La Jerarqua Normativa y El Sistema de Fuentes

LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL SISTEMA DE FUENTES
EN EL DERECHO COLOMBIANO
©
WILLIAM JIMÉNEZ GIL
n el análisis que me propongo efectuar, resulta trascendente
E establecer si los Principios Generales del Derecho son fuente

de Derecho para el sistema colombiano, sí dichos principios se
ubican como fuente principal y directa, o se trata de fuentes secundarias que
ocasionalmente y en forma esporádica son utilizados por los operadores
jurídicos colombianos. Para ello resulta indispensable, hacer evidente que en
cualquier sistema jurídico, el problema de las fuentes del Derecho es un
problema eminentemente político y no simplemente conceptual o teórico, y que
en el fondo lo que esconde una teorética orientada a privilegiar determinadas
fuentes, no es otra cosa que una lucha de poder que se traduce en la facultad
para decir el Derecho. Esto hace perentorio que se deba analizar la estructura
general del sistema de fuentes en Colombia, para luego si entrar de manera
directa en las consideraciones referentes a los Principios Generales del
Derecho y particularmente los Principios Generales del Derecho Privado como
fuentes de Derecho.
A fin de lograr el acercamiento a tales conceptos, me valgo de la

concepción general de Fuentes del Derecho expuesta por Norberto Bobbio en
su Introducción al Derecho, la que complemento con la muy original visión de
Joseph Aguiló Regla en su obra Teoría general de las fuentes del Derecho (y
del orden jurídico). Con fundamento en las concepciones teóricas de estos dos
autores, hago una exploración eminentemente descriptiva de las fuentes del
Derecho colombiano, apartándome de la clásica división entre fuentes formales
y fuentes materiales, y utilizando la más moderna clasificación de Aguiló Regla
de Fuentes Acto y Fuentes Hecho.1
©
A b o g a d o d e l a U n iversidad Santo Tomás de Aquino, especialista en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia,
profesor universitario de la Universidad Nacional de Colombia y del Colegio Mayor de Cundinamarca,
miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Se desempeña como abogado litigante en
el área del Derecho Comercial y Financiero, siendo abogado externo entre otras entidades de BANCAFE,
BBVA S. A., BANCO DAVIVIENDA.
1
Aguiló descarta las clásicas oposiciones conceptuales que dividen las fuentes del Derecho en fuentes
formales Vs. fuentes materiales, fuentes legales Vs. fuentes extra ordinem, fuentes de conocimiento Vs.
fuentes normativas; y en su lugar partiendo de la distinción entre las nociones de hecho jurídico y acto
Descritas las fuentes generales del Derecho colombiano, concluyo
estableciendo que los Principios Generales del Derecho son fuente hecho de
carácter principal en el Derecho Colombiano, las que sin embargo no han sido
utilizadas por los operadores jurídicos, pese a que el sistema los admite como
una herramienta conceptual válida para decir el Derecho vigente. Y ello ocurre
así, por que en la conciencia legal de los operadores jurídicos colombianos,
existe una repulsa, un atávico temor a considerar como Derecho todo aquello
que provenga de fuentes no formales. Se trata en últimas de una cultura
jurídica impregnada al extremo de un respeto al conceptualismo y el tenor
literal de la norma, que solo entiende el Derecho como expresión de normas
positivas; reflejando un enorme temor en aplicar fuentes de Derecho alternas
basadas en hechos y no en actos jurídicos, pues se cree que esto desarticula
el sistema jurídico colombiano y genera inseguridad jurídica.
Las pretensiones del trabajo son modestas, no tienen el alcance por

demás ampuloso de dilucidar la incógnita sobre la naturaleza del Derecho o de
su contenido, problemáticas que pese a una creencia generalizada en el
sentido de que no tienen que ver con las fuentes del Derecho, están
íntimamente relacionadas con dicha teorética, esto por cuanto la definición de
las fuentes del Derecho es en últimas la lucha por decir el Derecho que
redunda en la lucha por la supremacía del campo jurídico 2 que a su vez
jurídico, generadores de normas jurídicas, plantea la existencia de fuentes hecho y fuentes acto. Los
primeros son aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica
se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el comportamiento. Los segundos son
aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica, es el
producto de la voluntad y la intención del sujeto que produce el comportamiento. Desde esta óptica, son
fuentes hecho: la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho. En tanto, son
fuentes acto: la ley, las estipulaciones de los contratos validamente celebrados y la doctrina. Véase
AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Editorial
Ariel S. A., Barcelona, 2000.
2
Considero aquí los planteamientos expresados por el profesor Pierre Bourdieu respecto a la sociología
aplicada al campo del Derecho como una ciencia de la transformación y de la liberación, teoría
esencialmente critica, que busca encontrar el orden social oculto tras el orden simbólico; y que al dedicar
parte de su estudio al Derecho, ofrece nuevas alternativas para que los abogados, jueces, operadores
jurídicos en general, comprendamos y posibilitemos una visión más real del espacio en el que nos
movemos. De dicha teorética destaco el concepto de «Campo Jurídico» instrumento fundamental de la
teoría de Bourdieu, corresponde a una noción técnica que indica el espacio de actividad social
determinado por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo. Se trata del espacio en
que los agentes y las instituciones luchan permanentemente por apropiarse de productos específicos que
se encuentran en disputa. El campo esta caracterizado por ser un espacio limitado, un espacio de lucha,
un espacio definido mediante regularidades de conducta y reglas aceptadas, que presenta momentos de
confluye en la supremacía por el poder de los demás campos de la vida
ordinaria de los sujetos dentro de una sociedad regida por normas jurídicas.
Esta afirmación involucra una realidad que normalmente percibimos en forma
inconsciente, pero que por ello no deja de ser cierta; la lucha que opera en el
campo jurídico no es la lucha por la eficacia o por la justicia, sino que opera con
vista al monopolio por decir lo que es el Derecho.
Mi objetivo en este trabajo se centra exclusivamente en efectuar una

narración descriptiva de los problemas de dogmática de las fuentes del
Derecho Colombiano. Acotar el tema a estos justos confines tiene su
explicación en primer lugar merced al límite impuesto, y en segundo término,
en razón del objetivo final del trabajo, que no busca cosa diferente a
responder a las preguntas: ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Colombiano?
¿Cuáles son las posiciones jerárquicas de dichas fuentes? ¿Qué lugar ocupan
los Principios Generales del Derecho en las posiciones jerárquicas halladas?
Respuestas que quizás nos conduzcan a encontrar la respuesta a un
interrogante más complejo: ¿Por qué de dichas posiciones?
Tradicionalmente, se ha pensado que el problema de las fuentes del

Derecho se reduce a responder a la pregunta: ¿Cuáles son las fuentes del
Derecho? Pasando por alto el punto relativo a: ¿Qué son las fuentes del
Derecho? Y esto ha sido así, esencialmente por que la segunda pregunta
formulada nos sitúa en honduras propias de la filosofía del Derecho y de la
teoría general del Derecho que hoy en día siguen ofreciendo respuestas
ambigüas, demasiado teóricas, en exceso eruditas, que al ser llevadas a la
práctica no responden las necesidades inmediatas de los operadores jurídicos.
crisis coyunturales, donde las reglas vigentes se cuestionan, y donde la distribución de fuerzas es
desigual. Brevemente y en términos de Wacquant: "un campo es simultáneamente un espacio de
conflicto y competición, análogo a un campo de batalla".Véase BOURDIEU, Pierre. La Fuerza del
Derecho. Elementos para una sociología del Campo Jurídico. Ediciones Uniandes Facultad de Derecho.
Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. Bogotá, 2000.
A título meramente ejemplificativo, podemos citar la enumeración de
significados dados al término fuentes del Derecho expresado por Legaz y
Lacambra en su texto Filosofía del Derecho de 1979,3 a saber:
· Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el Derecho.

· Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social.
· Autoridad creadora del Derecho.
· Acto concreto creador del Derecho.
· Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de
Derecho.
· Forma de manifestarse la norma jurídica.
· Fundamento de la validez de un Derecho subjetivo.
Sin embargo, lo que se descubre al intentar responder de manera

aislada cualquiera de las inquietudes atrás enunciadas, es como bien lo
expresa Aguiló Regla,4 aceptar que el tema de las fuentes del Derecho nos
remite inevitablemente a « los problemas fundamentales del Derecho» , es
decir, buscar respuestas a preguntas como por ejemplo ¿qué es el Derecho? o
¿cuál es la naturaleza del Derecho? Este presupuesto es el escollo más grande
al abordar el tema. Cabe agregar que en el fondo, cualquier definición de
fuentes determina una posición filosófica que encierra una posición política
frente al concepto de Derecho, verbigracia una concepción tradicional que
defina el positivismo a ultranza planteará que la Ley es la única fuente principal,
en tanto que corrientes mas alternativas, si se quiere ius-naturalistas
propugnarán por admitir que fuentes como la Jurisprudencia o los Principios
Generales del Derecho son principales y preponderantes.
A modo de introducción, vale la pena hacer algunas breves reflexiones

sobre el concepto de fuentes del Derecho. Para ello haré referencia a la
concepción tradicional o clásica de las fuentes del Derecho enfrentada a la
3
LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, Bosch Editores, Barcelona, 1979, Pág. 509.
4
AGUILÓ REGLA, Joseph. Pág. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico).
Editorial Ariel S. A., Barcelona, 2000. Pág. 14.
concepción racional y justificativa de las fuentes propuesta por Norberto Bobbio
y luego desarrollada con detenimiento por Joseph Aguiló Regla.
Para no caer en un conceptualismo retórico sustentado en argumentos

de autoridad, merced a la recopilación de múltiples significados de fuentes del
Derecho, establezco como punto de partida la más simple pero quizá por eso
mismo la más lograda definición de fuentes, expresada por el citado Norberto
Bobbio,5 quien entiende la noción de fuentes como « los hechos y los actos
jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas».
A. LA TESIS DE BOBBIO.
Desde la óptica de Bobbio, la clásica categorización de fuentes formales

y fuentes materiales,6 resulta superada, en la medida que la distinción entre
factores jurídicos internos al orden jurídico y factores extra-jurídicos,
desaparece al considerar como lo expresa Cueto Rua 7 que las llamadas
fuentes formales son también fuentes materiales, en tanto y en cuanto las
fuentes formales están fundadas merced al contenido insuflado por las fuentes
materiales, que como comportamientos de la vida cotidiana de las personas
gracias a la formalización que le da el Derecho, asumen las estructuras
concretas que fijarán el sistema jurídico.
Para Bobbio los ordenamientos jurídicos se componen de una miríada

de normas que no provienen de una fuente exclusiva o única, y que
5
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1.987. Pág.158.
6
La noción clásica de las fuentes del Derecho concibe tres acepciones: a. Las fuentes formales,
entendidas como los procesos de creación de las normas jurídicas. b. Las fuentes reales o materiales,
referidas a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. c. Las fuentes
históricas, referidas a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una
ley o conjunto de leyes. Tradicionalmente dentro de las fuentes formales se ubica a la ley, la costumbre y
la jurisprudencia. En relación con las fuentes reales, se suele ubicar a los usos y la costumbre. Véase
Entre otros muchos autores: BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda
Edición. Editorial Temis. Bogotá D. C., 2.000. Pág. 74 y Pág. 129. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo.
Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México, 1.990. Pág.51. CARNELUTTI,
Francisco. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1.955. Pág. 72.
JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho Civil Positivo Francés. Volumen I. Impresiones La Pluma de
Oro. Medellín, 1977. Pág. 24. ROUBIER, Paúl. Théorie générale du droit. 2ª Edición. Recueil Sirey,
París, 1951. Pág. 8. GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del Derecho. Editorial de Palma.
Buenos Aires, 1.944. Pág. 66.
7
CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.982. Pág. 27.
generalmente operan a través de lo que él denomina ordenamientos jurídicos
complejos. En todo ordenamiento el último punto de referencia de toda norma
es el poder originario,8 es decir, el poder más allá del cual no existe otro poder
sobre el cual justificar el ordenamiento jurídico. El poder originario, una vez
constituido, crea para sí mismo, nuevos centros de producción jurídica,
atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras
subordinadas a la legislación. Es decir, las fuentes del Derecho no solamente
son los actos y los hechos de los cuales se hace depender la producción de
normas jurídicas, sino también los actos y hechos jurídicos de los cuales se
hace depender la producción de normas que regulan el modo como se han de
producir las reglas. En otros términos, el ordenamiento jurídico regula la propia
producción normativa. En términos de Niklas Luhmann se trata de un sistema
autopoiético.9
Esta última observación de Bobbio, permite superar otra concepción

clásica, que entendía el Derecho simplemente como mandatos imperativos,
imperativos de primera instancia e n términos de Bobbio, reglas que fijaban
mandatos de hacer o no hacer. El ordenamiento jurídico, al ser entendido como
un ordenamiento complejo, incluye a más de los mandatos imperativos, las
normas para la producción de otras normas, que Bobbio denomina imperativos
de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar, prescribir,
mandar, fallar, etc.; que dan lugar a normas que ordenan mandar, normas que
prohíben mandar, normas que permiten mandar, normas que ordenan prohibir,
normas que prohíben prohibir, normas que permiten prohibir, normas que
ordenan permitir, normas que prohíben permitir y normas que permiten permitir.
8
Véase BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 156.
9
Los sistemas sociales van apareciendo con la función de reducir complejidad. Una vez constituidos los
subsistemas no son más que productos de sí mismos. Son sistemas auto-referenciales o autopoiéticos:
Producen sus elementos mediante sus propios elementos no como repetición idéntica de lo mismo, sino
como recreación de nuevos elementos ligados a los anteriores. A partir de allí producen sus operaciones,
procesos y estructuras. Los sistemas son cerrados y abiertos a la vez. El sistema se puede relacionar con
su medio gracias a que el propio sistema ha preordenado el esquema al que esa relación se ha de ajustar.
Toda operación con el medio es una operación del sistema consigo mismo. No habría referencia externa
sin auto-referencia. La clausura autopoiética no significa aislamiento, sino autorregulación por el sistema
mismo de sus dependencias e independencias respecto a ese medio. Las estructuras de cada sistema sólo
existen frente a aquel. El medio desencadena los cambios estructurales del sistema.
Tanto los imperativos de primera instancia como los imperativos de
segunda instancia están sometidos a la autoridad del poder originario, este
hecho es precisamente lo que permite afirmar que el ordenamiento jurídico es
un orden gradual y esencialmente unificado. Esta es la base teórica para
predicar la unidad del ordenamiento jurídico.
En términos de Kelsen, y acogiendo la teoría de la elaboración gradual

del ordenamiento jurídico, estructurada en la noción de norma fundamental,
sobre la que reposa la unidad del ordenamiento jurídico;10 se predica que por
numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo,
este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o
indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una única norma,
la norma fundamental o poder originario, que en la teorética expuesta por Hart
corresponde a lo que él denomina Regla de Reconocimiento.11
Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores

en un ordenamiento jurídico, este tiene una estructura jerárquica. En una
estructura jerárquica, como la planteada por Kelsen, noción que es recogida y
desarrollada por Bobbio, para el sistema jurídico, los términos ejecución y
producción son relativos, porque la misma norma puede ser considerada, a un
mismo tiempo, ejecutiva y productiva:12 ejecutiva respecto de la norma
superior, y productiva respecto de la norma inferior. Esto quiere decir que todas
las fases de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas,
con excepción de la norma fundamental, por estar en el grado más alto, y la
norma más baja, por estar en el último grado y depender de todas las demás
normas.
Tomando como criterio jerárquico la pirámide jurídica expuesta por

Kelsen, el vértice está ocupado por la norma fundamental, mientras que la base
está constituida por los actos ejecutivos. Dependiente de la posición jurídica
10
Véase KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Duodécima
Edición. Buenos Aires Abril de 1.974. Pág. 138.
11
Véase HART, H. L. A. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1961. Pág. 132, 139.
12
que se asuma en la pirámide, mirada de lo alto hacia abajo, se observarán los
procesos de producción jurídica, y si se mira de abajo hacia arriba, se
observarán los procesos de ejecución jurídica. En los grados intermedios se
presentan a un mismo tiempo procesos de producción jurídica y procesos de
ejecución jurídica. Como ya quedó dicho atrás, en los extremos de la pirámide,
solo hay o procesos de producción jurídica o procesos de ejecución jurídica. En
el extremo superior con la norma fundamental habrá procesos de producción
jurídica y en el extremo inferior procesos de ejecución jurídica.
Una norma que atribuye a una persona o a un órgano el poder de dictar

normas jurídicas impone, al mismo tiempo, a otra persona, el deber de
obedecerlas. Poder y deber son dos conceptos correlativos, uno no puede
existir sin el otro. La noción de poder13 en términos de Bobbio es “(...) la
capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o aquella persona de
cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas”; correlativamente se
llama deber jurídico al “(...) comportamiento a que esta obligado el que se halla
sometido al poder”. Observadas las nociones de poder y deber desde la óptica
de la pirámide kelseniana, tenemos que la vista de arriba hacia abajo permite
establecer una serie de poderes sucesivos: poder constitucional, poder
legislativo, poder reglamentario, poder jurisdiccional, poder negocial, etc. Vista
de abajo hacia arriba se observan una serie de deberes sucesivos: el deber del
sujeto de ejecutar la sentencia de un magistrado; el deber del magistrado de
ceñirse a las leyes ordinarias; el deber del legislador de no violar la
Constitución. Así podemos afirmar que la pertenencia de una norma a un
ordenamiento se establece yendo de grado en grado, de poder en poder, hasta
llegar a la norma fundamental. Y como el hecho de pertenecer al ordenamiento
significa validez, podemos concluir que una norma es válida cuando se puede
relacionar, no importa si a través de uno o más grados, con la norma
fundamental. La norma fundamental es entonces, el criterio supremo que
permite establecer la pertenencia de una norma a un ordenamiento, en otras
palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema.14
13
14
El sistema jurídico presenta en términos de Bobbio tres características
fundamentales: “la unidad” entendida como la dependencia de todo el
ordenamiento jurídico al “poder originario” o norma fundamental o regla de
reconocimiento. “La coherencia” que es la propiedad en virtud de la cual no es
posible demostrar, en ningún caso, la pertenencia al sistema de una
determinada norma y de su contradictoria. Una tercera característica,
controvertible para muchos autores, pero que Bobbio siguiendo muy de cerca a
Kelsen acepta, es “la plenitud”: consiste en la propiedad por la cual un
ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso, y entendiendo
que en el evento que no existiera norma aplicable a un caso, estaríamos frente
a una “laguna”, debemos concluir que siendo el sistema jurídico un
ordenamiento pleno, éste no presenta lagunas.15
B. LA TESIS DE AGUILÓ REGLA
Aguiló duda de los enfoques típicos que han pretendido explicar la

noción de fuentes del Derecho.16 Estos enfoques los agrupa en tres categorías:
· Un enfoque explicativo o social , que entiende el Derecho u

orden jurídico como un orden social y lo explica como producto
de la observación de los hechos sociales, sin que para ello sea
necesario acudir a ningún tipo de consideración moral. Se
privilegia el concepto de fuentes materiales del Derecho en
términos de génesis y contenido del Derecho, entendidas
estas fuentes como el conjunto de fenómenos sociales.
15
Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso,
en este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver
cualquier litigio. La teoría de la laguna en el Derecho tiene un carácter puramente ideológico, se trata del
Juez que encontrando una solución a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y
opta por afirmar que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habría tomado
una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en últimas una
divergencia entre el Derecho positivo y otro “Derecho” considerado mejor o más justo. Al intentar
completar el Derecho con aquella norma más justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el
Derecho positivo vigente, reemplazándolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen
por ende la laguna no es más que una ficción del órgano judicial al momento de la adjudicación. Véase
KELSEN, Ob. citada, Pág. 172 a 178.
16
Véase AGUILO REGLA, Ob. citada. Pág. 22.
· Un enfoque justificativo o valorativo , que entiende el orden
jurídico como un orden justificado que explica el Derecho
como una conexión conceptual necesaria con la moral. El
Derecho natural como fuente última del Derecho que hace
primar el concepto de fuentes materiales como origen del
Derecho.
· U n enfoque sistemático o formalista , que entiende el
Derecho, como un orden autónomo, técnico-jurídico que hace
primar el concepto de fuentes formales como origen del
Derecho.
Aguiló rechaza estos enfoques por considerarlos incompletos, y propone

una definición autónoma de fuentes del Derecho que parta de las nociones de
acto jurídico y hecho jurídico.
Al definir las fuentes del Derecho tomando como ejes los conceptos de
acto jurídico y hecho jurídico, se privilegian los supuestos de hecho de las
normas jurídicas, distinguiendo los actos jurídicos de los hechos jurídicos:
1. ACTOS JURÍDICOS.
Son aquellos supuestos de hecho en los que para la generación de la

consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor de provocarla. «Los
actos jurídicos presuponen una regla que confiere poderes, esto es, una regla
que indica que si cierto sujeto realiza ciertas acciones, entonces consigue
producir cierto resultado institucional».17 La legislación, en su sentido más
amplio constituye el paradigma de las llamadas fuentes-acto, pues como se
dijo, presupone una regla que confiere poder, la que expresada en su forma
canónica se plantearía así: «Si se da el estado de cosas X y el sujeto Z realiza
la acción Y, entonces se produce el resultado institucional R».18
17
Véase AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 60.
18
Véase AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 69.
2. HECHOS JURÍDICOS.
En estos, la consecuencia jurídica se genera con independencia de la

voluntad de provocarla del sujeto que actúa. « (...) lo que hemos llamado
hechos jurídicos humanos presuponen siempre una acción humana. Lo
relevante, y en ello radica la clave de la distinción, está en que el resultado
institucional se produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que
ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás
pueden ser vistos ni explicados como declaraciones de voluntad de producir el
resultado institucional».19
En apariencia, unos y otros se conciben como supuestos de hecho, pero

son entendidos por Aguiló como resultados institucionales que se identifican o
mencionan generalmente recurriendo a un nomen iuris. “(...)Lo que los juristas
llaman hechos y actos jurídicos no son un supuesto de hecho de una norma,
sino un nomen iuris que les sirve para conectar un antecedente (o supuesto
de hecho) con un consecuente (o consecuencia jurídica)”.20 Aguiló concluye
que se trata de verdaderas «instituciones», nomen iuris como un nudo sobre el
que confluyen multiplicidad de normas jurídicas que satisface una exigencia de
economía del lenguaje, pero que sin embargo no resuelve el inconveniente de
la ambigüedad antecedente / consecuente, el interrogante sobre la relación
entre lo constitutivo y lo constituido. Lo único que ocurre es que, en realidad,
conviven dos conceptos que se superponen parcialmente, uno propio del
lenguaje natural y otro propio del lenguaje técnico jurídico. El que algo sea un
hecho o un acto jurídico no depende sólo del mundo, sino básicamente del
Derecho. El Derecho constituye las acciones humanas en hechos jurídicos en
sentido estricto o en actos jurídicos.
Aguiló define entonces las fuentes del Derecho así:
“aquellos hechos y actos jurídicos, resultados institucionales,

que son normas jurídicas. O dicho con otras palabras, son las
19
Véase Ob. Citada. Pág. 61.
20
normas jurídicas vistas como resultados institucionales, vistas
como hechos o actos jurídicos.”21
Al concebir las fuentes del Derecho desde el punto de vista de la

dimensión constitutiva del Derecho, es decir, la creación de resultados
institucionales o cambios normativos;22 que opera como toda aquella regla que
establece que «si se da un determinado estado de cosas – sin que concurra la
realización de ninguna acción o actividad - se produce un determinado
resultado institucional o cambio normativo» distinguiremos con claridad
meridiana los actos jurídicos de los hechos jurídicos. “(...) Los actos jurídicos
presuponen una regla que confiere poderes, esto es, una regla que indica que
cierto sujeto realiza ciertas acciones, entonces consigue producir cierto
resultado institucional”.23 Los hechos jurídicos en cambio, independiente mente
que involucren, por ser acciones humanas, acciones intencionales o
actividades voluntarias, “(...) la clave de la distinción, está en que el resultado
institucional se produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que
ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás
pueden ser vistos ni explicados como declaraciones de voluntad de producir el
resultado institucional”;24 así por ejemplo, los delitos dolosos, siendo
voluntarios, serían hechos jurídicos y no actos jurídicos.
Al concebir las fuentes del Derecho como producto de los actos jurídicos
y de los hechos jurídicos, se superan los dilemas conceptuales propios de la
teoría de las fuentes del Derecho, particularmente lo relativo a la distinción
entre fuentes formales Vs. fuentes materiales; fuentes conocimiento Vs. fuentes
normativas; modos de producir normas jurídicas Vs. formas de exteriorización
de las normas jurídicas.
Águiló hace referencia a dos tipos de normas:
21
22
23
24
3. «NORMAS CONSTITUTIVAS»
Son aquellas en que si se dan ciertas circunstancias (hechos o actos),

entonces se producen ciertos resultados jurídicos, para los efectos del objeto
de estudio del presente trabajo, la creación de una norma jurídica.
4. «NORMAS REGULATIVAS»
Establecen que, si se dan determinadas circunstancias (supuesto de

hecho), entonces alguien puede, debe o no debe realizar cierto tipo de acción
(consecuencia jurídica).
Las fuentes del Derecho serían un tipo de norma jurídica (o lo que en

cierto modo es equivalente, las normas jurídicas clasificadas de una cierta
manera: por su origen), que puede verse desde el punto de vista de su
antecedente o de su consecuente. Estas normas jurídicas estarían mucho más
cerca de las llamadas « normas constitutivas» q u e d e l a s « normas
regulativas».
Aguiló analiza las llamadas « normas constitutivas» y encuentra que

estas pueden, a su vez, ser de dos clases:
a. Normas que confieren poder , contienen en el antecedente

(supuesto de hecho) una acción intencional de un agente (una acción orientada
a que se produzca el resultado normativo) y un determinado procedimiento
para ello; el consecuente (resultado) es la producción de una disposición
normativa, de una ley, o incluso de una estipulación validamente celebrada
dentro de un contrato (estipulaciones válidamente celebradas merced a la
autonomía de la voluntad) que tendría la connotación de ley Inter-partes.
b . Normas puramente constitutivas, contienen en su antecedente

acciones que no son intencionales, por ello son tratadas como simples hechos,
no buscan la producción de un determinado resultado normativo; el resultado
normativo en este caso, se produce de manera espontánea merced a l a
habitualidad del comportamiento o hecho que se reitera (los usos y la
costumbre).
Aquí aparece la diferencia entre el Derecho positivo en sentido estricto,

el Derecho positivo entendido como Derecho legislado o prescrito, que surge
de las llamadas fuentes-acto; enfrentado al Derecho consuetudinario basado
en los usos y la costumbre, Derecho no prescrito o espontáneo que surge de
las llamadas fuentes-hecho.
Frente a esta clasificación brota el interrogante de establecer la

ubicación de la jurisprudencia y el precedente como fuentes de Derecho. En
principio podría pensarse que la jurisprudencia corresponde a las fuentes-
hecho pues su sustento se halla en la interpretación y aplicación de la
costumbre, en tanto que el precedente se ubicaría en las fuentes-acto toda vez
que los jueces aquí lo que hacen es aplicar a casos concretos las reglas
generales y abstractas fijadas en la Ley. Aguiló no esta satisfecho con esta
ubicación conceptual de la jurisprudencia y los precedentes, pues opina que la
misma es relativa. Entiende que lo que los jueces crean son normas (normas
generales), pero entendidas no en términos abstractos, como disposiciones
jurídicas, sino como las premisas de un razonamiento jurídico acabado: el que
lleva al juez a justificar una determinada decisión. Se trata de un paso
intermedio entre las fuentes-acto o las fuentes-hecho a las premisas de un
razonamiento justificativo, mediante un procedimiento de tipo argumentativo.
Esto por cuanto en un estado de Derecho, los jueces están obligados a
justificar sus decisiones, mostrar las razones en que se fundan. Las razones en
que se funda la decisión judicial tiene un requisito necesario que es la
universalización de la premisa normativa. La universalidad presupone el
compromiso de resolver del mismo modo todos los casos iguales al que se ha
decidido. La universalidad supone hacia el futuro el respeto al principio de la
igualdad de trato, la igualdad frente a la Ley, principio clave para defender la
aplicación de la teoría del precedente en un régimen de Derecho escrito o
legislado como el Colombiano, que se traduce en términos prácticos, en el
Derecho que tenemos todos los ciudadanos a que cuando se resuelva un caso,
se nos aplique la misma solución, idéntica solución, a la aplicada a casos
iguales o similares ya fallados.
Aguiló al llegar a este punto, hace una importante distinción entre

jurisprudencia y precedente. Entiende que la jurisprudencia es un tipo de
modelo propio de los estados de Derecho continental o romano-germánico de
Derecho escrito, el civil law, basado en el conjunto de las sentencias judiciales
emitidas por los tribunales, de los cuales se pueden extraer normas jurídicas
generales, merced a la reiteración de decisiones que recurren a un mismo
criterio argumentativo. Las sub-reglas que se desprenden de la cadena de
fallos judiciales, surgen no por el acto desicional en sí, sino por la reiteración
del uso de un determinado criterio en diferentes actos jurídicos que se repiten.
De allí deduce Aguiló que la jurisprudencia hace parte de las fuentes-hecho y
no de las fuentes-a c t o . El precedente por el contrario, es propio de los
sistemas de Derecho consuetudinario o Common Law, modelo que se sustenta
en la doctrina del stare decisis definido por Aguiló Regla como:
“(...) Una decisión de un tribunal o un juez, tomada

después de un razonamiento sobre una cuestión de
Derecho planteada en un caso, y necesaria para el
25
establecimiento del mismo”.
Se trata de un precedente obligatorio, para el mismo tribunal, pero

igualmente para otros tribunales de igual o inferior rango. La decisión debe ser
racional y argumentada, es por tanto un acto de voluntad del juzgador que cabe
ubicarse dentro de las llamadas fuentes-acto. Este concepto teórico será
fundamental cuando nos enfrentemos a la aplicación de los Principios
Generales del Derecho, pues su reconocimiento surge de la aplicación o
adjudicación que los jueces, y básicamente las altas Cortes han hecho de ellos,
deduciendo normas jurídicas que han aplicado a casos concretos.
Definidas las fuentes principales del Derecho; la ley, la costumbre, la

jurisprudencia y los precedentes, desde la óptica de las fuentes-acto y las
fuentes-hecho; quedaría pendiente de análisis la doctrina . Aguiló la concibe
25
como la elaboración racional por parte de los estudiosos del Derecho, pero
igualmente de los prácticos del Derecho; la aplicación al Derecho explícito (las
leyes y las costumbres vistas como fuentes-acto y fuentes-hecho) del método
jurídico, que se traduce en el Derecho implícito.
El método jurídico es entendido como un conjunto de operaciones que

permiten pasar de las normas generales a las soluciones particulares de los
diferentes casos. Son las operaciones mediante las cuales se establece el
vínculo entre el Derecho objetivo y las soluciones jurídicas. Aguiló concibe el
método jurídico no para hallar o descubrir soluciones a los casos planteados,
sino para justificar las soluciones propuestas. El método jurídico cumple
entonces una función argumentativa, antes que una función creadora. El
método jurídico no esta llamado entonces a crear normas jurídicas en sentido
explícito, no es un método útil para las fuentes del Derecho explícito, pues
actúa en el contexto de justificación del Derecho y no en el contexto de
descubrimiento, pues su problema no es otro que el de la racionalidad de las
soluciones jurídicas. En este orden de ideas, Aguiló concluye que la doctrina
jurídica y los Principios Generales del Derecho, son fuentes del Derecho
propias del Derecho implícito, es decir, aquel que es el resultado de la
elaboración racional del Derecho explícito o, lo que es lo mismo, un producto
del método jurídico. En definitiva, se trata de mostrar que el llamado Derecho
implícito no es el resultado del ejercicio de ningún poder normativo, sino del
uso del método jurídico que esta abierto a todos los operadores jurídicos para
racionalmente y de manera argumentada, emitir juicios normativos que evalúen
las normas y las conductas, juicios que eventualmente pueden ser recogidos
por los jueces y por los legisladores para ser incorporados formalmente como
Derecho explícito.
C. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO COLOMBIANO
Establecido el marco teórico sobre el cual se estructura la noción de

fuentes del Derecho, distinguiendo las fuentes-acto de las fuentes-hecho,
procedo al estudio del Derecho colombiano, para colegir el origen de las
fuentes normativas de dicho sistema, y concluir cuáles son las fuentes del
Derecho en el sistema colombiano; finalmente dar respuesta al interrogante
sobre sí los Principios Generales del Derecho son fuente de Derecho para
nuestro sistema normativo.
El punto de partida lo constituye el análisis de la normatividad positiva o

formal existente, arrancando de la Constitución de 1991 y pasando por la
legislación y las normas reglamentarias que regulan el tema de las fuentes del
Derecho, considerando a la par las manifestaciones jurisprudenciales que de
manera principal la Corte Constitucional ha producido sobre el tema; pero
igualmente tomando en cuenta eventuales pronunciamientos de otras
instancias judiciales, caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado. Finalmente haré una breve referencia a la muy incipiente doctrina
nacional sobre el tema.
1. La Constitución Nacional.
La Constitución política de Colombia de 1991, regula el tema de las

fuentes del Derecho fundamentalmente a partir del Artículo 1º que destaca la
naturaleza del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho. La
norma reza del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de Derecho,

organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.”
Dicha noción merece la pena ser explayada pues como claramente tuvo
oportunidad de mencionarlo el ilustre maestro Ciro Angarita Barón en la
ponencia de la clásica Sentencia T-406 de junio 5 de 1992 de la Corte
Constitucional, se trata de la noción fundante y la raíz última de toda
hermenéutica que quiera interpretar con visos de verdad la voluntad del
Constituyente de 1.991. En palabras del Profesor Angarita Barón, no se hace
referencia a “(...) una simple muletilla retórica que proporciona un elegante
toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado”. La fórmula
Estado Social de Derecho consagra los valores y los principios que sustentan
las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación ontológica,
el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se
reducen al análisis textualista del Artículo primero de la Constitución, en tanto y
en cuanto cada una de las palabras del Artículo posee enorme carga
semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos
concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la
Carta política, los que deberán ser deducidos a partir del Derecho explícito
merced al método jurídico mediante la argumentación y la interpretación.
Los valores y los principios representan el catálogo axiológico a partir del

cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento
jurídico, pueden tener o no consagración explícita. Todos ellos establecen fines
a los cuales se quiere llegar. Este catálogo axiológico es clave en la
estructuración de cualquier sistema jurídico, pues aquí se encuentra el vínculo
entre Derecho y Política, y esencialmente entre un sistema de Derecho y una
política de Estado. Lo interesante, que pretenderé demostrar a lo largo de la
exposición, es que dicho catálogo axiológico, no se encuentra plasmado, de
manera principal en las reglas positivas de los códigos, sino principalmente en
las normas constitucionales y esencialmente en los Principios Generales del
Derecho. Este tipo de normas jurídicas tienen un carácter programático, pero
pese a ello no pueden concebirse como agregados simbólicos o puramente
retóricos, muy por el contrario representan un conjunto de propósitos a los que
debe orientarse la actuación del Estado, propósitos que constituyen además la
base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado. De aquí que
al establecerse en forma positiva que el Estado colombiano es un Estado
Social de Derecho, no simplemente se esta diciendo que éste esta sometido al
imperio de la ley en sentido formal, sino que dicha noción apareja el
sometimiento a otras fuentes de Derecho que amplían la noción de ley en
sentido material.
Junto al Artículo 1º citado se debe destacar el contenido normativo del

Artículo 4º que reza del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia

acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades” (el resaltado es nuestro).
La Corte Constitucional en desarrollo de la norma citada tuvo ocasión de

pronunciarse en Sentencia C-037 del 2000 con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, oportunidad en que se dijo:
"(...) El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía

normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no
contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su
articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte
sencilla esta tarea (...) Así las cosas, la supremacía de las
normas constitucionales es indiscutible (...) La jerarquía de las
normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta
Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les
siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría,
deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en
sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto
consiste la connotación de sistema de que se reviste el
o r d e n a m i e n t o , q u e e s t a b l e c e s u c o h e r e n c i a i n t e r n a ” (el
subrayado es nuestro).
Posteriormente la Corte tuvo ocasión de ratificarse en la postura

expuesta, y así en la Sentencia C-131 de 1.993 con ponencia del Magistrado
Alejandro Martínez Caballero, se dijo:
"(...) La Constitución es la primera de las normas. Es por ello

que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el
operador jurídico más modesto de la República, debe
sujetarse en primer lugar a la Constitución.”
Este principio constitucional, expresado de manera positiva, recoge la

concepción teórica de Kelsen desarrollada por Bobbio, que fue objeto de
exposición en la primera parte del presente trabajo. Corresponde a lo que
Bobbio denomina poder originario, el que subyace en la Constitución Política
entendida como norma de normas o norma fundamental, tal y como lo expresa
el Artículo 4 de la Carta política. Ahora bien, el alcance de ese poder originario
no se limita al textualismo o literalidad de las, en apariencia, claras y precisas
reglas de la Constitución Política Colombiana, particularmente el mencionado
texto del Artículo 1º de la Carta; si no que corresponde igualmente al conjunto
de resultados institucionales originados en la actividad del constituyente; que
es interpretada y recogida cabalmente por la Corte Constitucional en sus fallos
de tutela y de constitucionalidad. En términos de Aguiló Regla, un acto jurídico
que confiere el poder supremo o poder de poderes, para ordenar e
instrumentalizar el sistema jurídico colombiano como una unidad normativa
coherente, jerarquizada y dependiente del contenido axiológico que dimana de
los principios generales contenidos en las normas de la Constitución.
Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente

en la clásica Sentencia T-406 de 1992 ya mencionada atrás, hace una
importante distinción entre la parte orgánica y la parte dogmática de la
Constitución, distinción que permite establecer unos criterios de ponderación
de la misma Carta al momento de su interpretación, para fijar los límites de ese
poder originario al que hace mención Bobbio; que nos permitirá distinguir la
Constitución como norma positiva, sinónimo de fuente acto, de los Principios
Generales del Derecho Constitucional, fuente hecho. Según la Corte:
“la Constitución esta concebida de tal manera que la parte

orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como
aplicación y puesta en obra de los principios y de los Derechos
inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de
Derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la
estructura del Estado, las funciones de los poderes , l o s
mecanismos de control, las elecciones, la organización
territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y
justifican como transmisión instrumental de los principios y
valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar
una institución o un procedimiento previsto por la Constitución
por fuera de los contenidos materiales plasmados en los
principios y Derechos fundamentales”26(el resaltado es nuestro).
De lo dicho, resulta que el límite del poder originario esta dado por los
contenidos materiales plasmados en los Principios y Derechos fundamentales,
comprendidos en la Carta bajo la estructura de normas de textura abierta.27 Se
26
Ver Sentencia T-406/92 M. P. Ciro Angarita Barón.
27
El termino “textura abierta” fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L.
Hart quien observó que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un
núcleo de certeza y una zona de penumbra o “textura abierta”, de manera que cuando pretendemos
aplicar una norma se encuentran casos que indubitadamente están comprendidos en ella, pero aparecen
también “ á r e a s d e c o n d u c t a e n l a s q u e m u c h o d e b e d e j a r s e p a r a q u e s e a d e s a r r o l l a d o p o r l o s
tribunales…Aquí, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja
trata en últimas de la prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica
de la Constitución. Ese principialismo será defendido por la Corte a lo largo de
toda su teorética. Sobre este punto, y específicamente en lo que tiene que ver
con la notable importancia y la trascendental influencia de una hermenéutica de
principios en el que hacer de la Corte Constitucional, y en general de lo que ha
sido denominado el “nuevo Derecho” tendré oportunidad de referirme a
profundidad en el Trabajo II.
2. La Ley.
El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces

en sus providencias, sólo están sometidos a la ley. Y agrega que para
efectos de su interpretación cuentan con criterios auxiliares: la equidad, la
jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina. El Artículo
reza del siguiente tenor:
"Artículo 230.- L o s j u e c e s , e n s u s p r o v i d e n cias, sólo están

sometidos al imperio de la ley.
“ L a e q u i d a d , l a j u r i s p r u d e n c i a , l o s Principios Generales del
Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial" (el resaltado y el subrayado es nuestro).
Una interpretación literal del Artículo 230, permitiría sostener que en

Colombia, la fuente principal y única del sistema normativo es la Ley y que
todas las demás fuentes tienen un carácter simplemente auxiliar. Por ende, se
predicaría la preponderancia absoluta de las fuentes acto.
La Corte Constitucional sin embargo al interpretar el citado Artículo 230,

particularmente en la Sentencia C-083 de 1995 con ponencia del Magistrado
Carlos Gaviria Díaz, entendió que el término “Ley” utilizado por la Carta, hacía
relación a la concepción de “Ley en sentido material” y no al concepto de
“Ley en sentido formal”, es decir, que debería ser pensada en su primera
acepción, como sinónimo de Derecho. El sometimiento de las personas al
abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas”. Verse HART, H. L. El
concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.961. Pág. 168-9.
imperio del Derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en
el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el Artículo 6°, del
siguiente modo:
"Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las

a u t o r i d a d e s p o r i n f r i n g i r l a c o n s t i t u c i ó n y l a s l e y e s . Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funcione” (El subrayado
fuera de texto).
Ahora bien: la ley 153 de 1887, conjunto normativo vigente en su

mayor parte, norma decana de las herramientas interpretativas del Derecho
colombiano, como quiera que ha sido utilizada por los operadores jurídicos por
más de un siglo, contiene dos disposiciones, el Artículo 8 y el Artículo 13, que
se refieren a las fuentes formales; 28 normas que han generado enorme
28
Resulta interesante al analizar la justa interpretación que se debe dar al Artículo 8 de la Ley 153 de
1.887 remitirnos al profuso estudio que el Profesor Diego Eduardo López efectúo a las diversas
interpretaciones que la norma en mención ha generado a lo largo de la evolución histórica de la
hermenéutica jurídica colombiana; interpretaciones que se resumen en cuatro muy claras posiciones: 1.
Interpretación Política temprana de la regla (1887-1910): En 1885 la asamblea constituyente no logra
un acuerdo alrededor del sistema de control constitucional. De acuerdo a la interpretación hecha por los
miembros del partido liberal temerosos de los abusos en que podrían incurrir los conservadores durante su
hegemonía política (la denominada “hegemonía conservadora” que comenzó en 1885 con el movimiento
de la “regeneración” y termino en 1930); el articulado de la ley, sirvió como escudo político contra la
arbitrariedad del poder político, luego el Artículo 8, bajo esta lectura política fue una pieza para la
realización del control de legalidad. La no existencia de ley aplicable al caso, que es una situación remota
y excepcional, implica un ideal de integralidad en la codificación. En este sentido las reglas generales del
Derecho son interpretadas como «escudos políticos», n o c o m o p rincipios doctrinales. La doctrina
constitucional solo operaria en los casos de arbitrariedad política de la fuerza dominante conservadora, y
para ello los liberales defienden una interpretación del Artículo 8 en conjunción con el Artículo 4 de la
Ley 153 de 1.887 que concibe la doctrina constitucional como norma para interpretar la ley. 2. La
Interpretación de los tratadistas de Derecho Privado: Esta interpretación es claramente hegemónica
entre 1898 y 1935. Es la manera oficial en la cual el Tradicionalismo-Positivismo interpreta el Artículo 8.
Se encuentra fundada sobre el conceptualismo franco-alemán y expresa la sensibilidad de Champeau,
Uribe y Claro-Solar sobre la necesidad de construir los conceptos orgánicos y principios sobre las reglas.
El código civil, fuente de Derecho por excelencia, contiene pocas lagunas, estas se resuelven mediante
analogía legis como un modesto primer paso. En los eventos en que no se encuentren casos análogos se
recurre una interpretación basada en las “reglas generales de Derecho” que se leen como “Principios” o
“Conceptos” de Derecho privado que se inducen por medio de analogía iuris. 3. La cláusula inactiva:
La lectura Anti-formalista (1937 –2000): Contrario a lo que paso en Francia, de acuerdo con Zuleta-
Ángel, esta es una norma que en Colombia ordena la aplicación de la libre recherche scientifique. El
punto reside en que la cultura jurídica olvidó que el Artículo 8 es ahora una cláusula inactiva sin entender
s u “verdadero”potencial. El Artículo, como un todo, sirve como una denuncia contra las deficiencias del
Derecho positivo. El Derecho no esta completo como creyeron los fetichistas de la ley y el Tradicional-
Positivismo que aún lo considera así. 4. La Lectura Judicial Contemporánea hecha por la Corte
Constitucion a l : Con la declinación de la interpretación de Zuleta–Angel, en la teoría del Derecho
colombiano se abandono de nuevo la eficaz operación del anti-formalismo. El Tradicional-Positivismo
consiguió permanecer en plena vigencia con posterioridad a 1940 y el descontento teórico solo podía
expresarse a partir de una nueva lectura del Artículo 8. La nueva lectura se propuso por la Corte
C o n s t i t u c i o n a l c o l o m b i a n a q u e b u s c ó l e e r e n e s t e A r t í c u l o , t r o z o s y p i e z a s d e l a n t i -formalismo
contemporáneo que pudiera aumentar el protagonismo de su jurisprudencia. La Corte utiliza el concepto
controversia, en ta n t o y e n c u a n t o s e p i e n s a q u e e s t a s s e o p o n e n
manifiestamente a los criterios y tendencias interpretativos que la Corte
Constitucional ha expuesto al analizar los Artículo 6 y 230 de la Carta,
parámetros que han dado lugar a la denominación “nuevo Derecho” en
contraposición con el “viejo Derecho” de corte exegético que defiende una
interpretación literal o por lo menos textualista. Pese a ello, la Corte al estudiar
el contenido teorético de los Artículos 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, llegó a la
conclusión que dichas reglas son coherentes y se ajustan al marco filosófico y
material de la Constitución de 1991. Veamos:
"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

c o n t r o v e r t i d o , s e a p l i c a r á n l a s leyes q u e r e g u l e n c a s o s o
materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y
las reglas generales de Derecho” (subraya fuera del texto).
"Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme a la

moral cristiana, constituye Derecho, a falta de legislación
positiva.”
El primero de los Artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que

e s l a Ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso
controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que
corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface
ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación
positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem,
llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando
ésta no contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace. En términos de
Aguiló Regla, se plantea la preponderancia y aplicación directa de una fuente-
acto, la ley; dejando como segunda opción y bajo la condición de fuente
supletoria o subsidiaria a una fuente-hecho, la costumbre praeter legem.
d e textura abierta de Hart, para mostrar que hay más lagunas de las que tradicionalmente se ha
considerado. La Corte llena estos vacíos mediante la Doctrina Constitucional que es una hermenéutica
principialista, sustentada en valores más que en normas positivas, lo que implica una clara
«Constitucionalización» del Derecho privado. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. The formation
of legal classicism. Reception and uses of Exégèseand Conceptualism in particular jurisprudence.
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura
jurídica latinoamericana. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores
S. A. Bogotá D. C., 2004.
Para la Corte, en la mencionada Sentencia C-083 de 1995, es claro
que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia,
como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas
básicas: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los
Artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de
los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido",
enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"),
la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.
La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la

Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia
de la Constitución de 1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes
citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho,
fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?
Para absolver la cuestión, la Corte asigna valor a cada una de

esas expresiones. Veamos:
“ a ) La analogía. E s l a a p l i c a c i ó n d e l a ley a situaciones no

contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las
que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir,
ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o
razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía
halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de
la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones
iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos
relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo
interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene
que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no
subsumible en una norma de carácter general.
“Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo

particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo
general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el
dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos,
explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la
analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho,
pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe
aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace,
pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es
el caso de aplicar la ley”.
De lo expuesto, concluye la Corte que la analogía no constituye una
fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace
nada distinto de atenerse al imperio de la ley, pues lo que hace es extender el
alcance de la ley que regula un caso determinado a otro u otros casos que no
tienen solución expresa. Su consagración en la disposición que se examina
resulta, pues, a tono con el Artículo 230 de la Constitución.
“ b . La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución

política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen
una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo
ha subrayado Kelsen29 al tratar del ordenamiento jurídico. De
ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo
legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo
requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero
tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen.
Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas
subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas
en la ley.
”Pero si la individualización de las normas legales, dada su

generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece
problemática y generadora de inseguridad jurídica, más
problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las
normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en
ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en
la ley”.
Ahora bien, como la Constitución es Derecho legislado por excelencia,

quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y
genuina. De forma tal que la expresión doctrina constitucional que utiliza el
citado Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no es más que la ratificación de la
aplicación de la ley en sentido material, amplio como sinónimo de Derecho. Es
decir, que la jurisprudencia constitucional, solo ella, recalca la Corte tendrá la
condición de fuente obligatoria. La Corte en este punto hace una radical
diferencia entre doctrina constitucional y jurisprudencia, al distinguir la función
integradora que cumple la doctrina constitucional, merced al mandato del
Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, atrás citado; función que no se debe
confundir con la función interpretativa que el Artículo 4º de la misma Ley 153
de 1887 le concede, veamos:
“Los principios del Derecho natural y las reglas de la

jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos
29
Ob. cit.
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes” (el resaltado es nuestro).
Quiere entonces decir la norma atrás citada, que en los casos que la
doctrina constitucional cumple una función interpretativa, es decir, aquellos
eventos en los cuales los jueces ordinarios se encuentran con casos de los
llamados difíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara,
pues su textura es abierta y se presta a ambigüedades; en tales eventos, el
fallador puede recurrir a los criterios generales expuestos por la Corte
Constitucional, para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose
y utilizando como herramienta argumentativa las Decisiones de la Corte. En
este caso, los pronunciamientos del juez constitucional no tienen carácter
obligatorio sino meramente orientador, se trataría aquí de la doctrina
constitucional, no de la jurisprudencia constitucional.
E l t é r m i n o jurisprudencia constitucional, h a c e r e l a c i ó n a l o s
denominados ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, aquellos que
son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de Derecho,30 los
que no aparecen exclusivamente en la parte resolutiva de la Sentencia, sino
que son los sustentos argumentativos fundamentales que aparecen expuestos
a lo largo de la parte motiva de las sentencias; no confundibles con los obiter
dicta, o afirmaciones dichas de paso, que son aquellas afirmaciones
puramente retóricas que no se relacionan de manera directa y necesaria con la
decisión, y que por ende constituyen apenas criterios auxiliares de la actividad
judicial en los términos del inciso 2º del mencionado Artículo 230 de la Carta.
En este orden de ideas, cuando la Corte Constitucional cumple su función
como intérprete máximo , auténtico y natural de la Carta merced a las
Sentencias C y las Sentencia T, en este sentido, por ministerio de la propia
Constitución, dichas providencias judiciales son fuente obligatoria para
discernir cabalmente el contenido de la Constitución, así se pronunció la Corte,
entre otros muchos fallos, en la Sentencia SU-640 de 1998, con ponencia del
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, oportunidad en que se dijo:
30
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta, se pueden consultar las siguientes providencias
de la Corte Constitucional: SU-168799, SU-047799, SU-640798, T-961/00, T-937/00, Auto A-016/00, T-
022/01 y T-1003/00.
“Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte
Constitucional por ser manifestaciones autorizadas y necesarias
de la voluntad inequívoca de la Constitución, prevalecen sobre las
leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas
autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la
fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta
justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián,
tal y como se refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad
de la Constitución son consustanciales a la uniformidad de su
interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de la
interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional
en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta
última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de
entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría
inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y
vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas
constituciones como intérpretes. Las exigencias de supremacía e
integridad de la Constitución, por lo demás presupuestos de su
valor normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la
interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido de
significado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo
anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los
principios de supremacía e integridad de la Constitución no tienen
existencia autónoma, como quiera que su efectiva realización
precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo;
s e t r a t a d e atributos cuya posibilidad material depende de la
incesante función interpretativa de la Corte Constitucional,
indispensable para su protección y vigencia” (el resaltado es
nuestro).
3. LA JURISPRUDENCIA.
La que aquí se consagra como fuente obligatoria, la Corte aclara que es

el Artículo 4° de la ley 169 de 1896, el que la erige en pauta meramente
optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el
mencionado Artículo en su parte pertinente:
"Tres Decisiones uniformes dada s p o r l a C o r t e S u p r e m a d e

Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de
Derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán
aplicarla en casos análogos...” (Subraya de la Corte).
Sin embargo, la posición expuesta tuvo un cambio significativo merced a

la interpretación que la Corte Constitucional le dio al texto del Artículo 4º de la
Ley 169 de 1896, al decidir una demanda de inconstitucionalidad propuesta
contra dicha regla. La Corte en la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer un profuso análisis sobre el
valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, valor que
se interpreta en íntima relación con la aplicación del principio de igualdad
frente a la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que
la teoría del respeto al precedente como fuente de Derecho, es aplicable en
Colombia, doctrina que interpreta la Corte así:
«7.El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la

doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el
Derecho de los ciudadanos a que las Decisiones judiciales se
funden en una interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de
i g u a l d a d a n t e l a l e y –entendida é s t a c o m o e l c o n j u n t o d e l
ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las
autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de
igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen
que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad
de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los
jueces (...) Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca
caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta
casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto
de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y
omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional» (el
resaltado es nuestro).
La Corte considera que el valor normativo formal de la doctrina judicial

es una consecuencia de la seguridad y de la confianza legítima en la
administración de justicia, que son el soporte para el ejercicio de las libertades
individuales. En términos de la Corte, la certeza que la comunidad jurídica
tenga de que los jueces decidirán los casos iguales de la misma forma, es una
garantía de la seguridad jurídica; interpretación que no violenta ni choca con la
autonomía de los jueces al aplicar el texto de la ley, pues estos se pueden
apartar del precedente histórica y tradicionalmente aplicado. Para ello siempre
será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes a favor de la
decisión que se toma,31mucho más sí de lo que se trata es de garantizar el
Derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la
jurisprudencia para la resolución de un caso.
31
Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de
una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional; T-175
de 1.997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-123 de 1.998. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
T-267 de 2.000. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis
que aquí se afirma y la sentencia C-131 de 1993, que declaró inexequible el
Artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener
"como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio
del Artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el Artículo 8 que se
examina es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del
Derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la
sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación
adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por
la Corte Constitucional, de ese modo debe aplicarse, constituye, se repite, una
razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.
Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina

constitucional, en virtud del Artículo 8°, de la función interpretativa que le
atribuye el Artículo 4° de la misma ley, al disponer:
"Los principios del Derecho natural y las reglas de la

jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes" (Subraya la Corte).
La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás

quedó hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico
que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del
intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que,
salvo las Decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones
de la Corte constituyen para el fallador apenas valiosa pauta auxiliar, pero en
modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el Artículo
230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el Artículo 5° de la

misma ley 153 de 1887, cuyo texto reza:
"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la
crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del
legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes" (Subraya la Corte).
La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a

cumplir la Doctrina Constitucional e n e l c a m p o i n t e r p r e t a t i v o . E s u n
instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea
como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia
Constitución -ley suprema-, la que se aplica.
L a n o c i ó n d e Doctrina Constitucional h a c e r e f e r e n c i a a l a s
decisiones emitidas por la Corte Constitucional en relación con fallos
de tutela o Sentencias SU o de unificación, que acoge el sistema de
precedente constitucional como norma jurisprudencial de carácter
obligatorio, siempre que se den los presupuestos señalados por la
Corte Constitucional en las Sentencias C-0 8 3 d e 1 9 9 5 y T -123 del
mismo año; requisitos que indican que se trate de casos cuyos
supuestos de hecho sean iguales o semejantes y que el núcleo
esencial de los Derechos fundamentales en juego sea el mismo.
En relación con las Sentencia tipo C o de constitucionalidad, la

Corte distingue la Doctrina Constitucional Integradora , que es fuente
de Derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares, de
l a Doctrina Constitucional Interpretativa y la Jurisprudencia , que son
apenas guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio
autónomo del operador judicial. La Corte introduce la teoría más o
menos comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias
tipo C al establecer la figura de la Constitucionalidad condicionada.
Aquí la Corte asume el papel de un legislador positivo, que entra a fijar
sub-reglas que surgen del texto constitucional de textura abierta, que
debe ser modulado merced a la interpretación constitucional de la
Corte.
El punto sin embargo esta en que las Sentencias de la Corte tipo

C son de obligatorio cumplimiento, esto es, tienen efecto erga omnes,
frente a la cosa juzgada explicita, es decir el contenido normativo que
surge de la parte resolutiva de las Sentencias. Igualmente serán
obligatorios aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones de
la Corte “(...) que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de
l a s e ntencia”, e s d e c i r , a q u e l l o s a p a r t e s q u e c o n s t i t u y a n ratio
decidendi; en tanto que aquellos apartes que hacen relación a la
motivación general del fallo (obiter dictum), sólo tienen valor indicativo
o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales
motivaciones indicativas o auxiliares denominadas usualmente obiter
dictum no constituyen cosa juzgada y por ende no son obligatorias. Así
lo expresa entre otras muchas providencias que reiteran este concepto
la Sentencia C-131 de 1993.
Es interesante llamar la atención sobre el hecho de que la

generalidad de los operadores jurídicos en Colombia, reiteradamente
hacen mención a la doctrina constitucional, sin hacer la distinción entre
Doctrina Constitucional Integradora, Doctrina Constitucional
Interpretativa y Jurisprudencia , conceptos que resultan fundamentales
para poder entender cabalmente las Sentencias emanadas de la Corte
Constitucional; tal aspecto resulta trascendente en el caso concreto de
las Sentencias que se refieren al sistema UPAC, tema que será tratado
como caso paradigmático de aplicación de la teorética expuesta, esto
en el trabajo final de este trabajo, en donde dependiente de los
intereses de parte que se defienden, se abusa del contenido teórico de
los fallos.
Destacamos, no s e p u e d e h a c e r t a b l a r a z a d e l c o n t e n i d o
temático y argumentativo de los fallos de la Corte Constitucional,
contenido que por demás es extenso, por no decir que enciclopédico y
faraónico, para pretender que absolutamente todos los argumentos
expuestos en las Sentencias aludidas constituyen ratio decidendi y que
por ende son de obligatorio cumplimiento. No se le puede,
impunemente, torcer el pescuezo a los fallos de la Corte
Constitucional, para pretender que de ellos dimane todo lo divino y
humano, y acomodar obiter dicta haciéndola pasar por ratio decidendi.
4. LAS REGLAS GENERALES DE DERECHO.
Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía,
aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero
esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo
está. Esta particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la
contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del
ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una
suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo
expreso en una norma determinada.
Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo,

esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor análisis y de un
más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:
a) en la primera, se escogen las disposiciones específicas

aptas (ninguna de las cuales comprende la situación sub
judice) y;
b) en la segunda, se abst r a e u n a regla implícita en las
disposiciones confrontadas, a partir de la cual se satisface
el caso sometido a apreciación.
La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se endereza al

logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que
ha de servir de fundamento a la decisión.
Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas,

aspecto que ha sido cuestionado por la doctrina post-moderna, sin embargo
ello no constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe
un antecedente histórico que justifica tal denominación, así esta no sea, como
se verá más adelante suficientemente técnica. Tal nombre atañe, según cita de
la Corte Constitucional en la referida Sentencia C-083 de 1995, a la más pura
tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se
pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo32 en su trabajo sobre los
Principios Generales del Derecho. Respecto de la asimilación hecha por el
jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma,
escribe:
"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no

constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación
estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había
considerado extraída del Derecho vigente, del Derecho positivo
y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma
jurídica." (Subrayado fuera de texto).
Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada

por Paulo:
"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho

vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla
del Derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite
una breve descripción de las normas vigentes y, como dice
Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en algo
resulta inútil". (Subrayas fuera del texto)
Y más adelante añade:
"La antecedente interpretación se confirma con la de los

glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de
regla del Digesto ('la regla es como un resumen del Derecho
vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los
casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las
reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por
las normas particulares del Derecho vigente, fuerza es concluir
que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las
cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas
jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto
los casos. (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, lo importante es dejar establecido que las Reglas

Generales del Derecho; son esencialmente criterios de valoración inmanentes
al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico
o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general,
32
VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principalística jurídica o los Principios Generales
del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1993.
constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el
sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma
fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el
sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema. Tal y
como lo ha expuesto Prieto Sanchís, 33 siempre que en el lenguaje de los
juristas se utiliza el término «principios», se encuentra latente el problema de la
plenitud del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una
disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se busque alcanzar
soluciones moralmente plausibles cuando una determinada norma o regla
conduce a un resultado que se juzga inaceptable, reprochable o éticamente
susceptible de corrección. Se trata de una cierta clase de normas que cuentan
con algún respaldo institucional y, muy particularmente, las que cuentan con el
respaldo de la Constitución Nacional, que en el caso Colombiano encuentran
su reconocimiento en el Artículo 230 inciso 2º de la Carta, pero igualmente la
Ley 153 de 1887 artículo 8º; normas que ofrecen la dificultad de tener un
carácter implícito, pues se trata de normas que no aparecen concretamente
recogidas en ninguna ley o costumbre, sino que son construidas en sede
interpretativa por el fallador o juzgador, pero además cumplen una doble
función: por una parte llenan las lagunas o vacíos dejados por el legislador,
pero por otra parte constituyen un criterio hermenéutico en caso de duda
interpretativa frente a los llamados «casos difíciles».
Una buena parte de los teóricos post-modernos del Derecho, entre

ellos principalmente Ronald Dworkin34 y Robert Alexy, 35 prefieren hablar de
Principios Generales del Derecho, para distinguirlos de las reglas de Derecho.
33
Véase PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.992. Pág. 19.
34
“Llamo «Principio» a un estándar que ha de ser observado, no por que favorezca o asegure una
situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (...) La diferencia entre principios jurídicos
y normas jurídicas es una distinción lógica (...) Las normas son aplicables a la manera disyuntivas. Si los
hechos que estipulan una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la
respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión (...) Los
principios [ e n t a n t o ] t i e n e n u n a d i m e n s i ó n q u e f a l t a e n l a s n o r m a s : l a d i m e n s i ó n d e l p e s o o
importancia.” Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª Reimpresión. Traducción de Marta
Gustavino. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1999. Pág. 72-80. DWORKIN, Ronald. El imperio de la
Justicia. 2ª Edición. Traducción de Claudia Ferrari. Gedisa Editorial. Barcelona, 1992. Pág. 160-163.
35
“Los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que, por regla general, no
pueden ser aplicados sin añadir premisas normativas adicionales y, las más de las veces, experimentan
La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la teoría del
Derecho contemporáneo con un artículo publicado por Ronald Dworkin en
1967 titulado «¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego se incorporó
en el famoso texto «Los Derechos en serio» en el trabajo segundo intitulado
«El modelo de las normas (I)»36 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la
que él denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta
por H. L. A. Hart,37 según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por
reglas. Para Dworkin en el Derecho aparecen otro tipo de normas, que si bien,
están orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en
circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se
basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en
un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la
sociedad, se desarrolla con el tiempo.”38 En el Derecho no sólo hay normas,
sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un
principio es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la
constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos
observados en una determinada sociedad por parte de sus operadores
jurídicos, sino que supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En
este sentido, los principios operan en el campo de la justificación o
argumentación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho
vigente.
Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos

que estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la
respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se
aplica y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen
una «dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o
conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser
limitaciones a través de otros principios. En lugar de cómo enunciados normativos, los principios pueden
ser introducidos en la discusión como descripciones de estados de cosas en los que aquellos tienen
vigencia”. Véase ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza
e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 249.
36
Véase DWORKIN, Ronald. Ob Cid. . Pág. 72.
37
Véase HART, H . L . A . El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1961. Pág. 40.
38
Véase DWORKIN, Ronald. Ob. Cid. Pág. 95.
aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete, de forma
tal que si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio
diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece,
sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o
valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por
completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea
moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación
del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios
jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del
Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan
coherentes con un Derecho básicamente justo.
A su turno el publicista y ius-filósofo argentino Genaro R. Carrió,39 al

expresar innegables reparos a la propuesta teórica de Ronald Dworkin, para
dejar ver que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas
(normas positivas) del ordenamiento, apunta:
"....No existe la pretendida diferencia lógica entre las reglas

jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de
la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su
propia trasgresión... “(que Dworkin considera un principio no
reductible a norma).
El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de

Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,
reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la
contenga de manera evidente. En términos hartianos,40 si es o no reconocible
como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento.
Por eso concluye Carrió:
“Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste

a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe
permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión sea una regla
del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla
última.”
39
CARRIÓ, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1970.
40
HART, H. L. A. El concepto de Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965.
Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida
la fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13
dispuso:
“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana
constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”
Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la

Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento
sobre el punto, al declararla exequible en la aludida sentencia C-224 de mayo
de 1994. Está pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente
formal principal y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia
de ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo,
pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.
5. L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S E X T R A -SISTEMÁTICOS O
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Aquí siguiendo muy de cerca los planteamientos del Maestro Carlos

Gaviria, en la Sentencia C-083 de 1995, me limito a hacer un esbozo
preliminar del problema de los Principios Generales del Derecho, que deje
planteada la dificultad en el trabajo hermenéutico de Principios. En este orden
de ideas y en términos de la Corte Constitucional:
“¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la

expresión Principios Generales del Derecho en el contexto del
Artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso
retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene
siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el
deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de Derecho, como
exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia
sobre los fundamentos que el mismo Derecho señala, ¿qué debe
hacer el fallador cuando los elementos contingentes del Derecho
positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para
su decisión?”
El sistema colombiano, faculta al Juez de la causa a acudir a

contenidos extra-sistemáticos, a los que el propio sistema remite formalmente
V.gr.: el Derecho natural, la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa,
la teoría de la imprevisión, en últimas a los "Principios Generales del Derecho",
expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez
puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no colmen
las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del
ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.
En términos de Carrió:
“pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se

refieren a aquél (el Derecho) pero no en cuanto partes de él" Y
añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de
los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una
vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter
normativo suficientes como para considerar que las pautas
a p l i c a d a s s o n n o r m a s j u r i s p r u d e n c i a l e s e n v i g o r ”, o s e
incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del
legislador”.
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de

escoger por una entre diversas interpretaciones posibles de una norma que se
juzga aplicable, entran a jugar un importante papel las fuentes jurídicas
permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las
pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el Artículo
230 de la Carta como "criterios auxiliares de la actividad judicial".
Si un juez, en la situación límite antes detallada, acude a la equidad

como cimiento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso
sub judice su pensamiento de lo que es la justicia, edificando a partir de ella un
principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en
él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en
revelar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo
caso extra-jurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza
expresamente el Derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria
la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el
ordenamiento como Derecho natural o equidad, esta última en el más inflexible
sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el
fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los Artículos 4° y 5° de la ley
153 de 1.887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta. Recordemos que
en términos de Aguiló Regla, se hace mención aquí a normas jurídicas
producto de la elaboración racional del propio Derecho, vía interpretación
judicial, que surgen merced a la aplicación del método jurídico.41 Se trata en
últimas de un «Derecho implícito» entendido como aquel que es resultado de
la elaboración racional del Derecho explícito; se trata de normas jurídicas que
son un tipo de pauta de conducta en la que no se define caso, ya que no
cuentan con un supuesto de hecho.
6. LA DOCTRINA.
La Doctrina en el régimen jurídico colombiano nunca ha sido entendida

como fuente principal de Derecho, simplemente se la comprende como una
fuente auxiliar que tiene un valor científico pues colabora en el entendimiento
de la Ley de una forma sistemática, lógica y desinteresada. Busca
esencialmente una interpretación armónica e integradora del sistema jurídico.
Sin embargo dicha fuente no ha sido expresamente reconocida como
obligatoria.
Bonnecase, seguido por la gran mayoría de autores nacionales,

expresa así el concepto de doctrina:
“(...) Se entiende por doctrina, cuando se opone este término a

la jurisprudencia y a la práctica judicial, el estado de las
concepciones sobre el Derecho y el conjunto de las soluciones
positivas en la forma como las reflejan las obras de escritores de
asuntos jurídicos (...)”42
Se piensa por la gran mayoría de autores, tanto nacionales como

extranjeros, que la doctrina se reduce a un flujo de opiniones individuales, y
41
Una buena parte de la doctrina ius-filosófica entiende que el método jurídico no hace parte del llamado
«contexto de descubrimiento», es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha,
caracterizado por la formulación de teorías y la producción de descubrimientos científicos; si no que por
el contrario corresponde al llamado «contexto de justificación» propio de las llamadas ciencias
humanísticas o ciencias sociales, caracterizado por la actividad de validar o justificar una teoría o un
descubrimiento científico, comportamiento que no admite un análisis en términos lógicos. El método
jurídico será entonces, según Aguiló Regla, un «protocolo» para la justificación o validación de una
solución jurídica dada.
42
BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá
D. C., 2.002. Pág. 115.
que debe ser considerada en la medida en que representa un argumento de
autoridad suficiente cuando proviene de hombres probos y reconocidos en el
mundo jurídico por su sapiencia e idoneidad en el campo jurídico.
Corresponde a lo que en el Derecho romano se conoció como «respuestas de
prudentes». Al respecto Delcareuil en su obra Roma y la organización del
Derecho, Págs. 23 y s., citado por Bonnecase, exponía:
“E n p r i m e r l u g a r , l o s p r u d e n t e s e n c u a l q u i e r f o r m a q u e s e
manifestase su actividad, realizaron una obra privada. Su influjo
sobre la formación del Derecho provenía de su ciencia y de su
prestigio personal. Pero Augusto les dio a algunos de ellos el ius
publice respondendi ex auctoritate principis, es decir, el Derecho de
absolver consultas escritas y selladas cuya solución se imponía al
juez en el proceso con ocasión del cual habían sido pedidas, al
menos que las partes no hubiesen obtenido soluciones contrarias
en el mismo asunto.”
Una tendencia post moderna pone en entredicho la consideración sobre

la subsidiaridad de la doctrina como fuente de Derecho, pues al analizar la
forma como se argumenta y utiliza la experiencia de los doctrinantes
colombianos, particularmente en el campo del Derecho privado; se encuentra
que la aplicación que hacen jueces y abogados de la doctrina existente, no se
reduce a una simple opinión de carácter científico que es más o menos
recogida por los prácticos y operadores jurídicos. Por el contrario, se observa
que una buena parte de la doctrina más reconocida, siendo respetada y
seguida por un número importante de operadores jurídicos, a generado lo que
Diego Eduardo López en su tesis de grado para optar al doctorado en Derecho
de la Universidad de Harvard, The Formation of Legal Classicism:
R e c e p t i o n a n d U s e s o f E x é g è s e a n d C o n c e p t u a l i s m i n Particular
Jurisprudence, denomina misreading, entendido como lecturas alternativas,
lecturas transmutadas o transformadas o «malos entendidos» o si se quiere
malas lecturas de la teorética jurídica universal,43 que es acogida por los
doctrinantes locales, adaptada a la realidad nacional, en una mixtura sui
generis que determina un Derecho autóctono caracterizado por su sincretismo,
en donde la aplicación literal de la ley basada en la escuela exegética no
43
La versión en castellano de la tesis aludida con notables agregados del autor para el lector
latinoamericano pued e s e r c o n s u l t a d a e n : LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del
Derecho. Universidad Nacional de Colombia. Universidad de los Andes. Legis Editores S. A. Bogotá D.
C., 2.004. P. 31.
corresponde precisamente al modelo expuesto por Ecole de là exégèse , sino
que por el contrario da lugar a un literalismo que en defensa de la regla del
código, al interpretar toma en cuenta los alcances y entendimientos que los
doctrinantes locales asimilan y recomiendan, basados en las escuelas clásicas
europeas; pero ofrece un cariz o matiz que va más allá de la simple literalidad
del código.
Es importante recalcar en este punto, que dichos doctrinantes no

solamente han aplicado las corrientes francesas clásicas de la exégesis, sino
que igualmente y en buena medida han sido influenciados, primeramente por
el conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza, posteriormente basados
en la teorética expuesta por l a jurisprudencia de intereses
(Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, y luego con las
corrientes de la interpretación científica del Derecho de Françoise Geny;
escuelas que predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que
se aleja del texto de la Ley y esta mucho más cercana de la realidad material
de la sociedad en que se aplica la norma.
Al respecto el Profesor Diego López expone:
“El Tratado-T e ó r i c o y s u s s u b -teorías guiarán el siguiente

desarrollo de la teoría local. Mucho de lo que el Tradicionalismo
sostiene aun constituye el conocimient o c o m ú n l o c a l d e l a
profesión. El desarrollo de la jurisprudencia posterior ocurrirá
mediante el desenvolvimiento selectivo de algunas de las teorías y
la recepción y mala-lecturas (misreadings) de las nuevas piezas
d e l a I G J (International G e n e r a l Jurisprudence). E l
Tradicionalismo prepara el escenario para tres diferentes clases
de desarrollos teóricos durante todo el siglo XX. Estos desarrollos
posteriores tomaron forma al mantener y enfatizar el rol de
a l g u n a s d e l a s s u b t e o r í a s q u e e l T r a d i c i o n a l i s m o h abía
definido.”44
En la conciencia legal local, la doctrina, considerada racionalmente

como una fuente supletoria o secundaria, en forma inconsciente se ha
constituido en pieza vital de la teorética jurídica colombiana; pues como bien lo
expresa el Profesor Diego Eduardo López, el Derecho colombiano, por lo
44
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. The formation of legal classicism: Reception and uses of Exégèse
and Conceptualism in particular jurisprudence. Tesis de Grado. Harvard University. Mimeógrafo.
Traducción libre de Miguel García. Pág. 139.
menos el Derecho privado, no se ha entendido simplemente como sinónimo
del código civil, sino que en la práctica hace referencia al código civil más las
interpretaciones y conceptos emitidos por los doctrinantes reconocidos del
país, que superando el simple literalismo, han creado una verdadera trama
teórica que los prácticos del Derecho, los operadores jurídicos utilizamos y
aplicamos todo el tiempo. Basta con observar los alegatos de conclusión que
los abogados litigantes presentamos como memoriales de cierre del proceso,
previo a que se dicte Sentencia, pero igualmente el estudio de las providencias
que Jueces y Magistrados emiten en su diario que hacer, piezas procesales en
que sistemática y reiteradamente, en forma inconsciente, los operadores
jurídicos efectuamos citas de autor, transcripciones literales del pensamiento
legal expuesto por un grupo claramente referenciado de autores clásicos
nacionales,45 así como un grupo de connotados tratadistas extranjeros;46 en
donde como argumento de autoridad se incluyen párrafos enteros de la obra
de estos doctrinantes, para reforzar las posiciones hermenéuticas planteadas
por los operadores jurídicos frente a las normas positivas. Esto me permite
concluir que el sistema de interpretación y aplicación del Derecho en
Colombia, no es esencialmente un sistema legalista o de interpretación
aferrada al texto positivo del código, sino que se trata de un sistema intermedio
entre una elucidación literal de la norma, con un respeto hierático a la Ley,
unido a las lecturas e interpretaciones que autores reconocidos por vía de
doctrina han hecho de dichas normas legales.
45
Menciono a título de ejemplo entre otros muchos autores nacionales, que son considerados clásicos en
el campo del Derecho Privado: EDMOND CHAMPEAU, ANTONIO JOSÉ URIBE, FERNANDO
VÉLEZ, EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES, ARTURO VALENCIA ZEA, EDUARDO ZULETA,
ÁLVARO PÉREZ VIVES, GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, FERNANDO HINESTROSA
FORERO, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ,
JORGE SUESCÚN MELO, JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ, GABINO PINZÓN, BERNARDO
TRUJILLO CALLE, JAVIER TAMAYO JARAMILLO, GABRIEL ESCOBAR SANÍN, JAIRO
PARRA QUIJANO, HERNANDO MORALES MOLINA.
46
M e r e m i t o a q u í a m e n c i o n a r apenas algunos de los autores más utilizados: AMBROSIO COLIN,
HENRY CAPINTANT, GEORGES RIPERT, JEAN BOLULANGER, HENRI Y LEÓN MAZEAUD,
ANDRÉ TUNC, JULIES BONECASE, KARL F. SAVIGNY, HANS KELSEN, FRANCESCO
MESSINEO, EMILLIO BETTI, LOUIS JOSSERAND, FRANÇOISE GENY, LUIS CLARO SOLAR,
ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.
D. CONCLUSIONES.
1. ¿CUÁLES SON LAS FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO?
La respuesta a esta pregunta nos obliga a distinguir entre fuentes

principales o directas y fuentes secundarias o supletorias. Las primeras,
entendidas como aquellas que la conciencia jurídica preponderante ha
reconocido como indispensables para crear el Derecho y resolver los conflictos
de carácter jurídico. Son aquellas fuentes cercanas, que se encuentran más a
la mano del operador jurídico y que éste no duda en aplicar si el caso lo
permite. Las segundas, fuentes secundarias o supletorias, entendidas como
aquellas que estando reconocidas como validas dentro del sistema, aparecen
en forma latente o en potencia, y son utilizadas de vez en vez, pues para su
aplicación y reconocimiento se exige un mayor esfuerzo interpretativo, o el
caso en concreto que se resuelve no amerita recurrir a ellas para satisfacer las
necesidades inmediatas del operador jurídico.
a. Fuentes principales o directas.
1) Constitución Política y la Ley.
Miradas como fuentes acto en los términos de Aguiló Regla. Se trata de

estructuras normativas formales positivas, puestas por el constituyente
primario en el caso de la Carta Política; y puestas por el Congreso de la
República y sus delegados en el caso de la Ley; peana de un sistema
apoyado en el principio general de Estado Social de Derecho, que implica
alcances interpretativos que van más allá de una simple aplicación literal de las
normas escritas que configuran el sistema, por cuanto a la par del textualismo
de las reglas contenidas en la Constitución se han de incorporar los valores y
los principios que por inducción surgen de la hermenéutica principialista
aplicable a dichas normas. Aquí necesariamente debemos hacer referencia a
l a analogía legis y en el sentido más amplio posible del concepto a la
aplicación de los Principios Generales de Derecho sistémicos o
constitucionales. Éstos, cuando tienen carácter constitucional, se hayan en la
cúspide de la pirámide normativa, tienen carácter obligatorio y operan merced
a sistemas de interpretación alternativos al silogismo jurídico clásico, por
ejemplo la tópica, la retórica, la utilización de un discurso moral esencialmente
práctico, la abducción, etc.
Al referirnos a la Constitución Política como poder originario o norma de

normas o regla de reconocimiento, no debemos perder de vista que la
estructura formal de las normas que conforman la Constitución, casi todas
ellas principios y no reglas, caracterizadas por su generalidad y su estructura
abierta con contenidos indeterminados, en términos de Hart de textura abierta,
obligan a entender que esta primera fuente solo puede ser abarcada y
comprendida en su integridad si se miran todos y cada uno de los Artículos de
la Constitución Nacional de 1.991 junto con la jurisprudencia constitucional
emitida por la Corte Constitucional, jurisprudencia que surge de las Sentencias
tipo C, las Sentencias T y fundamentalmente las Sentencias SU o de
unificación de jurisprudencia.
En el caso de la Ley, operan merced al silogismo jurídico, tienen

carácter general, abstracto e impersonal, son normas por regla general del tipo
imperativo, es decir que definen un comportamiento que se mira como
obligatorio, y aparejan una sanción en los eventos de incumplimiento del
comportamiento ordenado; es importante indicar que como extensión del
sistema de normas legales, mediante el mecanismo de cláusula de plenitud del
sistema que le da cierre y lo complementa en los eventos de lagunas o vacíos,
se entiende incorporada a la noción de ley, la aplicación de la analogía legis o
interpretación por analogía, prevista por el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887,
que en términos de la Corte Constitucional implica aplicación de la ley misma
que se extiende merced al razonamiento per analogiam a casos no regulados
expresamente. La ley no se reduce a la normatividad existente en los códigos,
sino que igualmente dicha noción se extiende a las resoluciones, decretos,
ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, normas de carácter
reglamentario, de aplicación local, así como los tratados y convenciones
internacionales que hayan sido incorporadas al sistema legal colombiano
merced a la ratificación por parte del Congreso de la República.
2) Jurisprudencia Constitucional.
Se trata pese a ser una fuente principal, de una fuente hecho y no de

una fuente acto. Resaltamos el concepto emitido por la Corte al señalar que
constituye regla obligatoria, no solamente la parte resolutiva de los fallos
proferidos por la Corporación Constitucional, sino igualmente los argumentos
expuestos en la parte motiva, que a título de ratio decidendi hayan sido
expuestos por los magistrados para argumentar y sustentar racionalmente sus
Decisiones o fallos. Dicha jurisprudencia constitucional es obligatoria a título de
precedente bajo el esquema de la función integradora que cumple la
jurisprudencia constitucional.
3) L a s e s t i p u l a c i o n e s d e l o s c o n t r a t o s v á l i d a m e n t e
celebrados.
No fueron mencionadas en la parte dogmática del ensayo, pues son

consideradas como ley ínter-partes, normas por antonomasia calificables
fuentes acto; que surgen merced a la autonomía de la voluntad, sustentada en
el respeto a la iniciativa privada, la libre empresa y la libertad de contratación.
Se trata de las cláusulas o acuerdos de voluntad expresados merced a los
diversos negocios jurídicos que se realizan dentro de la práctica o comercio
normal propia de los sujetos de Derecho, estipulaciones supeditadas para que
produzcan efectos a los requisitos de capacidad, libres de vicios del
consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; y teniendo un objeto y una
causa lícitos. Encuentran su sustento en el Artículo 1602 del Código Civil, que
expresa la regla indicativa de que todo contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes; manifestación de voluntad que debe cumplir las estrictas
exigencias señaladas en el Artículo 1502 del mismo estatuto, ya mencionadas
atrás, capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos. A su
vez el Artículo 4 del Código de Comercio establece que las estipulaciones de
los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales
supletorias y a la costumbre mercantil, lo que quiere decir que dichas normas
de carácter privado solo están sujetas al respeto a la constitución nacional y a
las leyes imperativas.
4) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Fuente hecho al igual que la jurisprudencia y la doctrina de la Corte

Constitucional, se la ha entendido tradicionalmente como fuente subsidiaria
del sistema Colombiano, pero tal posición varía sustancialmente a partir del
alcance que le otorgó la Sentencia C-836 de 2001, atrás citada, en la medida
que el respeto al precedente implica seguridad jurídica y aplicación de la
confianza legítima en la administración de justicia, lo que implica que la
Jurisprudencia es hoy en día fuente principal de Derecho. En este sentido la
Corte expresa lo siguiente:
“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que

los jueces van a decidir los casos iguales de la misma
forma es una garantía que se relaciona con el principio de
la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones
judiciales da certeza sobre el contenido material de los
Derechos y obligaciones de las personas, y la única forma
en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en
principio, los jueces han interpretado y van a seguir
interpretando el ordenamiento de manera estable y
consistente. Esta certeza hace posible a las personas
actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les
permite inferir que es un comportamiento protegido por la
ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad
conduce a la anarquía y al desorden social, porque los
ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus
Derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su
autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar
y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello
impide que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la
contingencia de estar contradiciendo una de las
posibles interpretaciones de la ley” (El resaltado fuera
de texto).
Los jueces al aplicar el texto de la ley, podrán apartarse del precedente

histórico, pero en tal evento están obligados a sustentar racional y lógicamente
las razones o argumentos para apartarse del mismo. Algunos doctrinantes
afirman que en la medida en que los jueces no están obligados al respeto del
precedente, dicha fuente es auxiliar y no principal, menos aun obligatoria. En
mi concepto y después del fallo de la Corte Constitucional atrás aludido,
considero que no existe duda que en el sistema legal colombiano el
precedente jurisprudencial, por lo menos de carácter vertical, es decir entre
autoridades de inferior categoría frente a los fallos emitidos por sus superiores,
es obligatorio y fuente principal de Derecho.
Enfáticamente, argumento, que a partir de la vigencia de la sub-regla

propuesta por la Sentencia C-836 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, opera
en Colombia el sistema del “stare decisis": un precedente puede obligar a
todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si un
juez inferior se aparta de él, la alta corte correspondiente revocará la sentencia
de este juez inferior. Es en este sentido que se dice que un precedente es
formalmente obligatorio en sentido estricto. Un precedente puede ser
obligatorio para todos los jueces inferiores a la alta Corte que lo sentó, y
aceptarse que un juez inferior (i) después de hacer referencia expresa al
precedente, y (II) de resumir su esencia y razón de ser, (III) se aparte de él
exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. En este sentido se
dice que el precedente es formalmente obligatorio, pero no estrictamente
obligatorio. Puede considerarse que un precedente es un referente obligado
para los jueces inferiores pero éstos pueden apartarse de él cuando lo
consideren, en forma razonada, adecuado para resolver el caso. La alta Corte
que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá por
lo tanto revocar su sentencia, pero el juez inferior conserva un amplio margen
para interpretar el Derecho. En este caso el precedente no es formalmente
obligatorio pero tiene cierta fuerza en la medida en que los jueces deben
tenerlo en cuenta y referirse a él en el momento de fallar.
b. Fuentes Secundarias.
1) La Doctrina Constitucional y los Principios Generales

del Derecho.
Se trata de una fuente hecho, entendida como l o s obiter dictum

expuestos por la Corte constitucional en los fallos emitidos por dicha
corporación, en cumplimiento de la función interpretativa que el Artículo 4 de la
Ley 153 de 1887 le concede. Son una guía importante para los operadores
jurídicos, aunque no tienen carácter imperativo y por ende no constituyen regla
de obligatorio cumplimiento. En tal medida son apenas un criterio auxiliar.
Cabe aquí hacer mención de la analogía juris o principialistica, que ha dado
lugar a los debates más conspicuos entre los defensores de un Derecho
positivo a ultranza y los defensores de un neo-iusnaturalismo basado en la
aplicación de principios y directrices políticas, entendidos en términos de
Dworkin como estándar que han de ser observados, no por que favorezcan o
aseguren una situación económica, política o social que se considera
deseable, sino porque constituyen una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad.47 Se trata de la aplicación del nuevo
Derecho, enfrentado al viejo Derecho aferrado a la norma positiva.
2) La Costumbre preter legem.
Se trata igualmente de una fuente hecho, auxiliar, que solo operará en

los casos de ausencia de norma escrita. Aquí sin embargo debemos destacar
como excepción a esta regla, la legislación mercantil, pues expresamente el
Artículo 3º del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, señala que la
costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de
la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella48. Esto implica que en la jurisdicción mercantil, la Costumbre mercantil
siempre y cuando sea costumbre preter legem , e incluso la costumbre
secundum legem, es decir, costumbre interpretativa y costumbre supletiva o
supletoria, constituyen fuentes principales y no subsidiarias que están a la par
con la Ley. En el resto de áreas de Derecho, civil, administrativo, laboral,
penal, familia, la costumbre solo opera como fuente auxiliar, de carácter
residual y siempre y cuando no exista norma legal expresa aplicable al caso;
recordemos que tales eventos, en teoría, son escasos toda vez que la
47
Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. (Taking Rights Seriously). Traducción de Martha
Gustavino. 4ª Reimpresión. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1.999. Pág. 72.
48
V é a s e MARTÍNEZ NEIRA, N é s t o r Humberto. S e i s L u s t r o s d e J u r i s p r u d e n c i a M e r c a n t i l . En
VNIVERSITAS Nº 105 Junio 2.003. Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá, 2.003. Pág. 139.
analogía legis resuelve los problemas de lagunas, ambigüedades o vacíos
legales.
3) La Doctrina.
Se trata de una fuente hecho, pese a que es emitida voluntariamente,

los efectos que esta genera son inconscientes o involuntarios y por ende no
puede ser calificada como fuente acto. Fue explicada profusamente atrás,
aunque se hace la salvedad sobre las corrientes post-modernas que afirman la
importancia de la doctrina en las corrientes de hermenéutica jurídica en
América latina y la influencia latente que los autores más reconocidos han
tenido en la conciencia legal de los operadores jurídicos.
2. ¿CUÁLES SON LAS POSICIONES JERÁRQUICAS DE DICHAS

FUENTES?
Responder a esta pregunta implica tomar posición frente al

reconocimiento de algunas de las fuentes atrás citadas como principales o
subsidiarias. De hecho la ubicación que he presentado en el acápite anterior
implica una toma de posición y una respuesta a la pregunta formulada. Sin
embargo, vale la pena hacer algunos breves comentarios al respecto de la
jerarquía de fuentes, pero principalmente elaborar un recuento histórico breve,
que explique el imaginario de la conciencia legal en Colombia respecto a las
fuentes del Derecho durante el último siglo.
Ubicar una fuente de Derecho como principal, y por ende de mayor

jerarquía sobre otra, implica, tomar una posición política sobre la concepción
de la noción de Derecho. Se trata como bien lo expresa el Profesor Diego
Eduardo López, atrás citado, estructurar una conciencia jurídica determinada.
Se trata en últimas de responder a la pregunta: ¿Qué entendemos por
Derecho? Una vez definida la respuesta a dicha pregunta, la definición de las
fuentes y su ubicación jerárquica es un problema simplemente de carpintería.
Durante el siglo XIX y buena parte del Siglo XX la mayoría de los
operadores jurídicos en Colombia defendieron la preponderancia de la Ley
como fuente principal de Derecho, incluso por encima de la Constitución
Nacional; dicha teorética se sustentaba en la defensa a ultranza del principio
de seguridad jurídica que encontraba su plena realización en una aplicación
literal del Código Civil. Se trataba de la extensión en este continente de la
teoría exegética propuesta por la École de l´exègese Francesa, que al interior
de sus tesis defendía los Derechos individuales y la libertad de mercado como
postulados políticos básicos, desarrollo de los principios inspirados en la
Revolución Francesa de igualdad y fraternidad.
Hacia mediados de los años veintes y hasta los años 30

aproximadamente, específicamente hasta la entrada en vigencia de la llamada
Corte de Oro o Corte Admirable, se morigeró la preponderancia de la exégesis
legalista, y el formalismo legal dio paso a un tradicionalismo que recogió
algunas de las concepciones de la Begriffurisprudenz alemana propuesta
inicialmente por Savigny, luego introducida en Francia por Aubry y Rau merced
a los textos de Zachariae profesor de Estrasburgo frontera Franco-Alemana;
quienes dieron lugar a la noción de la “Crítica y Hermenéutica” como una
metodología para interpretar normas oscuras del Código civil, pero igualmente
para llenar los vacíos que éste presentaba mediante la utilización de la
Analogía legis. Se trataba de aceptar que el Derecho, como sinónimo de Ley
no era completo, sino que presentaba vacíos, ambigüedades, contradicciones,
lagunas que tenían que ser resueltas por los operadores jurídicos. Para ello se
propone aplicar preponderantemente los Artículos 19 a 30 del Código Civil,
introducidos por Bello como una copia de los métodos interpretativos del
Código de Lousiana, que hacían referencia a la interpretación gramatical, la
interpretación lógica, la interpretación teleológica y la interpretación sistemática
del código. Es decir, el Código Civil, la ley en sentido estricto formal, seguía
siendo la fuente por excelencia, pero unida a la hermenéutica que los expertos
jurisconsultos realizaban merced a la aplicación de las reglas atrás citadas.
Durante la década del 30 al 40 un grupo de magistrados de la Corte

Suprema de Justicia, formados en escuelas de Derecho francesas y alemanas;
mencionemos entre los principales a Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta
Ángel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Piloneta, Miguel Moreno
Jaramillo, Francisco Mújica y Liborio Escallón; recogen las enseñanzas
principalmente d e l a escuela científica del Derecho de Françoise Geny, los
conceptos de abuso del Derecho y buena fe de los anti-formalistas con
Josserand a la cabeza; la noción de la Regla moral en las obligaciones civiles
de Ripert; tomando como sustento normativo la L e y 1 5 3 d e 1 8 8 7 y
principalmente el ya citado y analizado Artículo 8, aplicando las llamadas
reglas generales de Derecho, que no son otra cosa que los Principios
Generales de Derecho, de forma tal que introdujeron en Colombia las teorías
del abuso del Derecho, la imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus; el
enriquecimiento sin causa; la noción de buena fe y abuso de posición en los
contratos; figuras que plantearon una modificación en la teoría de las fuentes
pues la Ley dejó de ser la fuente por excelencia, para compartir el vértice de la
pirámide con los Principios Generales del Derecho.
Los cambios políticos ocurridos en Colombia durante los años

cuarentas y cincuentas, la violencia indiscriminada y el cambio total de la Corte
Suprema de Justicia llevaron a que las corrientes anti-formalistas, apenas en
ciernes, fuesen abandonadas definitivamente, pues los gobiernos
conservadores defendieron la necesidad de un Estado de Derecho y la
búsqueda de seguridad jurídica que solo se lograba merced a un literalismo de
la Ley. Se predicaba la necesidad de una paz en los espíritus que solo se
lograba mediante una paz otorgada por la Ley. Se regresó al Código Civil
como fuente principal de Derecho, pero no se abandonó la teoría de la
interpretación mediante una hermenéutica metodológica aunque se privilegió el
textualismo y la defensa de la noción de Derecho positivo, que fue reforzada
con la teorética Kelseniana de la noción de norma fundamental, que reconoció
la vigencia de la Constitución de 1.986 y sus posteriores reformas del 10, 36,
45, 57 y 68 como fuente principal de Derecho, pero siempre haciendo
interpretación literal de las normas de la Constitución Nacional y del Código
Civil vía silogismo jurídico.
Finalmente a partir de 1991 con la entrada en vigencia de la nueva
Constitución y hasta nuestros días, merced a la introducción en Colombia de la
tutela como mecanismo de protección a los Derechos fundamentales, y la
aplicación del Control estricto de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, se dio un viraje definitivo hacia el anti-formalismo, hacia un
principialismo sustentado en una nueva hermenéutica basada en la retórica de
Perelman49, la tópica de Viehweg 50, la nueva concepción de la lógica de
Toulmin51, l a s t e o r í a s i n t e g r a d o r a s d e l a i n terpretación jurídica de
MacCormick52 y A l e x y 53, todas ellas más cercanas a las corrientes ius-
49
Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos dialécticos o
retóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza los
argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. El
razonamiento retórico se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentos
retóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter
razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura del
discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hilo
que constituye la trama. Se trata de persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirige
el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el
orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego si se presentan las
premisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin no sólo conseguir la adhesión del auditorio,
sino también acrecentarla.
50
P a r a Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica. Utiliza argumentos apodícticos o
demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. Desde
el punto de vista del instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, es una búsqueda
y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, de
manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que pueden llevar a
resultados igualmente distintos. Es por ende un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. El
objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados casos difíciles,
es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo y
consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos: 1. determinar desde el problema qué
es lo justo aquí y ahora. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones,
tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desde
él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación
que conserve su vinculación con el problema.
51
Toulmin pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir una lógica operativa o
aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la crítica
y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un
veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento. Se argumenta
cuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante razones. El
razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentar
razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar
fuerza a la pretensión. Un argumento esta formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, la
garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desde
l o s a r g u m e n t o s n o e s n e c e s a r i o , y a q u e o p e r a s o b r e respaldos cualificadores modales tales como
“presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “plausiblemente”, “según parece”,
etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, pues
proporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un
conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales
de apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica de los hechos,
sino del análisis de las cuestiones de Derecho.
52
Para MacCormick la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular,
cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentencias
naturalistas del Derecho, que es la que explica el nuevo mapa de fuentes
enunciado atrás.
Afirmar que en Colombia los operadores jurídicos a partir de la

vigencia de la Constitución de 1991 abandonaron el tradicionalismo basado en
un textualismo de la norma legal como fuente principal de Derecho, es decir
una mentira. Sin embargo la « constitucionalización» del Derecho privado, la
aplicación cada día más penetrante de la doctrina constitucional, el
reconocimiento expreso por parte de la Corte Constitucional del precedente
constitucional como regla de Derecho obligatorio, y el reconocimiento del
precedente de la Corte Suprema de Justicia como norma en principio
obligatoria a menos que el juez se aparte de dicho precedente sustentando y
argumentado suficiente y razonadamente su dicenso, indican que Colombia
esta andando pasos agigantados hacia una nueva concepción de Derecho.
Existe en este momento una crucial batalla entre el viejo y tradicional

Derecho de corte positivista, enfrentado con el nuevo Derecho de corte
judiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídica
quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con
el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de
universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, es
decir que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde el
sistema mismo, es decir, partiendo del sistema jurídico existente, es decir desde las normas vigentes.
Aunque los argumentos consecuencialitas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un caso
difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícil
existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamiento
m o r a l , u n a f o r m a d e l a r a cionalidad práctica, se trata simplemente de un razonamiento altamente
institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.
53
Robert Alexy utiliza la teoría del discurso de Habermas, que es esencialmente una teoría
procedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los planteamientos de
MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Se trata de una teoría del
discurso como dialogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de
convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si y
solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en el
procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente
existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas.
Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones
normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. Las reglas del discurso no
garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que
se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos,
bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada; o bien porque entre la formación
del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo
que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. El ideal es llegar al
consenso, pero el que este no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso de
acuerdo, por sí mismo ya es una razón suficiente.
racional argumentativo, si se quiere ius-naturalista, y en esa lucha de poder, la
ubicación y jerarquía de las fuentes es un arma fundamental que resulta
utilizada por uno y otro bando para defender posiciones. La llegada al poder de
Presidente Uribe Vélez es un reto interesante frente a la supervivencia de la
naciente teorética anti-formalista. Para nadie es un secreto que el principio de
autoridad defendido por Uribe Vélez, esconde un conservadurismo que linda
sutilmente con ideologías de extrema derecha más cercanas al terrorismo de
Estado que a la defensa del principio de legalidad en un Estado Social de
Derecho. De aquí que se explique la constante crítica que el actual gobierno y
sectores privilegiados del país hacen al activismo de la Corte Constitucional.
La reforma a la justicia en Colombia, propuesta por el Presidente Uribe

Vélez, que se puede agrupar en seis puntos muy concretos, esconde una
voluntad explicita de golpear la independencia judicial, golpear la fortaleza del
control constitucional, y fortalecer el poder del Estado en cabeza del
Presidente, perdido con la Constitución de 1991. La reforma presenta muy
marcados sesgos neoliberales en la idea de la seguridad jurídica y la eficacia
de la justicia, que se orienta a la protección de los negocios, del mercado, de
las transacciones, del Derecho de propiedad, de la autonomía privada,
abandonando el respeto por los Derechos Fundamentales. Un breve recuento
de la estructura de la reforma propuesta nos ilustra sobre lo dicho, veamos:
a. El primer aspecto central de la reforma está relacionado

con el control constitucional, al plantear reformas
importantes, profundas, tanto a la tutela –q u e e s el
mecanismo de protección de los Derechos
Fundamentales– como al control abstracto que ejerce la
Corte Constitucional, es decir, el control no relacionado con
demandas particulares de tutela, sino frente a leyes y
d e c r e t o s d e C o n m o c i ó n I n t e r i o r y d e E m e r g encia
Económica.
En estos dos campos, plantea la reforma a la Justicia propuesta, en el
caso de la tutela, cinco grandes reformas, que por su carácter no solamente
desnaturalizan la acción de amparo, sino que la hacen prácticamente ineficaz:
1) excluye del conocimiento de tutela a las altas cortes

distintas a la Corte Constitucional –en Colombia, la
Corte Constitucional tiene el control constitucional; la
Corte Suprema de Justicia tiene como función esencial
ser un tribunal de casación, de unificación de
interpretación de la ley; el Consejo de Estado es el
tribunal supremo de la jurisdicción administrativa, o
sea que regula los conflictos entre el Estado y los
particulares, y la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, ejerce el control
disciplinario sobre jueces y abogados. Lo que hace el
proyecto es excluir a las altas cortes, en especial al
Consejo de Estado y a la Corte Suprema de conocer
tutelas, debido al problema de la congestión.
2) El segundo elemento, igualmente aberrante desde una

óptica que privilegie la noción de Estado Social de
Derecho, es la supresión de la tutela por Derechos
Sociales, pues el proyecto afirma –y así lo dice la
presentación de motivos– q u e l o s v e r d a d e r o s
Derechos son los civiles y políticos, porque son
absolutos –lo cual es falso pues ningún Derecho en un
Estado Moderno puede tener la connotación de
absoluto– y no los Derechos de segunda o tercera
generación, dentro de los cuales se encuentran los
Derechos Sociales –como a la salud, la educación, la
vivienda– y los Derechos Colectivos –como al medio
ambiente y al espacio público.
3) El tercer elemento, suprime la tutela contra decisiones
judiciales, lo cual significa que hoy la Corte
Constitucional ha establecido que cuando un juez
incurre en lo que doctrinariamente se llama una vía de
hecho, es decir en una actuación arbitraria violatoria
de un Derecho Fundamental, contra esa actuación
procede la tutela por parte de otros jueces y finalmente
por parte de la Corte Constitucional.
4) Y el quinto y último elemento –del cual no se ha

hablado mucho– y es quizá el más importante, pero
igualmente el más peligroso y retardatario de todos,
modifica la tutela entre particulares; sin mucha
explicación pero con mucho veneno, el proyecto
establece que la tutela entre particulares procede
cuando hay situación de indefensión o cuando el
particular presta el servicio público, pero suprime un
elemento esencial que trae hoy la norma
constitucional, que dice “o cuando el particular se
encuentre en subordinación frente al otro”; se podría
pensar que no tiene mucha incidencia, pero su
eliminación significa que, a partir de hoy, y si se
aprueba la reforma propuesta, la tutela, no volverá a
ser aplicable frente a Derechos Laborales, porque ésta
se desarrolló con la idea de que el trabajador está en
situación de insubordinación frente a su patrono y
quiere decir que todo el Derecho Laboral sale de la
jurisdicción constitucional.
b. En cuanto al llamado control abstracto, control de leyes y

decretos, la reforma trae cuatro puntos básicos: primero, se
excluye de control la declaratoria de los Estados de
Excepción, es decir que ya no podrá la Corte Constitucional
evaluar si realmente hubo o no una emergencia económica
que justificara un Estado de Excepción o una afectación tan
g r a v e d e l orden público que justificara un Estado de
Excepción, esa será una valoración discrecional del
Presidente, que sólo podrá ser objeto de un debate político
en el Congreso. Lo segundo que se suprime es la
posibilidad de las llamadas Sentencias Condicionales, con
la idea básica de que la Corte en muchos casos había
declarado constitucionales determinadas normas, pero bajo
determinado entendimiento, pues lo que dice la Corte es
que si hay una norma que es demandada pero tiene varias
interpretaciones y algunas de ellas son constitucionales y
otras son inconstitucionales, su deber es sacar del
ordenamiento las interpretaciones inconstitucionales y
mantener las constitucionales, y por eso declara
constitucional la norma bajo determinado entendido.
c. En tercer término, se establecen mayorías calificadas para

las sentencias de inconstitucionalidad. El proyecto no dice
qué tanta mayoría calificada, pero mayoría calificada, en
Derecho, es la mitad más uno. Esto significaría que deben
ser seis votos de nueve y en el futuro podrá suceder que
seis Magistrados de la Corte opinen que la norma es
inconstitucional, tres opinen que es constitucional y,
contrariamente a cualquier regla de cálculo, ganan los tres y
pierden los seis.
d. El último elemento establece un término de caducidad para

presentar demandas contra las leyes. Hoy hay un término
de caducidad sólo por vicios de forma, dentro del año
siguiente a su promulgación. La reforma plantea un término
de caducidad de dos años para cualquier ley, lo cual
sign i f i c a q u e n o s e p o d r á n a t a c a r p o r r a z o n e s d e
constitucionalidad, leyes que tengan más de dos años, o
sea que una ley que fue expedida hace tres años, si se le
observa un vicio de inconstitucionalidad, ya no podrá
demandarse ante la Corte, porque habría caducado la
acción.
Consideremos adicionalmente que la reforma propone un cambio total

en el régimen administrativo de la Justicia en Colombia, que elimina el Consejo
Superior de la Judicatura y revive el sistema de cooptación, en el pasado
criticado por que generó un sistema de dependencia vertical entre los
funcionarios judiciales de tal carácter que rompe el principio de independencia
del os jueces.
Finalmente y para los efectos del presente trabajo, resulta fundamental

analizar el punto de la reforma que tiene que ver con la modificación del
sistema de fuentes del Derecho. La reforma introduce una modificación en el
Sistema de Fuentes, y acepta con más o menos igual peso que la ley reconoce
a la jurisprudencia y a la costumbre mercantil. Lo más importante aquí es la
introducción de la jurisprudencia como fuente de Derechos. Esto quiere decir
que, de ahora en adelante, las altas cortes –Consejo de Estado y Corte
Suprema– tienen que explicitar en la parte resolutiva de sus fallos, cuáles son
los criterios para decidir el fallo, la base de la doctrina que deben sintetizar en
una sub-regla, en unas pocas líneas. Si hay tres sentencias uniformes de la
Corte Suprema de Justicia, esa doctrina vincula a los jueces, que deben
acogerse. Si la Corte Suprema quiere modificar esa doctrina, tendrá que tener
mayorías calificadas para hacerlo.
En conclusión, la lucha por la preponderancia de las fuentes de

Derecho, no es en últimas otra cosa que el pálido reflejo de la lucha por el
poder, que por más de cincuenta años a signado a Colombia como la nación
más violenta y martirizada del planeta.
Responder a la pregunta de cuáles fuentes del Derecho prevalecerán

en esta pugna por decir el Derecho es tema que amerita ser contestado en un
ensayo más cercano a la sociología jurídica, o a la ciencia política que a la
teoría analítica del Derecho. Queda pues propuesto el interrogante.
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La Jerarqua Normativa y El Sistema de Fuentes

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LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL SISTEMA DE FUENTES

E establecer si los Principios Generales del Derecho son fuente

A fin de lograr el acercamiento a tales conceptos, me valgo de la

Las pretensiones del trabajo son modestas, no tienen el alcance por

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Águiló hace referencia a dos tipos de normas:

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Aguiló analiza las llamadas « normas constitutivas» y encuentra que

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b . Normas puramente constitutivas, contienen en su antecedente

Aquí aparece la diferencia entre el Derecho positivo en sentido estricto,

Frente a esta clasificación brota el interrogante de establecer la

Aguiló al llegar a este punto, hace una importante distinción entre

“(...) Una decisión de un tribunal o un juez, tomada

Se trata de un precedente obligatorio, para el mismo tribunal, pero

Definidas las fuentes principales del Derecho; la ley, la costumbre, la

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C. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO COLOMBIANO

Establecido el marco teórico sobre el cual se estructura la noción de

El punto de partida lo constituye el análisis de la normatividad positiva o

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“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de Derecho,

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Junto al Artículo 1º citado se debe destacar el contenido normativo del

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia

La Corte Constitucional en desarrollo de la norma citada tuvo ocasión de

"(...) El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía

Posteriormente la Corte tuvo ocasión de ratificarse en la postura

"(...) La Constitución es la primera de las normas. Es por ello

Este principio constitucional, expresado de manera positiva, recoge la

Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente

“la Constitución esta concebida de tal manera que la parte

El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces

"Artículo 230.- L o s j u e c e s , e n s u s p r o v i d e n cias, sólo están

Una interpretación literal del Artículo 230, permitiría sostener que en

La Corte Constitucional sin embargo al interpretar el citado Artículo 230,

"Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las

Ahora bien: la ley 153 de 1887, conjunto normativo vigente en su

"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

"Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme a la