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    EL DUALISMO EN LA TORtA DEL DERECHO el derecho es un. organismo significa solamente que es — un sistema de normas y que todos Jos problemas juri- dicos deben ser considerados y resueltos como los pro. blemas de un orden normativo. Al descartar de este modo todo juicio de valor ético 0 politico; la teorfa del dere. cho se convierte en un andlisis lo-mas exacto posible de Ia estructura del derecho. positivo, 134 caziruvo IK LA ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDEN JURfDICO i. (CUANDO Las AUKMas FURAN UN ORDEN? Dado que el orden juridico es ‘un sistema de nor mas, se plantea de entrada una pregunta: La_norma_fundamental es asi_Ja_hipdtesis necesa- tia_de-tedo_estudio positivista del derecho. Al no haber sido _creada segin_un_procedimiento juridico, no es una. norma-del-detecho _positivo; dicha_norma_no es “pues. ta_sino“supuesta’”. Es la hipétesis que permite a la ciencia juridica considerar al derecho como um sistema de normas validas. Todas las proposiciones por las cua- les esta ciencia describe su objeto estén fundadas sobre el supuesto de que la norma fundamental es una nor- ma vilida. Pero esto’ no significa que la ciencia del de- recho afirme la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma fundamental es su- puesta vilide, el establecimiento de la primera Consti- tucidn y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significacién de normas yalidas, Al recurrir a la nocién de norma fundamental, Ja Teoria pura no desea introducir un método nuevo en la ciencia del derecho, pues se limita a poner de relieve una operacién que todo jurista realiza, a menudo in- conscientemente, cuando después de haber descartado et i emis BO ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO derecho natural como fuente de validez del derecho po. sitivo, considera, sin embargo. este derecho positive co- mo un orden normative vilisio, y no como un simple dato psicolégica que consiste en las relaciones de mo. tivacién entre dos o mgs actos, La Teoria pura mues- tra que la hipétesis de 1a norma fundamental’ se en- cuentra en Ia base de todos Jos juicios juridicos, ya se refieran a la competencia de wn érgano o a los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de un si de derecho: es decir, que todos los juicios que atribu. yen un cardcter juridico a una relacién entre indivi duos sélo son posibles con la condicién general de suponer la validez de una norma fundamental. Asi, la va- Yider que la ciencia juridica puede atribuir ai derecho no es,absoluta, sino condicional y relativa. 4. LA NORMA FUNDAMENTAL DE UN ORDEN JUR{DICO. NACIONAL a) Su contenido La importaficia de la norma fundamental se ma- nifiesta particularmente en los casos en que un orden Juridico sustituyé a otro no por la’ via legal sind por una fevolucién. Es, por otra parte, en el momento en que un derecho se encuentra amenazado en su existen- cia cuando su naturaleza aparece mds claramente. En un Estado hasta entonces mondrquico, un grupo de ind viduos busca remplazar por la violencia el gobieria legitimo y fundar un régimen. republicano, Si ello se lo gra, esto significa que el orden antigua deja de ser efi- caz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de los in- dividuos 2 los cuales estos dos érdenes se dirigen no 40 NORM4 FUNDAMENTAL Y ORDEN JURIDICO NACIONAL se conforma-ya, de una manera general, al antiguo, si- ng al nuevo. Este es, entonces, considerado: como un or- den juridico y 1és actos que estén conformes con él son actos juridicos, pero este supone una nueva corms funda- mental que delega el podér de crear el derecho ya no en el meonarca, sino en el gobierno revolucionario. Si, por el contrario, la tentativa de revolucién fra- casa, el mitevo orden no se convierte en efectivo, pues” los individuos a los cuales se dirige no Jo obe:lecen, y no estamos, pues, en presencia de una nueva Consti- tucién, sino de un crimen de alta traicién. No hay crea- cién, sino violacién de normas, y esto sobre la base del orden antiguo, cuya validez supone una norma funda- mentai que aeiega en ei monarca ei poder de crear ei de- recho, Llegamos asi a Ja conclusién de que una norma fun- damental indica cémo se crea wn orden al cual corres: ponde, en cietta medida, la conducta efectiva de los individuos a quienes rige. Decimos en cierta medida; en efecto, no es necesario que: haya una -concordancia completa y sin excepcidn entre un orden normative ¥ los hechos a los cuales se aplica. Por el contrario, debe haber la posibilidad de una discordancia. Si no el or den normativo ya no tendria ningan sentido. {Por qué dar una orden a alguien si puede admitirse que s¢ conduciré necesariamente de la manera deseada? La norma fundamental de un orden social al cual se obe- deciera en toda circunstancia deberia legitimar de an- temana todo hecho posible prescribiendo la conducta efectivamente seguida Ordenar‘a hacer lo que se quiere hacer. Un orden social de esta naturaleza no tendria mis sentido que otro orden en contradiccién com pleta con los hechos que regula. Por otra parte ui: oF See ae ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO den normativo pierde su validez cuando deja de estar én cierta medida de acuerdo con la realidad. _. Hay, pues, una relacién entre la valides y la efec- tividad de un orden jaridico;, I2 primera depende, en cierta medida, de la segunda, Se puede representa es. ta relacién como una tensién entre la norma‘y el he. cho, pero para definirla es preciso limitarse a indicar un tope superior y otro inferior, diciendo que la, posi- bilidad de concordancia no debe sobrepasar un méximo ni descender por debajo de un minimo, by Validex y eficacia de un orden jurtdico. El derecho y ta fuerza La comprobacién de esta relaciém de dependencia puede ficilmente conducir a la idea de que la validez y la eficacia de un orden juridico son nociones idénticas. ‘Tal conclusién tendria la ventaja de simplificar consi- derablemente el problema, pero es en vano. que se siga intentando formularla, Si se’ considera la validez ‘del de- recho, por lo tanto su existencia especifica, como una suer- te de realidad natural, resulta imposible comprender el sentido propio de las normas juridicas. Aplicado. a he- chos naturales, el derecho se distingue de ellos por: esa misma aplicacién, y tales hechos podrin estar 0 no de acuerdo con la norma juridica slo si no se confundén con ella, Asi como es imposible en la definicién de la yalider, del derecho hacer abstraccién de la realidad na- tural, también es imposible confundir estas dos nocio- nes. Para que un orden juridico nacional sea vilido es necesario que sea eficaz, es decis, que las hechos sean en cierta medida conformes a‘ este orden. Se trata de una condicién sine qua non, pero node una condicién per y sURIDICO NACIONAL NORMA FUNDAMBNTAL ¥ ORD! quem, Un orden juridico es valida cuando sus, normas son creadas coniorme a la primera Constitucién, cuyo cardcter normativo esti fundado sobre la norma funda- mental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha nosma fundamental solo es supnesta si el. orden jurk dico creado conforme a la primera Constitucién es, en cierta medida, eficaz, Sin duda existe también un principio denominado de legalidad o de legitimidad, on virtud del cual las normas juridicas solo son wilidas si han sido creadas conforme a Ja Constitucién y no han sido ulteriormente abrogadas segiin un procedimiento conforme 2 la Cons- titucién, Pero este principio de legalidad es restringi- do por el de la electividad del arden juridico conside- rado en su conjunto. Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relacién entre la validez y la eficacia de un orden juridico no es otra cosa que la relacién entre el derecho y la fuerza. De esta manera, nos hemos limitado a formular en términos cientificamente exactos la vieja verdad de que el derecho no puede subsistit sin la fuer za, sin que sea, empero, idéntico a ella. Consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza. ¢) La norma fundamental de un derecho. nacional ¢s una norma del derecho internacional Al establecer el principio de que un orden juridico para ser valido debe tener cierto grado de eficacia, fos limitamos a formular una yorma deb derecho posi- tivo que no pertenece a este orden juridico, sino al de- recho internacional. A lo largo de esta obra veremos, mds detalladamente, que el derecho internacional con- sidera un poder de hecho como legitimo en la medida Ws ESTRUCTURA TERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO en’ que el orden de coaccién. establécido por dicho po. der es realmente eficaz !, Este principio de efectividad, que es una de las re. glas del derecho internacional, constituye’la norma fun. damental de los diversos érdenes juridicos. nacionales La Constitucién establecida por el primer constituyente solo es valida a condicién de ser eficaz. La’ realidad a la cual se aplica debe corresponder de una manera ge- neral al orden juridico construido sobre sus disposicio. nes, De la misma manera, hasta un gobierno Ilegado al poder por la via de una revolucién o de un golpe de Estado es considerado legitimo por.el derecho interna cional, si es independiente de otros gobiernos y esté en condiciones de hacer respetar de modo -duradero las normas que dicta. Esto significa que un orden coactivo dependiente del derecho internacional es un orden ju- ridico legitimo, y por lo tanto valido y obligatorio para el territorio en el cual se ha convertido en efectivo de modo estable. La comunidad constituida por dicho or- den es, entonces, un Estado en el sentido del derecho internacional. 7 Si la norma fundamental/de los diversos rdenes ju- ridicos nacionalgs es una norma del derecho positivo, tal como sucede si el derecho .:.:ernacional es concebi. do como un orden juridico valido, no hay ya, en la ba. se de los diversos érdenes nacionales, norma funda. mental en el sentido especifico, es decir, puramente hipotético, que Je hemos dado. Dicha norma se encuentra solamente en la base del derecho internacional. Siendo una regla del derecho internacional, el principio de efec- tividad no es sino de un modo relativo la norma funda- 2 Ver pig. 217, Itt NORMA FUNDAMENTAL Y ORDEN JURIDICO NACIONAL mental de los érdenes_juridicos nacionaies. En tanto se admita la primacia del derecho internacional, el pro- blema de la norma fundamental se convierte,en el del fundamento Ultinio de un orden juridico total que com- prende todos los drdenes juridicos nacionales, como lo veremos mis adelante 4, a) Validez y eficacia de una norma juridica. particular Si la validez de un orden juridico, considerado, por asi decirlo, como un sistema cerrado de normas, depende de su eficacia, 6 sea de-una correspondencia ge- neral entre este orden y los hechos a los custes se apii- ca, esto no significa que ta validez de una norma toma- da aisladamente dependa de la misma manera de su efi- cacia. La validez de un’ orden juridico subsiste aun si algunas de sus normas éstin desprovistas de eficacia, y- é&tas permanecen vilidas si han sido creadas de la ma- nera prescrita por este orden. La validez de una norma aislada se determina en relacién con la primera Cons- titucién, de la cual depende la validez de todas las nor- mas que pertenecen al mismo orden juridico. Si esta primera Constitucién es valida, todas las notmas crea- das conforme a sus disposiciones lo son también, El prin- cipio-de efectividad, tal como es conocido por el dere- cho internacional, solo se aplica de modo inmediato a la primera Constitucién de-un orden juridico nacional, es decir, a un orden considerado en su conjunto y no a ca- da una de sus normas tomadas aisladamente. Esta au- sencia posible de concotdancia entre la validez y Ja efi- 1 Ver pagy. 212 y 213. us BSTRUCTURA TERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO cacia de una norma juridica particular muestra una ye, mds la necesidad de distinguir netamente entre estas doy nociones, EI principio de efectividad no es solamente una re. gla del derecho internacional positive; puede también formar parte de las normas positivas de un orden juri. dico nacional en la medida en que éste haga depender Ja validez de cieitas normas de su eficacia. Tal sucede, especialmente, cuando la Constitucién escrita establece © admite la costumbre como fuente del derecho junto a la legislacién. La costumbre puede entonces derogar una ley que ha caido en desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sdo aplicada por los érganos com. petentes. Pero aun si la Constitucién escrita no reco. noce Ja costumbre como fuente de derecho, puede su. ceder que los tribunales se rehusen a aplicar una ley que ha caido en desuso. A menos de considerar tal falta de aplicacién como ilféita, es necesario admitir que una norma constitucional de origen consuetudinario permite Ta derogacién de una ley por una costumbre opuesta, En todos estos casos se trata dé la derogacién de una norina precedentemente valida. También una ley recien- temente dictada es valida aun antes de poder ser eficaz; en tanto que la ley no haya caido en desuso, su no apli. cacién constituye un hecho ilfcito, en la medida en que su aplicacién configura el contenido de un deber juri- dico y no el de una simple autorizacién, Hay, pues, siem- pre un periodo durante el cual una ley desprovista de eficacia conserva su validez por ei hecho de que no ha sido todavia derogada por una costumbre opuesta. Aun en el caso de desuso, Ia validez y la eficacia no deben ser confundidas. tts ESTRUCTURA DEB UN ORDEN JURIDICO NACIONAL §. LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE UN ORDEN JuRIDICO NACIONAL a) La Constitucién El anlisis que ilumina la funcidn de la norma. fun- damental descubre también una particularidad del de- recho: que él mismo regula su propia creacidn, pues una norma determina cémo otra norma debe ser creada y, ademas, en una medida variable, cudl debe ser el conte- nido, En razén del cardcter dindmico del: derecho,, una norma solo es valida en Ia medida en que ha sido crea- da de la manera determinada por otra norma. Para des- cribir la relacién que se establece asi entre.dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurtirse a imagenes espaciales y hablar de norma superior y de norma inferior, de’ subordina- cién de la segunda a la primera, Un orden juridico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerérquica y sus normas se distri- Duyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creacién —~y por con- secuencia la validez— de una norma est determinada por otra norma, cuya creacién, a su vez, ha sido determi- nada por una terceta norma. Podemos de este modo re- montarnos hasta la norma fundamental de la cual de- pende la validez del orden juridico en su conjunto. Si para comenzar nos limitamos al orden juridico nacional podemos describir esquematicamente sit estruc- tura jerérquica de la manera siguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo cardctér hipotético ya hemos definido, el grado superior del derecho positive es la Constitucién, entendida en el sentido material de la pa- ESTRUCTURA JERARQUICA DBL ORDEN JURIDICO Jabra, cuya funcién esencial es la de designar los diga. nos encitgados de la creacién de las normas generaley y determinar el prpcedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legisla. cién. La-Constitucién puede también determinar el con. tenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibi tal o cual contenido. La prescripcién de un contenido determinado equivale 4 menudo a‘la promesa de dictar una ley, pues las ms de las veces la técnica juridica no permite prever una sancién pata el caso en que dicha ley-no se. dictada, Por el contrario, una Constitucién puede, con ma. yor éficacia, prohibir las leyes qué tengan un determi. nado contenidd. Asi, cuando una Constitucién moderna establece una lista de derechos individuales basicos, ta. les como Ia igualdad ante la ley o Ja libertad de concien- cia, dicha Constitucién prohibe por ello mismé Ta san cién de leyes que consagren desigualdades entre lod sujetos de derecho o que ataquen a alguna de-las liber. tades que les estin garantizadas. La. técnica juridica per- mite dar eficacia a dicha prohibicién al declarar perso. nalmente responsables'il jefe del Estado 0 a los minis tros que han tomado parte de la sancién de una ley inconstitucional, 0 al prever la derogacién o anulacién de_dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una ley no puede derogar la Constitucién, y que para’ modificarla © derogarla es preciso lenar condiciones especiales, co- mo por ejemplo una mayoria calificada o un quérum mis elevado. Eni otro’ términos, es necesariv que la Cqns- titucién haya previsto para su modificacion 0: deroga- cién un procedimiento diferente del. legislativo ordi- nario y que presente mayores dificultades, BSTRUCTURA DE UN ORDEN JURIDICO NACIONAL b) La legislacion y el concepto de fuente del derecho Inmediatamente después de la Constitucidn encon- tramos las normas generales emanadas del procedimien- to legislativo, las cuales determinan no solo los érsminos y el procedimiento, sino también y sobre todo el conte- nido de las normas’ individuales que han de ser

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