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RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

Mara Graciela Reiriz

EDITORIAL UNIVERSITARIA OE BUENOS AIRES

MAIIA

GRACIELA

REIRIZ

Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesora


de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Polticas,
Jurdicas y Econmicas de la Universidad del Museo Social Argentino; Profesora de Recursos y Procedimientos Administrativos,
<lel Curso de Derecho Administrativo Profundizado para Abogados
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.; Jefa
de trabajos prcticos, en el Curso Terico Prctico de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la U.B.A.

1969
EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES
Rivadavia 1571/73
Sociedad de Economa Mixta
Fundada por la Universidad de Buenos Aires
Hecho el depsito de ley
Impreso en la Argentina - Printed in Argentina

INDICE

PRLOGO
INTRODUCCIN

XIII
XV

1. Anverso y reverso del episodio de Postdam, XV; 2.


La cuestin de la Responsabilidad del Estado, XVII.
I. EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE (Enfoque histrico)
1. El principio de la irresponsabilidad en derecho pblico, 1; 2. La evolucin hacia la responsabilidad, 2;
A. Clasificacin segn el sujeto pasivo de la responsabilidad, 3; B. Clasificacin segn la fuente normativa de la responsabilidad, 3; C. Clasificacin en etapas
sociolgicas, 4; a) poca primitiva, 5; b) Epoca teolgica, 6; c) poca estatista, 8; d) poca de indecisin,
10; e) poca intermedia, 13.
II. FUNDAMENTACIN JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD D E L ESTADO
1. Dificultades bsicas, 18; 2. Aplicacin de normas
del Cdigo Civil, 19; 3. Teoras propias del derecho
pblico, 26; a) Teora de la expropiacin, 27; b)
Teora del sacrificio especial, 28; c) Teora de la igualdad ante las cargas pblicas, 29; d) Teora del enriquecimiento sin causa, 30; e) Teora de los derechos
adquiridos, 35; f) Teora del seguro contra el riesgo
social, 37; 4. La proteccin constitucional de los derechos individuales en nuestro pas, 41.
ra. EL PROBLEMA EN LA FUNCIN LEGISLATIVA
Y JUDICIAL
1. Advertencia preliminar, 49; 2. La cuestin de resposabilidad por acto legislativo, 50; A. Cuando la misma ley reconoce derecho a la indemnizacin, 51; B.
Cuando la ley guarda silencio al respecto, 52; C. Cuando la ley expresamente niega derecho a indemnizacin, 61; 3. Cuatro enfoques jurisprudenciales, 62; I.

17

49

VII

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

Francia, 62; II. Italia, 64; III. Uruguay, 64; IV. Argentina, 65; a) Principio general, 65; b) Excepciones
a ese principio general, 67; 4. Quin custodia a los
custodios?, 72.
IV. T,A RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHO
DE LA ADMINISTRACION PBLICA
1. El sistema jurisprudencial tradicional en nuestro
jais, 83; 2. La nueva orientacin, 85; 3. Construccin
jurisprudencial de la responsabilidad directa, 90; 4.
Alcances del sistema argentino de responsabilidad indirecta, 95; 5. El ejercicio de los poderes de guerra, 100.
V. LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO
1. El sistema franrs, 107; 2. El sistema italiano, 113;
3. El sistema alemn, 115; 4. El sistema sovitico,
120; 5. El sistema ingls, 123; 6. El sistema de Esdos Unidos, 126; 7. El sistema brasileo, 130; 8. El
sistema uruguayo, 132.

83

107

VI. EL ENFOQUE INTERNACIONAL


I. A propsito del poder ronstituyente, 137; 2. La responsabilidad en el plano internacional, 141; 3. Alcances
moderno del hecho ilcito internacional, 145; (cuadro
anexo, 148); a) El elemento objetivo, 149; b) El elemento subjetivo, 153; I. Responsabilidad directa, 154;
II. Responsabilidad indirecta, 158; 4. En torno a expropiaciones y nacionalizaciones, 160.

137

EPILOGO

169

NOTAS

175

INDICE DE NOMBRES CITADOS

189

VIII

A mis maestros
del Instituto de Derecho
Administrativo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires.

"Cristbal, prximo a caer, toca al fin la orilla y


dice al nio:
Por fin hemos llegado! Cmo pesas! Quin
eres, nio?
Y el nio dijo:
Soy el da que va a nacer."
(Romain Rolland, Juan Cristbal, Libro X.
" E l nuevo da")

PRLOGO

Una materia compleja como la de la Responsabilidad


del Estado es encarada con singular maestra en todas
sus vertientes por una joven y talentosa estudiosa del
Derecho Administrativo. En esta monografa que no es
un mero ensayo se analizan con rigor jurdico los distintos problemas que plantea la responsabilidad por los
daos producidos por la actividad del Estado en ejercicio
de sus funciones administrativa, legislativa y judicial.
La autora, doctora Mara Graciela Reiriz que es profesora
de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias
Polticas, Jurdicas y Econmicas de la Universidad del
Museo Social Argentino, analiza con acertado criterio la
jurisprudencia y la doctrina nacional, sin descuidar la fornea, sobre estos temas, y con excelente razonamiento
jurdico establece sus conclusiones. Critica, con razn, la
jurisprudencia nacional y sobre todo la de la Corte Suprema en cuanto sta encuentre en el Cdigo Civil el fundamento de la responsabilidad del Estado por hechos y
actos administrativos. Reconoce que la introduccin de
las normas del Cdigo Civil significaron un decidido
progreso en materia de responsabilidad del Estado ya que
con anterioridad se consideraba al Estado irresponsable.
De manera entonces que gracias a los fundamentos que
proporcion el Cdigo Civil se pas de una' situacin de
irresponsabilidad a otra de responsabilidad con grandes
ventajas. Pero es forzoso reconocer que un problema de
derecho pi'iblico como es el ele la responsabilidad del
XIII

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Estado tiene que ser resuelto por aplicacin del derecho


piblico y es la Constitucin Nacional, como bien dice la
autora, la que proporciona los principios jurdicos en los
que debe fundarse la responsabilidad.
Con inteligente criterio, la autora ha entendido que
corresponde analizar el problema de la responsabilidad
del Estado en el derecho extranjero a los efectos de establecer las conclusiones a que se haya llegado y compararlas con las de nuestro pas.
No poda faltar en este meduloso trabajo la consideracin de la responsabilidad del Estado en el plano
internacional que la autora analiza a travs de las resoluciones de los organismos internacionales y de la jurisprudencia de los tribunales del mismo orden.
La doctora Reiriz nos entrega una obra meritoria
en una materia todava no suficientemente estudiada del
Derecho Administrativo, rama joven del Derecho Pblico
interno cuya construccin cientfica iniciara Laferriere
hace alrededor de un siglo. En su trabajo la autora defiende una justa causa, la de la proteccin del administrado, contra los daos que le causa la actividad del
Estado.
Siempre es auspicioso el ingreso de un estudioso serio
y capaz en cualquier disciplina cientfica, pero en este
caso cobra especial relieve por tratarse de una jurista
joven y con relevantes facultades de investigacin y de
sntesis que se incorpora a una disciplina como el Derecho
Administrativo en el que hay todava mucho que construir y aun que modificar de acuerdo a las cambiantes
condiciones
sociales.
MANUEL M. DIEZ-

XIV

INTRODUCCIN

1. ANVERSO Y REVERSO DEL EPISODIO


DE POSTDAM

Postdam. Siglo XVIII. Jinete en imperial cabalgadura, Federico II llega a los lmites de su parque de "Sans
Souci". All vive Arnaldo el Molinero, dichoso en su propiedad adquirida con su tesonero esfuerzo.
El capricho de los prncipes no tiene lmites. Quiere Federico comprar a Arnaldo su molino y su jardn.
Para dar a "Sans Souci" unos metros ms de extensinP
Quizs el autor del Anti-Maquiavelo quiere mostrar de
cerca, a sus cortesanos de manos plidas e intiles, eso
que siempre han desdeado mirar: un instrumento de
trabajo.
Capricho de prncipe. Y orgullo de hombre humilde
que ha ido acumulando las piedras de su molino, con
blanca harina y pan rubio... Conflicto de intereses.
El molinero se niega a vender su propiedad al monarca. El Rey grita: "Si te la puedo tomar sin pagrtela!" Y el molinero responde: "S, pero hay jueces en Berln", y los versos de Andrieux, que tan bien describen
el episodio de Postdam, afirman que la clera de Federico se disip, feliz de hallar en Prusia a alguien que
creyera en su justicia. ..
Tiempo despus agrega la tradicin el hijo del
molinero quiso cederle la propiedad, pero el Rey le contest: "Vuestro molino no es vuestro ni mo; pertenece
a la historia". (1)
XV

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Sentira el pueblo de Prusia la misma fe que Amoldo en la justicia de Berln? Veamos la opinin de algunos
historiadores: "Los magistrados y los ministros no podan
ejercer ningn poder arbitrario, de los cuales Federico
se reservaba el monopolio; con frecuencia aprisionaba a
las gentes por capricho o por pasin personal... En el
Cdigo de Procedimientos que le proyect el canciller
Samuel Coeccio y que someti a la opinin de los jurisconsultos. .. dejaba en pie el procedimiento inquisitorial; pero Federico se reservaba el derecho de reformar
las sentencias. Esta reserva bastara para revelar sus despticas intenciones. Adems, no comprenda nada referente a la legalidad, a las forvuilidades jurdicas. Trataba de asnos a los jueces y los destitua; enviaba oficiales
para juzgar procesos cuyo conocimiento les era completamente extrao. . ." (2)
No es, pues, de suponer que los jueces de Berln,
que gozaban de tan poca independencia, hubiesen podido defender la propiedad del molinero Amoldo frente a
la decisin de Federico, de no haber triunfado sobre el
capricho la vanidad halagada del monarca.
Cabe entonces que relacionemos este episodio de
Postdam con un producto del rico y misterioso venero
de las tradiciones populares. El antiguo "juego de prendas", que los nios siguen practicando a travs de los aos,
podra mostrarnos la otra versin la nacida en el seno
del pueblo del episodio de Postdam, sin la poesa de
Andrieux, pero con toda la socarronera annima y popular. Los jugadores llaman al perdedor "a Berln" y lo reciben con una "andanada" de preguntas capciosas, para
que fracase en la tentativa de adivinarlas y resulte as
condenado a cumplir las penas que le impongan esos mismos jueces. No se representa, de tal manera, a aquellos
jueces de Berln dciles instrumentos del Emperador,
ante quienes hubiese tenido que litigar el ingenuo Arnaldo en pugna con Federico?
XVI

INTRODUCCION

Dejemos que los "folkloristas" construyan sus hiptesis en torno de este interrogante. Me limito a sealar
una posible relacin, sugerida por la lenta y trabajosa elaboracin de la "teora de la responsabilidad del Estado"
Situaciones como la de Arnaldo de indefensa frente
al soberano, eran la regla en el Estado de polica. Rega un principio jurdico sin concesiones: quod regs pa'
cuit legis est. Hoy, el Estado de derecho se basa y se desarrolla sobre principios jurdicos diferentes. Pero lamentablemente, en algunas naciones o en muchas, frente a
ciertos actos del Estado que han lesionado sus derechos,
el ciudadano que reclama su reparacin se sigue sintiendo
indefenso, como el perdedor del juego de prendas frente a los implacables jueces de Berln, en cuya ecuanimidad crea el laborioso molinero de Postdam...
2. LA CUESTIN DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO

"Tutti gli stati, tutti e'dominii che anno avuto, e hanno imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republiche
o principati". ( 3 ) En general se admite que fue en los escritos del famoso florentino, donde se hall el nombre
con el que se bautizara al Estado.
Ese complejo jurdico-poltico, al que se buscaba una
denominacin genrica en la Italia de Machiavell ha llegado en nuestro tiempo a ser ".. .una mquina formidable, que funciona prodigiosamente; de una maravillosa
eficiencia por la cantidad y precisin de sus medios. Plantada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte para que acten sus enormes palancas y operen fulminantes sobre cualquier trozo del cuerpo social".(4)
Compartamos o no las preocupaciones individualistas de Ortega por la multiplicacin y acrecentamiento de
las actividades del Estado, temamos o no el cumplimienXVII

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

to de las predicciones de Orwell de que "El hermano


grajide nos vigilar", (5) lo cierto es que actualmente el
Estado cumple
complejas funciones, en cuyo ejercicio
entra muchas veces en colisin con los intereses de algunos de sus administrados, causndoles daos cuyo resarcimiento stos procurarn.
Pueden

darse

as

estas situaciones:

I. Que estando un particular relacionado con el Estado por un contrato, la actividad estatal viole los trminos de la convencin o agrave la posicin del co-contratante. Sera un caso de responsabilidad contractual del
Estado, Podra
haber, asimismo,
responsabilidad cuasicontractual, segn la relacin existente entre el Estado\
y el damnificado.
II. Si el perjuicio no ha surgido del incumplimiento
de contrato alguno, la responsabilidad del Estado es extracontractual. El Estado puede haber causado el dao en
el ejercicio de algunas de sus actividades o funciones. Se
tratara, pues, de tres supuestos distintos:
a) responsabilidad

del Estado

b) responsabilidad del Estado

por

acto legislativo;

por acto judicial;

c) responsabilidad del Estado por acto o hecho de


la Administracin Pblica o de sus funcionarios
y
empleados.
II'. Cabe plantearse este problema. Sayagus Laso
considera adems de las tres "funciones jurdicas" tradicionales del Estado, la funcin constituyente, que define
como "la actividad estatal que tiene por objeto la formulacin de las normas relativas a la creacin y organizacin de las entidades estatales". (6) Puede hablarse de
una responsabilidad por el ejercicio de su funcin consXVIII

INTRODUCCION
tituyente, cuando
los particulares?

sta suprime o disminuye

derechos de

Pero, a su vez, el problema de la responsabilidad estatal puede enfocarse desde dos ngulos distintos. Como
la Administracin Pblica es un complejo de personas
jurdicas pblicas, hay que considerar la situacin de las
personas fsicas que actan en su nombre. Y la solucin
ser distinta segn se enfoque el problema sobre la base de la teora del mandato, o de la representacin legal
o de la teora del rgano. Es as como la doctrina y la
jurisprudencia han construido la teora de la responsabilidad del Estado imputndosela, alternativa o conjuntamente, en forma directa o indirecta. Dejando de
lado la problemtica de la responsabilidad contractual
del Estado, vinculada al tema de los contratos administrativos, hemos de referirnos a as respuestas que la
doctrina y el derecho positivo han formidado a estos
planteamientos liminares, ubicando las soluciones
argentinas en la etapa actual de evolucin del arduo problema de la responsabilidad extracontractual. La cuestin
de la responsabilidad del Estado seala una vertiente
ms del permanente conflicto entre la autoridad y la libertad; pero, quiz tambin, entre el bienestar general
y los intereses individuales.
La bsqueda de un equilibrio justo debe ser meta
impostergable del derecho administrativo de nuestro tiempo. Disciplina jurdica nacida de las entraas del Estado
de derecho, (7) debe hacer de ste un Estado responsable y fuerte a la vez. Que ninguna fortaleza ni eficiencia
estatal podrn jams edificarse sobre los despojos de un
pueblo cuyos derechos sean impunemente violados

XIX

CAPITULO I

EN BUSCA DE

UN ESTADO RESPONSABLE

(Enfoque histrico)

1. EL PRINCIPIO DE LA IRRESPONSABILIDAD
EN DERECHO PUBLICO

Todo orden social que pretenda subsistir requiere


una tcnica de coaccin que regule las relaciones entre
sus componentes, asegurando que respondan por sus actos los unos a los otros. La plena autonoma solo es compatible con el absoluto aislamiento. En cambio, una interdependencia mayor conduce a asumir responsabilidades numerosas, pero, a la vez, a beneficiarse con una solidaridad ms efectiva.
Por eso el hombre renunci a su autonoma sometindose al Derecho que, al reglamentar el empleo de la
fuerza, defiende su libertad, su vida, su integridad y sus
bienes. Y as el derecho privado pudo, tempranamente,
elaborar las nociones de "acto ilcito", "obligacin", "sancin" y "responsabilidad".
Pero en el campo del derecho pblico tanto interno como internacional se erigi un grave escollo que
impidi el avance de principios similares a los consagrados en el derecho privado: el viejo concepto de soberana.
De "cadavrico, agusanado e infeccioso" lo calific don
Luis Araquistain, destacado miembro de la Comisin Par1

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

lamentara que elabor la Constitucin espaola de


1931. (8) Y ese desmesurado concepto de la soberana sera el basamento del tradicional Estado irresponsable.
Frezzini (9) sostiene que la histrica teora de la
irresponsabilidad absoluta de la Administracin Pblica
se concreta en estos tres postulados:
A. La soberana del Estado que, por anttesis irreducible. prohibe o niega su igualdad con el individuo
subdito, en cualquier relacin.
B. Representando el Estado soberano, el derecho
organizado, no puede aparecer como violador de ese mismo derecho.
C. Los hechos que, en contra de lo dispuesto por
la ley, realicen los funcionarios, jams pueden ser considerados como hechos del Estado, sino que deben ser
atribuidos personalmente a aqullos, como si hubieran
obrado no en representacin de la entidad pblica, sino
nomine proprio.
2. LA EVOLUCION HACIA LA RESPONSABILIDAD

De tal manera, el principio de la irresponsabilidad


estatal va cediendo lenta y trabajosamente, a la par que
se transforman correlativamente las nociones de Estado,
de soberano y de poder pblico.
Se han intentado varias clasificaciones de esta evolucin, que a veces se limitan a considerarla dentro de
los lmites de un solo pas (es el caso de las clasificaciones de Moreau y de Duez, que se refieren solo a Francia).

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE


A. CLASIFICACION SEGN EL SUJETO
DE LA RESPONSABILIDAD

PASIVO

Teissier (10) prob una clasificacin universal de


carcter objetivo, atendiendo al sujeto pasivo de la responsabilidad estatal, es decir, a quien responde por los
daos causados a los particulares. En nuestro pas, Bielsa (11) y Altamira (12) adoptaron esta clasificacin, en
la que consideran tres etapas:
1) Irresponsabilidad del Estado y sus agentes.
2) Responsabilidad de los agentes, pero no del
Estado.
3) Responsabilidad de ambos.
Evidentemente las tres etapas han tenido vigencia en
Francia, como veremos ms adelante al referirnos al sistema francs. Pero no puede afirmarse que tal evolucin
se haya operado simultneamente en todos los pases;
ni siquiera que se hayan cumplido acabadamente los tres
estadios en algunas naciones (v. g. Inglaterra y Estados
Unidos, cuyos regmenes de responsabilidad estatal son
harto deficientes). El Derecho comparado, por el contrario, nos muestra una falta de unidad temporal y espacial que torna muy imprecisa una clasificacin con aspiracin de universalidad.
B.

CLASIFICACION SEGN LA FUENTE


DE LA RESPONSABILIDAD

NORMATIVA

E. Sayagus Laso, (13) siguiendo a Duez (14) y


Zanobini, (15) intenta un esquema de clasificacin evolutiva, atendiendo a las fuentes normativas en las que
se ha fundamentado la responsabilidad. Y dice: "El sen3

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

tido general de esa transformacin en el derecho moderno es siempre ms o menos el mismo; el viejo dogma
de la irresponsabilidad estatal predominante hace siglo y
medio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a los
principios de la responsabilidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su vez, stos fueron desplazados por conceptos ms perfeccionados, propios del
derecho pblico".
Aunque en menos escala que a la clasificacin de
Teissier, tambin a sta cabe atacarla por su "localizacin" con respecto a un pas: Francia.
Por las razones apuntadas de la falta de una sincronizacin temporal en las soluciones que ha aportado el
Derecho Comparado a este problema, es por lo que
Meucci (16) considera prcticamente imposible una clasificacin evolutiva de naturaleza universal.
C.

CLASIFICACIN

EN

ETAPAS

SOCIOLGICAS

Gordillo, en su exhaustivo estudio del tema, (17)


prefiere una sistematizacin de la evolucin operada,
con un enfoque ms sociolgico que histrico segn su
concepto. Y seala cinco pocas:
a)
b)
c)
d)
e)

poca
poca
poca
poca
poca

primitiva,
teolgica,
estatista,
de indecisin,
intermedia.

En realidad, estas etapas ms que mostrarnos distintos enfoques sociolgicos se caracterizan por una filosofa
poltica diversa. El principio de legitimidad se va transformando y, con l, las nociones de soberana y de poder
pblico.
4

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

Siguiendo en lneas generales el esquema de Gordi11o, pueden apuntarse algunas observaciones sobre las
caractersticas de cada etapa.
a) Epoca Primitiva, (desde los orgenes de la Humanidad hasta Roma). Las nociones jurdicas rudimentarias no permitan comprender que existieran perjuicios
derivados de la actividad estatal.
En los regmenes primitivos, todo el peso del dao
deba ser soportado por el perjudicado, sin que ste tuviera accin alguna para reclamar u obtener indemnizacin ni contra el agente del cual emanaba directamente
el acto, ni contra el soberano. Aparecan as aniquilados,
por el Estado mismo, la integridad y el goce de los derechos de sus subditos, en aras de la idea absoluta e injusta
de poder del prncipe y de su derecho divino. La idea
que pueda tenerse de los derechos individuales o derechos
privados parece haber sido absolutamente extraa a las
legislaciones de la Antigedad. En Esparta y en Atenas,
el soberano (sea la monarqua, la aristocracia o la democracia que, segn la poca, gobierna) dispone libremente de los bienes de los ciudadanos; y no es responsable
de sus actos sino ante la divinidad, de la cual se considera l una emanacin. (18)
En Roma, la sancin de la lex Aquilia no modific
los trminos del problema, ya que solo se aplicaba a las
personas fsicas. Y no hubiera podido elaborarse sobre
ella una teora de la responsabilidad del Estado, por
cuanto ste an no se conceba como una individualidad
jurdico-financiera. No se comprenda an cmo el Estado podra ser deudor o acreedor, y se deba recurrir a
las ingeniosas construcciones del Derecho Romano para
poder resolver situaciones concretas. Por ejemplo: cuando
una persona resultaba, por cualquier ttulo, acreedora
del Estado, como no poda accionar directamente contra
su deudor reciba la delegacin de un crdito del Estado
contra su contribuyente deudor de impuestos. (19)
5

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

Para solucionar las situaciones en que exista una


relacin contractual entre el Estado y los particulares,
el derecho romano va a crear la nocin del Fisco, germen
remoto de la teora de la doble personalidad del Estado.
El Fisco apareca como una persona moral junto al Emperador, a la cual pertenecan los bienes que el Estado
utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la cual
le correspondan ciertos privilegios de derecho civil y
de procedimiento. (20)
En resumen: en la etapa primitiva no pueden hallarse principios de responsabilidad del Estado, lisa y llanamente porque an no se concibe un Estado como unidad
jurdico-poltica. Hay, s, un centro de soberana (rey,
emperador, dictador, etc.), con imperium, pero no responde de sus actos sino ante la divinidad.
b) poca Teolgica. (Europa a partir de la Edad
Media). La misma situacin imper en la Alta Edad
Media, es decir, hasta el siglo X de nuestra era. Hermann
Heller (21) afirma: "Es patente el hecho de que, durante medio milenio, en la Edad Media no existi el Estado en el sentido de una unidad de dominacin, independientemente en lo exterior e interior, que actuara de
modo continuo con medios de poder propios; y claramente delimitada en lo persona] y territorial". Los orgenes propiamente dichos del Estado moderno y de las
ideas que a l corresponden hay que buscarlos, sin embargo, en las ciudades-repblicas de la Italia septentrional en el Renacimiento. La nueva palabra "Estado" (introducida en la literatura poltica por el florentino Maquiavelo) designa certeramente una cosa totalmente nueva porque, a partir del Renacimiento y en el continente
europeo, las poliarquas (que hasta entonces tenan un
carcter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era
floja e intermitente) se convierten en unidades de poder
continuas y reciamente organizadas; con un solo ejrcito
6

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

que era, adems, permanente; una nica y competente


jerarqua de funcionarios'y un orden jurdico unitario,
imponiendo adems a los subditos el deber de obediencia
con carcter general. A consecuencia de la concentracin
de los instrumentos de mando militares, burocrticos y
econmicos, en una unidad de accin poltica, surge
aquel monismo de poder relativamente esttico, que diferencia de manera caracterstica al Estado moderno del
Territorio medieval. (22)
Superado, pues, el proceso de dispersin de la soberana que caracteriz a la Alta Edad Media, el Estado
se concibe como unidad y se prev que pueda perjudicar
a los particulares. Hay, pues, una diferencia sustancial
con la poca primitiva. De manera que la irresponsabilidad del Estado y los funcionarios (que caracteriza
tambin esta etapa) no deriva del hecho de no haberse
planteado la cuestin jurdicamente, sino de haberla resuelto en forma negativa. Por qu? Por la concepcin
poltico-religiosa de la soberana, por el principio de legitimidad del sistema regalista.
Duguit (23) distingue dos posiciones distintas dentro de la doctrina de la soberana de origen divino: la
del derecho divino sobrenatural y la del derecho divino
providencial.
1) Derecho Divino Sobrenatural. Dios ha investido
directamente, con el poder pblico, al rey, quien ejerce
as la soberana a l delegada por Dios. Por eso el rey
tiene derechos sobre sus sbditos, pero stos no sobre l,
ya que el monarca solo tiene deberes para con Dios, nico ante quien responde por sus actos de gobierno.
Por la misma razn, no puede responsabilizrselo
civilmente por sus actos; como tampoco a sus funcionarios, que lo representan.
2) Derecho Divino Providencial. Dios es la fuente
de todo poder poltico: "Non est enim potestas nisi a Deo"

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

(Ro., XIII, 1) (24) pero los hombres son los creadores de


las formas polticas (monarqua, aristocracia, democracia). Es as que el pueblo inviste del poder a sus gobernantes. Pero siendo tal potestad de origen divino, no se
concibe que su ejercicio pueda causar dao indemnizable.
Una supervivencia en Europa de esta ltima concepfue el principio del common lato: "THE KING CAN
NO WRONG", cuyas consecuencias puede decirse
se han prolongado hasta nuestros das, modificnel sistema solo en 1947 con la Crown Proceeding
(25)
El dogma de la infalibilidad del monarca, (26) implcito en ese principio, se funda precisamente en el
concepto del origen divino del poder por l ejercido. Es
claro que no puede negarse que los funcionarios puedan
cometer actos daosos, pero stos sern imputables a
ellos mismos, ya que no puede concebirse que sea el Rey
quien les haya dado mandato para cometerlos. En Inglaterra, desde el siglo XVI, la infalibilidad del soberano no
se transmita a sus funcionarios, por lo cual los particulares damnificados podan accionar directamente contra
los responsables.
cin
DO
que
dose
Act.

c) Epoca Estatista. Las doctrinas teolgicas de la


soberana fueron resquebrajndose a lo largo del siglo
XVIII, atacadas por los filsofos y juristas del Iluminismo. Con la "Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano", el principio de la "soberana popular"
reemplaza al de la soberana de origen divino de la
Corona. (27)
Pero no se piense que la exaltacin individualista
de los derechos personales conducira a un amplio reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daos causados a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones pblicas. En el seno mismo de la Revolucin se
engendra la contradiccin; a la sombra de la guillotina,
8

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

los nuevos gobernantes se atribuyen la omnipotencia y la


infalibilidad de los monarcas del "Antiguo Rgimen".
Al decir de Jeze: (28) "El dogma de la soberana
nacional no es ms que un sofisma: es el 'derecho divino'
de los reyes sustituido por el 'derecho divino' del pueblo
organizado bajo la forma de Estado".
En realidad, el sofisma radica en la concepcin de
una soberana "ilimitable". Es el resultado del "contrato
social", generador de la volont genrale. As lo expresa
Rousseau: "Estando formado el cuerpo soberano por los
particulares, no tiene ni puede tener inters contrario al
de ellos; por consecuencia, la soberana no tiene necesidad de dar ninguna garanta a los subditos, porque es
imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus
miembros. No puede daar tampoco a ninguno en particular. El soberano, por la sola razn de serlo, es siempre
lo que debe ser". (29)
La falsedad de la argumentacin es manifiesta. Rousseau piensa que no puede haber ningn conflicto entre
la autoridad del pueblo en la comunidad y sus libertades concretas en los individuos. El "Reinado del
Terror" abre los ojos a los franceses, cuando se ve que
el pueblo soberano, libre de todo freno, es tan desptico
y tirnico como cualquier rey.
Estas concepciones sobre la soberana popular nos
explican por qu la Revolucin Francesa, movimiento
esencialmente individualista, fracas en la creacin de
una teora de la responsabilidad del Estado, que surga
como corolario lgico de su declaracin de derechos individuales.
Se necesitara el paso de un siglo ms para que esos
conceptos fueran repudiados y se admitiese que, aunque
el poder soberano sea el ms alto y no dependa de ningn otro, hllase no obstante sometido al Derecho y,
en tal sentido, posee determinadas restricciones. Como
dice Jellinek: "Si el poder poltico fuese omnipotente
9

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

podra suprimir el orden jurdico, introducir la anarqua


y, en una palabra, destruirse a s mismo. El poder estatal
encuentra una limitacin en la necesidad de ser poder
jurdico, es decir, un poder cuyo ejercicio se halla normativamente regulado. El Estado puede, es verdad, elegir su constitucin; pero es imprescindible que tenga alguna. La anarqua es una posibilidad de hecho, no de
derecho". (30) El poder estatal dejara de ser soberano
solo en la hiptesis de que las limitaciones jurdicas impuestas a su ejercicio derivasen de un poder ajeno (heteronoma).
d) Epoca de Indecisin. Guarda paralelismo con la
segunda etapa en la clasificacin de Teissier-Bielsa. Se
mantiene el principio de la irresponsabilidad del Estado,
pero se consagra lentamente la responsabilidad de los
funcionarios. Salvo en Inglaterra, donde los funcionarios
comienzan a responder ante terceros por sus actos a
partir del siglo XVI, (31) en los pases continentales esta
situacin se produce mucho ms tarde. Y se abre paso
con grandes dificultades.
En un principio, tiene un campo de aplicacin muy
restringido, ya que presenta dos tipos de limitaciones.
a) En cuanto al contenido: Porque el funcionario no
responde por daos causados en cumplimiento de rdenes superiores o por una simple irregularidad o negligencia en el ejercicio de la funcin. Solo juega su responsabilidad en los casos de culpa grave o dolo.
b) En cuanto al procedimiento: que es difcil y engorroso, como para desanimar a los administrados que
tuviesen la intencin de demandar al funcionario causante de sus perjuicios. En general, se requiere la previa
autorizacin del Poder Administrador para poder llevar
a un funcionario ante los estrados judiciales. (Comprese
con la Petition of Right del common latv, por la cual la
10

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

Corona autorizaba al particular para que le entablara


demanda por obligaciones de origen contractual, nico
caso en que se admita que se generaba responsabilidad
a cargo de la Corona. Comprese, asimismo, con la previa
venia legislativa para demandar a la Nacin en nuestra
jurisprudencia.)
A este tipo de limitaciones se vinculaba la clusula
antirrepublicana contenida en el artculo 75 de la constitucin francesa del ao VIII (13 de diciembre de .1799),
de inspiracin napolenica, que consagraba una garanta
al funcionario de indemandabilidad por los actos cometidos en el ejercicio de sus funciones. El Consejo de
Estado deba previamente autorizar que el funcionario
fuese demandado, a menos que se tratase de una falta
absolutamente peisonal, resultante de actos distintos de
su funcin.
Con referencia a esta consagracin legislativa de la
impunidad, Gordillo transcribe un prrafo incisivo y custico de Alexis de Tocqueville, que reproduzco por su
inters: "El artculo pareci tan excelente, que al destruirse la constitucin de que formaba parte, se tuvo buen
cuidado de sacarlo de entre las ruinas, y despus sobrevivi a todas las revoluciones. Los funcionarios administrativos tienen an la costumbre de llamar al privilegio
que este artculo les concede 'una de las grandes conquistas del 89'; pero en esto se equivocan tambin, porque bajo la antigua monarqua el gobierno no pona menos cuidado que en nuestros das para evitar a los funcionarios el disgusto de tener que confesarse ante la
Justicia como simples ciudadanos. La nica diferencia
esencial es sta: antes de la Revolucin, el gobierno no
poda defender a sus agentes ms que recurriendo a
medidas ilegales y arbitrarias; en tanto que despus ha
podido legalmente dejarlos violar las leyes". (32)
El decreto del 19 de setiembre de 1870 declar
abrogada la citada disposicin de la constitucin del ao
11

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

VIII y "todo lo dispuesto por leyes generales o especiales


que tuvieran por objeto trabar las demandas dirigidas
contra los funcionarios pblicos, de cualquier orden que
fueran". (33) Quedaba abierta la va para consagrar la
rsponsabilidad de los funcionarios, pues los tribunales
civiles se hallaban predispuestos a sujetarlos al derecho
comn. Pero surge un nuevo escollo, cuando el Tribunal
de Conflictos, en el famoso fallo "Pelletier" (30-7-1873),
se basa en el principio de la separacin de los poderes
para decidir que: los actos administrativos, cumplidos
por un agente en el ejercicio de sus funciones, no podan ser examinados por los tribunales judiciales. La
cuestin de la responsabilidad, en lugar de ser una cuestin de fondo, pas a ser una cuestin de forma, ya que
segn el tribunal que entendiera de la causa sera la
solucin. (34) La paradjica Francia nos muestra as un
sealado retroceso, al tiempo que el siglo XIX tocaba
a su fin.
En cambio, Alemania da un gran paso adelante, en
esta materia, con el artculo 839 del Cdigo Civil que
precepta: "El funcionario que intencionalmente o por
negligencia viole el deber profesional que le corresponde
respecto de un tercero, deber reparar el dao causado
a ste. Si el funcionario fuese solo culpable de negligencia, nicamente ser responsable cuando el lesionado
no pueda obtener reparacin de otro modo". (Segn la
traduccin de Garca Mynez.) Y esa norma del Cdigo
Civil es reproduccin del derecho alemn anterior a
1900; por lo que se concluye que la eficiencia de la
Administracin alemana se asegur precozmente con un
buen sistema de responsabilidad de sus funcionarios. A
este punto de partida legislativo se enlazara, ms tarde,
la ley de responsabilidad de los agentes del Reich (ao
1910), el artculo 131 de la constitucin de Weimar y
el artculo 34 de la actual constitucin del Rund.
Rielsa y Daz de Guijarro (35) han sealado la no12

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

table similitud entre el artculo 1.112 del Cdigo Civil


argentino y el artculo 839 del cdigo alemn. Vlez
Srsfield lo tom de Aubry et Rau, quienes seguramente
lo bebieron en las fuentes del derecho alemn anterior
al 1900.
As, nuestro pas tuvo en vigencia, a partir de 1871,
una norma de profunda significacin: "Los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas,
son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo"
(es decir, el de las obligaciones que nacen de los hechos
ilcitos que no son delitos). Pero, como seala Gordillo,
la doctrina y la jurisprudencia han contribuido a impedir
que en la Argentina se construya un sistema de responsabilidad del agente estatal, pese a la existencia de un
texto tan sutil como el artculo 1.112 del Cdigo Civil. ..
e) Epoca Intermedia. Es la actual y corresponde al
tercer estadio en la clasificacin de Teissier. Consagrada
ya la responsabilidad civil de los funcionarios frente a
los perjudicados por sus actos ilegales o negligentes, comienza a admitirse la responsabilidad del Estado por
esos mismos actos y por los suyos propios, an cuando
fuesen regulares y legales. As se admite ya, en cierta
medida, la responsabilidad del Estado aun por actos
legislativos. (36)
En la etapa anterior, los principios del individualismo postularon la necesaria responsabilidad del culpable:
el funcionario y nadie ms que l. Una ms adecuada
evaluacin de los mismos principios condujo a establecer
en la nueva etapa que, al resultar violado un derecho
individual, debe haber siempre una indemnizacin. Si
el culpable no la puede dar, debe ofrecerla la sociedad.
La posible insolvencia del agente pblico para afrontar
el pago de las reparaciones exigibles no puede perjudicar
13

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

al damnificado. El Estado, responsable de los servicios,


ser quien responda por dichas reparaciones.
"Es decir, un criterio poltico nos ha conducido a la
etapa intermedia, as como tambin ser un criterio poltico el nico que podr conducirnos a la etapa definitiva
de la responsabilidad del Estado." (37) Considero exacta
la afirmacin de Gordillo en el sentido de que la cuestin
de la responsabilidad del Estado se resuelve en un planteo de concepciones polticas previas, que poco menos
que determinarn la solucin que se d al problema.
Frente a la aseveracin de Bielsa de que "esa evolucin
demuestra... una tendencia hacia la adopcin de un
principio ms jurdico y menos poltico, que concilie los
derechos del individuo con los del todo social, representado por el Estado jurdico-social y no absoluto-policial", (38) surge naturalmente la rplica de Gordillo:
" . . .precisamente la conciliacin de los derechos individuales y los del todo social ser distinta segn sea la
concepcin poltica que se sostenga respecto al Estado. (39) Y, tras analizar el problema a travs de las
cuatro concepciones polticas que en grado ms o menos
puro o mixto se disputan el predominio del mundo actual (la libera], la democrtica, la socialista y la comunista), arriba a las siguientes conclusiones:
a) Cualquiera sea la concepcin sociopoltica a la
que se haya adscrito un pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daos que ocasione en el ejercicio
de sus actividades. Solo en los extremos doctrinarios del
marxismo-leninismo se podra fundar una teora de irresponsabilidad estatal que reprodujera las etapas primitivas
del Derecho.
b) El legislador debe tener conciencia de la congruencia del sistema poltico existente en la comunidad
14

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

de que forma parte, sancionando con normas positivas


la plena responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
c) Tambin los jueces deben tomar en cuenta estos
principios, como regla de interpretacin, cuando no existan normas positivas expresamente referidas al problema
y deba recurrirse a la aplicacin de normas genricas e
imprecisas.

15

CAPTULO II

FUNDAMENTACIN
JURIDICA
DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

ca Pitu]o anterior hemos adelantado que, en


h
ja etapa actual de evolucin del problema que nos ocupa,
cin
~ f n f o r m a m s o menos amplia- la obligat
a
d o de resarcir los daos que cause a los
"r i
particulares en el ejercicio de sus actividades,
tim
u S f n a , i z a d o > tambin, la incidencia de lo poldp7
!? el P l a n o de ^ Teora de la Responsabilidad
i stado Que los funcionarios respondan a los partieres por ios perjuicios que cometan en el ejercicio de
tica p C T e ' \ P U e d e s e r un problema de decisin polP J1 la Posibilidad de perjuicios extraordinarios
ptn '
emergentes de esos actos y ]a m u y probable insolvencia
f.!:A U n C 1 " a r i , P a r a responder por ellos, acordar que el
astado responda -solidaria, subsidiaria o mancomunadac o n eI funcionario responsable- puede tambin
considerarse problema de decisin poltica. Y ms an
sena en los supuestos de indemnizacin de daos
emergentes de la actividad simple y legal del Estado,
sin responsabilidad culpable o dolosa de los funcionarios.

f , , n / U P e r a d a ? l a s e t a p a s d e l absolutismo monrquico (de


runaamentacion teolgica o legalista), cualquiera sea la
postura sociopoltica que se adopte en el mundo actual
especialmente en la civilizacin occidental- aparece como conveniente e ineludible polticamente la adopcin
17

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

de un sistema amplio de responsabilidad estatal y de los


funcionarios.
Por otra parte, repugnara a los principios superiores
de la Justicia y la equidad que el particular, perjudicado
por un acto estatal, no pudiese obtener la reparacin de
su derecho violado por el solo hecho de que tal violacin
ha sido cometida por el guardin del orden jurdico: el
Estado. Es claro que, planteado en estos trminos, adquiere contornos paradojales y nos evoca la imagen del
jugador de "prendas" frente a los jueces de Berln...

1. DIFICULTADES BASICAS

Sin embargo, admitida la necesidad de reparar tales


daos, muy laboriosa fue la bsqueda de los fundamentos jurdicos de esa responsabilidad. Algunos tribunales,
como el Consejo de Estado francs, desesperando de hallar una frmula jurdica adecuada, fallaban "pretorianamente". As, como afirma Waline, toda la jurisprudencia francesa es, en la materia, "pura y simplemente una
jurisprudencia de equidad". (40)
Pinsese los conceptos con que tuvieron que trabajar los juristas y se aquilatarn las dificultades. Por un
lado, las nociones civilistas de: responsabilidad-culpa-persona jurdica. Conceptos que parecen estar cargados de
electricidad del mismo signo y repelerse mutuamente. Si
no se admite que pueda haber responsabilidad sin culpa,
cmo imputrsela a un ente ideal con personalidad jurdica? O es que admitimos que pueda hablarse de responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva?
Por otro lado, se manipulaba con conceptos de Derecho Pblico en plena elaboracin: personalidad y doble personalidad del Estado; soberana; Poder Pblico;
servicios pblicos; funcionarios. . . Hubo que avanzar por
18

FUDAMENTACION

JURIDICA

un verdadero "campo minado", tocando fondo en las


teoras generales del Derecho y del Estado.
2. APLICACIN DE NORMAS DEL CDIGO CIVIL

En el siglo pasado, predomin la orientacin de acudir al Cdigo Civil e invocar sus disposiciones sobre
delitos y cuasidelitos, enriquecimiento sin causa, abuso
del derecho, etctera, para fundar la responsabilidad.
Es claro que los principios civiles podan servir para
fundar sin dificultades, la responsabilidad de los funcionarios por actos ilcitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, ya sea que existiera un texto expreso como
el artculo 839 del Cdigo Civil alemn o el artculo 1.112
del Cdigo Civil argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los funcionarios, por aplicacin
de las disposiciones generales sobre responsabilidad por
dolo o culpa. No extraa, pues, que la primera responsabilidad que se consagrara fuera la directa del funcionario, una vez que se removieron los obstculos de orden
poltico. (41)
Ms difcil resultaba la aplicacin de las disposiciones civiles para fundar la responsabilidad del Estado por
el hecho de sus funcionarios o empleados, construyndose
una teora basada en la responsabilidad indirecta por el
hecho de los dependientes. Los primeros comentadores
del Cdigo Napolen (Marcad, Demolombe, Aubry et
Rau) se inclinaron a declarar aplicable al Estado, el artculo 1.384 de dicho cdigo, que contiene el principio
de la responsabilidad indirecta (fuente del art. 1.113 del
Cdigo Civil argentino). Pero esta solucin fue duramente atacada por la doctrina, en especial de Laferriere
y Teissier, aue postulaban la aplicacin de principios de
derecho pblico para regular situaciones jurdicas que
no eran las de simples particulares. En el famoso "arrH
19

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Blanco" (8/II/873), el Consejo de Estado francs sent


este mismo principio, que luego fue reiteradamente invocado en la jurisprudencia. As, en el caso "Carnes" (21/
VI/895), el Comisario de Gobierno Romieu afirm: "La
jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de
Conflictos siempre (Sic) ha reconocido que la responsabilidad del Estado frente a los terceros o a sus agentes
por daos causados por los servicios pblicos no estaba
sometida necesariamente a las reglas del derecho comn.
Por una parte, en efecto, las relaciones que existen entre
el Estado y sus agentes no estn regidas por el Cdigo
Civil relativas al contrato de locacin; por otra parte, la
responsabilidad que puede incumbir al Estado por el
funcionamiento de sus servicios no est reglada por los
artculos 1.382 y siguientes del mismo Cdigo, porque
ella vara segn las necesidades de tales servicios pblicos, la apreciacin del inters pblico y de los intereses privados, las fuerzas considerables de que puede
disponer el Estado y que impiden asimilarlo a un simple particular, etctera. La base de la responsabilidad
del Estado, tanto frente a los particulares como a sus
agentes, no se halla, pues, en un texto positivo de derecho civil, sino en un principio superior de justicia, del
cual proceden tambin los textos positivos que el juez
civil debe aplicar. Es, pues, una legislacin de equidad
y no de derecho escrito". (42)
La doctrina francesa posterior sigue esta misma orientacin: Duez, Bonnard, Hauriou, Rolland, etctera. As
Waline, ante la pregunta de por qu no se ha de aplicar
el Code Civil, contesta: "Simplemente, por la razn de
buen sentido de que a situaciones diferentes han de
aplicarse reglas diferentes". (43)
Entre nosotros fue Bielsa el oue se opuso tenazmente a la aplicacin analgica de disposiciones del Cdigo
Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del
Estado. Su crtica a la orientacin jurisprudencial inicia20

#
FUNDAMENTACION

JURIDICA

da en 1933 con el caso "S. A. Toms Devoto y Ca. c.


Gobierno Nacional s/daos y perjuicios" (44) se basaba
en los siguientes argumentos:
a) Vlez Srsfield adopt el sistema de Savigny y
Freitas en materia de personas jurdicas (de la ficcin).
Por lo tanto, se concibe a las personas jurdicas como
incapaces de hecho, que para realizar los fines que
justifican su existencia tienen necesariamente que valerse de personas fsicas que acten en su nombre y por
su cuenta, eso es, valerse de sus representantes necesarios.
Obrando el representante en nombre e inters de la persona jurdica, los actos que en tal virtud realice dentro
de los lmites de su representacin (o ministerio) deben
reputarse actos de tal persona jurdica y as la obligan.
Si, en cambio, el representante excede los lmites asignados, los hechos o actos extraos al mandato no se reputan
realizados por la persona jurdica. De all. los preceptos
contenidos en los artculos 36 y 43 del Cdigo Civil. (45)
Art. 36: "Se reputan actos de las personas jurdicas
los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren,
solo producirn efecto respecto de los mandatarios".
Art. 43: "No se puede ejercer contra las personas
jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin
de daos, aunoue sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos
que redunden en beneficio de ellas".
Como consecuencia, la ejecucin de un hecho ilcito
importa siempre una extralimitacin del mandato, pues
en ste no puede incluirse sino aquello que establecen
las leyes o estatutos aprobados por la autoridad. Ese
hecho ilcito, generador de responsabilidad, no podr as
imputarse directamente al Estado, sino que solo aparejar la responsabilidad del propio agente.
21

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

b) Con respecto a la aplicacin del artculo 1.113


del Cdigo Civil, para imputar al Estado responsabilidad
indirecta por los hechos de sus empleados, sostiene Bielsa
que ni histrica ni dogmticamente es fundada la asimilacin del Estado al patrn o dominus que contempla el
Cdigo. En la poca en que Vlez redact su obra no
era concebible la responsabilidad del Estado. En cambio,
consagr la norma republicana del artculo 1.112 sobre
responsabilidad directa y exclusiva de los funcionarios,
que no tendra razn de ser si se interpretara que por
el artculo 1.113 es el Estado quien debe responder por
los actos de sus agentes.
La comparacin con las fuentes francesas de las que
provienen los artculos 1.109 y 1.113 demuestra que el
Codificador solo conceba al hombre "que por su culpa
o negligencia causa un dao". No consideraba a las personas jurdicas y menos a las de derecho pblico. El
agregado que hizo el legislador francs al artculo 1.384
del Cdigo Civil francs (anlogo al art. 1.113 del argentino), en vista del caso Leblanc, (46) confirma que
el Cdigo Civil no poda ser aplicado lisa y llanamente
para responsabilizar al Estado. Adems, sostiene Bielsa
que la aplicacin del artculo 1.113 del Cdigo Civil sera
un paliativo insuficiente de la jurisprudencia, porque quedaran muchas situaciones sin fundamento legal para ser
reparadas. "Por de pronto, para la aplicacin de esa disposicin es necesario que se trate de una falta o hecho
culpable cometido por empleado o funcionario... Pero,
por eso mismo, no es aplicable el precepto citado cuando
el hecho generador del dao no puede imputarse a personas determinadas, cuando l es debido a una deficiencia
del servicio; por ejemplo, a un vicio de organizacin o
de funcionamiento, o a la falta de contralor; en estos
casos no podra concretarse la culpa in eligendo o la
culpa in vigilando, que es la que sirve de fundamento a
la responsabilidad del dominus, en el sentido del artculo
22

FUDAMENTACION

JURIDICA

1.113. Y si acaso se pudiera determinar concretamente


esa culpa, el responsable sera el funcionario que nombr
(es decir, eligi) al autor del dao, o el funcionario superior que no vigil." (47)
En el captulo IV nos referiremos al sistema legal y
jurisprudencial argentino en materia de responsabilidad
del Estado y de los funcionarios por actos y hechos administrativos. Veremos entonces que las crticas de Bielsa
al fallo de nuestro ms alto tribunal de justicia en el caso
"Devoto", as como su defensa de la jurisprudencia tradicional anterior a 1933, se basaban en argumentos de
cuo estrictamente civilista.
Bielsa parta de los tres elementos del concepto clsico de responsabilidad:
a) dao material, pecuniariamente apreciable;
h) ilegtimamente causado (antijuridicidad);
c) con dolo, culpa o negligencia de la persona autora del dao.
Y entonces encontraba que tales elementos no se daban en muchos supuestos en que haba daos causados
por la accin del Estado y que era necesario reparar. Es
que "los civilistas del siglo XIX consideraron como muy
simple el problema de la responsabilidad civil. Todo se
reduca para ellos a una cuestin de hecho: la determinacin de la culpa cometida. Todo cambi hacia fines
del siglo XIX. La jurisprudencia ampli casi indefinidamente la idea de culpa y el legislador sent en 1898 el
principio del riesgo profesional". (48)
Ripert y Boulanger sostienen que la aplicacin de la
ley francesa de 1898 sobre accidentes de trabajo habitu
a los espritus a una reparacin de los daos sobre el
fundamento de los riesgos de la profesin. Y as surgi
naturalmente la idea de generalizar la regla y de sustituir
23

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

la culpa por el riesgo, como principio comn de la responsabilidad. Se dice que la responsabilidad civil ha sido
separada de la penal, ocupndose la ley penal del castigo
y la ley civil de la reparacin. Ya que se trata nicamente
de un problema de reparacin, la idea de culpa es indiferente. La nica nocin importante es la de causalidad.
Toda persona que causa un dao a otro debe repararlo.
Una parte de la jurisprudencia belga se ha orientado en
tal sentido, considerando que constituye una falta el hecho de causar un dao a otro, por la razn de que el
hombre tiene la obligacin de no perjudicar a los dems.
Ha llegado as a identificar el hecho perjudicial y la
culpa. (49)
No obstante, la teora del riesgo nunca ha sido acogida en su estado puro como dando una regla general
de responsabilidad que pueda sustituir a la que est fundada sobre la culpa. Legalmente se han consagrado en
muchos casos responsabilidades que no se fundan en la
culpa, sino en el riesgo. En ciertos casos, esa culpa se
presume y en otros no, dependiendo el establecimiento
de esa presuncin del instituto de ciue se trata.
En los ltimos aos se ha insistido en una distincin
que, si bien fue formulada con anterioridad por autores
como Glasson, Planiol y Saleilles, fue luego desarrollada
por Demogue y ha centrado la atencin de los civilistas
modernos. Se trata de distinguir entre las obligaciones de
"medio" o de "resultado", tambin llamados de "prudencia v diligencia". (50) En las obligaciones de "medio",
el deudor solo promete poner su diligencia para llegar a
un resultado nue es aleatorio, y cuya obtencin no depende de la debida diligencia puesta en el caso. Pero, si
se comprometi a un "resultado", el obligado o responsable debe acreditar que el incumplimiento no le es imputable, por haberse configurado algunas de las causales
de exoneracin establecidas legal o contractualmente.
Sea cual fuere el destino de las teoras que hoy cam24

FUNDAMENTACION

JURIDICA

pean en el mbito civilista pira desterrar o modificar el


antiguo concepto de "culpa" como basamento de la responsabilidad, lo cierto es que el derecho privado est en
crisis de transformacin, en esta materia. Y los esquemas
rgidos que Bielsa pretenda aplicar para juzgar la responsabilidad del Estado, hoy an en el campo estricto
de las personas de derecho privado han hundido para
siempre su torso en el pasado...
Una observacin ms cabe hacer a la aplicacin de
las normas del Cdigo Civil para fundar la responsabilidad del Estado. Marienhoff (51) seala que hay dos
maneras de utilizar en derecho administrativo las normas
y principios del derecho civil. "Una consiste en recurrir
a la analoga o a los principios generales del derecho;
la otra consiste en considerar determinadas normas del
derecho civil como expresin de uns norma jurdica general y, por tanto, no limitada al derecho civil y vlida
directamente para el derecho administrativo. En este ltimo caso no se trata de una integracin de normas, sino
de una aplicacin directa de normas jurdicas, que en su
conjunto pertenecen a la llamada parte general del derecho."
Entre tales principios generales de la ciencia del derecho se encuentran las normas sobre responsabilidad,
contenidas en el Cdigo Civil, que as como se aplican
en el mbito del derecho privado, puede aplicarlas el derecho administrativo en cuanto sean compatibles con sus
principios propios. Pero, por regla general, cuando el derecho administrativo toma principios del derecho comn,
no los mantiene con sus caracteres originales, sino que
los adapta, integrndolos con sus principios y normas. (52)
Por eso, aun cuando el sistema legal y jurisprudencial de responsabilidad del Estado, que analizaremos en
los prximos captulos, se funda en alguna medida en
los principios del derecho civil, sera cometer un error
25

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

capital asimilarlo a la teora civil de la responsabilidad.


Por la simple razn de que ambos sistemas normativos
estn destinados a regular distintas categoras de situaciones humanas.
3. TEORIAS PROPIAS DEL DERECHO PBLICO

Segn hemos visto en el captulo anterior, Sayagus


Laso, siguiendo a Duez y Zanobini, considera que la
etapa actual de evolucin de la teora de la responsabilidad del Estado se caracteriza por el abandono de su
fundamentacin civilista y por la bsqueda de principios
propios del derecho pblico para fundar la obligacin
de reparar.
Es as como, colocados en el plano de los principios
de derecho pblico, se han intentado diversas teoras para
construir un sistema de responsabilidad estatal.
Algunos autores han tomado como base disposiciones
constitucionales y legales no referidas expresamente a la
responsabilidad del Estado, pero que pueden servir de
punto de partida para sus construcciones; otros solo se
han basado en los principios generales del Derecho Natural, haciendo abstraccin de las normas positivas.
Entre las primeras, pueden mencionarse:
a) Teora de la expropiacin (de Consolo);
h) Teora del sacrificio especial (de Maycr);
c) Teora de la igualdad ante las cargas pblicas (de
Teissier);
d) Teora del enriquecimiento sin causa y del abuso
del derecho (de Hauriou). (53)
Entre las segundas, pueden alinearse:
e) Teora de los derechos adquiridos (de Gierke);
f) Teora del riesgo y del seguro social (de Duguit).
26

FUNDAMENTACION

a)

JURIDICA

Teora de la expropiacin

En Alemania se ha considerado tradicionalmente a la


expropiacin como un caso ms de responsabilidad del
Estado. Pero parece haber sido Consolo uno de los primeros entre los autores no alemanes en tomar el principio de la expropiacin para fundar la responsabilidad
general del Estado.
Dice Consolo: (54) "Si es principio general que 3a
lesin del derecho debe ser reparada, ninguna razn plausible hay para reconocer una posicin de privilegio a la
Administracin. La regla de la indemnizacin en la expropiacin por utilidad pblica representa el reconocimiento de un principio, que es aquel por el cual el derecho de propiedad del ciudadano, si debe ceder al bien
pblico, no debe ser sacrificado al mismo. Si no existiera
la indemnizacin, la accin del Estado constituira la ms
abierta violacin de aquel derecho. Pero de tal principio
necesita surgir otro de carcter universal, es decir, que
el patrimonio del ciudadano no debe sufrir disminucin
alguna por dao que pueda derivarse de la realizacin
de la actividad del Estado, sea que el dao pueda considerarse injuria datum, o bien, anque no teniendo tal carcter, pueda ser la consecuencia del desenvolvimiento
normal de aquella actividad".
De manera que, segn esta teora, el fundamento de
la responsabilidad del Estado se encuentra en la garanta
del derecho de propiedad (en nuestro pas, consagrada
por el art. 17 de la C. N.). Y as como el Estado solo
puede avanzar sobre ese derecho de los particulares mediante el procedimiento expropiatorio (que la misma
C. N. prev en el art. 17), de manera similar cualquier
otro ataque a la propiedad en sentido lato deber ser
indemnizado. Es claro que podemos hablar de paralelismo, pero no de identidad entre estas dos instituciones jurdicas: en la expropiacin no hay un supuesto de "res27

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

ponsabilidad", sino pura y simplemente de ejercicio por


el Estado de un derecho propio reconocido en la Constitucin Nacional; en cambio, cuando la Administracin
causa un perjuicio v. g. por un acto culpable de un funcionario, hay responsabilidad y no expropiacin, ya que
no ha habido una "previa calificacin legislativa de la
utilidad pblica" de tal acto culposo.
Bielsa, criticando esta teora como fundamento de
la responsabilidad estatal, seala que si se expropia algo
es para "incorporarlo" en el dominio pblico o en el patrimonio del Estado, lo que no ocurre cuando se causa
un dao material sin acrecimiento patrimonial para el Estado, es decir, sin transferencia de un bien de un patrimonio a otro, que es esencial en la expropiacin. (55)
Con la reserva apuntada y entendiendo, pues, la teora de Consolo como fundada en la garanta de proteccin
de la propiedad privada, estimo que constituye un principio perfectamente aplicable tanto a los supuestos de
resarcimiento de daos causados por hechos y actos de la
Administracin, como tambin por actos judiciales o legislativos. Entre nosotros, Spota funda la responsabilidad
del Estado-legislador en dicho principio. (56)
b)

Teora del Sacrificio Especial

La teora de Mayer tiene una gran similitud con la


de Teissier. La importancia de aqulla, desarrollada en
la edicin alemana de su Derecho Administrativo alemn
(1895), reside en que fue el primero en fundar la obligacin de indemnizar que contrae el Estado cuando causa dao, aunque el acto estatal sea legal, siempre que se
haya perjudicado a un individuo de manera desigual y
desproporcionada con respecto a los dems.
Seala tres condiciones esenciales para que pueda
darse la responsabilidad del Estado:
28

FUNDAMENTACION

JURIDICA

a) que la Administracin Pblica cause un dao a


un particular;
b) que este dao castigue aL particular de un modo
injusto y desigual, es decir, que el particular sufra
ms que otro por ese acto de la Administracin,
afectndose as la equidad;
c) que este dao ocasione perjuicio material o empobrecimiento al particular. Esto, que corresponde
al "pasaje de valores" en el enriquecimiento sin
causa, constituye el sacrificio especial.
"La compensacin se hace aqu por medio de una
indemnizacin pagada por la caja comn, lo que significa
la 'generalizacin' del 'sacrificio especial' correspondiente
a la restitucin del valor que ha pasado en pugna con la
equidad." (57)
c) Teora de la Igualdad Ante las Cargas Pblicas
Hemos dicho que Teissier fue uno de los juristas franceses que primero se opusieran a la aplicacin de las
disposiciones del Code Civil para fundamentar la responsabilidad estatal. Lgico es suponer, pues, que buscara
principios de Derecho Pblico para construir su teora.
Lo encuentra en el artculo 13 de la Declaracin de
las Derechos del Hombre y del Ciudadano, que dice:
"Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de
la administracin es indispensable una contribucin comn, que debe ser repartida entre todos los ciudadanos
en razn de sus medios".
De all extrae el primer principio que formula as:
"los ciudadanos no deben sufrir ms, los unos que los
otros, las cargas impuestas en el inters de todos". Y agrega: "Los daos excepcionales, los accidentes que el Poder
Pblico en el ejercicio de su funcin administrativa cau29

I
RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

san a veces a ciertos particulares, deben luego ser considerados como imputables a la cuenta de gastos generales
de los servicios pblicos, pagados por el impuesto y soportados consecuentemente por todos aquellos que constituyen la colectividad beneficiada por estos servicios". (58)
Y como si Teissier se viera, de pronto, asaltado por
el temor de que sus ideas pudieran parecer entonces graves y limitativas de la accin del Estado, formula un
segundo principio, que atempera el primero y que, en
realidad, constituye su contradiccin parcial: los ciudadanos deben sufrir, sin derecho a indemnizacin, aquellos
perjuicios emergentes de actos del Estado en el ejercicio
legtimo y regular del Poder Pblico y del funcionamiento normal de los servicios pblicos de inters general.
Teissier se refiere aqu, por ejemplo, al caso en que ante
el incendio de una casa y para evitar que todo el pueblo
arda los bomberos destruyen algunas casas prximas a
la que se quema. Aqu el dao se ha realizado en beneficio de la colectividad y no cabra segn este autorobligacin de indemnizar.
Semejante limitacin, que carece de todo fundamento lgico y jurdico, resta eficacia a esta teora y restringe desmesuradamente su campo de aplicacin.
d) Teora del Enriquecimiento sin Causa
Hauriou, en su Prcis, (59) empieza por considerar
el asunto desde el punto de vista del legislador y de los
jueces, para arribar a la conclusin de que el legislador
debe arbitrar, en la ley, los principios necesarios que
segn el ambiente del pas reglen la responsabilidad
del Estado; y el juez aplicar esas normas legales.
A falta de ellas, analiza las soluciones de la jurisprudencia francesa y distingue entre los casos de daos cau30

FUNDAMENTACION

JURIDICA

sailos por culpa del Estado, los producidos sin su culpa


y que no lo benefician y, por yltimo, los que producidos
tambin sin su culpa lo enriquecen.
llespecto de este ltimo supuesto, considera necesario construir "una nueva teora por el juez, independienI emente de toda consideracin por el legislador". Por
([u es necesario la nueva teora? Por la insuficiencia de
la nocin del dao especial y del principio de la igualdad
de todos los franceses ante las cargas pblicas. Veamos la
afirmacin de Hauriou: "Sin negar el valor del principio
de la igualdad ante las cargas pblicas, es fcil darse
cuenta de que es un ideal en el cual el legislador se inspira, pero que es imposible que un juez lo invoque para
justificar la condenacin de una Administracin a pagar una indemnizacin. Ahora bien, sin embargo, lo que
conviene buscar es un principio sobre el cual el juez
se pueda apoyar".
Este prrafo de Hauriou puede sorprendernos a los
argentinos, en vista de las categricas disposiciones de
nuestra Constitucin Nacional (art. 49: "El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del
Tesoro nacional, formado. . . de las dems contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso N a c i o n a l . . . a r t . 16 in fine: "La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas") y que el primer deber de los jueces es aplicar, lisa
y llanamente, la ley suprema (art. 31 y 100 C. N.). De
manera que, en nuestro pas, los jueces no solo pueden
invocar las disposiciones de la Constitucin Nacional, sino que estn obligados a hacerlo.
Pero en Francia la situacin es distinta. Gordillo considera que el motivo de la preocupacin de Hauriou reside en que la constitucin francesa no es imperativa y
su reforma no la hace un rgano del pueblo, sino uno
del Estado, por lo cual la ley es la mxima expresin de
la juridicidad. El dogma de Rousseau de la volont g31

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

nrale impone la supremaca legislativa y, por lo tanto,


mientras una ley no sancione la responsabilidad del Estado, puede admitirse que ste no se sienta obligado a
hacer lo que la ley no le mande: ergo, es irresponsable. (60)
Nos apartamos de la interpretacin de Gordillo porque el problema hay que centrarlo en otras circunstancias. Cuando Hauriou haca estas afirmaciones en su
Prcis (1921), estaba en vigencia la Constitucin francesa de 1875 que, haciendo excepcin a todas las constituciones pos-revolucionarias, no incluye la mencin de los
derechos individuales contenidos en la "Declaracin" de
1789. Es cierto que este silencio fue interpretado, por la
mayora de los tratadistas (61) nacionales, como la ms
absoluta confirmacin de la vigencia de ellos, vigencia
considerada en general como supraconstitucional. El mismo Hauriou dice que son "principios fundamentales que
son el supuesto mismo de la constitucin y que, por consiguiente, estn por encima de sta y de las leyes ordinarias; no es preciso hablar de ellos en el texto, porque lo
propio de los principios es existir y valer sin el texto". (62)
Y Esmein afirma " . . .que si no estn incluidos en la
constitucin de 1875 no es porque se repudien los principios del 89, sino porque se juzga intil proclamarlos
o garantizarlos, toda vez que se manifiestan como un patrimonio adquirido definitivamente por el pueblo francs". (63).
No obstante esa pretendida vigencia supraconstitucional, la situacin creada por la Constitucin de 1875
nos explica la afirmacin de Hauriou de que tales principios serviran para orientar al legislador, pero no para
fundar una sentencia a falta de un texto positivo que los
consagre.
Pero he aqu que la Constitucin aprobada el 13
de octubre de 1946 se coloc no solo bajo el signo, sino bajo el pathos de la tradicin democrtico-liberal. "A
32

FUNDAMENTACION

JURIDICA

continuacin inmediata de la victoria dice el Prembulo alcanzada por los pueblos libres sobre los regmenes que intentaron esclavizar*y degradar a la persona
humana, el pueblo francs proclama de nuevo que todo
ser humano, sin distincin de raza, de religin ni de
creencia, posee derechos inalienables y sagrados. Refirma
solemnemente los derechos y las libertades del hombre
y del ciudadano consagrados por la Revolucin y los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de
la Repblica." Y junto a los derechos .individuales clsicos
consagra otros que colocan el texto francs en la lnea
de las nuevas constituciones nacidas en la poca del
"cuarto poder", es decir, los llamados "derechos sociales".
Es claro que se ha discutido el alcance jurdico de
estos derechos individuales por estar insertos en el prembulo y no en la parte dispositiva de la Constitucin. As
Prlot (64) hace hincapi en la circunstancia de que
quedan excluidos de la competencia del Comit Constitucional, encargado por el artculo 92 de la misma constitucin de dictaminar acerca de la constitucionalidad
de las leyes. Pero la tendencia doctrinaria dominante
mantiene la vinculacin del legislador por los trminos
del prembulo. As Burdeau (65) entiende que cuando
dichos trminos enuncian una regla de conducta, es decir, que pueda resolverse de manera precisa mediante
la accin o la omisin, entonces es una regla que liga
al legislador con la fuerza de una ley constitucional positiva. Apoyan la tesis de la obligatoriedad del prembulo: Duverger, Vedel, Waline. etctera. (66) La jurisprudencia de los tribunales franceses desde 1946 parece demostrar que los jueces se consideran vinculados por los
trminos del prembulo: el Consejo de Estado tambin,
aunque en una ocasin se ha mostrado indeciso en cuanto a su alcance y los ha relativizado al superior inters
del Estado ante una situacin de necesidad. (67) Hecha,
pues, la precedente salvedad, podemos comprender la
33

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

afirmacin de Hauriou referida al ordenamiento jurdico


francs vigente en ese momento; y su inquietud por hallar otro principio sobre el cual fundar la obligacin del
Estado de resarcir los daos que ocasione. "El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aqu el derecho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sin
causa dice, y dos condiciones sern exigidas para que
el dao d lugar a reparacin: 1) ser necesario que
el dao sufrido por el administrado corresponda a un
enriquecimiento del patrimonio administrativo; 2) ser
necesario que ese enriquecimiento sea sin causa. Y lo
ser cuando resulte del ejercicio, por la Administracin, de un derecho exorbitante de derecho comn, por
ejemplo, el derecho de expropiacin, el derecho de trabajos pblicos, el derecho de legislacin, etctera. Uso
de un derecho exorbitante que debe ser asimilado a uno
de esos inconvenientes de vecindad que, segn el derecho comn, no se est obligado a soportar sin indemnizacin. A la nocin de que el enriquecimiento es sin causa, corresponde aqu la nocin de que el dao sufrido por
el administrado es especial, es decir, no resulta del uso
normal de derecho." Y refuerza su argumento: "El caso
particular de los daos causados sin culpa por las operaciones administrativas se relacionara, pues, a la teora
general del uso exorbitante de derechos, o de los inconvenientes de vecindad, que es uno de los aspectos de
la teora del abuso del derecho".
En conclusin:
1) el principio general del derecho del "enriquecimiento sin causa" puede servir de base jurisprudencial
para declarar la responsabilidad del Estado;
2) pero su campo de aplicacin ser reducido como en el caso de las teoras de Mayer y Teissier, porque deben reunirse estos supuestos: ejercicio de derechos
34

FUNDAMENTACION

JURIDICA

exorbitantes del derecho comn; perjuicio especial; y enriquecimiento del patrimonio administrativo, derivado de
ese perjuicio especial al particular;
3) el principio del abuso del derecho tambin
principio del derecho comn que Hauriou seala, pero
no desarrolla, podra tambin, por s, servir de base jurisprudencial.
e) Teora

de

los

derechos

adquiridos

Puede considerarse a la teora de Gierke como uno


de los primeros intentos de fundamentacin de la responsabilidad del Estado; teora seguida por antiguos falles del Tribunal del Imperio alemn y del Tribunal Federal Suizo.
Se basa en el principio de Derecho Natural de la
inviolabilidad de los derechos adquiridos, segn el cual
toda vez que se produzca un perjuicio a un individuo en
violacin de sus derechos aunque tal "violacin" provenga de la supresin legislativa de tal derecho nace
contra el Estado un derecho a indemnizacin, si. es que
la misma ley no ha fijado el resarcimiento.
Como esta teora se basa en el Derecho Natural, carece de mayor valor en el derecho positivo, salvo que
se le pueda dar base en el ordenamiento jurdico, lo que
aparejara su revalorizacin. Tal supuesto se da con la incidencia de esta doctrina en nuestro ordenamiento constitucional, sagazmente sealada por Gordillo.(68)
Puede decirse que todos los habitantes de la Nacin
Argentina tenemos "derechos adquiridos", que son los
que consagra la Constitucin Nacional en su Primera Parte. Por medio de la Constitucin Nacional hemos adquirido los derechos a la libertad personal, a la propiedad,
a ejercer industrias lcitas, etctera. Y ningn poder salvo la misma Constitucin Nacional puede disminuir o
35

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

anular esos derechos adquiridos. Es as que el artculo


28 refirma: "Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Por lo
tanto, si un acto del Estado sea administrativo, legislativo o judicial ha producido la lesin de uno de esos
derechos, debe restaurarse la plenitud del mismo mediante una indemnizacin que equivalga al perjuicio sufrido.
No compartimos la opinin de Gordillo referente
a la aplicacin de esta teora de Gierke. Dice: " . . .tendra dudosa aplicacin cuando el perjuicio es general, a
resultado de una ley o un reglamento que modifica una
situacin social o econmica anterior (por ejemplo: monopolizacin de una actividad cualquiera), pues el 'derecho
adquirido' que en tal caso podra esgrimirse no es de la
libertad de comercio o de trabajo, sino el de que la organizacin social o econmica del pas no sufra modificacin alguna, derecho que por supuesto no existe en
la Constitucin y que, a mayor abundancia, es expresamente negado por el art. 67 de la misma". (69)
La obligacin de indemnizar, a cargo del Estado,
nos parece evidente: si una persona X. amparada en el
artculo 14 de la Constitucin Nacional ("derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita") y en la inexistencia
de una ley que prohiba a los particulares la realiza
cin de una determinada actividad (art. 19": " . . .ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe") se
dedica a ella, podemos afirmar que tiene un derecho adquirido sobre la misma. Si el Estado, por una ley posterior, resuelve prohibir esa actividad a los particulares,
estableciendo un monopolio a su favor, debe indemnizar.
No es que el Estado no pueda modificar la organizacin
econmica del pas, como lo autoriza el artculo 67, inciso 16, de la Constitucin Nacional. Pero, una vez mo36

FUNDAMENTACIN

JURIDICA

dificada, no puede desentenderse de los perjuicios que


haya provocado, violando derechos adquiridos de los
particulares. De lo contrario, podra afirmarse que la ley
que sancion el monopolio en cuanto reglamenta el ejercicio de una industria lcita ha violado el claro precepto del artculo 28, de la Constitucin Nacional.
En cierto modo podra decirse que se produce entonces una situacin similar al supuesto de revocacin,
por la Administracin Pblica, de una concesin otorgada a un particular para la explotacin de un servicio pblico. No podra negarse al Estado la facultad de revocarla por razones de oportunidad o mrito, cuando se
hubiesen modificado las exigencias de inters pblico
que debe satisfacer la Administracin Pblica. Pero si
el acto de la concesin fue vlido, su revocacin da lugar a una indemnizacin, porque exista a favor del concesionario un derecho subjetivo. Es claro que, en este caso, la responsabilidad de la Administracin tiene origen
contractual.
f) Teora del

seguro contra el riesgo social

Duguit tom como punto de partida un criterio objetivo de riesgo, ajeno a toda idea de culpa e ilegalidad,
sobre el cual construy un sistema jurdico consistente
en un seguro contra el riesgo social, proveniente del funcionamiento de los servicios pblicos.
Para comprender los esfuerzos dialcticos de Duguit,
hay que recordar su posicin negativista de la personalidad del Estado. Si el Estado carece de individualidad no
podr hablarse, por lo tanto, de su responsabilidad. Y si
no es responsable, en qu habr de fundarse la obligacin de indemnizar?
Duguit parte del presupuesto de que no puede tratarse de un problema de "imputabilidad", sino de sa37

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

ber cul es el patrimonio que debe soportar, efectivamente, el riesgo inherente a la actividad estatal.
Y argumenta: "Esta responsabilidad del Estado no
entraa siempre la referencia al mismo principio. En ciertos casos tiene por causa la necesidad de reparar, con los
fondos de las Cajas colectivas, el perjuicio particular
sufrido por un individuo en pro del inters colectivo. En
tal supuesto, la responsabilidad se funda tnicamente en
el riesgo; la Caja Pblica es una caja de seguro mutuo
de los individuos contra los daos que se les ocasionen en
beneficio del inters pblico. As ocurre siempre que el
Estado es responsable, sin que haya violacin alguna del
derecho, sin que se haya cometido ninguna irregularidad. En otros casos, por el contrario, el servicio pblico ha funcionado mal; ha habido violacin de la ley reguladora del servicio; ha habido una falta y por ello el
Estado es responsable. Pero esta falta la ha cometido el
funcionario, no el Estado, simple abstraccin. Si se
habla de una falta del Estado, todo ello no pasa de ser
una metfora. Para sostener que el mismo puede cometer una falta, es preciso volver a las doctrinas metafsicas de la voluntad colectiva, del alma nacional, a las que
estimo haber hecho justicia. De hecho, es una falta cometida por hombres, los agentes del servicio pblico. Y
as se plantea la cuestin de saber qu patrimonio soportar definitivamente las consecuencias de esta falta.
Si es sta personal del funcionario, es decir, si ste ha
obrado con un objetivo extrao al funcionamiento del
servicio pblico, el perjuicio deber repararse a costa de
su propio patrimonio. Si, por el contrario, hay una falta
de servicio, es decir, si el funcionario al cometer una falta obraba con el objeto de asegurar el funcionamiento
del servicio, la indemnizacin debida a la vctima de la
falta ser tomada de la Caja Pblica". "El Estado no es
responsable de una falta que no puede cometer, por la
sencilla razn de que no es una persona. Pero la Caja
38

FUNDAMENTACION

JURIDICA

Colectiva asegura al administrado contra el perjuicio que


proviene del mal funcionamiento de un servicio pblic o . . . este seguro es de derecho, porque el servicio pblico se ha establecido en vista del inters colectivo." (70).
A esta teora de Duguit se le han formulado los siguientes reparos:
1) Para poder exigir una indemnizacin a alguien,
es necesario que ese alguien tenga individualidad, es
decir, personalidad, lo que Duguit niega al Estado. Y
esto no se obvia hablando de la "asuncin del riesgo por
una Caja Pblica".
2) Duguit dice que esa Caja Pblica asegura a los
administrados contra los perjuicios que provienen del mal
funcionamiento de los servicios pblicos. Pero si tal seguro no ha sido establecido contractual o legalmente, no
es tal, porque no se puede hablar de seguros implcitos.
3) Solo puede imponerse la responsabilidad por el
riesgo creado a quien se beneficia con la actividad fuente del riesgo. El Estado no tiene por fin el lucro, sino el
bien comn.
Estimamos que estas objeciones no tienen todas el
mismo valor. La ms seria parece la referente al seguro social. Por otra parte, consideramos que es la parte menos fundada de la teora de Duguit. El "iconoclasta"
tratadista francs esgrime el argumento del seguro social,
pero no se molesta en buscarle un basamento jurdico.
En cambio no nos parece desdeable su criterio del
riesgo objetivo, pese a la tercera de las objeciones sealadas. Efectivamente, el Estado no tiene por fin el lucro,
sino el bien comn; quienes se benefician con los servicios pblicos son los administrados: la colectividad. Pero obsrvese que, segn Duguit, el riesgo lo asume la
Caja Colectiva y sta representa a la colectividad, beneficiara de los servicios. Son, pues, los administrados los
39

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

que asumen el riesgo y la indemnizacin correspondiente, ya que lo pagado por el Estado (la Caja Pblica) recaer sobre ellos a travs de las cargas impositivas.
Cuando Duguit habla del "riesgo administrativo" con
el que debe cargar la Administracin Pblica, no tiene
en vista el beneficio o el "lucro" del Estado, al que previamente le ha negado individualidad, sino el beneficio
de la colectividad. Y como la "Caja Pblica" representa
a esa colectividad y administra sus intereses, es lgico
que responda por los riesgos asumidos conforme al aforismo: "ubi emolumentum, ibi onus" y a la expresiva
frmula acuada por Unger: "eigenes Interesse, eigene
Gefahr" (los beneficios no pueden separarse de los riesgos).
La jurisprudencia administrativa francesa ha aplicado este criterio en materias relativas al riesgo profesional, al social, al de vecindad, al de obras peligrosas y,
por ltimo, al relativo a actividades particularmente peligrosas. Se trata de supuestos de responsabilidad sin culpa que implican, por un lado, la inversin del onus probandi y, por el otro, que sobre la Administracin recaen
las consecuencias de la causa desconocida. Es por eso que
Waline, analizando la jurisprudencia ms reciente, distingue tres supuestos:
1) A veces la jurisprudencia exige una culpa, y con
frecuencia una culpa grave, para condenar al Estado;
2) otras veces la jurisprudencia o la ley consagran, ms
ampliamente, la responsabilidad sobre la base del riesgo:
esto tiende a generalizarse; 3) en fin, en un caso determinado, la ley combina la responsabilidad por culpa con
la responsabilidad fundada en el riesgo (responsabilidad
de las municipalidades en caso de revueltas)". (71)
No obstante la expresin subrayada de Waline, de
que la doctrina del riesgo, en la jurisprudencia francesa,
"tend d'ailleurs se gnraliser", el mismo autor, en la
cuarta edicin de su obra (72) observa que los casos en
40

FUDAMENTACION

JURIDICA

que no se requiere la prueba de la culpa de los agentes


administrativos "si bien se* multiplican, permanecen aun
excepcionales, existiendo, de tiempo en tiempo, reacciones
vigorosas contra su extensin".
Pero los hechos revelan la generalizacin indicada
y en la jurisprudencia civil de Francia esto es una verdad que ha resistido todos los embates del neusubjetivismo. Comentando esta circunstancia, Josserand formula
esta observacin de carcter extra jurdico: "nadie puede
negar el fondo moral de lo que algunos llaman una 'sensibilidad' o 'sensiblera' (se refiere a la extensin de la
responsabilidad mediante el criterio objetivo del riesgo).
Conviene decir, como cierto personaje del teatro de Tbsen,
que ms vale tener una conciencia enferma, que carecer
en absoluto de conciencia". (73)
4. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
INDIVIDUALES EN NUESTRO PAIS

En nuestro pas, los principios del derecho pblico


brindan slidas bases para edificar un sistema completo
de responsabilidad, que permita abarcar todos los supuestos en que la actividad del Estado puede causar daos indemnizables.
Bullrich (74) ya en 1920 intent fundar la responsabilidad estatal en la proteccin constitucional de los
derechos individuales. Pero se le opusieron las objeciones tradicionales:
a) que el Estado, en ciertos casos, no ejerce derechos
sino Poder; as no podra abusar de su derecho ni
violar derechos ajenos;
b) que de las disposiciones constitucionales no emergen derechos subjetivos para los particulares frente al Estado;
41

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

c) que las normas constitucionales no son jurdicas


porque no tienen sancin (Kelsen),
Sin embargo, Gordillo en su excelente tesis ya citada aplic ampliamente esa misma fuente de fundamentacin, saliendo al paso de las anteriores objeciones mediante un estudio integral del problema. En sntesis:
reduce el problema de la responsabilidad del Estado a
saber si ste tiene o no el deber jurdico de no daar
y si el orden jurdico prev sanciones para los daos
cometidos. Y encuentra que ese deber jurdico surge de
la Constitucin Nacional, creada por acto soberano del
pueblo (la Convencin Constituyente).
"El pueblo soberano tiene as un instrumento jurdico de mando sobre el Estado creado en la Constitucin. La Constitucin emana del pueblo y est dirigida
al Estado y a los individuos, imponindoles a ambos obediencia a sus normas y dndole, al primero, adems, un
cierto poder el poder pblico para que pueda reglar
la vida comunitaria; a los segundos, derechos individuales, para que puedan equilibrar el poder estatal... Cuando la Constitucin determina los derechos individuales
y se preocupa de aclarar que el Estado no puede alterarlos (art. 28), no est dando proteccin a los individuos
frente a sus semejantes, sino frente al Estado. La Constitucin considera que la proteccin de los individuos a
sus semejantes la dar la ley, imparcial y ajena a la contienda que pueda existir; pero la proteccin de los individuos frente al Estado no puede la Constitucin habrsela encargado al Estado mismo; entonces no tendra sentido el artculo 28 de la misma." (75)
La proteccin la encuentra en la misma Constitucin,
en varias de sus disposiciones, de las cuales las ms importantes son las que figuran en los artculos 14 a 20, los
derechos individuales que el Estado no puede alterar
(art. 28).
Pero entonces Gordillo se plantea el problema de la
42

FUDAMENTACION

JURIDICA

imperatividad de esas disposiciones constitucionales y


afirma: " . . . e s notorio que la Constitucin no contiene
ningn artculo que la declare imperativa, pero tiene en
cambio un Prembulo que s lo hace ("Nos, e t c . . . ordenamos") y al cual no puede negarse validez, en ese aspecto, sin negrselo forzosamente a la Constitucin toda", (76)
Sostuvimos ya que no compartamos (en este ltimo aspecto) la opinin de Gordillo. (77) Es cierto
que una de las fuentes de las que surge la imperatividad de la Constitucin Nacional es su Prembulo. Pero
lo que no es cierto es que la Constitucin no contenga artculos que la declaren imperativa. Cmo interpretar, entonces, las claras disposiciones de los artculos 31
y 100 de la Constitucin Nacional? As el artculo 31
seala una prelacin de disposiciones aplicables por los
jueces: "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nacin...". Y el artculo 100: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la N a c i n . . . " Si los jueces deben decidir las causas por aplicacin de disposiciones constitucionales, ya
que es "la ley suprema de la Nacin", qu duda puede
caber acerca de su imperatividad?
Interpretando as las referidas disposiciones constitucionales, el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal, en su artculo 59, daba
a los jueces una norma inequvoca: "El juez debe siempre resolver segn la Ley. Nunca le es permitido juzgar
del valor intrnseco o de la equidad de la Ley. Las primeras leyes que debe observar y aplicar, son las Constituciones de la Nacin y de la Provincia".
Finalmente, Gordillo corona su teora con una apli43

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

cacin del mtodo de la "reduccin al absurdo", para


demostrar que el reconocimiento -por la justicia de los
derechos individuales y el restablecimiento de los mismos
mediante una indemnizacin, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sirte qua non
de la existencia misma del Estado jurdico y de las autoridades legtimas. Y esto es as por cuanto el desconocimiento de una parte de la Constitucin Nacional la
que consagra los derechos individuales apareja el desconocimiento de la Constitucin Nacional en su conjunto, que es la fuente creadora del Estado y de sus rganos jurdicos. (78)
Siguiendo esa misma lnea de fundamentacin, sostuvimos en un trabajo monogrfico (79) que pueden
aplicarse convenientemente, a nuestro ordenamiento cons-

titucional, las construcciones doctrinarias que hemos reseado en el pargrafo 3 de este mismo captulo.
As, por ejemplo, seran de aplicacin:

a) la teora del sacrificio especial y de la igualdad


ante las cargas pblicas, porque el artculo 4 y el artculo
16 in fine de la Constitucin Nacional determinan que las
contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial
(por acto de cualquier rgano y sea que el acto fuere legtimo o no), debe restablecerse la "igualdad de todos los
habitantes" mediante una indemnizacin, que estando a
cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se
ha exigido al damnificado (al decir de Mayer).
b) La garanta del derecho de propiedad, puesto
que el artculo 17 de la Constitucin Nacional estatuye
que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado. Luego, toda vez que el Estado lesione ese
derecho debe indemnizar. Pero el derecho de propiedad
ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema en sen44

FUDAMENTACION

JURIDICA

Iicio muy amplio, caracterizndolo as: " . . . E l trmino


propiedad, cuando se emplea en los art. 14 y 17 de la
C. N. o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende
todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por
la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su
titular tenga una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, as sea contra el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de propiedad." (80)
En consecuencia, este principio puede aplicarse a
casi todos los supuestos de lesin de derechos individuales.
c) La teora de los derechos adquiridos, ya que los
derechos individuales reconocidos en la Constitucin Nacional (art. 14 a 20) constituyen derechos adquiridos por
los particulares, en sus relaciones frente al Estado. Por
eso no puede desconocrselos sin indemnizacin.
En cuanto a la teora del enriquecimiento sin causa
tiene menos campo de aplicacin, por cuanto exige que
se renan los extremos legales que le hacen procedente
y que hemos antes sealado.
De esta manera, nuestra Constitucin Nacional brinda el fundamento jurdico para declarar la responsabidad
del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de
sus rganos (P. L.; P. E.; P. J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la Nacin, en violacin de los
derechos que la misma constitucin consagra en sus artculos 14 a 20. Esa responsabilidad existe, sea que los
agentes estatales acten con o sin culpa y aunque nazca
de un acto legtimo (ejemplo, una ley), por cuanto su
antijuridicidad surgira de su incidencia en la Constitu45

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

cin Nacional. Incluso, si el acto legislativo constituye


ejercicio legtimo de una facultad constitucional (ley que
establezca un monopolio), dicho acto estatal ser legtimo y vlido. Pero toda vez que lesione derechos adquiridos de los administrados y no meras expectativas, deber indemnizarlos. De la misma manera que, cuando el
Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pero debe indemnizar al propietario a quien se le expropia.
Recientemente, Fiorini (81) ha sostenido tambin
que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artculo 100, que asegura
la demandabilidad del Estado, y el artculo 16, sobre la
igualdad ante la ley. "La demandabilidad estatal, consagrada en el art. 100, y el tratamiento de igualdad sin
privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepcin. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, ser inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conducta o actos provenientes del Estado. El principio de
la demandabilidad implcita el de la responsabilidad, que
se extiende tambin a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 C. N. Esto, que es privativo del orden jurdico argentino, no puede sustentarlo
la jurisprudencia norteamericana, porque la constitucin
de ese pas no tiene lo que nuestro art. 100, adems de
justificar sus fuentes en el derecho anglosajn sobre irresponsabilidad estatal. Sobre este tema nada pueden ensearnos los Estados Unidos de Amrica." (82)
Por eso, Fiorini encuentra que la responsabilidad reparatoria se encuentra implcita y expresa en varias normas constitucionales: artculo 15 (reparacin por la ley
que libere a los esclavos; artculo 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artculo 17 (inviolabilidad de la propiedad: "El dao irresarcible sera una
aberracin"); artculo 19 (soberana de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero);
46

FUDAMENTACION

JURIDICA

artculo 28 (prohibicin al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artculo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales
derechos). Y todo ello porque "La Constitucin consagra la organizacin nacional para afianzar la justicia, que
es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera".
Y es as como Fiorini desemboca en conclusiones similares a las que sostuvimos precedentemente: "El derecho reparador no nace por la simple existencia del dao, sino por la conexidad o la relacin directa entre la
actividad del Estado por cualquiera de sus rganos y el
perjuicio que se ha producido... La vieja frmula civilista de que no hay indemnizacin si no existe culpabilidad, se transforma en el derecho administrativo, por la
regla de que todo dao injustamente ocasionado por el
Estado debe ser resarcido. El dato de injusticia proviene
de la ruptura del respeto por el derecho individual". (83)
Descarta, como fundamentos del derecho resarcitorio.
el enriquecimiento sin causa, la expropiacin indirecta,
la equidad y el abuso del derecho. Se apoya, principalmente, en el principio de la igualdad de las cargas pblicas. Y as concluye que: "el derecho resarcitorio estatal se manifiesta como la reparacin ante el dao ocasionado con carcter excepcional y singular por los rganos del Estado, sea por sus agentes, hechos, actos legtimos o ilegtimos. El derecho resarcitorio se extiende
para cualquier dao provocado por los rganos del Estado, no producindose exclusivamente en las actividades
administrativas. No hay dao cuando la limitacin proviene de una norma igualitaria y general". (84)

47

CAPTULO III

EL PROBLEMA EN LA FUNCIN
LEGISLATIVA Y JUDICIAL

1. ADVERTENCIA PRELIMINAR

No obstante que la teora general de la responsabilidad del Estado, a la que nos venimos refiriendo, incluye
todos los supuestos en que la actividad estatal puede
causar daos a los administrados, sera oportuno ocuparnos separadamente de las situaciones creadas por el
Estado-legislador y el Estado-juez. Este tratamiento especial se justifica por:
a) la caracterstica diferencial del acto legislativo
(su legalidad) y del acto judisdiccional (la comprobacin
con fuerza de verdad legal de la cosa juzgada), que "dificulta la enunciacin de un sistema de responsabilidad;
b) el consecuente menor grado de desarrollo de la
responsabilidad por acto legislativo y judicial, respecto de
la consagrada para los actos y hechos de la Administracin.
Pero es menester advertir que, siguiendo a gran parte
de la doctrina, caracterizamos a las funciones del Estado
desde un punto de vista material u objetivo, y no orgnico
y subjetivo. Al referirnos a los actos y hechos de la Administracin apuntamos a la naturaleza interna del ac49

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

to administrativo, prescindiendo del rgano o del agente


productor de dicho acto. (85) Y as seguir siendo responsabilidad administrativa, aunque la conducta daosa
haya sido realizada por miembros del Congreso o por un
rgano del Poder Judicial. Solo se imputar responsabilidad al Estado por acto legislativo, cuando el dao surge de una ley en sentido formal. No habr responsabilidad por acto judicial, sino cuando ha sido daosa la actividad jurisdiccional propia de los rganos judiciales. (86)
2. LA CUESTIN DE LA RESPONSABILIDAD
POR ACTO LEGISLATIVO

El problema puede plantearse partiendo del enunciado del artculo 67, inciso 28 de la Constitucin Nacional, que confiere al Congreso la atribucin de "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos
los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina".
Si en ejercicio de tales poderes constitucionales el
Congreso dicta una ley que perjudica a uno o a algunos de
los administrados en particular, pueden stos demandar
al Estado para perseguir la reparacin de tales daos?
Linares Quintana (87) seala que pueden distinguirse
tres situaciones:
A) Cuando la misma ley reconoce derecho a la indemnizacin.
B) Cuando la ley guarda silencio al respecto.
C) Cuando la ley expresamente niega derecho a indemnizacin alguna.
Dados esos tres supuestos, los problemas que se plantean son stos:
50

EL

PROBLEMA

DE

LA

FUNCION

LEGISLATIVA Y JUDICIAL

1. Pueden los jueces imponer una indemnizacin a


cargo del Estado y a favor do- los particulares afectados
por la ley en cuestin, cuando sta guarda silencio sobre el punto? En qu principios se fundara la obligacin de reparar?
2. Pueden los jueces adoptar igual. decisin, aun
cuando la ley expresamente niegue todo derecho a indemnizacin?
A. Es evidente que, cuando la ley expresamente reconoce la obligacin de indemnizar a los particulares
por la nueva situacin jurdica que ella crea, los jueces
no tienen sino que aplicarla. El Parlamento de la III
Repblica francesa sancion varias leyes que contenan
ese reconocimiento. Y un decreto-ley del 30/X/1935 (tambin en Francia) estableci una indemnizacin a favor
de las personas que resultaran perjudicadas por el monopolio que el mismo estableca a favor del Estadosobre el tabaco en Alsacia y Lorena.
En nuestro pas, dos leyes dictadas en ejercicio de
poderes de polica prevn expresamente la reparacin
de los daos que puedan sufrir los particulares por aplicacin de sus disposiciones. La ley 3.959, sobre polica
sanitaria animal, atribuye derecho a indemnizacin, siempre que se renan estas condiciones: 1) que haya dao
causado exclusivamente por la medida de polica; 2) que
la indemnizacin se demande antes de tres meses contados desde el hecho generador del dao; 3) que el damnificado haya cumplido las medidas de polica.
La ley 4.863 (art. 15 a 17) sobre polica agraria establece un rgimen anlogo de indemnizaciones, solo que
ella adopta el principio de la reparacin integral; excluye
la indemnizacin, si el dao ha sido inevitable y si el
damnificado no ha cumplido las disposiciones administrativas relativas a la ley 4.932 sobre extincin de las plagas.
51

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

La estimacin del dao se hace administrativamente,


pero en caso de disconformidad, los tribunales resuelven sumariamente sobre el justiprecio. Es decir, un procedimiento anlogo al de expropiacin.
B. Pero lo ms comn es que la ley guarde silencio
al respecto. La doctrina se plantea entonces este interrogante: Ha incurrido el legislador en una arbitrariedad?
A esta cuestin responde Bielsa: " . . . s i la arbitrariedad
consiste en la violacin de la ley por parte del que manda, el legislador nunca puede obrar arbitrariamente. En
efecto, l puede derogar o abolir la ley y sancionar otra
distinta, y aun fundada en principios contrarios a la anterior por razones de excepcin (esto es, un ius singidare).
El legislador no est colocado, a diferencia del juez y del
administrador, por debajo de la ley y obligado, por eso,
a acatar sus preceptos, sino que est colocado por encima de la ley; sus funciones, como poder, son siempre
legales. Consecuencia necesaria de este principio es que
el P. L. es omnipotente en sus funciones como poder del
Estado. Nada puede detener y menos anular sus decisiones, sino la Constitucin (art. 28 y 29); pero aun entonces esta valla es de una eficacia relativa; porque, en efecto, el legislador puede dictar leyes inconstitucionales sin
otra sancin que la declaracin de tales por el P. J. y
solo en los casos ocurrentes y a instancia de la parte interesada". (88)
No podemos compartir la opinin de Bielsa porque,
dentro de nuestro sistema constitucional, el legislador est por encima de la ley, pero por debajo de la Constitucin. Y esta circunstancia que reconoce Bielsa, pero a la
que resta efectividad, creemos que se constituye en "arbitrariedad jurdica", si no legal, al acto legislativo que lesione a los particulares en derechos que le reconoce la
Constitucin Nacional. El "acto arbitrario" del P. L. que
causa un dao contra un derecho patrimonial o extra52

EL PROBLEMA DE LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL


w

patrimonial garantizado por la ley suprema, impone la


indemnizacin. La ley constituir un acto legtimo (porque la ley es la mxima expresin
la legalidad), pero
el ataque al derecho garantizado por la ley suprema lleva consigo la obligacin de reparar el perjuicio cierto y
especial que se cause (y ello porque la mxima expresin
de la juridicidad no es la ley, sino la C. N.). El Estado
soberano, omnipotente, que desprecia esas garantas, no
se concibe ni en el derecho pblico argentino ni en el
Estado de Derecho, en el Staatsrecht que con tanto brillo contribuy a configurar la doctrina alemana. Un Estado con obrar tan arbitrario despreciara una admirable conquista de la ciencia jurdica: "La proteccin del
derecho ha llegado a ser el fin del Estado de Derecho
moderno". (89)
Pero el solo planteo del problema nos demuestra las
dificultades habidas para una fundamentacin jurdica
de la responsabilidad por acto legislativo. Por eso, y para
seguir un orden expositivo, nos referiremos brevemente
a la posicin de los autores que afirmaban la irresponsabilidad del Estado por el ejercicio de esta funcin. Sayagus Laso ha sistematizado los diversos argumentos esgrimidos. (90)
a) La ley es un acto de soberana, y lo propio de la
soberana es imponerse a todos, sin que pueda reclamarse ninguna compensacin. Es la opinin de Laferrire.
Y, como acabamos de ver por el prrafo que he transcrito, es en cierto modo la posicin de Bielsa.
Pero ya hemos visto (en cap. I) la evolucin sufrida
por el concepto de soberana, tras advertirse los extremos
a los que conduca el concepto de la volont genrale.
Transcribimos entonces, la opinin de Jellinek. Y parece
interesante recordar aqu las palabras de Duez: "Es nececesario alzarse con vigor contra esta concepcin del Parlamento soberano. Y, en nombre mismo de las libertades
53

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

pblicas, formular el axioma de que, por encima del Parlamento, simple rgano constitucional dotado de cierta
competencia, existe un derecho superior, que ste no
puede violar. Y la conciencia jurdica moderna tiene la
percepcin muy neta de que es necesario introducir el
principio de la responsabilidad entre las reglas de ese derecho superior. Todo consiste en determinar los lmites
exactos de esa responsabilidad, pero, en todo caso, una
argumentacin que asienta la irresponsabilidad en la
idea de la soberana parlamentaria no satisface ms al
publicista del siglo XX". (91)
Por otra parte, la soberana no radica en el Poder
Legislativo ni aun en los tres poderes jurdicos del Estado reunidos, sino en el pueblo, cuyo instrumento soberano es la Constitucin, que crea y organiza al Estado
en la forma que el pueblo lo ha querido (a travs de
sus convencionales constituyentes). Ilustran, acerca del
espritu de nuestro rgimen constitucional, las palabras
de Alberdi: "Bien sabido es que una Constitucin libre es un lmite, una barrera puesta por el pueblo soberano a los poderes en quienes delega el ejercicio temporal de
su soberana. La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueb'o soberano; no para refrenarse l
mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano,
sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son
los tres poderes que integran el gobierno nacional". (92)
b) La ley es una norma general, que no ataca situaciones jurdicas de personas determinadas; se aplica genricamente y beneficia o perjudica a todos por igual.
Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un
orden jurdico dado. Es la tesis de Brthlemy y, en
cierta medida, la de Duez.
A esto se ha respondido que, si bien la ley es una
norma general, es evidente que su aplicacin no incide
en igual medida sobre todas las personas, pues stas se
encuentran en situaciones de hecho muy distintas; de
54

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

ah que, a veces, sean unos pocos los que soportan los


perjuicios derivados de la aplicacin de la nueva ley (esto se ha mostrado evidente en los casos de leyes que establecieron un monopolio, a favor del Estado, de alguna
actividad que hasta entonces era ejercida por particulares). En cuanto al argumento de que nadie tiene derecho al mantenimiento de un orden jurdico dado, ya
dimos la opinin (al referirnos a la aplicacin de la
teora de Gierke, en nuestro orden jurdico) sobre la calidad del derecho adquirido que tiene el particular y
que emerge de la Constitucin Nacional; derecho adquirido que no es a una situacin jurdico-econmica o social que el Estado tiene derecho a modificar (art. 67,
inc. 16, de la C. N.), pero s al ejercicio de una actividad que las leyes declararon lcita. Por eso, si bien prevalece el derecho del Estado a modificar la situacin, ste no puede desentenderse de restablecer mediante la
correspondiente indemnizacin el derecho de los particulares sacrificado en aras de la utilidad general (calificada por esa ley).
c) La ley nueva no viola ningn derecho preexistente, porque tales derechos han dejado de existir o de
ser como eran, desde el mismo momento que la ley nueva los ha extinguido o modificado. Este argumento que
calificaramos de sofstico es del uruguayo doctor Luis
Varela.
Semejante concepcin sera inaplicable en nuestro
sistema constitucional, donde los derechos individuales
que la Constitucin Nacional consagra estn por encima
de la voluntad legislativa que, so pretexto de reglamentarlos, no podra alterarlos (art. 28).
d) Reconocer el derecho a indemnizacin supondra
paralizar la evolucin legislativa, por la enorme cuanta
de las sumas que habran de abonarse. El progreso social
55

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

no puede detenerse a causa de los intereses individuales.


Es la opinin de Duez.
Sin embargo, no es justo que el progreso social,
que beneficiar (?) a todos, se haga a costa del derecho
de algunos de sus habitantes. Habr que tener en cuenta el principio constitucional de la igualdad y proporcionalidad de las cargas pblicas, para calificar ese "sacrificio especial" de algunos, usando la terminologa de
Mayer.
e) Ningn juez tiene facultades para sustituirse al legislador y acordar indemnizaciones que la ley no autoriz; los jueces deben fallar conforme a las leyes. Es el
argumento que esgrimi el profesor Scelle, a propsito
del establecimiento del monopolio de seguros en el Uruguay. (93) La misma opinin sostiene Waline, cuando
afirma: " . . . e l silencio del legislador debe entenderse
como implicando una negativa de indemnizacin, porque no corresponde a los tribunales sustituirse al legislador para pronunciar la responsabilidad del Estado. El
juez debe interpretar, investigar la voluntad del legislador. Su silencio debe ser interpretado como que admite
o excluye la responsabilidad? Tal es la sola cuestin que
debe plantearse el juez. Dado que cuando el legislador
quiere que las personas lesionadas por las leyes sean indemnizadas, lo dice formalmente, su silencio debe razonablemente interpretarse como que excluye la indemnizacin". (94)
A estas opiniones estimamos que se opone nuestro rgimen jurdico, Nos referiremos (en cap. II, parg. 4)
a las disposiciones constitucionales y procesales que sealan a los jueces la obligacin de aplicar la Constitucin
Nacional que, en nuestro pas, es un sistema normativo
con imperatividad (art. 31 y 100 C. N.; art. 59 C. P. C.
C.). (95) En el mismo sentido dice Spota: " . . .La voluntad
del legislador vive dentro del orden jurdico que el estatu56

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

to fundamental del pas ha establecido. Por ello es que


en la materia, el silencio de aqul ha de interpretarse,
no en el sentido de una negativa al derecho de indemnizacin, sino como hallndose implcito ese derecho en
la propia ley". (96)
Frente a las teoras de la irresponsabilidad, se han
ido construyendo aquellas que fundan jurdicamente la
obligacin, por parte del Estado, de indemnizar los daos que causa con sus actos legislativos. Como stas corresponden, en lneas generales, a las ya expuestas (en
el cap. II) sobre la responsabilidad general del Estado,
de las cuales son una aplicacin especial, nos limitaremos
aqu a mencionarlas, indicando los autores que las sostienen:
1) Igualdad ante las cargas pblicas. Alessi, en Italia; el Consejo de Estado francs en la jurisprudencia
posterior al caso "La Fleurette"; Sayagus Laso y Linares
Quintana. Este ltimo, que se hace eco de las opiniones
de Duguit sobre el "seguro social" que debe cubrir los
"riesgos sociales", afirma: "Es el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas pblicas, el fundamento lgico de esta responsabilidad. No resulta ni justo; ni lgico, ni admisible, que las consecuencias daosas de la actividad legislativa del Estado que se dirige al bienestar de la colectividad sean soportados exclusivamente por unos pocos, sino que por el contrario
deben ser repartidos entre toda la colectividad, beneficiada con la sancin de la ley". (97) Es tambin el principio invocado por la jurisprudencia uruguaya, basndolo en el artculo 8 de su constitucin, que contiene el
principio de la igualdad de las personas ante la ley.
2) Enriquecimiento sin causa del Estado, cuando
prohibe una actividad a los particulares para monopolizarla en su favor. Es, como vimos, la tesis de Hauriou.
3) Principio de la expropiacin. En Uruguay lo sos57

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

tienen Amzaga y Conture. Tambin Sayagus Laso lo


considera aplicable, para los casos de establecimiento
de monopolio, ya que "podr no existir transferencia
de bienes corporales, muebles o inmuebles; pero s hay
desposesin forzosa del derecho a explotar una actividad
lcita, derecho ya ejercido por el particular y que por lo
mismo tiene un valor pecuniario actual".
Entre nosotros, apoya esta tesis Spota. Transcribimos,
en parte, su argumentacin, advirtiendo que, cuando
menciona el articulado de la Constitucin Nacional, se
refiere a la Constitucin de 1949, vigente al tiempo de
la edicin de su Tratado:
" . . .Toda ley que importe un cercenamiento de la
propiedad del particular por causa de utilidad pblica
ha de cumplir con el requisito de la indemnizacin que
prescribe el art. 38 C. N. Es indudable que cuando el
legislador resuelve asumir, en forma de servicio pblico,
la fabricacin y explotacin de un producto hasta entonces de libre produccin, creando un monopolio de
derecho, acta determinado por los "intereses generales"
(art. 40). Ya se persiga un propsito estrechamente fiscal, para aumentar las exhaustas arcas del fisco, ya tambin se crea que con ello ha de beneficiarse el pblico,
con las mayores garantas de fabricacin o con una disminucin del precio de venta del producto, la verdad
es que se causa un dao cierto a algunos particulares
con un fin de utilidad pblica, ampliamente considerado. .. Toda vez que el acto legislativo causa una lesin
al patrimonio privado con un fin de utilidad pblica,
procede la indemnizacin consiguiente (art. 38 y 40 C.N.).
Poco importa que se haya previsto en la ley esa situacin
expropiatoria o que se haya guardado silencio. Los derechos patrimoniales, dentro de los lmites indicados,
que ataen a las personas, se hallan protegidos. Si bien
stos no se hallan exentos de los ataques legtimos del
poder pblico, no por eso han de sufrir sus titulares la
58

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

privacin de tales derechos o su menoscabo sin el correspondiente resarcimiento, previsto por la ley suprema." " . . .Sin embargo, cabe preguntarse si no requiere
la expropiacin que medie una verdadera mutacin del
dominio privado pasando al dominio pblico. Es decir,
si puede hablarse de que existe un supuesto expropiatorio cuando v. g. el Estado prohibe a los particulares
continuar con la explotacin de determinado producto
de industria. Estimamos que la respuesta ha de brindarse
diciendo que es hoy un concepto superado aquel que
solo ve en la expropiacin por causa de utilidad pblica
esa mutacin del derecho de propiedad, pasando del administrado al dominio pblico del Estado o a su dominio privado. Toda lesin inferida al patrimonio del individuo por causa de utilidad pblica, como lo es el dao
derivado de la monopolizacin estatal para fabricar un
producto, implica un ataque legtimo a ese patrimonio.
Pero ese perjuicio que el legislador tiene potestad para
causar al particular exige, como condicin necesaria, la
reparacin consiguiente."
Pero luego Spota plantea la misma reserva que indicamos en la teora de la expropiacin (Consolo, cap.
I I ) , sobre la pertinencia de hablar de responsabilidad
en los supuestos expropiatorios. Y dice: " . . . c m o un
ataque legtimo al derecho de propiedad de los particulares puede implicar una responsabilidad extracontractual? En realidad el Estado es responsable, no por el
hecho de haber erigido una rama de la industria... en
servicio pblico o en servicio industrial administrativo,
sino porque infiere un dao, un perjuicio, sin haber mediado la pertinente indemnizacin. Si se quiere, hay responsabilidad objetiva, extracontractual sin culpa', pero
no media un acto ilcito, en el sentido civilista' del vocablo. La 'injuria' existe, pero no derivada de la organizacin por ley de un servicio pblico, sino del hecho
59

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

mismo de que esa ley, para que acte, requiere la expropiacin de los derechos patrimoniales".
Luego enlaza Spota la cuestin con el principio del
enriquecimiento injusto, tan caro a Hauriou, diciendo:
"Esa responsabilidad por acto legislativo, que no implica
la idea de culpa alguna, es sin embargo coherente con
otro principio bsico del derecho no solo privado, sino
tambin pblico. Nos referimos a aquel que prohibe
a cualquiera aun a la colectividad organizada jurdicamente en Estado enriquecerse a costa de otro. . .
Ese injusto enriquecimiento puede comprender al mismo dao necesario que se ocasiona para alcanzar un
fin cualquiera de utilidad pblica. Y que no hay causa'
para que el Estado se enriquezca, surge no solo de la
aplicacin de la ley civil, sino de la propia ley suprema,
que prohibe 'tomar' la propiedad privada sin indemnizacin.
"De donde resulta que si bien el neminem laedere
y el enriquecimiento sin causa nutren jurdicamente la
tesis de la responsabilidad del Estado por acto legislativo,
es en esencia el instituto de la expropiacin por causa
de utilidad pblica o inters general (art. 38 C. N.), lo
que constituye la razn o fundamento jurdico de la accin resarcitoria del particular." (98)
Ms adelante, enuncia Spota las condiciones de aplicacin de la responsabilidad del Estado-legislador: a)
que medie un dao; b) que el dao sea cierto; c) que el
dao sea particularizado, especial, no general; d) que
el acto legislativo no sea jurdicamente ineficaz (en los
casos en que pueda ser declarada la inconstitucionalidad
de la ley); e) que el mvil legislativo no haya sido determinado por un fin de salud, higiene o moralidad pblica; f) que exista un nexo de causacin adecuada entre
el dao sufrido y el acto legislativo.
4) Teora de la proteccin de los derechos individuales. Se entronca con la teora de Gierke sobre los "dere60

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

chos adquiridos", que l fundaba en el Derecho Natural,


mientras nosotros lo aplicamos a los derechos reconocidos
por la Constitucin Nacional. Este principio, unido al
de la igualdad de las cargas''pblicas, es el que sostiene
Sayagus Laso. No descarta el del enriquecimiento injusto y de la expropiacin indirecta, para aquellos casos
en que puedan ser aplicados, como por ejemplo en los
casos de implantacin de monopolios estatales.
C. El tercer supuesto que mencionamos, al comienzo
de este captulo, es el de una ley que expresamente niegue toda indemnizacin. Puede el juez apartarse de la
ley y ordenar una indemnizacin? Sera el caso de las
leyes italianas a las que nos referimos enseguida.
La jurisprudencia francesa se ha detenido en ese
lmite. En Francia se sostiene que el juez no puede acordarla, si la ley la niega expresamente. Por eso un autor
ha dicho del fallo in re "La Fleurette" que "quedaba una
Bastilla por tomar: la irresponsabilidad del Estado-legislador. No ha sido tomada, pero acaba de sufrir una importante brecha, que no ser tal vez la ltima". (99)
Duguit sostiene: " . . .en un caso en que la indemnizacin por ocasin de una ley fuera debida, los tribunales podran acordarla aun cuando el legislador hubiese decidido expresamente, como lo ha hecho el italiano,
que no deba ser acordada ninguna indemnizacin". (100)
Linares Quintana, a su vez, expresa: " . . . e l propio
legislador no puede eximirse de responsabilidad por la
simple inclusin de una clusula liberatoria en el texto
del acto legislativo daoso". (101)
En Uruguay se ha ido ms lejos y se ha sostenido
en doctrina (R. Sayagus Laso) y en pronunciamientos
de la Suprema Corte, que si la ley niega expresamente
la indemnizacin debida es inconstitucional e inaplicable
por los jueces.
Otro tanto podemos afirmar que surge de la teora
y

61

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

anteriormente expuesta de Spota, al fundar el resarcimiento en un supuesto expropiatorio. Si una ley que
declara un bien sujeto a expropiacin por causa de utilidad pblica determinase que la desposesin se har
sin indemnizacin, no sera notoriamente inconstitucional?
3. CUATRO ENFOQUES JURISPRUDENCIALES

Cabe ahora preguntarse si esta cuestin ha trascendido de los lmites exclusivamente especulativos o doctrinarios en que hasta ahora lo hemos situado:
I.

Francia

Hasta 1938 predominaba la tesis de la irresponsabilidad del Estado-legislador. En casos excepcionales, en


que era evidente la injusticia, porque la aplicacin de
una ley que beneficiaba a la colectividad iba en perjuicio de unos pocos, a los que lesionaba en sus derechos,
se concedieron ciertas indemnizaciones. Pero el problema se soslay, fundndose las decisiones en el principio
del enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad
derivada de vnculos contractuales. Pero el 14 de enero
de 1938, el Consejo de Estado francs dict una resolucin que, al decir de Brthlemy, "importa un vuelco
en la concepcin francesa de la ley". (102) Es que el
27 de junio de 1934, el Parlamento haba sancionado una
ley que prohiba fabricar, exponer, ofrecer en venta,
vender, importar, exportar o transportar, bajo denominacin de crema, un producto que si bien presentaba el
mismo aspecto de aqulla, no provena exclusivamente
de leche: la gradine (compuesta de 70 % de leche y
30 % de otras sustancias), perfectamente sana e higi62

EL PROBLEMA DE LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL

nica. La ley tena por objeto favorecer la industria lechera, pero la sociedad de productos lcteos "La Fleurette", que desde muchos aos atrs se dedicaba a la
elaboracin de la gradine, debi cesar en sus actividades, con enormes prdidas. Demand reparacin y la
decisin del Consejo de Estado, acabada de mencionar, (103) deca: " . . . q u e nada, ni en el mismo texto
de la ley, o en sus trabajos preparatorios, ni en el conjunto de las circunstancias del caso, permite pensar que
el legislador ha entendido poner sobre el interesado una
carga que no le incumbe normalmente; que esta carga,
creada por un inters general, debe ser soportada por la
colectividad".
De este fallo, Rolland desprende dos observaciones: (104)
1) El silencio de una ley nueva no es suficiente para
privar de todo derecho a indemnizacin a los particulares damnificados por su vigencia; quedando as definitivamente abandonado el principio de la irresponsabilidad
del Estado-legislador.
2) La responsabilidad del Estado, en esta materia,
fndase en el principio de la igualdad de las cargas pblicas.
Con posterioridad, en el caso "Cacheteux et Desmont" (105) reiter su decisin. Aqu la firma reclamaba por la aplicacin de una ley de fecha 9/7/934, que
para favorecer a los productores de cereales haba reducido del 30 % al 15 % el porcentaje de otros productos fuera de la malta de cebada y el lpulo cuyo
empleo era tolerado en la elaboracin de cerveza. La
sociedad tuvo que cenar su fbrica de glucosa, producto
ste utilizable nicamente en la elaboracin de cerveza,
sin que implicara ningn peligro para la salud pblica.

63

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

II. Italia
Una ley del 29 de marzo de 1903 autoriz la municipalizacin de una serie de actividades y otra, del 4 de
abril de 1912, implant el monopolio de seguros a favor
del Estado. Esta ltima neg en trminos expresostoda indemnizacin. Jurisprudencia y doctrina, uniforme,
por la irresponsabilidad del Estado (Borsi, Orlando, Zanobini, Vitta). Sin embargo, otros autores impugnan esa
doctrina; as Paccinotti y Alessi.
III. Uruguay
La ley del 30 de diciembre de 1911, que cre el
Banco de Seguros y un monopolio a favor del Estado,
guard silencio con referencia al problema de las indemnizaciones. El problema no lleg a los estrados judiciales,
por cuanto se permiti a las compaas particulares existentes seguir trabajando, aunque en forma precaria. El
monopolio se fue estableciendo gradualmente, adquiriendo el Estado las carteras de las compaas que actuaban an.
Pero la sancin de la ley provoc un apasionado
debate. En el Parlamento sostuvieron la tesis de la irresponsabilidad: el Ministro de Hacienda ingeniero Serrato
y el doctor Daz. Defendieron la tesis de la responsabilidad: los doctores Amzaga y Massera, invocando un
trabajo de R. Sayagus Laso, por entonces profesor de
derecho administrativo. Trascendi esta polmica hasta
el exterior, opinando al respecto Jeze y Scelle.
Luego, en 1931, al crearse la ANCAP (Administracin Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland) y
al implantarse los monopolios de la refinacin del petrleo, del alcohol y bebidas alcohlicas, se lesionaron
los derechos de un grupo de comerciantes y de indus64

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

trales, que tuvieron que cesar en sus actividades, por lo


que demandaron al Estado. La Suprema Corte de Justicia declar la responsabilidad del Estado con el apoyo
unnime de la doctrina uruguaya. (106)
IV.

Argentina

La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin


se ha mostrado tmida en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado-legislador. Si bien se ha caracterizado por la celosa defensa de los derechos y garantas
individuales (en especial, la libertad y la propiedad),
ha vacilado al llegar a un punto: la soberana legislativa.
Pareciera que, en cierto modo, se sometiera a la vieja
concepcin de la separacin de poderes, en vez de advertir que la moderna "distribucin de funciones" entre
rganos de un solo Poder, el del Estado, es garanta
suficiente para que se cumpla el ideal de Montesquieu.
Que le pouvoir arrete le pouvoir. La Corte se muestra
temerosa de interferir en la esfera propia de otro "Poder",
y por eso ha sostenido reiteradamente que "el ejercicio
de sus poderes propios por parte del Gobierno de la
Nacin no es, en principio, fuente de indemnizacin para
los particulares perjudicados por ello".
Por eso podemos sealar que el sistema jurisprudencial argentino se asienta sobre las siguientes bases:
a) Principio general. Si el acto legislativo es regular
(constitucional), aunque su aplicacin ocasione daos a
los particulares, no trae aparejada responsabilidad para
el Estado.
Cmo se lleg a concretar esta regla general? Se
parti de las facultades impositivas del Estado y, en
ese terreno, es lgico aceptar que los particulares son
privados de su propiedad a travs del cobro de impues65

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

tos, sin que puedan considerar que esa privacin constituye un dao indemnizable.
As en el caso "Establecimientos Americanos Gratry
S. A. v. Gobierno Nacional", el 18 de marzo de 1938, dijo
nuestro ms alto Tribunal de Justicia:
"El ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los existentes en el caso no se ha discutido la
validez de la forma en que se lo ha puesto en prctica, puede
ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares
sin que tal circunstancia sea obstculo contra su legitimidad, so
pena de detener la actividad gubernativa, en consideracin de una
garanta la de la propiedad privada que no puede interpretarse con semejante extensin (conf. 12 Wall 457; y Willoughby,
t. 2, p. 720). (107)

Siguiendo esta misma orientacin, ese ao la Corte


agreg, en el caso "Spurr Carlos v. la Nacin" que:
"La clusula constitucional referente a la propiedad no se
refiere al perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos'
(en el caso, una ley que condonaba multas y privaba al actor del
50 % de dichas multas por infracciones investigadas y comproba
das, en virtud de un convenio celebrado con la Administracin).
(108)

Con posterioridad, el principio se extendi a la aplicacin de los "poderes de guerra", "siempre que su ejercicio se realice dentro del mbito institucional, sin desviarse de los fines para los que esas atribuciones fueron
otorgadas". (109) En tales supuestos, los daos que se
produzcan a los particulares no deben resarcirse.
Y, finalmente, se aplic a las normas que regulan
la organizacin y prestacin de un servicio pblico, dndole una amplitud insospechada al principio original.
As se sostuvo en el caso "Eduardo E. Su v. S.E.G.B.A.":
"El ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios
no puede ser, por lo regular, fuente de indemnizacin para ter-

66

EL PROBLEMA DE LA

FUNCIN

LEGISLATIVA Y JUDICIAL

ceros, aun cuando traiga aparejados perjuicios para stos; porque as lo exige la necesaria proscripcin de las conclusiones susceptibles de detener la actividad gubernativa y la interpretacin
concertada de las clusulas constitucionales.
Este principio tiene especial aplicacin en ejercicio de los
Poderes de Polica, que importan precisamente facultades propias
de soberana y de gobierno incluso pertinentes en la medida que
restrinjan razonablemente los derechos de los particulares". (110/

b)

Excepciones a ese

principio

general

1. Cuando hay un perjuicio especial. En el mismo


fallo de "Gratry" en que se sent el principio general
de irresponsabilidad, la Corte seal que en ese caso "no
rene el perjuicio que se dice experimentado, la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad, como lo tiene resuelto
esta Corte en la causa "Fisco Nacional v. Arrup Lilia".

(111)

En dicho caso "Arrup", el particular no haba podido cumplir con una provisin de tejidos y artculos de
ropera y vestuario, porque un decreto del 28/11/1933
haba desvalorizado la moneda, aumentando los costos de
la mercadera que deba ser comprada en Europa. Y
se conden a la Nacin a la devolucin del depsito de
garanta. (112)
En realidad ambas situaciones guardaban similitud,
porque los actos reglamentarios (ley en un caso, decreto
en el otro) haban modificado situaciones contractuales
preexistentes, produciendo un perjuicio especial al particular vinculado contractualmente con el Estado.
Y en el caso "Carlos Reisz y Ca. S. R. L. v. Gobierno Nacional (Ministerio de Ejrcito)" la Corte, siguiendo el precedente sentado en la causa "Arrup",
sostuvo:
"El perjuicio causado al adjudicatario por el alza no previ
sible del precio del cereal por decreto posterior a la fecha del
cierre de la operacin, rene la condicin de especialidad nece-

67

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

saria para que sea resarcible, sin necesidad de recurrir a principios


legales que rigen otros contratos administrativos; y el demandante
tiene derecho a ser indemnizado en la medida que el perjuicio
ha provenido de la ejecucin del decreto mencionado". (113)

La importancia de esta decisin es incuestionable,


aunque pueda restrsele por tratarse de una relacin
contractual. Es cierto que haba como antecedente
un contrato de suministro de avena al Ministerio de
Ejrcito y que la Administracin estaba ligada, como el
particular, a las reglas de ese contrato (art. 1.197 C. C.).
Pero obsrvese que la Corte se niega a declarar la responsabilidad del Estado fundada en el artculo 39 de la
ley 13.064 de Obras Pblicas que pone, a cargo de la
Administracin, los perjuicios sufridos por el contratista
que tengan causa directa en actos de aqulla, no previstos en los pliegos de licitacin. Por eso, dice el Alto
Tribunal que "no es necesario recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos, porque el
dao proviene de la ejecucin del decreto y rene condiciones de especialidad.
Sentado, pues, este
decreto, es decir, a un
sideramos que la Corte
carlo a un supuesto en
de una ley.

principio con referencia a un


acto reglamentario vlido, conSuprema no vacilara en aplique el dao especial proviniese

2. Cuando hay lesin al derecho de propiedad. La


proteccin de la propiedad, especialmente inmueble, ha
llevado a la Corte a una posicin que es francamente
consagratoria de la responsabilidad estatal. La lectura
de muchos fallos nos muestra el avance de sus concepciones que, sera de desear, se extendiera a los dems
supuestos resarcitorios.
As, por ejemplo, en casos de leyes que han autorizado la realizacin de una obra pblica de la cual han
surgido perjuicios a los particulares, aunque la ley no
68

EL

PROBLEMA

DE

LA

FUNCION

LEGISLATIVA?JUDICIAL

hubiese previsto el resarcimiento de los daos, la Corte


ha condenado al Estado a indemnizar a los propietarios
afectados. Son fallos muy ilustrativos de esta doctrina,
los dictados en el caso "Francisco Piria v. Pcia. de Bs.
As." (el 8 de noviembre de 1939), "Juan Laplacette s/suc.
y otros v. Pcia. de Bs. As." (el 26 de febrero de 1943)
y "Noem Zavaleta de Labrue v. Nacin Argentina y otro"
(el 4 de junio de 1948). (114) Se ha sostenido en ellos:
". . . E n nuestro rgimen constitucional, en efecto, toda obra
pblica est supeditada, en su ejecucin, a la observancia de las
garantas individuales con que el estatuto fundamental ha asegurado a cada uno de los_ habitantes de la Repblica, argentinos o
no, la inviolabilidad de la propiedad y de su uso. As lo dice de
modo expreso el art. 17 de la Constitucin, entendiendo sin duda
sus redactores, que entre todas las soluciones ofrecidas por la experiencia ser sa la mejor, no slo por justa, sino porque, adems,
impeda que la propiedad de sus habitantes quedara a merced de
los gobiernos, en detrimento de la libertad y de la iniciativa individual, tan insistentemente proclamadas como indispensables para
asegurar el progreso general y la paz social. En la Constitucin
toda obra pblica se halla, pues., subordinada a ese saludable principio, sin olvidar, empero, los llamados de la realidad, ya que el
propio estatuto en situaciones determinadas permite allanar aquella
garanta mediante el procedimiento de la expropiacin, que sirve,
as, para conciliar en una justa medida el derecho de propiedad
individual con el inters pblico. Y ste sera el nico recurso legal
que la Carta Fundamental pone en manos de los gobiernos organizados" (in re "Piria").

Y en el caso "Laplacette" precis an ms los alcances de su doctrina, sealando que la accin que puede
ejercer el damnificado por la realizacin de una obra
pblica autorizada por ley no es la aue nace de los hechos
ilcitos y como tal la prescripcin que la rige no es
la del artculo 4.037 del Cdigo Civil. Y como la responsabilidad del Estado nace directamente de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad (art. 14 y 17
C.N.):
". . . a falta de disposiciones legales expresas acerca de la for-

69

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

ma de hacer efectiva en tal caso dicha garanta, sta debe buscarse


en los principios generales del derecho y en las normas que rigen
situaciones anlogas, como las referentes a la expropiacin".

Y, para que no haya lugar a dudas sobre los alcances de esta decisin, la propia Corte agrega:
"La responsabilidad del Estado por los daos causados sin
culpa, si bien con divergencias sobre los fundamentos jurdicos
que la justifican, es aceptada por la doctrina general. Conf.: M.
Haurion, Prcis de Droit Administratif, p. 384; Otto Mayer, Le
Droit Administratif Allemand, t. IV, p. 221; Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, p. 233".

Los perjuicios provocados a inmuebles de Valentn


Alsina, con motivo de la construccin del Puente Uriburu que cambi los niveles de las calles de acceso
al mismo, hicieron decir a la Corte en el caso "Labrue":
". ..que el beneficio comn que se produce mediante la realizacin de dicha obra no debe ser obtenido en medida alguna
a costa del patrimonio ajeno, como ocurrira si el perjudicado no
fuera resarcido de los daos sufridos. La reparacin de ese perjuicio es parte del costo de la obra pblica. . . Cuando sta desmejora o desvaloriza, en cualquier sentido o en cualquier medida,
los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la
autoridad una ingerencia, y hasta en cierto modo una ocupacin
de esos inmuebles, en la medida en que se ha reducido su valor
venal y locativo. Hay analgicamente una expropiacin.

Es indudable que esta jurisprudencia de nuestra


Corte Suprema coloca a nuestro tribunal en una posicin de vanguardia. Los conceptos transcritos son similares en sus fundamentos a los vertidos por el Consejo de Estado francs en el caso "La Fleurette" o a los
de los tribunales uruguayos en los casos vinculados con
la creacin de ANCAP.
Tan terminante ha sido la consagracin de la responsabilidad del Estado, cuando media ataque al derecho de propiedad, aunque provenga de un acto legal,
que ya no se concibe que se mantenga como principio
70

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

general el de la irresponsabilidad por acto legislativo.


La Corte abandona, en todos lgs supuestos analizados,
la tesis civilista de la "culpa" y se coloca de golpeen pleno campo de derecho pblico fundando el resarcimiento en las normas constitucionales. Solo un paso
ms y el principio general quedara invertido: el Estado
es siempre responsable por los daos que cause con su
actividad legal a los derechos individuales, salvo que
se trate de un perjuicio general y uniforme. Pero, para
esto, la Corte debe decidirse a defender sin timideztodos los derechos individuales garantizados por la Constitucin Nacional (art. 14 a 20) y no solo el derecho
de propiedad...
3. Cuando la lesin proviene de una norma declarada inconstitucional. Hemos sealado en el pargrafo 1-B
de este mismo captulo que, si bien la ley es la mxima
expresin de la legalidad, en cambio la Constitucin
Nacional es la mxima expresin de la juridicidad. De
esa necesaria confrontacin con la Ley Fundamental, el
juez puede inferir la inconstitucionalidad de la norma
legal sancionada y, por lo tanto, al declararlo as, dejar
de aplicarla. Pero si esa norma ahora declarada invlida al ser impuesta con anterioridad caus daos no
solo al accionante, sino a otros que no llegaron a los
estrados judiciales, no hay duda que determinar la responsabilidad del Estado obligado a resarcir los daos
causados por el acto irregular.
Nuestra jurisprudencia registra dos casos de decretos
(uno nacional y el otro provincial) que pretendan impedir el trnsito de mercaderas de una provincia a otra
(en un caso uva; ganado en otro). Ambos fueron declarados inconstitucionales y, como produjeron daos a la
propiedad porque la no aplicacin posterior de los decretos no permita la restitucin posible de las cosas al
estado anterior, se conden al Estado a indemnizar tales
71

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

daos. En el caso "Cahiza" se fund en los artculos 4,


9, 10, 11, 12 y 67, inciso 1, que prohiben la creacin
de Aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales. Y en el artculo 17
de la Constitucin Nacional, porque el decreto inconstitucional haba provocado una parcial privacin de la
propiedad privada sobre los bienes, que haban quedado
"inmovilizados y sin poderse comercializar". Se dijo entonces: "Si el desapoderamiento tiene lugar por obra del
poder pblico sin el requisito previo de la expropiacin,
la obligacin de indemnizar es entonces mucho ms clara, pues de no ser as la garanta del artculo 17 solo
sera vana letra muerta dentro de la carta poltica contra todo lo deseado y previsto por sus redactores". (115)
Y en el caso "Acua", la inconstitucionalidad del
decreto provincial se consider atentatorio de los principios de la libre circulacin territorial, del derecho de
propiedad v de las libertades de comercio e industria
(art. 9. 10. 11, 67 y 108 C. N.), condenndose a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones correspondientes. (116)
Ms recientemente, un particular demand a la provincia de Mendoza por los daos y perjuicios sufridos
con motivo de los pagos efectuados al personal de su
establecimiento, por imperio de un Decreto-Ley dictado
or la Intervencin Federal. La Corte Suprema declar
la inconstitucionalidad del Decreto-Lev or violatorio de
la garanta de igualdad ante la lev, y fund la responsabilidad del Estado por hecho ilcito o acto irregular
de sus funcionarios que aplicaron dicha norma. (117)
Como bien ha dicho Gordillo, comentando los dos
primeros fallos: " . . .Ninguna razn habra para no llegar
a igual conclusin cuando la transgresin constitucional
y el consiguiente dao. . . proviene no de un decreto del
72

EL PROBLEMA DE LA

FUNCIN

LEGISLATIVA Y JUDICIAL

P. E., sino de una ley del Congreso, pues tanto la antijuridicidad como el dao son idnticos en ambos casos".
(118)
4. QUIEN CUSTODIA A LOS CUSTODIOS?

Acabamos de ver que la jurisprudencia ms reciente


de algunos pases (Francia y Uruguay) ha sancionado
en forma uniforme la responsabilidad del Estado-legislador, pese a los obstculos que se opusieron a su reconocimiento. Y, en nuestro pas, el viejo principio general
de irresponsabilidad va perdiendo vigencia a medida que
se multiplican y fortalecen las excepciones a la regla.
En cambio, sigue an demorada la construccin jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-juez. Pareciera que, admitido que los jueces son los custodios
de la Constitucin Nacional y celosos guardianes de las
libertades y derechos individuales frente a los posibles
excesos del Poder Pblico, se concluye en creer que jams sus decisiones pueden causar dao injusto a los
administrados. Cabe entonces preguntarse si no ser sta
una vertiente ms del viejo problema de la ciencia poltica: '^jcmo custodiar a los custodios?"
La solucin clsica en esta materia ha sido la irresponsabilidad, basada en la caracterstica del acto jurisdiccional que es la comprobacin con fuerza de verdad
legal de la cosa juzgada. Si se reputa que la sentencia
declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de
la misma, pues el acto est conforme a derecho.
Pero este fundamento
acto jurisdiccional posterior
procedimientos establecidos
existi error judicial en la

desaparece cuando, por un


dictado de acuerdo con los
al efecto, se reconoce que
sentencia impugnada.

Para solucionar los casos de errores judiciales, se


73

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

han dictado a veces leyes especiales. As, por ejemplo,


la ley francesa del 8 de junio de 1895 y las leyes alemanas del 20 de marzo de 1898 y del 14 de julio de
1904 acuerdan indemnizacin a las personas declaradas
inocentes y que sufrieron prisiones efectivas en forma
injusta. Existe la misma indemnizacin para los procesos
de revisin en los que se demuestre que una persona
ha sido condenada injustamente.
Y el Cdigo de Procedimientos penales de Italia contiene una norma expresa (el art. 571) para el supuesto
de personas condenadas en primera instancia y absueltas
en ltima instancia.
Pero el problema se presenta cuando no existe como en la legislacin nacional argentina un texto que
prevea el supuesto y le d una solucin acorde con los
principios de la justicia y la equidad. Tarda ya bastante
tiempo, el Congreso Nacional, en amparar a aquellos que
padecen las consecuencias de una indebida pena o aun
de una detencin sin justa causa. No obstante, a falta de
tal reconocimiento legal, podran los jueces acordar una
indemnizacin a favor del particular damnificado?
Julio Cueto Ra se pronuncia por la afirmativa, fundndose en la "falta del servicio" (119) y dice: " . . . e l
error judicial se produce generalmente por una concatenacin fatal de circunstancias que se traduce en la condena injusta, y sin que sea posible sealar en determinado
o determinados funcionarios o empleados una conducta
negligente o culpable. Ha habido un vicio, una imperfeccin, un defecto, una falta, en el mecanismo procesal. Podemos en este caso establecer la responsabilidad del Estado? La respuesta debe ser afirmativa. Ha habido una falta
del servicio. Estamos frente a una culpa propia de la
Administracin judicial y habiendo ocasionado un dao, debe indemnizar a quien lo ha sufrido".
En cuanto a Spota, dice al respecto: "Cuando se tra74

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

ta de daos inferidos en el ejercicio de sus funciones,


por los miembros del P. J. o por los auxiliares y agentes
en la administracin de la justicia, la *ley civil ya ha
dado una respuesta terminantemente asertiva al problema de la responsabilidad extracontractual y del adecuado
resarcimiento por el Estado. El art. 1.112 establece esa
responsabilidad del agente o del funcionario. El precepto siguiente hace surgir el deber resarcitorio, como inherente al riesgo creado por la funcin encomendada, al que
dio la incumbencia, en el caso al Estado (art. 1.113), sin
perjuicio de la nocin de garanta que se desprende de
los art. 1.122 y 1.123 y que suministran fundamento complejo a la responsabilidad por el hecho de otro... Nada
obsta a que, por mala organizacin del servicio estatal,
quepa hablar de responsabilidad del Estado por hecho
propio (art. 1.109), es decir, por el hecho del servicio
y no solo por hecho de servicio". " . . .El riesgo de la insolvencia del funcionario no recae, en verdad, sobre la
vctima del acto ilegtimo, sino sobre el que concedi la
funcin, es decir, el Estado". (120)
Es claro que, para aceptar el argument de Spota,
hay que coincidir con todo su sistema de responsabilidad del Estado basado en la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Civil.
Gordillo trata de resolver tambin este problema
mediante la aplicacin de normas constitucionales. La
antijuridicidad del acto impugnado (lo mismo que en el
supuesto de los actos legislativos y de los actos de gobierno) surge por su comparacin con la Constitucin Nacional y de esa antijuridicidad resulta la responsabilidad
del Estado.
Su argumento se funda en la segunda parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, que dice: "Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Por
75

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

lo tanto, la ley establece un principio general de libertad.


Su excepcin es: ser privado de libertad quien cometa
un hecho delictuoso. Ahora bien, si por un error judicial alguien es condenado (privado de su libertad), sin
haber cometido ningn hecho delictuoso, podemos decir
que se ha violado el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En efecto: al que comete un hecho delictuoso y
le privan de su libertad, le estn privando de lo que
la ley manda privar. Pero al que le privan de la libertad,
sin haber cometido un hecho delictuoso, lo estn privando de lo que la ley prohibe privar.
En cuanto a Sayagus Laso, afirma la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional, sin aportar ningn fundamento y remitindose a la opinin de Duez y
Aguiar Daz. (121).
La responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional
no puede ser fundada en forma distinta a los dems supuestos: daos causados por acto legislativo o de la Administracin. No se justifica jurdicamente una diferencia. La Constitucin Nacional protege a los habitantes
contra cualquier dao injusto a sus derechos individuales. Si el dao proviene de un error cometido por un
funcionario del Registro de la Propiedad (responsabilidad administrativa); o de una ley que perjudica en forma especial y desigual a un administrado (responsabilidad legislativa), no vemos por qu deba tratarse en forma diferente el error o el dolo cometido por un magistrado que ha privado de su libertad a un inocente. Aqu
se dan, tambin, los supuestos bsicos para determinar
la responsabilidad:
a) bienes protegidos constitucionalmente (los derechos garantizados por los arts. 14 a 20, 28. etc.);
b) una privacin de alguno de esos bienes, causada
por acto de un rgano estatal (el rgano judicial), en
ejercicio de poderes propios;
76

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

c) un ejercicio irregular y deficiente de esos poderes, que ha llevado a una privacin ilegal de los derechos (dao antijurdico).
*
Si el damnificado por el "error judicial" no obtuviera un resarcimiento por el dao que se le ha inferido,
quedara vulnerado el principio "de la igualdad de las
cargas pblicas". Y se habra violado tambin su propiedad (en el sentido amplio en que la entiende nuestra
jurisprudencia).
Si la justicia y la seguridad son funciones encomendadas al Estado para beneficio de la sociedad, no se concibe que una deficiencia en tales servicios redundeen
perjuicio especial de un solo administrado. (122)
Pero aun cuando la jurisprudencia acogiese estos
principios para fundar la responsabilidad del Estado-juez,
quedara todava en pie un problema procesal que ha sealado acertadamente Fiorini: "No existiendo en el orden nacional el recurso de revisin de sentencia, salvo en
el supuesto de la ley federal, (123) la tesis resarcitoria
es de imposible aplicacin. Se tratara siempre de una
cuestin prejudicial que solo podr establecerla el legislador .. . Ley procesal que permita la revisin de la
sentencia judicial para comprobar los vicios de delito o
del error manifiesto. Mientras la sentencia mantenga la
inmutabilidad de la cosa juzgada, ser imposible aplicar
la responsabilidad resarcitoria estatal; menos an contra el magistrado, aunque ste fuera destituido del cargo en un enjuiciamiento especial".
Pero el problema de la responsabilidad estatal por
ejercicio de la funcin judicial no se agota en el supuesto de las sentencias errneas. Muchas veces, los daos son
provocados por actos procesales que no son sentencias;
o por la irregularidad o deficiencia con que son ejecutados dichos actos procesales (decretos de embargo o de
77

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

levantamiento de medidas precautorias; secuestros; extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.).


Podr discutirse en doctrina si tales actos son judiciales o administrativos, segn se adopte un criterio estrictamente orgnico o material.
Mas entendemos que aun en la posicin material u
objetiva en que nos colocamos los actos del proceso
de la funcin judicial (aunque no tengan el carcter definitivo de las sentencias) son siempre actos propios del
Poder Judicial y no actividad administrativa de los rganos judiciales. Los rganos judiciales realizan funcin administrativa cuando nombran o remueven a su personal,
contratan suministros de muebles, libros y tiles, compran
o alquilan inmuebles para los juzgados, etctera. En cambio, todos los actos vinculados al proceso (principal o
incidental) y que tienden a que "se decida, con fuerza
de verdad legal, una controversia entre partes, por medio de un rgano imparcial e independiente" son de sustancia jurisdiccional. Y ello aunque su aplicacin no est a cargo de magistrados, sino de funcionarios que constituyen "auxiliares de la justicia", sean stos secretarios
de juzgados, oficiales de justicia, agentes fiscales, etctera.
De todos modos, se trate de actos judiciales o administrativos, no modificara la situacin: el Estado debe
responder por los daos que se cause con tales actos procesales, cuando los mismos sean ilcitos. Los principios
para fundar la responsabilidad no podran diferir.
Sayagus Laso menciona un fallo de la justicia uruguaya. (124) Unas mercaderas, sospechadas de contrabando. fueron ilegalmente secuestradas por mandato judicial; declarndose finalmente en el sumario aduanero que no haba infraccin fiscal. El Estado fue condenado a pagar los daos y perjuicios ocasionados.
78

l<' <111,1 MA 1)1 LA FUNCION LEGISLATIVA Y JUDICIAL

1 ni".11 .'i jurisprudencia registra un caso de sustraci "ii i. iiidulcnta de fondos*judiciales. Tramitndose una
.i' abri la cuenta de autos en el Banco de la
N
i Argentina de acuerdo con lo dispuesto por el ari l I ilc la ley 4.507, realizndose diversos depsitos
II.IIM iones. Al liquidarse la testamentara, se enconi i " 1111 * I litaba una suma en el haber de la cuenta, la
i - li ibu sido extrada indebidamente por manejos del
i ii i i iu del juzgado. (125) Se conden al Estado a la
ili "lin ln de la suma faltante, invocndose el artcul.i in de la ley 4.507, por el cual la Nacin responde din i mu iiir de los depsitos y operaciones que el Estado
milico.

I ii el fallo citado se trataba de una situacin contrctil il i egida por los artculos 2.185-2.220 y conc. del C 111','1 Civil y con un texto expreso como el de la ley 4.507
i|in impona el resarcimiento. Pero es de hacer notar que
I i < ni ir dijo, en los fundamentos de su decisin: "Si pu 11 > i i excusarse al Estado de la obligacin de devolver
i u dueos un depsito fraudulentamente sustrado,
' encontraramos en una situacin no distante de la
.|ue lia condenado el art. 17 C. N., o sea la privacin de
I i propiedad sin indemnizacin".
I .a Procuracin del Tesoro de la Nacin ha tenido
oportunidad de dictaminar en algunas reclamaciones administrativas en las que se procuraba responsabilizar al
IvJ.ido por actos judiciales. Un caso bastante similar al
ili "U i vero Haedo" que ya mencionamos, se produjo cuando en un juicio sucesorio un acreedor obtuvo el embargo de los fondos depositados judicialmente. Posteriorinente, sin haber sido satisfecho el crdito del embargante el mismo juzgado orden libramiento de cheques soIn e la les depsitos, los que fueron transferidos a Italia
donde se domiciliaba el heredero. Y la sucesin qued
79

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

sin bienes, en el pas, para responder al "acreedor burlado". ste reclam la indemnizacin de los perjuicios,
por intermedio del Ministerio de Justicia.
Es evidente que, en sede administrativa, el reclamo
no poda prosperar en virtud del decreto n 28.211 del
24-10-1944, por el que la Administracin carece de facultades para admitir la responsabilidad del Estado por
actos o hechos de sus agentes. Por eso el Procurador General seal "que el recurrente no carece de medios para
tratar de recuperar los bienes que reclama. Adems de intentar el reconocimiento judicial de la responsabilidad
pblica, podra tambin demandar al juez de la causa, por
aplicacin de la norma del art. 1.112 C.C.". (126) Pero
el dictamen no se reduce a eso, sino que se extiende en
consideraciones acerca del problema de la responsabilidad del Estado por acto judicial y sostiene: "A los efectos prcticos de dar solucin a estas actuaciones, bastar tener presente que el principio que domina en el derecho occidental es el de la irresponsabilidad del Estado
por esta clase de actos, salvo que una ley especial establezca lo contrario... En nuestro derecho nacional no podra citarse un caso en que la jurisprudencia haya reconocido dicha responsabilidad". Esta ltima afirmacin no
resulta del todo exacta, en vista de lo fallado en el caso
"Rivero Haedo" de 1937, aunque no se declarase expresamente que la responsabilidad del Estado deriva del acto
ilcito del agente judicial, sino de la garanta legal por
los depsitos en el Banco de la Nacin Argentina. Por lo
dems, las situaciones presentaban gran similitud.
Finalmente, el Dictamen aconseja que la Administracin Pblica no se anticipe a reconocer esta responsabilidad estatal, dejando su decisin al Poder Judicial, como
ocurri oportunamente con la responsabilidad extracontractual del Estado por acto administrativo. (127)
80

EL PROBLEMA DE LA FUNCIN LEGISLATIVA Y JUDICIAL

Pero la doctrina de nuestro pas, en general, se


muestra favorable al reconocimiento del deber resarcitorio del Estado. (128). Las' provincias se han adelantado a la Nacin en este terreno. Las constituciones provinciales ms modernas reconocen la responsabilidad de
las provincias en los casos de prisiones preventivas, cuando el imputado luego resulta sobresedo definitivamente
o absuelto por sentencia firme. As por ejemplo en las
constituciones de La Pampa y del Chaco sancionadas
en el ao 1952. (nota 128/bis).
Asimismo la constitucin de la Provincia de Misiones
sancionada en 1958 y la de Catamarca, en 1966, reconocen la responsabilidad del Estado y/o la personal de los
jueces por los errores judiciales, debiendo indemnizarse
los daos emergentes de las condenas y su ejecucin,
(nota 128/ter).
Es de desear que el Poder L e g i s l a t i v o Nacional no sea remiso en dar sancin legal a los principios sealados. El instrumento legal deber reglar, asimismo, el procedimiento adecuado para revisar las sentencias, con lo que se abrira la etapa previa indispensable
para imputar la responsabilidad al Estado por el dao
antijurdico.
Interin, nuestros tribunales deben resolver los casos
que pudieran presentarse, con una adecuada aplicacin
de las disposiciones constitucionales y civiles que den
fundamento jurdico a la responsabilidad del Estado-juez.
Para que no pueda afirmarse que nuestros jueces gozan
de total impunidad para ejercitar actos de arbitrariedad
jurdica.

81

CAPITULO IV

LA RESPONSABILIDAD POR ACTO Y


DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

HECHO

1. EL SISTEMA JURISPRUDENCIAL TRADICIONAL


EN NUESTRO PAIS

Los actos y hechos de la Administracin Pblica que


causan daos a los particulares constituyen el ms extenso campo de aplicacin de la teora y prctica de la responsabilidad del Estado. El nmero y la variedad de supuestos que se ventilan ante las instancias administrativas y judiciales han permitido que se elabore una jurisprudencia ms completa sobre este captulo de la responsabilidad estatal, que sobre los aspectos tratados en
el captulo anterior.
La mayor parte de estos litigios son resueltos por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a quien le
incumbe su conocimiento, ya sea en los casos de jurisdiccin originaria o como intrprete final. Ello se debe
a la ndole de la materia, a las partes que intervienen
(la Nacin y las provincias) y a la invocacin de los
principios constitucionales supuestamente transgredidos.
Por ese motivo, referirse al sistema argentino importa
analizar las grandes lneas de evolucin de la jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal de Justicia. Eventualmente nos referiremos a los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, por la importancia de
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RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

este rgano consultivo en la resolucin de las reclamaciones administrativas.


La doctrina distingue dos etapas fundamentales en
la jurisprudencia de la Corte: la anterior al caso "Devoto" (129) y la posterior a l. A la primera, se le ha dado
en llamar jurisprudencia "tradicional" y se caracteriz
por declarar la irresponsabilidad del Estado por daos
causados extracontractualmente.
La posicin tradicional parta de estos principios y
reglas:
a) La doctrina de la doble personalidad del Estado:
de Poder Pblico; y de persona jurdica.
b) El Estado como Poder Pblico es irresponsable, pues obra en virtud de su soberana y, por consiguiente, no sujeto a responsabilidad alguna respecto de
los administrados.
c) El Estado como persona jurdica solo es responsable contractualmente, por inejecucin culpable de
las obligaciones contradas. No es responsable extracontractualmente (o sea por delito o cuasi-delito), ya que las
personas jurdicas no responden por los actos ilcitos de
sus representantes (art, 36 y 43 C. Civil).
d) Por excepcin, el Estado responde por los daos
ocasionados por su actividad, cuando una le/ expresamente as lo establece. En tal supuesto, no se hacan distinciones segn que el Estado hubiese obrado como poder
pblico o como persona jurdica de derecho privado.
Bielsa consideraba que, en este caso, no se poda hablar
de responsabilidad, sino de garanta legal. (130)
Esta doctrina de la Corte, criticable desde el punto de vista del derecho pblico, acusaba dos defectos
capitales:
1) La supuesta existencia de una doble personalidad en el Estado, repudiada por la doctrina predominan84

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

te (131) y que ha sido calificada de "monstruosidad jurdica" por Garrido Falla. (132)
El Estado tiene una doblfe capacidad, es decir, una
aptitud suficiente para desarrollar su actividad en el campo del derecho pblico y en el del derecho privado. Pero
de la doble capacidad no debe inferirse una doble personalidad. Esto ha hecho decir a Ferrara que: "as como
el hombre que tiene dos trajes no tiene dos figuras, as
el Estado que obra jure imperii no es el sosias del Estado que obra jure gestione. (133)
2) La aplicacin de las normas y principios del derecho civil en materia de personas jurdicas y responsabilidad, a situaciones de derecho pblico que son notoriamente distintas y que, por lo tanto, exigen una diferente regulacin.
La interpretacin civilista de los artculos 36 y 43
del Cdigo Civil concluy en la irresponsabilidad del
Estado por daos causados extracontractualmente, lo que
no fue obstculo para que los funcionarios respondieran
ante los particulares y ante el Estado de las consecuencias de la ejecucin ilegal de las obligaciones que les
estn impuestas (art. 1.112, CC.).
En el captulo II, pargrafo 2, nos ocupamos de
los problemas que trajo aparejada la aplicacin de las
normas del Cdigo Civil para fundar la responsabilidad
del Estado. Nos remitimos a lo dicho entonces.
2. LA NUEVA ORIENTACIN

El caso "Devoto" abre una nueva etapa en la doctrina de la Corte. Sin embargo, la lectura del fallo y de
sus antecedentes nos hace pensar cunta desproporcin
hay a veces entre los efectos y sus causas.
En un establecimiento de campo ubicado en Entre
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RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Ros, que arrendaba la Sociedad Annima accionante,


se produjo un voraz incendio originado por las chispas
de un brasero que utilizaba una cuadrilla volante de guardahlos del Telgrafo Nacional. sta se encontraba efectuando la unin de los hilos de la lnea telegrfica que
pasaba por el punto donde se inici el fuego y que provoc cuantiosos daos.
Demandado el Gobierno Nacional, la Corte Suprema de Justicia declar la responsabilidad del Estado en
su fallo del 22 de setiembre de 1933, de corte netamente
"pretoriano". Vale la pena transcribir sus fundamentos:
"En nada influye para definir la responsabilidad por el desempeo negligente de sus empleados, que aquellos en el caso de autos no hayan procedido intencionalmente, o que la
causa generadora del incendio haya sido casual, desde que
la casualidad solo puede equipararse al caso fortuito en cuanto en ambas circunstancias han ocurrido sucesos que no ha/i
podido preverse ni evitarse (art. 514 C. C.).
Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado
desde que l ha ocurrido por falta de atencin de los agen
tes del gobierno y en tanto stos ejecutaban trabajos bajo
su dependencia (reparacin de la lnea telegrfica nacional).
Esta Corte ha dicho en casos anlogos que el incendio como
acto reprobado por la ley impone al que lo ocasione po.'
culpa o negligencia, obligacin de reparar los daos ocasionados a terceros, extendindose esta responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del dao
o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado
(art. 1.109 y 1.113 C. C.; Fallos, 129-306; 130-143; 146-249;
156-246)".

De este modo, aplicando fundamentos que hasta entonces solo haban responsabilizado a personas fsicas, la
Corte consagra la responsabilidad extracontractual del
Estado. Y obsrvese que la Corte trata de darle poca trascendencia a su decisin, justificndola en "supuestos" precedentes, que no eran tales por cuanto no se referan al
Estado. Por eso, el fallo no deja de ser "pretoriano", aun86

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

que mencione dos preceptos legales (los arts. 1.109 y


1.113 C. C.); ya que no se explica cmo dichas normas
pueden adecuarse a la situacin considerada. Si antes la
Corte haba encontrado una valla en los artculos 36 y
43 del Cdigo Civil, no se observa en el caso "Devoto"
argumento alguno que muestre cmo se logr sortear esa
valla.
La repercusin fue inmediata. El fallo se public en
Jurisprudencia Argentina con nota de Bielsa, (134) quien
destacaba: "Este fallo que parece dictado en una causa
entre particulares pero que lo es contra el Gobierno
Nacional, es decir, contra el Estado-Poder Pblico aun
cuando se presente como un caso comn, tiene una significacin jurdica insospechada. Implica, desde luego,
la rectificacin de una jurisprudencia que se levantaba
contra la desidia legislativa, pues el legislador no ha sancionado sino excepcionalmente la responsabilidad del Estado
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha
mantenido invariablemente el principio contrario al que
ahora acaba de aplicar".
Y tras sealar Bielsa que " . . .no est en nuestro nimo criticar el buen propsito de esta decisin", analiza
el fallo a la luz de las disposiciones civiles que se pretenden aplicar. En el captulo II hemos sistematizado sus
argumentos en contra de la aplicacin de las normas del
Cdigo Civil. (135).
Quedaba as planteada, en la doctrina nacional, una
divergencia notable, que llegaba al terreno polmico. Por
un lado, Rayces y Bullrieh haban criticado la jurisprudencia tradicional, que desembocaba en la consagracin
del principio de irresponsabilidad del Estado. (136) Por
otro, Bielsa defenda la posicin de la Corte, declarando
que las conclusiones tradicionales se basaban estrictamente en nuestro rgimen legal y que, en tal sentido, eran
inobjetables, puesto que toda sentencia debe ajustarse,
cualquiera sea el mtodo de interpretacin aplicado, a
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RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

la ley. No es que Bielsa pregonase la irresponsabilidad


del Estado, sino que criticaba su fundamentacin civilista. Pero, al no admitir la aplicacin de los principios de
derecho pblico derivados de la Constitucin Nacional
(critica la teora de la expropiacin analgica y de la
igualdad ante las cargas pblicas), conclua en la necesidad de dictar leyes que establecieran la responsabilidad del Estado. Es ms, sostena que tales leyes que
impusieran al Estado la obligacin de indemnizar no
constituiran supuestos de responsabilidad, sino de garanta legal. Es que Bielsa, en el fondo, no poda cortar el
"cordn umbilical"; y no conceba que, en derecho pblico, la responsabilidad pudiese estructurarse sobre principios diversos que la nocin civilista de la culpa.
Pero la legislacin especial que el publicista reclamaba no se sancion. La Corte opt por avanzar por la
senda abierta con el caso "Devoto". Quedaba un formidable obstculo por abatir, el que haba detenido a la jurisprudencia tradicional, es decir, el artculo 43 del Cdigo
Civil, (137) segn el cual no se podan ejercer contra las
personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos. Y el paso se dio en 1938 al fallarse el caso "FF. CC. Oeste de Bs. As. c. Pcia. de Bs. As.",
(138) en el que la Corte sostuvo:
"Que el Estado provincial impone la obligacin de muirse del certificado del Registro para escriturar toda operacin
que versare sobre transmisin de inmuebles, cobrando un
derecho especial del sellado, lo que lgicamente presupone
la obligacin de prestar un servicio regular que responda
a las garantas que se ha querido asegurar. Que. cuando "lo
tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurdica, sino como entidad del derecho
pblico que ha tomado a su cargo una funcin y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telgrafos o cua!
quier otra de esta naturaleza y, siendo as, la invocacin del
art. 43 del Cdigo Civil no es pertinente".
"Que, en principio, quien contrae la obligacin de presta;
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para

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/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA


llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsab'c
de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin (doctrina de los arts.*625 y 630 del Cdigo
Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho pblico, la regla enunciada,
fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener
tambin su aplicacin a este gnero de relaciones, mientras
no haya una previsin legal que la impida".

Luego la Corte seala que ha concurrido por lo menos una conducta culpable del personal del Registro de
la Propiedad que expidi el certificado falso, lo que determina la aplicacin de los artculos 1.112 y 1.113 del
Cdigo Civil:
". ..corolario lgico del principio general segn el cual todos
los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio
o para determinada funcin llevan la responsabilidad de su eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren a terceros
en el desempeo de su funcin, dado que nadie puede por s o
por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que
lesione el derecho de un tercero. Que esto es as tanto cuando se
trata de personas como de entidades jurdicas".

Este ltimo prrafo significaba apartarse de lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil, como ya lo
haba hecho en el caso "Devoto".
Finalmente, refirindose concretamente a la materia
seala la Corte:
"Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho pblico y privado, la doctrina se ha orientado cada vez ms en el sentido
de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos
de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio
de su funcin cuando la entidad ejerce un monopolio, un
servicio pblico o una industria y tan slo diverge cuando se
trata de actos de jure imperii, en que principalmente se
ejercitan los atributos de la soberana.
Que la disposicin del art. 1.112 C. C.7 correlacionada con
el art. 1.113, significa la aceptacin del principio de la res-

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RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

ponsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones


anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de
su texto mismo, cuanto porque interpretada as concuerda
con la doctrina expuesta por Aubry et Rau, citado por el
Codificador en su nota al art. 1.112 (Aubry et Rau, t. IV, p.
799, pr. 447; Laurent, t. XX, pr. 593-94-95)".

En sntesis, la Corte concret su "nueva orientacin",


en los siguientes principios y reglas:
a) Contina sosteniendo la doble personalidad del
Estado.
b) Cuando el Estado ejerce un servicio pblico que
ha monopolizado, est actuando como persona de derecho pblico y no puede aplicrsele la norma del artculo 43 del Cdigo Civil que solo rige a las personas de
derecho privado.
c) Los daos que se causaren a los particulares
con la irregular ejecucin del servicio que el Estado monopoliz, deben ser resarcidos por el Estado.
d) Esa responsabilidad es indirecta, es decir, la que
asume el principal por el hecho de las personas de las
cuales se sirve para prestar el servicio (art. 1.112 y 1.113).
Por lo tanto, tampoco se tiene en cuenta la limitacin
del artculo 36 del Cdigo Civil, ya que el rgimen de
la responsabilidad indirecta del dominus se hace extensiva a las personas jurdicas en general y al Estado en
especial.
3. CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL
DE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA

Los dos leading-cases que hemos reseado en el pargrafo anterior nos muestran que la jurisprudencia argentina ha consagrado la responsabilidad indirecta del Estado
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/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

por el hecho de sus dependientes, aplicando las normas


del Cdigo Civil. Solo como situacin excepcional ha
imputado directamente la conducta daosa al Estado. Es
que la fundamentacin civilista dificultaba el reconocimiento de una responsabilidad extracontractual porque
<1 artculo 36 del Cdigo impide en general la atribucin de las conductas delictuosas o cuasidelictuales al
Estado, como persona jurdica (art. 33, inc. 1?, C. C.).
Pero las consecuencias a que conducan principios
tan restrictivos tenan que chocar, inevitablemente, con
otros rdenes de intereses que tradicionalmente protegan
nuestros tribunales. As, la propiedad privada (cuya amplia proteccin consagra el art. 17 C. N. y que nuestra
Corte Suprema haba siempre custodiado celosamente)
resultaba deficientemente defendida con los principios
civilistas de la responsabilidad indirecta. Cmo explicar
la obligacin del Estado de indemnizar, a los propietarios, por las consecuencias daosas de sus actos legtimos? Hemos visto, en el captulo anterior, que tales daos pueden surgir directamente de la aplicacin de una
ley vlida (ms an, de una declarada inconstitucional).
Con este punto de partida un tanto mezquino (pues
solamente intenta defender un derecho individual el
de propiedad contra ataques materiales al mismo), nuestros tribunales han construido un deficiente sistema de
responsabilidad estatal directa, fundada en la garanta
constitucional de la propiedad y aplicando, analgicamente, los principios de la expropiacin. El sistema, en lneas
generales, funciona as:
a) Cuando la actividad estatal que ha lesionado el
derecho de propiedad de un particular (por desapoderamiento o disminucin del derecho) es ilegal en su origen y as lo declara el Poder Judicial se ordena devolver el bien, en su integridad, al perjudicado e indem91

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

nizarlo por los daos que se le ocasionen con el desapoderamiento ilegal.


As, en el caso "Juan Carlos Milberg y otro v. Pcia.
de Bs. As.", (139) el Estado provincial haba tomado
posesin violenta de una fraccin de campo en General
Villegas, sin cumplir requisito legal alguno y con el objeto de abrir un camino y librarlo al uso pblico. La Corte Suprema de la Nacin conden primero a la provincia de Buenos Aires en el interdicto posesorio y luego,
en la demanda por indemnizacin que entablaran los
propietarios, la responsabiliz por los daos y perjuicios
ocasionados con motivo del irregular hecho administrativo.
Creemos que, dentro de estos mismos supuestos,
cabe incluir los daos a la propiedad que tienen su causa en la aplicacin de decretos inconstitucionales, tema
al que nos referimos en el captulo anterior. (140)
b) Si, en cambio, la actividad estatal que produjo el
dao es legal en su origen (obras pblicas v. g.), no se
ordena la restitucin del bien ni la cesacin del dao o
restriccin de que se trate, pero se indemniza por el dao producido, al valor locativo o venal de la propiedad.
Tambin nos referimos a este supuesto, en el captulo anterior, por cuanto la realizacin de obras pblicas dispuesta por ley constituye actividad material de la
Administracin para poner en ejecucin dicha ley. Por
lo tanto, el dao no puede considerarse causado por la
realizacin de la obra (si sta es regular), sino por la ley
misma que orden su ejecucin y debi prever sus consecuencias. Seran ejemplos de estas situaciones los casos "Piria", "Laplacette" y "Labrue". (141)
c) Finalmente, puede ocurrir que la actividad estatal sea legal en su origen (expropiacin, poderes de guerra), pero en su realizacin se desve de sus fines. En92

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

i unces, evidentemente, el Estado ser responsable por la


K lividad administrativa.
En el caso "Delcasse" en 1925, (142^ el Estado dei li de expropiar la isla Espinillo, que haba sido declarada de utilidad pblica a fin de construir obras en su
interior. Y esta decisin lleg luego de un largo juicio,
durante cuya sustanciacin los propietarios haban perdido la posesin del bien. La Corte declar:
"I-a privacin del uso y goce de un inmueble, causada por
la ocupacin del mismo para una expropiacin de que se desisti,
impone a los presuntos expropiantes la obligacin de indemnizar
los perjuicios irrogados".

Otro fallo reciente, de gran inters, recay en la caui "Asociacin Escuela Popular Germana-Argentina BelKruno c. Gobierno de la Nacin s/dafios y perjuicios". (143)
En 1946, el Ministerio de Justicia e Instruccin Pl)lica haba tomado posesin del inmueble de la antigua
llumboldt Schule, instalando en l un establecimiento de
enseanza secundaria. Se ocup invocando poderes de
tuerra, investidos por el Congreso y el Poder Ejecutivo,
segn decretos-leyes de 1945 y 1946. Al mismo tiempo,
la Junta de Vigilancia y Disposicin Final de la Propiedad Enemiga inici una investigacin administrativa para establecer el origen y actividades de la entidad propietaria y decidir el rgimen definitivo a someter sus
bienes. sta, el 23/2/1948, expidi la Resolucin 940 decidiendo dar por terminada la investigacin porque la
Asociacin no haba realizado actividad contraria a la
paz y seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo,
el Ministerio mantuvo la ocupacin del inmueble, para
no interrumpir el funcionamiento del instituto educativo.
Finalmente, el inmueble fue declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin, tomando el Estado posesin
judicial el 15 de setiembre de 1954.
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RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

La Corte analiza tres perodos de la ocupacin: (144)


Desde la ocupacin hasta la Resolucin n 940 en que
el Estado ha ejercido sus legtimos poderes de guerra.
Desde la Resolucin n 940 hasta la toma de posesin
judicial, en virtud de la expropiacin. En este perodo
ya se haban abandonado voluntariamente los poderes
de guerra, por cuanto la Junta de Vigilancia haba resuelto que la Asociacin propietaria no se hallaba comprendida en las disposiciones del decreto 11.599/46. En este
segundo perodo, por lo tanto, la responsabilidad del Estado es incuestionable.
Desde la declaracin de utilidad pblica, el bien qued afectado al rgimen de la ley 13.264 y se rige por sus
disposiciones.
El problema qued as circunscrito a fundar la responsabilidad del Estado por el primer perodo de la
ocupacin. Y la Corte dijo:
"El ejercicio, por parte del gobierno, de poderes legtimos
de l, como son los poderes de guerra, no puede en principio se'
fuente de indemnizacin para los particulares, aun cuando traiga
aparejados perjuicios para stos. El respeto, con semejante extensin, de las garantas individuales, podra detener la actividad gubernativa" (hasta aqu, la Corte sigue la vieja doctrina iniciada
con el caso "Gratry").
'"Pero el ejercicio de esos poderes debe realizarse dentro del
mbito institucional, sin desviarse de los fines para los que esas
atribuciones fueron otorgadas. La afectacin de la propiedad privada, durante la investigacin administrativa, a fines extraos al
conflicto blico, aunque de inters pblico indubitable, y que ha
producido beneficios al Estado, crea la obligacin de restituirlos
a su titular.
"Se trata de la simple aplicacin del principio jurdico y moral que veda el enriquecimiento sin causa a costa de otro, o sea
de la aplicacin de "una de esas raras reglas de derecho natura!,
que dominan todas las leyes, aun cuando el legislador no hava
tenido especialmente el cuidado de formularlas (Planiol, Traite
lmentaire ele droit civil, t. II, n9 933). Ella rige tambin, por

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/.A RESPONSABILIDAD

DE

LA ADMINISTRACION

PBLICA

consiguiente, en relacin al Estado, tanto en su favor como en su


contra, que queda as sometido a una ""especie de "orden moral'
(Jcmaneau, Les principes gnraux du droit dans la jurispru
dcnce administrative)." (145)

De modo que, en este caso, la Corte sent esta doctrina: el ejercicio de los poderes de guerra, al ser legtimo, no se considera susceptible de generar la responsabilidad del Estado. Pero si el ejercicio de los mismos es
irregular y se desva de sus fines, el Estado debe indemnizar los perjuicios irrogados a los particulares y que le
han beneficiado "sin causa".
Vemos, pues, en esta doctrina, la aplicacin de las
teoras que Hauriou propiciaba para fundar la responsabilidad del Estado. (146)

ALCANCES DEL SISTEMA ARGENTINO


DE RESPONSABILIDAD INDIRECTA

La mayora de los fallos de la Corte Suprema que


responsabilizan al Estado por actos o hechos de la Administracin Pblica, a partir del caso "Devoto", se fundan
en los artculos 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133 del Cdigo Civil. Pero estos artculos, mencionados indiscriminadamente, corresponden a diversas situaciones: el artculo 1.109
funda la responsabilidad "directa" por hecho propio; el
artculo 1.112, la responsabilidad "directa" de los funcionarios pblicos; y los artculos 1.113 y 1.133 se refieren
i la responsabilidad "indirecta o refleja" del principal
por los daos que causen los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado.
Hay, pues, mucha confusin en cuanto al criterio
lector de la Corte, ya que habla reiteradamente de "responsabilidad indirecta por los empleados o dependien95

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

tes del Estado"; pero en vez de exigir la culpa in eligendo o in vigilando del principal, solo se ocupa de determinar la culpa personal del agente administrativo, es decir, del rgano del Estado autor del dao.
En cuanto a los alcances de la "culpa", la jurisprudencia parece haber seguido dos orientaciones: la que
funda el sistema en los artculos 1.109 y 1.113, y la que
lo funda en los artculos 1.112 y 1.113.
En la primera tendencia sealada, la cita de esos
artculos parece afirmar el principio de que el Estado es
responsable por los daos cometidos, con culpa, de sus
agentes en el ejercicio de sus funciones.
En la segunda^ parece partirse del principio de que,
quien contrae la obligacin de prestar un servicio, lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable
de su irregular ejecucin, pero fundndolo no en un presunto contrato, sino en los artculos 1.112 y 1.113 del
Cdigo Civil.
A. La Corte Suprema se orienta preferentemente
en la primera tendencia, debindose probar la culpa del
agente que cometi el hecho daoso. As, en un fallo del
22 de noviembre de 1946, precis el alto Tribunal de
Justicia: (147)
"Para responsabilizar al Estado por los daos y perjuicios
provenientes de un accidente de trnsito, el actor debe probar la culpa del conductor del vehculo causante de los daos; que ste perteneca al Estado; que el conductor del
mismo era empleado del Estado; que el hecho se produjo en
el desempeo de sus tareas; y el monto de los daos ocasionados".

En la misma posicin rigurosa y restrictiva aparece


un dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin
emitido el 27 de noviembre de 1959, que sostiene: (148)
96

IA

RESPONSABILIDAD

DE

LA ADMINISTRACIN

PBLICA

"La carga de probar el nexo causal entre el dao motivador


del reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual
del Estado (art. 1.109 y 1.113 C. C.) y la culpabilidad del
agente estatal incide, conforme*'a las reglas vigentes en la
materia, sobre el damnificado. La regla probatoria recin
enunciada que exime al Estado bajo tales circunstanciasde la prueba del caso fortuito, tiene aplicacin a los daos
causados por incendio, lo mismo que a los originados por
otros hechos.
Segn la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de la
Nacin en el reciente fallo del 5 de agosto de 1959 (Doct.
Jud., n? 719, ao III, del 2 3 / 8 / 5 9 ) , la responsabilidad del
Estado por irregularidad en el cumplimiento de funciones
estatales est ineludiblemente condicionada a la individualizacin de los agentes causantes del dao respectivo".

Sin embargo, la Corte ha consagrado la responsabilidad del Estado, aun cuando el autor del hecho no est
Individualizado, siempre que los daos sean producto cautil de la actividad administrativa y que sta, a su vez,
pueda considerarse un ejercicio objetivo de la funcin.
As por ejemplo en el caso "Irala Arias" (149) se responsabiliz al Estado por daos causados por personal
ilc Gendarmera Nacional que haba ametrallado sin
advertencia alguna a tres chatas remolcadas que navegaban aguas abajo por el ro Pilcomayo. En el caso "Lucelia", (150) en que, por un procedimiento policial realizado en 1943, los actores fueron despojados de mquinas, tipos, materiales y muebles de su taller de Artes
Grficas, se precis:
"Que carece de significado en el caso la circunstancia de
que no hayan sido individualizados los autores materiales del
hecho, pues las caractersticas de ste autorizan a dar por
sentado claramente que la actuacin policial habra sido, por
lo menos, culpable (mucho ms si se aduce persecucin ideolgica) y determinante, en consecuencia, de la responsabilidad a que aluden los art. 1.112 y 1.113 C. Civil, aplicables
subsidiariamente".

97

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Y en el caso "Valenzuela", la doctrina expuesta aparece ms categrica: (151)


". . .comprometen la responsabilidad del Estado los hechos que
lesionen a los particulares, cuando ocurren en la prestacin de un
servicio pblico, si se debe al comportamiento irregular y hasta
exorbitante de los funcionarios estatales, cuya seleccin, aptitud y
vigilancia, en todo caso, no incumbe a los administrados.
"La circunstancia de que los hechos del caso ocurrieron con
intervencin de personal militar y de la Polica Federal, no modifica la solucin del caso. Siendo cierto que la detencin del actor
y el secuestro e inventario de los bienes desaparecidos tuvieron
lugar en un establecimiento carcelario de la provincia demandada
y con la participacin de funcionarios de la polica local, ha existido un acto de servicio pblico propio de la provincia, que basta
para su responsabilizacin en los trminos de la doctrina antes
aludida. Porque no puede imponerse al damnificado la discriminacin del carcter individual con que actuaron la totalidad de los
agentes estatales".

B. En la segunda tendencia, se ha reconocido la responsabilidad estatal por la irregular ejecucin de un servicio que se ha obligado a prestar. Entonces, la culpa
se presume y no es necesario individualizar al autor concreto del dao.
Esta doctrina ha tenido especial aplicacin en los
casos de daos causados por errores cometidos en la informacin de certificados del Registro de la Propiedad.
En el pargrafo 2 de este mismo captulo, transcribimos
in extenso los fundamentos del fallo en el caso "FF. CC.
Oeste de Bs. As.". La misma orientacin se advierte en
diversos fallos, (152) que determinan las siguientes reglas:
a) No basta que haya una anotacin errnea en el
Registro, sino es menester que se haya informado un
certificado con tal error.
98

/.A RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACION

PBLICA

h) Por lo tanto, si el dao sobrevino por una informacin extraoficial y no por un certificado, el Estado no
-.i:i obligado a resarcir el dao. Sera el caso, por ejemplo de que se hubieren consultado los Protocolos del
Hcgistro en que consta una anotacin errnea y, sobre
11 base de tal situacin, se realizaran operaciones de
crdito.
c) Expedido el certificado errneo, no es menester
probar la culpa o negligencia del agente que lo inform;
pero s debe probarse el nexo causal, es decir, que el
i ilificado ha sido la causa directa del dao.
C. En lo que respecta a los daos que resultan de
cosas inanimadas de propiedad estatal, siguiendo el criterio normativo del artculo 1.133 del Cdigo Civil, se
lm consagrado la responsabilidad del Estado mientras ste
ii" liubiese probado que de su parte no hubo culpa. Esta
Inversin del onus probavdi fue admitida categricamente en el caso "Muhlmann" en que sostuvo la Corte:
"No cabe admitir que la rotura de los cables que origin
el accidente pueda considerarse como un acontecimiento imprevisible e inevitable, sobre todo si se tiene presente que
no se ha intentado probar que la demandada adopt, oportunamente, la elemental precaucin de someter a revisaciones peridicas el antiguo ascensor en que la vctima encontr la muerte". (153)

Y, ms recientemente, en dos fallos de 1964 se seal:


.debe indemnizar conforme a lo dispuesto por los art. 1.113 y
I 133 C. Civil, cuando no ha invocado ni demostrado la existen i i de fuerza mavor bastante para eximirle de responsabilidad".
(154)

99

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

5 EL EJERCICIO DE LOS PODERES DE GUERRA

Es ste un tema que, pese a corresponder internamente al derecho administrativo, linda con el derecho
internacional pblico, en especial en lo que respecta a la
responsabilidad internacional de los Estados. A ella nos
referiremos en prximo captulo.
Pero, desde el punto de vista que aqu se trata, hay
que distinguir entre el acto de declaracin de guerra y
los hechos de guerra.
La declaracin de guerra, de acuerdo al artculo 85,
inciso 18, de la Constitucin Nacional, compete al Poder
Ejecutivo, previa aprobacin y autorizacin del Congreso
Nacional. Tradicionalmente se lo encuadra en los llamados "actos de gobierno del Poder Ejecutivo", denominacin que tuvo su origen en construccin pretoriana del
Consejo de Estado francs. Marienhoff (155) lo califica
como el ms grave "acto institucional", categora nueva
de actos estatales que separa de los actos de gobierno,
por cuanto se refieren a la organizacin y subsistencia
del Estado. Como tal, el acto de declaracin de guerra
es irrevisible jurisdiccionalmente.
Por otra parte, como bien ha observado Diez, (156)
"el acto de declaracin de guerra comporta una relacin
entre Poderes. El argentino y aquel a quien se le declara
la guerra. La declaracin de guerra por parte del Poder
Ejecutivo es un acto regido por el Derecho Internacional, por lo que los tribunales internos son incompetentes para conocer, ya que solamente pueden aplicar el
Derecho interno".
Agrega, adems: "Pero conjuntamente con la declaracin de guerra habr que considerar los hechos de guerra, nue son el conjunto de actos internacionales en tiempo de guerra. Se entiende por hechos de guerra los relativos a la conduccin de las operaciones militares y a
los dems que puedan ocasionarse con este motivo. A
100

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

este respecto habr que considerar el lugar donde se


producen los hechos de guerra. Los ocurridos en el extranjero provocaran una cuestin de Derecho Internacional, y como no son problemas que afecten al ordenamiento jurdico interno, escaparn a la competencia del
juez. Lo mismo puede decirse de las operaciones efectuadas en alta mar. En cuanto a los hechos de guerra
sucedidos en territorio nacional, solamente si el legislador estableciera la responsabilidad del Estado y ordenara la reparacin de los daos ocasionados en el pas
por tal motivo, el particular afectado podra reclamarla".
Afortunadamente para nuestro pas, la Corte ha tenido muy pocas oportunidades de intervenir en casos que
reclamasen declaraciones sobre el ejercicio de poderes de
guerra por parte de nuestros gobiernos. Sin embargo, la
existencia de una situacin anormal desde el punto de
vista del orden jurdico ha sido reconocida por el tribunal
al decir que 'la Constitucin Nacional es un estatuto
para reglar y garantir las relaciones y el derecho de los
hombres que viven en la Repblica tanto en tiempo de
paz como en tiempo de guerra y que sus previsiones
no podran suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carcter financiero o de otro orden en que
los gobiernos pudieran encontrarse". (157)
De modo que los hechos de guerra acaecidos en nuestro territorio quedan regidos por nuestro orden jurdico
y sujetos a las disposiciones constitucionales.
En cambio, 'los actos del P. E. realizados en pas
extranjero en virtud del derecho de guerra, no pueden
calificarse como actos administrativos". (158)
De acuerdo con los dos principios enunciados cabe
plantear lo siguiente: si los hechos de guerra acaecidos
en nuestro territorio quedan sometidos a las disposiciones constitucionales generarn responsabilidad del Estado
siempre que afecten derechos o garantas que la misma
Constitucin Nacional protege? El problema se presenta
101

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

cuando el ejercicio de poderes de guerra afecta el derecho de propiedad de habitantes subditos del Estado enemigo y, en principio, amparados por los artculos 14, 17
y 20 de la Constitucin Nacional.
Como bien ha sealado Ruiz Moreno, (159) el Derecho Internacional ha variado en esa materia:
"Desde el tratado de paz del 30 de mayo de 1814 hasta la
Gran Guerra, el principio que se haba consagrado en el Derecho
Internacional Pblico era el de que la propiedad privada enemiga
en la guerra terrestre era inviolable (art. 46 Reglamento de La
Haya). La Repblica Argentina as lo haba practicado durante
la lucha por la Independencia y lo consagr en el decreto del
7 de enero de 1826 durante la campaa del Brasil. Desgraciadamente^ al cambiar en 1914 el concepto de la lucha, cambian los
principios; y las prcticas de los beligerantes son en la actualidad
en sentido contrario".

Nuestra Corte Suprema fue intrprete de esa nueva


orientacin en el famoso y discutido caso "Merck", (160)
en el que con la disidencia del doctor Toms D. Casares declar:
"Es innegable el absoluto derecho del Estado para recurrir
a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella conduce a ese
extremo, lo mismo que el derecho a conducirla por los medios in
dispensables que las circunstancias impongan y sin ms limitacio
res que las que en ese estado de emergencia pudiera haberle impuesto la Constitucin Nacional y los tratados internacionales en
plena vigencia.
"Los poderes de guerra, como se desprende de la doctrina
y jurisprudencia norteamericana, pueden ser ejercidos segn el
derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicacin y en
la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del enemigo, ya sea en el propio territorio nacional hasta
el cual lleguen a asentarse pblica o encubiertamente los medios
ofensivos econmico-militares del enemigo o en los lugares que las
exigencias de la guerra sealen como de estricta necesidad a juicio del conductor de ella.
"Los derechos y garantas individuales reconocidos a los extranjeros incluidos en la categora de beligerantes activos o pasivos,

102

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA


ceden tanto a la suprema seguridad de la Nacin como a las estipulaciones concertadas con los pases aliados a la Repblica.
"La intervencin del Presidente de la Nacin en la despoesin y apropiacin de los bienes tenidos por enemigos no es
violatoria del art. 95 C. N. Esto solo se refiere al impedimento de
intervenir en causas regidas por leyes civiles o penales, y no tiene
relacin con el ejercicio de los privativos poderes de guerra del
I-. E., el cual no implica comprometer ninguna de las garantas
previstas en el art. 18 C. N.
"No es del resorte del P. J. juzgar y resolver sobre las necesidades que impone el estado de guerra, los medios escogidos
por el rgano de gobierno encargado de conducirla y la oportunidad en que pudieron o debieron ser realizados, pues trtase
de facultades privativas de dicho rgano y que son insusceptibles
de ser calificadas como judiciales."

No obstante este principio general de irresponsabilidad sentado en el caso "Merck", hemos analizado en el
pargrafo 3 de este mismo captulo, la excepcin fundada
en el ejercicio irregular de tales poderes de guerra y que
se aparte de sus finalidades especficas. Fue la solucin
del caso: "Asociacin Escuela Germano Argentina" que
aparej la responsabilidad del Estado, por "enriquecimiento sin causa". Y el voto en disidencia de fundamentos del
doctor Boffi Boggero fue ms lejos an, sosteniendo que
"las facultades privativas de un Poder (incluidos los poderes de guerra) no constituyen facultades incontrolables
por el Poder Judicial".
La Procuracin del Tesoro de la Nacin aplic el
principio general de irresponsabilidad acuado en el caso
"Merck", cuando se reclam la reparacin de los daos
causados a particulares por la accin represiva de la resistencia de la Alianza Nacionalista (durante la Revolucin Libertadora). Y el dictamen seal: (161)
"Las circunstancias particulares de este caso permiten asimilarlo sin dificultad al de los daos causados por hechos ele
guerra, que conforme a la jurisprudencia no entraan deber
resarcitorio alguno para el Estado (Fallos, t. 211, p. 193)".

103

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

"Este criterio tiene vigencia universal, y la mejor prueba do


ello es que en cualquier pas en que el Estado ha resuelto,
por un motivo o por otro, meramente privado (indemnizar
los daos sufridos por los patrimonios particulares) o pblico
(impulsar la reconstruccin), reparar este tipo de daos, ha
sido necesario dictar una ley especial al efecto. Nuestro propio pas suministra un ejemplo con la ley 14.414, sobre pago
de subsidios a las vctimas de daos causados por la revolucin de junio de 1955".

Y, precisamente, por aplicacin del artculo l9 de


dicha ley 14.414, la Procuracin aconsej el pago de un
subsidio a la madre de una vctima de las luchas acaecidas el 16 de junio de 1955. (162)
En un caso de requisicin militar de embarcaciones
para el bloqueo del puerto de Buenos Aires en setiembre
de 1955, la Procuracin Nacional del Tesoro tambin
declar el deber resarcitorio del Estado, por estar previsto expresamente en la ley 13.234 sobre organizacin de
la Nacin para Tiempo de Guerra. (163) Efectivamente
el artculo 30 de la ley autoriza a efectuar las requisiciones indispensables para proveer a las necesidades de la
Defensa Nacional, en circunstancias de guerra o de peligro inminente, de catstrofes o de emergencias graves que
afecten alguna zona importante del pas (supuestos que
comprenden el de la Revolucin). Pero el artculo 32,
inciso 2, establece el derecho de los interesados a una
"retribucin o indemnizacin equivalente al justo valor
de los bienes en el momento de ser requisados".
Concluyendo, estimamos que los poderes de guerra se
ejercen dentro de nuestro orden jurdico y, por lo tanto,
con los lmites impuestos por la Constitucin Nacional.
Mientras su ejercicio sea regular, no impone el resarcimiento de los daos que cause a los particulares, salvo
que el Derecho Internacional o las propias leyes del
pas determinen tal obligacin a cargo del Estado. Pero
si los rganos del Estado no ejercen razonablemente los
poderes de guerra y, apartndose de sus finalidades y
104

/.A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PBLICA

fundamentos, son utilizados para objetivos extraos al


conflicto blico, el deber resarcitorio surgir inexorablemente toda vez que se lesionen los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin Nacional y que amparan por igual a nacionales y extranjeros (art. 14
y 20 C . N . ) .

105

CAPITULO V
*

LAS RESPUESTAS EN EL
DERECHO
COMPARADO

Hemos tratado de dar respuesta a los interrogantes


que se plantearon, liminarmente, al abordar este arduo
terna de la responsabilidad estatal. Encaramos la vertiente histrico-poltica, (164) la vertiente doctrinaria (165)
y, finalmente, la que nos brinda el derecho positivo argentino. (166) No podamos dejar de sealar algunas respuestas del derecho comparado en la presente etapa evolutiva, que ha sido denominada intermedia en un planteo
que aspira a un sistema ms completo y armnico de
responsabilidad del Estado por todos sus actos y de responsabilidad de los funcionarios.
Nos ceiremos a describir brevemente los sistemas
de algunos pases europeos y americanos:
Francia, Italia, Alemania, Rusia e Inglaterra; Estados Unidos, Brasil y Uruguay.
Se omitir ac todo lo referente a responsabilidad
por acto legislativo y judicial, por haber sido tratado
anteriormente. (167)
1. EL SISTEMA FRANCS

Este pas, donde tan extensamente se reconoce la


responsabilidad estatal y cuyos juristas han aportado importantes estudios sobre el tema, carece de una legisla107

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

cin general sobre la materia. El rgimen francs es el


resultado de una lenta elaboracin jurisprudencial, que
ha ido dando recepcin a las construcciones doctrinarias. Es as que la historia de la responsabilidad del Estado en Francia podra estudiarse a travs de las decisiones de su Consejo de Estado.
Cuando analizamos la clasificacin de Teissier-Bielsa
y de Duez-Sayagus Laso acerca de la evolucin histrica,
advertimos que la misma solo se haba operado con exactitud en Francia. Por lo que no corresponda asignarle
alcance universal. En efecto, en Francia se pas de la
aplicacin de las disposiciones del Cdigo Civil a las del
derecho pblico, sirviendo de hito de separacin el "arret
Blanco" (1873). Pero en el primer momento, la aplicacin de las disposiciones del derecho pblico se limitaba
a cierta zona de la actividad estatal, quedando excluida
la denominada actividad de gestin (consecuencia del
principio de la doble personalidad del Estado) y la regulacin de la responsabilidad de las personas pblicas
menores: departamentos, comunas, etctera. Se fue operando as una triple evolucin: 1) muchas actividades
que se consideraban privadas o de gestin fueron pasando a ser servicios pblicos; 2) la actividad de los departamentos y comunas fue regulada por reglas del derecho
pblico; 3) la responsabilidad del Estado fue reconocindose aun por los actos tpicos de autoridad, v. g. los de
polica y guerra. Como consecuencia de esta triple evolucin, en el estadio actual, la responsabilidad estatal se
rige en principio por el derecho pblico y, excepcionalmente, por el derecho civil.
Respecto de la clasificacin de Teissier-Bielsa, podemos decir que dentro de la tercera etapa: responsabilidad del Estado y del funcionario se pueden distinguir
tres perodos:
a) a partir del "arret Blanco", que sienta la diferen108

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

cia entre "falla personal" y "falta de servicio", distribuyendo la responsabilidad entre el funcionario y la Administracin Segn se trate de uno u otro supuesto;
b) a partir del fallo "Lemmonire" (918), que consagra la "acumulacin de responsabilidades", agregando
.1 la responsabilidad directa de la Administracin (por
Ialta de servicio), la responsabilidad indirecta (por falta
personal del funcionario);
c) comienza con el fallo "Laruelle" (1951) que, sin
negar la responsabilidad directa o indirecta de la Administracin, trata de integrarla con una efectiva responsabilidad del funcionario.
Fue labor de la doctrina y la jurisprudencia francesa,
la construccin de un sistema de atribucin de la responsabilidad, basada en la distincin entre falta personal
(faute personelle) y falta de servicio (faute du service).
No obstante que los autores ms modernos (v. g. Waline)
utilizan el criterio de que la falta sel separable o no de
la actividad administrativa (faute dtachable o non dtachable), sig ue predominando el criterio clsico de diferenciacin q U e sent E. Laferrire en el leading-case:
Laumonnier-Carriel: (168) "Si el acto daoso es impersonal, si l revela un administrador, un mandatario del
listado ms o menos sujeto a error, H no el hombre con
sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias.. . el
acto es d e servicio". L a f r m u l a que subrayamos es
la que ha utilizado la j u r i s p r u d e n c i a posterior para definir la "falta personal".
Es claro que se presentan situaciones en que ambos
conceptos se superponen y es all donde la jurisprudencia ha ido evolucionando, desde una solucin excluyente
(responsabilidad del Estado o responsabilidad del funcionario) a un criterio integrativo, pasando por un criterio
acumulativo que, en la prctica, llev a la casi total impunidad de los funcionarios culpables. Por ejemplo, co109

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

mo consecuencia de un accidente de aviacin varias personas resultaron heridas y demandaron a la Administracin. El Consejo de Estado hizo lugar a la reclamacin,
declarando: (169)
". . .la circunstancia de que el accidente fuera consecuencia de
una falta cometida por el piloto del avin militar, que tuviera
el carcter de un hecho personal de naturaleza tal que apareja la
condena del mismo por los tribunales judiciales a indemnizar
los perjuicios causados, no bastara para privar a la vctima del
derecho de accionar contra el Estado responsable del funcionamiento del servicio pblico imputado".

Dentro de las "faltas personales" pueden a su vez


distinguirse dos situaciones: a) cuando el agente pblico
la comete fuera del ejercicio de la funcin; b) cuando la
comete en el ejercicio de la funcin o, por lo menos, en
ocasin de la misma. Tenemos as: falta personal fuera
de servicio y falta personal en el servicio, que es la tpica
faute de service, que muchos confunden con la faute du
service que, como vimos anteriormente, no es una falta
personal sino impersonal y objetiva del funcionamiento
del servicio pblico. Otro ejemplo puede ilustrarnos esta
distincin: en el caso "Anguet"; (170) un particular que
se hallaba en la oficina del Correo y no pudo retirarse por
la puerta principal porque haba sido cerrada antes de
la hora reglamentaria, fue invitado a salir por un pasaje
reservado para los funcionarios; en esas condiciones, considerndolo sospechoso, dos empleados lo expulsaron violentamente, fracturndole una pierna al caer en la calle.
En ese caso existi: una falta personal en el servicio (pues
dichos empleados procedieron brutalmente) y una falta
de servicio (faute du service), ya que el servicio funcion mal al cerrarse prematuramente la puerta principal,
circunstancia sta que dio lugar al incidente.
Explicados as los distintos supuestos que se tenan
en cuenta para determinar la atribucin de responsabi110

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

*
lidad, veamos cmo funcionaba procesalmente. En el
/irimer perodo, las faltas personales (fuera o en el serv i c i o ) deban demandarse ante los tribunales judiciales
\ 110 responsabilizaban a la Administracin; las faltas de
i vicio deban demandarse ante los tribunales adminisi i'ativos y no responsabilizaban al agente pblico. Este
< i ilerio excluyente tena dos dificultades prcticas: 1)
' ii cada caso, haba que resolver una cuestin previa de
jurisdiccin, que deba elevarse a decisin del Tribunal
il< Conflictos; 2) en los casos en que no haba falta de
M I vicio, aun cuando la falta personal del funcionario
hubiese sido en el ejercicio de la funcin, el particular
' l .i i unificado no lograba el resarcimiento del dao por
I ' insolvencia del agente pblico culpable. En el segundo
l'i iodo, como vimos, se trata de obviar este segundo in mvcniente del perodo anterior. As con el antecedente
I-1 caso "Compagnie Coloniale du Congo Frangais (1909)
NI* dicta el leading-case Lemmonier (1918), que introduM el criterio acumulativo de las responsabilidades. Len
lili un, en sus conclusiones a dicho fallo, sostena: "Si la
Ullu ha sido cometida en el servicio o en ocasin del
i vicio, si los medios y los instrumentos de la falta han
ido puestos a la disposicin del culpable por el servicio,
M en una palabra el servicio ha condicionado el cumpliMliento de la falta, el juez administrativo entonces
podr y deber decir: la falta se separa tal vez del ser' ii o, es un asunto para que decidan los tribunales, pero
I servicio no se separa de la falta". As el Consejo de
Iv.i.ido condenaba a la Administracin "bajo reserva de
i pie la vctima subrogar al Estado en los derechos que
lia tiene o que podr hacer valer contra el funcionario"
111> <pie tiene que hacer en los tribunales judiciales).
I'.s claro que tales conclusiones, agravadas por el sist e m a jurisdiccional francs, condujeron a la siguiente siInacin sealada por Waline: (171)

111

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

"En el hecho, la consecuencia de esta jurisprudencia ha sido


de sustituir prcticamente la responsabilidad de la colectividad
pblica a la del agente culpable. La vctima, teniendo la eleccin
entre una accin contra el agente tomado personalmente y otra
contra la colectividad, elegir siempre la segunda." "El resultado
es que la pretendida acumulacin de responsabilidades, en el caso
de la falta personal del funcionario o agente pblico, hace lugar
en la prctica a la responsabilidad exclusiva de la colectividad
pblica y a la irresponsabilidad de hecho de los culpables."

Este criterio tena dos ventajas sobre el anterior:


1) la vctima obtena el resarcimiento del dao sufrido,
pues no tena que sufrir el riesgo de la insolvencia del
funcionario culpable; 2) significa una superacin del criterio excluyente, mostrando cmo un mismo dao puede
haber sido consecuencia de una falta de servicio y de
una falta personal en el servicio (faute du service-faute
de service). Pero, en cambio, tiene el grave inconveniente
social de conducir a la irresponsabilidad del funcionario,
con su secuela de prevaricaciones e inmoralidad administrativa.
En el tercer perodo, lo ms llamativo es la actitud
francamente "revolucionaria" del Consejo de Estado, aprobada posteriormente por el Tribunal de Conflictos. En
el caso "Laruelle", (172) decide: a) que es competente
para entender de la responsabilidad que pueda caber
a un agente por sus faltas personales, ergo, que la determinacin de cundo ha habido falta personal le corresponde a l y no a los tribunales judiciales; b) que In
agentes pblicos son civilmente responsables hacia el
Estado por las indemnizaciones que ste haya debido pagar a terceros por sus faltas personales; c) tcitamente,
que se determinar la existencia de "falta personal" del
funcionario en ocasin de ventilarse el juicio seguido por
el particular contra la Administracin; y que terminado
este juicio la responsabilidad inversa del agente se hace
efectiva por una orden del Ministro sin necesidad de
realizarse un juicio ordinario al efecto.
112

LAS RESPUESTAS EN

EL

DERECHO COMPARADO

Esta decisin, que significa nada menos que la sustitucin de la competencia de los tribunales judiciales
i"'i la competencia del Consejo de Estado, ha sido aproI na unnimemente por la doctrina francesa y ha sido
firmada posteriormente en el caso "Jeannier". (173)
Francia cuenta as con un sistema bastante perfecto
.I. integracin Estado-funcionario culpable, en lo que resl" la a la responsabilidad por culpa o faute. Asimismo,
' Mstc el sistema paralelo de la responsabilidad estatal
i 'i H "riesgo", que se hace efectiva cuando hay una rela ln causal entre el hecho y el dao sufrido, sin que
lu va mediado acto administrativo ilcito. Este sistema
rige por principios de derecho pblico, que hemos
H fiado en esta misma obra. (174)
Si se agrega el reconocimiento de la responsabilidad
por acto legislativo (sobre todo, a partir del caso "La
Mi'tirette"), reconoceremos que, en esta materia, Francia
una de las naciones que se encuentran a la vanguardia.

I''.r, SISTEMA ITALIANO

Haciendo contraste con el desarrollo alcanzado en


< t i materia por Francia, la doctrina y la jurisprudencia
lliillanas no han logrado afirmar principios uniformes en
milito a la responsabilidad derivada de la accin admi ' iialiva. Por otra parte, ha dado solucin negativa al
problema de la responsabilidad por acto legislativo. (175)
En el siglo pasado, la doctrina predominante parta
I' la distincin entre actos de gestin y actos de imperio,
ulintiendo la responsabilidad del Estado solo en los supuestos de actos de gestin.
Posteriormente, se acept que ambas esferas de acti ni:id estatal podan generar responsabilidad, aunque rem a d a por normas distintas; es decir, responsabilidad de
I' rocho privado o de derecho pblico. Y aqu surgan
113

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

las dificultades derivadas de la teora de la doble personalidad del Estado, esto es, la discriminacin de qu
actos podan considerarse de derecho privado y cules
de derecho pblico. Ferrara sostena un criterio restrictivo en cuanto al concepto de actividad pblica; Cammeo,
en cambio, un punto de vista de mayor amplitud. (176)
Finalmente, se afirma una tendencia unificadora, que
sostiene la aplicacin del derecho pblico para regular
la responsabilidad general del Estado. Esta doctrina prescinde de la nocin de culpa para fundar la responsabilidad, haciendo jugar el concepto de la "ilegalidad" del
acto administrativo causante del dao. La responsabilidad por actos legtimos solo se acepta en algunos casos
fundndola en el principio de la expropiacin (recurdese la teora de Consolo, que analizamos en el cap.
I I ) . (177)
Paralela a la responsabilidad directa de la Administracin se ha construido un sistema de responsabilidad
directa del funcionario, aunque no se ha logrado un criterio uniforme para sealar la atribuibilidad del hecho
generador de la responsabilidad al Estado o al funcionario.
La responsabilidad de los funcionarios se regulaba
por las disposiciones del Cdigo Civil referentes a hechos
ilcitos; pero la Constitucin de 1947 en su artculo 28
dispuso: "Los funcionarios y subordinados del Estado y
de los organismos pblicos son directamente responsables,
segn las leyes penales, civiles y administrativas, de
los actos realizados con violacin de derechos. En tales
casos, la responsabilidad se extiende al Estado y a los
organismos pblicos". La aplicacin de esta norma constitucional puede tener una influencia fecunda en el desarrollo de un sistema de responsabilidad estatal, que hasta
ahora se hallaba en situacin retardataria. No en vano
y en especial en esta materia el derecho administrativo italiano debi abrir un largo parntesis en el presente siglo. Dentro de esos parntesis, la experiencia fas114

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

c isla del "todo en el Estado" inscribi principios como


ste del artculo l9 de la Carta del Lavoro: "organismo
(la nacin) dotado de una existencia, de fines y de me-
dios de accin superiores en poder y duracin a los de
los individuos, aislados o agrupados, que lo componen,
ftl... se realiza integralmente en el Estado fascista". Ese
Estado fascista, en el que se consustanci la Nacin, no
poda permitirse limitaciones jurdicas...
3. EL SISTEMA ALEMAN

Este pas ha elaborado un sistema de responsabilidad


del Estado que, por su amplitud y ajuste, lo coloca en
un puesto de vanguardia, al igual que el francs.
Ante todo, hay que advertir que en Alemania se distingue entre: responsabilidad piiblica e indemnizacin
de derecho pblico. La primera deriva de los actos ilegales de los agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones. La segunda, del ejercicio legtimo, aunque daoso,
del poder pblico. Analizaremos, brevemente, cmo funcionan ambos institutos jurdicos:
I.

Indemnizacin

de

Derecho

Pblico

Se origin en el Cdigo Civil Prusiano (Allgemeines


Preussiches Landrecht), cuyos artculos 74 y 75 expresan:
Art. 74: "Los derechos y ventajas individuales de los miembros
del Estado deben ceder a los derechos y obligaciones para el fomento del bien comn, si se origina entre ambos una contradiccin
real".
Art. 75: "En contra de ello, el Estado est obligado a indemnizar
a aquel que es obligado a sacrificar derechos y ventajas especale!
al inters comn".

115

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Estos principios de corte social del Cdigo Civil


Prusiano han permitido que el Estado se adjudique a s
mismo derechos y ventajas individuales, cuando as lo
justifican razones de fomento del bien comn, con la
obligacin de indemnizacin plena en metlico. Por eso,
estas intromisiones del Estado en los derechos individuales son legtimas (a la inversa de lo que sucede en nuestro rgimen constitucional), por lo que no generan responsabilidad en sentido tcnico. Pero como aparejan indemnizacin, no existe mayor diferencia prctica.
En este tipo especial de "indemnizacin de derecho
pblico" se incluyen los casos de perjuicios causados por
actos de la Administracin, Justicia y por actos legislativos. Como es natural, "se excluye el caso de las cargas
generales o iguales de cada uno a travs de un acto
jurdico de soberana. Por el contrario debe existir tambin en el sacrificio por otro una carga especial, un
sacrificio especial del individuo, que tenga por consecuencia un dao ms grande y apreciable en dinero. . . El
afectado debe haber sido daado en un derecho individual o en su posicin jurdica total. El dao solo de
intereses o derecho en expectativa no alcanza". (178)
En la actualidad, si bien falta un derecho unitario
de la indemnizacin de derecho pblico y si bien hay
una carencia de normas expresas que autoricen una indemnizacin en los casos de daos producidos sin ilegalidad, doctrina y jurisprudencia han construido una
especie de "status jurdico", de norma consuetudinaria,
por la cual se mantienen en vigor los artculos 74 y 75
del Cdigo Civil Prusiano. (179)
II.

Responsabilidad

Pblica

Se origin en el Cdigo Civil alemn (art. 839), al


que ya nos referimos en el captulo I (etapa de inde116

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

cisin), que consagr la responsabilidad del funcionario


por violacin intencional o negligente de sus deberes profesionales hacia terceros.
Posteriormente, la "ley sobre responsabilidad del
Reich por sus agentes", sancionada en 1910, estableci
que la responsabilidad establecida en el artculo 839 del
Cdigo Civil para el agente estatal alcanza al imperio en
lugar del empleado. Se advierte la gran evolucin operada, en el sentido de que el problema se centra en el
resarcimiento de la vctima ms que en la culpa del
acto daoso, por estas razones: 1) porque se ha buscado
obviar los inconvenientes de la insolvencia de los funcionarios, haciendo recaer la responsabilidad en el "imperio"; 2) porque Ja responsabilidad estatal se funda en la
violacin de los deberes de la funcin por parte del funcionario, pero no en la culpa o subjetividad del mismo,
ya que la responsabilidad del Reich subsiste aun cuando
el agente no estuviese en posesin de sus facultades mentales al momento en que realiz el acto que objetivamente result violatorio de las obligaciones de su cargo.
Pero, por otra parte, la ley concedi al Estado accin recursoria contra su agente, quedando librada a la
reglamentacin la forma de hacerla efectiva.
La Constitucin de Weimar (1919) recibi, en forma
definitiva, la responsabilidad legal del Estado, disponiendo en su art. 131: "Si un agente estatal en el ejercicio
del poder pb^co a l confiado viola el deber del cargo
nue le est impuesto respecto a un tercero, es responsable en principio el Estado o la corporacin en cuyo empleo est. La accin recursoria contra el agente queda
reservada. La jurisdiccin ordinaria no puede ser excluida. . .".
Y, con muy ligeras variantes, la Constitucin de la
Bundesrepuhlik del 23 de mayo de 1949 establece: "Si
alguien, en el ejercicio de una funcin pblica a l confiada, viola la obligacin del cargo que le est impuesta
117

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

frente a un tercero, es responsable en principio el Estado


o la corporacin en cuyo empleo est. La accin recursoria queda reservada en el caso de dolo o culpa grave.
Para el reclamo por reparacin del dao y para la accin
recursoria, la jurisdiccin ordinaria no puede ser excluida". Como vemos, las diferencias son las siguientes:
a) En la de 1949, el Estado asume la responsabilidad
por los actos de cualquier individuo que ejerza una funcin pbica, mientras que en la de Weimar solo lo era
por los actos de los agentes estatales. Pero en la prctica
no hay tal diferencia, ya que la jurisprudencia haba
interpretado muy extensivamente la disposicin de 1919.
b) La de 1949 precisa el alcance de la accin recursoria del Estado, limitndola a los supuestos en que el
agnte actu con dolo o culpa grave. Los dems casos
los asume el Estado exclusivamente. Es el mismo criterio
de la ley de 1910 y constituye un homenaie al cmulo
de tareas que generalmente pesan sobre el funcionario
estatal.
Esta consideracin de la ley alemana acerca del cmulo de tareas del funcionario no pue^e sorprendernos
precisamente en ese pas donde se suelen encontrar los
"arquetipos" de agente pblico. Quien as lo ha sealado,
con su habitual sagacidad, ha sido Ortega v Gasset quien
dijo del funcionario alemn oue "el hombre oculto tras
el role oficial ha aceptado radicalmente ste, se ha sumergido por completo en l, ha inhibido de una vez para
siempre su vida personal se entiende 'durante' el ejercicio de su ob^'gacin. No ahorra detalle alguno de los
prescriptos en el Reglamento, no se sorprende en l despego alguno hacia la actuacin oficial que le es impuesta.
Al contrario, hace lo que hace el oficio con verdadera
fruicin, cosa imposible si al individuo no le parece, ya
como individuo, un ideal ser funcionario.. ." (180)
118

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

Por ltimo, la nueva ley de agentes pblicos de la


Repblica Federal Alemana, sancionada el 18 de setiembre de 1957, desarrolla la proposicin contenida en la
Constitucin de 1949.
*
Por lo tanto, el rgimen alemn de responsabilidad
pblica determina que el Estado es responsable directo
frente a los particulares, recurriendo luego l contra sus
agentes, cuando stos obraron con dolo o culpa grave.
Pero, para que proceda esa responsabilidad estatal, deben
reunirse las siguientes condiciones:
1) Que el agente haya obrado en ejercicio de una
funcin pblica. No basta, pues, que el acto se haya ejecutado "en ocasin" de la funcin pblica, como en la
faute de service del sistema francs.
2) Que haya violado una obligacin del cargo, debida a un tercero. No debe, pues, tratarse de la violacin
de un deber existente frente a la Administracin ni los
que existen, en forma general, frente a la sociedad.
3) Que esta violacin haya producido un dao.
4) Que haya sido culpable. As se considera que la
disposicin de la ley de 1910, que comentamos, que haca
responsable al Reich por el hecho de un agente insano,
no es ms que la excepcin que confirma la regla. (181)
De todo lo dicho surge que Alemania ha llegado a
contar con un sistema bastante completo y coherente de
responsabilidad estatal (por su actividad legtima e ilegtima). Pero mientras Francia ha arribado a una situacin similar en base a las construcciones "pretorianas"
de su Consejo de Estado, Alemania lo ha hecho sobre la
base de textos expresos constitucionales y legales.

119

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

4. EL SISTEMA SOVITICO

En el derecho sovitico, la responsabilidad del Estado solo se concibe cuando un texto expreso la establece.
Este principio general surge del artculo 407 del Cdigo
Civil de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de
Rusia ( R . S . F . S . R . ) , es decir, de uno de los estados
que forman la Unin Sovitica.
Dice el artculo 407: "Las instituciones solo respondern de los daos causados en virtud de actos irregulares de sus funcionarios en los casos especialmente especificados en la ley, y adems siempre que la irregularidad
de dichos actos fuese reconocida por un organismo judicial o administrativo competente. Las instituciones quedarn exentas de responsabilidad si la vctima no interpusiese recurso en tiempo oportuno contra los actos
irregulares del funcionario. Las instituciones podrn repetir contra el funcionario la indemnizacin que hubieren
pagado a consecuencia de sus actos irregulares" (el subrayado es nuestro).
Ese principio qued confirmado por una decisin plenaria del Tribunal Supremo de la URSS de fecha 10 de
junio de 1943, en el que se expres:
"Tambin incurren los tribunales en frecuentes errores en *itigios que versan sobre la responsabilidad de las instituciones por
los actos de sus funcionarios, sobre la aplicacin del artculo 407
del Cdigo Civil de la R. S. F. S. R. y de los correspondientes de
los cdigos anlogos de las dems Repblicas federadas. A menudo
los tribunales resuelven con arreglo a dichos artculos los litigios
sobre daos causados por los funcionarios con motivo del cumplimiento de las funciones econmicas o tcnicas de dichas instituciones, siendo as que el artculo 407 se refiere especialmente a
la responsabilidad de las instituciones por los actos irregulares de
ius funcionarios (en el dominio de la Adminitracin)." Por ello
se decide: "Las demandas dirigidas contra instituciones del Estado y relativas al resarcimiento de daos causados por los actos de
servicio irregulares de los funcionarios en el dominio de la administracin, han de resolverse con arreglo al artculo 407 del Cdigo

120

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

Civil de la R . S . F . S . R . y a los correspondientes de los cdigos


anlogos de las dems Repblicas federadas. En estos casos, la
responsabilidad econmica de las instituciones del Estado solo podr
ser declarada cuando la prevea una ley especial (por ejemplo: el
art. 21 de la Resolucin del Comit Central Ejecutivo de la
R . S . F . S . R . y el Consejo de Comisarios del Pueblo de la
R . S . F . S . R . del 28 de marzo de 1927, sobre la requisa y confiscacin; el artculo 7 del Estatuto de pilotos de marina de 1934)
y siempre que la vctima recurra contra los actos irregulares del
funcionario y que la irregularidad de tales actos fuese declarada
por un rgano administrativo o judicial competente. La responsabilidad por los daos que causen los funcionarios en cumplimiento
de funciones econmicas o tcnicas de la institucin de que se
trate, se determinar conforme a los principios generales del artculo 403 del Cdigo Civil de la R . S . F . S . R . y los correspondientes de los cdigos anlogos de las dems Repblicas federadas".

Y ese artculo 403 prescribe: "El que hubiese causado un dao a otra persona o a un bien ajeno queda
obligado a resarcir el perjuicio correspondiente. Quedar
liberado de dicha obligacin si probare que no pudo impedir el dao o que tuvo el derecho de causarlo o que el
dao lo produjo intencionalmente por negligencia inexcusable la propia vctima" (es decir, se exonera de responsabilidad, acreditando que obr de jure).
De las disposiciones legales transcritas se deduce:

1) Que el Estado responde de los actos de servicio


irregulares de los funcionarios de la Administracin, solo
en los casos especiales en que una ley declare tal responsabilidad. Adems, se requiere que la vctima interponga
la demanda en tiempo oportuno. El Estado tiene accin
recursoria contra el funcionario culpable.
2) Si no hay una ley especial que autorice la asuncin, por el Estado, de tal responsabilidad, responder
el funcionario culpable. En este supuesto, dado lo dispuesto por el artculo 403, no ser menester que la vctima pruebe la culpabilidad del funcionario, ya que el Cdigo Civil ha consagrado la inversin del onus probandi.
121

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

3) Cuando el funcionario ha cometido un perjuicio,


pero ejerciendo regularmente las funciones econmicas
o tcnicas de la institucin, el mismo artculo 403 del
Cdigo Civil lo autoriza a liberarse de toda responsabilidad, demostrando que obr ele jure o que no pudo impedir el dao (caso fortuito o fuerza mayor). Es decir,
que el damnificado no podr obtener el resarcimiento
correspondiente.
No pueden ser, pues, ms ilusorios los derechos de
los particulares a lograr indemnizaciones por los daos
que le cause el Estado. Cuando un agente estatal ha
obrado ilegtimamente, deber correr el riesgo de su
insolvencia, salvo el supuesto excepcionalsimo de que
una ley especial consagre la responsabilidad directa del
Estado. En cuanto a los daos que objetivamente resulten
de la actividad estatal (y que por lo tanto excluyen
ejercicio ilegtimo de funciones), deber sufrirlos el particular sin la ms mnima posibilidad de resarcimiento.
No puede esto sorprendernos en vista del carcter
que tienen los derechos individuales consagrados por la
constitucin sovitica de 1936, que no son derechos fuera
o en contra del rgimen, sino dentro del rgimen y del
Estado, es decir, como instrumentos de su consolidacin:
hay libertades en tanto que su despliegue sirva de afirmacin al rgimen o, por lo menos, sean indiferentes al
rgimen. Tal es el sentido de los artculos 125 y 126 de
la Constitucin.
Por eso se explica la posicin que adopt un jurista
ruso, Karadg-Iskrow, en el Congreso Internacional de
Derecho Comparado que se celebr del 2 al 6 de agosto
de 1932 en La Haya. Una de las secciones del Congreso
adopt por unanimidad "resoluciones que proclaman con
suma nitidez el principio de la responsabilidad general del
Estado en materia administrativa". Contra ese voto y "en
nombre de la justicia social", Karadg-Iskrow condena
122

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

la responsabilidad estatal. Trotabas se refiere a esta crtica y expresa: "Cul es la razn profunda que conduce
al representante de las concepciones soviticas a condenar
la responsabilidad del poder pblico? No es difcil descubrirla: la condena de esta responsabilidad no es sino
la consecuencia de una condenacin mayor: la de la propiedad". (182)
5. EL SISTEMA INGLS

El antiguo sistema ingls, basado en el principio


medioeval "The King can do no wrong", acaba de sufrir
modificacin con la sancin de la Crown Proceeding Act
de 1947.
El viejo sistema puede resumirse de esta manera:
a) La Corona no incurra en responsabilidad por los
delitos y cuasidelitos (tort) que hubieran cometido sus
funcionarios.
b) La Corona no poda ser llevada a juicio por los
particulares, salvo algunos pocos casos en que leyes especiales consagraban otra solucin.
c) Se admita que derivaba responsabilidad para la
Corona del incumplimiento de obligaciones de origen
contractual. En este caso, como la Corona no poda ser
enjuiciada, deba recurrirse al procedimiento de la Petition of Right por el cual la Corona autorizaba al particular a que le entablara juicio.
d) Los particulares podan accionar directamente
contra los funcionarios responsables, de acuerdo con los
principios generales del derecho sobre delitos y cuasidelitos. Esta responsabilidad de los funcionarios se consagr en el siglo XVI y era muy severa. Las situaciones
injustas que a veces originaba, fueron paliadas poste123

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

riormente. As la Fublic Authorities Protection Act de


1893 estableci un plazo breve de seis meses para accionar contra ellos, estableciendo condenaciones especiales
para el accionante que resultaba perdidoso. A menudo
la Corona, por otra parte, tomaba a su cargo el pago de
las indemnizaciones o se dictaban verdaderas leyes de
amnista. Pero todo ello, por supuesto, tena el carcter
de "Gracia de Su Majestad".
Jorge T. Bosch, en su completo anlisis de "la responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados
Unidos de Amrica", (183) menciona una serie de leyes
especiales y prcticas administrativas que fueron atenuando la rigidez de los principios clsicos que acabo de
exponer. Pero la modificacin sustancial del sistema solo
provino de la Crown Proceeding Act.
No se crea, por eso, que esta ley introdujo un sistema
complejo y "avanzado" de responsabilidad estatal. Trataremos de sintetizar algunas de sus caractersticas:
a) Se mantienen las reglas de fondo tradicionales en
materia de responsabilidad contractual, pero se suprime
la exigencia de la Petition of Right.
b) La Corona es asimilada a una persona comn, en
lneas generales, a los efectos de responsabilizarla por:
1) las faltas cometidas por sus servidores; 2) el incumplimiento de sus deberes de empleador, frente a sus agentes; 3) el incumplimiento de aquellos deberes que acompaan al dominio, ocupacin, posesin o contralor de los
bienes.
c) Las faltas cometidas por los funcionarios (tort)
constituyen figuras similares a los cuasidelitos, por lo
cual se requiere antijuridicidad, culpa y dao.
d) En consecuencia, la Corona no responde por los
daos que se causen objetivamente en el ejercicio de las
actividades estatales. No existe la nocin francesa de
124

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

faute du service o sea el dao causado por una defectuosa


organizacin del servicio. Obsrvese la similitud con el
sistema sovitico.
e) La Corona solo asume responsabilidad por los hechos de sus agentes, entendido esto ltimo en un sentido
muy restringuido. El agente pblico es solo aquel que
es pagado con fondos del Tesoro. La jurisprudencia an
no ha determinado si las entidades autrquicas son o no
agentes pblicos en el sentido de la ley, aun cuando ya
hubo un caso en que la British Transport Comission fue
declarada no comprendida en los supuestos de responsabilidad estatal, por no ser agente pblico. Tampoco lo
son los miembros de la polica de seguridad, porque no
son pagados con fondos del Tesoro.
f) Cuando la Corona impone cualquier obligacin a
sus agentes y stos no la cumplen, el dao que pueda
surgir de ese incumplimiento no es indemnizable por
parte del Estado ni del agente, siempre que tal obligatoriedad no se haya establecido concretamente hacia otras
personas adems de la Corona.
g) Expresamente se niega la responsabilidad del Estado por acto judicial, por servicio postal y telefnico ( ! ) .
Todas las limitaciones que acabo de mencionar y
que muestran una regulacin tan defectuosa en la materia, han hecho reconocer a Bosch que: "ni la Crown
Procceding Act ni la Federal Tort Claims Act resuelven
todos los problemas anexos al de la responsabilidad del
Estado. Ni abarcan todos los que se plantean en concreto en los Estados ingls y norteamericano, respectivamente. ni cuando lo hacen propician siempre soluciones inobjetables, y menos an encaran todos los aspectos posibles de la responsabilidad estatal". Pero, sin embargo, "la importancia de las leyes comentadas, dentro
de la rbita de sus respectivos pases, surge con caracte125

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

res evidentes cuando se comparan en ambos las soluciones dadas al problema de la responsabilidad del Estado
antes y despus de su sancin. El reconocimiento en Inglaterra de la responsabilidad extracontractual de la Corona, la abolicin del sistema de la peticin de derechos
y la simplificacin del procedimiento y equiparacin de
las partes en los juicios seguidos contra aqulla, as como el establecimiento de un remedio verdaderamente jurdico para hacer efectiva la responsabilidad "ex-delicto"
de los Estados Unidos, son hechos de una relevancia tal
dentro del orden de las instituciones administrativas anglosajonas que no es preciso explayarse mucho acerca de
los mismos, para que destaquen en toda su magnitud.
. . . Borrados por la legislacin reciente las antiguas distinciones entre responsabilidad contractual y extracontractual entre responsabilidad por acto de gobierno y corporativo, pues el Estado responde ahora en todos esos supuestos, los autores ingleses y norteamericanos (el profesor Borchard se mantiene al frente de esta cruzada) pretenden que falta librar la ltima batalla y, anulando la
diferencia entre daos causados por actos ilegales y daos que tienen por causa actos legtimos, afirmar el principio de la responsabilidad sin culpa y extenderlo sin
excepcin a los distintos modos en que se manifiesta la
actividad del Estado: administracin, legislacin, justic i a . . . y aun gobierno". (184)

6. EL SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS

Para completar el estudio de los sistemas anglosajones, veremos aqu que el tratamiento del problema no
ha obtenido mejor solucin en los Estados Unidos.
Tradicionalmente predomin el principio de la irresponsabilidad del Estado Federal por los delitos o actos
culposos que cometieren sus funcionarios, debiendo los
126

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

particulares damnificados accionar contra stos. Pero su


fundamento no poda radicar lgicamente en el dogma:
"The King can do no wrong", en virtud de su sistema
constitucional. Se sostena la imposibilidad jurdica de
que el Estado fuera juzgado por sus propios rganos (judiciales), argumento que segn Bosch (185) constituy,
en su origen medieval y feudal, la prctica de la imposibilidad de llevar a juicio a la Corona inglesa. Por otra
parte, se sostena que toda decisin que le impusiera el
pago de una obligacin pecuniaria deba ser autorizada
por el rgano legislativo. En consecuencia, los particulares tenan que presentarse al Poder Legislativo para obtener el pago de sus crditos contra el Estado, aun aquellos que proviniesen de incumplimiento contractual.
En vista del recargo de tareas que este sistema trajo al Poder Legislativo, ste cre en 1855 la Court of
Claims, cuyos jueces eran nombrados de la misma manera que los de la Suprema Corte. Al principio no ejerca
poderes jurisdiccionales propios, limitndose a preparar
proyectos de resolucin para ser considerados por las
Cmaras, tanto en los casos de responsabilidad contractual como extracontractual (por delitos y cuasidelitos).
En 1866; otra ley le concedi jurisdiccin propia para
conocer en las reclamaciones de origen contractual, con
apelacin ante la Suprema Corte Federal. Para las de origen extracontractual, se mantuvo el sistema anterior (sin
embargo, la Court of Claims extendi su competencia
por va interpretativa, conociendo en casos que eran de
responsabilidad delictual).
En cuanto a los distintos Estados de la Unin, sus
constituciones no han consagrado un sistema uniforme.
Es interesante recordar, al respecto, que apenas sancionada la Constitucin de Estados Unidos, la Suprema Corte se declar competente para entender en las reclamaciones de los particulares contra los distintos Estados.
Esa jurisprudencia levant una inmediata ola de protestas,
127

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

de las que se hizo eco la Nacin entera, por lo que en


1794-98 se introdujo la enmienda XI a la Constitucin,
que excluy dichos litigios de la rbita de las autoridades
judiciales federales. Con el tiempo se admiti que la responsabilidad de las personas pblicas locales se regulara
por el derecho comn en todas las actividades que podramos llamar "de gestin", de explotacin de servicios.
Pero, en cambio, en el ejercicio del Poder Pblico que
ejercan por delegacin del Estado Federal, se mantuvo
el principio de la irresponsabilidad.
En 1946 se sancion la Federal Tort Claims Act
(F. T. C. A.) o Federal Court Claims Act, que modific
sustancialmente el rgimen tradicional sobre responsabilidad del Estado. Pero que, como advertimos al referirnos
a su similar, la ley inglesa de 1947, no han bastado para colocar a estos pases a la altura de los tiempos. "Uno
de los primeros juicios a que dio lugar la F . T . C . A . la
hicieron conocer de inmediato al gran pblico, porque deriv de un suceso que llam la atencin en el mundo
entero; nos referimos al choque de un bombardero Mitchell contra el Empire State Building, el ms alto de los
rascacielos existentes. Inmediatamente despus menudearon los casos en que invocaban sus disposiciones, y al
promediar el mes de mayo de 1947 (segn las estadsticas oficiales) ya se haban entablado ante las Cortes de
Distrito ms de 400 juicios contra los Estados Unidos por
reparacin de daos causados por faltas de los agentes
del Gobierno." (186) Pero tambin esto demostr la gran
cantidad de dificultades de interpretacin de un texto
legal tan defectuoso, que se hicieron evidentes de inmediato.
En lneas generales, la F. T. C. A. ha tenido solo por
objeto dejar parcialmente sin efecto la inmunidad del
Estado. El Estado no es enfrentado con responsabilidades especiales que no tengan los particulares; la ley se
limita a aceptar su responsabilidad en los casos en que
128

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

el mismo hecho generara responsabilidad privada segn las reglas del derecho comn. Hay gn esto un error
inicial de la ley, ya que las formas en que el Estado
puede daar son mucho ms numerosas y variadas que
las que pueden practicar los particulares. Pinsese, por
ejemplo, los perjuicios que pueden provocarse en el ejercicio de la funcin legislativa y la judicial.
Por otra parte, el artculo 2.680 del Judicial Code
en el que se ha incluido la F. T. C. A. contiene doce
excepciones a la asimilacin del Estado a las personas
jurdicas de derecho privado en punto a responsabilidad:
a) funciones discrecionales ( ! ) ;
h) servicio postal (idem. en la Crown Procceding Act)-,
c) cobro de impuestos, apropiacin temporal de mercaderas por cualquier agente pblico;
d) derecho martimo (generalmente, esto est regulado
por leyes especiales);
e) ejecucin de la ley sobre comercio con el enemigo;
f) establecimiento de cuarentenas;
g) este inciso qued en blanco;
h) delitos de los funcionarios pblicos;
i) regulacin del sistema monetario;
j) actividades militares en tiempo de guerra (se regula
por leyes especiales);
k) hechos ocurridos en el extranjero;
I) actividades de la Tennesses Valley Authority;
II) actividades de la Panama Canal Company.
A su vez, el inciso a) que acabamos de enunciar
comprende dos excepciones:
1) Ejecucin, con diligencia, de una ley o reglamen129

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

to, sean o no vlidos ( ! ) . Es decir, que en una Nacin


de Constitucin rgida, en la que sta reconoce y garantiza los derechos individuales al igual que nuestra
Constitucin Nacional, el Estado no es responsable por
la ejecucin de leyes o reglamentos que no sean vlidos, es decir, inconstitucionales o ilegales.
2) Ejercicio de facultades discrecionales. La extraordinaria amplitud de esta excepcin ha llevado a negar
la responsabilidad estatal por los actos del Poder Judicial.
Adems, en un caso en que el Congreso autoriz a los
ingenieros del Departamento de Guerra para ampliar y
realizar mejoras en el ro Missouri, a raz de las cuales
varias tierras fueron inundadas, se declar que el Estado era irresponsable porque el Departamento de Guerra haba ejercido una funcin discrecional.
Bosch, quien defiende esta ley en cuanto ha significado la superacin de un sistema tradicional de irresponsabilidad, agrega que " . . . a q u e l estado de espritu
colectivo sealado por Savatier, que pone en el centro
del problema de la responsabilidad no al responsable,
sino a la vctima, y busca siempre a alguien que indemnice los daos sufridos por sta, no es ajeno a los pases
anglosajones..."
Pero es evidente que ese "estado de espritu colectivo" no se ha traducido cabalmente en la F. T. C. A.
Es de esperar que pronto encuentre su formulacin legislativa en un texto ms respetuoso de los derechos individuales . . .
7. EL SISTEMA BRASILEO

El derecho
constitucionales
lidad del Estado
Actualmente,
130

brasileo cuenta con textos expresos


y legales que regulan la responsabipor los actos de los funcionarios.
las disposiciones aplicables al caso son

LAS RESPUESTAS EN

EL DERECHO COMPARADO

el artculo 194 de la Constitucin de 1946 y el artculo 15


del Cdigo Civil, que expresan:
*

Art. 194: "Las personas jurdicas de derecho pblico interno


son civilmente responsables por los daos que sus funcionarios, en
esa calidad, causen a terceros. Tienen accin regresiva contra los
funcionarios causantes del dao, cuando haya habido culpa de
stos".
Art. 15 CC: "Las personas de derecho pblico son responsables por los actos de sus representantes que, en su calidad de tales^
causen daos a terceros, procediendo en forma contraria a derecho
o faltando al deber prescripto por la ley, sin perjuicio de la accin
contra los responsables."

Obsrvese que, de la confrontacin de ambos textos,


surge claramente la responsabilidad directa de la Administracin, sin perjuicio de la accin de repeticin contra
los funcionarios. Pero mientras que el Cdigo Civil exige que el acto causante del dao sea "contrario a derecho" o constituya un ejercicio irregular derivado de haber "faltado al deber prescripto por la ley", la Consticin de 1946 no parece exigir la concurrencia de esos extremos, bastando que el acto cause dao a terceros. Incluso la limitacin de la accin recursoria del Estado a
los casos en que el funcionario actu con culpa, presupone que el Estado asume por s los casos de indemnizacin de daos causados sin culpa.
El nuevo texto constitucional, en consecuencia, ha
dividido a la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la
interpretacin del alcance de su artculo 194. As, algunos sostienen que la Constitucin ha consagrado la teora objetiva del riesgo; (187) otros consideran que no ha
alterado el sistema anterior del Cdigo Civil y que, por
consiguiente, se requiere la existencia de culpa. (188) Finalmente, para otros, el texto constitucional no impone
una solucin determinada, quedando librada a la que
el legislador estime ms justa. (189)
131

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

La jurisprudencia tampoco se muestra firme. Con


anterioridad a la Constitucin de 1946, se plante jurisprudencialmente en varias ocasiones la cuestin de
la responsabilidad objetiva por riesgo, con motivo de los
daos sufridos por particulares en los casos de revoluciones militares o populares. Pero el criterio predominante fue admitir la accin siempre que se probara culpa o
falta de los poderes pblicos. Despus de la sancin de
la Constitucin de 1946 se analiz el alcance del artculo 194 y, en algunos fallos recientes, los tribunales de San
Pablo parecen inclinarse a invocar la teora del riesgo,
aunque los casos resueltos fueron ejemplos tpicos de culpa o delito de los funcionarios, que implicaban un defectuoso funcionamiento del servicio. (190)
8. EL SISTEMA URUGUAYO

Sayagus Laso, en su "Tratado" (191) hace una extensa y muy interesante exposicin sobre el desarrollo
legislativo, jurisprudencial y doctrinario del problema de
la responsabilidad estatal en su pas. Ya nos referimos
a la posicin uruguaya en materia de responsabilidad del
Estado-legislador y hemos visto el criterio amplio con que
sta se reconoce. Otro tanto puede afirmarse sobre la
responsabilidad por acto y hecho de la administracin,
existiendo textos constitucionales que expresamente regulan la materia. No haremos ms que una brevsima sntesis de lo expuesto por el eximio administrativista
uruguayo.
Seala tres perodos en la evolucin del derecho uruguayo en la materia:
1) Hasta 1934. Bajo la vigencia de las constituciones
de 1830 y 1917, que carecan de disposiciones sobre la
materia. Tampoco haba textos legales especiales. El Poder Judicial conoca los litigios en los que se hallaba en
132

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

juego la responsabilidad patrimonial de la Administracin


y se limitaba a acordar reparacin en los casos en que
corresponda, sin pretender anxflar o revocar los actos
administrativos. Se aplicaban los textos civiles, para los
actos de gestin, ya que se admita el principio de la
doble personalidad del Estado. El criterio predominante
fue responsabilizar directamente a la Administracin y,
solo por excepcin, al funcionario en los casos en que el
hecho era imputable exclusivamente a l Cuando las
situaciones de hecho que motivaban el litigio eran propias de la Administracin y no guardaban semejanza con
las que surgen de la actividad de los particulares, resultaban inaplicables las disposiciones del Cdigo Civil
y del Cdigo de Comercio. Entonces, la jurisprudencia
utiliz distintas tcnicas para resolver tales casos. Y, si
bien en algunos casos actu "pretorianamente", en otros
casos comenz a aplicar principios del derecho pblico.
Pero, en general, este perodo se caracteriza por la aplicacin generalizada de los textos del derecho privado,
que en parte se explica adems de la ausencia de disposiciones constitucionales expresas porque en su mayora eran jueces civiles los que entendan en las cansas
or responsabilidad extracontractual de la Administracin
Pblica; era muy limitada la competencia del nico Tuzgado de Hacienda existente.
2) Desde la Constitucin de 7934 hasta la sancin
cTe la reforma de 1952. El artculo 24 de la Constitucin
de 1934 introduce una modificacin sustancial al problema, dndole un giro de 180. ya oue en ciertos
casos coloc en primer plano la responsabilidad personal del funcionario, siendo la de la Administracin
Pblica solo subsidiaria de la primera. Para oue se configurase esa "falta personal" del funcionario deban reunirse los siguientes extremos: a) aue el acto o hecho lesivo
emanase de un funcionario pblico (y la interpretacin
133

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

que se dio a esta calidad fue restrictiva y semejante a la


ley inglesa de 1947; v. g. los jueces no estaban comprendidos); b) que hubiere actuado en ejercicio de la funcin
pblica que le estuviere confiada (concepto ms restringido que el francs de faute de service, que incluye los
actos personales del funcionario realizados con ocasin
del servicio; estos ltimos, para el derecho uruguayo seran "actos personalsimos" regidos por el derecho privado y sin indemnizacin subsidiaria a cargo de la A. P.);
c) que el funcionario hubiere procedido con incumplimiento de los deberes del cargo.
La responsabilidad subsidiaria de la Administracin
Pblica era una obligacin de garanta para el caso de
insolvencia del funcionario responsable principal. Por eso,
la Administracin Pblica tena accin recursoria contra
el funcionario, por lo que hubiere pagado en caso de
condenacin. En los casos, pues, de "falta personal", calificados por las circunstancias recin sealadas, surga
la responsabilidad directa del funcionario cuando se hubiere originado un perjuicio y existiera cierta relacin
de causalidad entre la falta del agente y dicho perjuicio.
Pero, en cambio, la Constitucin de 1934 no contena
disposicin expresa sobre la responsabilidad directa de
la Administracin Pblica, por lo que sta debi elaborarse por va jurisprudencial. Como el Cdigo de Organizacin de los Tribunales, que se sancion en el mismo
ao, ampli considerablemente la competencia de los
Jueces de Hacienda (art. 100), eliminando casi por completo la intervencin de los jueces civiles en los casos
en que era parte la Administracin Pblica, el resultado
fue aue la jurisprudencia sobre responsabilidad directa
del Estado se orient predominantemente hacia la aplicacin de principios del derecho nblico. As se invocaba, con frecuencia, el artculo 271 de la Constitucin
sobre "irregularidades de los actos administrativos". Tambin se recibi los conceptos de "abuso de derecho",
134

LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPARADO

"enriquecimiento sin causa" y aun aunque con muchas


resistencias el "criterio objetivo del riesgo". Finalmente
lleg a generalizarse el concepto francs de la "falta de
servicio" ("faute du service").
3) A partir de la sancin de la Constitucin de 1952.
Esta Constitucin dio un nuevo giro de 180, volviendo
en cierto modo al sistema anterior a 1934, ya que la
responsabilidad originada cuando el funcionario hubiera
actuado con incumplimiento de los deberes del cargo,
recaera directamente sobre la Administracin, sin perjuicio de la accin de repeticin de sta contra aqul.
Se sostuvo que el artculo 24 anterior permita a los particulares atemorizar a los funcionarios con la amenaza
de un pleito y que en esas condiciones la Administracin
Pblica se perjudicaba. Quedaran solo excluidos los llamados "actos personalsimos" de los funcionarios, es decir, actos ajenos a la funcin.
Esta constitucin tampoco prev los casos de responsabilidad nica de la Administracin, por lo cual se ha
mantenido la elaboracin jurisprudencial sealada en el
segundo perodo.
En el sistema actual puede pedirse la anulacin del
acto administrativo ante el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo, por lo que no puede accionarse directamente ante el Poder Judicial reclamando la indemnizacin. Es necesario obtener, primero, la anulacin del acto.
En cambio, si el perjuicio no ha derivado de actos sino
de hechos de la Administracin, cualquiera que sea su naturaleza, puede reclamarse directamente ante el Poder Judicial.
La Administracin Pblica tiene accin recursoria
contra los funcionarios culpables o dolosos, por la indemnizacin que hava tenido que pagar. Esa accin de repeticin no es obligatoria para la Administracin Pblica,
sino facultativa.
135

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

Sayagus Laso se muestra decidido partidario del


sistema de la Constitucin de 1934, expresando: "El sistema actual es poco recomendable por cuanto prcticamente elimina la responsabilidad del funcionario. No es
necesario ser muy perspicaz para prever el resultado de
esa accin de repeticin facultativa, luego de transcurrido
el extenso plazo que exige la tramitacin de un juicio ordinario contra la Administracin. En esa forma el rgimen vigente tiene como virtualidad hacer que la administracin soporte siempre las consecuencias de los desaciertos de sus funcionarios cualquiera sea la magnitud
de la culpa, el dolo o la arbitrariedad sin el freno que
significa la posibilidad de que el particular accione directamente contra el funcionario responsable. La solucin
anterior nos parece preferible. Lo que ocurri fue que el
sistema de 1934 result en parte desnaturalizado. Los
representantes de los entes pblicos encontraron muy cmodo arrojar sobre los funcionarios cualquier culpa, a
fin de negar la procedencia de la accin directa contra
la administracin y ganar el juicio por error en el accionante sin entrar al fondo del asunto. A su vez, los particulares erraban con frecuencia el planteo correcto de
la accin y para evitarlo acumulaban todas las acciones
posibles. La jurisprudencia no tuvo tiempo de lograr una
sistematizacin adecuada y el legislador fue omiso en
reglamentar el artculo 24. Lo ventajoso habra sido corregir los defectos y no alterar el principio". (192)
El juicio certero de Sayagus Laso, que ahonda en
la gravitacin social y poltica del sistema uruguayo, nos
exime de aportar otros comentarios.

136

CAPITULO VI

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

1. A PROPSITO DEL PODER CONSTITUYENTE

Ha quedado sin respuesta, hasta ahora, uno de los


interrogantes formulados en la Introduccin. Cabe responsabilidad, al Estado, por el ejercicio del Poder Constituyente? Se puede sostener jurdicamente la preexistencia de los derechos individuales, respecto de la Constitucin originaria del Estado? Y si es una reforma constitucional la que suprime o disminuye derechos adquiridos bajo el imperio de la Constitucin reformada, corresponder al Estado reparar los daos provocados por Ja
nueva situacin jurdica?
Tema incitante ste para futuros desarrollos. Excede
los lmites de esta obra, pues requiere ahondar en la
problemtica de la Filosofa del Derecho y de la teora
general de la Constitucin.
Sin embargo, una respuesta debe adelantarse desde
el ngulo de nuestro derecho positivo. Para ello, bastar
analizar el sistema constitucional argentino a travs de
su propio articulado.
El Estado ha sido definido tradicionalmente como
"la Nacin polticamente organizada". Ese concepto poltico de Estado incluye los tres elementos clsicos: pueblo, territorio y soberana. Pero, otra concepcin del Estado, lo contempla en su personalidad jurdica, como ente
137

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

que personifica al pueblo en el mbito del derecho. A


esa persona jurdica de derecho pblico se refiere el derecho administrativo, cuando lo analiza y regula a travs
de una de sus funciones: la de administrar...
Al ocuparse, el Derecho, de la responsabilidad del
Estado por el ejercicio de su funcin legislativa, administrativa y judicial, no puede ser que se la impute al
Estado en su concepcin poltica, sino al Estado como
conjunto de rganos jurdicos a travs de los cuales el
pueblo ha organizado su convivencia. Y, precisamente,
el destinatario de la reparacin es parte del pueblo, del
cuerpo poltico de la Nacin. Por lo que el sistema de
responsabilidad estatal aparece como una garanta creada por el Estado (realidad sociopoltica) para asegurar
la eficiencia y la justicia en el obrar de los rganos del
Estado (persona jurdica).
El primer punto a dilucidar, entonces, es la relacin
entre el pueblo y el Estado jurdicamente organizado.
Ha sido problema largamente debatido, en el derecho
poltico, determinar el asiento de la soberana. Pero,
cindonos a la estructura actual del Estado de Derecho,
podramos limitar las respuestas a dos supuestos perfectamente diferenciados, que dependen de los dos tipos
de constituciones que distinguiera Bryce: (193) las "rgidas" y las "flexibles".
a) En las constituciones rgidas, como la nuestra, el
Poder Constituyente lo ejerce directamente el pueblo,
que es as el titular de la soberana. El pueblo se da
una Constitucin, por medio de una Convencin Constituyente; y solo l puede modificarla o alterarla por
otra Convencin especialmente convocada al efecto.
b) En las constituciones flexibles, como la francesa, el
Poder Constituyente se confunde con el Poder Legislativo. La Constitucin emana del propio Estado, a travs de su rgano legislativo, quien crea y reforma la
138

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

Carta constitucional. Esto explica las teoras de la "soberana legislativa". ..

Estos puntos de partida ha tenido en cuenta GordiUo (194) arribando a conclusiones que compartimossobre nuestra estructura constitucional: "En pases como
el nuestro, en que los rganos del Estado no pueden
reformar la Constitucin y en que es necesario hacer
una convocatoria especial al pueblo para proceder a la
reforma, es obvio que es una entidad distinta y superior
al Estado la que dicta esos principios: el pueblo soberano,
a travs de representantes nombrados al efecto. Aqu el
Estado no 'tiene' una Constitucin, sino que la Constitucin 'tiene' o admite al Estado".
Es cierto que el artculo 30 de la Constitucin Nacional, que determina el procedimiento para la reforma
constitucional, da un poder de iniciativa al Congreso, es
decir, al rgano legislativo del Estado. ste apreciar la
necesidad o conveniencia de la reforma y, si tal juicio se
apoya en una mayora calificada de votos (dos tercios
de los miembros de ambas Cmaras), podr convocar
a una Convencin Constituyente que decidir sobre la
procedencia o improcedencia de la reforma propuesta.
Pero la decisin queda, entonces, en manos del pueblo,
que expresa su voluntad a travs de un rgano (la Convencin Constituyente), que no es rgano del Estado por
cuanto se encuentra por encima de l y es su fuente de
creacin. La actuacin del Congreso en el proceso de
reforma constitucional se reduce a formular una propuesta, un programa. Pero la responsabilidad por la decisin cabe exclusivamente al pueblo a travs de su rgano constituyente.
Las palabras del Prembulo (pauta interpretativa)
nos sealan claramente los lineamientos del sistema: "Nos,
los representantes del pueblo de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente.. . ordeni s

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

mos, decretamos y establecemos esta constitucin para


la Nacin Argentina".
Dilucidado el primer punto, reconocido que nuestro sistema constitucional reposa en la soberana del
pueblo y en el sometimiento del Estado a la Constitucin que el pueblo soberano le ha impuesto, surge ntidamente la respuesta que buscbamos: el ejercicio del
Poder Constituyente no puede responsabilizar al Estado,
porque no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido
directamente por el pueblo, a travs de la Convencin
Constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden
imputarse sino al pueblo mismo.
Por tanto, si una reforma constitucional suprimiera
derechos que el instrumento reformado haba concedido,
no creemos que el derecho positivo encuentre fundamento jurdico para responsabilizar al Estado y para
acordar accin contra l al particular damnificado. Es
claro que las decisiones de los constituyentes jams podrn ser de tal manera arbitrarias, que atenten contra
las valoraciones medias de la sociedad de la que forman
parte. Y esto se vincula con el problema de la "historicidad" de los derechos individuales.
Los autores de las primeras tablas de derechos (impregnados de Iluminismo) consideraron a stos como una
pura emanacin de la Razn, con un origen y una validez superior a toda empirie. Pero la libertad es una variable histrica, cuyo objeto depende de los fines vitales
de la sociedad de cada poca y cuyo contenido concreto
se nutre de los obstculos que se opongan al despliegue
de tales objetivos. De este modo, las primeras formulaciones de los derechos individuales respondieron, en general, al despliegue vital de la burguesa y a las oposiciones que encontraron en la situacin poltica y social de
la poca. La intervencin mercantilista determin las garantas especiales con que se rodearon la propiedad y la
libertad econmica. La intolerancia religiosa, largamente
140

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

sufrida, dio lugar a las normas sobre libertad de conciencia y de cultos. Los cachets du Roy motivaron el conjunto
de garantas sobre seguridad personal. En las primeras
constituciones de Amrica del Norte y del Su* era frecuente la afirmacin del derecho a la intangibilidad del
cuerpo humano, como reaccin a las penas de mutilacin.
Tuvo que llegar el nazismo al mundo para que una constitucin europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su
artculo 2, el derecho de toda persona a la integridad
corporal!
Si las valoraciones del maana condujeran al pueblo
a sentir la necesidad de ampliar o de disminuir el catlogo de los "derechos reconocidos", solo a l cabr la responsabilidad por la decisin a tomar.
Ojal, al tiempo de las decisiones, recuerden que "no
merece su libertad sino aquel que la gana cada da".
2. LA RESPONSABILIDAD EN EL PLANO INTERNACIONAL

Pareciera que hemos tocado fondo en el problema


de la responsabilidad del Estado. Llegamos al lmite. El
Estado no puede responder por actos de un rgano que
est por encima de l. Pero ese Poder Constituyente que
ejerce el pueblo no es parte del Estado? Es claro que s;
pero es parte del Estado concebido como realidad sociopoltica.
Y entonces el planteo se reinicia: "Ese" Estado es
irresponsable? Su soberana y su independencia le permiten erigirse como islote indmito y bravio, desafiando
cualquier pretensin normativa?
Las respuestas ya no pueden partir del derecho interno de un pas. Se elevan a un plano ms amplio, al
de los principios y normas del derecho internacional pblico.
Si bien no corresponde al carcter de esta obra la
141

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

consideracin de los problemas de la responsabilidad internacional de los Estados, no terminaremos estas pginas sin referirnos aunque brevemente al estado actual del sistema elaborado en la Comunidad de las
Naciones. (195)
As como la soberana del Estado en lo internodemor la salvaguarda de los derechos e intereses de los
particulares, frente al Estado que los lesionaba, (196) de
la misma manera la concepcin de la soberana exterior
(en el sentido absoluto que ha entrado en crisis) fue
un grave obstculo para la vida de relacin mundial.
La Comunidad Internacional elabor trabajosamente
su faz societaria, porque el afn de plena autonoma de
los Estados se resista a asumir obligaciones o deberes
como contrapartida de los derechos que invocaban. El
aislamiento en que vivan las naciones en el pasado y la
perspectiva engaosa de la autarqua perseguida por algunas Grandes Potencias, les permiti subsistir fuera de
un rgimen de responsabilidad; eso s, con el riesgo siempre presente de saldar sus diferencias con el uso de las
armas.
Hasta las ltimas dcadas del siglo XIX no se concreta la nocin de "responsabilidad internacional del Estado". No significa que antes los Estados no hubiesen
tenido que reparar un dao o un agravio; pero la cuestin
se encaraba con otros criterios. Podest Costa (197) ha
sealado varios sistemas que se han dado en el pasado
y que he clasificado en etapas cronolgicas (aunque hay
sincronismo de las dos ltimas, incluso con respecto al
sistema de responsabilidad):
1) Sistema de la represalia o del derecho de retomar,
empleado por los soberanos desde fines de la Edad Media y que ejercan por s o por intermedio de sus propios
sbditos, a quienes otorgaban "cartas de represalia".
2) Reglamentacin del derecho de represalia. Reac142

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

cin, en los siglos XVII y XVIII, contra los abusos de la


etapa anterior. A sta corresponde la accin doctrinaria
de Grocio, entre otros, que elabor la frmula de la "denegacin de Justicia".
3) Derecho de intervencin. Desde el primer tercio
del siglo XIX, comienza a emplearse el gran instrumento
de la Santa Alianza ya no solo para restaurar a los monarcas desposedos, sino tambin para obtener ventajas
polticas y econmicas. Coincide con el auge de la poltica imperialista colonial y se emplea en gran escala contra el continente americano (1830-1860).
4) Proteccin diplomtica. Aunque es un procedimiento menos violento que el anterior, ambos se prestaron a graves abusos en el siglo XIX, de los que fueron
tristes exponentes el clebre caso de "David Pacfico" y
las intervenciones en Mxico y Venezuela...
Es necesario, pues, llegar a fines del siglo XIX para
asistir a la aparicin de una nocin jurdica: la responsabilidad del Estado.
Los principios sobre responsabilidad internacional,
una vez precisados y completados en sus mltiples aspectos, tendran por efecto prevenir mejor el incumplimiento
de las obligaciones internacionales y, por consiguiente,
garantizar el imperior del Derecho Internacional y la paz
mundial. Por eso se han renovado incesantemente los esfuerzos para codificar esta materia. Podemos sealar tres
esferas de elaboracin:
a) La Codificacin en el mbito de la Comunidad
organizada (Sociedad de las Naciones y Organizacin de
las Naciones Unidas).
b) En el mbito interamericano.
c) En el mbito privado.
Interesa sobre todo, la labor en las Naciones Unidas.
143

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Cumpliendo con el mandato conferido por el artculo 13


P) de la Carta, la Asamblea General (VIII perodo de
sesiones) aprob la Resolucin 799 el 7 de diciembre de
1953. Creemos oportuno transcribir el texto completo
de la Resolucin 799 (VIII), que dice as:
"Peticin de codificacin de los principios de D. I. que rigen
la responsabilidad del Estado.
"La Asamblea General,
"Considerando que es conveniente, para mantener y desarrollar las relaciones pacficas entre los Estados, que se codifiquen
los principios del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado.
"Teniendo en cuenta: que la Comisin de D. I., en su primer
perodo de sesiones, incluy la "Responsabilidad del Estado" en
la lista provisional de materias de D. I. seleccionadas para su co
dificacin.
"Pide: a la Comisin de D. I se sirva proceder, tan pronto
como lo considere oportuno, a la codificacin de los principios
del D. I. que rigen la responsabilidad del Estado."

La Comisin de D. I., en 1948, coincidi con la decisin del Comit de Expertos que, en 1925, haba incluido
este tema entre los ya maduros para la Codificacin. Hay,
pues, una conciencia internacional de la necesidad y conveniencia de precisar los contornos de esta materia.
En cumplimiento de la Resolucin 799 (VIII), la
Comisin de Derecho Internacional en el sptimo perodo de sesiones (1955) design Relator Especial al jurista
cubano F. U. Garca Amador, quien ha presentado seis
amplios informes, en donde estudia distintos aspectos de
la Responsabilidad Internacional del Estado. (198)
Dada la magnitud de la tarea, la Comisin de Derecho Internacional el 7-5-1962 design una Subcomisin
de diez miembros, presidida por el internacionalista italiano Roberto Ago y que integra, asimismo, el distinguido
profesor uruguayo Jimnez de Archaga. La subcomisin
sesion en Ginebra del 7 al 16 de enero de 1963, deba144

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

tindose y aprobndose el Plan de Trabajo y las orientaciones bsicas a dar al Relator que se, designe. (199)
Es de esperar que la actual labor de la Comisin de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas logre finalmente llevar a feliz coronamiento tantos esfuerzos del
pasado y del presente internacional. Hasta entonces, habr que seguir abordando el tema a travs de la abundante jurisprudencia internacional y extensa literatura
especializada.
3. ALCANCES MODERNOS DEL HECHO ILICITO
INTERNACIONAL

Basdevant es el autor de una definicin que resume


la teora tradicional en la materia: "La responsabilidad
internacional es una institucin jurdica en virtud de la
cual todo Estado, al que sea imputable un acto que el
Derecho Internacional repute ilcito, debe una reparacin
al Estado en cuyo perjuicio se haya realizado dicho
acto". (200)
Destacamos, en ella, los siguientes elementos:
a) un hecho ilcito segn el Derecho Internacional,
que puede ser imputado a un Estado y por el cual ha
sufrido perjuicio otro Estado;
b) la consecuencia de esa imputacin: obligacin
de reparar;
c) la existencia, por lo tanto, de una relacin de
Estado a Estado.
La teora tradicional examinaba tan solo los hechos
lesivos que afectan a las personas privadas de nacionalidad extranjera, ya provengan de la accin u omisin de
los rganos del Estado, o de hechos ilcitos de sus habitantes, en determinadas condiciones. Y los proyectos
de Codificacin solamente encaraban esos supuestos. Sin
145

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

embargo, constituyen solo una parte de las mltiples situaciones que generan responsabilidad internacional, si
bien han sido las que ms frecuentemnte han llegado a
los estrados internacionales.
El primer elemento que extrajimos de la definicin
de Basdevant para caracterizar el mbito de la responsabilidad es el hecho ilcito segn el Derecho Internacional. En la doctrina y en la prctica va prevaleciendo
el concepto de que est constituido por toda infraccin
a una obligacin jurdica impuesta por una norma del
Derecho Internacional, sea sta consuetudinaria o convencional; o configure un principio general del Derecho
(art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Mientras que el respeto al extranjero es una, entre
muchas, de las obligaciones del Estado frente a la Comunidad Internacional.
Dndole todo el contenido que corresponde al "hecho ilcito internacional", el concepto de responsabilidad
cubre una multiplicidad de supuestos que, sin embargo,
son susceptibles de una sistematizacin que facilita una
visin amplia del problema. Nos permitimos traducirla
en un cuadro sinptico, para una mejor apreciacin de
conjunto (ver Cuadro anexo), limitado, sin embargo, al
sujeto tradicional de la responsabilidad internacional: el
Estado.
Ante todo, hay que sealar que un Estado puede
resultar responsable frente a otro, ya sea por haberle
causado una lesin directa en su condicin de Estado, o
por haberle causado daos en la persona o bienes de sus
nacionales. Y, en ambos campos, la responsabilidad emergente puede tener fundamento contractual o extracontractual. Ejemplo:
ler. supuesto: Un Estado viola las estipulaciones de
un tratado vigente con otro Estado, cualquiera que sea
su naturaleza u objeto (de comercio, de navegacin, de
146

EL ENFOQUE INTERNACIONAL

lmites, etc.), producindole un perjuicio al segundo, con


abstraccin de posibles daos a particulares (responsabilidad interestatal contractual).
2? supuesto: Un Estado lesiona la integridad moral,
poltica, jurdica, o patrimonial, de otro Estado, violando as las obligaciones internacionales que rigen
la vida de relacin entre los Estados. El Derecho Internacional General (normas consuetudinarias y principios
generales del Derecho) determina deberes de respeto
mutuo entre los Estados, cuya infraccin genera responsabilidad internacional extracontractual.
Algunos de esos deberes se encuentran hoy codificados, como el que se refiere a la observancia de las inmunidades diplomticas (Convencin sobre privilegios e inmunidades diplomticas, Viena, 1961) o los incluidos en
el captulo III de la Carta de la O. E. A. Para los Estados
que son partes en dichos Tratados, la violacin de tales
obligaciones genera responsabilidad. Ahora bien, el hecho
de que hayan sido incorporados tales principios a los
Convenios en vigencia: transforma dicha responsabilidad, de extracontractual en contractual? La discusin
puede ser un tanto bizantina, pues la distincin no aparejara consecuencias en la prctica. Por otra parte, nos
conducira a los fundamentos filosficos del Derecho Internacional, porque si nos ubicamos en una posicin voluntarista (y no objetivista), toda norma del Derecho
Internacional (an consuetudinaria) tendra una fuerza
obligatoria de origen contractual. Se tratara siempre de
un ordenamiento autnomo y no heternomo.
Con tales reservas y, con propsitos puramente didcticos, mantenemos la distincin entre los tipos de
responsabilidad, fundando la de naturaleza contractual
en la violacin de un tratado-contrato. En cambio, la
extracontractual provendra de una norma consuetudinaria, de un principio general o tambin de un tratado normativo (o tratados-leyes).
147

148

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

3er. supuesto: Es similar al primero, pero aqu la


violacin del Tratado no aparejara daos al Estado en s,
sino a la persona o bienes de algunos de sus nacionales.
4? supuesto: Una tendencia doctrinaria reciente se
funda en la idea de que, por analoga con los tratados,
el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que en contratos hubiere contrado o concesiones
otorgadas a particulares extranjeros, comporta un hecho
ilegal que origina directa e inmediatamente la responsabilidad internacional por violacin del principio pacta
sunt servanda.
59 supuesto: Es similar al segundo, pero la violacin
de las normas del Derecho Internacional no aparejara
daos al otro Estado en s, sino a la persona o bienes
de algunos de sus nacionales.
Los supuestos 3 y 5 agotaban el repertorio tradicional en materia de Responsabilidad Internacional del
Estado que, como bien ha sealado Roberto Ago, se confunda as con las normas sustantivas de proteccin al
extranjero.
Siendo, pues, el hecho ilcito internacional, el eje en
torno al cual gira toda la estructura de la teora de la
responsabilidad internacional, no dejaremos de referirnos aunque sea en forma esquemtica a los elementos
que lo constituyen y que suelen clasificarse en: objetivo
y subjetivo.

A. EL ELEMENTO OBJETIVO

El elemento objetivo es la accin u omisin que viola una obligacin internacional del Estado y que asume
diferentes caracteres segn sea el rgano estatal del cual
deriva (constituyente, legislativo, ejecutivo o judicial).
149

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Todos esos actos u omisiones guardan, sin embargo, algn denominador comn que es menester sealar:
I. El hecho ilcito internacional se produce aunque
el acto sea lcito de acuerdo con el derecho interno del
Estado que lo realiz.
La obligatoriedad de una ley opuesta al Derecho Internacional solo es a efectos internos. "En la instancia
internacional, toda la actividad del Estado est sometida a
un control de legalidad, aun la proveniente de rganos
constitucionales o legislativos." (201) Por lo tanto, una
medida prohibida por el Derecho Internacional Convencional o Consuetudinario no queda legitimada por el solo hecho de que el Estado interesado la aplique, tambin,
a sus propios subditos
Este principio ha quedado consagrado en la jurisprudencia internacional:
Fallo de la C. P. J. I. en el caso "Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca" (1926) en que dijo:
"Desde el punto de vista del D . I . y de este Tribunal, que es
su rgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones
de la voluntad y de la actividad de los Estdos, al igual que las
decisiones judiciales o las medidas administrativas. La Corte no
est llamada a interpretar la ley interna, pero no hay nada que
le impida dar su juicio en la cuestin de si, al aplicar esa ley,
Polonia est actuando o no en conformidad con sus obligaciones
internacionales con respecto a Alemania". (202)

"Caso del ciudadano norteamericano Shufeld": el Gobierno de Guatemala le otorg una concesin y posteriormente, por ley de 1928, fue desposedo de ella. El Gobierno de Guatemala aleg, ante el rbitro internacional,
que su Poder Legislativo haba actuado de acuerdo con
su Constitucin Nacional. Pero el rbitro laud:
150

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

"Que es norma del Derecho Internacional que no es admisible que un soberano interponga una de sus propias leyes para
impedir el reclamo de un soberano extranjefo por daos causados
a sus subditos". (203)

Concordante con esta jurisprudencia y doctrina dominantes, el principio ha sido incorporado a los diversos
proyectos de Codificacin: artculo 5 del Proyecto de La
Haya de 1930; artculo
prrafo 2?, del Proyecto del
I. D. I. (Lausane, 1927): artculo 2<? del Proyecto Harvard
de 1929.
II.

El problema del abuso de derecho

Ac ya no se tratara de un hecho ilcito internacional, sino del ejercicio de un derecho reconocido por el
Derecho Internacional. Pero ejercicio de tal manera arbitrario y perjudicial para los derechos de terceros Estados,
que constituira un abuso de derecho capaz de generar
responsabilidad internacional. Y si hablamos del "problema del abuso de Derecho" es porque ni la doctrina ni la
jurisprudencia internacionales son pacficas en esta materia.
Sin embargo, Oppenheim lo considera uno de los
principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas y que est obligada a aplicar la C I. J.
por el artculo 38 de su Estatuto. Y Roberto Ago incluv
el estudio de este tema dentro del elemento objetivo del
hecho ilcito internacional, para que sea considerado por
el futuro Relator Especial. Y explic: "Si se admite ese
concepto en D. I., el ejercicio abusivo de un derecho
constituir una transgresin de la norma de D. I. que
prohibe el ejercicio de un derecho con la sola finalidad
de perjudicar a otro sujeto de D. I. La responsabilidad
proveniente de un abuso de Derecho se derivara, en ese
caso, de un acto ilcito". (204)
151

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

Los tribunales internacionales lo han acogido en los


siguientes casos:
Fallo de la C.P.J.I. en el caso "Zona libre de la Alta Saboya", en que decidi que:
"Francia, en la frontera poltica, dado que no poda establecer aduanas poda exigir pagos fiscales de otro carcter tan solo
cuando ello no fuera constitutivo de tin abuso de Derecho que
infringiese la prohibicin de la imposicin de aduanas". (205)

Caso "Trail Emelter" llevado a arbitraje internacional.


Se trataba de un horno de fundicin canadiense que caus daos, en el territorio de Estados Unidos, por sus emanaciones de humo. Se entendi que:
". ..un Estado no puede usar ni permitir el uso de su territorio de tal manera que se causen perjuicios a otros Estados. Y
el Canad deba efectuar compensacin por daos". (206)

Fallo de la C. I. J. en el "Litigio de las pesaueras anglo-noruegas": aunaue no sirvi de base para fundamentar la decisin, el alto tribunal se refiri al abuso de Derecho. (207)
Los proyectos de Codificacin anteriores a la actual
labor de la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas no haban acogido este principio que,
sin embargo, puede ser rico en consecuencias jurdicas.
En cambio, Garca Amador lo incluve en su "Anteproyecto Revisado sobre responsalidad internacional del Estado. por daos causados en su territorio a la persona o
bienes de los extranjeros". En el artculo 2, prrafo 3.
lo define: 'Xa expresin 'obligaciones internacionales del
Estado' comprende, asimismo, la prohibicin del abuso
de derecho, entendindose como tal toda accin contraria a las normas del Derecho Internacional, convencional o general, me rigen el eiercicio de los derechos y
competencias del Estado". (208)
152

EL

ENFOQUE

III. Necesidad de que se produzca


exterior o dao.
t

INTERNACIONAL

un

acaecimiento

No basta una medida de carcter general, ni la posibilidad de que el dao pueda producirse. Tiene que
haber actos concretos de ejecucin que causen un perjuicio, aunque ste puede no tener un contenido econmico. As, por ejemplo, una ley de expropiacin causa perjuicio solo cuando se aplica a un determinado bien. (209)
B. EL ELEMENTO SUBJETIVO

Dentro de este elemento del hecho ilcito, suele considerarse el problema de su imputacin a un sujeto del
Derecho Internacional.
Kelsen ha insistido en sealar la distincin entre responsabilidad y obligacin en los siguientes trminos:
" . . .un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra l una sancin. La responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de
otro, en tanto que la obligacin siempre tiene por objeto
la conducta de la persona obligada. (210)
En sntesis, imputabilidad es la condicin que determina la responsabilidad de una persona jurdica, independientemente del hecho de que sea un tercero el autor
del dao que eventualmente origina esa responsabilidad.
Como consecuencia, es posible imputar el hecho ilcito
a una persona y, al mismo tiempo, imputarle la responsabilidad a otra. Esto explica la teora de la responsabilidad indirecta que ha tenido una gran aplicacin en el
mbito de la responsabilidad del Estado, porque no puede prescindirse de esta realidad: la actividad del Estado
se desenvuelve en actividades de individuos. Luego, ha
sido menester caracterizar las condiciones que deben reu153

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

nir los actos de estos ltimos para que puedan ser atribuidos al Estado generando su responsabilidad. Y, en tal
sentido, se ha distinguido la responsabilidad directa e indirecta del Estado.
I.

Responsabilidad

directa.

Cuando es el propio Estado el que ha faltado a sus


obligaciones internacionales, es decir, cuando el hecho
ilcito internacional es imputable a sus propios rganos.
Y corresponde, a cada ordenamiento nacional, determinar qu personas han de considerarse rganos del Estado.
La mayor parte de la literatura especializada, as
como los repertorios de jurisprudencia internacional, se
ocupan de esos supuestos de responsabilidad del Estado,
que son los ms frecuentes. Tal circunstancia me exime
de mayor desarrollo del tema, que excedera las condiciones impuestas a la presente investigacin. Tan solo condensar algunas de las pautas generales sealadas por la
doctrina, jurisprudencia y proyectos de Codificacin:
1) Se entiende por rganos del Estado los que ejercen las funciones pblicas supremas: Poder Constituyente, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
2) Hay responsabilidad, por actos constituyentes o
por actos legislativos, generada por accin o por omisin.
Por accin, en caso de sancionarse disposiciones constitucionales o legales contrarias a las obligaciones internacionales del Estado. Por omisin, cuando no dicta las
normas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, o cuando no deroga
una ley o norma constitucional contraria a dichas obligaciones.
La C. P. J. I. sent estos principios, en materia constituyente y legislativa, en sendas sentencias: Acerca del
154

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

"trato de los subditos polacos en Dantzig" dijo, el 4 de


febrero de 1932:
*
"Un estado no puede invocar frente a otro su propia Constitucin, para sustraerse a las obligaciones que le imponen el D . I .
o los tratados en vigor". (211)

Respecto del asunto del "Intercambio de poblaciones entre Grecia y Turqua" afirm el 21 de febrero de
1925:
"Un Estado que ha contrado vlidamente determinadas obligaciones internacionales, tiene que introducir en su legislacin las
modificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de dichos
compromisos".

Esta jurisprudencia tiene la gran importancia que significa consagrar la primaca del Derecho Internacional
sobre el Derecho interno, por lo menos en el sentido de
que los Estados tienen una obligacin jurdica de no
dictar normas nacionales cuya aplicacin viole o contradiga las normas de Derecho Internacional consuetudinario o convencional; y el deber de dictar las necesarias
para cumplir con tales compromisos.
Obsrvese, as, la responsabilidad que podra caberle a la Repblica Argentina que no ha introducido
an la figura del genocidio en su Cdigo Penal, pese
a haber ratificado la Convencin sobre prevencin y sancin del Delito de Genocidio.
3) En lo que respecta a la responsabilidad por actos administrativos, al Estado se le imputa la conducta
de todos sus agentes pblicos, sin que quepa hacer distinciones por el cargo que ocupan en la jerarqua administrativa. Existe abundantsima jurisprudencia internacional y arbitral, sobre todo referida a detenciones arbitrarias, sevicias y violencias cometidas por militares o
policas, etctera.
155

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

4) La responsabilidad por actos judiciales puede


darse en las siguientes hiptesis:
a) Defectos en la administracin de justicia porque
el Estado est obligado a asegurar ese "nivel ordinario
requerido por el D. I.", a que aluda Gladstone. Se incluye aqu una variedad de situaciones derivadas de:
falta de diligencia en la persecucin o detencin del asesino de un extranjero; entorpecimientos inexcusables a la
demanda de un extranjero; inejecucin de una sentencia
favorable a un extranjero, etctera.
b) Fallo manifiestamente injusto, nocin bastante difcil de precisar. Verdross le llama "violacin cualificada
del Derecho interno", en cuanto constituya una injusticia
manifiesta por su arbitrariedad, o tienda a causar dao
a un extranjero bajo la apariencia de la aplicacin de la
ley. Han sido previstos en el Proyecto del I. D. I. de
1927 (art. 6), en el Proyecto Harvard de 1929 (art. 9) y
de 1961 (art. 8, inc. a y b).
c) Denegacin de Justicia, que consiste en una negativa de acceso a los tribunales, impidiendo que los extranjeros defiendan sus derechos legalmente. El concepto de "denegacin de justicia", que se ha venido elaborando desde Grocio, lleg a cubrir toda violacin imputable a cualquiera de los rganos del Estado. Reaccionando contra semejante latitud, dijo el rbitro tercero
Van Vol'enhoven en el caso "Chattin" (1927): " . . . no
existira as lesin internacional que no estuviese cubierta por la expresin denegacin de justicia. Y perdera, entonces, su valor como definicin tcnica". Y acu, ms
adelante, una frmula para delimitar su sentido. La
transcribo en su idioma original, para sealar su precisin: "There must be an injustice antecedent to the denial and the denial after it". (212)
5) Los actos de los agentes del Estado (en cualquie156

EL

ENFOQUE

INTERNACIONAL

ra de sus rganos) generan su responsabilidad, si han


actuado dentro del mbito de su competencia. Si se han
excedido en sus funciones, el Estado podr considerar que
ese acto ilcito no es un acto estatal. Pero, igualmente,
se le imputara en el plano internacional. En tal caso,
habr que hacer una discriminacin: si el agente se excedi en sus atribuciones, pero ejecut el acto al amparo de su carcter oficial y con aparente autoridad, el Estado debe responder. Si la falta de atribuciones era tan
manifiesta que el damnificado debi advertirla, pudiendo as evitar el dao, el Estado no es responsable.
Estas indicaciones generales han sido fijadas en los
Proyectos de Codificacin: La Haya de 1930 (art. 8);
I. D. I. de 1927 (art. 1?); Harvard de 1929 (art. 7).
6) Los actos de particulares tambin responsabilizan al Estado en forma directa y no indirecta, porque el
Estado tiene el deber de asegurar el mantenimiento del
orden pblico en su territorio. Por lo tanto, el hecho generador de la responsabilidad reside en el incumplimiento, por parte del Estado, de esta obligacin primordial
y no en el acto del individuo. Rousseau ha sealado el
doble contenido de esta obligacin: el deber de prevencin (proteccin especial de embajadas; mayor vigilancia en la jornada del 1? de Mayo, etc.) y el deber de
represin, es decir, si el dao se ha producido, pese a
las previsiones, el Estado est obligado a hacer lo posifre para castigar a los autores y asegurar una reparacin
a las vctimas. (213)
7) Las empresas autrquicas con funciones comerciales, aunque tengan a su cargo servicios pblicos (ferrocarriles, telfonos, etc.), no constituyen rganos del
Estado a los efectos de la imputacin internacional. En
este sentido, el Proyecto Harvard de 1961, en el artculo 7, as lo afirma.
Pero los actos de estas empresas autrquicas pueden
157

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

equipararse a las de los particulares y, por lo tanto, aunque no se imputen a los rganos del Estado, ste podr
resultar responsable como consecuencia de la conducta
que sus rganos hayan observado con relacin al acto
ilcito de tales entes descentralizados.
II.

Responsabilidad

indirecta.

Se trata de las situaciones en que un Estado asume


responsabilidad por la violacin del Derecho Internacional cometido por otro Estado, con el cual mantiene
un vnculo jurdico especial. ste es el supuesto al que
antes me refer, en que no hay coincidencia entre el sujeto de la obligacin y el sujeto de la responsabilidad.
Rousseau seala los siguientes casos:
1) Responsabilidad del Estado Federal por los actos
ilcitos internacionales, cometidos por los Estados locales. El Estado Federal no puede invocar su especial rgimen de distribucin de competencias constitucionales
para eludir sus obligaciones internacionales y, concretamente, la obligacin de reparar los daos producidos por
actos ilcitos imputables a los Estados-Miembros.
Dos clebres incidentes acaecidos en los Estados
Unidos consagraron este principio: el asunto del 'linchamiento de unos italianos en Nueva Orlens" en 1891,
tras haber sido absueltos por un jurado, y el asunto de
la "exclusin de los nios japoneses de las escuelas de
San Francisco", en 1906, en violacin de la clusula de
asimilacin del artculo 1? del Tratado de Comercio y
Navegacin de 1894 entre Estados Unidos y Japn (Tratado Gresham-Kurino).
El Proyecto del I. D. I. (art. 9) se refiere a esta responsabilidad del Estado Federal, por la actuacin de los
Estados particulares. Y el Proyecto Harvard de 1929
158

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

(art. 39) los menciona como "subdivisiones polticas" en


general. En este sentido, no comparto la opinin de Atilio Molteni, (214) quien ha interpretado tales textos como imputando los actos de las provincias o municipios
<|UE integran el Estado a los rganos del Estado Central. La lectura de los mismos permite arribar a la conclusin sobre todo por su ubicacin en el contexto de
1 ida Proyecto de que se hace una distincin entre:
1 <'Nponsabilidad directa por actos de los rganos (art. 1
I. I). I.) y responsabilidad indirecta por actos de los Es1 idos particulares (art. 9? I. D. I.), aun cuando se haya
omitido referencia a la calidad en que atribuye la responsabilidad internacional al Estado central.
2) Responsabilidad del Estado protector por las actividades ilcitas imputables al Estado protegido, ya que
<1 primero monopoliza todas las atribuciones internacionales. Se ha consagrado, en la jurisprudencia interna1 opal, c los siguientes casos: "Reclamaciones britnicas contra Espaa por daos causados a subditos ingle<; en la zona espaola de Marruecos" (rbitro Max HuIx i ) ; "Asunto relativo a los derechos de los subditos norteamericanos en Marruecos" (C. I. J.). (215)
3) Responsabilidad del Estado Mandatario por los
daos que causase, a terceros Estados, la colectividad sometida a mandato. Se acogi esta doctrina por la
C. 1'. J. I. en el caso "Mavrommatis". (216)
Como el rgimen de Mandatos de S. D. N. ha quelado prcticamente liquidado, esta forma de responsabilidad indirecta solo tiene inters histrico. Actualmente, solo podra aplicarse a la situacin del frica S. O.
bajo mandato de la Repblica de Sudfrica.
4) Responsabilidad de las Potencias Administradorus por los daos causados, a terceros, en los territorios
bajo fideicomiso, (cap. XII y XIII de la Carta de las N. U.)
159

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

No se ha presentado caso alguno que diera ocasin de


pronunciarse a un tribunal internacional.
5) Responsabilidad del Estado por actos de otro Estado, cometidos en su territorio.
Para determinar la responsabilidad indirecta del Estado habr que tener en cuenta el grado de jurisdiccin
y autoridad que tena el Estado en su territorio y, si se
llegase a ser el caso, si el Estado careca en absoluto do
ambas y las ejerca el Estado autor del acto o un tercero.
Roberto Ago se ha referido, por ejemplo, a los casos do
ocupacin militar. Si los tribunales de la Potencia ocupante incurren en denegacin de justicia; corresponde la
responsabilidad al Estado ocupante o al ocupado?
4. EN TORNO A EXPROPIACIONES Y NACIONALIZACIONES

En la prctica internacional, los principios sobre responsabilidad del Estado por la actividad de sus rganos
han tenido aplicacin, especialmente, en los casos de expropiacin (sin indemnizacin) de bienes pertenecientes a extranjeros.
Como este problema ha cobrado nueva actualidad
a causa de las "polticas de nacionalizaciones" practicadas por algunos pases, consideramos necesario detenernos
un instante en ciertas consideraciones.
El derecho de expropiacin de los Estados, aun entendido en su ms amplio sentido, est reconocido por
el ordenamiento jurdico internacional, cualesquiera que
sean los derechos patrimoniales o la nacionalidad del titular. Tradicionalmente se le ha considerado facultad
inherente a la soberana y jurisdiccin que ejerce el Estado sobre las personas y cosas que se encuentran en su
territorio; o al llamado "derecho de autoconservacin".
Luego, la accin de expropiar, pura y simple, constituye
una actuacin legtima por parte del Estado y no com160

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

porta responsabilidad internacional alguna. sta solo surge por expropiaciones ilegales y/o arbitrarias.
A) Expropiacin ilegal. Cuando el Estado, al hacerlo. infringe una disposicin prohibitiva de un tratado o
convenio internacional, existente entre el Estado que ha
expropiado y el Estado al que pertenecen los bienes expropiados (directamente o de propiedad de sus nacionales).
En tal supuesto, el simple hecho de expropiar est
violando la obligacin internacional convenida, generando la correspondiente responsabilidad. Por analoga, se
consideran dentro de la misma categora las expropiaciones que no se conforman a los requisitos de fondo
v forma estipulados en un tratado.
A partir de fecha reciente, existe la tendencia a hacei extensiva la nocin de expropiacin ilegal a aqueII e: situaciones en que media relacin contractual entre
el Estado y el particular extranjero. Se funda en la idea
de que, por analoga con los tratados, el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que hubiese
contrado en contratos o concesiones, comporta un hedi ilegal eme origina, directa e inmediatamente, la responsabilidad internacional por violacin del principio
pacta sunt servando. Ha sido recogido por La Pradelle
en el proyecto que present al I. D. I. en 1950, (217) y
cu la resolucin adoptada por un Comit durante la reunin de Colonia (1958) de la International Bar. Association. (218)
Este problema ni siquiera se suscitaba en el D. I. tradicional. Se parta de la base de que toda relacin contractual entre un Estado y personas naturales o jurdicas
(sean nacionales o extranjeras) est siempre regida por
el derecho interno (Derecho Administrativo). Una de
las expresiones ms inequvocas de esta posicin la en161

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

contramos en la sentencia de la C. P. J. I. en el "caso de


los bonos servios" (1929), cuando dice:
"Todo contrato que no sea un convenio entre Estados en su
condicin de sujetos de D.I., se basa en el derecho interno de
algn pas". (219)

Es claro que el tipo de relaciones contractuales sobre las que se desarroll la posicin tradicional, es el
que caracteriza a los "contratos administrativos" comunes y corrientes. Pero en los aos de este siglo se ha concebido que las concesiones para la explotacin de recursos naturales o servicio pblicos, por su importancia
econmica, sean instrumentos de carcter sui generis. So
ha sugerido as que se les llame "convenios internacionales para el desarrollo econmico", con el objeto de poner de relieve su international status, a los efectos de la
responsabilidad del Estado por su incumplimiento.
Estos instrumentos presentan, en general, estas dos
modalidades:
1) los que estipulan, expresa o implcitamente, la
sujecin al Derecho Internacional; a los principios generales del Derecho en cuanto fuente de ese ordenamiento; o a algn otro sistema jurdico, distinto al Derecho
interno del Estado contratante;
2) los que contienen una clusula compromisoria
que contempla el arreglo de las diferencias mediante el
arbitraje internacional, renunciando as el Estado a su
jurisdiccin exclusiva.
Garca Amador considera, como ejemplos, los siguientes convenios: "bonos al 5 % de 1932 y 1935" emitidos por el Gobierno de Checoslovaquia, garantizados
por el francs y concertados con banqueros de Francia;
la concesin otorgada, por el Gobierno de Irn, a la Anglo-Persian Oil Co., el 29 de abril de 1933; la concesin
162

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

otorgada por la URSS, en 1925, a Lena Goldfields Limited; y el Consortium Agreement de 1954 entre Irn,
una compaa privada de la nacionalidad del Estado
contratante y otras compaas de diferente nacionalidad
extranjera (art. 45).
En los estrados internacionales, el asunto parece haberse planteado por primera vez en la Memoria presentada por el Gobierno Suizo ante la C. P. J. I. en el
"Caso Losinger et Ci." (1936), en que se sostuvo: "El
principio pacta sunt servanda... se impone no solamente a propsito de los convenios concluidos directamente
i'til re Estados, sino tambin de aquellos concluidos entre un Estado y extranjeros. . . Admitir que un Estado
puede liberarse de obligaciones contractuales vlidas en
virtud de su derecho privado interno o por disposiciones
de su derecho pblico, equivaldra a convertir en aleatorios todos los contratos concluidos con extranjeros, puesto que el Estado tendra la Facultad de rescindir sus
compromisos por leyes especiales". (220) Pero el arreglo
extrajudicial de este caso priv al Alto Tribunal de la
oportunidad de pronunciarse sobre el particular.
B) Expropiacin arbitraria. Suele serlo por tres rdenes de aspectos:
I. Por el motivo o propsito de la expropiacin (que
sea discriminatorio y no se justifique en un motivo genuino de inters pblico).
II. Por el procedimiento o mtodo seguido (denegacin de justicia).
III. Por la compensacin de los bienes expropiados
(que sea confiscatoria).
La mayor parte de la jurisprudencia internacional y
la literatura especializada se ocupan de este ltimo supuesto de arbitrariedad, es decir, la expropiacin sin indemnizacin adecuada. Esto nos lleva, finalmente, a la
163

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

cuestin crucial: Cul es el fundamento de la obligacin


de indemnizar, que pesara sobre los Estados, originando
su responsabilidad internacional?
He aqu otro problema del cual se han removido en
los ltimos aos las bases tradicionales. Y ha sido menester encararlo sobre nuevas orientaciones.
Garca Amador considera que los Estados tienen la
obligacin de respetar los derechos adquiridos y, ese principio general del Derecho Internacional, al ser violado
por el Estado expropiante, generara su deber de indemnizar el dao causado. La jurisprudencia internacional
recogi ese principio en los casos: "Goldenberg vs. Rumania" (1928) (221) y en la "Opinin consultiva de la
C. P. J. I. sobre los colonos alemanes en Polonia" (1923).
(222)
Admite Garca Amador que no se trata de una obligacin absoluta e incondicionada porque no equivale a
"inviolabilidad". Ese respeto a los derechos adquiridos
es relativo, porque est subordinado a las necesidades e
intereses generales del Estado, que son superiores a aqullos.
El jurista cubano toma en cuenta las mltiples crticas que se han formulado al principio por l defendido.
Pero concluye que puede seguir sirviendo como principio
general, complementado con el del enriquecimiento injusto.
En cambio, Jimnez de Archaga (223) analiza si
existe o no una norma de Derecho Internacional que garantice, en todos los Estados y frente a cualquier Estado,
el respeto de los derechos adquiridos de propiedad. Y
llega a las siguientes conclusiones:
1) El derecho de propiedad privada no puede considerarse hoy como un principio general del Derecho
reconocido por todos los Estados civilizados, porque no
tiene ya el grado de generalidad suficiente. Sobre todo,
164

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

respecto a los medios de produccin. Y pone, como un


ejemplo, la Declaracin de Cannes de 1922.
En cuanto a la jurisprudencia internacional a la que
so refiere Garca Amador, dice J. de Ardfiaga (siguiendo a Foighel) que se trata de decisiones adoptadas cuando el nico sistema econmico reconocido por los principales Estados era el liberal. En cambio, hoy hay que
tener en cuenta que existen diferentes sistemas econmicos.
2) Algunos han pretendido mantenerlo como base
jurdica en una esfera geogrfica ms limitada, es decir,
en los Estados que siguen observando el mismo sistema
econmico. Pero esto le quita todo inters prctico y convierte en facultativa dicha obligacin: basta declarar
que las medidas de nacionalizacin se adoptan en cumplimiento de una poltica econmica que niega el derecho a la propiedad privada de los medios de produccin.
En consecuencia, el distinguido profesor uruguayo
sostiene la necesidad de encontrar un fundamento jurdico distinto para la obligacin de indemnizar, cuando se
trata de nacionalizaciones en gran escala de bienes de
extranjeros. Y lo halla en el principio del enriquecimiento
indebido. Si no se paga indemnizacin alguna, el Estado que efecta la nacionalizacin se enriquecera de modo indebido, no tanto a expensas de las personas naturales o jurdicas extranjeras, como a expensas de otro
Estado considerado en conjunto y como una unidad poltica y econmica distinta. Se privara a la colectividad
extranjera de la riqueza representada por las inversiones que hubiera efectuado, aprovechando as indebidamente el hecho de que se hubieran utilizado, en su territorio, los recursos econmicos de otro Estado.
Esto tendra influencia sobre la determinacin del
importe de la indemnizacin, que se calculara sobre la
165

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

base del enriquecimiento obtenido por el Estado que nacionaliza, en vez de tener en cuenta las prdidas o el
empobrecimiento del extranjero cuyos bienes se nacionalizan.
Este principio del enriquecimiento indebido est reconocido, con ligeras diferencias, en los diversos sistemas jurdicos internos: common law, derecho civil continental, Cdigo Civil de URSS y de Polonia. Y en Derecho Internacional ha sido reconocido en el arbitraje de
Max Huber por "Reclamaciones de Gran Bretaa a Espaa por la zona espaola de Marruecos"; y en el caso
"Lena Goldfield c. Gobierno Sovitico".
Finalmente: qu nos muestra la prctica contempornea a la luz de los antecedentes que recopila J. de
Archaga?
Hay dos posiciones absolutamente contradictorias
adoptadas por bloques de Estados:
1) las que sostienen que la indemnizacin debe ser
pronta, adecuada y efectiva (opinin de Estados Unidos
en las discusiones diplomticas con Mxico por la nacionalizacin de tierras y explotaciones petrolferas).
2) las que niegan toda obligacin de indemnizar
(posicin de Mxico; de la URSS en la conferencia de
Gnova; opinin de Katzarov). (224)
Pero, pasada la discusin inicial, los Estados suelen
llegar a acuerdos de orden prctico, porque entran a jugar otras consideraciones: el inters en mantener o restablecer las relaciones comerciales, en recibir inversiones
extranjeras o en poder seguir invirtiendo en el exterior.
Por tales transacciones, los que quieren indemnizacin
se avienen a aceptarla, aunque sea inadecuada y tarda.
Y los que niegan tal obligacin, aceptan considerar los intereses del otro Estado, en la medida que lo permitan
sus recursos166

EL ENFOQUE

INTERNACIONAL

Esta tendencia general se refleja en los acuerdos de


indemnizacin global (lump-sum agreements), denlos cuales han entrado en vigor ms de cincuenta despus de
la guerra. En ellos, las personas damnificadas desaparecen de la escena internacional y, si llegan a reaparecer,
solo es ante los rganos nacionales. Los acuerdos a menudo representan solo un porcentaje de los daos reclamados y la indemnizacin puede pagarse en varios aos.
Como suele tenerse en cuenta la posibilidad del Estado para pagar, pueden ir acompaados de la concesin
de crditos o acuerdos comerciales para facilitarle recursos. Luego, el Estado que recibe la indemnizacin
global puede distribuirla proporcionalmente entre sus
nacionales.
Y lo ms interesante es que algunos de estos acuerdos de posguerra se han concretado entre Estados que no
reconocen la propiedad privada de los medios de produccin, pero que han estimado necesario solventar, de
ese modo, sus obligaciones recprocas...

167

EPILOGO

1) La responsabilidad del Estado, captulo en que


confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Pblico, constituye problema de honda gravitacin en el mundo actual. La incesante multiplicacin de
las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de
las posibles causas de friccin entre las naciones, por la
estrecha interdependencia poltica, econmica y social en
que hoy viven, hacen que los daos causados por la actividad de los Estados tengan una entidad y gravedad
antes insospechable.
2) El Derecho Administrativo debe encarar el tema en todas sus vertientes. La responsabilidad contractual exige una cuidadosa regulacin de los contratos administrativos. Pero la responsabilidad extracontractual est esperando an que el legislador se decida a sancionar
un sistema completo, que establezca las condiciones y lmites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que
cause daos especiales a los particulares, tanto por su
obrar legtimo como ilegtimo.
3) Los legisladores que aprueben las normas y los
jueces que las apliquen consecuentemente debern inspirarse en los principios del Derecho Pblico y no forzar la letra de textos civiles concebidos para regular un
mbito distinto de la convivencia. En nuestro pas, la
Constitucin Nacional es una fuente riqusima de princi169

EPILOGO

1) La responsabilidad del Estado, captulo en que


confluyen el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Pblico, constituye problema de honda gravitacin en el mundo actual. La incesante multiplicacin de
las funciones estatales (en lo interior) y el aumento de
las posibles causas de friccin entre las naciones, por la
estrecha interdependencia poltica, econmica y social en
que hoy viven, hacen que los daos causados por la actividad de los Estados tengan una entidad y gravedad
antes insospechable.
2) El Derecho Administrativo debe encarar el tema en todas sus vertientes. La responsabilidad contractual exige una cuidadosa regulacin de los contratos administrativos. Pero la responsabilidad extracontractual est esperando an que el legislador se decida a sancionar
un sistema completo, que establezca las condiciones y lmites del deber resarcitorio del Estado, toda vez que
cause daos especiales a los particulares, tanto por su
obrar legtimo como ilegtimo.
3) Los legisladores que aprueben las normas y los
jueces que las apliquen consecuentemente debern inspirarse en los principios del Derecho Pblico y no forzar la letra de textos civiles concebidos para regular un
mbito distinto de la convivencia. En nuestro pas, la
Constitucin Nacional es una fuente riqusima de princi169

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

pos y de normas imperativas para legisladores y jueces,


marcndoles las pautas a seguir para responsabilizar al
Estado.
4) Mientras la legislacin adecuada no sea aprobada,
los jueces debern declarar la obligacin estatal de resarcir todos los daos que resultan antijurdicos, por la
violacin de garantas constitucionales. Porque la primera norma que deben aplicar los magistrados es la Constitucin Nacional (art. 31 y 100 C. N.).
Pero, aun cuando su formacin civilista los lleve a
fundar sus sentencias en normas del Cdigo Civil, debern tener en cuenta que su aplicacin al Derecho Administrativo solo es admisible en tanto en cuanto no sean
incompatibles con sus principios propios.
5) La construccin jurisprudencial argentina de la
responsabilidad indirecta por actos y hechos de la Administracin Pblica, partiendo de una interpretacin estrictamente civilista, desemboc en antinomias insolubles (art. 36 y 43 C. C.; art. 1.109, 1.112, 1.113 y 1.133
C. C.) que tuvo que soslayar "pretorianamente".
Pero pudo haber aplicado esos principios generales
del Derecho Comn, adaptndolos al Derecho Administrativo. As, habra rechazado de plano la concepcin del
artculo 36 del Cdigo Civil, por ser incompatible con la
naturaleza y caracteres del acto administrativo. (225) Y
habra dejado de calificar como "dependientes" a los funcionarios del Estado, que son en cambio rganos que
realizan una determinada funcin.
Aceptada la teora del rgano estatal (predominante en la doctrina), queda desprendida la persona fsica.
Pasa al primer plano la actividad directa del Estado, como centro de imputacin de las normas regulatorias de
su responsabilidad frente a los administrados. Pero en
otro plano, la conducta del agente tendr relevancia pa170

EPILOGO

ra determinar su responsabilidad frente al Administrador . . .


#
La reforma del artculo 43 del Cdigo Civil, por la
sancin de la ley 17.711, permitir fundar perfectamente la responsabilidad directa del Estado en la norma civil. Si "las personas jurdicas responden por los daos
que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio
o con ocasin de sus funciones", ser obra de la jurisprudencia adaptar tal principio general a las modalidades
del Derecho Administrativo. Y entonces el Estado responder por los daos que causen sus rganos "en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y
ol)jeto aparente de las mismas". (226) Tal el criterio de
nuestra Corte Suprema de la Nacin.
6) Pero el sistema argentino, elaborado por la jurisprudencia, no solo ha fallado por sus limitaciones en puni a responsabilidad directa y por su deficiente y contradictoria fundamentacin jurdica en responsabilidad indirecta, sino que ha desembocado prcticamente en un
sistema desmoralizador de irresponsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos. Y no podr sostenerse
ac que han existido dificultades derivadas de la fundamentacin jurdica, pues existe la norma concreta e
incontrovertible del artculo 1.112 del Cdigo Civil, que
lia sido citada por la Corte Suprema para dar base a la
responsabilidad indirecta del Estado. Lo que ha ocurrido es que una serie de prcticas inmotivadas de nuestros
tribunales ha terminado por erigirse en sistema, conducindonos a una situacin similar a la que vivi Francia
en el sistema jurisprudencial que inaugur el caso "Lemnionnier" y contra el cual se reaccion, ms recientemente, en el caso "Laruelle". (227)
La norma republicana insertada por el Codificador
debe ser aplicada sin demoras, conjugando armoniosamente la responsabilidad del Estado con la del funciona171

RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

rio, para salvaguardar los principios y moralizar la vida


administrativa. De lo contrario, llegaremos a un estado
de espritu colectivo como el que describe Juan A. Garca en La ciudad indiana, a consecuencia de la prctica
de vender los oficios pblicos, que se haba iniciado en
Castilla y que persisti en nuestro virreinato: "En Buenos Aires se adjudicaban en pblica subasta por Pascual,
negro que hace de pregonero, en acto solemne, presidido
por las ms altas autoridades de la Colonia, reunidas en
la plaza, a las puertas del Cabildo. Y terminaba el acto
con estas frases, que nos descubre en sntesis la secreta
ndole del rgimen antiguo: "Que buena, que buena,
verdadera pro le haga"... "El pueblo se habitu a despreciar la funcin pblica. En la imaginacin popular,
el funcionario tom el aspecto venal, corrompido y
egosta. . . Y los malos y los buenos irn confundidos en
el mismo juicio escptico y deprimente. Si se empean
en comprar los puestos pblicos que tienen modestos estipendios es para robar' en la funcin". (228)
7) En sntesis: si como estima Gordillo asistimos al
desarrollo de una etapa intermedia, creemos que la aurora del NUEVO DIA est prxima. Es cierto que vivimos tiempos de contrastes. El siglo XX vio los campos
de Belsen y las destrucciones de Guernica, de Hiroshima y Nagasaki. Pero solo en esta centuria se concret el
viejo sueo de organizar jurdicamente a la Comunidad
Internacional y de llevar a un plano universal la defensa
de los derechos del hombre.
La "Declaracin Universal de los Derechos Humanos", proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesin de Pars del 10 de diciembre de
1948, enuncia en su artculo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitu172

EPILOGO

cin o por la ley". Y obsrvese que, cuando se refiere a


los actos violatorios, no distingue segn que sean causados por los particulares o por los propios rganos del Estado signatario.
Esta Declaracin, firmada por la Repblica Argentina, fue aprobada sin un solo voto en contra. Aunque
carece de fuerza jurdica obligatoria hasta tanto no
se firmen los convenios respectivos, no puede desconocerse al menos su alta autoridad moral al haber sido
aprobada por el rgano mximo de la Comunidad de
las Naciones.
Por eso, juristas, legisladores y jueces que impulsan
el proceso irreversible hacia la consagracin de un Estado responsable, no hacen sino combatir bajo el signo de
un valor que no puede ser otro ms eterno que el de la
persona humana.

173

NOTAS

( 1 ) Larousse, Les fleurs historiques, Pars, p. 290.


( 2 ) Cantu, C., Historia Universal, Buenos Aires, 1950, t. VIII,
libro XVII, cap. V; Campbell, Federico el Grande y su poca, Londres, 1842; Gettell, R., Historia de las ideas polticas,
Barcelona. 1951, t. II, p. 15.
( 3 ) Machiavelli, N., El prncipe, cap. I (Ed. Espasa-Calpe Argentina S.A.) 7* ed., Bs. As., 1949.
( 4 ) Ortega y Gasset, La rebelin de las masas, cap. X I I I : "El mayor peligro, el Estado", en Obras completas, Madrid, Ed. Revista de Occidente, 1951, t. IV, p. 225.
( 5 ) Orwell, G 1984, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1954.
( 0 ) Sayagus Laso, E., Tratado de Derecho Administrativo, 2?
Ed., Montevideo, 1959, t. I, p. 35.
(1) Marienhoff, Miguel S,, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, t. I, p. 65. Expresa: "El
Estado de polica es un Estado sin derecho administrativo;
el Estado de derecho lo es con derecho administrativo. . . La
Administracin del Estado de Derecho se realiza con sujecin a un derecho administrativo que condiciona al rgano
administrativo como el derecho judicial condiciona al juez,
y que reconoce derechos subjetivos del individuo o administrado".
( 8 ) Cita de Prez Serrano, Nicols, La Constitucin espaola, Madrid, 1932, p. 50.
( 9 ) Frezzini, "Responsabilit amministrativa" en Dig., t. I (citado por Bielsa, Rafael, en Derecho Administrativo), 5^ Ed.,
Buenos Aires, 1957, t. V., p. 2 infra.
( 1 0 ) Teissier, George, La responsbilit de la puissance publique,
Pars, 1906.
( 1 1 ) Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo,
ed., Buenos Aires, 1957, t. V, p. 6.
( 1 2 ) Altamira, Pedro, Responsabilidad extracontractual del Estado, Crdoba, 1942, p. 95.
( 1 3 ) Sayagus Laso, op. cit., t. I, p. 614.
( 1 4 ) Duez, Paul, La responsbilit de la puissance publique, 2 J
ed., Pars, 1938, p. 23.

175

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

(15) Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1942-46,


t. I, p. 305-06.
(16) Meuci, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1968,
p. 249.
(17) Gordillo, Agustn, La responsabilidad extracontractual del
Estado por hechos y actos de la Administracin Pblica, Tesis, Buenos Aires, 1959, indita, parg. I.
(18) Teissier, op. cit., p. 2-5.
(19) Gordillo, op. cit., parg. I.
(20) Mayer, Le droit administratif allemand, Pars, 1903-1906,
t. I, p. 55.
(21) Heller, Hermann, Teora del Estado, 2* ed. esp., Mxico,
1947, p. 146.
(22) Heller, Hermann, op. cit., p. 149.
(23) Duguit, Souverainet et libert, Pars, 1922, p. 86. Citado
por Gordillo, op. cit.
(24) Al dogma del origen divino del poder, opona Rousseau
esta pregunta malintencionada: "Todo poder emana de Dios,
lo reconozco, pero toda enfermedad tambin. Estar prohibido, por ello, recurrir al mdico? (El contrato social, libro I
cap. III).
(25) Ver en el captulo V de este trabajo, el sistema ingls de
responsabilidad estatal.
(26) Blaclcstone iba ms lejos, afirmando: "The King is not onl'j
incapable of doing ivrong, but even of thinking wrong". Para
la mejor comprensin del principio, advirtase que la palabra inglesa wrong comprende no solo el error o el dao, sino
tambin la injusticia (injustice; piece of unjust treatment).
Conf. Oxford Dictionary, Oxford, 1946.
(27) Art. 3' de la Declaracin "El principio de toda soberana
reside esencialmente en la Nacin. Ningn individuo ni corporacin puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella".
(28) Jeze, G., "Rparation du prjudice spcial caus par une
loi gnrale impersonnelle", Revue du droit public, 1945,
p. 366; citado por Gordillo, op. cit., part. I, 4.
(29) Rousseau, El contrato social, cap. VII, "del soberano".
(30) Jellinek, L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, t. II,
p. 129.
(31) En el common law domina el axioma segn el cual "todo
funcionario o empleado es responsable directo de sus actos,
sean o no de gestin administrativa". Ver Singewald, The
Doctrine of non Suability of the State in the United States,
Baltimore, 1910, cap. II.

176

NOTAS
(32) Tocqueville, El antiguo rgimen y la Revolucin, Madrid,
1911, p. 76; citado por Gordillo, op. cit., parg. I, n9 5. El
subrayado es nuestro.
*
(33) Bernard, De la responsbilit des fonctionnaires publics sous
l'empire du decret du 19 septembre 1870, Pars, 1878.
(34) La ley del 16 Fructidor del ao III estableci: "Reiteradas
prohibiciones se dirigen a los tribunales a fin de que no conozcan de los actos de la Administracin, de cualquier especie que sean". Refirindose a esta disposicin, comenta Duguit: "Actos que emanan de los agentes del Gobierno y que
como tales no caen bajo la accin de los tribunales; tal era la
concepcin imperialista del acto administrativo. Se comprende fcilmente qu impresin deba producir sobre los espritus simples. En realidad, el alma francesa se halla an dominada por una especie de terror supersticioso con respecto a
la Administracin, aun cuando poco a poco se haya despojado completamente el acto administrativo de su carcter de
poder pblico y de acto discrecional" Las transformaciones
del Derecho Pblico, p. 236-7).
(35) Bielsa, op. cit., t. III, 1956, p. 273; Daz de Guijarro, en J. A..
t. 61, p. 530.
(36) Ver captulo III de este trabajo.
(37) Gordillo, op. cit., parg. I, n? 6.
(38) Bielsa, Derecho Administrativo, 4* ed., Buenos Aires, 1947,
t. II, p. 348.
(39) Gordillo, op. cit., parg. II, n' 1.
(40) Waline, Manuel lmentaire de droit administratif, Pars,
1936, p. 608, recordando lo sustentado por Berthlemy.
(41) Ver cap. I de este trabajo (etapas teolgicas y estatista)
(42) Cons. de Estado, 21-6-895, "affaire Carnes" en "Sirey 1897III, p. 33. El subrayado es nuestro.
(43) Waline, op. cit., p. 605.
(44) Fallos, t. 169, p. 111.
(45) Antes de las reformas introducidas por la ley 17.711.
(46) El director de un colegio (M. Leblanc) se enloqueci al
conocer la sentencia de un tribunal que lo declar responsable del hecho de un alumno que haba dado muerte a otro
compaero de colegio. El legislador francs bajo la impresin pblica que esa condena produjo sancion una ley
especial por la que se agreg al art. 1384 C. C. el siguiente texto: "No obstante, la responsabilidad del Estado sustituye a la de los miembros de la Instruccin Pblica".
(47) Bielsa, op. cit., p. 60.

177

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

(48) Ripert, Georges, y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol (trad. esp.), Buenos Aires,
1965, t. V, p. 18-19.
(49) Cass. Blgica, 17 de setiembre de 1927 y 4 de julio de 1929
s. 1933 4, 1, nota P. Esmein.
(50) Sobre obligaciones de medio y de resultado, pueden verse:
Mazeaud, Henri, et Len et Andr Tune, Trait thorique et
practique de la responsabilit cive (dlictuelle et contractuelle), 5' ed., 1957; Galli, Enrique, Obligaciones de medio
y de resultado", en Revista Jurdica de Buenos Aires, n9 3.
(51) Marienhoff, op. cit., t. I, p. 170-171.
(52) Conf. Gordillo, Agustn, Introduccin al derecho administrativo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, p. 163-164.
(53) Nos separamos aqu del mtodo de Gordillo ("La responsabilidad extracontractual del Estado"), que incluye a la teora de
Hauriou entre las terico-constructivas. Como se explica en
el texto, Hauriou ha buscado construir un sistema basado en
principios del derecho comn, en normas positivas que el juez
pueda invocar, sin necesidad de referirse a principios que
como la Declaracin de Derechos de 1789 no tenan recepcin expresa en el texto constitucional de 1875.
(54) Consolo, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno in
materia di delitti o quasi delitti, Torino, 1908, p. 551; citado por Gordillo, op. cit., parg. XIV, np 3.
(55) Bielsa, op. cit., t. V, p. 15 y 74-75.
(56) Spota, A., Tratado de Derecho Cicil, Buenos Aires, 1951,
t. I, vol. 34, cap. VII, parg. 6' p. 565. Volveremos sobre esto
al referirnos a la responsabilidad del Estado por actos legislativos.
(57) Mayer, O., Derecho Administrativo alemn, Buenos Aires,
1954, t. IV.
(58) Teissier, op. cit., p. 177-78. El subrayado es nuestro.
(59) Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public,
Pars, 1921, p. 361 y ss.
(60) Gordillo,
Responsabilidad
extracontractual
del
Estado...,
parg. XV n? 7.
(61) Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado,
2? ed., Madrid, 1951, p. 454-455.
(62) Hauriou, op. cit., p. 298-99 y 317.
(63) Esmein, Elments de Droit Constitutionnel frangais et compar, Pars, 1928, t. I, 598.
(64) Prlot, M., Prcis de Droit Constitutionnel, Pars 1950, p. 355.
(65) Burdeau, Trait de Science Politique, Pars, 1950, t. III,
p. 130 y ss.

178

NOTAS
(66) Un resumen de esas opiniones en Waline: "La greve des
agents des services publics. Valeur juridique du prambule
de la Constitution", Revue de Droit Public., LXVI, 1950, n9 5.
(67) "Arret Dehaene" (7-7-950); Conf. Wsftine, op. cit.
(68) Gordillo,
Responsabilidad extracontractual
del
Estado. ..,
parg. XV, n9 4 bis.
(69) Idem.
(70) Duguit, La transformacin del Estado, (trad. Posada), Madrid, p. 282; citado por Gordillo, op. cit., parg. XV, n9 5.
(71) Waline, op. cit., p. 625.
(72) Waline, op. cit., 4 ed., Pars, 1946, p. 504-05.
(73) Josserand, Evolutions et actualits, p. 28 y ss.
(74) Bullrich, Rodolfo, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920.
(75) Gordillo, A., La responsabilidad extracontractual..., parg.
XI.
(76) Gordillo, idem, parg. XIII, 1.
(77) Reiriz, Ma. Graciela, "Fundamentos de la responsabilidad del
Estado" (monografa-1960). Publicada en el Boletn n9 4,
1961, del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
(78) Mayores desarrollos de estas ideas de Gordillo en Estructuracin dogmtica del Estado de Derecho, Lecciones y Ensayos n9 17, Buenos Aires, 1960, y en Introduccin al Derecho
Administrativo, 2* ed., Buenos Aires, 1966, cap. III, p. 61 y ss.
(79) Reiriz, Ma. Graciela, op. cit., cap. VI. Conclusiones.
(80) C. S. de la Nacin 16/12/1925 in re "Bordieu P. E. v. Municipalidad de Capital". Fallos: t. 145, p. 307, y J. A., t. 18,
p. 818.
(81) Fiorini, Bartolom, Manual de Derecho Administrativo, t. II.
libro octavo, cap. I "La responsabilidad estatal", p. 1.095 a
1.133.
ed., Buenos Aires, ed. La Ley, 1968.
(82) Fiorini, op. cit., p. 1.098.
(83) Idem, p. 1.115.
(81) Idem, p. 1.116.
(85) Conf.: Marienhoff, op. cit., t. I, p. 43 y ss.
(86) Conf.: Gordillo, Introduccin al Derecho Administrativo, p.
99. Introduccin al Derecho Administrativo de la Economa,
1 ed., Buenos Aires, 1967, p. 311.
(87) Linares Quintana, S. V.: "La responsabilidad del Estado-legislador", en La Ley, 1944, t. 36, p. 1.088.
(88) Bielsa, op. cit., 3 ed., t. I, n9 193, p. 538.
(89) Fleitner, F., Les principes gnraux du droit administratif,
(trad. Eisenmann), Pars, 1933, p. 180 y ss.

179

RESPONSABILIDAD
(90)
(91)
(92)
(93)

DEL

ESTADO

Sayagus Laso, op. cit., t. I, p. 600.


Duez, p., op. cit., p. 83-4.
Alberdi, Escritos postumos, Buenos Aires, 1898, t. X, p. 125,
Scelle, "A propos de Ftablissement du monopole des assurances en Uruguay", Revue du droit public, 1913, p. 637; citado
por Sayagus Laso, op. cit.
(94) Waline, op. cit., ed. 1936, p. 619. Obsrvese, sin embargo,
que en el artculo que mencionamos en (66) parece haber revisado sus conceptos, en vista de la incorporacin al Prembulo,
de la declaracin de derechos en la Constiti in de 1946.
(95) El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en vigencia, no reproduce la norma del art. 59 del C.P.C.C. de
Capital Federal derogado. Pero el art. 34, que se refiere a los
deberes de los jueces, seala en el inciso 49 "Fundar toda
sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad,
respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio
de congruencia". Hay una evidente alusin al orden de prelacin sealado por el art. 31 C. N.
(96) Spota, op. cit., p. 573.
(97) Linares Quintana, op. cit.
(98) Spota, op. cit., p. 565 y ss.
(99) Barthlemy, op. cit.
(100) Duguit, op. cit., en (64).
(101) Linares Quintana, op. cit.
(102) Barthlemy, "Un tournant dans les conceptions frangaises
sur le loi", en Revue d'Histoire Politique et Constitutionnelle.
Pars, abril-junio, 1939, ao III, n'* 2, p. 161-8; citado por
Linares Quintana op. cit.
(103) C. E. 14-1-938. Recueil 1938, p. 25; Sirey 1938, III, p. 25,
con nota de Laroque; Dalloz 1938, III, p. 41, con nota de
Rolland.
(104) Citado por Linares Quintana, op. cit.
(105) C. E. 21-1-944. Recueil, 1944, p. 22.
(106) Los casos fallados fueron: "Soc. Uruguaya de Combustibles
contra Estado" (Sup. Corte 25-3-946); "Urreta y otros contra
Estado" (Trib. Ap. 3 turno, 24-11-942); "Aguerre y otros
contra Estado" (Trib. Ap. 2? turno, 24-2-945).
(107) Fallos, t. 180, p. 107; J. A., t. 61, p. 578.
(108) Fallos, 182-146.
(109) in re "Asociacin Escuela Popular Germana-Argentina Belgrano c. Gobierno de la Nacin s/daos y perjuicios" (Fallos,
t. 245, p. 146, 1959). (Antecedente sobre Poderes de Guerra
in re "S. A. Merck Qumica Argentina c. Nacin Argentina",
Fallos 211-162).

180

NOTAS
(110) Fallos 258, p. 322, ao 1964.
(111) Pese a que se trataba de una situacin bien especial, porque el actor haba celebrado un contrato con el Estado (M. de
Guerra), para cuyo cumplimiento se requera la adquisicin
de materias primas en el extranjero. Y el costo de las mismas
result aumentado porque se elev, por ley, en un 10 % el
impuesto adicional aduanero.
(112) "Fisco Nacional y Arrup Lilia" J. A., t. 55, p. 59 y 770
\
(fallo del 20 de octubre de 1933).
(\13) Fallos, 248,
79, ao 1960.
( 1 M ) Ver Fallos, t. 185-137; 195-66; 211-53.
(11>) "Cahiza Emilio y otros c. Gobierno Nacional s/inconstituci3hajidad de decreto e indemnizacin de daos y perjuicios"
(Fllf) t. 177-237, ao 1937).
(116) "S. R. L. Acua Hnos. y Ca. v. Pcia. de Santiago del Estero
s/expropiacin del ganado vacuno" (Fallos t. 252-39, ao
1962).
(117) "S. A. Corporacin Cementera Argentina v. Pcia. de Mendoza" (Fallos, t. 262-22, ao 1965).
(118) Gordillo, Introduccin al Derecho Administrativo de la Economa, p. 317.
(119) Cueto Ra, J., "La responsabilidad del Estado por los errores judiciales en las causas criminales", en Inst. Jurisp., Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, La Plata, Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, t. I, p. 339 a
357.
(120) Spota, op. cit., p. 552.
(121) Sayagus Laso, op. cit., p. 671, quien cita a Aguiar Daz,
Da responsbilidade civil, 2? ed-, Ro de Janeiro, 1950, t. II,
p. 243-256, y a Duez P., op. cit., 2 ed., Pars, 1938, p. 246
y 254.
(122) Conf.: Fiorini, op. cit., p. 1.120-23. Quien afirma: "Los
perjuicios por sentencias que son revisadas por error o dolo,
se deben a un sacrificio que injustamente ha impuesto el Estado por conducta reprochable de uno de sus rganos. .. El
error, si no es producto del dolo personal del magistrado, es
una falta del servicio de la funcin estatal judicial",
(123) Fiorini, op. cit. Su referencia a la vigencia de la ley federal
debe ser anterior al l9 de febrero de 1968, fecha en que entr en vigor el Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin,
que derog la ley 50 (art. 820).
(124) Trib. Apel. 1er. turno 27-7-953; Rev. Der. Pb. y Priv.,
t. 31, n 9 12.

181

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

(125) "Rivero Haedo, Carlos M. y otros v. La Nacin s/cobro de


pesos" (Fallos, t. 177, p. 171, ao 1937).
(126) Dictmenes, t. 57, p. 102, en expte. 28628/55 de justicia.
Ao 1956.
(127) En igual sentido: Dictmenes, t. 58, p. 168, ao 1956.
(128) Adems de los autores mencionados supra, hay un interesante trabajo de Juan M. Semn, "La reparacin de las vctimas de los errores judiciales", en Revista del Colegio de
Abogados de Buenos Aires, t. XIX, p. 67.
(128 bis) Artculo 15. Constitucin de la Provincia de La Pampa.
(4-6-1952):
Art. 15: Cuando en un proceso criminal se haya dictado la
prisin preventiva del imputado y luego resulte ste sobresedo definitivamente o absuelto por sentencia firme, la Provincia lo indemnizar en las siguientes condiciones:
l 9 ) Slo recibirn indemnizacin aquellos que estn calificados como obreros o empleados en los convenios de trabajo
emanados de entidades que se rijan por la ley nacional de
asociaciones profesionales;
2 ' ) La indemnizacin ser equivalente a los salarios que le
habran correspondido mientras estuvo detenido, calculados
de acuerdo con lo estipulado por los convenios vigentes en el
momento de la privacin de su libertad.
El art. 10 de la Constitucin de la Provincia del Chaco,
sancionada en la misma fecha, incluye una norma idntica.
(128 tere.) Artculo 27 de la Constitucin de la Provincia de
Misiones. (21-4-58):
Art. 27: Si por va de revisin de una causa criminal se
declarase la inocencia de un condenado, estara a cargo de la
Provincia la indemnizacin de los daos emergentes de la
condena y su ejecucin.
Artculo 219 de la Constitucin de la Provincia de Catamarca. (28-1-66):
Art. 219: Los jueces de tribunales sern responsables personalmente por los daos y perjuicios causados por los errores que cometan. La ley reglamentar los casos y el procedimiento a seguir para sustanciar esta responsabilidad.
(129) "S. A. Toms Devoto y Ca. c. Gobierno Nacional s/daos
y perjuicios", Fallos, t. 169, p. 111, ao 1933.
(130) Bielsa, op. cit., t. V, p. 46.
(131) Mnrienhoff, op. cit., t. I, p. 362 y ss.; Diez, Manuel M ,
Derecho Administrativo, t. I, p. 68 y ss.; Villegas Basavilbaso,
t. 2, p. 157-163, op. cit.; Spota, Tratado de Derecho Civil, p.
134 y ss.; Sayagus Laso, t. I, p. 159; Bullrich, Rodolfo, Prin-

182

NOTAS
cipios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942,
p. 127 y ss.; y mucho ms.
(132) Garrido Falla, Fernando, Tratdo de Derecho Administrativo,
Madrid, 1960-63, t. I, p. 72-73.
(133) Ferrara, Teora de las personas jurdicas, (traduccin del italiano), Madrid, 1929, p. 685. Citado por Diez, op. cit., p. 69.
(134) Bielsa, Rafael, "Responsabilidad del Estado como Poder Administrador". ]. A., t. 43, p. 416.
(135) Cap. II, parg. 2., p. 21 y ss.
(136) Rayces. Alejandro, "La responsabilidad del Poder Pblico",
en Revista Jurdiea y de Ciencias Sociales, ao 1916, p. 613 y
ss.; Bullrich, La responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1920.
(137) Hoy reformado por la ley 17.711.
(138) Fallos, t. 182, p. 5, ao 1938; J. A., t. 64, p. 6; La Ley,
t. 12, p. 122.
(139) Fallos, t. 216, p. 241.
(140) Cap. III, parg. 3 9 , p. 71 y ss.
(141) Ver referencias en nota n 114.
(142) "D. Darlos Delcasse y otros c. Gobierno de la Nacin y la
Sociedad Puerto de Rosario s/indemnizacin de daos y perjuicios", Fallos, t. 145, p. 89.
(143) Del 9 de noviembre de 1959, en Fallos, t. 245, p. 146.
(144) Votos de los doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso.
(145) El doctor Boffi Boggero vot en disidencia, por sus fundamentos, sealando: "Las facultades privativas de un Poder
no constituyen facultades incontrolables por el P. J. Y ese
principio, en cuya base se encuentra la supremaca constitucional, es perfectamente aplicable aun a los llamados "poderes de guerra", deslindando los que se han ejercido razonablemente y los que, a la inversa, han ido ms all de su
fundamento y finalidad. La posicin contraria, en cambio, podra hacer ilusorios los derechos del individuo, entre los cuales
se encuentra el de "propiedad" (art. 17 C. N.).
(146) Ver cap. II, parg. 3 d), p. 30 y ss.
(147) "Gumersindo M. Sayago v. Pcia. de Santiago del Estero",
Fallos, t. 206, p. 247.
(148) Educacin y Justicia, expte. n9 1958/59, en Dictmenes,
t. 71, p. 219.
(149) "Irala Arias, Abelardo Asuncin y otros v. Nacin s/cobro
de pesos", Fallos, t. 249, p. 592, ao 1961.
(150) "Rafael Lucena y otros v. Nacin Argentina", Fallos, t. 250,
p. 138, ao 1961. Ver en especial el voto del doctor Boffi
Boggero.

183

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

(151) "Luis Rene Valenzuela v. Peia. de San Luis", Fallos, t. 252.


p. 195, ao 1962.
(152) "Butavand y Ca. c. Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 210, p. 346,
ao 1948; "Banco de Galicia y Bs. As. c. Peia. de Bs. As.".
Fallos, t. 211, p. 342, ao 1948; "S. R. L. Sirota y Ca. c. Peia.
de Bs. As.", Fallos, t. 251, p. 261, ao 1964.
(153) "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann v
otra c. Nacin Argentina", Fallos, t. 247, p. 607, ao 1960.
Se trataba de la muerte de una persona provocada por la
cada del ascensor del Jockey Club que haba pasado a depender del Ministerio de Hacienda (Lotera Nacional de Beneficencia y Casinos).
(154) "Empresa Nac. de Telecomunicaciones c. Peia. de Crdoba",
Fallos, t. 259, p. 37, ao 1964; "Elena Scalese de Bianchi c.
Peia. de Bs. As.", Fallos, t. 259, p. 350, ao 1964. En este
ltimo caso, se trataba de la muerte de una persona provocada
por la cada de una cortina o armazn de la luz difusa de la
sala de Deportes de la rambla Bristol de Mar del Plata.
(155) Op. cit., t. II, p. 759 y ss.
(156) Diez, Manuel M., "El acto de gobierno del P. E.; su justiciabilidad" (conferencia de incorporacin a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas).
(157) Fallos, t. 150, p. 150.
(158) "Carranza c. Uribe", Fallos, t. 9, p. 172.
(159) Ruiz Moreno, Isidoro (h.), El Derecho Internacional Pblico ante la Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 304.
(160) "S. A. Merck Qumica Argentina c. Nacin Argentina", Fallos, t. 211, p. 162.
(161) Dictmenes, t. 59, p. 194.
(162) "Gertruda Taezner de Mildner s/pedido de subsidio por
muerte del hijo en la revolucin del 16 de junio de 1955.'*
Presidencia 714/58, en Dictmenes, t. 67, p. 141.
(163) "Ca. de Navegacin Juan Murchisson S. A. s/pedido de indemnizacin por daos originados en embarcaciones requisa
das." Marina expte. 9978-56, en Dictmenes, t. 67, p. 26.
(164) Cap. I.
(165) Cap. II y III.
(166) Cap. III y IV.
(167) Ver cap. III.
(168) Recueil, 1877, p. 437-444; Sirey, 1876-1879, III, p. 21.
(169) C. E. 9-11-928, in re "Rapin", Recueil, 1928 p. 1.153.
(170) C. E. 20-2-911; Recueil, p. 46; Sirey, 1911, t. III, p. 137.
(171) Waline: "De l'irresponsabilit des fonctionnaires pour leurs
fautes personelles et des moyens d'y remdier" en Revue du

184

NOTAS
droit public, t. 64-1949, jp. 7, citado por Gordillo, op. cit.,
parg. 40 bis. Idem la cita de Len Blum. El caso "Lemmonier" puede verse en Recueil, 1918 p. 771; Sirey, 1918-19,
t. II, p. 41.
(172) En Sirey, 1951, III, p. 25 con nota de Mathiet; Sirey, 1953,
t. III, p. 57 con nota de Mourisse; Dalloz, 1951, p. 620; R. P.
Public, 1951, p. 1.087 con nota de Waline.
(173) Dalloz 1957, p. 749, con nota de Weil.
(174) Ver cap. II.
(175) Ver cap. III.
(176) Ferrara, Teora de las personas jurdicas, Madrid, 1929, p.
829; Cammeo, Comentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, t. I, p. 211, citado por Sayagus Laso, op. cit.,
p. 632.
(177) Zanobini, op. cit., t. I, p. 306 y ss.; D'Alessio, t. II, p. 251
y ss.; citados por Sayagus Laso, op. cit., p. 632.
(178) Giese, F., Allgemeines Verwaltungerecht, Tbingen, 1952;
citado por Gordillo: Responsabilidad extracontractual. .parg. 38.
(179) Hay slo algunas leyes especiales, que regulan determinadas situaciones: ej. indemnizacin en los estados de necesidad
policial, prevista en la ley prusiana de administracin policial
de 1931; ley de Hessen de 1950 sobre empleo de compulsin
inmediata en el ejercicio del poder pblico; la ley de 1904
sobre detencin de encausados que luego resulten inocentes
(ver lo dicho en cap. III de este trabajo, sobre responsabilidad
por acto judicial).
(180) Ortega y Gasset, "Un rasgo de la vida alemana" en Obras
completas, t. V, p. 194.
(181) Bender, Allgemeines Verwaltungerecht, Freiburg, 1956; citado por Gordillo, op. cit., parg. 38.
(182) Trotabas, "La responsbilit de l'Etat en droit interne et
le respect de la propit prive", en Recueil Lambert, t. 3,
p. 46. Las citas de legislacin sovitica en Legislacin sovitica moderna (trad. de Miguel Lubn), Mxico, 1947.
(183) En La Ley, 1950, t. 57, p. 897-916.
(184) Bosch, op. cit., in fine.
(185) Bosch, op. cit. Efectivamente, el privilegio feudal del "juicio
por sus pares" otorgado a los barones exiga que stos fueran
juzgados ante los tribunales reales. Pero el rey: ante qu
jueces comparecera, que fueran de su misma condicin?
(186) Bosch. op. cit.
(187) Aguiar Daz, Da responsabilidade civil, 2* ed., Ro de Janeiro, 1950, t. II, p. 160-225; Seabra Fagundes, O controle

185

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

dos atos administrativos pelo poder judicirio, 2^ ed., Ro de


Janeiro, 1950, p. 223.
(188) Gongalvez de Olivera, nota en Revista de direito administrative, 1947, p. 128.
(189) Brandas Cavalcanti, A constituigao federal comentada, Rio
de Janeiro, 1949, t. IV, p. 190-91.
(190) Trib. Just. San Pablo P-VII-948, Re, de d. adm., t. 15,
p. 65; nota de Aguiar Daz, 20-9-951, Rev. cit., t. 31, p. 285;
25-10-951, Rev. cit., 15, p. 288.
(191) Sayagus Laso, op. cit., t. I, p. 636 a 671.
(192) Sayagus Laso. op. cit., t. I, p. 670-1.
(193) Bryce, "Flexible and Rigid Constitutions" en Studies, I,
p. 145-254.
(194) Gordillo, "Estructuracin dogmtica del Estado de Derecho", Lecciones y Ensayos, n' 17, Buenos Aires, 1960, p.
97 y ss.
(195) Estas reflexiones son parte de un trabajo indito de la autora, Problemtica moderna de la responsabilidad internacional,
elaborado para O. F. I. (Orientacin para la Funcin Internacional - Oficina para la Amrica Latina), durante el curso desarrollado en Buenos Aires en el ao 1965.
(196) Ver Introduccin y cap. I.
(197) Podest Costa, Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires,
3 ed. 1955, t. I, p. 409 y ss.
(198) Anuarios de la Comisin de D.I., 1956, V-II; 1957, V-II;
1958, V-II; 1959, V-II; 1960, V-II; 1961, V-II.
(199) Informe del seor Roberto Ago, presidente de la subcomisin de Responsabilidad de los Estados (aprobado por la Subcomisin), A/CN. 4/152.
(200) Citado por Rousseau, Charles, Derecho Internacional P
blico, 2 ed., Barcelona, 1961, p. 346.
(201) Verdross, Derecho Internacional Pblico, trad. A. Truyol
y Serra, Madrid, 4 ed., 1963, p. 65.
(202) C. P. J. I., Serie A, n 7, p. 19 y 81.
(203) Ignaz Seidl-Hohenveldern, Casos prcticos de D. I. Pblico,
Barcelona, 1958, p. 26.
(204) Informe de Roberto Ago. Acta resumida de la V Sesir?,
p. 26.
(205) Ignaz Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 42.
(206) Idem, p. 67 y 133.
(207) C. John Colombos, D. I. Martimo, trad. J. L. de Azcarra,
Madrid, 1961, p. 75.
(208) Vi Informe - Anuario de la Comisin de D. I., 1961, V-II,
p. 51.

186

NOTAS

<209) "Mariposa Claim" entre Panam y E E . U U . Ver Ignaz


Seidl-Hohenveldern, op. cit., p. 170.
<210) Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 93.
(211) C. P. J. I., Serie B, n9 15, p. 17.
(212) Opinions of Commissioners under the Convention Concluded
September 8 th. 1923, between the U. S. A. and Mxico, p.
427.
(213) Rousseau, op. cit., p. 368-69.
<214) Molteni, Atilio, "La responsabilidad internacional del Estado", en Lecciones y Ensayos, n9 26, 1964, Buenos Aires,
p. 43 y ss.
(215) Recueil, O. N. U t. II, p. 649.
(216) C. P. J. I., 30-8-1924, Serie A, n9 2, p. 28.
(217) La Pradelle, "Les effets internationaux des nationalisations
Annuaire de I. D. I., 1950, v. 43 I, p. 68.
(218) Citado por Garca Amador, IV Informe, A/CN. 4/119,
p. 15.
<219) C. P. J. I., Serie A, n9 20-21, p. 41.
(220) C. P. J. I., Serie C, n 9 78, p. 32.
<221) Caso Goldenberg: Tribunal arbitral germano-rumano creado
para conocer de las reclamaciones nacidas de la Sec. 4 del
anexo a los art. 197/98 del Tratado de Versalles, Recueil,
O. N. U., v. II.
<222) C. P. J. I., Serie B, n9 6, p. 36 y ss.
<223) Jimnez de Archaga, "La obligacin de indemnizar por
la nacionalizacin de bienes de extranjeros", Documento de
Trabajo presentado a la Sub comisin de la Comisin de D. I.
de la ONU.
<224) K. Katzarov, Thorie de la nationalisation, Neuchtel, 1960.
(225) Conf.: Gordillo, A. El acto administrativo, Buenos Aires,
Ed. Abeledo-Perrot, 1963.
(226) "Rodrguez, Enrique", Fallos, t. 194, p. 170, ao 1942.
(227) Ver cap. V de este trabajo.
(228) Garca, Juan A., La ciudad indiana, Santa Fe, Ed. Castellvi, 1954, p. 140.

187

INDICE

DE

NOMBRES

AGO, Roberto: 149, 151, nota


( 1 9 9 ) , 184.
AGUIAR DIAZ: notas (187)
y ( 1 9 0 ) , 75, 184.
ALBERDI, Juan B.: 54.
ALESSI: 64.
ALTAMIRA, Pedro: 3.
AMZAGA: 58, 64.
AUBRY y RAU: 13, 19.
BENDER: nota (181), 184.
BERNARD: nota ( 3 3 ) , 176.
BERTHELEMY: 54, 62.
BIELSA, Rafael: 3, 10, 12,
20, 23, 25, 28, 52, 53, 87,
88.
BLACKSTONE: nota ( 2 6 ) ,
175.
B O F F I BOGGERO: 103.
BONNARD: 20.
BORCHARD: 126.
BORSI: 20.
BOSCH, Jorge T.: 124, 125,
127.
BOULANGER, Juan: 23.
BRANDAS C A V A L C A N T I :
nota ( 1 8 9 ) , 184.
BRYCE: 138.

CITADOS

BULLRICH, Rodolfo: 41, 87,


nota ( 7 4 ) , 178, nota (131),
181.
BURDEAU: 33.
CAMMEO: 114.
CAMPBELL: nota ( 2 ) , 174.
CANTU, Csar: nota ( 2 ) ,
174.
CASARES Toms D.: 102.
COLOMBOS, John C.: nota
(207), 185.
CONSOLO, Giovanni: 26, 27,
28, 114.
COUTURE: 58.
CUETO ROA, Julio: 71.
D'ALESSIO: nota ( 1 7 7 ) , 183.
DEMOGUE: 24.
DEMOLOMBE: 19.
DIAZ DE GUIJARRO, E.: 12.
DIEZ, Manuel M.: 100, notas
(131) y ( 1 3 3 ) , 181.
DUEZ, Paul: 2, 3, 20, 26, 53,
54, 56, 75, 86, 108.
DUGUIT: 7, 26, 37, 39, 40,
57, 61.
DUVERGER: 33.

189

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

ESMEIN: 32.

JOSSERAND: 41.

FERRARA: 85, 114.


FIORINI, Rartolom: 46, 47,
76, nota (122), 180.
FLEINER, F.: nota (80),
198.
FREITAS: 21.
FREZZINI: 2.
GALLI, Enrique: nota (50),
177.

KARADGE-ISKROW: 122.
KATZAROV, K.: nota (224),
166, 186.
KELSEN, Hans: 52, 153.

GARCIA, Juan A.: 172.


GARCA AMADOR, F. U.:
144, 152, 162, 165, nota
(218), 195.
GARCIA MAYNEZ: 12.
GARRIDO FALLA, Fernando: 85.
GETTELL, R:
nota ( 2 ) ,
174.
GIERKE: 26, 35, 36, 55, 60.
GIESE, F.: nota (178), 183.
GLADSTONE: 156.
GLASSON: 24.
CONCALVEZ DE OLIVERA: nota (188), 184.
GORDILLO, Agustn: 4, 5,
13, 14, 31, 32, 35. 36, 42,
43, 72.
GROCIO: 143, 150, 73, 139,
172.
HAURIOU: 20, 26, 30, 31,
32, 34, 35, 57, 95.
HELLER, Hermann: 6.
JELLINEK: George: 9, 53.
JEZE, Gastn: 9, 64.
JIMNEZ DE ARECHAGA:
144, 164, 166.

190

LAFERRIERE, E.: 19, 53,


109.
LA PRADELLE: nota (217),
185.
LAROUSSE: Nota ( 1 ) , 174.
LINARES QUINTANA, S.
V.: 50, 57, 61, nota (102),
179.
MAQUIAVELO: XIX, 6.
MARCAD: 19.
MARIENHOFF, Miguel S.:
nota (131), 25, 100, 181.
MASSERA: 64.
MAYER: 26, 28, 34, 44, 56.
MAZEAU, Henri y Lon: nota (50), 177.
MEUCCI: 4.
MOLTENI, Attilio: 159.
MONTESQUIEU: 65.
MOREAU: 2.
OPPENHEIM: 151.
ORLANDO: 64.
ORTEGA Y GASSET, Jos:
XX, 118.
ORWELL, George: XX.
PACCINOTTI: 64.
PREZ SERRANO, Nicols:
nota ( 8 ) , 174.
PLANIOL: 24.
PODESTA COSTA: 142.
PRLOT, M.: 33.

INDICE

DE

NOMBRES

RAYCES, Alejandro: 97.


RIPERT, Georges: 23.
ROLLAND: 20, 63.
ROUSSEAU, Charles: 157.
ROUSSEAU, Juan J.: 9.
RUIZ MORENO, Isidoro (h.):
102.

SPOTA: Alberto: 28, 58, 59,


60, 62, 75, nota (131), 181.

SALEILLES: 21.
SAVATIER: 130.
SAVIGNY: 21.
SAYAGUES LASO, E.: XX,
3, 26, 58, 61, 64, 75, 78,
108, 132, 136, nota (93),
179, nota (131), 181.
SCELLE: 56, 64.
SEABRA FAGUNDES: nota
(187), 184.
SENIDL-HOHENVELDERN,
Ignaz: notas (203) y (205),
185.
SEMN, Juan M.: nota (128),
181.
SINGE WALD: nota ( 3 1 ) ,
175.

TUNC, Andr: nota (50), 177.

TEISSIER, George: 3, 4, 10,


13, 19, 26, 28, 29, 30, 108.
TOCQUEVILLE, Alexis de:
11.
TROTABAS: 123.

UNGER: 40.
VAN VOLLENHOVEN: 156.
VARELA: Luis: 55.
VEDEL: 33.
VLEZ SRSFIELD: 13, 21,
22.
VERDROSS: nota (201), 185.
VILLEGAS BASAVILBASO:
nota (131), 181.
VITTA: 64.
WALINE: 18, 20, 33, 40, 56,
109, 111, nota ( 6 6 ) , 178.
ZANOBINI: 3, 26, 64.

191