Peso, Agustn C. c.

Banco Central
TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV)
FECHA: 1985/06/13
PARTES: Peso, Agustn C. c. Banco Central

2 Instancia. Buenos Aires, junio 13 de 1985.

Considerando: I Que en dicha sentencia el Juez de Primera Instancia, entendiendo

que en el caso se encontraba violado el derecho de propiedad del actor en relacin
al contrato de depsito a plazo fijo de U$S 10.000 celebrado con el Banco del Oeste
S.A., hizo lugar a la accin de amparo intentada y declar la nulidad de la
comunicacin "A" 652 del Banco Central de la Repblica Argentina por la cual por
el plazo de 120 das suspendi el reintegro de los depsitos en moneda extranjera
por parte de las entidades financieras regidas por la ley 21.526 y sus
modificaciones. Asimismo orden a la accionada arbitrase, dentro del quinto da,
los medios necesarios a fin de que se le restituyese al actor el valor de su depsito
con ms sus intereses hasta la fecha de pago, calculados a la tasa convenida al
suscribir el certificado en cuestin. Las costas las impuso a la vencida.
II Que, en sntesis, la demandada se agravia por entender: a) que la accin de
amparo instaurada debi ser declarada formalmente improcedente, y b) que el
Banco Central ha obrado dentro de facultades que le son propias u oportunamente
delegadas, y que en dicho ejercicio del "poder de polica bancario" no ha afectado,
con agravio constitucional, derecho del actor.

III Que en la contestacin del traslado el accionante intenta rebatir los argumentos
del recurrente, repitiendo, a grandes rasgos, la fundamentacin del inicio de esta
sumarsima accin.

IV Que cabe por cuestiones terminolgicas tratar el aspecto relacionado con la

improcedencia formal del amparo, correspondiendo atender a los dos planteos en
que pueden subsumirse las alegaciones de la demandada efectuadas al respecto.
Esto es: la inexistencia de ilegalidad manifiesta en la conducta del Banco Central
que produzcan un presunto dao al actor que no pueda ser cuestionado y reparado
por otra va, y el hecho de estar ante un servicio pblico, en cuyo caso la
intervencin judicial no procede mediante esta excepcionalsima va.
V

Que en el primer sentido debe partirse de la premisa que la Constitucin

Nacional garantiza el derecho de propiedad (art. 17), que cubre tambin, en su

aceptacin lata, la proteccin de los derechos subjetivos incorporados al
patrimonio (Fallos, t. 280, p. 228 Rev. LA LEY, t. 147, p. 738, fallo 29.270S) y que
el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos
esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una transgresin que cause grave
dao irreparable en tiempo oportuno y que exige urgente remedio (Fallos, t. 267, p.
215 Rev. La Ley, t. 126, p. 293 y sus citas).
De lo anterior no cabe inducir, ciertamente, que por esa va excepcional puedan
obviarse las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales, y traer
cualquier cuestin litigiosa a conocimiento de los magistrados. Para siempre que
aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin a alguno de
los derechos esenciales de la persona, as como el dao grave e irreparable que se
causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos mencionados,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rpida va de la accin de amparo (Fallos, t.241, p. 291 Rev. La Ley, t. 92, p. 632,
t. 280, p. 228, entre otros).
En el caso se impugna la restriccin temporal de un derecho creditorio del actor
cuya reparacin no puede ser obtenida por la va ordinaria, habida cuenta el
normal y razonable tiempo que insumira su tramitacin a travs de las distintas
instancias.
VI Que en cuanto a la improcedencia formal del amparo por encontrarse ante un
servicio pblico, lo que vedara la intervencin judicial mediante este proceso
sumarsimo (art. 2, inc. c, ley 16.986), carece de andamiento. En efecto, al

formular esta argumentacin la propia demandada est reconociendo que no se

trata estrictamente de un servicio pblico lo califica de servicio pblico impropio o
actividad esencial del Estado y ello lleva a decir que: lo impropio es aquello "falto
de las cualidades convenientes" (1 acepcin) o "ajeno de una cosa o circunstancia,
o extrao a ellas" (2 acepcin; ambas del Diccionario de la Real Academia
Espaola, 19 ed., p. 734). Por lo tanto, an admitiendo que fuera un "servicio
pblico impropio" (contradictio in terminis) carece de las cualidades de lo que
estrictamente debe entenderse por "servicio pblico".
En relacin a la "actividad esencial del Estado, la cuestin tampoco merece mejor
suerte. El estado no tiene "actividades esenciales" que no sean cambiantes segn
las circunstancias, y ms an, que no se adecuen a una realidad poltica. Las
actividades que el Estado pueda considerar esenciales no son las mismas en un
rgimen comunista que en uno liberal.
A travs de lo que surge de nuestro ordenamiento jurdico la intervencin del
Estado en la economa ha ido en constante aumento, trascendiendo, como
cometido tpico, lo conducente a preservar la seguridad, la moralidad y la
salubridad. Esto es una realidad tangible, sin que quepa, en esta circunstancia,
hacer una valoracin de ello.
Pero lo cierto es que an cohonestando esta conducta estatal, el anlisis de la
cuestin discutida en autos nos lleva a determinar que no se est ante un "cometido
esencial" sino ante un aspecto administrativo de la regulacin de la actividad
privada individual (conf. Prat. Julio, "Derecho administrativo", t. I, p. 93,
Montevideo, 1979). Pues si bien podra admitirse que puede ser cometido esencial
del Estado lo atinente al crdito y los medios de pago (art. 67, inc. 5, C. N.) no lo
parece lo relacionado con la fiscalizacin del mercado financiero y, menos an,
todo aquello que se relacione con la ejecucin de medidas tendientes a la vigilancia
o control de estos subalternos fines.
Aunque pueda ser discutida esta afirmacin, a lo que se quiere apuntar es a la
dificultad y ambigedad para caracterizar a las "actividades esenciales" del Estado
en un rgimen jurdico como el nuestro. Por ello ante esta circunstancia no debe
perderse de vista que la interpretacin del art. 2, inc. c) de la ley de amparo debe

ser restrictiva, desde el momento en que representa una excepcin a la procedencia

de esta particularsima accin tendiente a la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente. Lo que
consagra a un Estado democrtico no es la inscripcin de la libertad en su texto
fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la accin procesal el elemento
que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la va
para demandar su amparo.
Lo sostenido precedentemente lleva a la descalificacin de los argumentos que
obstan, segn la demandada, a la procedencia formal de esta sumarsima va.
VII Que dicho ello, corresponde entrar al fondo de la cuestin debatida, esto es, a
determinar si el Banco Central ha procedido con ilegalidad manifiesta en la
comunicacin "A" 652 al determinar la suspensin de reintegro de los depsitos en
moneda extranjera y las dems medidas que se complementan con aqulla.
Dos son las fundamentaciones de la demandada relacionadas con el fondo de la
cuestin debatida: el haber obrado el Banco Central dentro de sus facultades
propias o delegadas y las razones de urgencia que, de cualquier manera,
condicionaron su obrar. Corresponde su anlisis.
Referente a la primera cuestin cabe acotar que la demandada orden la
suspensin de la devolucin de los depsitos en la forma convenida, entre el actor y
el Banco del Oeste convencin sta que se hizo en un todo de acuerdo con expresas
disposiciones de la demandada , suspensin que no deriva de norma legal alguna.
En efecto, en su momento el depsito fue recibido sin reserva o disconformidad,
con la fiscalizacin de la propia entidad accionada, y hasta con el aliento de la
propaganda oficial hacia este tipo de inversiones.
La comunicacin "A" 652 suspende una obligacin contractual de carcter privado,
afectando de esa manera un negocio entre particulares legtimamente celebrado y
con la anuencia, en su momento, de la propia demandada. De aqu pueden
extraerse dos consecuencias decisivas aunque no definitivas: a) que la
comunicacin ha cambiado las intenciones de los contratantes y alterado el
contrato. Poco importa el modo y la importancia del cambio; lo cierto es que est
en juego el derecho de propiedad de las partes intervinientes en el contrato (desde

el momento en que el derecho de propiedad arts. 14 y 17, C. N. ampara todo el

patrimonio...) entre ellos los derechos emergentes de los contratos (Fallos t. 145, p.
307; t. 280, p. 228) y b) que la citada comunicacin no cumple con uno de los
requisitos bsicos del Estado de Derecho, cual es que el Gobierno (en sentido lato)
garantice una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados. La
previsibilidad de las partes contratantes ante la fiscalizacin y anuencia del Banco
Central era que haban de respetarse las condiciones oportunamente pactadas y
verificadas por el ente regulador.
es que la previsibilidad en las convenciones no puede ser sino la normal dentro de
una comunidad en que las reglas jurdicas imperan y son acatadas por la autoridad
pblica. No cabe, pues, pensar, en un sistema de previsibilidad que parta de una
arbitrariedad, de la irrazonabilidad, en s mismas imprevisibles dentro del
ordenamiento constitucional vigente en el pas que, al preceptuar la subordinacin
de los gobernantes a la ley, excluye la hiptesis del poder autocrtico.
VIII Que entre los derechos que la Constitucin consagra, el de propiedad es uno
de los que posee mayor entidad, al extremo que sin su resguardo existira una
democracia desmedrada o puramente nominal. Tiene entonces mxima jerarqua
constitucional la exigencia de que una limitacin al mismo no puede ser sancionada
sino mediante ley del Congreso (arts. 14, 17 y 28 de la C. N., ej.: ley 21.499).
Nadie duda que el derecho de propiedad no es absoluto y que, por medio del
llamado "poder de polica" pueda ser razonablemente limitado (art. 28, C. N.), pero
como bien se ha reconocido en forma casi unnime dicho "poder"

si es que

realmente tiene existencia (Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, cap.

XII) slo puede ser ejercido constitucionalmente por el Poder Legislativo (Dez,
Manuel, "Derecho Administrativo", t. IV, p. 26, 1969), duda las limitaciones que
apareja en la esfera jurdica de los derechos de los habitantes del pas (Marienhoff,
Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. IV, ps. 514 y sigts., 3 ed.,
actualizada).
Y es que la respetuosa observancia del Estado de derecho supone un Estado cuyas
potestades sean limitadas y se hallen sujetas al deslinde de competencias fijadas
por la Constitucin. A travs de tal deslinde no surge absolutamente, en forma

expresa o razonablemente implcita en lo expreso, competencia alguna del Banco

Central para limitar el uso y goce de las cosas que pertenecen a los particulares. Por
el contrario, tal atribucin le est vedada. Pues si bien como se dijo "la propiedad
puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situacin de
emergencia, 'calificada por el Poder Legislativo' imponga esa regulacin por
razones de orden pblico, previsto en el poder reglamentario de los arts. 14 y 67,
inc. 28 de la C. N.; pero... es indispensable la declaracin por ley de esa emergencia
y de ese orden pblico. Ni el Poder administrador, ni la Administracin comunal
pueden por s y ante s modificar las condiciones de los contratos..." (Fallos, t. 173,
p. 65, el encomillado simple nos pertenece).
IX Que ya se ha abandonado el vetusto principio de que la ley era un lmite de,
obrar administrativo, para concluir que aqulla constituye el presupuesto mismo
de su actividad, logrndose as el moderno principio de la "positive bindung", o
vinculacin positiva de la Administracin a la ley, que sostiene que la certeza de la
validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que
pueda referrsela a un precepto jurdico, o que, partiendo de un principio jurdico,
se derive de l como cobertura legal la actuacin administrativa.
Surge as, que lo que es propio en general de los sujetos privados art. 19, C. N. no lo
sea para la Administracin la que no puede obrar sin que el ordenamiento la
autorice expresamente. Frente al principio "permissum videtur id omne quod non
prohibitum", que domina, en general, la vida civil, es propio del rgimen de la
Administracin el apotegma "quae non sunt permissa prohibita intelliquatur".
Entiende el tribunal que el principio de especialidad, que se afirma en la doctrina
como propio de las personas morales, las cuales nacen con una finalidad
determinada, tiene carcter vinculante y determinante de su actividad y que l es
predicable tambin a las personas pblicas. Ello por cuanto el "postulado de la
permisin" (est permitido lo que no est prohibido; art. 19, C. N.) juega en
relacin a los habitantes (el citado artculo constitucional est ubicado en el
captulo nico que trata los derechos y garantas de stos) y no respecto del Estado
y sus rganos jerarcas, respecto a los cuales la propia norma fundamental regula,
en disposiciones posteriores, la competencia que le es atribuible.

A la luz de una clara hermenutica constitucional, el vetusto principio de que en

Derecho Administrativo la competencia es la excepcin y la incompetencia la regla,
y que, por tanto toda competencia debe estar conferida por norma o por extensin
a lo razonablemente implcito en lo expreso, demuestra lozana y vigencia.
X Que se est entonces ante el ejercicio de una competencia que no les es propia
del Banco Central y que no le fue legtimamente conferida, no existiendo
delegacin alguna del Poder Legislativo al respecto. Ello vicia de tal manera el acto
del Banco Central (comunicacin "A" 652) que la sancin a su ilegitimidad no
puede ser otra que la de nulidad absoluta (art. 14, inc. b, ley 19.549 incompetencia
en razn de la materia). Esta incompetencia radical en el dictado del acto es
manifiesta, ya que slo requiere, para su comprobacin, una mera constatacin.
XI Que, no obstante lo dicho, si la invocacin de las razones de urgencia apuntan a
justificar el dictado de una medida excepcional que escape en origen al tratamiento
formal del Congreso, dicha posibilidad est justificada en doctrina en los llamados
"reglamentos o actos de necesidad y urgencia".
No cabe duda que el principio de legalidad a que nos hemos referido
precedentemente debe conciliarse con la accin administrativa directa de polica en
estos casos.
La cuestin surge porque si bien el principio de legalidad exige que la accin
policaca siempre debe fundarse en ley, que por definicin son leyes del Parlamento
o ley material delegada en cuanto inciden sobre la libertad jurdica individual
(Linares, "Fundamentos de derecho administrativo", ps. 23, 26 y 181, 1975 dem,
"Caso administrativo no previsto", ps. 79 y 87, 1976) por otra parte suelen
presentarse situaciones que requieren urgente obrar para evitar males
considerables a la comunidad, no contempladas por las leyes o reglamentos
delegados en su caso.
Cabe sin embargo hacer una afirmacin liminar: un caso administrativo de polica
no previsto y necesario por razones de urgencia, jams puede dar lugar a una
interpretacin extensiva a otros casos para crear un supuesto jurdico de
"necesidad o urgencia" (conf. Linares, "Poder discrecional administrativo", ps. 75 y
79, 1976; dem, "La competencia y los postulados de la permisin", Rev. Arg. de

Derecho Administrativo, ao 1, n 2, pg. 13, prr. 31), ello claro est en los casos,
como en el "sub discussio", en que se exija al particular una accin u omisin o se
tomen medidas sobre sus bienes.
XII Que para la procedencia de estas medidas policacas de urgencia o necesidad,
la doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos: a) antes que nada, que
exista una situacin real y verdadera de urgencia o necesidad, relacionada
inmediatamente con situaciones de orden o seguridad y no simple conveniencia,
inters general o similares; b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga
un valor econmico, moral o tico inferior al que se intenta proteger; c) que sean
dictados por el Poder Ejecutivo y d) la aprobacin por el rgano legislativo
(Cassagne, "Derecho Administrativo", t. 1, ps. 142 y sigts., 1983; Dez, "Derecho...",
cit., ps. 364 y sigts.) ya sea que est en receso o que la urgencia sea tal que no pueda
reunrselo sin menoscabo de la situacin.
Los reglamentos y actos de necesidad y urgencia se caracterizan precisamente por
la circunstancia de que pese a que son formalmente ilegales, al carecer de
fundamento normativo (Dez, ob. cit., ps. 365 a 368), tienen fundamento de
justicia, en relacin al orden y seguridad y para salvar daos mayores a la
comunidad.
No cabe duda que las razones de urgencia alegadas en la comunicacin de marras,
no pasan de ser generalizacin absoluta, emanada de un puro razonamiento
abstracto, impreciso y genrico, que desconoce los principios rectores del proceso
contencioso administrativo, cuyo norte es el establecimiento de la verdad jurdica
objetiva. Nada hay en autos que demuestre, aparte de las alegaciones de la
demandada, tal circunstancia, que de ninguna manera intent acreditar lealmente
en el expediente, toda vez que no se compadece con la celeridad del amparo y la
buena fe procesal el libramiento de oficios a la misma entidad accionada para
probar lo que pudo demostrar al contestar el Informe acompaando la documental
necesaria (arg. arts. 356, 330 y concs., Cd. Procesal).
Adems, tampoco se dan los requisitos de haber sido el acto dictado por el Poder
Ejecutivo y sometido a la aprobacin del Congreso (Dez, ob. cit., ps. 364 y sigts.;
Cassagne, ob. cit., ps. 142 y sigts.), no acreditndose que las razones de urgencia

sean de tal magnitud que no hubiera permitido la intervencin oportuna del

Presidente, ni que exista una delegacin expresa al respecto.
Ante lo expuesto cabe concluir que, aun admitiendo la existencia de reglamentos o
actos de necesidad o urgencia que pudieran conllevar soluciones excepcionales, en
el "sub lite" tampoco se dan los recaudos que hubieran permitido a la demandada
ampararse en dicha doctrina. Una vez ms, y en relacin a estas circunstancias, la
demandada ha obrado con incompetencia en este caso en razn del grado (art. 14,
inc. b, ley 19.549), lo que tambin invalida el acto.
XIII Que cabe analizar la circunstancia alegada de que se trata de una conducta de
la demandada cumplidora de instrucciones expresas del Ministerio de Economa.
De existir stas, cosa que tampoco se ha acreditado, el anlisis precedente es
extensivo a este rgano administrativo, ya que tampoco est habilitado legalmente
para obrar de esa manera.
XIV Prrafo aparte merecen las aseveraciones de la demandada vertidas a fs. 112
vta. y 113 vta. sobre las consecuencias econmicas perjudiciales para la comunidad
que podran derivar de una intromisin judicial en la esfera de decisin
administrativa, como consecuencia de un fallo desfavorable para su parte. Esta
argumentacin, aunque ineficaz por cuanto el tribunal va a cumplir siempre con su
cometido constitucional sin hesitacin, comporta una presin moral que la
demandada bien pudo obviar.
La proteccin jurisdiccional solicitada al Estado mueve el mecanismo del control
judicial de los actos de los otros poderes, control que se limita a la verificacin de
su legitimidad. De manera alguna les est permitido a los jueces valorar la
oportunidad, el mrito o la conveniencia de aquellos actos, y por lo tanto el acierto
o el error de su eleccin en orden a las consecuencias prcticas que pueden tener en
el seno de la comunidad. Esta previsin debi ser tomada por la direccin de la
demandada, por ser de su exclusivo resorte, y de su responsabilidad las formas
adoptadas para tomar las decisiones, nico aspecto que tuvo en cuenta este
tribunal. As se concluy que era nulo este proceder por haber excedido el Banco
Central su competencia, desde el momento que ninguna de las normas que cita en
apoyo de sus pretensiones le confieren las atribuciones para obrar como lo hizo, y

que su actuar causa un perjuicio al intervenir suplantando a las partes en un

contrato al que es ajeno, lo que importa una intromisin administrativa en la zona
de libertad de los habitantes, sin ttulo para ello.
XV Que, tal como se analiza precedentemente, debe confirmarse la sentencia en
primera instancia, en el sentido de que la comunicacin "A" 652 es nula, de nulidad
absoluta. Por ello debe comunicarse al Banco del Oeste que, de esta forma se ha
removido el obstculo que, de acuerdo a la forma en que qued trabada la litis,
impeda el cumplimiento de su obligacin respecto del actor. No cabe, en cambio,
como lo hizo el a quo, pronunciamiento alguno respecto a presuntos intereses,
puesto que ello no fue peticionado.
En caso de que el Banco del Oeste no pueda dar cumplimiento a su obligacin
debido a previsiones del Banco Central relacionadas con la medida que se nulidifica
y sus complementarias, debe ponerlo en conocimiento del tribunal dentro de las 48
horas.
XVI Que, finalmente, cabe decidir, en relacin a la medida cautelar decretada, que
ella ha devenido abstracta; pudiendo los dlares quedar depositados en la sucursal
Nueva York del Banco de la Nacin sin perjuicio de las medidas que el Banco
Central deba adoptar como consecuencia de la presente resolucin.
Por todo lo expuesto, y con el alcance citado, se confirma la sentencia apelada. Con
costas a la vencida (art. 68, Cd. Procesal). Guillermo P. Galli. Toms Hutchinson.
Pedro A. Miguens. (Sec.: Cora I. Gfell de Jurez Pealva).