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I.
Prembulo.-
1776 hasta los aportes brindados por la revolucin burguesa de 1789 acontecida en
Francia, la cual consolid sus ideas libertarias en el Code de Napolen de 1804. De
all en adelante, a pesar que ha prevalecido la concepcin liberal de la propiedad
privada, sta ha sido sometida a profundas transformaciones, desde los embates
provenientes del marxismo y la apropiacin de los medios de produccin en los
estados comunistas y socialistas que apenas (unos pocos) sobreviven, sin
menospreciar los aportes de especial importancia como la asignacin de una funcin
social por obra de la doctrina de la Iglesia catlica hasta llegar, como veremos, a una
concepcin relativizada a nivel legal (que presencia, ms que nunca una
proliferacin de estatutos) para concluir en una redefinicin a partir de la
Constitucin en el marco del Estado constitucional.
Y es que justamente, la historia de la humanidad registra que los valores
propiedad-libertad y propiedad-solidaridad han encontrado carta de ciudadana los
diversos rdenes legales, de acuerdo con los tiempos, siendo el caso sealar que
justamente la construccin de cada ordenamiento, a partir de tales valores genera
planteamientos distintos a la denominada institucin de la propiedad respecto de sus
alcances y tutela.
Grossi rescata esta lnea de pensamiento al sealar que la propiedad es
tambin seguramente un problema tcnico, pero no es nunca solamente, en su
continuo anudarse con todo lo dems, un problema tcnico: desde abajo, los
grandes rdenes de las estructuras; desde arriba las grandes certezas
antropolgicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de
una civilizacin. La propiedad no consistir nunca en una pequea regla tcnica
sino en una respuesta al eterno problema de la relacin entre el hombre y las cosas,
de la friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos. (3)
No obstante, debemos sealar que no es el propsito de este ensayo hacer
inventario de la evolucin histrica de la denominada propiedad (lo cual reservamos
para un trabajo posterior) sino modestamente realizar un sucinto anlisis del
concepto de propiedad y su recepcin por nuestro ordenamiento a partir de las lneas
maestras establecidas por nuestra Constitucin y la legislacin que incide en su
contenido, tomando como referente la legislacin en materia urbanstica, as como el
diseo jurisprudencial por nuestro supremo intrprete que, como veremos, supera los
alcances de la legislacin civil.
En ese orden de ideas realizaremos un a revisin de la institucin propiedad en
clave de derecho fundamental para comprender su ntima conexin con la libertad de
(3) Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, Madrid, Civitas, 1992. p. 38.
II.
(5) Pablo Lucas Verd, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio, Publicaciones
del Real Colegio de Espaa, Studia albornotiana; No XX. p. 15 y ss.
gida de la doctrina de la Iglesia Catlica, trae a juego como uno de los valores al
par de la libertad y de la igualdad formal, la necesidad de que la igualdad sea
sustancial dentro del Estado constitucional de distribucin que se inspire, tambin,
en el valor de la solidaridad. Todo ello va a influir, sin duda, en el contenido de
algunos derechos como el de propiedad, considerado como fundamental en algunas
Constituciones como la peruana, que debe ser compatibilizado con otros tantos
derechos fundamentales, ya sea desde fuera, desde los lmites que le vengan
impuestos, o desde su estructura y su contenido, coloreados por los valores y
principios consagrados a nivel constitucional.
Y es que, todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podramos
denominar una estructura, esa sta una simple o de tipo complejo, y un contenido
propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplicacin de
las diversas pautas previstas para controlar la actuacin del legislador, pautas
dentro de las cuales las teoras absolutas o relativas sobre el contenido esencial de
los diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable relevancia; o en la
puesta en prctica de algunas de las tcnicas existentes para resolver los
conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determinados derechos
fundamentales, o entre stos y algunos bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos. (10)
(11) As fluye de una interpretacin conjunta de los artculos 2.8, 2.16, 2.9, 2.22; 2; 21, 66; 70, 71, 72, 73 y
74 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
(12) Otras Constituciones, como la espaola, no lo consideran derecho fundamental.
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opinin, atraviesa por no permitir que el ejercicio de propiedad cause daos que el
propio ordenamiento no admite como justificados y por exigir que el ejercicio se
ajuste a las decisiones o lmites establecidos por el legislador a los cuales se remite
la Constitucin, siempre que stos no sean irracionales pues estarn sujetos al
escrutinio del test de razonabilidad para determinar si dichas limitaciones vaciaron
de contenido el derecho de propiedad.
(21) As, Luis Dez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, p.
53 y 54.
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Sin perjuicio de la nueva lectura del derecho de propiedad a travs del prisma
constitucional que hemos tratado de apuntalar, el Cdigo Civil que histricamente
ha sido el instrumento legal que molde el derecho de propiedad en clave de inters
privado, no deja de ser la norma bsica en la cual los particulares encuentran el
substrato para la proteccin de su propiedad y que adems garantiza la circulacin
de bienes y servicios a travs de los modelos contractuales, erigindose en la piedra
angular del derecho civil patrimonial en general y del derecho de propiedad privada
en particular.
En ese sentido, el Cdigo Civil (27) asienta y desarrolla las bases del derecho de
propiedad privada que, como hemos tratado de mostrar, se debe adecuar al modelo
de economa social de mercado propuesto por nuestra Constitucin por medio de la
interpretacin constitucional que no deje margen de duda ni sobre el contenido
esencial del derecho de propiedad ni sobre la funcin social que deber cumplir ella.
Si aceptamos que la nocin de funcin social importa una frmula que encauza
el ejercicio e incide sobre el contenido mismo del derecho de propiedad, pues es una
nocin que suministra un criterio de reconstruccin de la nueva propiedad, en virtud
del cual los Tribunales determinarn si el bien se us de acuerdo con su destino y
naturaleza segn los parmetros que podemos encontrar en el mercado y sin causar
dao a los dems derechos fundamentales, y que gracias a dicha frmula el
legislador podr definir las modalidades de intervencin sobre las propiedades
existentes, sin vaciarlo de contenido, debemos aceptar que la propiedad ha de
desplegar sus atributos en armona, entre otras pautas, con el uso de suelos y/o el
paisaje de la ciudad.
Sobre la base de la afirmacin inmediatamente precedente podemos afirmar
que as es como adquiere carta de ciudadana una rama del ordenamiento jurdico
que se genera en el derecho administrativo. Nos referimos al denominado Derecho
(27) Cdigo Civil de 1984.
Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
Artculo 924.- Aqul que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio
de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin
perjuicio de la indemnizacin por los daos irrogados.
Artculo 925.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad
pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico.
Artculo 926.- Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a
terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
Artculo 927.- La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri el bien
por prescripcin.
Artculo 928.- La expropiacin se rige por la legislacin de la materia.
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informan los artculos 79.1 y 79.3.(34) que en esencia califican como una medida de
control de legalidad urbanstica.
No obstante, la interpretacin que se haga para identificar si una ley contempla
un supuesto que limite el derecho de propiedad debe ser a su vez restringida, e
incluso su aplicacin, en concordancia con el denominado principio de
razonabilidad que la propia Constitucin garantiza. (35)
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3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques, plazas, y la numeracin
predial.
3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
3.6.1. Habilitaciones urbanas.
3.6.2. Construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de fbrica.
3.6.3. Ubicacin de avisos publicitarios y propaganda poltica.
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo
con la zonificacin.
3.6.5. Construccin de estaciones radioelctricas y tendido de cables de cualquier naturaleza.
3.6.6. Las dems funciones especficas establecidas de acuerdo a los planes y normas sobre la materia.
(35) Constitucin Poltica del Per, vigente desde 1993
Artculo 200.-Acciones de Garanta Constitucional
Son garantas constitucionales:
La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con
excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
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Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o
suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad
del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de
sitio. (El nfasis es nuestro)
(36) Edesio Fernndes, Del Cdigo Civil al Estatuto de la Ciudad: Algunas notas sobre la trayectoria del
Derecho Urbanstico en Brasil, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Mexico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, No. 109, enero del 2004. p. 44.
(37) Edesio Fernndes. Op. cit. p. 47 y ss.
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(38) Ordenanza Municipal No. 620 MML, del 01 de abril del 2004.
Artculo 27.- La Zonificacin es el conjunto de normas urbansticas que regulan el uso del suelo en
funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la poblacin, permitiendo la localizacin
compatible, equilibrada y armnica de sus actividades con fines de vivienda, produccin, comercio,
industria, equipamiento, servicios, recreacin, turismo, cultura, proteccin ambiental y de defensa civil,
posibilitando la ejecucin de programas y proyectos de inversin pblica y privada en habilitaciones,
rehabilitaciones, reurbanizaciones, remodelaciones, renovaciones y en edificaciones nuevas,
restauraciones o de saneamiento en reas no desarrolladas, incipientes, informales o degradadas,
garantizando el uso mas apropiado, conveniente y oportuno del suelo urbano de la metrpoli, incluyendo
sus reas territoriales circundantes.
Artculo 28.- La Zonificacin regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble y
se concreta en Planos de Zonificacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e ndice de Usos para la
Ubicacin de Actividades Urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso de suelo no
consideradas en los Planos de Zonificacin.
Las normas de Zonificacin son tcnicamente slidas, econmicamente viables, socialmente justas y de
consistente vigencia. Son amplias en su contenido y sencillas en su tipologa. La Zonificacin de Lima
tiene como principales objetivos: (i) fortalecer el mercado de suelos; (ii) alentar la inversin
inmobiliaria pblica y privada, sea empresarial, comunal o particular, con normas claras y
confiables; (iii) aplicar nuevas tecnologas para una gestin ms productiva del suelo urbano; (iv)
densificar e intensificar el uso del suelo urbano; (v) integrar con eficiencia las actividades urbanas
compatibles; (vi) promover la ms alta calidad del medio ambiente en el mbito provincial; (vii)
desanimar los procesos informales; (viii) simplificar los procedimientos y eliminar los sobrecostos
administrativos; (ix) defender los derechos de la comunidad urbana y (x) generar una transparente
cooperacin entre la poblacin y sus autoridades locales. (El nfasis es nuestro)
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idneo para conjugar los intereses individualistas de los particulares en aras del
uso racional (funcin social) de la tierra, aunado al hecho que slo mediante
una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el
beneficio de la comunidad, en tanto as se satisfacen los servicios mnimos
indispensables. (41)
Sin perjuicio de lo anterior, un Gobierno Local no puede desconocer el ius
edificandi que le asiste a los administrados titulares de una propiedad inmobiliaria
urbana, siendo claro que tal ius edificandi una vez que se ejerce habilita una
intervencin estatal para el despliegue de un control respecto de lo edificado por los
ciudadanos. (42)
As las cosas, un Gobierno Local no puede soslayar que [l]a intervencin
pblica no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la
conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes.
Tiene, pues carcter declarativo. En la misma lnea se sostiene que la construccin
es una facultad del dominio y el propietario es el dueo de lo que edifique; pero si
construye mal, si no cumple las normas urbansticas, stas le aplican la sancin
correspondiente. (43)
(41) Jos Mara Corral Gijn, La publicidad registral de las situaciones jurdicas inmobiliarias, Madrid,
Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1996.
p. 34 y ss.
(42) Ordenanza No. 312 MSI, Ordenanza sancionada el 12 de marzo del 2001.
CAPITULO IV
GESTION URBANA
Artculo 20.- Objetivos.- La gestin urbana del distrito de San Isidro se organiza eficazmente a fin de
impulsar las sucesivas acciones, programas y proyectos que concreticen la visin; garantizar el desarrollo
urbano ordenado, aplicar los lineamientos y prescripciones del Plan Urbano, y velar por un adecuado
balance ambiental. La gestin urbana moderna y eficaz, aplica la concertacin interadministrativa a fin de
integrar y compatibilizar los programas y proyectos, a los requerimientos del inters pblico y ambiental.
Artculo 21.- Reglamento de Zonificacin.- El Reglamento de Zonificacin del distrito de San Isidro se
organiza en Fichas tcnicas, las mismas que desarrollan y contienen las Normas urbanas generales y
especficas aplicables a cada uno de los Subsectores, el mismo que como Anexo N 005 forma parte
integrante de la presente Ordenanza.
()
Artculo 23.- Edificaciones y usos no conformes.23.a.- Se consideran edificaciones No Conformes a los inmuebles y/o establecimientos, que no cumplan
con la zonificacin y sus instrumentos tcnicos (Reglamento y el Indice de Usos para la Ubicacin de
Actividades Urbanas) aprobados. En estos casos, una vez identificados y declarados como tales mediante
Resolucin de Alcalda, la Municipalidad establecer en la misma, las condiciones y los plazos para su
obligatoria adecuacin, procurando concordar con los propietarios los plazos para realizarlos.
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(43) Gunther Gonzles Barrn. Estudio de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento de
Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, Lima, Jurista,
2006. Quinta edicin. p. 287.
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(44) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 00008 2003-AI / TC.
Fundamento Jurdico 26 a).
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IV. Conclusiones.
1.
(49) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente No. 00048 2004-AI / TC. Fundamentos
Jurdicos 78, 79 y 80.
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