitira llegar al absurdo de poner en marcha el plazo
cuando el incapaz aun no se halla en condiciones de pedir la anulacin
o cuando la vctima del dolo o del error, por ignorar el vicio, no desea
an promover la accin.
2. Anulado el acto, se considerar como no concertado, lo cual
se expresa diciendo que la anulacin tiene eficacia retroactiva.
Este principio implica en las relaciones entre las partes que todo ha de
reintegrarse al estado en que se hallaba antes de la formacin del acto:
por consiguiente, si el negocio no ha sido todava ejecutado ninguno de
los sujetos puede reclamar ni est obligado a entregar nada al otro; si,
por el contrario el acto ha sido ya ejecutado, cada uno ha de restituir lo
que haya recibido y puede reclamar lo que ha entregado.
Excepcionalmente, cuando el acto haya sido anulado por "incapacidad"
segn el artculo 1443, el actor "no est obligado a restituir la prestacin
recibida, siempre que la misma no haya renunciado en su beneficio".
Esta norma -aplicable slo a las persona fsicas(I4)incapaces, legal o
naturalmente de querer-, por un lado mira a protegerlas obligndoles a
restituir nicamente aquello que les haya favorecido especialmente en
cuanto suponga un auinento de su patrimonio, y por otra parte tiende a
evitar que alguien, aprovechando la inexperiencia o debilidad de un
incapaz llegue a estipular contratos que puedan ser ruinosos para el
ltimo, ya que aunque el acto se anule, despus no podr recuperar lo
que el accipiens haya malgastado 21.
1'"
114J
21
Desde luego la accin podr ejercitarse tambin despus de los diez aos de la
conclusin del acto si tales circunstancias se verifican despus ya que la regla
fundamental es que el trmino empieza a correr "desde el da en que el derecho
puede ser ejercitado" (art 2935), pues sera injusto que al transcurrir los diez arios
desde la formacin del negocio el menor o el contratante que sufri el error no
pudiesen impugnar el acto porque antes el principio no haya llegado a la mayora
de edad o el segundo no haya tenido conoclmiento del vicio de consentimiento ni
haya podido ejercitar la accin de anulacin.
Esta excepcin es de interpretacin crtica porque deroga en principio general (art.
14, disp. pret.).
En el mismo sentido el art. 7304 de nuestro C. c.
159
-22
1'"
160
161
162
9 28
Convalidacin del negocio anulable
Adems de por prescripcin, la accin de anulacin puede perderse
por voluntad del interesado cuando prefiera confirmar el acto en lugar
de impugnarlom: en la rbrica del art. 1444 se habla para este caso, y
con exactitud, de convalidacin, mientras los prcticos hablan todava
de ratificacin, pero sin razones firmes para ello, porque este trmino
indica el acto por el que el dorninus hace propio el negocio concertado
por el representante sin poder para ello.
1. La convalidacin constituye un negocio jurdico, puesto que
supone "la declaracin de que pretende confirmar el acto" (art. 1444, p.
1 .") o "darle ejecucin voluntariamente" (p.2"
y, por consiguiente,
exige la manifestacin externa de una voluntad dirigida a hacer
incontestable el negocio. Constituye adems un acto unilateral, porque
para que se verifique es suficiente dicha manifestacin, sin necesidad
de que concurra la aceptacin de ninguna otra persona; por lo dems,
implica la renuncia a la accin de anulacin, y, por lo tanto, no se haya
motivo para sustraerla a la norma general acerca del carcter unilateral
de la renuncia.
23
"
25
El art. 1309 de nuestro C. c. dice en este sentido que queda extinguida la accin
de nulidad desde que el contrato haya sido confirmado vlidamente. La ratificacin
se halla en el art. 1727, p. 2".
Arl. 1727, p. 2: 1892 y 1893 del C. c. espanol, que comprende la confirmacin
"tcita':
Cfr. art. 1318 del C. c. espaol.
163
"
"
164
ir7I
El
165
166
29
167
invlidos, lo cual no puede decirse para todos los que lo son de un acto
anulable: es vlida, por ej., la fianza dada en garanta de obligacin
asumida por un incapaz (art. 1939) 31.
7. Los casos de nulidad pueden deducirse implcitamente de las
normas de la Ley; en cambio los casos de anulabilidad han de ser
expresamente indicados en la Ley.
3'
168
30
1818.
169
170
SEGUNDA SEMANA
194
3.-
'Qu es la ineficacia?
Cules son las modalidades de la ineficacia contractual?
Qu es la ineficacia parcial?
195
196
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198
199
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205
-.
206
personas para proteger sus intereses. Quiere decirse que una o varias
personas concretas y determinadas son titulares de un poder de
impugnacin del contrato. La ineficacia solamente adviene si los titulares
del poder de impugnacin la provocan. Una demanda de cualquier otra
persona no puede ser atendida.
El poder de impugnacin, en la ineficacia provocada, pueda ser
concebido como un derecho potestativo o como una facultad jurdica
de configuracin. De aqu deriva tambin una importante diferencia.
La accin dirigida a obtener la declaracin de una ineficacia radical o
ipso jure no est sometida a ningn plazo de ejercicio. En cambio, la
puesta en marcha del poder de impugnacin, en cuanto derecho
potestativo, est sometida a un plazo de caducidad.
El ejercicio del poder de impugnacin origina una pretensin.
Por ello, a l a ineficacia provocada se l e puede llamar
"impugnabilidad". Cuando a la pretensin de impugnacin se
enfrenta la oposicin del impugnado, la decisin judicial es
necesaria. De aqu se desprende otra diferencia importante entre
ambos tipos de ineficacia. La pretensin dirigida a obtener un
pronunciamiento de los tribunales sobre una ineficacia automtica
O radical, no es nunca necesaria y, como consecuencia de ello, la
accin y la sentencia que se dicte son meramente declarativas,
pues se dirigen a declarar o constatar un estado de cosas ya
existente: el estado de ineficacia. Cuando la ineficacia es provocada
por el contrario, la accin y la sentencia son constitutivas. La
sentencia crea el estado jurdico de ineficacia del contrato, que ha
sido hasta ese momento claudicantemente eficaz. No obstante, una
vez pronunciada por los tribunales la decisin, sus consecuencias
se deben retrotraer al momento de la celebracin del contrato. Sin
embargo, como el negocio ha sido claudicantemente eficaz, no
puede sin ms excluirse la vigencia de algunos de los efectos ya
producidos sobre todo en relacin con terceras personas.
Desde el punto de vista prctico, decidir en presencia de una
ineficacia establecida por la ley o inducida de ella, cuando se trata de
una ineficacia automtica o radical y cuando se trata de una ineficacia
provocada, es una delicada cuestin de interpretacin para cuya
resolucin debern ponerse en juego todos los criterios hermenuticos,
valorando de un modo particular el alcance y el sentido del texto legal,
los intereses en juego y sobre todo la razn y la finalidad perseguida por
el ordenamiento jurdico.
207
208
209
210
~.
~
211
~.
212
INEFICACIA
335.Las consecuencias del contrato ineficaz.- Para cerrar este
estudio general de la ineficacia de un contrato es preciso hacer referencia
a lo que paradjicamente se puede llamar los "efectos del contrato
ineficaz". A pesar de que ello encierra una contradiccin terminolgica,
lo cierto es que el contrato ineficaz despliega alguna suerte de efectos
jurdicos. Lo nico que ocurre es que estos efectos no son aquellos que
corresponden al tipo normal. No son los que del contrato caba esperar.
Las consecuencias del contrato ineficaz suelen encerrarse bajo la
regla o mxima "nullum effecturt "quodnullus est nullum effectum producif'.
Esta regla exige, sin embargo, alguna puntualizacin. La misma
desemejanza existente entre la causalidad fsica y la causalidad jurdica,
en tema de efectos generales de los actos jurdicos, se presenta tambin
aqu. La idea de nullum effectum no expresa una experiencia o un fenmeno
real, sino un mandamiento o una sancin del orden jurdico. Quiere decirse
con ello que, a pesar de estar sancionado el nullum effectum, puede
producirse o haberse producido en virtud del negocio ineficaz, una mutacin
en la realidad social idntica a la que ocasionara un negocio eficaz. Por
ejemplo: aunque una compraventa sea ineficaz puede haberse producido
una traspaso posesorio de la cosa vendida y un pago de dinero.
Por todo ello, acaso ms exacto que decir que el contrato es
ineficaz y que no produce ningn efecto, fuera decir que el contrato
debe ser tenido como ineficaz y que no debe producir ningn efecto. La
ineficacia jurdica es una frmula que encierra una disciplina normativa
213
y que por consiguiente pertenece al mundo del deber ser: quod nullurn
est nullum effecturn producere debef.
En cuanto disciplina normativa, la ineficacia contractual constituye
un determinado tratamiento que debe ser aplicado al contrato y a las
mutaciones de la realidad social fundadas en el contrato. Se trata, en
definitiva, de la reaccin que el ordenamiento jurdico debe experimentar
cuando el contrato ineficaz ha sido realizado. 'Cul es esta reaccin?
Vamos a verla seguidamente.
336.La reaccin del ordenamientojurdico frente al contrato ineficaz.-
Ante todo bueno ser constatar que la reaccin del ordenamiento jurdico
frente al contrato ineficaz y al tratamiento que ste debe recibir no son
siempre iguales, ni uniformes, sino que dependen en una cierta medida,
del tipo o modalidad que la ineficacia reviste y en alguna parte tambin de
la fase en que se encuentre o del punto al que haya llegado el despliegue
de las posibles mutaciones sociales.
Por va de esquema y sin afn de exhaustividad, el abanico de las
posibles reacciones del ordenamiento jurdico frente al contrato ineficaz
puede ser esquematizado del siguiente modo:
a) La inexigibilidad de los efectos contractuales. Cuando los
efectos contractuales no se han producido todava en el campo de la
realidad social, ninguna de las partes puede pretenderlos justamente.
Una pretensin semejante sera inatendible y tendra que ser
desestimada. Si llegara a ser formulada judicialmente, el demandado
podra defenderse oponiendo la ineficacia del contrato. Se puede hablar
por ello de una actuacin de la ineficacia ope exceptionis. Por ejemplo:
si el comprador demanda la entrega de la cosa, el vendedor puede
defenderse oponiendo la excepcin de ineficacia del contrato.
La pretensin basada en un negocio ineficaz carece, por tanto, de
un fundamento jurdico atendible. El demandado puede enervar o
detener dicha pretensin, oponiendo precisamente, como excepcin,
la ineficacia del negocio en que la pretensin se funda. Cuando la nulidad
es una nulidad radical, aunque el demandado n o oponga l a
correspondiente excepcin el juez puede de oficio repeler y desestimar
la pretensin, declarando, a este efecto, nulo el contrato.
b) La irrelevancia de los efectos contractuales. Cuando los efectos
buscados por el contrato se han producido en la realidad social, la
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339.. Los regmenes tpicos de la ineficacia contractual.Explicadas en los epgrafes anteriores las modalidades generales que
puede revestir la ineficacia de un contrato y el contenido jurdico general
de la situacin de ineficacia, debemos ahora examinar cada uno de
los que pueden llamarse "regmenes tpicos", por haber recibido una
especfica reglamentacin en las normas legales. Estos regmenes
tpicos de la ineficacia contractual son fundamentalmente tres: la
nulidad, la anulabilidad y la rescisin. Con los trminos doctrinalmente
utilizados no s e alude tanto a categoras conceptuales o puras
exigencias de lgica jurdica, como a formas especiales que adopta la
disciplina normativa.
219
1 .2.-
3.4.-
220
CAPITULO SEXTO
LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Sumario: 64. La ineficacia del contrato en sentido lato. 65. El
contrato inexistente. 66. La invalidez del contrato. 67.La nulidad del
contrato. 68. Disciplina de la nulidad. La conversin. La accin de
nulidad. El saneamiento excepcional. 69. La anulabilidad del contrato.
70. Continuacin: su disciplina ...
64.- La ineficacia del contrato en sentido lato.- Se suele hablar
de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para designar todas
las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen, o estn llamados
a decaer en un momento posterior.
Segn la dogmtica tradicional', este estadodel contrato se explica
por la falta o defectuosidad de cualquier elemento o requisito de su
supuesto de hecho (necesario como.tal para la plena eficacia). Pero
esta es una perspectiva del todo inadkada, si se aspira a darse cuenta
de la importancia autnoma del fenmeno y, ms todava, de la necesaria
distincin de varias figuras de ineficacia (inexistencia, invalidez, ineficacia
en sentido estricto). Segn la perspectiva mencionadatodo se reducira,
para ser consecuentes, a las siguientes alternativas: o el supuesto de
hecho estcompleto y el contrato es productivo de efectos;le falta algn
factor y la eficacia no se.realiza.
As se'explica que algn autor concluya, con un rigor lgico
incontrovertible, en la inadmisibilidad. de un tratamiento~autnomode
la ineficacia, que conducira, por su objeto, a una duplicacin
injustificada y superflua del anlisis descriptivo del contrato segn sus
elementos.
Conforme a las consider&onek expuestas hasta el presente, debe
anotarse,' en cambio,. que la materia de la ineficacia adquiere una
impoctan~ia'especfica e " c'u'anto se refiere, en sus distintas
manifestaciones;a l a ausencia o precariedad de los efectos
caractersticos del. contrato, como acto de a ~ t o r r e ~ u i a c i de
n los
intereses partictilares. As se viene a constituir, dentro de una total
.
.. .
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para atribuirle ese valor a algn elemento previsto por ellas (recurdese
la solucin propuesta en materia de formas convencionales).
Por otro aspecto tambin, afirmamos con nfasis la idea de que
la validez y la invalidez del contrato pueden referirse nicamente al
momento en que se celebra el contrato y de que, por ello, no se
puede admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior.
Nuestra razn es, por as decirlo, intuitiva: si la invalidez es una sancin
contra el acto disconforme con el derecho, u opera desde el comienzo
o no opera nunca. A menos que, excepcionalmente, y con graves
perturbaciones para la seguridad del derecho, resuelva el legislador
atribuirle fuerza retroactiva a alguna norma imperativa, para golpear
as a los contratos disconformes puestos ya en marcha. Fuera de
esta hiptesis anmala, pueden darse nicamente casos de ineficacia
posterior en sentido estricto, a cuyas reglas (v, en seguida) deben
remitirse aquellos de presunta invalidez ulterior.
En fin, con base en las premisas sentadas, no parece posible
resolver en trminos correctos el grave problema de las formas de
invalidez. A este propsito, la teora predominante debera concluir
para ser coherente con la concepcin de la invalidez como
imperfeccin del supuesto de hecho, en que solo se puede admitir
una forma de invalidez: la nulidad o inexistencia. En cambio, si se
acepta que la invalidez es una sancin que se dirige contra la
relevancia peculiar del contrato, perfectamente se explica que el
ordenamiento pueda configurarla en trminos variados, de acuerdo
con los distintos supuestos de anormalidad (del contrato) que se
presenten y con la finalidad que se proponga realizar con tal remedio.
En este punto conviene mencionar estas razones dispares: de un
lado, la necesidad de graduar la reaccin del derecho frente a las
diferentes causas de anormalidad del contrato, dentro del respeto
debido al principio fundamental de la conservacin de los negocios;
del otro, la oportunidad de limitar las formas de la invalidez a los
tipos fundamentales, considerados indispensables por la experiencia
tradicional, a fin de evitar un fraccionamiento excesivo y peligroso
de la disciplina de las figuras. Nuestro legislador, que se inspira
principalmente en esta ltima consideracin, reconoce en ltimas dos
formas principales de invalidez: la nulidad y la anulabilidad; pero,
adems, provee a adaptarlas a las ulteriores exigencias del
tratamiento de los contratos, aceptando algunas desviaciones de la
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menos grave que la nulidad, que podr aplicarse solo delante de ciertas
condiciones, ante todo, cuando el sujeto legitimado propone la
correspondiente accin (obvio que dicho sujeto obrar segn su propio
inters, circunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada
tesis de la dependencia de fa anulabilidad del inters privado).
Apenas hay para qu precisar que es al legislador a quien
corresponde en todos los casos decidir si es pertinente dicha forma de
invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad
virtual, como tambin atribliir la accin de anulacin. Pero, sea el caso
de precisar que sobre tal decisin no es pequeo el influjo de la tradicin,
que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas anomalas del contrato
con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinacin aparece
viciada. En consecuencia, a pesar de que la nulidad es la sancin
preponderante, segn la regla sentada por el art. 1418 cit., hay algunas
materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece, por ejemplo,
con todos los casos en que la voluntad'del contratante resulta viciada,
en los cuales, en caso de duda, debe optarse por la solucin de la
anulabilidad.
Sin embargo, hemos de destacar que, de conformidad con el
cdigo vigente, la sancin para algunos casos que de acuerdo con los
criterios tradicionales era la nulidad, es ahora la anulabilidad (por
contrariedad del contrato con alguna norma imperativa), con posibilidad
de citar como ejemplo los casos de anulabilidad de los actos ejecutados
con desprecio del vnculo de la unidad cultural mnima (arts. 846 y 848
cd. civ.), de los actos que transgreden ciertas prohibiciones de
adquisicin (art- 1471, n.3 y 4 cd. civ.), de la transaccin y renuncia por
parte de los trabajadores de derechos derivados de disposiciones
inderogables de ley (art. 2113 cd. civ.). (C.C. col. arts. 2170,501, 1351;
C.S.T. arts. 14 y 15).
70.- Continuacin. Su disciplina.- El cdigo civil traza la disciplina
de la anulabilidad en los arts. 1441 a 1446, colocados en la seccin II
del captulo XII de la disciplina de los contratos bajo el ttulo de accin
de anulacin.
Del conjunto de esas normas resulta, para comenzar (no hay
disposicin a propsito, pero la solucin es evidente), que el contrato
anulable produce sus efectos desde un principio, que solo pueden decaer,
con retrotraccin al momento de la celebracin, en virtud de la anulacin.
Se trata, pues, de un contrato claudicante, que, conforme al derecho
vigente, puede ser vuelto nulo mediante la accin de anulacin y la
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disponen de cuando en cuando trminos diferentes (cfr. los arts. 848 y-.
2113 cit. Que fijan un trmino brevsimo de decadencia). Prosigue el
art. 1442 estatuyendo los inc. 2 9 y3"que el trmino mencionado se
cuenta a partir del da en que ces la violencia, se descubri el error o el
dolo, o desapareci la causa de incapacidad, y, en los dems casos,
desde el da de la celebracin del contrato. Esa misma norma establece
en su inciso final que la anulabilidad puede ser opuesta como defensa
cuando demande la ejecucin del contrato, aun cuando para entonces
est ya prescrita la accin (la llamada imprescriptibilidadde la excepcin).
Regla esta que puede aplicarse solo cuando el poder de anulacin
concierne al contratante y siempre que no se trate de un trmino de
caducidad (entre otras se encuentran excluidas las hiptesis de los arts.
848, 2098 y 2113 cit.). (C.C. col. arts. 1750 y 1751).
Con el mismo argumento de la necesidad de poner fin al estado
de incertidumbre sobre la suerte final del contrato se explica la otra
regla, conforme a la cual el contrato anulable puede ser convalidado
por el sujeto legitimado para obrar en accin de anulacin (art. 1444
cd. civ.). Esto no quiere decir que en ese caso se le permita al sujeto
interesado disponer de la accin de invalidez del contrato. El poder de
convalidacin encuentra respaldo en el de anulacin, y ambos se
encuadran dentro de la disciplina normativa de este tipo de invalidez,
con la diferencia de que en la convalidacin, hallndose en juego la
conservacin del contrato, el poder del sujeto no puede realizarse sino
mediante un acto de autonoma negocial. Dicho acto de convalidacin,
negocio unilateral cuya funcin se agota en el hacer vlido el contrato a
que se refiere, viene a ser definido en este sentido como un negocio
accesorio a dicho contrato o, segn otra opinin, como un negocio
integrador del mismo.
El acto de convalidacin puede celebrarse, segn el art. 1444 cit.,
en forma expresa o tcita. La convalidacin expresa debe contener la
mencin del contrato y del motivo de anulabilidad, as como la declaracin
de que se pretende convalidarlo (art. 1444 cit.), y en este sentido puede
definirse en todo casocomo un acto formal. (C.C. col. arts. 1752 a 1756).
Un problema diferente es el de s la convalidacin debe hacerse
con una forma especial (y constituye as un negocio solemne). Se ha
observado a este propsito, que la convalidacin, por causa de su
contenido, siempre debe realizarse por escrito, y que a esta exigencia
se refiere la ley al emplear en la materia la expresin "acto". Pero esta
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Sumario
1.23.4.5.6.-
2 ) RAZN DE SER DE LOS ART~CULOS1370,1371 Y 1372.A semejanza del Cdigo Civil argentino, el Cdigo Civil peruano
de 1936 confunda los conceptos de rescisin y resolucin. A ttulo de
Rescisin. Para facilitar el anlisis se han agrupado por afinidad los diferentes
conceptos que tiene la doctrina sobre la rescisin de los contratos.
Resolucin.
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'
BIBLIOGRAF~AART~CULO1370
(1)
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(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
Artculo 1371
O.-
sobreviniente a su celebracin.
Sumario
1.2.3.4.-
5.-
Al igual que el artculo 1370 del Cdigo Civil, este artculo tiene su
origen en el artculo 1385-A del Anteproyecto de la Comisin Revisora.
De all pas al artculo 1336 del segundo Proyecto, que tena el
mismo texto que tiene el artculo 1371 del Cdigo Civil.
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258
3 ) EFECTOS DE LA RESOLUCIN.Al comentar el artculo 1372 del Cdigo Civil se estudiarn las
razones que han llevado al codificador a establecer, como se ha visto,
que la resolucin no opera retroactivamente.
Esta decisin da lugar a delicados problemas en lo que se refiere
a los efectos de la resolucin. Sin embargo, ser ms fcil solucionar
estos problemas si se toma en consideracin que la resolucin, aunque
sea declarada posteriormente, opera desde el momento en que se
produce la causal sobreviniente. Por ejemplo, tratndose de la resolucin
por incumplimiento a que se refiere el artculo 1428 del Cdigo Civil, la
resolucin produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecucin de la prestacin debida; en el caso
del pacto comisorio la resolucin de pleno derecho opera desde el
m,omento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse
de la clusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicacin
inmediata de la resolucin.
Para entender mejor el concepto de la aplicacin inmediata de la
norma, debe tomarse en consideracin que la retroactividad y la
irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el
tiempo. La aplicacin inmediata se refiere a situaciones que se prolongan
en el tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella generan
consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situacin antigua que es reemplazada por una situacin
nueva. Se entiende por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una
situacin jurdica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos
durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situacin jurdica se
rigen por stas; los cumplidos despus del cambio se rigen por la nueva
ley o la nueva situacin.
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'
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4 ) - MUTUO DISENSO.En el rubro "Funcin del contrato" del comentario al artculo 1351
del Cdigo Civil trat brevemente del mutuo disenso, entendindolo como
la resolucin convencional de una relacin jurdica surgida de un contrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido
que es un contrato que tiene por electo extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el
contrato que extingue, que suele llamarse contrato bsico, no haya sido
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Sumario
1.2.-
3.4.5.-
1).- ANTECEDENTES DE ESTE ART~CULO.Al igual que en los casos de los artculos 1370 y 1371, el primer
antecedente del artculo 1372 del Cdigo Civil es el artculo 1385-A del
Anteproyecto de la Comisin Revisora.
Sobre la base de l., se redact el artculo 1337 del segundo
Proyecto, que tiene la misma redaccin que el artculo 1372 del Cdigo
Civil.
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.
b).-En estas condiciones, no es consecuente que se pretenda desconocer los efectos producidos por dicha relacin jurdica durante todo
el tiempo en que ella se desarroll normalmente dentro de los cauces
contractuales.
Sostener lo contrario significa no slo atentar contra la seguridad
jurdica sino, fundamentalmente, negar la obligatoriedad del contrato,
pues los derechos y obligaciones legalmente formados perderan su
efectividad.
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LA RESOLUCINDEL CONTRATO
(Por mutuo disenso; Por incumplimiento de la contraparte; Por
imposibilidad sobreviniente de la prestacin; Por excesiva onerosidad
sobreviniente)
Sumario
Premisa. Resolucin, en general, del contrato. 2.1) El mutuo
disenso. -3.11) La resolucin judicial, por incumplimiento de la contraparte.
Premisas. Inadecuacin del concepto de "condicin" resolutoria.
Principios fundamentales. Opcin por la demanda de cumplimiento
coactivo. Opcin por la demanda de resolucin. Presupuestos y efectos
en ambos casos. -4 (Continuacin). La resolucin judicial por incumpli.miento de la contraparte: incidencia de la culpa y del dolo sobre el
incumplimiento. La obligacin del incumpliente de resarcir el dao. -5.
La resolucin por incumplimiento de la contraparte: intimacin a cumplir;
efecto de la tenuidad del incumplimiento. -6. Clusula resolutoria expresa.
-7. Resolucin en el caso de inobservancia del trmino, esencial para el
acreedor. -8. Curso de los efectos de la resolucin entre las partes. La
resolucin respecto de los terceros (en especial, de los subadquirentes).
Funcin de la transcripcin al respecto. -9. Casos concretos de aplicacin y de no aplicacin de la resolucin por incumplimiento. -10. La
resolucin y otros remedios afines (redhibitoriay anulacin). La resolucin
y la reivindicacin. -11.III) Resolucin por causa de incumplimiento
involuntario, por imposibilidad sobreviniente total o parcial de la
prestacin: A) en general. -1 2.8) La imposibilidad sobreviniente de la
prestacin y el contrato con efecto traslativo o constitutivo que tenga
por objeto una cosa determinada. -1 3.C) La imposibilidad sobreviniente
de la prestacin y el contrato con efecto traslativo que tiene por objeto
una cosa designada por su gnero, entregada o individualizada, o
sometido a una condicin suspensiva o a un trmino inicial. La posibilidad
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sobrevenida.
De otra parte, la configuracin de un procedimiento distinto de
resolucin se justifica adecuadamente con la ventaja que logra el
contratante interesado, de poder realizar rpidamente la disolucin del
contrato, con ahorro de los gastos y dificultades de una litis; ventaja a la
que corresponde el inters mayor de lograr que se salve la eficacia
contractual en aquellas ocasiones en las cuales el deudor, acicateado
por el requerimiento, se decide a cumplir.
En torno a la disciplina del remedio se presenta alguna discusin
acerca de si para la disolucin del contrato, en caso de requerimiento,
debe tambin tenerse en cuenta el factor de la entidad del incumplimiento
(de que trata el art. 1455 cd. civ.).
A nuestro parecer debe optarse. sin vacilaciones, por la afirmativa,
sea argumentando sobre la base de la colocacin de la norma sobre la
importancia del incumplimiento en seguida de los medios de resolucin;
sea porque teniendo en cuenta la ratio unitaria de las dos figuras, lo
natural es que sea idntica la disciplina de ambas en este punto
fundamental.
El art.1454 cit. no demanda un contenido especial para el
requerimiento. Lo que importa es que aparezca en l con claridad la
intencin de que el contrato deba ejecutarse dentro de un determinado
trmino, so pena de que e le considere resuelto de plano. Es oportuno
destacar aqu que el requerimiento, mientras est pendiente el trmino,
vincula al sujeto que lo hace, para quien precluye la facultad de optar a
su guisa por la resolucin o por el cumplimiento, que ordinariamente
compete al contratante. Segn una opinin bastante acogida, por ese
carcter compromisorio, el requerimiento no puede ser revocado o
modificado, p. ej. en el sentido de dilatar indefinidamente su duracin
(porque debe tener en mente el inters de la otra parte en ver restablecida
la certidumbre de la relacin).
Por lo dems, el trmino de la intimacin no puede ser inferior a
quince das, segn el art. 1454-2, aun cuando se acepta que pueda ser
inferior, de conformidad con la naturaleza del contrato o segn los usos.
En todo caso es necesario que el trmino pueda determinarse con suficiente
certeza, por la razn obvia de que al requerido se le debe dar oportunidad
de conocer ntidamente el tiempo dentro del cual puede cumplir.
Una vez expirado el trmino fijado, el contrato se resuelve ipso
iure, solo que esto no puede ocurrir, a la luz de la mejor opinihn, si el
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301
302
expreso de las partes, como tambin de la naturaleza y del objeta del contrato. Inclusive, puede darse el caso de que el contratante interesado
decida insistir en el cumplimiento, en vista de una razn sobrevenida o
porque cambi de pensar, y a su proteccin prove el art. 1457 cit.
estableciendo que, salvo pacto o uso contrarios, la parte puede exigir
siempre el cumplimiento con posterioridad a la expiracin del trmino
de cumplimiento (pero ella debe comunicar a la otra parte dicha intencin
dentro del paso brevsimo de tres das). (C.C.
col. art. 1984).
Para concluir con tales hiptesis de resolucin, debemos anotar
que, a ms de los casos de alcance general considerados hasta ahora,
hay otros, disciplinados en nuestro derecho con relacin a tipos
singulares de contrato, que debern contemplarse en su oportunidad
respectiva (cfr. p. ej. arts. 1479, 1480, cd. civ.). (C.C. col. Art. 1870).
La disciplina de la resolucin en general se complementa con las
disposiciones que se refieren a todos los medios resolutorios hasta aqu
mencionados. El art. 1458 cd. civ. estatuye que la resolucin opera, en
principio, retroactivamenteentre las partes, pero sin perjudicar los derechos
adquiridos por terceros, an cuando otra cosa se haya pactado (salvo,
naturalmente, los efectos de la inscripcin de la demanda de resolucin).
Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental,
porque permite distinguir nuevamente la retroactividad, la impugnabilidad
(en este caso, de la resolucin), de la retroactividad absoluta de la
anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter
partes sea en verdad real o solo ex nunc, o, en fin, simplemente
obligatoria. Esta cuestin debe ser resuelta, en nuestro criterio dentro
del espritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las
partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solucin compatible
con la nocin de ineficacia posterior). El mismo art. 1457 resuelve
explcitamente el interrogante que surge en torno a los efectos de la
resolucin en materia de contratos de ejecucin continuada o peridica
estableciendo, como ya lo notamos, que el efecto resolutorio no se
extiende entonces a las prestaciones ya ejecutadas.
Otra disposicin del cd. mira a la operatividad de la resolucin en
materia de contratos pluritaterales: el art. 1459, explicando un principio
ya mencionado, establece que el incumplimiento de una de las partes
no acarrea la disolucin del contrato frente a las dems, salvo que la
prestacin haya de considerarse esencial, segn las circunstancias de
la economa del acto.
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TERCERA SEMANA
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Sumario
Antecedentes de este artculo
Entorno de las clusulas generales de contratacin.
Concepto de clusulas generales.
Caractersticas de las clusulas generales.
Clusulas generales y clusulas especiales.
Clasificacin de las clusulas generales.
Rol en la formacin del contrato.
Naturaleza jurdica.
Diferencias con el contrato por adhesin.
Rasgos de las clusulas generales.
Ventajas e inconvenientes de las clusulas generales.
Colisin de clusulas generales.
Medidas para controlar las clusulas generales.
El contrato normativo.
La proteccin al consumidor.
Regulacin mundial de las clusulas generales.
Conclusin.
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Provisin de bienes y servicios.Hemos visto que uno de los ingredientes del contrato necesario
por adhesin es la posicin de monopolio de hecho o de derecho de la
que goza uno de los contratantes, precisamente el que fija las
estipulaciones. El acceso a esta posicin d e monopolio tuvo
histricamente su origen en el capitalismo individualista del siglo XIX,
que permiti la concentracin de fuentes de produccin en unas pocas
manos, lo que, a su vez, gener el poder de controlar la provisin de
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317
Contratacin masiva y c1ere.Como se ha visto, tenemos, por un lado, una produccin masiva
de bienes y servicios; y de otro lado, un consumo masivo de dichos
bienes y servicios. Es necesario vincular jurdicamente estas dos
situaciones para permitir el trfico de tales bienes y servicios del productor
al consumidor.
Para ello se requiere un instrumento jurdico que contemple los
dos requerimientos de este trfico, que son su carcter masivo y su
celeridad. Este instrumento debe ser el contrato, dados los efectos que
legalmente produce, pero no el contrato tradicional, cuya negociacin
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Se dice, por ello, que existe sumisin por parte del pblico
consumidor a las clusulas generales de contratacin, puesto que el
cliente no tiene posibilidad alguna de influir en su contenido. NIPPERDEY
niega esta sumisin aduciendo que ella exigira que las partes se someten
o subordinan a unas reglas o normas que ya se hallan en vigor, lo que
no ocurre en las clusulas generales desde que, precisamente, el objeto
de la estipulaci6n es dar vigencia a esas normas elevndolas a contenido
del contrato en concreto.
Pese a lo ingenioso de este racionamiento no puedo identificarme
con l, pues pienso que las clusulas generales de coniratacin llegan
a formar parte del contrato particular justamente porque el cliente se
somete a ellas, que es la nica manera como puede celebrarse este
contrato, Desconocer tal sumisin importara la posibilidad de descartar
o discutir las clusulas generales, con lo cual todo el sistema se
derrumbara al perder la base que lo sustenta.
Considero que si bien las clusulas generales de coi-itratacin no
son obligatorias para el cliente en tanto no se haya celebrado su contrato
particular, la oferta de dicho contrato, como se ver ms adelante, incluye
necesariamente las clusulas generales y esta inclusin obedece bien sea
a una imposicin del pre-redactanteo a un mandato de la ley, de tal manera
que en ambos casos la aceptacin de la oferta significa necesariamente la
adhesin a las clusulas generales. Desde luego, el cliente puede no celebrar el contrato, con lo cual no se adhiere a las clusulas generales, pero si
decide celebrarlo, que es el supuesto legal del artculo 1392 del Cdigo
Civil, es mediante su sumisin a dichas clusulas.
Denominacin.
La gran mayora de la doctrina, y por influencia de ella de las
legislaciones, emplea la denominacin de condiciones generales de la
contratacin o, con menos propiedad, de los contratos. Sin embargo,
ha surgido una corriente de opinin, que cobra cada vez ms fuerza, en
el sentido de que la utilizacin de la palabra <(condiciones)>
es inapropiada
para el significado que se le da, o sea para denominar el fenmeno de
preconstitucin unilateral del esquema del contrato, porque la condicin,
jurdicamente hablando, es un elemento accidental del acto jurdico, que
tiene por finalidad someter su eficacia a un hecho incierto.
Se ha visto en el rubro <<Antecedentes
de este artculo,) que el artculo
72 de la primera Ponencia sustitutoria hablaba de estipulaciones,genera/es
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327
Predisposicin.
El artculo 1392 del Cdigo civil dice que las clusulas generales
de contratacin son aqullas redactadas previa y un lateralmente por
una persona o entidad.
El primer elemento de las clusulas generales de contratacin es,
pues, la predisposicin, entendida como el acto por el cual una persona
o entidad elabora intelectualmente los trminos que se propone figuren
como parte integrante de un nmero indefinido de contratos que prev
o est dispuesta a celebrar. La predisposicin tiene por objeto fijar
unilateralmente una regla de comportamiento que no tiene aplicacin
actual sino que regir los contratos singulares que se celebren en el
futuro. Tal como dicen SCHONENBERGER y JAGGI, se trata de un
modelo pero no de un contrato, de la rnisma manera que un plano no es
un edificio.
Esta elaboracin se plasma generalmente mediante una redaccin
por escrito (manuscrito, mecanografa, imprenta u otro procedimiento
mecnico), pero MESSINEO no descarta la posibilidad de que sean
enunciadas verbalmente. Sin embargo, NAPOLI cita cierta jurisprudencia
italiana que requiere que las clusulas sean impresas o mecanografiadas
para asegurar una disciplina uniforme.
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Generalidad y abstraccin.
Tal como dice MIRABELLI, no basta la predisposicin, se requiere
que tal predisposicin tenga el carcter de generalidad o uniformidad.
Se ha visto que la necesidad de las clusulas generales de
contratacin est determinada en parte por la exigencia del trfico de
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~.
333
Se ha visto que el artculo 1392 del Cdigo civil dispone que las
clusulas generales de contratacin tienen por objeto fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
Como dice MESSINEO, hay que preguntarse, por natural anttesis,
que cosa son, a diferencia de las clusulas generales, las clusulas
"especiales", o "particulares", del contrato. Si por "generales" debe
entenderse las clusulas uniformes y constantes para todos los contratos
que se celebren a base de ellas, son "especiales", obviamente, aqullas
que varan de contrato a contrato.
Las clusulas "especiales" son, pues, las que contienen los
elementos propios de cada contrato particular que se celebre a base de
las clusulas generales de contratacin. Puede decirse, pues, que son
especiales todas las clusulas que no son generales.
El mismo autor destaca que las clusulas especiales se relacionan
con la finalidad peculiar que las partes se proponen con cada contrato,
como son la identidad y calidad de esas partes, al objeto, a la cantidad,
al contenido econmico, a la naturaleza, a las circunstancias, a la
duracin del contrato, al momento y lugar de su ejecucin, etc., siendo,
por lo dems, formuladas a iniciativa y despus de libre debate entre
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6 ) - CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS GENERALES.Existen varios criterios de clasificacin de las clusulas generales
de contratacin.
Principales y accesorias.
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7)-
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Fijacin del contenido normativo.Como se ha visto, el artculo 1392 establece que las clusulas
generales de contratacin tienen el objeto de h]ar e/ contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares. Esta referencia al
contenido normativo slo empieza a figurar a partir del artculo 1407 del
primer Proyecto, donde se mencionaque este contenido puede ser general
o accesorio, mencin esta ltima que fue suprimida en el segundo Proyecto.
No he podido encontrar la razn por la cual se ha utilizado la
expresin "contenido normativo", cuyo sentido no es preciso pues puede
dar lugar a que se piense que las clusulas generales tienen un valor
distinto que las clusulas especiales de cada contrato particular. En
efecto, si normativo es lo que regla una situacin, se tendra que,
mediante una interpretacin contrario sensu (cuyo valor, hay que
reconocer, es muy relativo) las clusulas especiales no reglaran los
contratos particulares, lo cual es inaceptable.
El peligro de la utilizacin de la citada expresin es tanto ms
grande cuanto que, como se ver ms adelante, existe una teora
normativa para explicar la naturaleza jurdica de las clusulas generales,
segn la cual stas son fuentes de derecho objetivo, o sea constituyen
verdaderas normas jurdicas. Esta teora no tiene cabida en el sistema
adoptado por el Cdigo civil para reglar las clusulas generales de
contratacin.
No ha sido prudente, quiz, el empleo de la expresin "contenido
normativo", a la que, en realidad, no debe darse otro significado que el
de ser las clusulas generales fuentes de derecho subjetivo, o sea que
fijan el contenido de la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato
particular, rol que comparten por igual, desde luego, con las clusulas
especiales de tal contrato. No existe razn valedera alguna para dar a
las clusulas generales de contratacin mayor valor "normativo" que a
las clusulas especiales de cada contrato particular.
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Segn se ha visto, el artculo 1392 del Cdigo civil establece que las
clusulas generales tienen por objeto fijar el contenido normativo de una sede
indefinida de fuiuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Para entender la manera cmo las clusulas generales fijan el
contenido de los contratos particulares debe tenerse presente lo
dispuesto por los artculos 1393 y 1397 del mismo Cdigo, segn los
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lo).- RASGOS DE LAS CLUSULAS GENERALES.El uso cada vez ms generalizado de las clusulas generales de
contratacin ha dado lugar a que stas vayan tomando algunos rasgos
caractersticos, entre los cuales cabe destacar los siguientes:
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355
forzado a aceptar.
Ahora que voy a analizar las ventajas e inconvenientes de las
clusulas generales de contratacin quiero hacer abstraccin del tema
del abuso del estipulante en razn de la posicin de monopolio que
ostente, pues esta situacin no es privativa ni caracterstica, como he
dicho anteriormente, de tales clusulas sino que es un veneno que ataca
la institucin del contrato como categora general. Cualquier modalidad
de contrato resulta desnaturalizada por la presencia de este peligro que
incide sobre la formacin y la expresin de la voluntad del cliente.
Creo, por ello, que para conocer las ventajas e inconvenientes de
las clusulas generales se deben tomar en consideracin nicamente
los factores que son propios a la naturaleza de ellas, excluyendo los
que versan sobre el tema a que se refiere el prrafo precedente. El
anlisis que se va hacer a continuacin es complementario del efectuado
en otro trabajo.
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Laberjnticas:
CASTRO advierte que, en la prctica, las
clusulas generales contienen reglas tan labernticas y oscuras
que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logran entenderlas.
A esto se agrega la utilizacin de letra pequea, difcilmente legible,
que desanima al cliente de informarse sobre el contenido del
escrito, y la redaccin. pesada de las clusulas, que
verdaderamente "quitan el aliento" a cualquier hombre previsor.
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-..'
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Etiopa.
Unin Sovitica.En su Cdigo civil de 1964 se dicta (artculo 265), como regla
general, que los contratos de suministro se concluyen y se ejecutan
conforme a los Reglamentos de suministros adoptados por el Consejo
de Ministros de la Unin Sovitica y las condiciones especiales de
suministro de las diversas especies de produccin establecidos de
manera fija por el Consejo de Ministros de la Unin Sovitica y en los
casos previstos por ellas, por el Consejo de Ministros de la R.S.F.S.R.
(Repblica Sovitica Federalista Socialista de Rusia).
Bolivia.
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Inglaterra.
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,. -.
el 10 de febrero de 1978.
Las principales reglas establecidas por la Ley se refieren al control
de las clusulas de limitacin o de exclusin de responsabilidaden cuatro
hiptesis.
369
Holanda.
Al terminar este comentario del artculo 1392 del Cdigo civil debo
reiterar algo que he venido expresando a lo largo del mismo, referente
al verdadero carcter de las clusulas generales de contratacin.
El codificador peruano no ha regulado tales clusulas como una
modalidad del contrato por adhesin, en el cual, segn se ha visto, el
destinatario de la oferta se encuentra colocado en la alternativa de
aceptarla o rechazarla ntegramente, sino como una tcnica para agilizar
la contratacin masiva de bienes y servicios.
La esencia de esta tcnica es conjugar la rigidez de los elementos
comunes de todos los contratos sujetos a una determinada clase de
clusulas generales de contratacin con la flexibilidad de los elementos
propios de cada uno de los contratos particulares celebrados a base de
ellas.
En la medida que no exista esta dualidad de criterios (la rigidez y
la flexibilidad) no estaremos en presencia de un contrato sujeto al artculo
1392 del Cdigo civil.
Supngase la contratacin masiva de bienes en un supermercado,
en la cual los clientes no tienen posibilidad alguna de negociar los
elementos propios de cada adquisicin. En este caso, no se trata, en
realidad, de un contrato celebrado a base de clusulas generales de
contratacin sino tcnicamente de un contrato por adhesin con oferta
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Sub-Tema 7:
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1.
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orden, y a propsito debe advertirse (de este asunto se trat antes) que
del contrato solo pueden surgir deberes de conducta a cargo de los
estipulantes (y no efectos normativos).
Puede ocurrir, por el contrario, comentando una hiptesis bastante
diferente, que los contratantes convengan referirse, para una disciplina
ms completa y digna de confianza de la relacin y, sobre todo, por
razones de comodidad, a mdulos y formularios elaborados por personas
competentes y puestos a la disposicin de todo el mundo, que
efectivamente contienen un reglamento tipo de la relacin regulada
contractualmente, fruto de una vasta experiencia en la materia. Aqu se
plantea, como lo primero, el problema de una tutela adecuada de la
autonoma contractual respecto de las clusulas predispuestas en una
fuente externa. Y en este sentido se justifica plenamente lo dispuesto
por el art. 1342 cd. civ., segn el cual siempre deben prevalecer las
clusulas agregadas, que son el resultado del convenio concreto de las
partes, sobre las clusulas del patrn que sean incompatibles con
aquellas, aun cuando no hayan sido suprimidas. Con todo, subsiste el
peligro de uno de los contratantes, por virtud de su aceptacin en bloque
de las condiciones contenidas en el formulario, se encuentra en el deber
de soportar los efectos de alguna clusula especial, gravemente lesiva
de sus intereses. A atender esta inquietud tiende la norma citada,
remitiendo, para la tutela concreta del estipulante, a la solucin acogida
por el cdigo para el caso proveyendo al examen de las condiciones
generales en sentido estricto o de aquellas del contrato por adhesin.
Esta figura que, habida cuenta de su inters, ha promovido la
elaboracin dogmtica y la disciplina normativa de la materia, se
presenta, y su ocurrencia es cada da ms frecuente, cuando uno de los
contratantes, que por su fuerza y competencia se encuentra en
condiciones de hacerlo, predispone las condiciones generales, que la
otra parte deber aceptar para la celebracin del contrato, definido en
este sentido de adhesin (todos los casos en que el empresario que
ofrece a los consumidores determinados bienes o servicios, haciendo
referencia ms o menos explcita a un cierto reglamento contractual:
plizas de seguro, contratos de transporte, contratos bancarios, etc.).
A este propsito la doctrina se plantea ante todo el problema de si frente
a tales clusulas cabe la posibilidad de configurar un verdadero contrato,
o si ha de admitirse, dentro de una actitud ms realista, que en tal caso
se presenta una predisposicin unilateral del sujeto ms fuerte, a la que
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16. EL CONTRATO-TIPO.
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como posible la previa disposicin del contenido por uno solo de los
contratantes, tanto en una como en otra figura de contrato.
c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de
adhesin se estipule verbalmente, el contrato-tipo presupone
orgnicamente el uso del documento, es decir, del formulario (arg. art.
1342, inciso primero).
d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los
arts. 1341 y 1342 prescindiendo de la diferencia de estructura entre el
contrato-tipo y el contrato de adhesin.
El contrato de adhesin se caracteriza -de acuerdo al art. 1341por la circunstancia de que la estipulacin del contrato se efecta, con
referencia a clusulas previamente dispuestas, que es posible que sean
aceptadas por el contratante ms dbil sin conocer el contexto y apreciar
su alcance, de ah la defensa preparada por el art. 1341, inciso primero,
en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas
clusulas al efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el
contratante (ms dbil) las ha ignorado, pero por su culpa: mas no
comporta la posibilidad de modificaciones del contenido del contrato,
concertado entre las partes.
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Sumario
Antecedentes de este artculo.
Introduccin al tema.
El contrato por adhesin.
El contrato prcticamente necesario.
La conjugacin inevitable.
Concepto de contrato necesario por adhesin.
Caractersticas del contrato necesario por adhesin.
Naturaleza jurdica.
Ventajas e inconvenientes.
El contrato-tipo.
Medidas de proteccin.
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negocios que se les han encomendado, que por ello slo estn en aptitud
de celebrar transacciones a base de contratos por 'adhesin.
De otro lado, el contrato prcticamente necesario no tiene que
canalizarse slo a travs del contrato por adhesin. Es conocido el caso
planteado por RIPERT del ama de casa que, sin duda, discute con el
carnicero el precio y calidades de la carne necesaria para la comida
familiar, pero cuyo consentimie~tono es libre pues tiene que capitular
forzada por las necesidades de la vida cotidiana. La contratacin masiva
a base de clusulas generales de contratacin constituye otro ejemplo
de satisfaccin de necesidades apremiantes por medio de contratos
que permiten un margen de negociacin. Por ltimo, se da, aunque
todava en forma incipiente en nuestro pas, las asociaciones de
consumidores que tratan de igual a igual con empresas monopolsticas
a travs de contratos paritarios la provisin de bienes y servicios
indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del
contrato prcticamente necesario es a travs del contrato por adhesin
y que ambos estn indiscutiblemente destinados a vincularse el uno
con el otro.
En efecto, el medio ms adecuado para que el proveedor de bienes
y servicios imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan
disponer de esos bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos
por adhesin, colocando a los destinatarios en la alternativa de aceptar
las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta
segunda alternativa es difcilmente escogida, dado el estado de
necesidad en que se encuentran los destinatarios de la oferta, el
proveedor se asegura prcticamente de este a manera la aceptacin de
sus condiciones.
Pienso que la manera ms realista de estudiar el contrato por
adhesin es vinculndolo al contrato prcticamente necesario, pues de
esta manera despliega toda su problemtica, por lo cual ste es el mtodo
que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del contrato por
adhesin, que, por eso, podramos llamar para este efecto "contrato
necesario por adhesin".
En otro trabajo he analizado, con bastante detenimiento, la
naturaleza jurdica del contrato por adhesin, considerndolo desde la
ptica indicada en el prrafo anterior, planteando las dos tesis que se
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8 ) NATURALEZA JUR~DICA.La confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las
clusulas generales de contratacin da lugar a que, tambin en el tema
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La adhesin como acto unilateral.Los abanderados de esta posicin siguen siendo SALEILLES,
DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN
LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por adhesin es
solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,
que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos,
esta adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata
simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza,
como dice MOSSET, de la promulgacin de una ley con respecto a su
validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral
de la adhesin la falta de discusin y la desigualdad de las partes,
argumentndose que el contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos
voluntades que libremente desean modelar el contrato para establecer
entre ellas una relacin jurdica que responda a sus respectivos intereses.
Cuando est ausente uno de estos elementos -la discusin de los
trminos del contrato y la igualdad de los contratantes- el acto jurdico
es obra de una de las partes, la que por su posicin de podero no
admite la discusin e impone su voluntad unilateral, y carece de la bilateralidad tanto en la configuracin como en la conclusin que es propia
del contrato.
Siguiendo esta lnea de pensamiento se dice que la adhesin es
un acto jurdico distinto de la estipulacin, de tal manera que, en realidad,
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La adhesin como contrato. Cada vez se afianza ms en la doctrina la opinin de que el contrato
por adhesin, incluyndose el contrato necesario por adhesin,
constituye una modalidad de contrato.
Tampoco s e han hecho en apoyo d e esta tesis nuevos
planteamientos. El argumento principal sigue descansando en que no
es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo
nico importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y ste puede formarse tanto a travs de una
discusin previa como de una aceptacin inmediata. Se admite que en
el contrato necesario por adhesin puede haber una menor libertad que
en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que
esto determine la inexistencia del contrato, sino nicamente que se debe
velar ms cuidadosamente, mediante normas de proteccin y
procedimientos de interpretacin, para evitar el posible abuso del poder
por una de las partes contratantes.
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balance de los pros y los contras que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas
posibilidades, lo que facilita su eleccin.
b ) Claridad en el texto del contrato, pues la redaccin unilateral
permite un mayor cuidado en la delimitacin detallada y prolija de las
respectivas prestaciones.
En la redaccin conjunta cada parte busca asegurar su respectiva
posicin, sin cuidar muchas veces de la conjugacin de ambas
posiciones, lo que da lugar a ambigedades de los trminos y hasta
incompatibilidades entre las estipulaciones.
c . Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en
lo que se refiere al precio, pues el estipulante, sabiendo que no est
expuesto a determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer
mayores concesiones.
d . Permite la difusin de los negocios mediante la utilizacin
en diversos lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceirse
a las instrucciones de su comitente.
Los ms significativos inconvenientes son los siguientes:
a ) Prdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad
de configuracin interna, lo que recorta su autonoma privada.
b ) Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una
posicin de inferioridad, que lo llega a aceptar con mansedumbre, aunque
no se encuentre en estado de necesidad, lo que le propone el oferente.
La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no siempre es
justificado.
c . Tratndose de contratos necesarios por adhesin, existe el
peligro que el oferente, abusando de su situacin de podero, imponga
clusulas vejatorias, que el destinatario se vera compelido a aceptar.
Esta es quiz la crtica adversa que ms se hace a los contratos
por adhesin, presentndolos como un instrumento de opresin del cual
se vale despiadadamente el estipulante.
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Sumario
Antecedentes de este artculo.
Alcances del artculo 1398.
El problema de las clusulas "vejatorias".
Enumeracin de las clusulas vejatorias.
Carcter de la relacin del artculo 1398.
Posibilidad de la interpretacin extensiva
Invalidez de las clusulas vejatorias.
Otras clusulas vejatorias posibles.
Criterios de clusulas vejatorias.
Solucin ms conveniente.
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2 ) ALCANCES DEL ARTICULO 1398.De la redaccin de este artculo se desprende que l es aplicable
a los contratos celebrados por adhesin y a las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente, lo que lleva a pensar
que esta falta de aprobacin slo se refiere a las clusulas generales
de contratacin y no a los contratos celebrados por adhesin.
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3 ) EL PROBLEMA DE LAS CLUSULAS "VEJATORIAS".En 1948 sostuvo MESSINEO que las clusulas a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano, que
corresponde a nuestro artculo 1398, pueden ser llamadas vejatorias
porque estn dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de
inferioridad jurdica o, peor, a agravar esta inferioridad.
El mismo autor reconoce posteriormente (1968) que esta
calificacin hizo cierta fortuna, entrando en el uso corriente, pero que
ha sido objetada por cuanto parte de un preconcepto, segn el cual los
artculos 1341 y 1342 del Cdigo Civil italiano disciplinan el contrato por
adhesin y tienen por finalidad proteger el contratante "dbil" contra la
prepotencia del contratante "fuerte" siendo as que, aparte del primer
prrafo del artculo 1341, del tenor de esas normas resulta que la finalidad
efectivamente perseguida es que el carcter vejatorio de aquellas
clusulas es en el sentido que desfavorece a la contraparte, tambin si
se hace abstraccin de la dicotoma de contraparte "fuerte" y "dbil".
Sea como fuere, la locucin clusula "onerosa" (que se ha propuesto
introducir en sustitucin) no dice cosa muy distinta: en el sentido que da
realce igualmente a aquella disparidad de situaciones entre las partes.
Por esta razn, dicho autor considera que puede acogerse la calificacin
de "subrepticia" atribuida a la clusula en examen.
Lo cierto es que la calificacin de "Vejatoria" ha tenido tal fortuna
que autores tan modernos como MOLLE (1966), AULETTA (1979) y
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Exonericionec o limitaciones de responsabilidad.De conformidad con el artculo 1321 del Cdigo Civil, queda sujeto
a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El artculo 1328 del mismo Cdigo establece que es nula toda
estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se valga. Tambin
es nulo cualquier pacto de exoneracin o limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
Dado que las clusulas generales de contrataciri se convierteri
en normas contractuales cuando es aceptada la oferta de cada uno de
los contratos particulares celebrados cori arreglo a ellas, es obvio que
la nulidad declarada por el artculo 1328 es aplicable a dichas clusulas.
En tal sentido, la norma contenida en el artculo 1398 relativa a la
exoneracin o limitacin de responsabilidad se refiere, sin duda, a la
derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sera
absolutamente innecesaria.
El ltimo prrafo del referido artculo 1321 dispone que si la
inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.
Es la exoneracin o limitacin de esta responsabilidad, que s se
permite pactar en los contratos paritarios, la que est sancionada con
invalidez por el artculo 1398. Ello se explica por cuanto los contratos
celebrados a base de clusulas generales de contratacin estn sujetos,
en lo que se refiere a las obligaciones del predisponente, a un rgimen
ms estricto que los contratos paritarios.
Entiendo que las obligaciones de saneamiento y la garanta de
buen funcionamiento del bien transferido dan lugar, en el rgimen
peruano, a responsabilidad por parte de transferente, por lo cual podra
pensarse que tales obligaciones y garanta, que normalmente es posible
restringir o suprimir (artculo 1489 del Cdigo Civil), estn comprendidas
en la responsabilidad de que habla el artculo 1398. Sin embargo, si se
tiene en cuento que tal posibilidad significa, en realidad, una facultad
que legalmente se otorga a los contratantes, no ser consecuente que
427
Suspensin de la ejecucin del contrato.Tal como dice BIANCA, la vejatoriedad de la clusula debe
encontrarse cuando el predisponente se atribuye una facultad de
suspensin que por ley no le compete.
No sera, por lo tanto, vejatoria la clusula general de contratacin
que estipulara que el predisponente, en el caso de un contrato con
prestaciones recprocas en que estas deban cumplirse simultneamente
puede suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Este es un derecho que legtimamente corresponde a todo
contratante de conformidad con el artculo 1426 del Cdigo Civil de tal
manera que mal podra considerarse vejatorio el legtimo ejercicio de
este derecho.
En cambio, si el predisponente se atribuye la potestad de
suspender la ejecucin de un contrato de prestaciones autnomas -en
el cual no funciona la excepcin de incumplimiento- si la otra parte no
cumple la prestacin a su cargo, esta estipulacin sera invlida en un
contrato celebrado por adhesin o con arreglo a clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente.
Sera igualmente invlida la estipulacin que autorizara al
predisponente a suspender la ejecucin de un contrato a su solo arbitrio
o por una causal diferente al incumplimiento de la contraparte.
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Rescisin y resolucin del contrato.Los artculos 1370 y 1371 del Cdigo Civil regulan, respectivamente,
la rescisin y la resolucin del contrato, aurique en este ltimo caso es
ms propio decir la resolucin de la relacin jurdica creada por el contrato.
El artculo 1372 explica cules son los efectos de ambas figuras.
La ley contempla los casos en que se autoriza la rescisin y la
resolucin del contrato. As, por ejemplo, procede la accin de rescisin
por lesin y la accin de resolucin por excesiva onerosidad de la
prestaciri o por saneamiento por vicios ocuitos.
En todos estos casos, por la misma razn expuesta al tratar sobre
la suspensin de la ejecucin del contrato, no puede ser considerada
como vejatoria la clusula general que permite al predisponente ejercitar
las respectivas acciones de rescisin o de resolucin cuando se
presentan los supuestos legales que las autorizan.
Especialmente en lo que respecta a la clusula resoiutoria expresa;
un sector muy importante de la doctrina (AULETTA, DE NOVA, BIANCA)
considera que es eficaz la clusula general que permite convenir que el
contrato se resuelva cuando la contraparte no cumple determinada
prestacin, establecida con toda precisin.
Pienso que este pronunciamiento es aplicable tambin a la clusula
general que permita al predisponente ejercitar la accin de resolucin
por incumplimiento a que se refiere el artculo 1428 del Cdigo Civil.
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Dada la redaccin de esta parte del artculo 1398 del Cdigo Civil
(se encuentra entre punto y comas la frase "de prohibir a la otra el derecho
de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato")
podra pensarse que es vejatoria la clusula general que prohibe a la
contraparte la prrroga o renovacin tcita del contrato, cuando en
realidad lo que no es vlido es pactar dichas prrroga y renovacin.
Ello se desprende claramente del texto del artculo 1341 del Cdigo
Civil italiano, que ha servido de modelo al citado artculo 1398, pues all
no se menciona la prohibicin a la contraparte.
En efecto, lo que se busca es que el predisponente no pueda
estipular la automtica prrroga o renovacin del contrato a falta de una
expresa denuncia. Se ha considerado que es igualmente vejatoria la
clusula general que amplia la previsin legislativa de la prrroga o
renovacin tcita, imponiendo, por ejemplo, un plazo ms largo de
preaviso o una determinada forma al acto de denuncia.
Segn AULETTA, despus de una incertidumbre inicial se ha
considerado vejatoria la clusula de renovacin tcita aun cuando se
establezca frente a las dos partes pues, como se ha visto anteriormente,
la circunstancia de que la clusula general pueda favorecer a la
contraparte no quita que se trata siempre de una clusula que el
predisponente redacta a su propio favor.
BIANCA considera que es igualmente vejatoria la clusula que
reserva al predisponente la facultad de prorrogar o renovar el contrato.
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6 ) POSIBILIDAD DE INTERPRETACI~N
EXTENSIVA..
Se acaba de ver que el artculo 1398 del Cdigo Civil no permite
actualmente, por ser una norma de excepcin, su aplicacin por analoga
a otras situaciones similares.
Sin embargo, el hecho de que el citado artculo no sea susceptible
de aplicacin analgica a clusulas distintas de las expresadas en l,
no excluye su aplicacin por interpretacin extensiva. En efecto, tal como
dice ALBALADEJO, es falso que el Derecho excepcional no sea
interpretable extensivamente, ya que la interpretacin extensiva slo
muestra que el verdadero espritu del precepto -que es el que debe
prevalecer- es ms amplio de lo que pareca. Agrega el mismo autor
que lo que realmente se debe querer significar con la expresin "ser de
interpretacin extensiva" es que, en caso de duda o inseguridad no se
d una interpretacin estricta a normas en las que, por ser "favorables",
tal interpretacin perjudicara los intereses que las normas en cuestin
tutelan. "Con otras palabras ms breves, ser una norma de interpretacin
amplia es frase que debe ser tomada como queriendo decir que se ha
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lo).- SOLUCIN MAS CONVENIENTE.Existen dos tcnicas legislativas para el tratamiento de las
clusulas vejatorias. Una de ellas establecer una regla general que,
segn REZZONICO, configura un precepto abarcativo, una estructura
de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo
de hechos a los que alimenta, de tal manera que todas las clusulas
que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son vejatorias.
Otra es enumerar las clusulas que tienen este carcter.
SANTOS BRlZ es partidario de la regla general, cuyo tenor sugiere
que sea el siguiente: "Las condiciones generales negociales slo
producirn efecto cuando est justificada por las circunstancias
particulares de los contratantes la desviacin que en ellas se contenga
a la regulacin legal vigente".
436
437
438
3.-
439
440
441
442
443
Caractersticas
Dentro de las caractersticas de las clusulas generales destaca
en primer lugar, como es evidente, la de su predisposicin, por cuanto
son un instrumento utilizado por todas las grandes empresas
proveedoras de bienes v servicios consumidos o utilizados masivamente,
que tienen en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares
en gran escala, esto es en masa o en serie con sus clientes, es decir,
con los consumidores de los bienes y servicios que proveen fabrican o
producen, estableciendo por anticipado gran parte del contenido
contractual de los mismos, con el fin de evitar la discusin o negociacin
sobre todo el contenido del contrato, dejando abierta la posibilidad de
negociacin nicamente respecto a los elementos propios de cada uno
445
Naturaleza jurdica
Ahora bien, ya se ha indicado que las clusulas generales de
contratacin en si mismas no tienen carcter vinculante sino desde el
momento en que se incorporan al contenido de cada uno de los contratos
particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al pasar a formar parte
447
448
449
450
452
453
454
455
456
CUARTA SEMANA
462
1.
2.
3.
463
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CAP~TULOI
LAS TENDENCIAS EN BOGA
9.Teoras justificatoras del desplazamiento del dao. La
comprobacin de que la responsabilidad extracontractual es una
institucin histrica y de que sus principios no son universales sino que
responden a las preocupaciones de una poca, nos devuelve la
capacidad de juicio. Dado que estos principios organizativos de la
institucin surgen en funcin de una problemtica concreta, es importante
evaluar el principio que introduciremos en un nuevo Cdigo en funcin
de las circunstancias de la vida social en las que se aplicar: deber
responder a las realidades, convicciones y problemas de nuestra poca
y no a las preocupaciones de los romanos (quienes, por otra parte, como
excelentes juristas, eran muy conscientes de sus circunstancias
inmediatas, a diferencia de algunos de sus modernos admiradores).
Ahora bien, la responsabilidad extracontractual moderna es un
mecanismo que persigue ante todo reparar econmicamente un dao. En
otras palabras, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el
Derecho quiere que los aspectos materiales de este dao le sean aliviados
mediante el traslado de su carga econmica a otro o otros individuos. Los
autores coinciden en que la moderna responsabilidad extracontractual
coloca el acento en la reparacin de la vctima antes que en el castigo del
culpable: el automovilista imprudente puede ser sancionado con multas
-aun si no ha llegado a producir daos- o eventualmente con sanciones
penales si su conducta ha sido particularmentegrave; pero el Derecho Civil
se ocupa fundamentalmente de reparar a la vctima, persigue el
resarcimiento econmico de quien sufri el dao, independiente de que el
causante merezca un castigo o no.
Como puede advertirse, resarcir es desplazar el peso econmico
del dao; liberar de ste a la vctima y colocrselo a otra persona (el
culpable, el causante, el ernpleador, el dueo del animal, el asegurador,
464
465
466
467
468
469
i7)
470
"
JOS LEON BARANDIARN: Curso del Acto Jurdico. con referencia al Proyecto
de Cdigo Civil, Peruano, Lima,196'3, p. 75.
471
472
473
"
Guido CALABRESI: Some thoughts on rish distribution and the law of Tprfc. 70
The Yale Law Journal499 (1 961).
Una discusin ms detallada de este tema puede leerse infra, N" 24.
474
Supra, NQ5
476
J2'(
Vid. infra NO31 donde se hace la explicacin de estos trminos CALABRESI dentro
del contexto de su planteamiento.
n3' Supra, N V 5 .
477
478
A todo ello hay que agregar, que para ciertas personas, las primas
son transferibles porque las actividades econmicas que realizan tienen
precios rgidos que no permiten un aumento fcil. Por ejemplo, el
propietario de un automvil que es empleado y no empresario, tendr
dificultades para exigir un mayor sueldo atendiendo a este mayor costo
de las primas. Pero tambin tendrn esta misma dificultad algunos
empresarios que no pueden aumentar proporcionalmente el precio de
los bienes o servicios que producen debido a limitaciones del propio
mercado o a medidas administrativas. En principio, siempre que el
mercado no es perfecto, la incidencia de la prima del seguro tiende a
quedarse en quien est obligado a contratar el seguro. En estos casos,
479
480
Loc. cit.
Henry J.STEINER: Op. Cit. F1 122.
481
482
virtud del cual toda vctima era reparada sin que se requiera indagacin
alguna sobre la existencia de un presunto culpable, Este seguro -que
actualmente ha pasado a formar parte de la seguridad social, pero que
inicialmente era contratado con las compaas privadas de seguros- no
est basado en la idea de que hay un culpable contra el cual el seguro
pueda repetir; simplemente se trata de una organizacin colectiva del
riesgo, en la que los pagos realizados por concepto de indemnizacin
se diluyen entre el total de las primas que pagan los asegurados,
fijndose el monto de tales primas en una cantidad que resulta de aplicar
un coeficiente estadstico de riesgo al costo promedio de la reparacin
del accidente de trabajo.
Este sistema es beneficioso para el trabajador, quien siempre tiene
derecho a una indemnizacin an, cuando el empleador pudiera probar
ausencias de culpa y es beneficioso para el empleador porque sabe
que su riesgo por accidentes de trabajo de sus trabajadores se ha
convertido en un costo fijo (la prima) que se incorpora al precio de sus
productos como cualquier otro costo.
Los juristas civilistas no percibieron esta evolucin de la
responsabilidad extracontractual como un evento terico o novedoso
en el seno del Derecho Civil sino ms bien como una mutilacin -que
aceptaron sumisamente- de campo civil. En vez de intentar
reconceptualizar la responsabilidad extracontractual para acoger estas
nuevas formas interesantes de reparar daos, simplemente abandonaron
el terreno considerando que haba sido capturado irremisiblemente por
el Derecho Laboral (que para el civilista clsico est ms cerca del
Derecho Pblico que del Derecho Privado) y10 por el Derecho
Administrativo. En esta forma, una de las ms importantes reas de la
responsabilidad extracontractual qued fuera el Cdigo Civil,
consolndose los juristas civilistas por el hecho de que la "legislacin
especial sobre accidentes de trabajo deja subsistentes la doctrina de
derecho comn que se refiere a la obligacin e indemnizar en los casos
de culpa o de negligencia" (lel.
('"
Vid. Juan Jos CALLE Cdigo Civil del Per. Lima, 1928, p. 710.
483
484
DE
LA
DERECHO CIVIL
486
487
suizos reclaman con razn la supresin del trmino "ilcito" que figura en
su Cdigo de las obligaciones (art. 41), y el retorno a la palabra culpa.
Decir que la "culpa" es un hecho imputable a su autor significa,
para los partidarios de esta definicin, que el autor del dao debe ser
capaz de discernimiento; exigen su culpabilidad. Se pronuncian as
por una apreciacin in concreto de la culpa civil. Es una opinin que
debe ser criticada (cfr, infra, ns. 448 y 449); pero que, aun cuando
fuera fundada, no constituira una definicin de la culpa: faltara saber
en qu casos incurre en una culpa el individuo capaz de discernimiento.
444. Culpa intencional y culpa no intencional.- Para tratar de
488
445.
Plan.- Se necesita, pues, no slo saber en qu casos
existe culpa; sino, ms precisamente, en qu casos hay culpa no
intencional. Por eso conviene definir sucesivamente una y otra.
A.
Pero no es necesario por ello que el autor del dao haya previsto
la realizacin del mismo (acerca de la solucin contraria que va a ser
adoptada en materia de transportes areos, cfr. infra, Lecturas, 1).
Un estpido es quizs ms peligroso que un malvado. Tal fue el
489
B.
490
491
492
493
494
('' Las expresiones que siguen entre parntesis corresponden, claro est,
al latn .Su
inclusin se justifica en francs por la divergencia de las palabras, dado que culpa
se dice "faute". En espaol se produce casi una repeticin, por la fidelidad con el
origen (N. del ir).
495
496
497
C.
498
500
CNlL
501
1.
2.
3.
4.
502
l.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
'
503
504
..
505
506
2)
Relacin de dependencia.
Ejercicio de la funcin.
3)
1)
'
507
"
I2
508
j4
SALVAT op. Cit. T. 11. p. 153. NQ2804;LA FAILLE. op. Cit. T: H. p. 420. No 1310 c);
LLAMB~AS,en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que
el fundamento de la responsabilidad an la refleja o indirecta, reside en un obrar
culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto
de actos del dependiente como tal, es decir dentro de su incumbencia o funciones
especficas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin
encomendada.
AGUIAR, op. 1111 p. 59. No97.
'"BORDA.
509
"
La reforma del art. 43 (Ley 17.71l), ha introducido el concepto que criticamos en el texto,
cuando establece: 'Las personasjurdicas responden por los danos que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones': Es una
desafortunada disposicin que ampla la rbftade la responsabilidad de los que dirigen o
administran una persona jurdica ms all de lo que razonablemente puede justificarse.
Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de
aquellos que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero aunque pueda
considerarse a stos como expresin visible de la persona ideal, la separacin de los
patrimonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ninguna manera que los
daos que causen los directores o administradores aun ajenos al fin de sus funciones
deban reflejarse en el matrimonio comn (Ver infra NQ1273).
SALVAT; op. Cit., T: 11.p. 156. NV806: DE GASPERI op. Cit. 1 IV F! 372 N" 1846 el.
'
La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el hecho
propro de ste (art 1109, C. C.), pues habra incurrido en una culpa por imprudencra
poniendo el vehculo en manos de un insensato, pero no habra responsabilidad
refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en
tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.
511
22
512
Ch. Civil 20.-V- 1936, S. 1937. 1. 321, nota de BRETON; d. 1936. 1. 88.
MAZEAUD y TUNE, op. Cit. 7: 11, 1-1, p. 213, No 150-151; SAVATIER, REN, La
thirie des obligations, vision juridique et econmique, Paris, 1957. P. 194 N 9 3 2 .
Bis.
MAZEAUD y TUNE, op.
513
151.
''
"
3'
514
34
ACUNA ANSORENA, A., anotando el fallo citado en op. Loc. Cit. Reconoce la
existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de seguridad parece
lhitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo dao producido
como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, o sea que l incida
en sus bienes o en su persona.
ALTERINI, A. A. op. cit., p. 55. N" 59 nota 77.
35
Cam Apel. De Mar del Plata. 19-VI 1969, 1,1, T. 136. p. 763.
33
515
implcitamente los
mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri
lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras los
observaba antes de correrse una de las carreras.
Dijo el Tribunal que el Jockey Club que tiene a su cargo la
administracin y explotacin del Hipdromo de Palermo, y como entidad
organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y
precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico
concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia
o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas cuyo
entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces
en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o
disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual
o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito
que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus
el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La
obligacin de indemnizar impuesta en la especie a la entidad
organizadora no podra tener otro fundamento, que la obligacin de
seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan
sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada
con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima, por haberse
ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamentea la falta
de elementos de seguridad en el hipdromo.
973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la
Capital 37 declar que no existe responsabilidadcontractual de la empresa
organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda
situarse sobre el terreno de la responsabilidadcontractual, dijo el Tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre
ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una
de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea
36
37
516
517
518
519
40
4'
42
Dado que esta responsabilidadse funda en el deber de garanta que tiene el deudor
por los hechos de las personas que emplea lcitamente en el cumplimiento de la
obligacin no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin
o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene s una accin recursoria
contra ste que incurri en culpa o dolo.
520
1.
2.
3.
521
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CAPITULO II
EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD
Artculo 1970". Aqul que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
dao a otro, est obligado a repararlo.
Seccin 1: Presencia de la responsabilidad objetiva
67. Unprincipio distinto. Si el artculo 1969 estableca el principio
general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artculo
1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca
paralelo al primero; los daos producidos mediante actividades o bienes
riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la
responsabilidad objetiva.
El legislador subjetivista de la ltima redaccin de la Seccin
reconoce que cuando menos la obligacin de indemnizar ciertos tipos
de daos debe ser eximida del requisito de la culpa. No se trata ya
aqu de una inversin de la carga de la prueba de la culpa, sino
directamente de la incorporacin en el nuevo Cdigo de la teora del
riesgo con su connotacin objetivista.
Observaremos que esta actitud objetivista aparece en varios
artculos de la Seccin del Cdigo sobre l a responsabilidad
extracontractual as, la responsabilidad contractual, as, la
responsabilidad del empleador, la responsabilidad del incapaz en
ciertas condiciones, etc. son responsabilidades objetivas. Pero el
legislador no ha querido limitarse a casos especficos, sino que incluso
ha incorporado un principio bsico de responsabilidad objetiva (art.
1970) que, por su ubicacin y generalidad, tiene casi la misma jerarqua
que la responsabilidad por culpa. En consecuencia, destacarse, como
mrito importante de dicho legislador, su actitud intelectualmente
abierta pues, si bien ha adherido -y entusiastamente- al credo
522
523
524
525
526
527
528
"
529
(7)
530
531
"'I
532
como declara que "basta que el dao exista y se sepa quien lo caus
para que el ltimo est obligado a repararlo". La Ejecutoria Suprema de
17 de Mayo de 1945 hace suyo el dictamen fiscal (12).
81 . El transporte moderno: la circulacin automotriz en general.
Pero la tendencia a considerar dentro del campo de la responsabilidad
objetiva la circulacin vehicular no se ha reducido a la actividad de
transporte masivo (avin, ferrocarril, tranva, mnibus y camin) y a los
pasajeros que usan esta actividad. En general, la jurisprudencia peruana
ha intentado configurar como responsabilidad objetiva todos los daos
derivados de poner en marcha una mquina de locomocin a motor,
aun para fines privados y no de lucro.
Vid., supra, N Q 5 .
(''1
533
534
''"
535
536
537
SS.
538
o "bfaques".
539
lZ7J
540
541
(2gl
542
543
i3')Dictamen
fiscal recado en el juicio seguido por Clotilde vda. de Sojo contra Jorge
Kieffer, Revista de Jurisprudencia Peruana, N" 3, Diciembre de 1943,pp. 22-24.
544
545
1.
2.
CAPITULO II
DAO PATRIMONIAL
15. CONCEPTO
El trmino: dao patrimonial, vincula la nocin de menoscabo,
lesin o agravio al concepto de patrimonio. Este, como universalidad
constituida por el conjunto de bienes de una persona (art. 2312, Cd.
Civil) viene a erigirse en uno de los clsicos atributos de la personalidad,
como tal intangible l. Pero si bien implica una categora de la razn, la
atribucin jurdica del patrimonio al sujeto es la que permite imputar, en
concreto, singularmente y en cada caso, la llamada esfera jurdica de
pertenencias determinadas por las relaciones jurdicas (personales o
reales) de contenido econmico *.
El derecho reconoce a las personas un inters relativo a los bienes,
en sentido lato, que integran su esfera jurdica de pertenencias con
contenido econmico y que, ut singuli, se muestra en la diverssima
gama de relaciones, situaciones y potestades jurdicas que tienen por
objeto cualquier bien econmico apetecido por el sujeto.
'
La nocin de patrimonio es, como tal, puramente inteligible y participa de otras dos
nociones que son tributarias de la categora noumenal de persona. La primera es la
nocin de sujeto, el "ente" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
(att. 30, Cd. Civil). Si ahondamos un poco nos ser dable advertir que la nocin
coincide perfectamente, con otra: la de capacidad jurdica: la aptitud -como
potencialidad del sujeto- podr asumir la titularidad (o ejercer por s mismo) el
conjunto de potestades -derechos- y deberes -obligaciones. Y; de inmediato, la
nocin de patrimonio concebido independientemente de su contenido econmico
actual. como potencialidad econmica, como atributo del sujeto que legitima su
poder-tener que dinamiza la capacidad jurdica.
Dice Barbero, sintetizando este pensamiento: "La idea del patdmonio atae, en el campo
del objeto, a la pluralidad material (el conjunto de los bienes) y llega en d campo del sqeto
a la unidadideal:pluralidady unidad que la imagen de una esferarepresentaadmirablemente
por medio de la extensin cuantitativa de superfmetro y la identidad inextensa de su punto
ideal"(Ba&xo, Sistema de derecho privado, t. l. p. 286-287,no 139).
547
De suerte que, como seala Espinar Lafuente, "Los derechos singulares no son sino
la proyeccin de esta potestad general (esfera de accin valorada econmicamente)
sobre objetos individualirados.Hay en ellos una doble conexin: la pertenencia, que
es una idea lgico-objetiva que conlleva a la relacin entre cosas, y por encima de
ello, el dominio (propiedad),que es una idea tico-poltica, una relacin entre personas,
el derecho a actuar libremente en la esfera propia9'(EspinarLafuente, Francisco, La
herencia legal y el testamento, Barcelona, 1956, p. 128).
Conf., Orgaz, El dao resarcible, p. 20, 52,ng6: Llambas, Obligaciones,t. 1,p, 286287, ng232: Bofi Boggero, Tratado de las obligaciones, 6s. h.,1973, t. 11, p. 257,
1508,quien recuerda un texto de Paulo que alude a ello: "In tantum cornpetit, ~n
quantum mea interiuit, id est, quantum mihlabest, quantum que /ucraripotui: y que
transcrbe Vlez Srsfield en la nota al art. 519 del Cdigo Civil.
548
'
Se lee en las lnstitutas (IV, 111, 10): "...debe hacerse apreciacin no slo del cuerpo
que ha perecido ..., sino adems de todo el perjuicio que su prdida nos haya
ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo instituido heredero, ha sido muerto por alguno
antes que haya hecho adicin por orden tuya, es constante que se deber tambin
tomar en cuenta la prdida de esta herencia. Del mismo modo si ha sido muertas
una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los
esclavos de una compaa de comediantes, no se estima slo la cosa perdida, sino
que tambin debe tenerse presente la depreciacin de lo que quede".
Ambas normas constituyen el derecho comn. En cambio elderecho especialpuede
establecer lmites a la indemnizacin. As, por ejemplo. el art. 174,Cd. Comercio
que autoriza al porteador al limitar su responsabilidad en el transporte "hasta la
concurrencia de un tanto por ciento previamente determinado, que se establecer
por cada bulto': Otro tanto acaece con las limitaciones a la responsabilidad del
transportador en la ley de navegacin 20.094(art. 278),o en la responsabilidad del
transportador areo (arts. 144 y 145,Cd. Aeoronutico), etctera.
549
550
"
l3
551
552
553
l6
554
'O
'
555
556
"
22
557
24
558
cambio, dao que, con certidumbre actual, acaecer ms all del tiempo
ideal que culmina en la sentencia que condena a su resarcimiento 25.
"
26
Vense los ejemplos que dan Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 306 y 307, no 218,
quienes recuerdan un viejo caso resuelto por la sala civil de la Casacin en 1850:
"la explotacin de la mina haba causado un hundimiento del terreno; se haban
producido algunas grietas en las paredes de una casa. El propietario no slo
reclamaba la reparacin del daRo actual que sufra, sino que peda adems una
indemnizacin suficiente para permitirle reconstruir enteramente su casa, arguyendo
con el hecho de que, en lo futuro, el hundimiento se acentuara y hara necesaria
esa reconstruccin total. Por haber sido verificada la realidad de sus declaraciones,
su demanda de reparacin de un perjuicio futuro y cierto, fue acogida.
As, por ejemplo, Cpaz Letrada Cap, Sala 11, 10/9/37, JA, 59-999, consider
improcedente condenar al responsable al pago de una suma destinada a una futura
intervencin quirrgica de la vctima que no era posible determinar si se practicarfa
o no. Parecido es el caso resuelto por la Cape1 Rosario, Sala 1, 22/5/58, M , 19591V-443y por el STCba, 74/8/63, JA, 1963-V-511. En tanto, la CNCiv, Sala A. 18/11/
57, LL, 90-483, rechaz el reclamo resarcitorio del dao patrimonial aducido en
razn de haber sido el reclamante querellado por calumnias, querella de la cual fue
sobresedo, por ser estos daos inciertos. La CZAApelLa Plata, Sala 11, 9/8/49, LL,
56-133, rechaz el reclamo indemnizatorio por el pretendido dao patrimonial que
ocasionaran al dueo de la obra, que demand al constructor por vicios en la
construccin y que fue condenado a su reparacin, los trabajos de reparacin en la
obra concluida. Dijo all el Tribunal: "esos trabajos, lejos de ocasionar daos y
perjuicios estn destinados a reparar los existente. Las molestias al propietario son
hipotticas e insusceptibles de apreciacin econmica".
559
560
"
561
"
33
"
Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 307, no219. Un ejemplo nos permite, desde esta
perspectiva, diferenciar el lucro cesante futuro, cierto, de la prdida de chances de
ganancias futuras. A un nio de corta edad, cinco anos por ejemplo, se le provocan
lesiones que le ocasionan la prdida de visin en un ojo. Independientementede la
reclamacin del dao emergente (gastos de curacin, convalecencia, etc.), y del
dao moral por la lesin a su integridad fsica, es procedente la reclamacin del
lucro cesante futuro considerndose que a raz de la prdida de visin en un ojo el
menor, en el futuro, ver disminuidas sus posibilidades de trabajo. y con ello, de
sus ingresos? Creemos que no. Un menor, como el de nuestro ejemplo, no
experimenta un lucro cesante, pues, al momento en que sufri las lesiones no se
ve privado en su patrimonio de lucro alguno. Lo que ocurre, en realidad, es que la
prdida de la visin disminuye,para el futuro, las posibilidades o chances de obtener
cualquier tipo de trabajo. Entonces, lo indemnizable es la prdida de esas chances
y en la medida que los efectos o secuelas de la lesin, ciertos, han incidido en la
incapacidad que impedirn al menor en su adultez trabajar en actividades que, no
obstante, es incierto que hubiese llegado a desarrollar.
Demogue, Ren, Trait des obligations en gnral, Pars, 1925, t. IV. no387.
Lalou Henri, Trait practique de la responsabilit civile, Pars. 1949, no 146
Colombo, Leonardo, Indemnizacincorrespondente a la prdida de las probabilidades
de obtener xito en una causa judicial, LL, 107-15 y SS.,especialmente, p. 16, no3.
562
563
564
'rAl haber salido sorteado el nmero con el premio mayor; el dao resulta tan cierto
como en el caso de un concurso en que el concursante era el nico que reuna sin
disputa las condiciones exigidas, o como en el supuesto delganador de una carrera
que por un hecho ilcito anterior de un tercero es descalificado con posterioridad"
(del voto del doctor Portas, en el fallo de la SCBsAs, citado en la nota anterior).
565
37-1
Como ocurri en un caso resuelto por la CNCiv, sala G, 6/4/81, JA, 1981-111, fallo
30.608, en el que elganador de una apuesta del Prode (pronsticos deportivos) no
pudo cobrar el premio en razn de que la tarjeta que haba entregado no particip
en el concursopor haber sido impugnada en el procesamiento electrnico efectuado
en la Loterja Nacional de Beneficencia y Casinos debido a una irregularidad
imputable a la agencia. En el caso, el tribunal entendi que "si segn las
circunstancias aparece como enteramentecierto que la apostadora habra obtenido
la ganancia atribuida de no haber mediado el incumplimiento de la agenciera, es
forzoso que el juez haga en concreto una apreciacin de la medida en que la
posibilidad perdida era realmente cierta; consecuentemente la procedencia de la
indemnizacin -ya no como prdida de una chance, sino de la ganancia o delperjuicio
mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes".
566
3.
567
CAPITULO II
TEOR~ASDE LA RELACION DE CASUALIDAD
8.
'
Como bien lo afirman Soler y Brebbla, hay en este tema un exceso de abstraccin
y planteamiento de una problemtica metajurdica que conspira ante una clara
visin (Brebbla, Hechos y actos jurdicos, l. 1, comentario al art. 906 p. 88). Lo que
por su parte Soler denomina una literatura 'Teratolgica" cuando hace referencia a
los estudios germanos sobre la materia (Soler, derecho penal, f. 1,p. 305, nota 70).
Alterini, Responsabilidad civil, p. 143, no 176; Cazcaux, Trigo represas, derecho de
las obligaciones, 1-1 p. 340; Orgaz, el dao, p. 62, n o 16; Llambas, obligaciones. t.
1, p. 370, n" 263; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 188; Antoliseil, Francesco,
Manual de derecho penal, tr. J. Del Rosal y A. Torio, 5s. As. Utcha, 1960, p. 178;
Jhnez de Asa, El criminalista, t. 11. p. 159 y siguientes.
Jimnez de Asa, El criminalista, t. il, p. 116.
"
Mill, John Stuaa Sistema de lgica lnductlva y deductiva, ir. E. Ovejeroy Maury, Madrid,
1917, t. 11, no3; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligac/ones,t. 11, vol. 1, p. 65-66;.. ..
Boggero, Tratado T: 2, p. 31 6 $537; Roger Vide, La responsabilidad civil, p. 67; Borda,
Guiilermo A,, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3"ed., Bs. As., Perrot, 1971, t. 11,
p. 229, no 1314; Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, no30; Goldenberg, Isidoro,
La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1984, p. 19, $6.
569
por von Liszt, Frank, Finger, von Lilienthal, Radbruch, Graf Zu Dohna,
Gerland, Civoli, Rocco, Finzi, y entre nosotros por Eusebio Gmez '.
La aplicacin lisa y llana de la teora de la condicio sine qua non a
los casos concretos, llevara a soluciones disvaliosas y adems
peligrosas. Lo cual hizo que la misma doctrina penalista realizara algunos
ajustes. As, Finzi, a quien Jimnez de Asa ubica como adherido a
esta tendencia, dice que no debe reconocerse eficacia causal a la
condicin que se origina en el agente cuando haya sobrevenido un hecho
natural o humano nuevo e independiente que determine con exclusividad
el efecto y que no pueda ser Considerado ni por el propio agente en el
nmero de las eventualidades probables a las que podra dar lugar su
accin, o bien en las consecuencias derivadas de ella. Insistiendo que,
para poder ser aplicada la teora de la equivalencia de las condiciones,
es necesaria la demostracin de la "culpa" en el agente
No vemos la posibilidad de su empleo dentro del derecho civil. La
adecuacin con el elemento "culpabilidad" no basta, ya que en el derecho
civil aparecen algunos supuestos de responsabilidad sin culpa
(responsabilidad objetiva) 9, donde siempre debe existir una relacin de
causalidad para que nazca la responsabilidad.
Orgaz se muestra contrario a la aplicabilidad de la teora lo. Afirma
que, si para atribuir un suceso a una persona basta que haya puesto
una condicin necesaria, se podra considerar autor de un homicidio a
quien da un ligero golpe en la cabeza a otra que padece de una debilidad
patolgica en los huesos de la cabeza, y muere a causa de ello. O a
quien lesiona levemente a una persona en un accidente de trnsito y el
lesionado fallece luego por una enfermedad contagiada en el hospital, o
por un derrumbe del techo de la sala en que es asistido mdicamente ' l .
Hemos trado los ejemplos de Orgaz, quien con claridad meridiana nos
muestra lo contradictorio d e la teora de la equivalencia de las
condiciones. Sin embargo, debemos tenerla en cuenta por cuanto en
Jimnez de Asa, El criminalista, t. 11, p. 116.
Jimnez de Asa, El criminaiista, t. 11, p. 116;Alterlni Responsabilidad civil, p. 144, n o
170: Bofi Boggero, Tratado. t. 2, p. 320-321, 8537;Soler, Derecho penal, t. 1, p. 305;
Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66.
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Aclara Antolisei que Stoppato en Italia sostuvo que condicin es aquella que permite
activar a la causa eficiente, dispon~ndoselapara la actuacin o quitando obstculos
(Antolisei, Manual, p. 7 78) ;Brebbla, La relacin de causalidad, p. 33, n o 10 y Hechos
y actos jurdicos, t-1, comentario al art. 906, p. 93 110 Colombo, Culpa aquiliana, t.
/ p . 722
Al igual en el derecho espaol, Borrel. Maci explica que "el concepto de causa a
que se refiere la jurisprudencia es el de 'causa eficiente' exenta del elemento
intencional, ya que el dao se causa por no prever las consecuencias de nuestros
actos" (Borrell, Maci, Responsabilidades,p. 88, no39); Llambas, Obligaciones, t.
1, p. 375, n"289; Le .Torneau Philippe, La responsabilit cjvile, 2" ed. Pars, Dalloz,
1976, p. 190, no 528.
Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 373, no289, nota 13.
Orgaz, El dano, p. 68. no 18; Antolicei, 11 rapporto cap. 111; Llambas, Los distintos
tipos de causalidad, en "Estudios de derecho civil en homenaje a Hctor Lafalle': p.
459.
Existe alguna conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta Llambas, cuando
afirma que se brindan coincidencias entre la teora de la causa eficiente y la formulada
por Rumelin de la causa adecuada (Llambjas, Obligaciones, t. l. P. 375, no 289).
Enneccerus - Lehmann, Tratado, Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 69, nota 8.
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Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. 1, comentario al art 906, p. 97; Marty, La relacin,
en "Rev Jrirn. De Droit Civil': 1939, p. 692; Enneccerus - Lehmann, Jratado.
Obligaciones, t. 11, vol. 1, b, p. 69.
Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol. 35 p. 106, n o 1791-A; Demogue, Jrait, t. i\/:
p. 16. Dice Alterini que en la tesis subjetivista se consideran /as condiciones que el
sujeto dado conocia o poda conocer; hacindose un juicio de previsibilidad respecto
de la incidencia probable o posible de las condiciones que el agente conoca o
poda conocer (Allerini, Responsabilidad civil, p. 152, no 193).
Demogue, Jrait, t. IV, p. 16; Spota, Tratado. Parte general, t. l. vol. 34 p. 107, no
1791; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. l. comentario al art- 906 p. 98. Debemos
dejar constancia que autores como Enneccerus y Lehmann informan que la postura
de Jraeger difiere en cierta medida de lo expresado en el texto, pues dicen que
este autor considera que la previsibilidad no toma en consideracin al observador
normal o comn, sino a un sujeto ms avisado o a un perito a quienes califican
como 'hombres capaces" (Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol
11, p. 70, notas 10 y 11).
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Enneccerus adhiere en lneas generales a la tesis de Rumelin; pero agrega que para
la demostracin de la relacin causal basta demostrar que el dao no hubiera surgido
sin el hecho que obliga a la Indemnizacin )! adems, que no es necesario que el
nexo causal sea inmediato, bastando la causalidad mediara, lo cual define como la
"condicin ulterior", que trae tras de si y de modo inmediato el dao. Dando el ejemplo
de quien por padecer una lesin corporal es atendido defectuosamente en el hospital..
El deber de reparar,para Enneccerus, sera de ambos hechos consecuentes. Nosotros
no participamos de tal opinin,pues y como veremos, en nuestro derecho, en principio.
se responde de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civil).
Gnspigni, 11nesso causale nel dirifto penal, "Rev de Derecho Penal italiano: 1955,p. 3 y
SS.,citado por Soler. Derecho penal, t. 1,p. 316; Brebbla, la relacin de causalidad, p. 42.
Similar razonamiento puede verse en Llambas, Obligaciones, t. l. /? 375, n o 289,
nota 15; Jescheck, afirma concordantemente con lo que exponemos en el texto, que
deben tomarse los conocimientos que ofrece la experiencia, analizndose cada caso
desde las conexiones que son propias segn las reglas de la naturaleza,
averigundose si han seguido a una accin modificaciones cronolgicamente
posteriores del mundo exterjor que se hallan unidas a la accin con arreglo a las
leyes de la naturaleza (Jeschek, Tratado. Parte general, t. l. ?380). Si bien el anlisis
se realiza bajo la ptica del derecho penal, pensamos que existe concordancia
conceptual con lo que enuncjamos. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1.200.
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Conteste con esta opinin Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. IV, p. 387; Colombo, Culpa aquiliana, t. 1,p. 123, quien acota:
"media gran espacio entre las construcciones tericas y los dictados de la realidad.
Lo que doctrinariamenfe deslumbra por su originalidad y a menudo por su aparente
perfeccin cae en el vaco al ser aplicado en la prctica". Sin embargo, a pesar de
tan autorizada opinin, creemos que el jurista se encuentra obligado a dar los
principios cientficos que considere ms adecuados y que, en definitiva, puedan
ser de utilidad para el juzgamiento del caso. Peirano Facio, Responsabilidad
extracontractual, p. 422; Mar@ Teora general, t. 1, p. 324, Orgaz, El dao, p. 69;
Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 193.
DAOS Y
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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Seccin $11: Formas y condiciones de la Reparacin
376. Indemnizacin in natura o in pecunia numerata. Un aspecto
extraordinariamente importante es el que se refiere a la forma de pagar
la indemnizacin. El proyecto de la comisin Reformadora contemplaba
la posibilidad del pago in natura, ya sea mediante la reparacin de la
cosa daada o la entrega de una cosa similar cuando la reparacin
fuera imposible. Esta norma fue suprimida por la Comisin Revisora.
En realidad , la indernnizacin en especie es la ms perfecta
cuando se trata del dao a una cosa, ya que cumple a cabalidad el
principio de la restitutionis N1 integrurn. Es por ello que el Cdigo alemn
la establece como la forma prioritaria de indemnizar (art. 249): slo
cuando ella no es posible (art. 250) o cuando resulta excesivamente
onerosa (art. 251), el BGB autoriza al pago en dinero. El Cdigo austraco
seala tambin que el responsable tiene que restablecer la situacin
anterior al dao o, si esto no es posible, indemnizar el valor (art. 1323).
El Cdigo sovitico sigue un criterio similar (art. 41 0). El Cdigo hngaro
de 1960 legisla en el mismo sentido (art.356), aunque el inciso lo
del
artculo 357 podra dar la impresin de que la indemnizacin en dinero
es la regla y la indemnizacin in natura es la excepcin. El Cdigo
portugus de 1966, dentro de la misma lnea, prescribe que la
indemnizacin es fijada en dinero "siempre que la reconstitucin natural
no sea posible" (arts. 562 y 566).
Sin embargo, a pesar de su mayor plenitud reparativa, la
indemnizacin en especie presenta indudablemente numerosos
problemas prcticos. Pinsese simplemente en las dificultades para
reponer de manera equitativa una cosa usada que ha sido inutilizada
por el dao: se repone con una cosa nueva (lo que enriquecera
indebidamente a la vctima) o se busca una cosa con desgaste
equivalente (lo que es bastante subjetivo).
t s por ello que algunos cdigos han invertido el orden de
importancia y disponen que los daios se reparan fundamentalmente en
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Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. Nos. 2305-2306, p. 627
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Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. No. 2329, p. 654: vide etiam,
respecto especficamente de la renta, op. cit. No. 2328, p. 646.
Marcel PLANIOL y Georges RIPERT Trait Practique de Droit Civ11Francais. 7: VI
Obligafions. Librairie Gnerale de Droit et de Jurisprudence. Pars, 1930. N" 682,
pp. 922-3 y No 690, p. 933.
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'O
H e n i y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2420-6, p. 799, 2420-8,
p. 800, NO.2420-9, p. 804.
Vid. Alfredo ORGAZ: El Dano Resarcible, Actos /lcitos, 3" ed. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1967 P. 133.
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i3
Marcel PLANIOL y Georges RIPERT: Op. cit. No. 682, pp. 923-924.
Adriano de CUPIS, Dei fatti illeclti, 2- ed. Nicola Zanichelll Editore (Bologna) y Soc.
d. Del Foro Italiano (Roma), 1971, p. 124; vide etiam, Adriano de CUPIS: El Dao.
Teora general de la Responsabilidad Civil, Trad. De la 2" d. Italiana, Bosch,
Barcelona, 1976, No. 50; pp. 368-378 y N" 73 p. 480.
Alfredo ORGAZ, Op. cit. F1 133.
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Caso Mndez c/The First National Bank of Boston, cit. P: Pedro Nestor CAZEAUX:
Dao actual. Dao futuro. Dao eventual o hipottico. Prdida de chance in Temas
de Responsabilidad Civil en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librera Editora
Platenss S.R.L., La Plata, 1981, p. 20.
Supra, No. 363
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Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 595.
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 596-600.
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 595.
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Empresa Nacional de
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EXPEDIENTE No562-91-CUZCO
Lima, nueve de febrero de mil novecientos noventitrs.-
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Esto no quiere decir que los jueces estn libres de responsabilidad. En muchos
casos utilizaron criterios equivocados, como los de considerar que no era posible
dar intereses en el supuesto que no hubieran sido demandados o que simplemente
quedaban atados por el monto sefialado en la demanda, como si esta fuese un
lmite mximo a la indemnizacin que estaban facultados a conceder.
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