INTERESES EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS

Una aproximacin funcional

(Con especial referencia al Proyecto de Cdigo Civil de 1998)

Hugo A. Acciarri, Pamela C. Tolosa y Matas Irigoyen Testa*

I.- La diversidad de situaciones implicadas y la ausencia de principios

generales privativos de la materia
La historia contempornea argentina, signada por muchos aos de
desequilibrios monetarios, determin para los intereses un lugar crecientemente
significativo en el trfico cotidiano. Esa relevancia y la profusa praxis jurdica
diaria derivada de la realidad negocial, parecen haber dejado poco margen para
la innovacin en el anlisis jurdico de la materia. Sin embargo, el tratamiento
habitual del tema suele distar de ser suficientemente orgnico. Se presentan
algunas situaciones, a primera vista, paradjicas. Por una parte, se entiende
generalmente que el concepto de intereses, identifica una institucin jurdica y
econmicamente diferenciable y con entidad propia (si bien con subtipos). Por la
otra, sin embargo, se ve una diversidad de soluciones y particularidades
legislativas, segn cul sea el punto que se intente abordar, que no aparentan
responder a principios comunes o a directivas generales que se extiendan por
toda la materia.
Parece, hasta aqu, que ms all de algunas caractersticas que sirven para
definir la institucin, es muy poco lo que puede decirse en general sobre su
funcionamiento y regulacin jurdica. Esta orfandad de principios rectores
suficientemente abarcativos (y, como tales, bases de inferencia para soluciones
particulares), determina un importante grado de incertidumbre, que se refleja en
ciertas perplejidades. As, no suele ser fcil responder, por ejemplo, por qu
cuando son absolutamente infrecuentes las intervenciones judiciales contra la
magnitud de los precios de bienes y servicios, son en cambio habituales las
decisiones (judiciales o legislativas) tendientes a reducir tasas de inters
pactadas.
En cuanto a las tasas no pactadas, ocurre otro tanto. El tratamiento global del
tema no suele encontrar principios generales suficientemente claros a la hora de
sentar directivas tiles para computar su magnitud. Conjugando ambas
*

Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca.

situaciones, no queda claro que los mismos principios expliquen cul debe ser el
lmite admisible para una tasa convencional y tambin, qu tasa debe
determinarse en supuestos vinculados a la reparacin de daos. Tampoco,
dentro de la primera situacin, que los mismos principios expliquen por qu
morigerar tasas que se entiendan excesivas, pero no se invoquen para
incrementar aquellas que puedan calificarse de exiguas.
En general, resulta al menos dificultoso, encontrar principios que se traduzcan
en lineamientos de poltica jurdica para establecer a qu categoras de
obligaciones cabe atribuir ciertas tasas. No se esclarece por qu ser, por
ejemplo, ms adecuado distinguir entre obligaciones civiles y comerciales (como
lo hacen algunos tribunales) a la hora de imponer tasas moratorias judiciales atribuyendo magnitudes distintas a unas y a otras- y no adoptar otros criterios de
distincin.
En el marco expuesto, el propsito de este trabajo es sugerir que para la
comprensin y tratamiento de la materia relativa a los intereses, resulta
adecuado interpretar que los mismos cumplen funciones jurdicas y econmicas
diferentes segn el tipo de situacin en que se encuentran implicados. Y que,
una consideracin funcional de los mismos, en cada uno de esos casos, resulta
til para contribuir a la respuesta de muchos de los interrogantes planteados. Al
decir funcional, intentamos aludir a un modo de observar la institucin en
armona con la funcin que cumple en la relacin jurdica en la que aparece. Y al
hablar de funcin lo hacemos en un sentido cercano a propsito o finalidad. No
obstante, ese propsito ser visto, asimismo, de modo instrumental y articulado
(y acotado) con la estructura de la relacin jurdica en la que se inserta. As, por
ejemplo, en el caso de los intereses compensatorios convencionales,
entenderemos que el pacto de intereses cumple all una funcin estructural cual
es contribuir a determinar la prestacin debida, dado que los intereses ms el
capital integran dicha prestacin, y por lo tanto el pacto de intereses no es all
sino un modo de expresar (parcialmente) el dbito contractual1. La
determinacin de los mismos, en otras palabras, define la prestacin contractual.
En otros casos, en cambio, los intereses cumplen una funcin netamente
distinta. En el caso de los intereses moratorios judiciales ("resarcitorios" en el
lenguaje del Proyecto de 1998) su imposicin no es ms que un instrumento
tcnico para calcular la indemnizacin total a conferir. Como tal, no son otra
cosa que una expresin cuantificada (parcial, acotada al sector en el que
operan) del dao resarcible a favor del acreedor de dicha indemnizacin.

Estas afirmaciones, expuestas en trminos ms o menos similares, son bastante compartidas

por la doctrina. En este sentido, Barbero Ariel E. (Intereses monetarios, editorial Astrea, agosto
de 2000, p.19) afirma que el inters compensatorio forma parte del cumplimiento, mientras el
moratorio forma parte del incumplimiento. No obstante, creemos que no siempre se extraen
todas las consecuencias de tales premisas, y en ese sentido intentamos discurrir.

En ese contexto, parece til entender que las directivas para comprender (y
normar) la institucin en cada una de sus variantes, no son sino
particularizaciones de los principios generales que rigen las situaciones, en las
cuales los intereses operan de modo slo instrumental y como una herramienta
con funciones jurdicas y econmicas propias y acotadas. Y que, por esa
condicin instrumental y tcnica, una adecuada comprensin de sus efectos
econmicos es imprescindible para juzgar las cuestiones implicadas.
II.- El tratamiento de los intereses y sus funciones
En prrafos precedentes afirmamos que los intereses cumplen algunos gneros
tpicos de funciones, de carcter instrumental, dentro de las relaciones jurdicas.
Ms particularmente, las determinaciones de intereses pueden verse como
herramientas tendientes a definir magnitudes implicadas en algunos elementos o
instancias de ciertas relaciones jurdicas.
Sintticamente, cuando se trata de intereses moratorios (y "resarcitorios", en
la denominacin del Proyecto de 1998), los mismos se inscriben en el
problema de la determinacin de la indemnizacin por daos. Y si esos intereses
moratorios son pactados ("punitorios"), el punto ingresa al mbito de la
clusula penal. Cuando se trata de intereses compensatorios pactados, el
tema se incluye en el marco de la determinacin de las prestaciones a cargo de
las partes de un contrato, lo cual guarda estrecha relacin con todo el problema
de lo negocial, su forma, y sus restricciones. Cuando, en cambio, se hace
referencia a los intereses sancionatorios, se ingresa al rea de las penalidades
civiles. Y, todava, las categoras pueden extenderse o subdividirse, como por
ejemplo, si se decide distinguir los denominados "retributivos", de la manera en
que los trata en el Proyecto de 1998.
Este modo de construir el anlisis, supone, en consecuencia, que no resulta
adecuado intentar un tratamiento autnomo, y tampoco un abordaje
indiferenciado y general de la materia, sino que corresponde efectuar un
conjunto de distinciones y disecciones consistente con el punto de partida y las
funciones antes expuestas. A su vez, parece tambin claro que ciertas
categoras tradicionales (entre obligaciones de valor y de dinero, o "deudas
civiles" y "comerciales") no constituyen un modo til de establecer distinciones,
dado que no resultan consistentes con la diversidad estructural de funciones
implicadas.
III.- Intereses convencionales e intereses no convencionales
Los intereses pueden surgir de acuerdo de partes (art. 621 CC), de
disposiciones legales que los impongan directamente o de decisiones judiciales.
Desde el derecho romano primitivo existen lmites al pacto de intereses, que se
acentuaron con la escolstica y que se extendieron a los cdigos europeos,
3

como lo seala Vlez en la nota al artculo 6212. El problema de la limitacin

suele relacionarse con consideraciones morales que adosan algn quid
disvalioso particular al cobro de intereses3, y por eso, les imputan un disfavor
particular y un consiguiente control especial. Sin embargo, este modo de ver la
cuestin no explica satisfactoriamente por qu pueden verse a diario
reducciones judiciales de los intereses pactados y muy escasas veces
reducciones de precios en los contratos, cuando una tasa de inters se puede
introducir indirectamente por va de un precio. Tiene idntico resultado
comprometerse a pagar por un bien $ 10, en un pago diferido a un mes de plazo,
ms un inters mensual del 10 %, que pagarlo $ 11 sin intereses, con el mismo
plazo. Pero, planteadas ante los tribunales ambas posibilidades, parece
razonable pronosticar que es mucho ms probable que los jueces intervengan
para reducir la tasa explcita del 10 % mensual, que ese precio diferido y sin
intereses de $ 114.
Lo llamativo en el caso es que (para ambas partes) el impacto econmico de
ambos contratos hipotticos es idntico5. Esto demuestra que la cuestin de
fondo implicada aqu no guarda relacin con nada naturalmente disvalioso
propio de la fijacin de intereses, sino con problemas ms generales, como los
concernientes al desequilibrio y la deficiencia de informacin en los contratos.
En este sentido, es muy frecuente, que los mecanismos relacionados con las
tasas de inters y su capitalizacin no provean una informacin real a los
intervinientes en un contrato. Frecuentemente, la inclusin de las clusulas de
intereses distorsiona las percepciones de los contratantes. Al producirse esa
discordancia entre sus preferencias reales y lo finalmente contratado, aparece
un claro fundamento econmico (adems de axiolgico) que sustenta a la
necesidad de corregir la situacin planteada, mediante una regulacin que la
contemple. En consecuencia, el problema deja de ser una mera cuestin de
consideracin "moral" y privativa de la tasa de inters, para revelarse como una
simple manifestacin ms de los problemas generales de disparidad de poder
2

Nota al art. 621. La materia de intereses convencionales se encuentra tratada extensamente en

muchos escritores de crdito, que se podran citar en apoyo del artculo. Regularmente los
cdigos de Europa son contrarios a la libertad de las convenciones sobre intereses de los
capitales.
3
Seala Barbero, que las relaciones morales de sociabilidad son las que determinan que se
considere disvalioso el prstamo a inters y no se opine lo mismo del inters de una obligacin
diferida. Estas relaciones morales de sociabilidad implican segn el mismo autor, sentimientos
elevados y, tambin, prejuicios sin fundamento. Las consideraciones acerca de los intereses, se
ubicaran en este ltimo grupo. Barbero, Ariel E. op. cit. p. 9.
4
A mayor abundamiento, no obstante que los tribunales creen ms razonable no morigerar el
precio diferido y sin intereses de $ 11 (por ms que de su precio se pueda inferir una tasa de
inters implcita), se debe destacar que en caso de incumplimiento tendr esta hiptesis,
consecuencias ms gravosas para el deudor que en el ejemplo de la tasa explcita (10 %). Lo
expuesto se fundamenta, en que el eventual inters moratorio aplicable ser, todava, sobre la
base de $11 y no de $10.
5
Con la salvedad del supuesto de incumplimiento mencionado en la nota al pie de pgina
anterior.

negocial, asimetra de informacin, u otras circunstancias que hacen razonable

la adecuacin o ineficacia contractual. En concreto, la tasa de inters pactada,
los plazos de percepcin y la capitalizacin aplicable sern cuestionables, no en
s, sino nicamente si apreciados con relacin a toda la operacin en la que
se incluyen, conducen a un resultado globalmente cuestionable.
Este cuestionamiento, por su parte, requiere el empleo de un instrumento
jurdico idneo. En el Cdigo Civil Argentino vigente, la regla es la posibilidad de
pactar intereses libremente (art. 621 y 622, para los moratorios). La
jurisprudencia ha empleado varias de las herramientas generales provistas por
el ordenamiento, para la reduccin de la tasa. Son estas:
a) El vicio de lesin (art. 954 C. C.)6.
b) El objeto ilcito del pacto(art. 953 C.C.)7.
c) La contradiccin con las buenas costumbres (art. 953 C.C.)8.
d) La lesin del orden pblico (art. 21 C.C.)9.
e) La contradiccin con la moral (arts. 19 C.N. y 21 C.C.)10.
f) El abuso del derecho (art. 1071 C.C.)11.
g) El enriquecimiento sin causa12.
h) La mala fe contractual13.
6

Se ha sostenido tambin que la lesin que - segn muchos autores - se aplica a los intereses
excesivos, no es la lesin del art. 954, sino algo parecido a la lesin enorme del derecho clsico
(que no existe en nuestro derecho). Esta opinin doctrinaria se fundamenta en que el art. 954
prev dos acciones: nulidad y recomposicin; y si se elige la nulidad hay que devolver las
prestaciones. Pero, en el caso de los intereses, se opta por mezclar las dos opciones: se trata
de una nulidad con el efecto de la recomposicin, y a veces de oficio. Barbero, Ariel E. , op. cit.,
p.161.
7
SCBA., JUBA 7 CC0203 LP, B 73258 RSD-141-92 S 18-6-92, Juez Pera Ocampo
(SD),Talaines SA s/ Incidente de revisin en autos Molinari, JulioVctor s/ Concurso resolutorio;
SCBA., JUBA 7 CC0100 SN 910327 RSD-278-91 S 12-12-91, Juez Vallilengua (SD)Ro Branco
S.A. c/ Fleyta, Oscar Antonio s/ Rescisin de contrato-Cobro ordinario.
8
CNCom., sala A, 2000/05/31, Ortiz, Beatriz L. s/inc. de rev. por Morrone Automotores, La Ley,
2000-E, p. 418- DJ, 2000-3-1175; CNCom, Sala A, 1999/12/22, Atuel Fideicomisos S.A. c/Levy,
Ricardo, DJ, 2000-3-695; CCivil y Com. Resistencia, sala III, abril 10-997, Banco Argencoop.
Coop. Ltdo. c/Curin, Naldo R. y otra, LL Litoral, 1998-1-210.
9
C8 CC Crdoba, febrero 9-998; Banco de la Prov. de Crdoba c/Iorio, Pablo R., LLC., 1998859; CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 26-997, Banco Nacional de Desarrollo c/Calzados
Dabre S.R.L., La Ley, 1998-B, p. 475.- DJ., 1998-1-641; CNCiv. Sala G, diciembre 1-997,
Meincke, Laura M. c/Zimerman, Ada B., La Ley, 1988-D, 928, J. Agrup., caso 13.021. CNCiv.
Sala G, septiembre 3-997, Hillmann, Norberto c/Blanzquez, Hctor, La Ley, 1998-D, 928, J.
Agrop., caso 13.023.
10
Cciv. y Com., Rosario, sala III, 1999/07/08, Banco Bisel S.A. c/Textil Tibieza S.A., LL Litoral,
2000-785; C1 Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 2000/06/06; Lloyds Bank c/Vidal, Alejandro,
LLBA., 2000, p. 1249.
11
SCBA., JUBA 7 CC0001 SM 28096 RSD-19798- S 28-6-90, Juez Olcese (SD) in re "Parrella
R. c/ Diorio J. s/ Ejecucin hipotecaria"; CC0001 SM 27904 RSD-19636- S 10-5-90, Juez Biocca
(SD) "Wolff E. c/ Luppo A. s/ Ejecucin hipotecaria".
12
Cciv. y Com., Santa Fe, sala I, 1999/08/03, Milanesio, Mario R. c/Indurain, Valentn T., LL
Litoral, 2000-515.
13
SCBA., JUBA 7 CC0202 LP, B 68097 RSD-158-89 S 19-12-89, Juez Delfino (SD) "Inmobiliaria
Integral S.A. c/ Palomo, Roberto y otro s/ Cobro de alquileres". CC0102 LP 208670 RSD-35-91 S
21-3-91, Juez Vasquez (SD).

i) La equidad14.
j) La reduccin de clusula penal (en caso de intereses moratorios: art. 656,
segundo prrafo)15.
k) La combinacin o adicin de varios institutos16.
Cualquiera de las vas podra ser considerada apropiada en tanto y en cuanto se
den los requisitos propios de la institucin. La combinacin o adicin de
institutos, evidentemente, no resulta siempre posible dado que los presupuestos
o efectos de algunos de los mencionados son contradictorios.
El Proyecto de 1998 contiene una norma expresa que es bsicamente
consistente con el enfoque que venimos proponiendo.
ARTCULO 723.-Facultades del tribunal. El tribunal slo tiene facultades para
reducir la tasa de los intereses compensatorios y punitorios, o el resultado del
anatocismo:
a) A pedido de parte, si se configuran los requisitos del artculo 327 (lesin), o de los
17
artculos 968, inciso e), y 970 (contratos predispuestos y contratos de adhesin).
14

C.Civ. y Com. 6 Nom., Crdoba, 1999/05/10, Provincia de Crdoba, 1999/05/10, Provincia

de Crdoba c/Ceven S.R. L., LLC, 2000-57.
15
SCBA., JUBA 7 CC0102 LP 208670 RSD-35-91 S 21-3-91, Juez Vasquez (SD).Ciumento,
Carmelo Pascual y ot. c/ Salardino, Jose Luis y ot. s/Cumplimiento de contrato.
16
Se citan, por ejemplo, conjuntamente los arts. 656, 2da. parte, 953, 1071, 1137, 1167 y cc.,
Cdigo Civil en los fallos dictados por la SCBA., JUBA 7 CC0203 LP, B 70336 RSD-263-90 S 1112-90, Juez Pereyra Muoz "Bisceglia, Carlos c/ Seijas, Alfredo O. s/ Cobro de alquileres y B
71319 RSD-144-91 S 16-7-91, Juez Pera Ocampo (SD) "Cepeda, Eduardo E. c/ Dapino, Roberto
Luis s/ Pago por consignacin". Consecuentemente, se tienen en consideracin conjuntamente
los arts. 21, 953, 1071, 1198 y cc. del Cdigo Civil en las resoluciones de la CNCiv., Sala G,
marzo 19-998, Fanlo, Flix c/Lopreiato, Isabel, La Ley, 1998- F, p. 854 (40.999-S); CNCiv., Sala
G, setiembre 3-997, Banco de Galicia y Buenos Aires c/Vzquez, Pedro, La Ley, 1998-D, p.
928, J. Agrup., caso 13.022, CNCiv., Sala G, abril 22-997.
17
ARTCULO 968.- Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos. En los contratos
predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por si solas o combinadas con
otras:
a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes.
b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida.
c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una adecuada
equivalencia econmica.
d) Importan renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, o ampliacin de los
derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias.
e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificacin y
desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso
se los tiene por no convenidos en la demasa, y se aplica el artculo 723 para los pagados en
exceso.
ARTCULO 969. - Aprobacin por el no predisponente. Sin embargo, las estipulaciones previstas
en los incisos c), d) y e) del artculo anterior son oponibles al no predisponente si el
predisponente prueba que, antes de concluir el contrato, aqul las ha conocido, o hubo de
haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta
aprobacin resulta razonable.
ARTCULO 970. - Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesin. Si el
contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesin no rigen las excepciones previstas en el
artculo ant erior.

b) Si el acreedor es condenado por el delito penal de usura.

c) Si lo autoriza expresamente la ley.
En caso de reduccin, los intereses pagados en exceso se aplican al capital y, una
vez extinguido ste, pueden ser repetidos.

Puede concluirse que esta norma sita la cuestin en su posicin adecuada. La

reduccin (o intangibilidad) de la tasa de inters pactada no es un
problema particularmente concerniente a los intereses, ni tampoco
requiere una solucin que considere aisladamente la magnitud pactada,
sino que el punto es slo una variante (significativa pero slo una ms) de
aspectos ms generales de las relaciones jurdicas, muy estrechamente
vinculados con deficiencias de informacin e imperfecciones contractuales
tpicas y en general, con aquellos que facultan el juego de las llamadas
"restricciones a la autonoma de la voluntad".
La particularidad que aconseja una especial atencin sobre estos pactos o
clusulas, es que la fijacin de intereses suele ser un mecanismo "opaco" en
cuanto a la informacin que efectivamente transmite. Para un comprador medio,
seguramente es ms fcilmente perceptible la realidad econmica de su
compromiso, si se expresa que el precio es de $ 110, a pagar en una fecha
determinada, que - por ejemplo- si se indica que es de $ 10 ms una tasa tal
que, adicionada al capital, d ese mismo resultado en igual plazo. Muy
probablemente, en el segundo caso el comprador, en ciertas condiciones,
perciba estar pagando menos que aquello a lo que realmente se compromete.
Por eso, estas situaciones deben merecer una atencin especial, pero
nicamente cuando sean parte integrante o favorezcan la aparicin de
problemas ms generales: carencias relevantes de informacin, contrataciones
dolosas, problemas tpicos de abusos negociales, etc. La misma situacin
descripta, las mismas tasas, y las mismas clusulas no merecern objecin
alguna si, por ejemplo, fueran pactadas entre dos grandes empresas. stas,
muy probablemente, habran decidido aquellas estipulaciones poco comunes,
nicamente por necesidades privadas, sin entrar en juego a su respecto
problemas de informacin deficiente y, quizs, sin verificarse siquiera
disparidades negociales entre los contratantes. Un consumidor puede no percibir
exactamente el compromiso real que asume al comprar un bien a un precio dado
ms un inters muy elevado (y una cierta modalidad de capitalizacin). Una
empresa, en cambio, podra dar esa forma a alguna operacin por diversas
razones. En ambos casos, la tasa y las condiciones de la operacin sern,
formalmente, las mismas. Pero, parece claro que ambas operaciones no
deberan ser tratadas jurdicamente del mismo modo, en el punto que nos
concierne slo porque sean formalmente iguales en lo relacionado con la
magnitud y tipo de tasa.
Por ese gnero de consideraciones, cabe insistir en que parece razonable que
las soluciones a los problemas del gnero descripto, no deben tener en cuenta
slo la tasa de inters, o los pactos concernientes a la cuestin (capitalizacin,

variabilidad, cmputo, amortizacin), sino su operatividad efectiva en la relacin

total en la que se insertan y su impacto econmico real. Sobre estas bases, la
solucin provista por el Proyecto de 1998 transcurre en direccin correcta y
elogiable.
IV.- La Tasa de Inters no Pactada
Otro problema interesante es el de la tasa de inters no pactada. Puede tratarse,
en el caso de:
A.- Situaciones negociales:
a) Convenios que incluyan pactos de intereses pero sin especificacin de tasa.
b) Convenios con pacto de intereses y estipulacin de una tasa moratoria, pero
no de la compensatoria, o a la inversa.
B.- Situacin no negociales que determinen el devengamiento de intereses:
a) Casos en los que corresponde el reembolso del valor de gastos, anticipos de
fondos o inversiones.
b) Casos de indemnizaciones de daos, contractuales o extracontractuales.
De acuerdo a la visin propuesta, en los casos en los cuales lo omitido en un
convenio es la tasa compensatoria (pero no se duda de la existencia del pacto
referente al devengamiento de los intereses) el punto debe tratarse como una
particularidad concerniente a la determinacin de la prestacin, dado que la
entrega de las sumas correspondientes a intereses es parte de la prestacin
debida.
En cambio, en los casos donde lo ausente es el convenio sobre la tasa de
intereses moratorios (sea que haya habido convencin previa, incluso una que
incluyera un pacto de intereses compensatorios, o no), la cuestin implicada
concierne a la determinacin de la indemnizacin por daos18.
Analicemos separadamente cada uno de los casos.
IV.1.- Pacto sobre intereses compensatorios con omisin de tasa
Parece aqu que lo razonable es la integracin del contrato de acuerdo a las
reglas propias de ese procedimiento, general en el derecho contractual. Lo
especfico del punto es, por una parte, que la determinacin a efectuar, es
meramente cuantitativa. Luego, que se pueden obtener bases slidas para la
18

Los casos en los cuales corresponde el reembolso de gastos, anticipos o inversiones, no

pactados, parecieran ms cercanos al segundo grupo, es decir, a los casos en los que la
cuestin implicada concierne a la determinacin de la indemnizacin de daos. El Proyecto de
1998 los considera de esta forma, segn surge de la redaccin del art. 1629. Por cuestiones de
extensin, no nos ocuparemos del punto en este trabajo.

determinacin, si se toman en cuenta las particularidades del negocio implicado,

y la realidad econmica en la cual se desenvuelve. Si las partes no previeron
nada especial sobre el punto, parece atinado suponer que descontaron en su
representacin, que la tasa de inters aplicable, sera la general para la
categora de las operaciones reales de la que se trate19, dado que una previsin
especial, distinta de lo usual (si hubiera sido tenido en cuenta al momento de
concluir el negocio) hubiera merecido su enunciacin expresa, por lo cual la
omisin sugiere la sujecin a lo que habitualmente ocurre en situaciones
similares.
El Proyecto de 1998 prev al respecto:
ARTCULO 715. -Inters compensatorio. La tasa del inters compensatorio se fija:
a) Por lo que convienen las partes.
b) En subsidio, en la cuanta que disponen las leyes o resulta de los usos.
c) En subsidio, en la cuanta de la tasa pasiva promedio para operaciones ordinarias
de corto plazo.

El tema de la omisin contractual est tratado en el inciso b), segunda parte y en

el c). Tratndose de norma supletoria de derecho tpicamente patrimonial, no es
un objetivo desdeable que su diseo apunte a la eficiencia. Sealan Cooter y
Ulen20, que uno de los objetivos del Derecho de Contratos desde el punto de
vista econmico, es, precisamente, proveer normas supletorias eficientes. En el
caso, parece que as ocurre, sin que existan objetivos de justicia que se
contrapongan a esa finalidad.
La apelacin de la norma a "los usos" tiende a posibilitar que el juzgador
realice una categorizacin detallada, e incluya la operacin de la que se trate,
dentro del segmento que integran las de su misma clase. Si esas operaciones
anlogas (en los hechos) prevn repetidamente una cierta tasa, se puede
concluir que esa tasa es (adems de la tenida en mente por las partes) la "de
mercado" para esa operacin. Luego, la aplicacin de esa tasa ser eficiente,
para el gnero de transacciones de la que se trate 21. En definitiva, una
interpretacin inteligente de esa regla, permitira arribar a esos resultados.
La aplicacin de la tasa pasiva promedio, por otra parte, dejada como residual
en ltima instancia, hara pensar que slo resultar aplicable a operaciones
excepcionales, "no usuales", para las cuales no haya un mercado

19

Esa apelacin a la intencin tpica basada en la funcin econmica social del negocio como
regla de interpretacin (similar al hypothetical bargain de la doctrina norteamericana) informa
los incisos 1, 3 y 6 del art. 218 y 219 del C. Com.. Presupone, asimismo, nociones de
racionalidad de los sujetos implicados.
20
nd
Cooter, R. y Ulen, T. "Law & Economics", 2 edition, 1997, p. 181 y ss.
21
La conclusin presupone algunos razonamientos econmicos muy simples, pero algo extensos
para ser expuestos en detalle en este punto. Se trata en definitiva de una aplicacin del
denominado Teorema Fundamental de la Economa de Bienestar.

suficientemente extendido, que determine una tasa que pueda ser tomada en
cuenta de modo confiable22.
IV.2- Determinacin de tasa moratoria en ausencia de pacto
Esta categora de problemas, como se seal, guarda relacin con la
determinacin de la indemnizacin de daos. Sea que haya un convenio
previo sin que defina el punto o que se derive de una relacin extracontractual,
el sentido de los intereses moratorios es compensar el dao originado por la
demora en el cumplimiento. En consecuencia, resultarn aplicables al supuesto
las reglas sobre la extensin de las consecuencias reparables.
Al poco tiempo de puesta en vigencia la Ley de Convertibilidad, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de fallar al respecto, en el ya
famoso caso Y.P.F. c/Provincia de Corrientes23. En el mismo, con voto
dividido, se pronunci por la aplicacin general de la tasa pasiva. En los
argumentos que sostienen ese resultado, se conjugan algunos fundamentos que
no parecen compartibles con un modo de relacionarlos que tambin merece

22

Barbero critica esta solucin argumentando que la regla supletoria debera ser siempre (en los
intereses compensatorios y moratorios) la tasa activa. Las reglas supletorias, explica, deben
consagrar la alternativa ms corriente, lo que las partes normalmente hubieran establecido; y lo
que normalmente ocurre es que ninguna operacin de crdito se pacta a tasa pasiva. Entonces,
si la norma supletoria proporciona lo que se ha omitido, ese complemento debe ser el normal, y
no el excepcional, o inexistente en la prctica negocial (Barbero, Ariel E., op. cit., p.172.)
La solucin del Proyecto de 1998 al respecto, no es completamente contradictoria con los
fundamentos de la propuesta de ese autor. En la enunciacin legal proyectada deben primar "los
usos" por sobre la aplicacin indiscriminada de la tasa pasiva. Si su afirmacin de hecho ("lo que
normalmente ocurre es que ninguna operacin se pacta a tasa pasiva") se verifica para una
categora de operaciones, entonces no deber determinarse esa tasa (pasiva) para el caso, sino
la generalmente aplicable. No obstante, varias son las objeciones que pueden hacerse a su
posicin. En primer lugar, no es exacto que ninguna operacin se pacte, hoy, a tasa pasiva. Se
pactan a esa tasa todos los das, al menos, millares de imposiciones bancarias en las que
agentes privados son acreedores y ese dato puede servir de fundamento para encontrar el
"precio de reserva" al cual esos privados estn dispuestos a ceder el uso de su dinero. Todava,
se pactan crditos de consumo a tasas inferiores a la pasiva por automviles u otros productos.
Luego, que en muchas operaciones no se pacte la tasa pasiva, no significa que s sea general
para ellas, la aplicacin de la tasa activa. En lo que es todava ms importante, nada indica que
en la evolucin futura, alguna de las opciones evaluadas se cristalice como general. Lo que
importa es que la norma proyectada prev que si existe un mercado desarrollado para la
transaccin de la que se trate en el momento oportuno, la tasa aplicable sea la que rija ese
mercado (por la apelacin a "los usos", prevista por la norma). Y slo si no existe ese mercado,
se aplique la tasa pasiva, como una solucin de cierre para casos aislados y sistemtica en
cuant o a encontrar una tasa compensatoria (pasiva) inferior a la moratoria (activa), y
concordante con los principios de "favor debitoris" (que pueden ser redefinidos, en trminos
econmicos, sobre la base de ciertas imperfecciones de informacin). Aunque el tema excede en
mucho estas lneas, se puede adelantar que no es sencillo pensar en una tasa general
precisamente para operaciones variadas, dispersas y atpicas; y que no queda claro por qu otra
opcin sera mejor para este rango marginal de transacciones que la adoptada por el Proyecto.
23
La Ley, 1992-B, p. 214 y ss.

10

objeciones 24. Afortunadamente, ese criterio, que haba sido reforzado en Lpez
c/Explotacin Pesquera de la Patagonia25, fue abandonado en Banco
Sudameris c/Belcam S.A y otra."26, donde se dej a la discrecionalidad de los
jueces de grado la eleccin de la tasa aplicable.
El ejercicio de esta facultad determin la coexistencia de distintos criterios
aplicables en otras tantas jurisdicciones. La Cmara Nacional Comercial, por
ejemplo, estableci en pleno que la tasa activa debe aplicarse en materia
comercial27. Sostuvo que el dao en los crditos pecuniarios consiste en la
necesidad del acreedor de abastecerse del equivalente a la prestacin
incumplida en el circuito financiero. Por lo tanto, la aplicacin de la tasa pasiva
condenara al acreedor a recibir solamente el fruto de lo que se tiene, cuando
aqu se trata de compensarlo por aquello de lo que en razn del incumplimiento
del deudor no tiene, y ha de procurarse del modo explicado.
El fundamento expuesto parece razonable para un amplio gnero de
obligaciones. Lo que no queda claro es que lo sea slo para obligaciones de
gnero comercial y no para obligaciones civiles (mucho ms, cuando tal
distincin tiende a ser ampliamente superada en doctrina y proyectos
legislativos).

24

Barbero (op. cit., p.76) sostiene que uno de los principales errores de la CSJN en este fallo, y
en otros que se dictaron en su consecuencia, es relacionar la aplicacin de una tasa de inters
elevada (tasa activa) con el problema de la inflacin, cuando no existe relacin alguna entre
ambas, o existe una relacin macroeconmica inversa a la supuesta por el tribunal supremo.
25
La Ley, 1992-E, p. 48 y ss.
26
La Ley, 1994-C, p. 27 y ss.
27
La Ley, 1994-E, p.412. El mismo criterio sostiene, por ejemplo, la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial de Baha Blanca, que entiende aplicable a las obligaciones civiles (como tasa
moratoria judicial) la pasiva y, en cambio, a las comerciales, la activa, por aplicacin extensiva de
lo dispuesto por el art. 565 del Cdigo de Comercio para el mutuo o prstamo de dinero
comercial ("Mediando estipulacin de intereses,... se presume que las partes se han sujetado a
los intereses que cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo que transcurra despus de la
mora..."). Este argumento es similar al que sostiene la Cmara Nacional Comercial. Pareciera,
no obstante, que la aplicacin extensiva del art. 565 C. C podra resultar un tanto forzada, ya que
este artculo se refiere nicamente a los casos de mutuos o prstamos de dinero en los que
mediando estipulacin de intereses no se haya pactado la tasa. La Suprema Corte de Buenos
Aires, por su parte, hace una interpretacin estricta del art. 565 C. C., como norma excepcional
(por ejemplo, en el criterio de la mayora en Ac.67.529, 14/03/01, Hueter, Juan Alfonso y otros c/
Gonzlez, Roberto Omar. Ejecucin Hipotecaria". Asimismo, en Ac.44.205, 13/08/91, Banco de
la Nacin Argentina c/ Pilaftasidis, Carlos. Ejecucin Hipotecaria, Ac. 45.376, 23/12/91, Banco
de Crdito Provincial c/Onofre Nilda E. Y otros. Cobro Ejecutivo, L 57.681, 14/11/95, Stachiotti
Guillermo Victorio c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires, L 57.958, 14/11/95, DAndrea, Elsa
Beatriz c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires, B 52.380, 18/08/98, Barbieri, Francisco,
Martnez y de la Fuente SA c/ Provincia de Buenos Aires, B 51.906, 22/08/95, Hidraco SA
c/Municipalidad de la Costa, B 50.578, 28/05/96, Bolgna y Abdo Prez SRL Construcciones
Civiles c/ Municipalidad de Las Flores.

11

La discusin, pude acotarse, en sntesis, en debatir si al menos de lege

ferenda28, tiene alguna relevancia la calidad de civiles o comerciales de las
obligaciones implicadas, o si, por el contrario, debe darse relevancia a otras
circunstancias implicadas para una adecuada inteligencia de la cuestin.
Aqu, se observa claramente la utilidad de la perspectiva de anlisis que
venimos proponiendo. Si comprendemos que la determinacin de la tasa de
inters moratoria no pactada es una cuestin incluida dentro de la determinacin
de los daos debidos por el incumplimiento contractual, es forzoso seguir que
las reglas propias de esa institucin, ms general, sern aplicables. En lo que
nos ocupa, se deben resarcir las consecuencias inmediatas y necesarias (art.
520 C.C). De acuerdo a la llamada teora de la causalidad adecuada, aquellas
son consecuencias previsibles de primer grado, segn el procedimiento que se
suele aludir como de "prognosis pstuma". De tal modo, las consecuencias
aludidas, en cuanto son previsibles, son las que suceden segn el curso normal
y ordinarios de las cosas; las que estadsticamente predominan para el tipo de
situacin, en las condiciones de hecho. En la realidad econmica argentina
vigente, parece demasiado evidente (sobran las estadsticas oficiales al
respecto) que la mayora de los justiciables, no disponen de capacidad de ahorro
permanente. En consecuencia, en la coyuntura actual parece una conclusin
razonable sostener que lo que se indemniza, en general, no es la
indisponibilidad temporal de un excedente que se destinara al ahorro, sino
la privacin una porcin de la renta que se hubiera destinado al consumo.
Y que como tal, debi financiarse con la obtencin de un prstamo (explcito o
implcito). Esto, para la generalidad de las personas fsicas.
Para las empresas que no estuvieran encuadradas dentro de esa categora
mayoritaria de agentes sin capacidad de ahorro, la tasa de beneficio de las
sumas perdidas que se intentan percibir en concepto de indemnizacin (por
ejemplo, por destruccin o dao a un bien de capital), ser la generada por su
actividad. La que debe ser, presumiblemente, mayor que la tasa pasiva, caso
contrario, a largo plazo, dejaran de producir para invertir en depsitos bancarios
o quebraran.
Lo expuesto, ilustra acerca de que, cuando se confiere a las determinaciones de
intereses el sitio instrumental que deben guardar dentro de instituciones jurdicas
ms abarcativas, y se aplican esas reglas generales en correlacin con la
realidad econmica, se pueden obtener algunas conclusiones satisfactorias. En
concreto, parece claro que la aplicacin judicial de la tasa pasiva a los supuestos
en anlisis implica una inconsistencia estructural (lo que se indemniza por este
procedimiento, no son en definitiva, las consecuencias inmediatas del
incumplimiento, que s deberan repararse). La aplicacin de la tasa activa, en
cambio, parece en general una decisin correcta y ajustada a la realidad
28

Al considerar el tema de lege ferenda intentamos excluir del debate el rgimen especial que
impone el art. 565 del C.C, para al menos cierta clase de obligaciones comerciales. No obstante,
las razones que expondremos son ampliamente generalizables de lege lata.

12

socioeconmica vigente. No obstante, queda por definir si conviene abrir

subcategoras, segn la naturaleza del acreedor (basadas en su rentabilidad y
empleo presumible de las sumas en cuestin) o si, por el contrario, es
conveniente concluir el tema en el nivel de generalidad apuntado29.
El Proyecto de 1998 presenta respecto de este punto soluciones muy
interesantes. As, dispone:
"ARTCULO 1627.-Intereses moratorios. Si se trata de una obligacin de dar dinero,
el dao moratorio consiste en el inters moratorio o punitorio que corresponda
conforme al artculo 716..."

Cabe recordar que el artculo 716 luego de los intereses pactados, determina la
aplicabilidad de los impuestos por las leyes o determinados por los usos, y en
subsidio la aplicacin de la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de
corto plazo, lo cual permite una primera subcategorizacin, en esas situaciones.
En cuanto a los resarcitorios (que en la nomenclatura del cdigo proyectado, son
los que proceden en la reparacin de daos, art. 714, inc. d), indica:
ARTCULO 1628.-Intereses resarcitorios. En los dems casos el responsable debe
intereses resarcitorios, calculados a la tasa activa promedio para operaciones
ordinarias de corto plazo.

En cuanto a los supuestos de concurrencia de dao emergente y de lucro

cesante, dispone:
ARTCULO 1630.-Concurrencia de dao emergente y de lucro cesante. Si el
acreedor requiere el dao emergente por la prdida o el deterioro de un bien y,
simultneamente, el lucro cesante por esa misma causa, debe optar entre los
intereses resarcitorios correspondientes al dao emergente, o el resarcimiento del
lucro cesante con sus propios intereses resarcitorios.

Por ejemplo, si como consecuencia de un hecho ilcito, la vctima, que resulta

ser un taxista, que se ha perjudicado con la destruccin de su taxi, puede
reclamar el valor del automvil al momento de la destruccin ms sus intereses
y el lucro cesante, o el valor del taxi sin intereses ms el lucro cesante
(equivalente a la tasa de beneficio neto para el taxista) con sus propios
intereses. Pero en ningn caso podr reclamar juntamente esos rubros
excluyentes. Esa alternativa prevista por la norma, permite una
diferenciacin de tasas aplicables cuando el damnificado puede probar
29

Se plantea aqu un tpico problema de subcategorizacin. Incrementar las categoras genera

inconvenientes y costos derivados de intentar buscar para cada clase de obligaciones, una tasa
distinta. Por ot ra parte, incluir todas las situaciones posibles en una sola clase, genera
necesariamente distorsiones en algunos o muchos casos para los cuales la solucin general
resulta inadecuada. Si el debate se inclina, por cuestiones prcticas, hacia una categorizacin
amplia y se tienen a mano slo dos posibilidades (tasa activa y pasiva), parece indudablemente
ms adecuada para estos casos, la primera que la segunda.

13

una tasa de beneficios superior a la activa. Que no es otra cosa que una
subcategorizacin "fina", con prueba a cargo del interesado.
Como se ve con facilidad, el Proyecto adopta una conclusin diametralmente
opuesta a la de la mayora en "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" y consistente
con los argumentos expuestos en esta ponencia.
V.- Conclusiones
1) Los intereses cumplen distintas funciones jurdicas y econmicas segn el
tipo de situacin en que se encuentran implicados. Tener en cuenta esa
funcionalidad y sus efectos econmicos permite la categorizacin de los
mismos, y en consecuencia, la adecuada aplicacin particularizada de los
principios generales de poltica legislativa que rigen en cada materia.
2) Muchas distinciones tradicionales, como aquellas establecidas entre
obligaciones de valor y de dinero, o deudas civiles y comerciales
son irrelevantes para arribar a una conveniente y adecuada
categorizacin de los intereses, ya que aquellas no resultan consistentes
con la diversidad estructural de las funciones implicadas.
3) Puede decirse que el Proyecto de 1998 contiene una categorizacin de
tipo funcional. As, clasifica a los intereses en: compensatorios (pactados
y no pactados), moratorios (se aplican a causa de la mora del deudor en
obligaciones dinerarias), punitorios (moratorios pactados), resarcitorios
(se aplican en los casos de reparacin de daos), sancionatorios (se
imponen como sancin), retributivos (establecidos por la ley en los casos
en los cuales corresponde el reembolso de gastos).
Los compensatorios se relacionan con la determinacin de la prestacin;
los moratorios y resarcitorios ataen al problema de la indemnizacin de
daos; los punitorios se aproximan al tema de la clusula penal; los
sancionatorios se vinculan con las penalidades civiles; y los retributivos se
pueden incluir, asimismo, en los supuestos de indemnizacin de daos.
4) En el caso de intereses convencionales, el problema de su eventual
morigeracin judicial no se trata de una discusin aisladamente
concerniente a los intereses. El asunto se ubica dentro de un tema ms
general, estrechamente vinculado con las imperfecciones negociales y
debe ser apreciado con relacin al resultado global de toda la operacin
en que se incluyen aquellos intereses. La solucin del Proyecto de1998
es consistente con esta idea general.
5) En cuanto a los supuestos de omisin de tasa compensatoria, puede
decirse que la solucin del Proyecto de 1998 apunta a la eficiencia, sin
objeciones de justicia que se le contrapongan: en primer lugar, deber
considerarse lo que disponen las leyes o determinen los usos, y
14

subsidiariamente, se aplicar la tasa pasiva promedio para operaciones

de corto plazo. Recurrir a los usos implica tratar de determinar cul es la
tasa que habitualmente se cobra en el mercado para operaciones
similares. nicamente en los supuestos para los cuales no haya
establecida una tasa de mercado, se aplicar la tasa pasiva.
6) Respecto de los casos donde no exista un inters moratorio pactado, la
solucin del Proyecto de1998 es congruente con los principios expuestos.
As, determina la aplicacin de los intereses establecidos por las leyes o
los aplicables segn los usos, y subsidiariamente la tasa activa promedio
para operaciones de corto plazo, para los moratorios. En tanto para los
resarcitorios, directamente establece la aplicacin de la tasa activa. Dicha
solucin resulta coherente con los principios generales del sistema
responsabilidad y, por lo tanto, acertada: dado que el inters moratorio
intenta resarcir las consecuencias derivadas del incumplimiento, stas se
deben considerar segn el criterio de previsibilidad basado en la teora de
la causa adecuada. As, de acuerdo a la realidad socioeconmica actual,
y conforme con el curso normal y ordinario de las cosas, ante el
incumplimiento del deudor, lo ms probable es que el acreedor-persona
fsica deba recurrir al financiamiento para el consumo (tasa activa),
mientras el acreedor-empresa tenga una tasa de beneficio empresarial
mayor que la tasa pasiva, donde hubiese reinvertido las sumas que les
son adeudadas (por lo tanto, tambin ser preferible la tasa activa a la
pasiva).
7) En relacin con los supuestos de concurrencia de dao emergente y lucro
cesante, el Proyecto de 1998 permite una diferenciacin de tasas
aplicables y el damnificado podra probar una tasa de beneficios superior
a la activa. As, se otorga la opcin a la vctima de reclamar el dao
emergente ms sus intereses y el lucro cesante, o bien el dao
emergente (sin intereses) ms el lucro cesante con sus respectivos
intereses. Esta decisin tambin resulta claramente consistente con una
visin funcional de las categoras implicadas.

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