DOCTRINA PENAL

ALCANCES PARA EL GIRO

AUTOPOITICO DEL SISTEMA PENAL
Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ(*)

I. INTRODUCCIN
Para iniciar este trabajo es requisito indispensable entender qu es un sistema y sus implicancias al concepto tradicional del mbito jurdico-penal, es por ello que debemos recurrir
al concepto ms bsico de sistema. En esa
lnea, hacemos mencin a la Teora General
de los Sistemas y traer a colacin las palabras
de su creador von Bertalanffy, quien la define como un conjunto de elementos en interaccin. El autor y su teora(1) representaran
para la sociologa un cambio extraordinario
en la interpretacin de los sistemas, comprendiendo no solo los sistemas cerrados y los sistemas abiertos, sino aplicando sus postulados
en base a la diferenciacin y similitud de todos los sistemas sin importar sus caractersticas particulares; siendo, el resultado una teora que servira para explicar y entender el
desarrollo de cualquier sistema.

(*)
(1)

(2)

(3)

Si bien la Teora General de los Sistemas fue

el punto de partida, el camino seguido por
diversas mentes que buscaron desarrollarla,
tuvo un nico rumbo en el mundo jurdico
desde 1967(2): Niklas Luhmann. Es este autor quien analiza el Derecho como sistema(3) y
que motiva el presente trabajo, pues sus postulados fundamentan las teoras que sern expuestas a continuacin.
A raz de estas innovaciones, se empieza a
analizar el Derecho Penal como un sistema,
incidiendo en que su evolucin corresponde a
su propio desenvolvimiento en lo que podra
considerarse una autopoisis. De este anlisis
del Derecho Penal como sistema autopoitico, se permite su evolucin por el simple hecho de ser per se. Sin embargo, el campo es
sumamente limitado si queremos ver un desarrollo conjunto de todos los elementos intervinientes en el sistema penal. En este estudio,
se analizan los sistemas y teoras mencionadas

Presidente del Taller de Dogmtica Penal de la Universidad Alas Peruanas - Filial Ica. Ganador del Concurso de
Ponencias del I Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal.
Gimnez Alcover seala que: La Teora General de los Sistemas se plantea como un conjunto de principios que
son aplicables a todos los sistemas, teniendo en cuenta la existencia de sorprendentes semejanzas o isomorfismos estructurales y funcionales entre estos, GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas Luhmann. J.M. Bosch, Barcelona, 1993, p. 74.
Fecha en que se public su artculo Soziologische Aufkrung. Posteriormente se publicaran cuatro volmenes
recopilatorios con todos los artculos de su teora sociolgica general en 1970, 1975, 1981 y el cuarto y ltimo
tomo en 1987, los cuales llevaran el mismo nombre. Asimismo, es menester tener presente las crticas que Jrgen Habermas hizo a Luhmann.
LUHMANN, Niklas. Das Recht Der Gesellschaft (El Derecho de la Sociedad). Versin 5.0 13/01/2003. Formato electrnico por Joao Protsio Faras Domingues de Vargas y Marjorie Correa Marona. Texto electrnico proporcionado por la Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhaes con ayuda de Leticia Godinho y otros colegas para la ctedra de Sociologa del Derecho II del Programa de Post-Graduados en Derecho.

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partiendo de la insuficiencia del Derecho Penal para volverse un ente autopoitico; y de

este modo, cimentar las pautas para la evolucin del sistema penal, siguiendo el campo de
aplicacin de la Teora de los Sistemas desde
la concepcin de Luhmann(4).
El sentido segn Luhmann: El sentido del
Penalismo
Desde la denominada Ley del Talin hasta
la actualidad, ha existido una evolucin muy
notoria en el uso de la razn en el penalismo,
toda vez que apreciamos, de manera general,
una regulacin penal acorde a la realidad social y no condicionada al capricho del legislador quien posee cada vez ms facultades y,
a su vez, menos aptitudes en su labor. Es esta
razn la que ha sido debidamente estudiada
por el penalista al momento de poner un freno
al ius puniendi estatal evitando el terror penal
y dotando a las personas de una serie de garantas frente al actuar del Estado. Es decir, se
tiene al penalismo como un objeto de estudio
cambiante, acorde a la realidad y a la estructura social donde le toca vivir.
Luhmann considera que la funcin de un sistema se logra por la reduccin de la complejidad, hecho nicamente posible mediante la
determinacin del sentido. Por ello es bueno

(4)

(5)
(6)

(7)

expresar que la funcin del sentido aparece

como el operar con diferencias y con sus selecciones, de forma que esas no eliminen por
ello definitivamente las posibilidades no seleccionadas: el sentido remite al horizonte de
posibilidades y con ello mantiene abierto al
mundo(5).
Un ejemplo sobre la aplicacin del concepto
de sentido se encuentra en Bernd Mssig
al decir que la funcin del Derecho Penal se
sustenta en que mediante la pena, en cuanto
reaccin formalizada al comportamiento desviado, se demuestra que se sigue manteniendo la norma como expresin de la concreta
configuracin de la sociedad ()(6).
Enorme tarea es hallar el sentido del penalismo, no tanto porque represente una difcil labor (que desde luego lo es), sino porque comprendera el anlisis de una serie de teoras
sociolgicas, sistmicas, jurdicas y comunicativas que lo nico que lograra es dar fundamentos para el denominado Jabberwocky(7). A
pesar de ello, nos aventuraremos a darle sentido al penalismo, por lo menos en un aspecto entendible para este artculo.
Entonces, el sentido del penalismo representa un conjunto de acciones comunicativas que
contienen la obligacin de respuesta a esa

GIMNEZ ALCOVER, Pilar. Ob. cit., p. 74: La Teora General de los Sistemas se plantea como un conjunto de
principios que son aplicables a todos los sistemas, teniendo en cuenta la existencia de sorprendentes semejanzas
o isomorfismos estructurales y funcionales entre estos.
LUHMANN, Niklas. Theorie der GesellschaftoderSozialtechnologie, p. 306, citado por GIMNEZ ALCOVER,
Pilar. Ob. cit., p. 105.
MSSIG, Bernd. Aspectos terico-jurdicos y terico-sociales de la imputacin objetiva en Derecho Penal.
Puntos de partida para una Sistematizacin. En: Teora de sistemas y Derecho Penal. fundamentos y posibilidad
de aplicacin. Gmez-Jara Dez, Carlos (editor), Ara Editores, Lima, 2007, p. 257.
Poema de Lewis Carroll cuya estructura comprende una serie de palabras inventadas que hacen inentendible su
mensaje, el cual nicamente es entendido individualmente por cada lector. Sin embargo, no se hace referencia a
este poema por ser extrao, sino por la referencia que hace el Prof. Gunther Teubner, quien lo usa como ejemplo
de la extrema abstraccin que genera la combinacin de un nmero exagerado de teoras. Expone que: la oscuridad del lenguaje es, por lo tanto, el comentario crtico habitual respecto de las nuevas teoras de moda europeas,
ya tengan por origen Pars, Frankfurt o Bielefeld. Se dice que su lenguaje es extremadamente complejo generalmente incomprensible y que contiene trivialidades detrs de una cortina de humo formada por palabras de moda
tales como discurso jurdico, racionalidad comunicativa y autopoisis jurdica (subrayado nuestro); TEUBNER,
Gunther. El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Ara Editores, Lima, 2005, p. 20.

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expectativa social de represin, motivada por

una conducta especialmente lesiva de quien
desea evitar un castigo frente al deseo de la
sociedad de que sea castigado a travs de una
estructura punitiva y un sistema penal promovido por el Estado(8).
II. ALCANCES SOBRE AUTOPOISIS EN EL SISTEMA
PENAL

no provienen del descubrimiento de una verdad escondida en el ambiente, que es alcanzada luego de utilizados los mtodos
cientficos; sino por el contrario, de ideas
independientes unas de otras que diversos

Penal no puede evolucionar de la

propiaEl Derecho
observacin de s mismo por ser un sistema

orgnico y variable, sino de ideas independientes

Si bien por un lado es notable la evounas de otras, que diversos autores proponen, delucin del Derecho Penal a travs de la
baten y perfeccionan.
historia, es necesario preguntarse cmo
se produjo este avance. Suponer al Derecho Penal como un ente autorreferencial significara que esa evolucin es inma- autores proponen, debaten y perfeccionan
nente a su naturaleza, de modo tal que sus desde el punto de vista doctrinario a fin de
propios componentes (en este caso, sus insti- dar solucin a un problema preexistente; y
tuciones) se bastan para seguir evolucionan- es en el nacimiento del problema donde rado sin la intervencin de otras ciencias. Esto dica la diferencia a lo propuesto por el sisteno es cierto, porque si bien el Derecho Pe- ma autopoitico.
nal es una ciencia independiente de cualquier
otra para desarrollarse, sin embargo est alta- III. LOS SUBSISTEMAS DEL SISTEMA
mente ligada a las ciencias sociales y poltiPENAL
cas. La medida de su evolucin no depende
nicamente de sus instituciones, sino de los Antes de iniciar este punto, es necesario exsujetos que intervienen; en este sentido, las
presar que un subsistema se obtiene mepersonas que conforman la sociedad y el rol
diante un proceso de diferenciacin, el sisque ejercen sobre ella(9).
tema establece lmites internos, cada uno de
No es considerable, entonces, que un sis- los cuales da lugar a un determinado subsistema imperfecto pueda desarrollarse por la tema, logrando as aumentar su capacidad de
simple puesta en marcha del mismo (y que seleccin y la eficacia de la misma. Cuanto
sera mucho ms complicado si intentse- ms diferenciado se encuentre un sistema,
mos considerarlo autopoitico); con ello, el ms lmites internos habr creado y mejor
Derecho Penal no puede evolucionar de la podr enfrentar un mbito de posibilidades.
propia observacin de s mismo por ser un La formacin de subsistemas se encuentra disistema orgnico y variable. Sus desarrollos rectamente relacionada con la reduccin de

(8)

(9)

Siguiendo con la temtica del Jabberwocky, este concepto supone la comprensin de teoras sistmicas de Luhmannn, teoras comunicativas de Habermas, dialctica hegeliana, expectativas y roles sociales, medios de comunicacin generalizados, y una serie de teoras ms que lo nico que lograrn es confundir, por sobre todo, a quien
intente interpretar libremente el penalismo.
Para mayor informacin sobre el rol, ver a PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol social y sistema de imputacin. Ara Editores, Lima, 2008.

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complejidad. Cada uno de los subsistemas

tendr ante s un mbito de posibilidades ms
restringido que aquel que enfrenta el sistema
en su conjunto(10).
El punto de partida para conformar una teora sistmica de bases luhmannianas sera la
reduccin de la complejidad de los sistemas
comprendidos en este mundo. Sin embargo,
esto traera a colacin un nuevo problema:
Cules son esos sistemas? Cmo identificarlos? Como se explic en el punto anterior, el fundamento central del Sistema Penal
como mundo es darle razn al ius puniendi,
por lo tanto, toda reduccin de complejidad
deber 1) compartir esta idea pero no incluirla, y 2) tenerlo como parmetro vinculador
con los otros sistemas. El modo ms fcil para
la identificacin de esos sistemas sera determinar en qu momento ese ius puniendi se ve
limitado de modo tal que la razn impuesta
por el sujeto toma relevancia; esto es, pues,
durante su estudio, legislacin y aplicacin:
1) El estudio que le impone razn al ius puniendi se ve reflejado por la metodologa,
y es que en esta etapa el penalista encara
el poder punitivo estatal proponiendo limitaciones a su ejercicio. Esta propuesta no corresponde a un mero capricho del
autor, sino que se ve reflejado a travs de
la historia del Derecho Penal iniciado por
Beccaria, quien expuso lo que consideraba correcto en la aplicacin del ius puniendi. Por poner otros ejemplos: la aplicacin de interpretaciones religiosas que
busc justificarlo por la voluntad divina; las concepciones de Lombroso sobre
el hombre delincuente; la necesidad de relacionar el Derecho Penal con otras ciencias que von Liszt propuso en el Programa de Marburgo, etc.; es decir, diversas
escuelas del saber jurdico-penal que permitieron que la razn humana limitara al

ius puniendi. Es ese saber jurdico el que

importa una serie de criterios comprendidos en un mtodo interpretativo, los que
permiten entender el Sistema Penal de una
determinada manera, es decir, reduce su
complejidad.
Asimismo, el Derecho Procesal se ve afectado por esta metodologa, vindose esto
reflejado en el paso de la Ley del Talin a
los nuevos sistemas acusatorio-adversariales que buscan ofrecer garantas al procesado. Y a su vez, el Derecho Penitenciario,
que dejando de lado el antiguo sistema californiano, opta por ver en el reo a una persona pasible de resocializacin, como un
fin en s mismo (filosofa kantiana).
2) La legislacin es en la prctica el sistema
que menos desarrollo ha tenido en materia penal debido al alto contenido poltico
que presenta este proceso. Otro punto interesante es el referente a los requisitos de
aprobacin, derogacin y modificacin de
una norma penal que actualmente es, por
Ley Ordinaria, regulado por sistema de
votacin similar al de disposiciones civiles, notariales, aduaneras, etc.; lo que ocasiona que ese filtro que debe ser la ltima
ratio sea obviado y destinado nicamente
a la aplicacin de estas normas, por tanto,
se convierte en una panacea poltico-criminal que la dogmtica solo ve cumplida
en teoras.
3) Finalmente, la aplicacin de las normas
penales es un sistema dirigido exclusivamente a los operadores de justicia y
representantes del poder estatal y de la
sociedad. En este sentido, existe una disociacin entre las normas penales de carcter imputativo y las de carcter preventivo.
Las normas de carcter imputativo, para el
presente trabajo, son aquellas que se aplican
a las circunstancias del caso concreto, como

(10) IZUZQUIZA, Ignacio. La sociedad sin hombres: Niklas Luhamnn o la teora como escndalo. Antrophos,
2 edicin, Barcelona, 2008, p. 168.

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lo pueden ser las referentes a delitos, circunstancias justificantes, excepciones procesales,

beneficios penitenciarios, etc. Por otro lado,
debemos entender como normas de carcter
preventivo a las que buscan direccionar a la
sociedad a un camino que el Derecho les proporciona en bsqueda de la ms idnea convivencia y teniendo como fin el bien comn.
Este conjunto de normas se viabilizan gracias
a la existencia de distintas disciplinas jurdicas y no-jurdicas que permiten la idoneidad
de su aplicacin, como son la Criminologa,
el Derecho Penal, el Proceso Penal, el Sistema Penitenciario, etc. Es decir, el denominado Sistema Penal.

embargo, este anlisis variar drsticamente

dependiendo del punto de referencia en que
trabaje el jurista, sea ya el metodolgico, el legislativo o el aplicado. Si queremos entenderlo
de una manera ms practica, los resultados del
penalista sern distintos si: 1) lo analizamos filosficamente y damos una conclusin acadmica y/o cientficamente relevante (subsistema
mtodo); 2) lo apreciamos desde el punto de
vista de un problema social penalmente relevante, relativamente solucionable a travs de
una norma (subsistema legislacin); o finalmente, 3) desde los fines que se le entrega a
una medida y los resultados que se deseen conseguir con ella (subsistema sistema penal).

Tenemos entonces que los operadores de justicia deben adoptar un criterio razonado en todas sus decisiones a fin de evitar una interpretacin legalista-formalista de las normas,
pero la funcin preventiva que se traduce en
una educacin social se ha visto marginada
del aparato jurisdiccional radicando en instituciones benficas.

Pues bien, como complemento de dicha investigacin se produce un conjunto de informacin que es comunicada al exterior, es ah
donde interviene la Ciberntica de Segundo
Orden que se encuentra representada por el
corolario de von Foerster: Cualquier cosa dicha, es dicha a un observador. No solo basta desarrollar las ideas que fundan cualquier
ciencia, es imperativo expresarlas de manera
que pueda ser recepcionada por otro observador quien observa al observador primario.

IV. EL SEGUNDO ORDEN DE FOERSTER Y LA RESONANCIA DE LUHMANN

Para analizar este punto tendremos que:

(11)

Muy probablemente, Heinz von Foerster representa de la mejor manera la aplicacin de

las ciencias penales en el mundo real, en tanto su lgica se deriva de la teora de Humberto Maturana sobre la importancia de la comunicacin en la sociedad y de la autopoisis de
los sistemas vivos. En primer plano, debemos
tomar el Teorema Nmero Uno de Maturana como base para la autopoisis: Cualquier
cosa dicha, es dicha por un observador. Aplicado a nuestro inters, hace clara referencia a
la realidad analizada por el penalista encargado de desarrollar una solucin para los problemas encontrados y presentarlo al mundo; sin

1) Teorema Nmero Uno: Cualquier cosa

dicha, es dicha por un observador. A este
observador que emite informacin se le
llamar Humberto.
2) Corolario de von Foerster: Cualquier
cosa dicha, es dicha a un observador. A
este observador que recibe la informacin
le llamaremos Heinz.
Ahora bien, la utilidad de esta proposicin no
radica en el hecho de dos observadores que
se observan mutuamente, sino en el aporte
que agrega von Foerster en su explicacin: el
blind spot.

(11) Basado en el discurso Cybernetics of Cibernetics de Heinz von Foerster, dado en la University of Illinois, 1979.

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Segn von Foerster, todo observador posee

un blind spot (punto ciego) que no le permite
observar la totalidad de la informacin y nicamente podr enviar la que perciba debidamente. Ejemplifiquemos:
La informacin estar representada por el siguiente cuadro:

se da con la sorpresa de la existencia del punto C pues el propio Heinz, desde su punto de
referencia, no poda verlo. Al recibir la informacin, Heinz ya puede hacer un anlisis de
todos los elementos A-B-C-D y este resultado, al llegar a Humberto, har que su informacin original A-C-D se vea completa con
la presentada por Heinz. Al final, tanto Humberto como Heinz tendrn la informacin
A-B-C-D.

Observador Humberto
Humberto observa la informacin y dice que
est compuesta por A, C, D. La razn por la
que no puede apreciar el elemento B es que su
punto ciego no se lo permite y, por este motivo, Humberto no tiene la ms mnima idea
de la existencia del elemento B, considerando as que su informacin es 100% correcta.
Humberto ve la informacin de la siguiente
manera.

Observador Heinz
Esta informacin que afirma la existencia de
los puntos A-C-D es recibida por Heinz quien

(12) GIMNEZ ALCOVER, Pilar. Ob. cit., p. 81.

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A pesar de la utilidad demostrada con esta

propuesta, se presenta un problema al cambiar sujetos intervinientes. En este caso, tenemos a sujetos capaces de analizar y brindar
informacin y, en el caso del Sistema Penal,
tenemos a un sistema compuesto por subsistemas, cada uno independiente de los otros pero
dependiente del sistema general. Es ilgico
pensar que el subsistema mtodo trabajar
exclusivamente para brindarle informacin al
subsistema sistema penal; o que el subsistema legislacin esperar pacientemente los
resultados de los otros dos para recin enviar
informacin al exterior.
La solucin a esto es la resonancia, es decir, que la informacin que se produce en un
subsistema son percibidos en el sistema como
ruido o molestia y solo de acuerdo a las estructuras del sistema(12), esto permite a los
otros conseguir la informacin producida sin
alterar su propia estructura, de modo que el ya

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mencionado blind spot pierde su capacidad de

esconder informacin y de irrumpir en el funcionamiento del sistema.
VI. CONCLUSIONES
Podemos concluir el presente trabajo afirmando que:
Desde una perspectiva jurdica, no hay
inconveniente en tener al Derecho Penal
como ente autnomo porque la pena, por
ejemplo, ya posee un fin legtimo y previamente determinado por la ley (reduciendo la complejidad y frenando la accin punitiva del Estado). Sin embargo,
no puede ser autopoitico porque su propia esencia de dependencia se lo impide.
Dentro de las ciencias naturales existe un sinnmero de respuestas que flotan en el aire y existen desde antes de su
investigacin. El resultado de una suma
de nmeros reales o el gen que produce

algn sndrome existen siempre; no nacen de la investigacin cientfica, sino

que es el mismo sistema el que encamina y/u orienta a llegar a ese resultado o
descubrimiento, entendindolo del punto
de vista autopoitico y por medios autorreferenciales. Es en esta concepcin que
nace un nuevo sistema que engloba todo
el penalismo.
Luego de haber expuesto brevemente los
subsistemas y algunas problemticas, y
sin negar que pueda hacerse una mejor
eleccin de estos, concluimos entonces
que desde una concepcin material, el Sistema Penal es el conjunto de efectos que
la accin de la razn encaminada a un fin
produce en el ius puniendi a travs del desarrollo de una metodologa, de la idoneidad de su Legislacin y de la funcin asignada a su Sistema Penal; siendo este fin
determinado por la realidad social en que
se desarrolla, condicionada al rol otorgado
a sus operadores.

BIBLIOGRAFA
VON FOERSTER, Heinz. Cybernetics
of Cibernetics. University of Illinois,
1979.
GIMNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann. J.M Bosch Editor, Barcelona,
1993.
IZUZQUIZA, Ignacio. La Sociedad sin
Hombres: Niklas Luhamnn o la Teora
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Barcelona 2008.
TEUBNER, Gunther, MSSIG, Bernd,
JAKOBS, Gnther y otros. Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y
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Juliana Neuenschwander de Magalhaes
con ayuda de Leticia Godinho y otros colegas para la ctedra de Sociologa del Derecho II, del Programa de Post-Graduados
en Derecho.
PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol
social y sistema de imputacin. Ara Editores, 2008, Lima.

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