Derecho Penal Constitucional 06

Abril / 2015
Ao 1 Volumen 10
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
Actualidad
Derecho
constitucional
Derecho
penalpenal
constitucional
rea
Penal
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Nos preguntan Y
CONTESTAMOS
FARID SAMIR
DARO
NICOLS
BENAVIDES
ROLN: Los
VANEGAS:
acuerdosElen
delito
el procedimiento
poltico en el marco
penal segn
del proceso
la Corte
de
254
274
Constitucional
paz
con las FARC
alemana
CONSULTA N.
N.1:1:Cules
Cul es
sonellas
marco
caractersticas
constitucional
del nuestro
del derecho
Tribunala Constitucional
la libertad de
275
293
y cul es su origen?
trnsito?
CONSULTA N. 2: Qu
Cul entiende
es el origen
el Tribunal
del hbeas
Constitucional
corpus? por la flagrancia?
276
294
Resea de
jurisprudencia
El pago de copias certificadas en el Ministerio Pblico (Exp. N. 00975-2013-PHD/

La afectacin del derecho de defensa (EXP. N. 08519-2013-PHC/TC)
295
277
TC Lima)
El marco
La
debidadelmotivacin
derecho a la
delibertad
las resoluciones
segn el Tribunal
judiciales
Constitucional
(Exp. N. 08439-2013-PHC/
(Exp. N. 05925299
281
2013-PHC/TC
TC
CUSCO) Lima)
Resea de
jurisprudencia
La procedencia
mbito
de proteccin
del hbeas
de hbeas
corpus
corpus
(Exp.(EXP.
N. 07684-2013-PHC/TC
N. 08390-2013-PHC/TC
LimaLambayeque)
Sur)
285
317
Doctrina prctica
Resea de
jurisprudencia
DOCTRINA PRCTICA
El delito poltico en el marco del proceso de
paz con las FARC
Farid Samir Benavides Vanegas
SUMARIO
Ph. D, Director del rea de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa

de la Facultad de Derecho - Universidad de los Andes
1. Introduccin
2. El delito poltico y el conflicto armado de carcter no internacional
3. La experiencia internacional
4. De rebeldes a terroristas: el cambio en la percepcin de los delitos polticos en Colombia
5. Conclusiones
6. Referencias bibliogrficas
1. Introduccin
Colombia se encuentra de nuevo en medio de
un proceso de paz con las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC). Este es
un intento ms con esta organizacin, desde
que se iniciaran negociaciones bajo el Gobierno de Belisario Betancur hasta la terminacin
dramtica del proceso con el Gobierno de An-
274
Instituto Pacfico
drs Pastrana, de dar fin al conflicto armado

por la va de la negociacin.
Son muchos los obstculos que rodean al actual proceso de paz. Por el lado de las FARC,
es claro que el dilema de la seguridad es una
dificultad que est vigente, pues an tienen
presente el destino trgico que sigui la Unin
Patritica, hechos por los cuales el Estado
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina prctica
colombiano ha sido condenado en el Consejo
de Estado y actualmente es objeto de proceso
ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Por el lado del Estado colombiano,
la experiencia del Cagun, bajo el Gobierno
de Andrs Pastrana, impide adoptar medidas
como el despeje territorial, las treguas bilaterales y los ceses al fuego, pues en el pasado
han sido usadas para el fortalecimiento militar
de las FARC y no para el avance hacia la paz
(Benavides & Ospina, 2012)1.
Es por ello que en esta negociacin se fij una
agenda de cinco puntos para negociar en La
Habana, destacndose dos aspectos: por una
parte, nada est acordado hasta que todo est
acordado, con lo que se destaca el carcter
integral de la negociacin y la necesidad de
entender a todos y cada uno de los puntos de
la agenda como funcionales a la negociacin
y a la paz. En segundo lugar, se continua
negociando en medio del conflicto, con el
propsito de no repetir los errores del Cagun
y para no tener incentivos en la continuacin
de la guerra, dado que como lo asegurara
el presidente Juan Manuel Santos en una
entrevista radial2 de no hacerse as, las FARC
se fortaleceran y tendran un incentivo para
alargar la negociacin y la guerra.
El marco jurdico que rode a los anteriores
procesos de paz ha variado y, por tanto, las
medidas que era posible adoptar se han modificado. En los procesos de paz de la dcada
de los noventa, las guerrillas eran vistas como
organizaciones armadas que buscaban mayor
participacin poltica y, por ende, el proceso
de paz se constitua en una negociacin en
la cual los actores armados ofrecan dejar las
armas a cambio de mayor participacin en
la esfera poltica, especialmente en cuanto
1 En noviembre de 2014 fue secuestrado el General
Ruben Daro Alzate y liberado unos das despus de
que el presidente Juan Manuel Santos suspendiera
las negociaciones con las FARC. El secuestro mostr
claramente las tensiones que rodean al proceso y sus
saboteadores. Las FARC aprovech esta coyuntura
para exigir, una vez ms, el cese bilateral al fuego, lo
que fue rechazado por el Gobierno nacional.
2 Entrevista Bluradio. 19 de mayo de 2014.
RESUMEN
En este texto el autor se ocupa de mostrar el
desarrollo reciente de la concepcin del delito
poltico en Colombia, destacando cmo ha
pasado de ser el centro y la base de todo
proceso de desmovilizacin a convertirse en
una categora vaca y en un posible obstculo
para la paz. En el texto sostiene que es mucho
mejor una aproximacin poltica al proceso
de paz, sin detenerse en categoras anacrnicas que solo impiden la discusin. Igualmente
afirma que el marco de derecho internacional
impide el tipo de amnistas otorgadas en la
dcada de los noventa y por el contrario
impone a los Estados un deber ms estricto
de sancionar los crmenes internacionales
cometidos en su territorio.
PALABRAS CLAVE
Delito poltico / Rebelde / Terrorista
a la posibilidad de elegir miembros de la

organizacin al Congreso de la Repblica
(Orozco, 1992).
El caso del M-19 es paradigmtico de este
modelo, pues esta guerrilla se desmoviliz y
destruy sus armas a cambio de la posibilidad
de tomar parte en la Asamblea Nacional Constituyente, adonde llevara todas sus propuestas para que fueran incorporadas conforme a
las reglas de la democracia. Para poder tomar
parte en el juego poltico era necesario que
se concedieran amnistas amplias e indultos a
los actores armados desmovilizados, pues solo
de esta manera era posible su reconocimiento
poltico y su ingreso a la vida pblica.
Con la expedicin del Estatuto de Roma,
este marco jurdico se ha visto limitado. La
posibilidad de conceder amnistas e indultos
amplios est restringida por la exigencia de
sancionar los crmenes internacionales y, por
tanto, la necesidad de que se distinga entre
los actores armados que haban cometido
tales crmenes y aquellos que no. Esto hace
que el Estado no pueda renunciar a ese deber
de sancionar sin incurrir en responsabilidades
Actualidad Penal
275
Actualidad
Penal
Derecho penal constitucional
internacionales. Sin embargo, diversos autores

consideran que el marco de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma no exigen la sancin de todos
los delitos ni de todas las personas, por lo que
sugieren que es posible priorizar la accin de
las autoridades para concentrarse en unos
pocos casos y en unos pocos perpetradores
(Otlora, 2011 y Seils, 2012). Pese a ello,
la Fiscala de la Corte Penal Internacional ha
resaltado en varias ocasiones la obligacin del
Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar (castigar) a quienes son responsables
de crmenes internacionales3.
SABA USTED QUE?

La nocin del delito poltico es comn a diversas legislaciones que
parten de la base que el delincuente poltico es alguien que acta por
razones altruistas y, en esa medida, merece un tratamiento privilegiado. En contraposicin a esta
categora se encuentra la del terrorista, que es percibido como el mal
radical y, por tanto, alguien con
quien no se puede dialogar.
Dentro de ese marco de derecho internacional se debe mover el proceso de paz actual.
Como lo he sealado, la estrategia de los
gobiernos en los procesos de paz anteriores
era la concesin de amnistas e indultos y la
posibilidad de participacin poltica a cambio
de la dejacin de armas. La figura utilizada
para hacer posible esa transicin hacia la paz
era la figura del delito poltico, por lo que el
reconocimiento de un actor armado como
delincuente poltico era de fundamental importancia para el avance de las negociaciones,
pues de ello dependa el xito del posconflicto. Sin embargo, la jurisprudencia nacional
era muy estricta en la determinacin de qu
era un delito poltico y, sobre todo, en qu
3 Ver: <bit.ly/1vM9tdQ>.
276
Instituto Pacfico
se podra considerar como conexo al mismo.

Los delitos de secuestro, los llamados actos de
barbarie y el narcotrfico no eran actos conexos al delito poltico, y reciban el tratamiento
y las consecuencias del delito comn4.
Desde el caso de Barrios Altos vs. Per hasta el
caso de Juan Gelmn vs. Uruguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
una jurisprudencia clara y consistente afirmando
el deber que tienen los Estados de investigar y
sancionar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos. Esta jurisprudencia se
ve ratificada en el caso El Mozote vs. El Salvador (2013), en el que la Corte reconoce la
existencia del deber pese al hecho de tratarse
de una transicin hacia la paz. Estos lmites
determinan entonces lo que el Estado puede
y no puede hacer en el proceso de paz.
En el primero de los casos, la Corte indic lo
siguiente:
41. Esta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
42. La Corte, conforme a lo alegado por la
Comisin y no controvertido por el Estado,
considera que las leyes de amnista adoptadas
por el Per impidieron que los familiares de
las vctimas y las vctimas sobrevivientes en
el presente caso fueran odas por un juez,
conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de
la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25
de la Convencin; impidieron la investigacin,
persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin
de los responsables de los hechos ocurridos en
Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la
Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento
4 Por tanto, se equivocan el Gobierno y el fiscal cuando
quieren causar violencia a los conceptos y a la tradicin intentando incluir dentro del delito poltico a
los crmenes de guerra, a los de lesa humanidad y a
los delitos de narcotrfico. Ver: <bit.ly/1yhhLsy>.
Doctrina prctica
de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin
de las leyes de autoamnista incompatibles
con la Convencin incumpli la obligacin de
adecuar el derecho interno consagrada en el
artculo 2 de la misma.
43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la
luz de las obligaciones generales consagradas
en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de
tomar las providencias de toda ndole para que
nadie sea sustrado de la proteccin judicial y
del ejercicio del derecho a un recurso sencillo
y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25
de la Convencin. Es por ello que los Estados
Partes en la Convencin que adopten leyes
que tengan este efecto, como lo son las leyes
de autoamnista, incurren en una violacin de
los artculos 8 y 25 en concordancia con los
artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de
autoamnista conducen a la indefensin de las
vctimas y a la perpetuacin de la impunidad,
por lo que son manifiestamente incompatibles
con la letra y el espritu de la Convencin
Americana. Este tipo de leyes impide la
identificacin de los individuos responsables
de violaciones a derechos humanos, ya que
se obstaculiza la investigacin y el acceso a la
justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin
correspondiente.
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos
jurdicos y no pueden seguir representando un
obstculo para la investigacin de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificacin y
el castigo de los responsables, ni puedan tener
igual o similar impacto respecto de otros casos
de violacin de los derechos consagrados en la
Convencin Americana acontecidos en el Per5.
En el segundo de los casos la Corte manifest

que el deber de investigar y sancionar es un deber positivo para garantizar los derechos incluidos en la Convencin Americana de Derechos
Humanos. La Corte sostuvo que lo siguiente,
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin
y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de
derechos humanos. Si el aparato del Estado acta
5 Ver: <bit.ly/1yhhLsy>.
de modo que tal violacin quede impune y no se

restablece, en cuanto sea posible, a la vctima en la
plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin.
La jurisprudencia sealada en Barrios Altos

se ha sostenido en Almonacid Arellano vs.
Chile del 2006; Gmez Lund y otros vs. Brasil
(guerrilla de Araguaia) del 24 de noviembre
de 2010, hasta llegar a Gelman (2011) y al
Mozote vs. El Salvador (2013).
En el derecho internacional existe un cuerpo normativo suficiente que prohbe las
auto-amnistas. Es importante destacar que
estas prohibiciones se ubican en la lnea de
prohibiciones establecidas dentro del concepto de delito poltico. As, en los principios de
la relatora especial de Naciones Unidas, Diane
Orentlicher, se prohben las amnistas que
impidan el enjuiciamiento de aquellas personas responsables de crmenes de genocidio,
crmenes de lesa humanidad y crmenes de
guerra. Tambin se prohben cuando afectan
el derecho de las vctimas a conocer la verdad
y a recibir la reparacin por el dao causado.
Un punto importante que destaca la relatora,
y que toca con el fin de los mecanismos de
justicia transicional esto es la no repeticin
de las conductas- es el que seala que las
amnistas deben estar formuladas no para
limitar los derechos de las personas ni para
perpetuar las violaciones sufridas. Como lo
seala Nicols Arana en un documento sobre
amnistas e indultos y citando a Orentlicher,
frente a la figura de las amnistas y su utilizacin bajo criterios de aplicacin de justicia
transicional, estableci Orentlicher:
La verdad, la justicia y las reparaciones son respuestas complementarias, ms que alternativas, a
las violaciones manifiestas de derechos humanos
y las violaciones graves del derecho internacional
humanitario. Si bien en algunos casos la revelacin
completa de la verdad acerca de las violaciones
puede justificar una reduccin de la sentencia de
una persona, las medidas de la justicia de transicin, como el establecimiento y el funcionamiento
de comisiones de la verdad, no deben exonerar
a los autores de un juicio penal a cambio de su
testimonio.
Asimismo, la reparacin otorgada a las vctimas por
las violaciones de derechos humanos y del derecho
Actualidad Penal
277
Actualidad
Penal
internacional humanitario no reduce la obligacin

de los Estados de velar por el enjuiciamiento de los
crmenes de guerra y de las violaciones graves de
los derechos humanos (Arana, 2011).
Con el fin de dotar al proceso de paz de un

marco constitucional, el Congreso de la Repblica aprob una reforma a la Constitucin
Poltica en la cual se incluan los mecanismos
de justicia transicional y la posibilidad de
sanciones para los mximos responsables y
otro tipo de medidas para los autores de otro
tipo de delitos. Por primera vez, desde que se
habla el lenguaje de la justicia transicional en
Colombia, se incluyen mecanismos como la
Comisin de la Verdad como un sustituto de
la justicia penal. En las ltimas etapas de la
negociacin el delito poltico se ha convertido
en el eje de la misma, pues se considera, de
manera equivocada en mi opinin, que es la
nica forma en la que se pueden otorgar amnistas e indultos a los miembros de las FARC
(y por extensin a los de las Fuerzas Armadas).
En este texto me ocupo de mostrar el desarrollo reciente de la concepcin del delito
poltico en Colombia, destacando cmo ha
pasado de ser el centro y la base de todo
proceso de desmovilizacin, a convertirse en
una categora vaca y un posible obstculo
para la paz. En el texto sostengo que es mucho
mejor una aproximacin poltica al proceso de
paz, sin detenerse en una categora como la
del delito poltico, ms propia de las guerras
del siglo XIX que de las del siglo XXI, pues
impide la discusin poltica sobre el conflicto
armado. Igualmente sostengo que el marco de
derecho internacional impide el tipo de amnistas otorgadas en la dcada de los noventa
y, por el contrario, impone a los Estados un
deber ms estricto de sancionar los crmenes
internacionales cometidos en su territorio. En
el texto afirmo que, incluso valindonos de la
categora de delito poltico, el rendimiento en
materia de perdones es mnimo y s se convierte en el centro de la discusin, poniendo
en peligro cualquier acuerdo de paz. Esto
significa que en la cuestin de las amnistas
y los indultos no se interpela al delincuente
278
Instituto Pacfico
poltico, sino al autor de crmenes de lesa

humanidad.
2. El delito poltico y el conflicto

armado de carcter no internacional
Uno de los aspectos centrales en la discusin
sobre la responsabilidad penal de los desmovilizados dentro de un proceso de paz es
el relativo al delito poltico. Desde diversos
sectores se insiste en la necesidad de recuperar
esa tradicin y cuando se advierte sobre su carcter limitado y su escaso rendimiento frente
a crmenes de lesa humanidad, se insiste en
la modificacin de la tradicin; todo ello con
el fin de incluir a estos crmenes como actos
conexos al delito poltico y, por tanto, como
actos susceptibles de amnistas e indultos.
Los conflictos armados en Colombia han
surgido bajo la sombra del derecho de los
conflictos armados de carcter internacional.
As, en la legislacin colombiana, se ha dado
aplicacin a ciertas instituciones del derecho
de los conflictos armados de carcter internacional como si fuesen aplicables al conflicto
interno (Orozco, 1992)6. Una de estas categoras es la de combatiente y la de su correlato,
el prisionero de guerra. Pero el Protocolo
II Adicional a los Convenios de Ginebra de
1977 seala claramente que el estatus de las
partes en el conflicto no se ve afectado por
la aplicacin del DIH. A diferencia de lo que
sucede en el conflicto armado internacional,
6 Annyssa Bellal y Vincent Chetail afirman que the
concept of combatant has always been a fundamental
issue, as it entails the right to attack the enemy and
to enjoy prisoner of war status, ie, the privilege of
benefitting from immunity of prosecution for having
participated in hostilities. Conversely, a fighter who
is not recognized as a combatant under International
Humanitarian Law faces prosecution under the national law of the state capturing him for simply taking up
arms (Bell & Chetail, 2009: Pp. 57). Es importante
tener en cuenta que el estatus de combatiente solo
se puede reconocer a aquellas personas que toman
parte directa en las hostilidades dentro del marco
de un conflicto armado de carcter internacional.
Histricamente este estatus tiene que ver ms con el
principio de distincin que con razones humanitarias.
Doctrina prctica
en uno no internacional las personas privadas
de la libertad por alzarse en armas no tienen
derecho a una liberacin automtica al final
del conflicto, pues contina aplicndose la
ley penal.
SABA USTED QUE?

La etiqueta de delito poltico no se
puede utilizar para evitar una discusin que es poltica en s misma,
es decir, un proceso de paz no es
ms que un debate poltico sobre
las nuevas disposiciones polticas
que regirn el sistema de Gobierno
resultante.
Por ello el DIH aconseja que se otorguen las
amnistas e indultos ms amplios posibles,
pero todo ello dentro del marco del derecho
internacional, es decir, no se puede otorgar
perdones a los crmenes internacionales, como
son el genocidio, los crmenes de guerra y los
crmenes de lesa humanidad. En estos casos el
Estado tiene un deber claro de investigar y de
sancionar, tal y como lo ha reconocido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde
el caso Barrios Altos hasta el caso Gelman vs.
Uruguay, decidido el 24 de febrero de 2011.
Tradicionalmente, los procesos de paz en
Colombia han terminado con un acuerdo de
paz en el cual los rebeldes reciben amnistas
e indultos por los delitos cometidos, que han
sido calificados como delitos polticos. Los
modelos anteriores estaban basados en una
poltica de perdn y olvido que no demandaba, e incluso consideraba inconveniente,
las investigaciones judiciales, pues lo que se
buscaba con el proceso era la inclusin poltica
de los rebeldes desmovilizados7.
En la discusin posterior a 1997, el concepto
de delito poltico fue objeto de debates, e
7 Los procesos de paz de la dcada de los noventa no
tenan en cuenta esta discusin y ni siquiera tenan
en cuenta los derechos de las vctimas a la verdad, la
justicia y la reparacin.
incluso se coqueteaba con frecuencia con el

concepto de beligerancia8, pese al hecho de
que era ya una categora en desuso y a que
los rebeldes no reunan los requisitos para
ser considerados como tal. Sin embargo, una
vez un grupo era reconocido como un actor
poltico y sus actos eran tratados como delitos
polticos, surga la posibilidad de reconocerles
un estatus poltico y de otorgarles amnistas y,
en consecuencia, de incorporarlos dentro del
sistema poltico (Valencia Villa, 1991).
3. La experiencia internacional
La nocin del delito poltico es comn a diversas legislaciones que parten de la base que el
delincuente poltico es alguien que acta por
razones altruistas y, en esa medida, merece un
tratamiento privilegiado. En contraposicin a
esta categora se encuentra la del terrorista, que
es percibido como el mal radical y, por tanto,
alguien con quien no se puede dialogar.
La experiencia de Irlanda del Norte, por
ejemplo, nos muestra cmo la categora
legal que se le aplicaba al IRA, esto es la de
terroristas, no se convirti en un obstculo
8 Durante muchos aos, Colombia se neg a incorporar
los Protocolos Adicionales I y II, con el argumento de
que hacerlo significara reconocer el estatus de beligerancia a la guerrilla colombiana. Esta interpretacin
del DIH se remonta a 1977 y era todava sostenida por
algunos miembros del Gobierno anterior. Sin embargo, es claro que las FARC y el ELN no cumplen con los
requisitos para ser reconocidos como beligerantes de
acuerdo con el DIH. Las guerrillas no cumplen con los
requisitos del artculo 1 del Anexo al IV Convenio de
La Haya de 1907. Sin embargo, ellos s cumplen con
los requisitos para ser un sujeto de DIH y, por tanto,
tienen el deber de respetarlo. El artculo 1 establece
que: Las leyes, los derechos y deberes de la guerra
se aplican no solamente al ejrcito sino tambin a
las milicias y cuerpos de voluntarios que renan las
condiciones siguientes:
1. Tener un mando que responda de sus subordinados;
2. Tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;
3. Llevar armas a la vista, y
4. Llevar a cabo sus operaciones de conformidad con
las leyes y costumbres de la guerra.
En los pases donde las milicias o los cuerpos de
voluntarios constituyen el ejrcito, o forma parte de
ella, se incluyen bajo la denominacin de ejrcito.
Actualidad Penal
279
Actualidad
Penal
para alcanzar la paz. Es importante destacar

cmo el Gobierno britnico estableci conversaciones directas con el Sinn Fein, a quien
reconoci como un interlocutor legtimo en el
proceso de paz. De esta manera, se reconoca
a este partido como un actor poltico, lo cual
facilitaba las negociaciones de paz. Durante
estas, el IRA adopt la posicin de evitar bajas
civiles, pero sin que ello fuera en detrimento
de la necesaria demostracin de ser un grupo
que segua con vida y por ende con capacidad
de causar dao a la parte contraria (Beggan,
2006; Boyle & Hadden,1995).
IMPORTANTE
El delincuente poltico desconoce
todo el sistema normativo por buenas razones, el delincuente comn
lo engaa por razones egostas.
El proceso de negociacin en Irlanda muestra
la voluntad poltica para superar los diferentes obstculos que se presentaron durante
el mismo. Para salir adelante a la cuestin
de los detenidos en las crceles inglesas, la
salida del Gobierno del Reino Unido fue la de
optar por una liberacin anticipada de todos
los combatientes, sin detenerse a discutir las
categoras polticas. De ese modo, al conocer
precisamente la condicin jurdica del enemigo, en el caso irlands fue claro que la solucin
era poltica y no jurdica.
En el caso espaol tenemos una salida similar
que permite no acudir a categoras del siglo
XIX, como la de delincuente poltico y las
de guerras con simetra moral, para resolver
problemas del siglo XXI, esto es, guerras apolticas y en las que la simetra moral desaparece
(Kaldor, 2007; Munkler, 2005). Desde que en
octubre de 2011 se anunciar por parte de
ETA su final como un grupo en lucha contra el
Estado espaol, se ha discutido qu hacer con
las personas privadas de la libertad. Como en
el caso irlands, se ha dado una divisin entre
los actores polticos legales, que podran llevar
a cabo la agenda poltica defendida por ETA,
280
Instituto Pacfico
y la organizacin armada, que es vista ms

como una organizacin militar. La negociacin
y la apertura poltica se dan para los partidos
polticos que toman parte en la democracia
espaola, en tanto ETA solicita que se desarrolle un proceso de paz que conduzca a su
desmovilizacin.
Si bien el Gobierno espaol ha rechazado este
pedido, s es importante destacar que se ha
hablado de la posibilidad de libertades anticipadas por parte de algunos jueces espaoles,
con lo que de nuevo aparece claro que la
categora de delito poltico o de terrorista no
se convierte en parte central de las discusiones
y, por tanto, no puede ser un obstculo para
la paz. En este caso, como en el caso irlands,
la inclusin poltica y la posibilidad de que la
agenda pueda ser defendida legalmente en
las instituciones democrticas ha permitido
que poco a poco se avance hacia la paz. En
cuanto a los actores armados, estos son objeto
de las sanciones penales correspondientes y,
por tanto, solo pueden ser objeto de medidas individuales de liberacin temprana si
se cumplen los requisitos de la legislacin
penitenciaria espaola.
En el caso de Sri Lanka nos muestra cmo la
obsesin por la categora de delito poltico
olvida que el proceso es uno de tipo poltico y,
por tanto, que de lo que se trata es de lograr la
paz de manera creativa, incluso abandonando
viejas tradiciones que no tienen mayor rendimiento en el presente. En todo caso el recurso
a la tradicin no puede hacerse con el fin de
pasar por alto los compromisos del Estado a
investigar y sancionar las graves violaciones a
los derechos humanos.
Sri Lanka experiment una guerra civil con
un movimiento separatista conocido como
el Movimiento Separatista Tamil. La convocatoria por un Estado separatista aument en
1976 con la creacin del Frente de Liberacin
Unido Tamil TULF, que aprob una declaracin
pidiendo una Tamil Eealam separada (Siriwera, 1980: 903). La cuestin, de acuerdo con
la dirigencia Tamil, era si queran ser libres
e independientes o si queran vivir bajo una
Doctrina prctica
continua servidumbre al Gobierno dominado
por los cingaleses. Al igual que en la mayora
de estos conflictos, los Tamil estaban preocupados con la raza y la clase, es decir, la mayor
parte de sus quejas eran sobre las relaciones
de desigualdad entre la poblacin tamil y la
poblacin cingalesa.
Con el fin de mejorar su condicin, el movimiento separatista tamil particip en las
elecciones y gan algunos escaos en el
Congreso. Sin embargo, esta participacin
poltica provoc tensiones y la violencia
emergi. Esta violencia gener una respuesta
represiva por parte del Gobierno, muchas
personas murieron y ms de 35 000 personas
tuvieron que buscar refugio en los campamentos de refugiados instalados en muchas
partes de la isla.
A lo largo de estos acontecimientos polticos
de 1975, los habitantes de Sri Lanka fueron
testigos de la aparicin de un grupo tamil
conocido como el movimiento de los Tigres
Tamil. El Movimiento fue el responsable de las
muertes de los oficiales del Gobierno local y
de algunas masacres cometidas contra miembros de la polica. Los miembros del movimiento recibieron capacitacin en actividades
terroristas por parte de organizaciones como
el IRA irlands y el alemn Baader- Meinhoff.
En consecuencia, el Gobierno aprob una ley
para el tratamiento de los Tigres Tamil como
una organizacin terrorista y la implementacin de medidas antiterroristas dirigidas a desmantelar la organizacin y tambin a limitar
algunos de los derechos de la poblacin tamil
(Siriwera, 1980: 911; Shastri, 1990). Amnista Internacional (AI) inform que Sri Lanka
utiliz las leyes antiterroristas para arrestar no
solo a los miembros del LTTE, sino tambin a
los miembros de la oposicin poltica. Segn
AI, Sri Lanka ha estado bajo un estado de
excepcin casi continuamente desde 1971.
Los sucesivos gobiernos han utilizado la seguridad nacional como excusa para introducir
una serie de normas de emergencia amplias
y a menudo confusas. Esto ha dado lugar a
una grave erosin e incluso a la suspensin de
los derechos de las personas a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de expresin,

as como su derecho a vivir libres de arrestos
y detenciones arbitrarias. Estas detenciones
se realizan sobre la base de la legislacin
aprobada como ley de emergencia en 1979
que se convirti en permanente en 1981.
A pesar de la derrota militar del LTTE en 2009,
Sri Lanka todava detiene a personas acusadas de ser miembros o simpatizantes de esta
organizacin y seguir ampliando el estado de
excepcin con el fin de hacer frente a la amenaza que representan los grupos terroristas.
El uso del derecho internacional humanitario
es mnimo y, por supuesto, el Gobierno no
reconoce al LTTE como combatientes, sino
que lo trata como una organizacin terrorista
que enfrenta con la polica y con medidas
militares y penales.
La exclusin poltica y econmica son algunas
de las explicaciones para dar cuenta de la
erupcin de la violencia a mediados de 1970
en Sri Lanka. El Tamil constituye un 11%
de la poblacin de Sri Lanka, pero han sido
excluidos de la participacin poltica en el
gobierno. Pero, como se mencion anteriormente, la participacin pona en peligro los
privilegios de una parte de la poblacin cingalesa. El hecho de que el lenguaje Sinahelese se convirtiera en un requisito para tener
acceso a los cargos pblicos es un elemento
que hay que tener en cuenta para explicar
la aparicin de las quejas y la erupcin de la
violencia. En efecto, la Ley Oficial de Idiomas
de 1956 impuso el cingals como lengua del
Estado, y esta disposicin excluyente fue ratificada en 1972 por la nueva Constitucin de
Sri Lanka. Como escribe Shastri, los tamiles,
que exigen un estado federal y un derecho
al uso de su lengua, se vieron impotentes
para influir en el proceso (Shastri , 1990:
60). A lo largo de estas medidas, el Gobierno
cingals impuso una reforma en el sistema
educativo que radicaliz a la juventud Tamil
clase media.
Desde la dcada de 1970 la oposicin pacfica
a las polticas del Gobierno fue sustituida por
los grupos ms militantes y los actos de vio-
Actualidad Penal
281
Actualidad
Penal
lencia por parte de ambas partes aumentaron.

Desde febrero de 2002 el LTTE y el Gobierno
de Sri Lanka han acordado un alto el fuego
(Orjuela, 2003). Como Bell y ORourke muestran, los acuerdos de paz por lo general tienen
por objeto el establecimiento o ampliacin de
un alto el fuego, vinculndolo a las nuevas
instituciones polticas. El acuerdo de paz establece un nuevo arreglo poltico o, en trminos
de Ackerman, un momento constitucional por
el que se desarrollan nuevas instituciones y un
sistema poltico ms abierto que incluye a los
antiguos adversarios (Bell & ORourke, 2007).
El acuerdo entre el Gobierno de Sri Lanka y el
LTTE en 2002 no fue respetado por las partes,
y se reanudaron los combates. Como resultado
de ello, el Gobierno lanz una ofensiva en
varios frentes en la Provincia Oriental en 2007
con el fin de derrotar a los Tigres Tamil. En
2008, el LTTE tuvo que luchar una guerra defensiva y para principios de 2009 estaba claro
que la derrota militar estaba cerca (Uyangoda,
2010: 105). A medida que la posicin militar
del Gobierno de Sri Lanka pareca mejorar,
los actores internacionales coincidieron en
la estrategia para derrotar el terrorismo por
medios militares. Pero al mismo tiempo, hubo
consenso en la necesidad de devolver el poder
del centro para evitar la reerupcin del etnonacionalismo Tamil y garantizar sus derechos.
Los actores internacionales que trabajaban en
la reconstruccin posterior a los conflictos en
el pas se centraron en tres temas con el fin de
tener una paz duradera: 1) el reasentamiento
de la poblacin desplazada, sin limitarse a
las de los campos de refugiados; 2) la ayuda
humanitaria; 3) la implementacin de la
descentralizacin.
Para los actores internacionales, la mejor
manera de evitar la violencia en el futuro era
mediante la implementacin de un nuevo
acuerdo poltico con la participacin de los
dirigentes Tamil, abordando de esa manera
una de las causas del conflicto.
El Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas celebr una sesin especial
para discutir las violaciones cometidas por
282
Instituto Pacfico
ambas partes en el conflicto, sosteniendo que

constituan graves violaciones de los derechos
humanos. La Oficina del Departamento de Estado de los Crmenes de Guerra EE. UU. sostuvo tambin que en la ltima fase del conflicto
las partes cometieron graves violaciones del
derecho internacional humanitario, pero lo
hizo sin alcanzar ninguna conclusin jurdica
en cuanto a la responsabilidad de los LTTE o
del Gobierno. La Unin Europea tambin ha
analizado la violacin de los derechos humanos y se dio a conocer un informe sobre la
situacin a mediados de 2010. El Gobierno de
Sri Lanka ha tenido en cuenta estos informes
como violaciones ilegales de su soberana,
ya que consider que estos actos eran actos
internos que no podan ser supervisados por
la comunidad internacional.
La respuesta del Gobierno de Sri Lanka a las
acusaciones de violaciones de derechos humanos durante la guerra ha sido la negacin y un
cambio en la poltica exterior hacia los pases
asiticos, que no condicionan su asistencia en
las investigaciones de crmenes de guerra o
violaciones de derechos humanos. Asimismo,
el Gobierno se ha negado a hacer cualquier
cambio significativo en la Constitucin y no ha
delegado poderes de distancia del centro de
la poblacin Tamil. En su lugar se ha visto el
conflicto en trminos de un ataque terrorista
y por ello ha desplegado sus poderes militares
para derrotar a los Tigres Tamil.
Las perspectivas de un proceso TJ son en el
mejor de los casos sombras. El Gobierno
se niega a reconocer las violaciones de los
derechos humanos y la nica estrategia que
concibe para lidiar con el conflicto es mediante el uso de medios militares.
La estrategia seguida por el Gobierno de Sri
Lanka fue la derrota militar de la guerrilla.
La ofensiva militar lanzada tras el fin de la
tregua en 2002 y hasta la derrota militar del
LTTE estaba dirigida a la obtencin de la paz
mediante la guerra. Teniendo en cuenta que el
punto principal era la devolucin de poderes
a la poblacin Tamil y la constitucin de una
especie de estado federal, una buena parte
Doctrina prctica
de los debates se centr en un acuerdo constitucional que permita a las partes a firmar
un acuerdo de paz. Sin embargo, una leccin
que se puede aprender de la experiencia de
Sri Lanka es que la paz no puede reducirse a
una tarea tcnica.
IMPORTANTE
El DIH aconseja que se otorguen las
amnistas e indultos ms amplios
posibles, pero todo ello dentro del
marco del derecho internacional,
es decir, no se puede otorgar perdones a los crmenes internacionales, como son el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes de
lesa humanidad.
El fracaso del proceso de paz en Sri Lanka es el
resultado de la incapacidad de los partidos para
trabajar juntos hacia una transformacin del conflicto armado. Incluso dentro del Movimiento
de Liberacin de Tamil hubo diferencias de
opinin en cuanto a la naturaleza del conflicto. Para los Tamiles fue un conflicto que
necesitaba hacer frente a la cuestin de las
minoras dentro de los lmites de un Estado.
Por esa razn la solucin tena que ser sobre la
devolucin de poderes y una transformacin
del sistema constitucional hacia un Estado
federal.
Para los Tigres Tamil el conflicto fue un enfrentamiento entre naciones, fue la lucha
de un pueblo oprimido por la liberacin y
la autodeterminacin, y el LTTE deseaba ser
reconocido como tal. Por lo tanto, el objetivo
principal no era un nuevo acuerdo poltico,
sino ms bien un nuevo estado Tamil, con
sus propias instituciones jurdicas y polticas.
Estas diferencias nos muestran precisamente
la necesidad de reconocer y resolver las diferencias polticas en principio para luego s
analizar las opciones legales que los actores
armados tienen.
Al permitir que los debates constitucionales
primen sobre los polticos, los actores en la
mesa de negociaciones podran llegar a un

punto muerto, debido a la imposibilidad de
superar esas restricciones legales. En el caso
colombiano, la discusin sobre la naturaleza
del delito poltico no puede llevar a debates
constitucionales o legales que impidan a las
partes alcanzar los debates polticos. La etiqueta de delito poltico no se puede utilizar para
evitar una discusin que es poltica en s misma, es
decir, un proceso de paz no es ms que un debate
poltico sobre las nuevas disposiciones polticas
que regirn el sistema de Gobierno resultante.
4. De rebeldes a terroristas: el cambio en la percepcin de los delitos

polticos en Colombia
El delito poltico es una institucin que tiene
una larga tradicin en el derecho constitucional y en el derecho penal colombianos. En
los Cdigos Penales de 1890, 1936 y 1980
se reconoce un tratamiento privilegiado a los
delincuentes polticos y la exclusin de pena
para los delitos cometidos en combate o en
estrecha conexidad con el delito poltico.
En todos los casos se excluan los actos de
ferocidad o de barbarie. Esto es, en nuestra
tradicin jurdico penal los delitos polticos no
cobijan los actos de ferocidad y barbarie, pues
se entiende que cuando esto ocurre se rompe
la conexidad entre ese acto y el delito poltico.
Por tal razn, los actos de violencia sexual,
los secuestros, las ejecuciones extrajudiciales,
entre otros crmenes, no se entienden como
conexos con el delito poltico y no gozan de
tratamiento privilegiado9.
El reconocimiento del delito poltico supone
el reconocimiento de los actores armados
como actores en igualdad moral con el Estado
pero en desigualdad jurdica con el mismo.
Se reconoce de este modo el carcter de des9 De acuerdo con Ivn Orozco (Orozco, 1992), el tratamiento privilegiado era el resultado de una legislacin
penal en horizonte de la guerra civil, por lo que, como
ya se ha indicado, el delincuente poltico era tratado
como una suerte de combatiente, pese al hecho que
frente al DIH no tena tal calidad (Bellal & Chetail,
2009).
Actualidad Penal
283
Actualidad
Penal
obediencia civil, pero se sanciona su carcter

violento (Rawls, 1971; Estevez Araujo, 1994).
La justificacin para este tratamiento privilegiado se encuentra en la idea de progreso
propia de la modernidad, pues se entiende
que si un actor armado busca el progreso
moral y el bienestar de la sociedad no es
posible aplicarle el derecho penal ordinario
sino que se le debe reconocer un tratamiento
benigno, por sus motivos altruistas. En clave
de la categora dogmtico penal de la culpabilidad, se podra afirmar que el juicio de
reproche es menor en tanto no se trata de un
simple desconocimiento del orden jurdico
sino de un desconocimiento motivado del
mismo. Dicho en otros trminos, el delincuente
poltico desconoce todo el sistema normativo por
buenas razones, el delincuente comn lo engaa
por razones egostas.
DATO
Desde el caso de Barrios Altos v.s
Per hasta el caso de Juan Gelmn
vs. Uruguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una jurisprudencia clara
y consistente afirmando el deber
que tienen los Estados de investigar y sancionar a los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos.
Estas justificaciones las encontramos en
autores como el penalista Luis Jimnez de
Asa, republicano y exiliado de la dictadura
franquista, cuando seala que no debe
bastar, para definir las caractersticas de un
delito poltico, el mvil de naturaleza poltica
o social que preside los actos del infractor de
la norma; es preciso que sus finalidades sean
las de construir regmenes polticos o sociales
de catadura avanzada orientados hacia el
porvenir (En Snchez, 2011: 39).
El delito poltico se ubica as en una visin moderna
de progreso, de manera que los actos de delincuentes con finalidades polticas que no apunten
284
Instituto Pacfico
al mejoramiento de la sociedad no se consideran

como tal y no reciben ningn tratamiento privilegiado. A esta justificacin moderna se suma
la justificacin medieval del derecho a la
resistencia en contra de la tirana o, como lo
habamos anotado atrs, a la desobediencia
civil. El reconocimiento del delincuente poltico no excluye el castigo de sus actos, pero
s un tratamiento ms benigno en la medida
en la que seala los males de la sociedad y se
enfrenta al Estado para eliminarlos. Por ello el
discurso de la derecha en Colombia rechaza la
idea del delito poltico, pues aceptarlo supone
aceptar la imperfeccin de nuestra democracia.
Como lo muestra Luz Mara Snchez (Snchez,
2011), la relacin continua entre DIH y delito
poltico comienza a fracturarse desde la dcada
de los setenta como consecuencia de una lgica
antiterrorista, segn la cual el guerrillero no es
percibido ms como un rebelde sino como un
terrorista. Los primeros ataques en contra de la
condicin privilegiada del delincuente poltico
comienzan con el Estatuto de Seguridad del
Gobierno de Julio Csar Turbay (1978-1982)
y con el juzgamiento de civiles por militares y
el tratamiento de los rebeldes como terroristas.
El derecho penal colombiano carece de
una definicin de delitos polticos. Existen
diferentes teoras sobre la constitucin de los
delitos polticos, a saber: objetiva, subjetiva
y mixta. De acuerdo con la teora subjetiva,
lo que determina la naturaleza de un crimen
poltico es la intencin del culpable, es decir, la
persona tiene que tener intenciones polticas
y altruistas, lo que significa que los delitos
cometidos con otros fines seran castigados
como concierto para delinquir o como otro
tipo de delitos. Desde un punto de vista objetivo, lo importante es el tipo de delito que
se haya cometido y no la buena fe del autor
o sus buenas intenciones. La doctrina est de
acuerdo en que en la legislacin colombiana
solo tres delitos polticos pueden ser reconocidos: rebelin, sedicin y asonada (Prez,
1987; Pardo, 2007; Posada, 2010)10.
10 La Corte Constitucional, en la sentencia C-928/2005
reconoci el carcter altruista de los delitos polticos.
Doctrina prctica
En los anlisis jurdicos penales hay intentos
de distinguir entre la rebelin y la sedicin, y
la principal diferencia que se encuentra es que
la rebelin busca cambiar el rgimen, mientras
que la sedicin solo busca evitar que el rgimen
funcione correctamente. Una tercera teora es
el resultado de una combinacin de teoras
subjetivas y objetivas, y sostiene que un crimen poltico se comete cuando una persona
ejecuta alguno de los delitos mencionados
anteriormente con una intencin altruista11.
De acuerdo con la Constitucin de 1991,
los delitos polticos pueden ser objeto de
amnistas e indultos. Los rebeldes que hayan
sido condenados por delitos polticos pueden
participar en la vida poltica, ya que es visto
como un delito cometido con la intencin
de mejorar la vida de las personas dentro
del Estado. Los crmenes polticos tambin
estn protegidos de la extradicin, y los que
se sienten perseguidos por razones polticas,
como un rebelde, pueden solicitar asilo en
otros pases, pero en este caso el pas receptor
tiene la ltima palabra en la determinacin
del carcter poltico de la persecucin. Sin
embargo, en los ltimos aos, esta percepcin
est cambiando, no solo por la prctica de la
guerra de guerrillas, sino tambin porque el
concepto de delito poltico es rechazado como
aplicable en un Estado democrtico.
Para la ley penal colombiana (antes de 1997),
los rebeldes podan ser castigados con una
pena reducida, y los delitos cometidos en
combate eran considerados como parte de
la definicin del delito de rebelin y, por
Sin embargo, en la sentencia C225/1995 destaca el
poder del legislador para legislar sobre este tema y
su importancia con respecto a los procesos de paz.
11 En el salvamento de voto a la sentencia C370/2006
se afirma que el delito de sedicin es un delito poltico que no se aplica la grupos paramilitares porque
carecen de las intenciones altruistas y la intencin de
pelear o incluso suspender las actividades del Estado.
Para la Corte Suprema el delito poltico tambin se
caracteriza como uno con intenciones polticas, pero
hoy en da es difcil que una Corte acepte que los
actos de las guerrillas han sido cometidos por razones
altruistas. Mary Kaldor (2007) Op. cit y Hertfried
Mnkler (2005), Op. cit.
tanto, quedaban impunes. No obstante,

haba una excepcin: los actos de barbarie y
crueldad no se consideraban en conexin con
el delito de rebelin y deban ser castigados.
La discusin en el derecho penal gravitaba
en torno a la relacin entre los delitos de rebelin y otros delitos, y la cuestin principal
era la relacin que exista entre el acto de
rebelin o sedicin y esos otros delitos. Por
ejemplo, hubo consenso en las decisiones de
la Corte Suprema que la rebelin era un acto
que requiere que los rebeldes tengan armas
y usen los uniformes, por lo que no pueden
ser castigados por esos actos, dado que estn
en estrecha conexin con el delito de rebelin
o forman parte del tipo. En otros casos, por
ejemplo el secuestro, esa conexin no parece
tan obvia, y ello conduce a castigar tanto a
la rebelin y secuestro. Parte de la discusin
en la Corte Suprema se centr en el anlisis
de la conexin entre los delitos de rebelin y
otros delitos comunes.
Sin embargo, la nocin de delito poltico
ha pasado por diferentes transformaciones
en Colombia, en parte como respuesta a las
circunstancias cambiantes del conflicto colombiano. Las guerras civiles del siglo XIX se
libraron entre dos facciones que se perciban
como moralmente iguales a pesar de que se
reconocan como desiguales ante la ley. Liberales o conservadores lucharon por hacerse
con el control del Gobierno, y estas guerras
por lo general terminaban con un acuerdo de
paz (Snchez, 1987; Orozco, 1992; Aponte,
2006; Iturralde, 2010). Hernando Valencia
sostiene que las constituciones polticas colombianas representaron un acuerdo de paz,
sobre todo porque el nuevo arreglo poltico
sola ser escrito en el texto de la Constitucin.
El modelo para el proceso de paz, dado este
carcter igual, era una amnista. Con este mecanismo, los gobiernos concedan la inclusin
en el sistema poltico a los que haban sido
derrotados en la guerra o a los que haban
dejado las armas (Valencia Villa, 1986).
En 1997, la Corte Constitucional, en sentencia C-456 de 1997, tuvo que decidir, como
Actualidad Penal
285
Actualidad
Penal
resultado de una demanda presentada por

algunos miembros de las fuerzas armadas,
sobre el trato privilegiado concedido a los
delitos polticos, pues en su opinin violaba
el artculo 150-17 de la Constitucin Poltica.
Quienes defendan la idea de crmenes polticos recordaban el trato privilegiado que haba
tenido en la legislacin colombiana. Sobre la
base de ese tratamiento, consideraban que
los delitos relacionados directamente con el
delito de rebelin o sedicin no podan ser
castigados porque hacerlo significara poner
fin a una vieja tradicin de trato privilegiado
a los delitos polticos.
Para la Corte, sin embargo, la discusin era
sobre si la ley haba previsto una amnista
general y anterior para los delitos cometidos
en combate. Para la doctrina, esta norma
(artculo 127 del Cdigo Penal) establece
una causa de impunidad y, por lo tanto, una
razn legal para no aplicar ningn tipo de
penalizacin de esos actos. Segn la Corte,
es en realidad una amnista general, previa
y sin lmites, y por eso est en contra de la
constitucin colombiana porque, de acuerdo
con la Constitucin de 1991, solo el Poder
Legislativo puede conceder amnistas para
los rebeldes que participan en un proceso de
paz. Esta amnista es para ciertos delitos y por
un tiempo limitado; de lo contrario se convertira en una suerte de autorizacin general
para violar la ley sin tener que enfrentar las
consecuencias legales.
La Corte reconoce que la Constitucin de
1991 no define ni determina lo que es un
crimen poltico. Afirma que solo la rebelin
y la sedicin se reconocen como delitos polticos, reciben un trato privilegiado, y por lo
tanto tienen que ser interpretadas de manera
restrictiva. La Corte aade que la eliminacin
del trato privilegiado a los delitos que estn
conectados a la rebelin o sedicin no significa
el final del tratamiento privilegiado para los
delitos polticos como tales porque, despus
de un proceso de paz, en el Legislativo puede
conceder amnista a los rebeldes desmovilizados para su delito de rebelin y otros delitos,
286
Instituto Pacfico
siempre y cuando no constituyan infracciones

graves al derecho internacional humanitario
y crmenes de lesa humanidad.
Afirma la Corte en esta sentencia:
No puede sostenerse que exista en la Constitucin una autorizacin ilimitada al legislador para
dar un tratamiento privilegiado a los llamados
delincuentes polticos. Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos polticos est
sealado taxativamente en la propia Constitucin.
Por lo mismo, el legislador quebranta esta cuando
pretende legislar por fuera de estos lmites, ir ms
all de ellos. Cabe anotar que ni la Constitucin
ni la ley definen o enumeran los delitos polticos.
Suelen considerarse delitos polticos en s, en
nuestra legislacin, los de rebelin y sedicin. En
conexin con estos pueden cometerse otros, que
aisladamente seran delitos comunes, pero que por
su relacin adquieren la condicin de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable
reservado a los delitos polticos. En conclusin:
el trato favorable a los delitos polticos, en la
Constitucin, es excepcional y est limitado por
las propias normas de sta que se refieren a ellos.
Normas que son por su naturaleza excepcional, de
interpretacin restrictiva.
Y con respecto a la exclusin de pena agrega:
[] El Estado resigna su deber de defensa de los
derechos fundamentales, cuando omite tipificar
en la legislacin penal, en algunos casos, los
comportamientos ms graves que injustamente
lesionan los bienes de rango constitucional que
pertenecen al mbito de los derechos fundamentales. Sin perjuicio de la libertad de configuracin
normativa de que goza el Legislador en materia
penal, una funcin suya, es la de reforzar la tutela
de los derechos fundamentales. En este orden de
ideas, la falta de tipificacin del homicidio, salvo
en casos excepcionales, por ejemplo, implicara el
desconocimiento del derecho a la vida.
El derecho penal no agota su cometido en el
castigo de las conductas que quebrantan los
derechos fundamentales; incluso, esta prestacin
estatal no siempre resulta necesaria ni pertinente.
No obstante, respecto de determinados derechos
fundamentales, la tipificacin penal de ciertas conductas, corresponde a la proteccin mnima a cargo
del Estado que se integra en su ncleo esencial.
La exclusin de la pena que concede el legislador
ordinario, referida a los hechos punibles cometidos en
combate, tiene el efecto de crear una zona franca a la
accin delictiva, por fuera de todo control del Estado.
All es patente la renuncia que el Estado hace a suius
puniendiy, por consiguiente, se hace visible el olvido
del deber de proteccin que le incumbe respecto de los
derechos fundamentales. Particularmente, la vida de
los militares, y aun de personas ajenas al conflicto,
si el homicidio en combate deja de sancionarse,
Doctrina prctica
quedara desprovista de todo amparo, sin que su
sacrificio se refleje siquiera en un da ms de prisin
por el delito de rebelin que, segn la tesis que la
Corte impugna, se extendera a las figuras conexas.
Para algunos autores, como Orozco, esta

sentencia de la Corte supuso el fin del delito poltico y por tanto la estabilizacin del
rebelde como terrorista. Lo propio seal el
Magistrado Carlos Gaviria, disidente de la
opinin mayoritaria. Conviene matizar estas
reacciones, pues la sentencia no supuso el fin
del delito poltico y, sobre todo, no impide
que al final del conflicto los homicidios cometidos en combate sean objeto de amnista e
indulto, conforme al Protocolo II de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Lo
nico que se da es que no se excluye la pena
sino que se sanciona y posteriormente, como
resultado de un proceso de paz, se pueden
otorgar las amnistas ms amplias posibles,
con la salvedad de los crmenes de guerra,
crmenes de lesa humanidad y genocidio.
JIMNEZ DE ASUA deca:
No debe bastar,
para definir las caractersticas de un
delito poltico, el
mvil de naturaleza poltica o social
que preside los actos del infractor de
la norma; es preciso que sus finalidades sean las de construir regmenes
polticos o sociales de catadura avanzada orientados hacia el porvenir .
Como resultado de las negociaciones de las

AUC y el Gobierno colombiano, el Congreso
aprob la Ley 975/2005. Para conceder amnistas a los miembros de las AUC, el artculo
71 trataba las actividades paramilitares como
una especie de delito poltico, con el argumento de que los miembros de las AUC impidieron
las autoridades colombianas hacer su trabajo
correctamente. De esta manera, a pesar de
que no atacaron al Gobierno colombiano, o
no queran la eliminacin del rgimen poltico

colombiano, segn el gobierno de la poca, s
interrumpieron el trabajo de las autoridades
colombianas.
La Ley N. 975/2005 fue impugnada por razones constitucionales y la Corte Constitucional
emiti un fallo en la Sentencia 370/2006. Este
tribunal consider que el artculo 71 estaba
en contra de la Constitucin por motivos
formales, lo que significa que no analiz
los argumentos sustanciales que podran ser
considerados en el anlisis de la constitucionalidad. Sin embargo, vale la pena destacar
la opinin disidente del magistrado Alfredo
Beltrn, pues considera que el tratamiento
de pertenencia a las AUC como si se tratara
de un delito de sedicin estaba en contra de
la Constitucin por las razones que detallo a
continuacin.
Para el magistrado Beltrn, los redactores
de la Constitucin, siguiendo la tradicin
colombiana, dan un trato privilegiado para
los delitos polticos, pero dentro de un marco
legal penal. Esto significa que el Legislativo
debe tener en cuenta que los crmenes polticos solo pueden ser aquellos que apuntaba
a cambiar o suspender el rgimen legal o
constitucional. Teniendo en cuenta que la
paz tiene una importancia predominante en
la Constitucin, el Poder Legislativo puede
conceder una amnista a los delitos polticos
y a los que estn en estrecha relacin con l,
lo que en ltimas es una simple aplicacin
del DIH mediante el otorgamiento de las ms
amplias amnistas que son posibles.
Seal el Magistrado Beltrn en su voto disidente:
De las varias clasificaciones que de los delitos
existen desde antiguo, se ha distinguido entre los
delitos comunes y los delitos polticos. Nuestra
Constitucin no ha definido el delito poltico, ni
tampoco el delito comn sino que ha dejado el
asunto al legislador. Ello explica que la tipificacin
de las conductas que configuran uno u otro se
realice en el Cdigo Penal o en leyes especiales.
Sin embargo, la Constitucin le da un tratamiento
privilegiado a los delitos polticos teniendo en
cuenta su propia naturaleza, los fines altruistas que
con ellos se persiguen, las circunstancias en que se
realizan y los mviles que determinan a sus actores
a promoverlos o a participar en ellos. Es claro que
Actualidad Penal
287
Actualidad
Penal
con el delito poltico se ataca el rgimen constitucional y legal en cuanto la organizacin poltica
de la sociedad y sus formas de gobierno o para
derrocar a las autoridades que detentan el poder
cuya legitimidad se desconoce o cuyos abusos se
pretende terminar, y todo el actuar se justifica
entonces por el beneficio superior de la sociedad.
En el delito comn, en cambio los mviles carecen
de nobleza, su comisin ataca bienes jurdicos que
toda la sociedad necesita proteger en defensa de la
vida, de los bienes y de la convivencia pacfica. Por
eso, se tiene por establecido que el delito poltico
es de menor gravedad que el comn, ya que los
bienes jurdicos que mediante l se atacan no son
de aquellos que el grupo social tiene instituidos
como indispensables para la vida diaria. De ah
que la legislacin atendido lo expuesto le d a los
delitos polticos un tratamiento ms benigno que a
los delitos comunes y que, atendidas circunstancias
concretas y especficas el legislador, por motivos
de conveniencia pblica le d prevalencia a la
paz como valor constitucional y autorice extender
la amnista o el indulto a delitos conexos con los
delitos polticos.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
La exclusin de la pena que concede el legislador ordinario, referida
a los hechos punibles cometidos en
combate, tiene el efecto de crear
una zona franca a la accin delictiva, por fuera de todo control del
Estado. All es patente la renuncia
que el Estado hace a su ius puniendiy, por consiguiente, se hace
visible el olvido del deber de proteccin que le incumbe respecto de
los derechos fundamentales.
[Sentencia de la Corte Constitucional de
Colombia C-456 de 1997].
[]. De la misma manera, no pueden tampoco

incluirse como delitos polticos conductas que por
su barbarie y atrocidad son constitutivas de graves
atentados contra la humanidad, pues con estas no
solo se causa dao a una persona determinada
sino que la accin resulta lesiva de la dignidad y
condicin humana en general. Es esa la razn por
la cual a tales hechos delictuosos se les reprocha por
las normas consuetudinarias del derecho aceptado
por las distintas naciones del orbe, normas que se
entienden incorporadas al ordenamiento jurdico
universal que son de obligatorio cumplimiento y
288
Instituto Pacfico
que ningn Estado puede desconocer en ninguna

circunstancia. Conforman lo que se ha denominado
el jus cogens, es decir el conjunto de reglas del
Derecho Internacional Humanitario. Estas, en tal
virtud se integran al ordenamiento constitucional
colombiano por expreso mandato del artculo 93
de la Constitucin en el que se ordena que los
tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que hubieren sido ratificados por
el Congreso prevalecen en el orden interno y no
pueden limitarse ni siquiera durante los estados
de excepcin.
[]. As las cosas, los delitos que constituyan graves
violaciones a los derechos humanos no pueden ser
objeto del tratamiento benigno que por razones
superiores se les da a los delitos polticos sino que,
por el contrario, sus autores se encuentran sujetos
a las reglas del derecho comn.
Como resultado de la Sentencia 370/2006,

el Gobierno no pudo conceder amnistas
para estos crmenes y, por lo tanto, tuvo que
encontrar una solucin a este problema en
particular. Esta solucin fue dada por la Corte
Suprema mediante la aplicacin del tipo penal
de concierto para delinquir. De esta manera,
la Corte Suprema tuvo en cuenta lo que la
Corte Constitucional haba decidido, es decir,
evitar la etiqueta de delitos polticos para los
paramilitares. Pero el gobierno tambin tuvo
la prohibicin de conceder amnistas para
estos crmenes, lo que hace el argumento ms
fuerte en contra de un trato privilegiado para
los miembros de las AUC. Esto condujo a un
uso de la Ley 975/2005 como si fuera una ley
comn que establece una jurisdiccin especial
y no una ley que estableci un mecanismo de
justicia transicional.
Esa es la base de una decisin adoptada por
la Corte Suprema en la que dio un paso ms.
Para ella, la pertenencia a las AUC no puede
ser etiquetada como un delito poltico, sino
como uno de concierto para delinquir. La
Corte Suprema ha sido consistente en considerar que un delito poltico es aquel que
ataca el rgimen legal y constitucional y tiene
un fin altruista. Para la Corte Suprema, esto
no incluye al concierto para delinquir, ya que
carece de la motivacin altruista.
En la decisin tomada el 10 de abril de
2008 en el proceso 29472 con ponencia del
Doctrina prctica
Magistrado Yesid Ramrez, la Corte Suprema
consider que los paramilitares deban ser
responsables de un crimen de lesa humanidad, incluso en aquellos casos en que no se
hubiera cometido otro delito adicional al concierto para delinquir. Para la Corte Suprema
este tipo de delito debe ser tratado como un
crimen contra la humanidad sobre la base de
la intencin de los culpables. Para la Corte, el
delito tiene los siguientes elementos:
1) Las actividades pblicas de la organizacin
tiene que incluir algunos de los crmenes de
lesa humanidad.
2) Los culpables tienen que ser miembros de la
organizacin.
3) La mayora de los miembros de la organizacin
deben tener conocimiento de las actividades
delictivas de la organizacin.
En una interpretacin errnea de la ley penal

internacional, la Corte Suprema sostuvo que
en el Estatuto de Roma y en diversos tratados
internacionales se encuentra el concierto para
delinquir (conspiracin) como un crimen de
lesa humanidad. Sin embargo, en este caso
la Corte Suprema est asumiendo que una
manera de participar en un delito, tal como
est escrito en los textos legales, puede ser
el equivalente de un crimen contra la humanidad. De este modo, la Corte Suprema
impide que a los miembros de las AUC se les
conceda la amnista o el indulto, ya que los
responsables de formar parte de la organizacin, sin ser acusado de otros delitos, van a
ser considerados como responsables de un
crimen contra la humanidad. Esto tambin
es un obstculo importante para un proceso
de paz con la guerrilla porque ellos tambin
han cometido crmenes contra la humanidad.
Teniendo en cuenta que hay varios miembros
de las AUC, una estimacin conservadora dice
14000, que no han sido incluidos en los beneficios establecidos por la Ley N. 975/2005, el
Gobierno introdujo en la Ley N. 1312/2009,
con el fin de hacer frente estos casos, el uso
de la figura de la negociacin de los cargos,
que en el Cdigo de Procedimiento Penal se
conoce como principio de oportunidad.
La Corte Constitucional consider que esta
reforma estaba en contra de la Constitucin,

ya que se concede una especie de amnista
para los miembros de las AUC sin garantizar
un mnimo de verdad y de justicia (Sentencia
C-936 de 2010).
Para la Corte es importante tener en cuenta
que el Poder Legislativo no puede otorgar
amnistas sin tener en cuenta el deber del
Estado de investigar con el fin de proteger
los derechos de las vctimas a la verdad y
la justicia. En la legislacin colombiana, el
proceso de negociacin de los cargos es considerado como una excepcin al principio de
legalidad, y para ello es necesario que pueda
ser completamente determinado, es decir,
que se aplique a algunos determinados casos
excepcionales, y no se permite para crmenes
graves como los de lesa humanidad.
Con el fin de responder a la decisin de la
Corte, el Gobierno introdujo un proyecto de
ley que se convirti en Ley N. 1424/2010. De
acuerdo con esta ley, los miembros de grupos
armados ilegales que se desmovilizaron y
que fueron responsables de delitos de menor
gravedad podran beneficiarse de una suspensin de su pena de prisin, siempre y cuando
cooperen con la bsqueda de la verdad y la
memoria. La ley fue impugnada por razones
constitucionales y el 13 de octubre de 2011
la Corte Constitucional emiti un fallo que
declara la ley conforme con la Constitucin
de 1991 (Sentencia C-771 de 2011).
Para la Corte, es necesario distinguir entre los
contextos de la justicia ordinaria y los contextos de transicin. En este ltimo, los jueces
deben hacer un balance entre la justicia y la
paz, con el fin de lograr la justicia, la verdad,
la reparacin y con el fin de garantizar la no
repeticin de las violaciones. A pesar de que la
Corte no utiliza la etiqueta de delitos polticos,
s reconoce el carcter poltico del proceso de
paz y un amplio margen del Congreso para
disear mecanismos de justicia transicional.
Para la Corte, el proceso establecido por la ley
N. 1424/2010 establece un adecuado equilibrio entre la justicia y la paz. Adems, este
proceso no significa que el Estado renuncie a
Actualidad Penal
289
Actualidad
Penal
su obligacin de investigar y sancionar, sino

que lo hace de tal forma que se reconozca el
carcter excepcional de la justicia transicional.
5. Conclusiones
La categora del delito poltico es propia de las
guerras del siglo XIX. Sin embargo, reconozco
que para los grupos armados puede ser importante ser calificado como rebelde y no como terrorista, con independencia de las consecuencias
penales que correspondan.
Pese a todo ello, la etiqueta de delito poltico
no puede ser el centro de atencin hasta el
punto de evitar a los actores armados discutir
la agenda de paz. Los efectos de permitir
amnistas por delitos polticos y los delitos
relacionados con la rebelin o la sedicin no
se pierden con la sentencia 456/1997.
El DIH sigue vigente en la legislacin colombiana. En un proceso de paz los actores en la
mesa de negociaciones se ponen de acuerdo
sobre la concesin de las ms amplias amnistas posibles, excluyendo graves violaciones de
los derechos humanos e infracciones graves
del derecho internacional humanitario. La
Corte Constitucional seal en la sentencia
C225 de 1995 que el Protocolo II no obliga
al Estado a conceder amnistas sino que
establece que las autoridades procurarn
conceder las amnistas ms amplias posibles.
Considerando que la referencia es obvia al
delito poltico, es claro que la Corte reconoce
el derecho del Estado a definir cules son los
delitos de connotacin poltica a efectos de
estas amnistas.
Un proceso de justicia transicional puede
configurar un paquete para proteger los
derechos de las vctimas a la justicia, verdad
y reparacin.
Al reconocer el hecho de que son actores
armados y polticos, los Estados pueden abrir
posibilidades para un proceso de paz. Las
etiquetas son importantes para los actores.
Segn Riccigliano, debemos tener en cuenta
que las negociaciones de paz se llevan a cabo
por los actores armados, que son conscientes
290
Instituto Pacfico
de los efectos de las etiquetas y de las categoras (Riccigliano, 2005: 5). Quienes ejercen la
violencia se encuentran en una mejor posicin
para ponerle fin al conflicto que aquellos que
son solo actores de buena voluntad y que
no tienen poder sobre ellos. Por esa razn,
las etiquetas pueden ser instrumentos para
abrir o cerrar las negociaciones. Al etiquetar
a un actor armado como actor poltico, los
negociadores permiten que las negociaciones se abran. Categoras jurdicas, como la
de delincuencia poltica y la de delincuente
polticos, pueden ayudar o impedir las conversaciones de paz.
El caso de Sri Lanka muestra que se trata
de una pelea significativa para los actores
polticos. Para el Gobierno de Sri Lanka, los
rebeldes del LTTE eran terroristas que lucharon contra la sociedad de Sri Lanka; mientras
que los miembros del LTTE se perciban como
luchadores por la autodeterminacin. La
imposibilidad de llegar a un lenguaje comn
llev al Estado a poner en marcha una campaa militar y a rechazar las conversaciones
de paz. Al final, los tamiles y los miembros
del LTTE fueron igualmente vctimas de una
estrategia antiterrorista.
Reconocer el carcter poltico del actor armado es muy importante para el xito de las
negociaciones. Debe tenerse en cuenta que
lo que est en juego es la paz y una solucin
poltica nueva. Irlanda logr evitar discusiones
jurdicas y de esa manera lo que era parte
del juego poltico segua siendo poltico. Al
reconocer la naturaleza poltica del Sinn Fein,
las partes pudieron llegar a un acuerdo que
llev a la participacin de este partido poltico
en el Gobierno irlands.
El acuerdo ha sido inestable, pero la paz ha
sido slida. En el caso de ETA, la comunidad
internacional y los partidos polticos en Euskadi han encontrado una manera de diferenciar
el proceso jurdico del proceso poltico. Al
apelar a los partidos polticos legales, han
aumentado las perspectivas de un dilogo
de paz entre el Gobierno espaol y ETA. El
anuncio de ETA que renuncia a la violencia
Doctrina prctica
es el primer resultado de esta repolitizacin
del conflicto.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
La categora del delito poltico es
propia de las guerras del siglo XIX.
Sin embargo, reconozco que para
los grupos armados puede ser importante ser calificado como rebelde y no como terrorista, con independencia de las consecuencias
penales que correspondan.
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ly/1J7Dt99>.
Estas son experiencias que ensean lecciones

para el caso colombiano. En este pas, la tradicin del derecho internacional humanitario
y el reconocimiento de un trato privilegiado
para los delitos polticos son viejos y tienen
bases constitucionales. En cualquier caso, es
importante recordar que el debate es poltico
y no simplemente jurdico. Los mecanismos
de justicia transicional tienen el reto de hacer
esta transicin justa, sin olvidar que se trata
de una transicin que es tambin poltica.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA n. 1
Cul es el marco constitucional del derecho a la libertad de trnsito?
CONSULTA n. 2
Qu entiende el Tribunal Constitucional por la flagrancia?
CONSULTA N. 1
Cul es el marco constitucional del derecho a la libertad de trnsito?
Al respecto el Tribunal Constitucional ha argumentado que la facultad de libre trnsito

comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Esto quiere decir que este
derecho supone la posibilidad de desplazarse
autodeterminativamente en funcin a las
propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho del territorio, as como a
ingresar o salir de l, cuando as se desee1.
Asimismo, el rgano jurisdiccional anteriormente referido ha enfatizado que el derecho
1 Fundamento dcimo primero, Exp. N. 2876-2005PHC.
Nos preguntan y contestamos
Nos preguntan y contestamos
al libre trnsito es un elemento conformante

de la libertad y es una condicin indispensable
para el libre desarrollo de la persona; y que
esta facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza
pblica o de las vas privadas de uso pblico,
derecho que puede ser ejercido de modo
individual y de manera fsica, o a travs de
la utilizacin de herramientas tales como
vehculos motorizados, locomotores, etc. Sin
embargo, como todo derecho fundamental, la
libertad de trnsito no es un derecho absoluto,
ya que puede y debe ser limitado, por diversas
razones.
Actualidad Penal
293
Actualidad
Penal

CONSULTA N. 2
Qu entiende el Tribunal Constitucional por la flagrancia?
El Tribunal Constitucional en su pronunciamiento recado en el Exp. N. 04630-2013PHC/TC La Libertad a sealado que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia
constitucional que debe entenderse como
una evidencia del hecho delictuoso respecto
de su autor.
As, la flagrancia se configurar cuando exista
un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando
o que se acaba de realizar instantes antes,
situacin en la que, por su particular configuracin, es necesaria la urgente intervencin
294
Instituto Pacfico
de la Polica para que acte conforme a sus

atribuciones.
En este sentido, lo que justifica la excepcin
al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona
es la situacin particular de la urgencia que,
en el caso, concurriendo los requisitos de la
inmediatez temporal e inmediatez personal de
la flagrancia delictiva, comporta su necesaria
intervencin policial1.
1 Fundamento Tercero, Exp. N. 04630-2013-PHC/TC.
RESEA DE JURISPRUDENCIA
La afectacin del derecho de defensa
EXP. N. 085192013-PHC/TC
EXP. N. 08519-2013-PHC/TC
TEMA
La afectacin del Derecho de defensa
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
03-09-14 / 01-04-15
NORMAS APLICADAS
Constitucin Poltica: Art. 139 num. 14.
CONTEXTO FCTICO
Los jueces de la Sala Superior Mixta de Nasca de la Corte Superior de Justicia de lca,
y contra los jueces de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con
el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 1 de febrero de 2008,
que lo conden por el delito de violacin sexual de menor de 14 aos de edad a 35
aos de pena privativa de la libertad.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
El demandante pide que, reponiendo las cosas al estadio anterior, se ordene que se
emita nueva sentencia. Alega la vulneracin de su derecho al debido proceso, a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales y a la defensa.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
El artculo 139.14 de la Constitucin garantiza que los justiciables, en la proteccin de

sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, laboral,
etc.), no queden en estado de indefensin. El contenido del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios
necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos. Sin
embargo, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de
indefensin que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho
derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida
y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo.
Resea de jurisprudencia
texto de LA SENTENCIA
EXP. N. 08519-2013-PHC/TC
ICA
VALERIANO MARCIO REYES LUCANA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 das del mes de setiembre de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Urviola Hani, Presidente; Miranda Canales, Vicepresidente;
Sardn De Taboada, Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia la siguiente
sentencia, sin la intervencin de los magistrados Blume Fortini y Ramos Nez por encontrarse con licencia.
Actualidad Penal
295
Actualidad
Penal

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Willy Csar Delgado Quiroz, abogado
de don Valeriano Marcio Reyes Lucana, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de
2013, de fojas 295, expedida por la Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de lca, que confirm la sentencia que declar infundada la demanda de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de julio de 2013, don Valeriano Marcio Reyes Lucana interpone demanda de
hbeas corpus contra los jueces de la Sala Superior Mixta de Nasca de la Corte Superior de
Justicia de lca, seores Sotelo Donayre, Cceres Casanova y Tambini Vsquez, y contra los
jueces de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, seores Lecaros Cornejo,
Ponce de Mier, Urbina Ganvini, Pariona Pastrana y Zecenarro Mateus, con el objeto de que se
declare la nulidad de la sentencia de fecha 1 de febrero de 2008, que lo conden por el delito
de violacin sexual de menor de 14 aos de edad a 35 aos de pena privativa de la libertad
(Exp. 2007-036); as como la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 1 de diciembre de
2008, que declar no haber nulidad en la sentencia antes mencionada, y que, reponiendo
las cosas al estadio anterior, pide finalmente se ordene que se emita nueva sentencia. Alega
la vulneracin de su derecho al debido proceso, a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales y a la defensa.
Sostiene que las resoluciones cuestionadas carecen de una debida motivacin, toda que si
bien el reconocimiento mdico legal acredita el hecho delictivo violacin sexual, sin embargo, dicho medio de prueba no pudo establecer o acreditar su responsabilidad penal en el
hecho imputado. Asimismo, seala que si bien la jurisprudencia ha fijado algunos requisitos
para considerar a la versin de la vctima como una prueba de cargo vlida y suficiente para
destruir la presuncin de inocencia, tambin lo es que tales requisitos deben cumplirse de
manera conjunta para que la incriminacin sea creble.
Al respecto, seala que tales requisitos no se cumplen en su caso concreto, pues en relacin
a la ausencia de incredibilidad subjetiva, se tiene que la agraviada le tena odio y rencor por
haber intervenido en una denuncia contra el padre de esta. En relacin a la verosimilitud de
la declaracin, el demandante seala que las versiones de la agraviada son contradictorias,
pues inicialmente afirm que haba sido agredida sexualmente en el lugar donde vivan, para
luego sealar que algunos de estos actos fueron realizados en otros lugares; o que inicialmente
seal que el hecho delictivo fue realizado estando el demandante en estado de ebriedad,
para luego sealar que se encontraba sano.
De otro lado, el demandante seala que la inspeccin judicial que da sustento a la condena,
fue realizada sin su presencia y sin la presencia la menor agraviada, pese a que era indispensable para desvirtuar la inexistencia de plantaciones de higo en su chacra, lo cual lo ha dejado
en indefensin. Por ltimo, seala que ha sido condenado a 35 aos de pena privativa de la
libertad, pese a que los jueces superiores votaron por unanimidad por una pena de 30 aos,
lo cual tambin vulnera los derechos que invoca.
Investigacin sumaria
El Procurador Pblico del Poder Judicial contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente, por considerar que lo que pretende el demandante es que la justicia constitucional se avoque al conocimiento de cuestiones que ya han sido materia de pronunciamiento por la justicia ordinaria, y que las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente
motivadas.
Resolucin de primer grado
El Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de lca, con fecha 23 de setiembre de 2013,
declar infundada la demanda, por estimar que lo que pretende el demandante es que se
haga un reexamen de los medios de prueba que conllevaron a su condena, cuestin que no
puede ser evaluada en la jurisdiccin constitucional.
Resolucin de segundo grado
La Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, con fecha 6 de
noviembre de 2013, confirm la sentencia apelada, por similares argumentos.
296
Instituto Pacfico
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 1 de febrero de
2008, que conden al demandante Valeriano Marcio Reyes Lucana por el delito de violacin
sexual de menor de 14 aos de edad a 35 aos de pena privativa de la libertad (Exp. 2007036), as como la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 1 de diciembre de 2008, que
declar no haber nulidad en la sentencia antes mencionada. Pide que, reponiendo las cosas al
estadio anterior, se ordene que se emita nueva sentencia. Alega la vulneracin de su derecho
al debido proceso, a la debida motivacin de las resoluciones judiciales y a la defensa.
Consideraciones previas
2. El artculo 200.1 de la Constitucin, seala que el proceso de hbeas corpus procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza el derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella. Por su parte, el
Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 5.1, establece que el hbeas corpus procede si
los hechos y el petitorio de la demanda estn referidos en forma directa al contenido constitucional mente protegido de los derechos tutelados por este proceso constitucional.
3. As pues, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que el proceso de hbeas corpus contra resoluciones judiciales no procede si lo que se pretende es el
reexamen de la fijacin de los hechos o la revaloracin de los medios probatorios y su trascendencia para acreditar la responsabilidad penal del imputado, puesto que la competencia
para la revisin de una decisin judicial que implica un juicio de reproche penal sustentado en
actividades investigatorias y de valoracin de pruebas es, en principio, un aspecto propio de
la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional. En ese sentido, a travs del proceso
de hbeas corpus no se puede pretender un reexamen de lo probado en el proceso penal
argumentndose que los medios de prueba resultan contradictorios, que no son suficientes
para acreditar la responsabilidad, o que se esgriman argumentos de inculpabilidad.
4. En el caso de autos, aun cuando el demandante invoca la vulneracin del derecho la debida
motivacin de las resoluciones judiciales, este Tribunal advierte que lo que en puridad pretende
es que el juez constitucional realice, a partir de lo actuado en el proceso penal, un reexamen
de lo resuelto por los jueces emplazados, a efectos de determinar si el certificado mdico legal,
la declaracin de la menor agraviada, la inspeccin judicial y la evaluacin psicolgica resultan
suficientes o no para acreditar su responsabilidad penal en los hechos imputados, poniendo
nfasis en el hecho de que la declaracin de la menor agraviada no rene los requisitos que la
jurisprudencia penal ha establecido para considerarla como vlida para destruir la presuncin
de inocencia. Aquello, como es evidente, no puede ser analizado a travs del hbeas corpus
en la medida en que se encuentra fuera de la competencia del juez constitucional, a menos
que exista una vulneracin manifiesta de algn derecho fundamental, vulneracin que no se
aprecia en autos, por lo que, en aplicacin el artculo 5.1. del Cdigo Procesal Constitucional,
la demanda en este extremo debe ser declarada improcedente.
5. De otro lado, en relacin a la supuesta vulneracin del derecho al debido proceso, el demandante sostiene que al momento de determinar el quantum de la pena, los jueces superiores
emplazados acordaron, por unanimidad, imponerle una pena de 30 aos de pena privativa
de la libertad; no obstante ello, refiere que han emitido y suscrito la sentencia condenndolo
a 35 aos de pena privativa de la libertad, lo que inconstitucional mente ha sido confirmado
por la Corte Suprema.
6. En el caso de autos, se aprecia que esta cuestin no fue objeto de cuestionamiento en el
proceso penal, pues segn se desprende del recurso de nulidad (fojas 311, del proceso penal
acompaado), la defensa estuvo centrada bsicamente en cuestionar la falta de medios de
prueba idneos que acrediten la responsabilidad del demandante en los hechos imputados, o
en resaltar la existencia de duda sobre su responsabilidad en los mismos. A partir de ello, este
Tribunal Constitucional considera que, en este caso, bajo el argumento de la existencia de una
contradiccin entre la votacin de la pena y la sentencia, en realidad, se viene a pretender la
reduccin de la pena impuesta (de 35 a 30 aos) respecto de un hecho ilcito que, pudiendo
haber sido sancionado con la pena perpetua, los jueces superiores le impusieron 35 aos
Actualidad Penal
297
Actualidad
Penal
(fojas 63). Este, por cierto, es un aspecto que ha sido explicado por los jueces supremos en el
fundamento sexto de la ejecutoria suprema de fecha 1 de diciembre del 2008 (fojas 75), y
respecto del cual el juez constitucional carece de competencia para emitir pronunciamiento,
por lo que, en aplicacin el artculo 5.1, del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda en
este extremo tambin debe ser declarada improcedente.
El derecho de defensa
7. El artculo 139.14 de la Constitucin garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus
derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, laboral, etc.),
no queden en estado de indefensin. El contenido del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos. Sin embargo, no cualquier imposibilidad
de ejercer esos medios produce un estado de indefensin que atenta contra el contenido
constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante
cuando se genera una indebida y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al
individuo (Exp. 0582-2006-PA/TC; Exp. 5I75-2007-HC/TC, entre otros).
8. Asimismo, cabe recordar que este Tribunal Constitucional, en reiterada y constante jurisprudencia, ha sealado que el derecho a la defensa comporta, en estricto, el derecho a no
quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin
de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica,
esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso.
9. El demandante sostiene que la inspeccin judicial de fecha 4 de junio de 2007 que sirve de
sustento a la condena impuesta en su contra, fue realizada sin su presencia y sin la presencia
la menor agraviada, pese a que resultaba indispensable para desvirtuar la inexistencia de
plantaciones de higo en su chacra, lo cual lo ha dejado en indefensin.
10. En el caso de autos, a fojas 35 obra el acta de inspeccin judicial de fecha 4 de junio de 2007,
realizada en la ciudad de Puquio, a efectos de constatar el lugar donde se cometi el hecho
delictivo objeto del proceso penal. En esta diligencia, si bien no particip el demandante, s
lo hizo el abogado de su eleccin, don Edwin Elas Vsquez Puris, quien durante la diligencia
realiz algunas observaciones y ciertas precisiones, no advirtindose, por tanto, la afectacin
del derecho de defensa, por lo que la demanda en este extremo debe ser declarada infundada.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
I. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, conforme se seala en el apartado de consideraciones
previas.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que se refiere al derecho de defensa, al no
haberse producido la violacin de este derecho.
Publquese y notifquese.
S.S.
URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / SARDN DE TABOADA / LEDESMA NARVEZ / ESPINOSA-SALDAA BARRERA
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Instituto Pacfico
Exp. N. 084392013-PHC/TC Cusco
La debida motivacin de las

resoluciones judiciales
EXP. N. 08439-2013-PHC/TC CUSCO
TEMA
La debida motivacin de las resoluciones judiciales
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
20-11-14 / 07-04-15
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
Doa Constantina Palomino Reinoso interpone demanda de habeas corpus contra los
jueces superiores integrantes de la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de la
Convencin-Quillabamba de la Corte Superior de Justicia del Cusco, y contra los jueces
supremos de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
a fin de que se declaren nulas la sentencias condenatorias emitidas con fecha 28 de
enero de 2011 y 5 de agosto de 2011, emitidas por dichas salas, respectivamente.
La demandante considera que los citados pronunciamientos judiciales vulneran el

derecho fundamental al debido proceso; especficamente en su variante de motivacin resolutoria.
Este Tribunal ha dejado establecido que el derecho a la debida motivacin de las

resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas razones
(...) deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin
embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe
ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo
ya decididas por los jueces ordinarios.
Exp. N. 08439-2013-PHC/TC
CUSCO
CONSTANTINA PALOMINO REINOSO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 das del mes de noviembre del ao 2014, el Pleno dei Tribunal Constitucional integrado por los seores Magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini,
Ramos Nez. Sardn de Taboada, Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Miranda Canales y el voto singular
de los magistrados Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa, ambos que se agregan.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Constantina Palomino Reinoso contra
la resolucin expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fojas 260, su fecha 14 de octubre del 2013, que declar improcedente la
demanda de habeas corpus.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de septiembre del 2013, doa Constantina Palomino Reinoso interpone demanda de habeas corpus contra los jueces superiores integrantes de la Sala Mixta Descentralizada
de la Provincia de la Convencin-Quillabamba de la Corte Superior de Justicia del Cusco,
seores Trelles Sulla, Gamarra Flores y Araoz Maceda, y contra los jueces supremos de la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, seores Lecaros Cornejo,
Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Prncipe Trujillo y Villa Bonilla, a fin de que se declaren
nulas la sentencias condenatorias emitidas con fecha 28 de enero del 2011 y 5 de agosto del
2011, emitidas por dichas salas, respectivamente.
Puntualiza la demandante que mediante la primera de las resoluciones citadas fue condenada
como autora del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violacin sexual de menor
de diez aos, a treinta aos de pena privativa de la libertad. Recurrida esta, la Sala Suprema
demandada declar no haber nulidad sin otro raciocinio que el utilizado por la instancia inferior. A su entender, con los citados pronunciamientos judiciales se ha vulnerado su derecho
fundamental al debido proceso, especficamente en su variante de motivacin resolutoria, al
haberse razonado de manera incoherente ya que, pese haberse otorgado certeza a la totalidad de afirmaciones formuladas por la presunta agraviada, solo se han tomado en cuenta
aquellas que directamente perjudican a la demandante, mas no as aquellas otras que, por
el contrario, la favorecen o que vistas en su integridad conduciran a un resultado totalmente
distinto a la incriminacin de la que ha sido objeto. Afirma que, en tales circunstancias y al
haberse procedido de manera totalmente arbitraria, es que solicita la nulidad de los pronunciamientos judiciales cuestionados.
Con fecha 11 de septiembre del 2013, el Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria del
Cusco declar liminarmente improcedente la demanda, por considerar que lo que se pretende es un nuevo anlisis y valoracin de las declaraciones vertidas por las partes, lo que en
buena cuenta implica la revaloracin de las pruebas producidas. En tales circunstancias, se
afirma en la misma resolucin, que resulta aplicable el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional, ya que los hechos cuestionados no se encuentran referidos al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
A su turno, la recurrida, por resolucin de fecha 14 de octubre de 2013, confirm la apelada,
por similares fundamentos,
FUNDAMENTOS
Petitorio
1) Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional
se dirige a cuestionar la sentencia condenatoria emitida con fecha 28 de enero del 2011 por
la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de la Convencin-Quillabamba de la Corte Superior de Justicia del Cusco, as como su confirmatoria de fecha 5 de agosto del 2011 expedida
por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por considerar
que con los citados pronunciamientos judiciales se vulnera el derecho fundamental al debido
proceso; especficamente en su variante de motivacin resolutoria.
El derecho de defensa de los emplazados y la posibilidad de un pronunciamiento atendiendo al fondo del asunto
2) De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este Tribunal considera
pertinente puntualizar las razones por las que, pese a no haberse emplazado a los demandados, opta por emitir un pronunciamiento de fondo sin necesidad de retrotraer el proceso y
reconducirlo al momento del emplazamiento con la demanda.
3) En efecto, si bien en el contexto de esta omisin procesal podra asumirse que un pronunciamiento inmediato y sobre el fondo de la materia controvertida, no tomara en cuenta el derecho
300
Instituto Pacfico
de defensa de las autoridades judiciales demandadas y de aquellas personas respecto de las
cuales las sentencias cuestionadas pudiesen repercutir sobre sus intereses, tal consideracin
puede ponderarse de manera distinta frente a la constatacin de determinados hechos con
los que asumimos la dilucidacin del presente caso.
4) Tales hechos son los siguientes: a) las autoridades judiciales demandadas si han visto representados sus derechos, pues el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial se aperson al proceso, tanto en la etapa judicial como en la correspondiente
al Tribunal Constitucional, conforme se aprecia de fojas 237 a 238 de los autos y de fojas
10 a 11 del cuadernillo especial, lo que supone que tuvo acceso directo al expediente y al
ejercicio irrestricto de todos los atributos procesales que pudiesen haber convenido a los
intereses que representa; b) Si bien la demanda de habeas Corpus pudo haber sido puesta
en conocimiento de doa Lourdes Huamn Madera en su condicin de representante de la
menor de iniciales N.G.H., ello resulta innecesario pues lo que se cuestiona en esencia es la
motivacin de las resoluciones judiciales que condenaron a la ahora demandante, las que,
en todo caso y por s mismas, expresan en su contenido la posicin asumida por dicha parte
procesal durante la secuela del proceso penal en donde fueron emitidas, al punto que, incluso, las principales piezas del citado proceso obran en el expediente constitucional, entre las
que por cierto figuran las declaraciones de quienes se constituyeron como parte agraviada; y
c) La demanda interpuesta tampoco pretende la superposicin de competencias con la justicia
ordinaria, en la lgica de pronunciarse sobre la responsabilidad o no que en trminos penales
pudiera corresponderle a la demandante de la presente causa, pues simplemente se limita a
verificar si la alegada vulneracin del derecho a la motivacin resolutoria, se ha producido
o no, lo que desde todo punto de vista resulta una competencia constitucional y, por tanto,
legtimamente reconducible al mbito del proceso constitucional.
5) A mayor abundamiento, se advierte que en el caso de autos existe necesidad de pronunciamiento inmediato, habida cuenta que la persona que plantea la presente demanda ya
se encuentra privada de su libertad, a instancias de resoluciones judiciales cuyo eventual o
imputado carcter arbitrario precisamente corresponde a este Tribunal definir, a la luz de las
argumentaciones vertidas en la demanda y de lo que aparece objetivamente en el contenido
de las mismas. En tales circunstancias, la prolongacin en la restriccin de un derecho como
la libertad individual, implica pues una definicin impostergable; mxime en circunstancias
en que las resoluciones judiciales que la sustentan son severamente cuestionadas por la favorecida, como se desprende de los argumentos descritos en la demanda.
6) Por consiguiente, asumida una posicin como la descrita en un contexto de tutela preferente,
estimamos plenamente legtimo pronunciarnos sobre el fondo de la materia controvertida, en
aras de determinar si se ha producido o no la vulneracin del derecho fundamental alegado
por la recurrente.
El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales y sus alcances
7) Este Tribunal ha dejado establecido, a travs de su jurisprudencia (Exp. N. 1480-2006- PA/
TC), que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al
resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una
determinada decisin. Esas razones (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurdico
vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite
del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo
ya decididas por los jueces ordinarios.
8) En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapi en el mismo proceso que
(...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se ha violado o no el derecho
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios
fundamentos expuestos en la resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales
o medios probatorios del proceso en cuestin solo pueden ser evaluados para contrastar las
razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mrito de la causa, sino
el anlisis externo de la resolucin, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio
racional y objetivo, donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad
Actualidad Penal
301
Actualidad
Penal
en la solucin de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretacin y

aplicacin del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos.
9) Por lo mismo y como tambin ha quedado explicitado en posteriores casos (Exp. 0728-2008PHC/TC), el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en
el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
10) Precisamente por ello, se ha sealado desde muy temprano (Exp. N. 3943-2006-PA/TC)
que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre
otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola
el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente
o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose
en frases sin ningn sustento fctico o jurdico.
b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamiento (defectos internos de la motivacin) se presenta en una doble dimensin; por
un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de
transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en
ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida motivacin mediante
el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal; sea
desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional, cuando las premisas
de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez
fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los identifica
Dworkin. Es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o
de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso
como una garanta para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus
decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisin: 1) Ha establecido la existencia de un
dao: 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X, pero
no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de X en tal
supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin de la premisa fctica y,
en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podrn
ser enjuiciadas por el juez (constitucional) por una deficiencia en la justificacin externa
del razonamiento del juez.

Hay que enfatizar en este punto, que el hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin
del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde
de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos
constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones
jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el
control de la motivacin interna permite identificar la falta de correccin lgica en la
argumentacin del juez, el control en la justificacin de tas premisas posibilita identificar
las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control
de la justificacin externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia
y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez
a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la
simple lgica formal.
302
Instituto Pacfico
d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin
est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas,
la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las
resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia
activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera
de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es
decir, el dejar sin atencin las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate
judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y
tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en
nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio
de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa
determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas.
f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable
una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando,
como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como
el de la libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera como un doble
mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin
al derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del juez o tribunal.
11) En el contexto de las exigencias que involucra el derecho a la debida motivacin, cabe entonces
preguntarse qu es lo que dicen las resoluciones judiciales objeto de cuestionamiento y si es
cierto o no que afectaron el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
o, lo que es lo mismo, s adolecieron de vicios como los aqu descritos.
Anlisis de las resoluciones judiciales cuestionadas
12) De acuerdo con lo que aparece textualmente en la sentencia condenatoria emitida con fecha
28 de enero del 2011 (fojas 150 a 164 de los autos) por la Sala Mixta Descentralizada de la
Provincia de la Convencin:

La acusada Constantina Palomino Reinoso en su declaracin ante la polica... instructiva... as como
en el juicio oral, manifiesta que cuando ocurrieron los hechos trabajaba como empleada de hogar
en el domicilia del seor Nicamedes Madera Atauchi,... y que el da 27 de Agosto del 2007 cuando
estaba en la cocina escucho un grito, y al salir, rpidamente vio a la menor agraviada tirada en el
piso llorando, y le dijo que le dola su potito, y como vio que se orin, le quit su calzoncito viendo
que tena una machita (sic) de sangre que le sala de su vagina, se asust por lo que le hecho (sic)
agua para lavarle y luego limpiarle con su misma ropa interior, de all la lleva al pasadizo donde
haba un sof, encontrando una ropa interior con la cual le ha cambiado, preguntndole a la nia
si le dola su parte interior (vagina) quien manifest que ya no por lo que empez a caminar,
pasando unos minutos se durmi en el sof, retornado a la cocina a realizar sus labores, llegada las
17.30 horas para retirarse de su trabajo, la menor segua durmiendo, por lo que apto en llevarle
a su habitacin que se encuentra en el primer piso en sus brazas adormitada, entregndosela a
su ta Indira Lovn Madera quien se encontraba con su compaera Luz Yolanda, manifestndole
que le estaba trayendo porque se durmi, as como se cay (sic) saltando de la canasta de ropa
y posiblemente se haya golpeado en el banco su parte intima, retirndose (2.2.)
Sin embargo la misma resolucin judicial opta por considerar que la antes citada versin:
... no merece crdito pues la menor agraviada, tanto a nivel policial en presencia del representante del Ministerio Publico (sic) como Judicial, narr de manera coherente y uniforme
Actualidad Penal
303
Actualidad
Penal
en lo sustancial, la forma en que la acusada la agredi sexualmente, precisando con palabras

propias de su corta edad y con ademanes, que esta le ha metido la ua a su vagina, que le ha
hecho doler fuerte y por eso llor mucho, luego de lo cual le lav su parte ntima con agua
caliente... (2.3.).
Similar consideracin se utilizar ms adelante al agregar que:
De todas las declaraciones de la menor agraviada se observa que esta en forma persistente y
coherente a pesar de su corta edad ha relatado con lenguaje coherente y con seas y ademanes,
de manera pormenorizada los hechos en su agravio (2.10.).
Es pertinente sin embargo, advertir, que en la misma sentencia se hace referencia a un documento especialmente gravitante como el Protocolo de Pericia Psicolgica N 007568-2008-PSC
de fecha 28 de agosto del 2008. De acuerdo con el mismo se establece que:
... en el acpite motivo de evaluacin, literal A, relato, la nia refiere la tina cuando yo me
sent en una silla alta, me he cado de la silla y pum... me ha aplastado la silla alta, y me ha
cargado la Tina y me ha metido la ua a mi vaginita, y luego me ha lavado con agua caliente
mi vagina y no me di cuenta y he llorado, me dijo que mi mam no iba a regresar nunca ms,
no me dijo nada ms y eso paso una vez, la Tina era una persona mala es que yo me ca de la
silla alta y luego me duele a una escalera alta al cielo y luego mi mam me busc y le cont y
mi mama le ha pegado a la tina con la silla y ella dijo que no me haba hecho nada y los policas
le han llevado a la tina, de este relato se desprende efectivamente que la menor seala que
cay de una silla alta, pero tambin de que Tina ... es una persona mala y que le ha metido
la ua a su vaginita... (2.14).
13) Por su parte y conforme se seala en la ejecutoria emitida con fecha 5 de agosto del 2011
(fojas 168 a 174 de los autos) por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, se deja claramente establecido:
Que tanto el delito y la responsabilidad penal de la procesada, se acreditan con la sindicacin
coherente, uniforme y persistente que le formula la menor agraviada de iniciales A.N.G.H. quien
en su referencial policial de fojas cinco respuestas a la pregunta dos, y referencial judicial
de fojas treinta y seis respuestas a las preguntas cinco ambas con presencia del seor Fiscal
Provincial y de su seora madre, manifest que Tina, como denominaba a la acusada, era
una bruja y que le haba tocado su cosita con su mano y con su ua le ha metido a su vagina
y le hizo doler fuerte, que le quito su calzn que estaba manchado de sangre (Fundamento
Tercero).
Dilucidacin de la controversia desde la perspectiva del derecho a la motivacin de las resoluciones.
14) Analizados los extremos considerativos de las resoluciones objeto de cuestionamiento, se
puede desprender con meridiana claridad de que para ambas, la versin que sobre los hechos
investigados maneja la recurrente resulta desestimable, es decir, no merece crdito, mientras
que la versin que sobre los mismos hechos sustenta la menor agraviada, resulta perfectamente
creble habida cuenta de su carcter coherente, uniforme, y persistente. En otras palabras, mientras la primera versin es objetable y no responde a lo que supuestamente ocurri,
la segunda en cambio, es absolutamente veraz y describe lo que realmente aconteci.
15) Si se acepta como legtimo el discurso argumentativo formulado por las resoluciones judiciales
aqu analizadas, ello significara que la versin de la menor agraviada sera pues y sin duda
alguna, cierta en su totalidad o en cada uno de sus extremos, no siendo procedente o bajo
ninguna hiptesis, excepcin de veracidad alguna, ya que la versin de la demandada se
asume como falsa por donde quiera que se le mire.
16) Ocurre sin embargo que de asumirse la premisa aqu descrita como cierta, como por lo dems
parecen entenderlo los pronunciamientos objetados, no termina de entenderse como as se
desestima la parte de la versin de la recurrente de hbeas corpus en la que literalmente o
en sus rasgos esenciales coincide con lo expresado por la menor agraviada.
17) En efecto, la versin de la demandante de hbeas corpus tiene dos momentos. Uno primero
en el que se afirma que encontr a la menor agraviada lastimada, aparentemente por haberse
cado de alguna superficie alta y uno segundo, en el que se alega que procedi a revisarla
304
Instituto Pacfico
por haberse orinado, habindole quitado efectivamente su prenda interior por encontrarse
manchada de sangre. A su turno, la versin de la menor agraviada, tambin consta de dos
momentos, uno primero en el que la pequea afirma que se cay de una silla y uno segundo
en el que seala que la recurrente la revis introducindole la ua en sus genitales. En otros
trminos, inicialmente ambas versiones coinciden en lo esencial, en lo que en cambio difieren,
es en el desenlace de los hechos, pues lo que para la demandante de hbeas corpus acaba
en un acto de atencin y buena voluntad, para la menor culmina con un comportamiento de
agresin sobre su integridad fsica.
18) El problema con las resoluciones objeto de cuestionamiento es que estas parten de una premisa
que luego, ellas mismas acaban por distorsionar. La citada distorsin consiste en darle veracidad
a la totalidad de la versin de la menor agraviada, para posteriormente resaltar como nico
hecho relevante o posible de haber acontecido, el momento de la agresin. No valorar y por
el contrario ignorar, que antes de la supuesta agresin hubo un momento clave que consisti
en la cada de la menor al piso, termina siendo gravitante pues podra haber explicado muchas cosas y colocado en escenarios diferentes a la agresin con todas las connotaciones que
finalmente se le otorgan. Por ejemplo, hubiera explicado el por qu la recurrente de hbeas
corpus se vio en la necesidad de examinar a la menor tras su cada al piso; el porqu de los
propios gritos de la menor; si la agresin que efectivamente se produjo, fue resultado de un
comportamiento doloso o en cambio, de una actitud de impericia por parte de la recurrente
al tratar de atender a la menor; etc.
19) Este Colegiado, como parece obvio resaltar, no es instancia penal donde puedan debatirse
las circunstancias supuestas o reales en las que se perpetr un delito, pero en cambio si es un
rgano en el que a la luz de los derechos constitucionales, se dilucida sobre si estos fueron
o no respetados. Y para este Tribunal queda claro que la motivacin utilizada por las resoluciones objeto de cuestionamiento adolece de falta de motivacin interna en el razonamiento
que es precisamente una de las exigencias que impone el contenido esencial del derecho a la
motivacin resolutoria. En efecto y como ya se ha resaltado, cuando existe invalidez de una
inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin, estamos
ante un primer supuesto de falta o ausencia de motivacin interna del razonamiento y en el
presente caso, es precisamente ello lo que ocurre, cuando tras admitirse como premisa central
la veracidad de todo lo que dice la agraviada, se descarta por completo aquella parte de
la versin que podra generar efectos distintos a la conclusin arribada, en la lgica de solo
priorizar aquella parte de la declaracin que sirve para incriminar.
20) Las observaciones en torno a defectos como los que aqu se describen, no son por cierto un
asunto balad, pues como enseguida se pasar a examinar, estamos hablando de una motivacin
en la que pretende sustentarse una condena de suyo gravosa, como la que finalmente se le ha
terminado aplicando a la demandante. Para este Tribunal, como para cualquier rgano que
administra justicia constitucional, es pues un axioma indiscutible que mientras ms restrictiva
o severa pueda resultar una medida judicial, tanto ms cualificada debe ser la motivacin en
la que pretenda respaldarse. Lamentablemente, de lo que se observa de ambas resoluciones
cuestionadas, la coherencia argumentativa no parece ser el mejor referente, lo que enerva en
gran medida la legitimidad del resultado en el que finalmente desembocan.
21) Desde la ptica de este Tribunal, las instancias de la justicia penal, no han reparado pues en
su propia incongruencia a pesar de haber sido alertadas por la actual demandante de hbeas
corpus sobre la existencia de tal vicio. Al no haber subsanado los errores oportunamente
denunciados, no cabe la menor duda que han desnaturalizado uno de los componentes
esenciales del derecho a la motivacin resolutoria. En tales circunstancias y sin perjuicio de
que se rescate la plena autonoma de la justicia penal para decidir sobre la responsabilidad
o no de la actual recurrente de hbeas corpus en relacin con los cargos que se le imputan,
este Colegiado deber acoger la pretensin de la demandante respecto a la tutela del derecho
constitucional reclamado dentro de los parmetros descritos por la presente sentencia.
El juicio de proporcionalidad como referente de los procesos penales. Su relacin con
el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
22) Aunque se ha dicho una y otra vez que la justicia penal es totalmente autnoma para decidir
merituar los hechos constitutivos de una incriminacin, en funcin a los parmetros de la
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Actualidad
Penal
ley penal, decidir la alternativa sancionadora que las leyes penales prevn dentro del elenco
medidas punitivas para toda clase de delito, no significa, ni debe entenderse, como una competencia que faculte al juzgador penal a prescindir del respeto por los derechos fundamentales
y los principios que le sirven de soporte. Es un hecho que al igual que el juez constitucional,
el juez ordinario no solo se encuentra obligado a conocer la Constitucin, sino a defenderla
desde la perspectiva de sus contenidos.
23) Toda potestad punitiva implica, como es obvio suponer, restricciones de derechos en mayor
o menor medida. Siendo ello as, es evidente que en cada oportunidad en que la misma es
ejercida, existe la posibilidad de una eventual afectacin de derechos. En el contexto descrito
y si el ejercicio de la citada potestad fuese asumida como un mbito en el que no cabe ningn
tipo de control o fiscalizacin, habra que asumir que la Constitucin y su cuadro de derechos
podran verse virtualmente inutilizados, lo que en rigor no se compadece con el carcter
vinculante de la norma constitucional.
24) Este Tribunal entiende que uno de los principios constitucionales que de ninguna manera
puede encontrarse exento de aplicacin en la justicia penal, es el de proporcionalidad, pues
en la medida en que toda alternativa punitiva implica merituacin de sanciones a partir de
la naturaleza y la magnitud de los bienes jurdicos que fueron infringidos, queda claro que la
legitimidad de la decisin emitida por la justicia penal, reposa en un adecuado uso de dicho
principio. La prescindencia del mismo, conduce a resultados reprochables no solo en trminos
de justicia penal, sino y por sobre todo, de respeto a los propios derechos fundamentales, pues
una cosa es restringir la libertad a ttulo de una pena bien aplicada y otra distinta afectarla
por una medida sancionadora excesiva o errada.
25) La mejor manera (aunque por cierto, no la nica) de verificar si una pena, como medida
restrictiva de derechos, ha sido bien impuesta en trminos no de una justicia penal, sino de
respeto a los derechos fundamentales, pasa por indagar si las razones utilizadas en la sentencia
que establece una condena fueron o no suficientes para sustentarla. Solo as podr comprobarse si la magnitud de una pena va de la mano con la naturaleza de los hechos imputados
y si por consiguiente, se hizo una adecuada aplicacin del principio de proporcionalidad al
momento de aplicarse la pena.
Los defectos en la utilizacin del juicio de proporcionalidad en el presente caso
26) En el caso que nos ocupa, este Tribunal advierte que de acreditarse que no hubo delito, no le
correspondera a la recurrente ningn tipo de condena y ni siquiera sera necesario analizar la
controversia planteada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Sin embargo
y de presentarse lo contario, es decir, de acreditarse algn tipo de responsabilidad, conviene
indagar si el modelo a utilizarse ira de la mano con la manera como se ha resuelto en el
proceso cuestionado.
27) De acuerdo con lo que aparece en los autos puede apreciarse que las resoluciones objeto de
cuestionamiento adolecen de defectos en la motivacin no por el hecho de que el delito que
ha sido investigado no resulte grave en abstracto y de acuerdo a las previsiones de nuestra
normativa penal, sino porque con independencia de la incoherencia interna que ya ha sido
aqu analizada, no justifican directamente los motivos por los que la recurrente termina siendo
sancionada con treinta aos de pena privativa de la libertad, pudiendo haberse optado por
una medida punitiva distinta, de suyo menos gravosa. Se tratara, en otros trminos, de un
supuesto de motivacin aparente ya que no se da cuenta de las razones mnimas que sustentan
la decisin.
28) En realidad y para ser consecuentes con la verdad, la sentencia de fecha 28 de enero del 2011
reivindica, en trminos estrictamente formales, el principio de proporcionalidad como una
frmula que le permitira sustituir la pena prevista para el delito imputado, y que de acuerdo a la previsin contenida en el artculo 173, inciso 1), del Cdigo Penal, sera de cadena
perpetua. Es a la luz de dicho raciocinio, que tras prescindirse de la citada pena se opta ms
bien por la de treinta aos de aos de pena privativa de la libertad; habida cuenta de diversos
factores vinculados a la condicin de la procesada (carencias sociales, medio en el que vive,
edad, condicin de reo primario, necesidad de propiciar su rehabilitacin y reincorporacin
a la sociedad, etc.).
306
Instituto Pacfico
29) Aunque una primera impresin de la citada sentencia, sera la de haberse merituado el carcter
radical de la cadena perpetua y haberse preferido en su lugar una condena menor a la prevista en el Cdigo Penal, examinada con ms detenimiento la citada frmula, resulta bastante
opinable, por decir lo menos, que habindose hecho uso de una alternativa tan discrecional
(que inclusive podra ser debatible desde el punto de vista del principio de legalidad) se haya
optado por una pena que si bien resulta relativamente menor, deviene en la prctica y por
sus propios efectos, en igual de gravosa por su afliccin radical sobre la libertad individual.
30) Si la idea era aplicar el principio de proporcionalidad a la luz de factores de contexto personal,
como los que se exponen en la sentencia, y que en el fondo lo que han buscado es priorizar
en la resocializacin de la imputada, lo justo o razonable no poda ser sino una pena mucho
menos gravosa, bastante distinta de aquella por la que finalmente se ha optado. La proporcionalidad, en otros trminos, no poda ser apreciada de manera tan nominal o poco efectiva,
como ha sucedido en el caso de autos.
31) Este Tribunal por supuesto, y es oportuno aclararlo, no es sede penal, donde se puedan
proporcionar recetas sancionadoras de ningn tipo, pero si es un rgano que debe enfatizar
la necesidad de un adecuado manejo del principio antes sealado. Proporcionalidad en tal
sentido, no es pues la sustitucin de una pena por otra en esencia similar, la proporcionalidad
en el mbito penal invita al uso sensato de la capacidad punitiva, distinguiendo contextos a
la luz de los factores que la propia jurisdiccin penal se encarga de merituar.
32) El uso inadecuado del principio de proporcionalidad en el presente caso es todava mucho
ms notorio, si se toman en cuenta los defectos en la motivacin de las resoluciones judiciales
aqu cuestionadas y que anteriormente han sido advertidos (Cfr. Fundamentos 14 a 21). En
efecto, si estas adolecen, como en efecto ocurre, de gruesos errores en el raciocinio que utilizan
y, lejos de generar certeza, ofrecen dudas acerca de si la recurrente tuvo o no la intencin de
actuar contra la menor agraviada. La pena aplicable, si de proporcionalidad se trata, estara
bastante lejana de aquella alternativa por la que finalmente se ha optado.
33) Por consiguiente y habindose evidenciado que en el presente caso se han vulnerado derechos
y principios constitucionales, corresponde declarar la nulidad de las sentencias de fechas 28
de enero del 2011 y 5 de agosto del 2011, as como ordenar una nueva merituacin de los
hechos investigados con sujecin a los estndares de una debida y sensata motivacin. Por
otra parte y solo en el caso de que la responsabilidad penal quede finalmente acreditada,
deber en cualquier caso tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad de las penas,
con todas las implicancias que el mismo supone.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus y, en consecuencia, NULAS la sentencia
penal de fecha 28 de enero del 2011 expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de la Convencin-Quillabamba de la Corte Superior de Justicia del Cusco, y la sentencia
de fecha 5 de agosto del 2011 emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
2. ORDENA a la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de la Convencin-Quillabamba de la
Corte Superior de Justicia de Cusco emita una nueva sentencia conforme a las consideraciones
expuestas en la presente sentencia constitucional.
Publquese y Notifquese
SS.
URVIOLA HANI / BLUME FORTINI / RAMOS NUEZ / SARDON DE TABOADA
Actualidad Penal
307
Actualidad
Penal

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto por la decisin de mis colegas, por las razones expresadas por los
magistrados Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera considero que la demanda debe
declararse INFUNDADA.
S.
MIRANDA CANALES
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVEZ Y

ESPINOSA-SALDAA BARRERA
Nuestro voto es porque se declare INFUNDADA la demanda. De la revisin del caso estimamos que no existe ninguna razn que justifique la anulacin de las resoluciones cuestionadas,
que imponen 30 aos de pena privativa de libertad a la recurrente por el delito de violacin
sexual de una menor de 3 aos. Discrepamos respetuosamente de la posicin en mayora del
Tribunal Constitucional, pues sus razones implican un nivel de valoracin probatoria que es
propia de la jurisdiccin penal y no de la constitucional.
Los argumentos que sustentan nuestra posicin son los siguientes:
1. Mediante la demanda de hbeas corpus se pretende que se declare la nulidad de la sentencia
condenatoria emitida el 28 de enero de 2011 por la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia
de La Convencin, Quillabamba de la Corte Superior del Cusco, as como la confirmatoria
suprema, de fecha 05 de agosto de 2011, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, que imponen a la recurrente 30 aos de pena privativa de libertad como autora
del delito contra la libertad sexual - violacin sexual de menor de 10 aos (3 aos). La demandante alega que dichas resoluciones afectan su derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales.
2. Teniendo en cuenta que se alega la vulneracin del derecho fundamental a la motivacin,
seguidamente evaluaremos las resoluciones cuestionadas con el fin de verificar si tal derecho
ha sido vulnerado en el presente caso.
Anlisis sobre la alegada afectacin del derecho a la motivacin
3. Previamente, resulta importante, examinar brevemente, los argumentos principales de la
posicin en mayora del TC, en cuanto a la alegada vulneracin del derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales. Tales argumentos son los siguientes:
18) El problema con las resoluciones objeto de cuestionamiento es que estas parten de una
premisa que luego, ellas mismas acaban por distorsionar. La citada distorsin consiste en
darle veracidad a la totalidad de la versin de la menor agraviada, para posteriormente
resaltar como nico hecho relevante o posible de haber acontecido, el momento de la
agresin. No valorar y por el contrario ignorar, que antes de la supuesta agresin hubo
un momento clave que consisti en la cada de la menor al piso, termina siendo gravitante pues podra haber explicado muchas cosas y colocado en escenarios diferentes a la
agresin con todas las connotaciones que finalmente se le otorgan. Por ejemplo, hubiera
explicado por qu la recurrente de hbeas corpus se vio en la necesidad de examinar a
la menor tras su cada al piso, el porqu de los propios gritos de la menor, si la agresin
que efectivamente se produjo, fue resultado de un comportamiento doloso o en cambio,
de una actitud de impericia por parte de la recurrente al tratar de atender a la menor,
etc.
19) (...) cuando tras admitirse como premisa central la veracidad de todo lo que dice la
agraviada, se descarta por completo aquella parte de la versin que podra generar
efectos distintos a la conclusin arribada, en la lgica de solo priorizar aquella parte de
la declaracin que sirve para incriminar.
4. Al respecto, es ms que evidente que tales argumentos (que no se valor un determinado
momento de la versin de la acusada, que solo se otorg veracidad a la versin de la
menor agraviada, que se ignor que exista un momento clave consistente en la cada de
la menor, que se hubieran podido generar otros escenarios o explicaciones, que se hubieran
308
Instituto Pacfico
generado efectos distintos, etc.), emitidos por la posicin en mayora del Tribunal Constitucional, en cuanto a la valoracin de los medios probatorios actuados en el respectivo proceso
penal, no corresponde que sean emitidos por la jurisdiccin constitucional sino precisamente
por la jurisdiccin penal.
5. De otro lado, en cuanto al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, contenido en el
artculo 139 inciso 5) de la Constitucin, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional, en
los Expedientes N.s 03943-2006-PA/TC FJ. 4 y 00728- 2008-PHC/TC FJ. 76, entre otros, ha
precisado que tal derecho exige a los operadores jurisdiccionales que sus decisiones deban
contener un conjunto mnimo de argumentos o razones que las justifiquen, entendiendo como
mnimo, a aquellos: i) argumentos jurdicos (normas jurdicas o jurisprudencia vinculante, entre
otros) que sean suficientes y pertinentes para resolver el caso; ii) argumentos fcticos (sobre
los hechos probados), que sean suficientes y pertinentes para resolver el caso; iii) argumentacin interna o argumentacin lgica (que exista un nexo lgico entre premisas normativas
y fcticas y conclusin); y iv) argumentacin externa (que los argumentos que formen parte
de la premisa normativa o fctica sean correctos).
6. El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no exige una motivacin perfecta, sino
una que de modo suficiente exprese las razones jurdicas y fcticas correctas para adoptar una
decisin, de modo tal que se despeje cualquier indicio de arbitrariedad judicial. Las razones
o argumentos correctos que justifican una decisin judicial son solo aquellas que provienen
del Derecho establecido y no aquellas que se originan en la pura voluntad del juzgador.
7. En el presente caso, la cuestionada resolucin de fecha 28 de enero de 2011, obrante a fojas
150 y ss. del cuaderno principal, establece los siguientes fundamentos, entre otros:
SEGUNDO.- De los hechos:
2.3. (...) la menor agraviada, tanto a nivel policial en presencia del representante del Ministerio Publico como Judicial, narr de manera coherente y uniforme en lo sustancial,
la forma en que la acusada la agredi sexualmente, precisando con palabras propias de
su corta y edad y con ademanes, que esta le ha metido la ua a su vagina, que le ha
hecho doler fuerte y por eso llor mucho, luego de lo cual le lav su parte ntima con
agua caliente (fojas 5 y 36).
2.4. Se advierte del certificado Mdico de fecha veintisiete de agosto de dos mil siete, (cuatro
horas despus de los hechos) emitido por el mdico gineclogo Julio Bjar Cuba, en el
que se seala que el da veintisiete de agosto de dos mil siete, a las diecinueve horas
con treinta minutos, atendi a la menor agraviada, encontrando sangrado activo, rojo
rutilante proveniente de introito vaginal por lesin reciente, no signos de lesin externa;
y que, dado el estado emocional ansioso de la paciente no se hizo un examen exhaustivo,
dej tapn externo en vulva (fojas 15), se advierte as mismo del Informe Mdico Legal,
emitido por el mismo el mdico gineclogo Julio Bjar Cuba, en fecha treinta y uno de
agosto de dos mil siete (fojas 16), en que seala que habiendo atendido a la menor
antes indicada el 27 de agosto de 2007, por cuadro de sangrado vaginal luego de que
sufri tocamientos indebidos, se encontr paciente ansiosa, irritable con resistencia para el
examen fsico; sin embargo, se puedo apreciar sangrado rojo rutilante activo proveniente
de vagina,

y luego especifica que ... en fecha 31 de agosto de 2007, se practica examen
ginecolgico bajo anestesia general endovenosa, pudindose apreciar laceracin
reciente en horquilla posterior, mucosa vestibular a horas diez y laceracin reciente
en borde himeneal a horas diez, lesiones provocadas posiblemente por objeto lacerante por ejemplo una ua. No se encuentran lesiones recientes a nivel externo
lo que descartara contusiones en zona genital.
2.5. (...) Profesional, que al ratificarse en el contenido de su informe, en acto de juicio oral,
ledos el integro de los exmenes de fojas diecisis, diecisiete y quince, y puesta a la
vista las tomas fotogrficas de fojas ciento noventa y cuatro y ciento noventa y cinco
ha afirmado contundentemente que las lesiones descritas se hallaban en la membrana
himeneal consistente en laceraciones y adems lesiones tipo laceracin en la orquilla
posterior; que la herida lacerante era una que comprometa la solucin de continuidad
Actualidad Penal
309
Actualidad
Penal
310
de la mucosa y que por ello es que la menor present sangrado; asimismo indico que
la lesin en referencia se ubicaba en la parte vestibular entre la orquilla y el himen y
eso descarta que tales lesiones provengan de una cada, o de una contusin externa
ya que en una nia los labios mayores cubren a los menores y cierran toda la apertura
vestibular, por lo tanto, las lesiones halladas entre la orquilla posterior y el himen por
estar escondidas o cubiertas por los labios mayores no estaban expuestos directamente a
lesiones y para que esta se hubiesen producido deba haberse constatado otras lesiones
a nivel mnimamente de labios mayores y muslo interno; lo que no se hall, adems
afirma que este tipo de lesiones, no se producen aun cuando la cada sea a horcajadas
por ello descart que dichas lesiones hayan sido producto de una cada o golpe externo
dado que tendra que presentar siempre una lesin en el muslo interno y labio mayor
(fojas 17), ratificada en juicio oral en fecha diecinueve de enero de 2011.
2.6. Afirmaciones mdicas que concuerdan con el certificado mdico legal de fecha veintinueve de agosto de dos mil siete, emitido por el Mdico Legista Willy Huacac Abarca,
en el que se seal que la menor agraviada presentaba ... lesiones paragenitales como
eritema entre horas cinco a siete, labios menores eritematosos con borde conservado.
Himen de forma anular, parcialmente integro. Mdico legista que al ratificarse en su
examen pericial, en juicio oral de fecha diecinueve de enero del ao dos mil once, aclaro
que la herida se encontraba en el borde externo del himen de la menor agraviada, y,
agrego, que si la lesin hubiera sido causada por un objeto de madera debera presentar
equimosis, y no observ huella de conjuncin o equimosis en la parte vaginal (fojas 16),
y ratificacin ().
2.10. De todas las declaraciones de la menor agraviada se observa que esta en forma persistente
y coherente a pesar de su corta edad ha relatado con lenguaje coherente y con seas y
ademanes, de manera pormenorizada los hechos en su agravio (...).
CUARTO.- Del anlisis probatorio. De la incriminacin
El Acuerdo Plenario N. 2-2005(CJ-l 16 de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco).Asunto: requisitos de la sindicacin del coacusado, testigo o agraviado; en el que se seala
que las que se describen en los prrafos 9 y 10 del Acuerdo Plenario constituyen precedente
vinculante. Siendo requisitos a observar en la valoracin: Numeral 10. Tratndose de las
declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el
antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba
vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del
imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
Las garantas de certeza seran las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado
e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en
la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin,
sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo
que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminacin (...). Todo lo cual debe apreciarse con el rigor correspondiente. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate
de reglas rgidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto.

En el caso de autos ha quedado acreditado que la acusada CONSTANTINA PALOMINO REINOSO ha agredido sexualmente a la menor A.N.G.H. pues no existan malas
relaciones entre la acusada y la madre de la nia, menos an con la nia, no haba
odio, resentimiento o enemistad, y las declaraciones de la menor no solo han sido
coherentes y persistentes a pesar de su corta edad, sino que adems se encuentran
corroboradas objetivamente con los certificados medico legales de fojas 15, 16 y
17, debidamente ratificados y explicados por los profesionales mdicos en juicio
oral, adems de encontrarse corroborados con la declaracin testimonial de doa
Luz Yolanda Paz Herrera prestada en sede de investigacin judicial como en juicio
oral (...).
Instituto Pacfico

OCTAVO.- Conclusiones
Expuesto todo lo anterior y considerando que el fin supremo de la crtica judicial es
la comprobacin de una realidad efectuada, en autos hemos llegado a un grado de
certeza satisfactorio que nos permite afirmar que la acusada (...) al haber agredido
sexualmente a la menor A.N.G.H. ha cometido el delito de violacin de la libertad
en su modalidad de violacin de la libertad sexual de menor de diez aos, delito
tipificado en el artculo 173.1 del Cdigo Penal.
8. Mediante la resolucin de fecha 5 de agosto de 2011 (fojas 168 y ss.), la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Recurso de Nulidad N. 1158-2011-CUSCO), declara no haber nulidad en la cuestionada resolucin de fecha 28 de enero de 2011,
estableciendo similares argumentos a los expuestos en la ltima, entre otros.
9. Del anlisis de las resoluciones cuestionadas se aprecia, en primer lugar, que se ha identificado
adecuadamente la premisa normativa del caso, que tratndose de un asunto de naturaleza
penal, se encuentra constituida por el artculo 173 del Cdigo Penal el que tiene acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las
siguientes penas privativas de libertad: I. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad la
pena ser de cadena perpetua.
No se aprecia que los rganos jurisdiccionales emplazados hayan reconocido algn problema
de interpretacin o relevancia sobre dicha premisa normativa.
Asimismo, se aprecia que como parte de la premisa normativa aplicable al presente caso, la
Sala Mixta emplazada ha citado el Acuerdo Plenario N. 2-2005(C.J-116 de fecha treinta de
setiembre de dos mil cinco), que regula los requisitos de la sindicacin del coacusado, testigo
o agraviado. Tal Acuerdo Plenario ser relevante para el respectivo anlisis probatorio.
10. En segundo lugar, las resoluciones cuestionadas han identificado adecuadamente la premisa
fctica del caso, la misma que se encuentra constituida por los argumentos conforme a los
que se considera acreditado que la demandante Constantina Palomino Reinoso ha introducido
partes de) cuerpo, por va vaginal, en la menor de iniciales A.N.G.H. de 3 aos de edad.
Dicho material probatorio est conformado, entre otros por aquellos medios probatorios
conforme a los que se ha acreditado que: i) no exista odio, resentimiento o enemistad entre
la acusada y la madre de la nia, menos an con la nia; ii) las declaraciones de la nia han
sido coherentes y persistentes a pesar de su corta edad; iii) tales declaraciones se encuentran
corroboradas objetivamente con los certificados medico legales, ratificados y explicados por
los profesionales mdicos en juicio oral y corroborados con la declaracin testimonial de
doa Luz Yolanda Paz Herrera prestada en sede de investigacin judicial como en juicio oral;
entre otros. De dichos certificados mdicos, resalta aquel mencionado en el fundamento 24
de la cuestionada resolucin del 28 de enero de 2011, en el que se detalla que si fecha 31
de agosto de 2007 se practic examen ginecolgico, bajo anestesia general endovenosa,
aprecindose laceracin reciente en horquilla posterior, mucosa vestibular a horas diez y
laceracin reciente en borde himeneal a horas diez, lesiones provocadas posiblemente por
objeto lacerante por ejemplo una ua, y que no se encuentran lesiones recientes a nivel
externo lo que descartara contusiones en zona genital.
11. En tercer y ltimo lugar, se verifica que la conclusin de las resoluciones judiciales cuestionadas,
en el sentido de condenar a la recurrente por el delito de violacin sexual de la menor A.N.G.H.
de 3 aos de edad, es consecuencia de la conexin lgica entre las premisas normativa y fctica, y dicha conclusin, de modo que se encuentra justificada interna, formal o lgicamente.
Asimismo, se aprecia que los argumentos que forman parte de la premisa normativa o de la
premisa fctica son correctos en la medida que, respecto de la premisa normativa, no se ha
cuestionado, por ejemplo, la constitucionalidad del artculo 173 inciso 1) del Cdigo Penal,
y que, respecto de la premisa fctica, se han identificado argumentos de hecho que de modo
mnimo pero suficiente, han otorgado a los magistrados emplazados, tal como ellos mismos
manifiestan: un grado de certeza satisfactorio que les permite concluir que la acusada ha
agredido sexualmente a la menor A.N.G.H. de 3 aos de edad. En tal sentido, las decisiones
de los jueces emplazados se encuentran justificadas externamente.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
12. Por tanto, estimamos que las resoluciones judiciales cuestionadas de fechas 28 de enero y 5 de
agosto de 2011, no han vulnerado el derecho fundamental a la motivacin de la demandante.
Examen sobre la proporcionalidad de la sancin contenida en las resoluciones cuestionadas
13. La posicin en mayora del TC, en cuanto a los denominados defectos en la utilizacin del
juicio de proporcionalidad en el presente caso, sostiene lo siguiente:
30. Si la idea era aplicar el principio de proporcionalidad a la luz de factores de contexto
personal, como los que se exponen en la sentencia, y que en el fondo lo que han
buscado es priorizar en la resocializacin de la imputada, lo justo o razonable no
poda ser sino una pena mucho ms gravosa, bastante distinta de aquella por la
que finalmente se ha optado. La proporcionalidad, en otros trminos, no poda ser
apreciada de manera tan nominal o poco efectiva, como ha sucedido en el caso de
autos.
31. Este Tribunal por supuesto, y es oportuno aclararlo, no es sede penal, donde se
puedan proporcionar recetas sancionadoras de ningn tipo, pero si es rgano que
debe enfatizar la necesidad de un adecuado manejo del principio antes sealado.
Proporcionalidad en tal sentido, no es pues la sustitucin de una pena por otra en
esencia similar, la proporcionalidad en el mbito penal invita al uso sensato de la
capacidad punitiva, distingiendo contextos a la luz de los factores que la propia
jurisdiccional penal se encarga de merituar.
32. El uso inadecuado del principio de proporcionalidad en el presente caso es todava
mucho ms notorio, si se toman en cuenta los defectos en la motivacin de las
resoluciones judiciales aqu cuestionadas y que anteriormente han sido advertidos
(Cfr. Fundamentos 14 a 21). En efecto, si estas adolecen, como en efecto ocurre,
de gruesos errores en el raciocinio que utilizan y lejos de generar certeza, ofrecen
dudas acerca de s la recurrente tuvo o no la intencin de actuar contra la menor
agraviada, la pena aplicable, si de proporcionalidad se trata, estara bastante lejana
de aquella alternativa por la que finalmente se ha optado.
14. Teniendo en cuenta lo expuesto, es necesario examinar los fundamentos de la impugnada
sentencia de fecha 28 de enero de 2011, respecto de la proporcionalidad de la pena, con el
fin de verificar si los argumentos de la mayora del TC estn suficientemente justificados. Al
respecto, dicha sentencia establece lo siguiente:
(...) la pena conminada prevista por la ley para el delito imputado ser de cadena
perpetua.

Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N. 003-2006-A1/TC,
de fecha 09 de agosto del 2006, ha precisado que la pena de cadena perpetua no
resulta inconstitucional; sin embargo, no resulta aplicable a la acusada por no ser
compatible con los fines de la pena previstos por el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, concordante con el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per, que establece: la pena tiene funcin preventiva, protectora y
resocializadora (...), muy a pesar de que conforme se seala en aquella sentencia
constitucional tendra derecho a que se revise la pena, aunado al principio de humanizacin de la pena nos permite establecer criterios que nos acercan a imponer
una pena adecuada y no la de cadena perpetua, en aplicacin al principio de
proporcionalidad contemplado por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal.

En consecuencia, a la acusada se le debe imponer una pena menos gravosa, a pesar
de que ha cometido un delito grave; adems, se debe tomar en cuenta sus carencias sociales y su medio social, su edad, su condicin de reo primario, a efectos de
propiciar su rehabilitacin y reincorporacin a la sociedad, es decir, la pena concreta
que debe imponerse a la acusada, debe ser la de treinta aos de pena privativa de
la libertad, en forma efectiva.

Esta Sala Mixta toma en cuenta lo sealado por el IV Pleno Jurisdiccional Penal
del ao dos mil, en cuanto considera que el principio de proporcionalidad de las
312
Instituto Pacfico
penas es un lmite a la potestad punitiva del Estado que consiste en el juicio de
ponderacin entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminacin
legal. Tiene que existir una proporcionalidad entre la gravedad del delito (injusto) y
la pena. Este principio complementa el principio de culpabilidad, que en s mismo
no garantiza la necesaria proporcin entre delito y pena.
15. De un correcto examen de los fundamentos de dicha sentencia penal, estimamos que la
aludida pena aplicada a la recurrente (30 aos) es proporcional con la gravedad del delito,
si se tiene en consideracin: i) que el bien jurdico protegido por el artculo 173 inciso 1) del
Cdigo Penal es la indemnidad sexual de una menor de 3 aos de edad (la indemnidad
sexual est referida a la incapacidad de disponer y ejercer la libertad sexual, por considerar
que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual, Expediente N.
00008-2012-PI/TC FJ 36), y que a menor edad se incrementa la pena debido a la gravedad en
la afectacin de dicho bien jurdico; ii) los fines de prevencin de la pena, ya sean de prevencin general en su versin negativa (desmotivar respecto de actos de violacin de menores de
3 aos de edad); de prevencin general en su versin positiva (confianza de la poblacin en
la justicia penal); de prevencin especial (que la autora del delito pueda internalizar el dao
ocasionado con su conducta) e incluso que se ha aplicado una pena (30 aos), por debajo del
pena establecida en la respectiva ley (cadena perpetua); y iii) que las condiciones especficas
de la autora del delito (carencias sociales, medio social, edad, condicin de reo primario y
finalidad de propiciar su rehabilitacin y reincorporacin a la sociedad.
16. Asimismo, respetuosamente, discrepamos de los argumentos de la mayora del TC, en primer
trmino, porque los argumentos de los citados fundamentos 30 y 31, constituyen apreciaciones
que corresponden a un juez penal y no a uno constitucional, en la medida que solo aquel puede
determinar cul debe ser la pena justa o razonable que se debe aplicar en un caso penal. Y, en
segundo trmino, porque los argumentos del fundamento 31 carecen de Iogicidad, pues, o
bien se sostiene que la sentencia estuvo mal motivada y por lo tanto debe anularse, resultando
irrelevante un pronunciamiento sobre la pena impuesta, o bien se sostiene que la sentencia
estuvo bien motivada, en cuyo caso si resulta relevante un pronunciamiento sobre la pena
impuesta, pero lo que no resulta lgico es sostener, tal como se hace en el fundamento 32,
que la sentencia estuvo mal motivada y por tanto deba aplicarse una pena bastante lejana
(sic) de aquella de 30 aos. Los aos de pena privativa de libertad no se aplican segn exista
una mejor o peor motivacin, sino de forma proporcionalidad con la gravedad del delito.
17. En suma, habindose acreditado que no se ha vulnerado el derecho a la motivacin de la
recurrente, como tampoco el principio de proporcionalidad de la pena, consideramos que
debe declararse INFUNDADA la demanda de autos.
18. Adicionalmente a lo expuesto, llama la atencin el considerable valor probatorio que los
magistrados emplazados han otorgado a la declaracin de la vctima, en este caso, una nia
de tres aos. Ello da mrito para efectuar algunas precisiones, desde el punto de vista constitucional, sobre la valoracin de la prueba en aquellos casos penales que tengan por vctimas
a nios.
Anlisis sobre la valoracin de la prueba en los casos que la vctima sea un nio
19. La Constitucin establece en el artculo 4 que el Estado protege al nio y al adolescente. A
partir de dicho enunciado se generan obligaciones positivas, que por ejemplo pueden adquirir
dimensiones especficas en los casos de menores de edad que sean vctimas de un delito. En
lneas generales, el Estado debe brindar especial proteccin al nio y adolescente para evitar
su re-victimizacin en el proceso penal.
20. Uno de los contenidos del artculo en mencin es el principio del inters superior del nio,
que a su vez se encuentra recogido en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
ratificada por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto
de 1990.
21. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que en funcin del principio del inters
superior del nio, cuando eventualmente ocurre un conflicto frente al presunto inters del
adulto sobre el del nio, prevalece el de este ltimo. La justificacin para ello radica en el
Actualidad Penal
313
Actualidad
Penal
hecho de que se trata de un principio investido de fuerza normativa que en el presente caso debe
ser concebido como vrtice de interpretacin de los derechos (de las menores favorecidas) materia
de la controversia constitucional que nos ocupa (Expediente N. 02079-2009-HC, FJ. 13).
22. El principio del inters superior del nio puede definirse como un derecho sustantivo, un principio
interpretativo y un principio de procedimiento. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio
ha sealado que se trata de un derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin
primordial que se evale y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses. Igualmente, ser un
criterio interpretativo que permitir que en los supuestos en los que una norma admita diversas
interpretaciones, el intrprete opte por la que satisfaga de mejor manera el inters superior del
nio. Y, en relacin con su naturaleza de norma de procedimiento, esta caracterstica involucra que
en cualquier situacin en la que se deba tomar una decisin que eventualmente afecte los derechos
del nio, el rgano o persona que aplica el derecho utilice el principio en mencin, a fin de que
en su decisin valore los aspectos positivos y negativos en la esfera de derechos del nio.1
23. Ahora bien, en relacin con el principio de inters superior del nio y su impacto en el mbito
del proceso jurisdiccional, el Tribunal Constitucional (Expedientes N. 02132-2008-PA, FJ. 8,
y N. 03744-2007-PHC/TC), tambin ha sostenido que aquel aplicable en todo proceso en el
que se encuentren en juego los derechos del nio, lo cual guarda coherencia con la naturaleza
de norma procedimental de este principio. As, ha establecido que

(...) es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitucin, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectacin de los derechos fundamentales
de nios o menores de edad, los rganos jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramitacin. En efecto, como uno de los contenidos
constitucionalmente protegidos del artculo 4 de la Constitucin que establece que
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente (...), se
encuentra la preservacin del inters superior del nio y del adolescente como una
obligacin ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado
tal contenido, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha precisado en el artculo IX
que En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado
a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la
accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos. Tal atencin a prestarse por los rganos
jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artculo 4),
debe ser especial en la medida en que un nio o un adolescente no se constituye en
una parte ms en el proceso sino una que posee caractersticas singulares y particulares respecto de otras, por lo que ms all del resultado del caso, debe procurarse
un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo,
tal atencin deber ser prioritaria pues el inters superior del nio y del adolescente
tiene precedencia en la actuacin estatal respecto de aquellas decisiones judiciales
en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales.
24. De las consideraciones planteadas por el Tribunal Constitucional, se puede concluir que el
Estado tiene la obligacin de proteger de manera especial al nio, en las distintas etapas del
proceso, incluyendo la fase previa al proceso, es decir, la relativa a la denuncia policial. En
tanto y en cuanto el nio no es un sujeto en igualdad de condiciones respecto de las otras
partes, el Estado debe brindarle una proteccin reforzada y prioritaria.
25. En todas las etapas del proceso, debe partirse del presupuesto de que el nio, independientemente de su edad, tiene la habilidad para proveer informacin certera de los sucesos que
ha experimentado, as como para ejercer sus derechos en un proceso penal.2
1 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin general N. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su
inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1). Disponible en: http://\vvvw.unicef,c1/
web/informes/derechos nino/ 14.pdf, revisada el 10 de diciembre de 2014.
2 BERLINERBLAU, Virginia. Nios vctimas, nios testigos: sus testimonios en alegatos de abuso sexual infantil. En:
UNICEF y otros. Acceso a la justicia de nios/nias vctimas. Disponible en: http:/Avww.uniccf.org/argentina/spanish/
OriginalLibroViclimas.pdf, revisado el 10 de diciembre de 2014, p. 145.
314
Instituto Pacfico
26. As, en la valoracin de la prueba, tambin debe operar el principio de inters superior del
nio que ha sido antes reseado. La aplicacin del inters superior, permitir que el testimonio del nio tenga un valor probatorio muy relevante en el proceso. Asimismo, cuando el
juzgador se encuentre frente a un caso difcil o trgico, el principio de inters superior es el
que determinar, en primera instancia, la preferencia por la tutela de los derechos del nio
frente a los derechos del procesado.
27. En todo caso, una decisin en la que el principio del inters superior del nio ha sido empleado, debe explicar de manera expresa los criterios que se han utilizado as como la forma en
que se ha ponderado los intereses del nio frente a los derechos de la otra parte. En efecto,
de manera conjunta a la valoracin de un testimonio emitido por un nio o adolescente, se
deben merituar otros medios probatorios que lleven al juez a formarse una opinin razonable
sobre los hechos y llegar a una conclusin que se justifique y motive en razn de las convicciones a las que se ha arribado. El solo testimonio, si bien tiene un peso relevante y esencial
para la toma de una decisin, debe analizarse en funcin de otros elementos que forman
parte del expediente judicial.
28. En tal sentido, no debe perderse de vista que el inters superior del nio, no determina, en
abstracto y a priori la prevalencia de los derechos de los nios. En todo caso, su priorizacin
se determinar caso por caso.
29. En la jurisprudencia comparada, la Corte Constitucional de Colombia (Sentencias T-078 de
2010 y T-554/03), ha hecho mencin a la valoracin de la prueba en los casos en los que el
nio es vctima de un delito, en concreto de la violencia sexual. Al respecto, se ha indicado
que en el modelo de Estado Constitucional, no es posible acoger la percepcin de los nios
como sujetos con limitaciones en su desarrollo psicolgico y mental como argumento para
restar credibilidad a su testimonio. En ese sentido, es necesario que su testimonio sea utilizado
como una prueba especialmente relevante, cuando haya un relato objetivo sobre los hechos
que constituyen o dan origen a la comisin de un ilcito penal. As,

cuando se trata de la investigacin de delitos sexuales contra menores, adquiere
adems relevancia la prueba indiciara. En efecto, dadas las circunstancias en las
que estas infracciones suelen producirse, con vctima y autor solos en un espacio
sustrado a la observacin por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la
declaracin de la vctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean
menores las vctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor
relevancia y aplicacin, es decir, la declaracin de la vctima constituye una prueba
esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento
de ser analizadas en conjunto con las dems que reposan en el expediente. No le
corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado,
an ms en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera
como algo normal el ejercicio de la violencia sexual contra los nios o alguno de
ellos considera ser titular de una especie de derecho sobre el cuerpo del menor.
30. Los efectos de la violencia sexual en la vida de un nio, se visibilizan en el mbito psicolgico,
as como en la calidad de vida de la vctima, o afectan prdidas de productividad en la vida
futura del nio, entre otros aspectos. Por esa razn, no se puede partir de la presuncin de
que se trate de un caso en el que hay igualdad de las partes, pues precisamente la persona
que ha cometido el delito ha ejercido autoridad, persuasin, engao o violencia para afectar
la indemnidad sexual de un nio o adolescente, quien se encuentra en total indefensin frente
a su agresor.
31. De ese modo, el propio proceso jurisdiccional debe tener una finalidad tuitiva en relacin
con el nio o adolescente vctima de un ilcito penal. Por ello, es legtimo que el testimonio
de un nio o adolescente tenga un alto grado de relevancia o de valor probatorio, ms an
si es la vctima directa de una agresin que ha ocurrido sin que haya lugar a testigos.
32. Asimismo, no debe perderse de vista que en el modelo de Estado Social, los poderes estatales cumplen un rol activo en la garanta de los derechos de las personas; en este modelo de
Estado no solo se garantiza la igualdad formal ante la ley, sino tambin la igualdad material.
Actualidad Penal
315
Actualidad
Penal
Como ha sealado el Tribunal Constitucional (Expediente N. 00606-2004-AA/TC, FJ. 11),

la igualdad material establece una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales.
33. En ese sentido, con mayor razn es legtimo que el Estado otorgue un rol prevalente a la
vctima de agresin sexual, sobre todo, cuando se trata de un sujeto de derecho en situacin
de vulnerabilidad, como es el caso de los nios y adolescentes. No podra decirse lo contrario,
pues ello implicara adherirse al modelo abstencionista propio del modelo de Estado liberal.
34. En relacin con el testimonio de los nios como medio de prueba, cuando han sido vctimas
de violencia sexual, es necesario que su credibilidad se determine por pautas objetivas, que
a modo ilustrativo, podran ser las siguientes:
Conocimiento sexual inapropiado para la edad.
Relato espontneo.
Lenguaje propio de los nios y desde el punto de vista infantil.
Descripcin detallada.
Relato consistente y mantenido bsicamente en el tiempo.
Relato verosmil: la historia es plausible y fsicamente posible.
Comparacin de la historia de los sntomas y conducta del nio favorable con el contenido
de la entrevista.
Descripcin de circunstancias tpicas y caractersticas de una situacin de abuso sexual
(amenaza, presin, seduccin, coercin)3.
35. Como ya se ha mencionado, tales pautas debern ser tomadas en cuenta segn las peculiaridades que se presenten en cada caso concreto, pero en ningn supuesto, en el que los nios
se encuentre en calidad de vctimas, los jueces podrn desatender el principio del inters
superior del nio, ya sea como un derecho sustantivo, principio interpretativo o principio de
procedimiento.
SS.
LEDESMA NARVEZ / ESPINOSA-SALDAA BARRERA
3 Ibdem, p. 149
316
Instituto Pacfico
EXP. N. 083902013-PHC/TC
Lambayeque
mbito de proteccin de hbeas

corpus
EXP. N. 08390-2013-PHC/TC LAMBAYEQUE
TEMA
mbito de proteccin de hbeas corpus
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
04-09-2014 / 10-04-2015
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
En la Carpeta Fiscal N. 2406074501-2011-4040 del Exp. 06344-2012-0-1706-JRPE-06, el fiscal demandado emiti acusacin contra don Ernesto Martn DAngelo
Ramos por el delito de lesiones culposas solicitando que se le imponga tres aos de
pena privativa de la libertad. El accionante refiere que el fiscal a pesar de contar con
la opinin de la Junta Mdica de la Divisin Mdica Legal de Chiclayo, en la cual
se conclua que se cumpli con los protocolos de atencin mdico-quirrgica en el
paciente, solicit un informe aclaratorio en el que se ratificaron las conclusiones de la
referida junta. Con posterioridad, solicit un nuevo pronunciamiento al Colegio Mdico
y al Instituto Mdico Legal y Ciencias Forenses - Sede Lima. El recurrente tambin
manifiesta que la acusacin fiscal fue emitida vencido el plazo de ley.
Con fecha 10-09-13, don Paulo Nicanor Seminario Bohorquez interpone demanda
de hbeas corpus a favor de don Ernesto Martn DAngelo Ramos y la dirige contra el
fiscal de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo, Vctor Manuel
Pinillos Padilla. Se alega la vulneracin de los derechos constitucionales al debido
proceso, de defensa y amenaza al derecho a la libertad personal. Solicita que se deje
sin efecto la acusacin penal en contra del favorecido por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud, en la modalidad de lesiones culposas graves.
La Constitucin Poltica del Per establece en el artculo 200, inciso 1, que a travs
del hbeas corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a
ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori
afectacin del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse
efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos invocados.
Actualidad Penal
317
Actualidad
Penal

EXP. N. 08390-2013-PHC/TC
LAMBAYEQUE
ERNESTO MARTN DANGELO RAMOS
Representado(a) por PAULO NICANOR
SEMINARIO BOHORQUEZ
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 4 de setiembre de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Paulo Nicanor Seminario Bohorquez
contra la resolucin expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 110, de fecha 16 de octubre de 2013, que
declar improcedente in lmine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Con fecha 10 de setiembre de 2013, don Paulo Nicanor Seminario Bohorquez interpone
demanda de hbeas corpus a favor de don Ernesto Martn DAngelo Ramos y la dirige contra
el fiscal de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo, Vctor Manuel Pinillos
Padilla. Se alega la vulneracin de los derechos constitucionales al debido proceso, de defensa
y amenaza al derecho a la libertad personal. Solicita que se deje sin efecto la acusacin penal
en contra del favorecido por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de
lesiones culposas graves.
2. El recurrente seala que en la Carpeta Fiscal N. 2406074501-2011-4040 del
Exp. 06344-2012-0-1706-JR-PE-06, el fiscal demandado emiti acusacin contra don Ernesto
Martn DAngelo Ramos por el delito de lesiones culposas solicitando que se le imponga tres
aos de pena privativa de la libertad. El accionante refiere que el fiscal a pesar de contar con
la opinin de la Junta Mdica de la Divisin Mdica Legal de Chiclayo, en la cual se conclua
que se cumpli con los protocolos de atencin mdico-quirrgica en el paciente, solicit un
informe aclaratorio en el que se ratificaron las conclusiones de la referida junta. Con posterioridad, solicit un nuevo pronunciamiento al Colegio Mdico y al Instituto Mdico Legal y
Ciencias Forenses - Sede Lima. El recurrente tambin manifiesta que la acusacin fiscal fue
emitida vencido el plazo de ley.
3. El Quinto Juzgado de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
con fecha 10 de setiembre de 2013, declara improcedente la demanda porque la acusacin
fiscal emitida en su contra no tiene incidencia negativa sobre el derecho a la libertad personal.
La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
con fecha 16 de octubre de 2013, confirma la recurrida por similares argumentos.
4. La Constitucin Poltica del Per establece en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella. No obstante,
debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin del derecho a
la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer
tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
5. Asimismo, establece en el artculo 159 que corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin
penal pblica, de oficio o a peticin de parte, as como la de emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo esta perspectiva, se entiende
que el Fiscal no decide, sino que pide al rgano jurisdiccional que juzgue, o en su caso, que
determine la responsabilidad penal del acusado. En otras palabras, el fiscal realiza su funcin
persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones pero no juzga ni decide.
318
Instituto Pacfico
6. En este sentido, este Tribunal, en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es cierto
la actividad del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar
denuncia o al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de
la arbitrariedad y al debido proceso. Sin embargo, tales atribuciones no comportan medidas
coercitivas para restringir o limitar la libertad personal, puesto que las Ministerio Pblico son
postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva en cuanto a la
imposicin de las medidas coercitivas de la libertad (Cfr. RTC 07961-2006-PHC/TC F.J. 3, RTC
05570-2007-PHC/TC F.J. 3, entre otras).
7. En razn de ello, los cuestionamientos que se habran suscitado en el desarrollo de la investigacin preliminar, as como la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria,
prorrogar el plazo de la investigacin preparatoria y sobre todo al formular el requerimiento
de acusacin en contra del favorecido (fojas 54), no tienen incidencia negativa directa sobre
su derecho a la libertad personal.
8. Por consiguiente, en la medida que la reclamacin de la recurrente no est referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus, resulta de
aplicacin el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
RAMOS NEZ / LEDESMA NARVEZ / ESPINOZA SALDAA BARRERA
Actualidad Penal
319
RAL FERRERO C.
(Compilador)
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL
MATERIALES DE ENSEANZA
SEGUNDA EDICIN ACTUALIZADA Y AUMENTADA
SOBRE LA OBRA
En la presente edicin hemos realizado una
seleccin de textos de reconocidos especialistas
en derecho constitucional, con el propsito de
que puedan ser utilizados como materiales de
enseanza por los alumnos universitarios, de prey posgrado, que sean parte del syllabus correspondiente y que, a su vez, sirva para facilitar a los
profesores una obra estructurada en la enseanza
de la materia. Para realizar esta tarea, hemos
tenido el cuidado de compilar, en cada uno de los
temas, los ms logrados trabajos elaborados por
prestigiosos especialistas. En una disciplina que
constituye el referente mediato de todas las
dems del mundo jurdico, cada texto ha sido
seleccionado con todo rigor y privilegiando el
lenguaje directo y didctico en las ideas expresadas. Se ha optado tambin por respetar los textos
originales de cada autor seleccionado, habindose realizado solamente algunas anotaciones
indispensables que as lo han requerido. Nuestro
propsito no es solamente que los estudiosos
tengan acceso a las ideas de destacados autores
en cada tema, sino que adems puedan utilizar
estos materiales para realizar las lecturas pertinentes antes de asistir al dictado de clases, de modo
que las mismas se enriquezcan con un intercambio de ideas ms vasto en contenido ya que cada
quien podr expresar sus propios puntos de vista
con mayor conocimiento de estas materias.
Ral Ferrero C.
FICHA TCNICA
Ao de edicin: 2015
Nmero de edicin: Primera
Nmero de pginas: 960
Formato: 24 x 17 cm
Cosido y encolado Hot Melt

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Abril / 2015

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