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MIGUEL CARBONELL

EL ABC DE LOS DERECHOS


HUMANOS Y DEL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD

SEGUNDA EDICIN

EDITORIAL
PORRA
AV. REPBLICA
.. ARGENTINA,
15

MXICO, 2015

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CAPTULO 1
ORGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERSTICAS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

Derechos humanos y democracia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Antecedentes...........................................
Fundanlento...........................................
Sujetos................................................
Caractersticas..........................................
Obligaciones...........................................
Deberes
'
"
Los derechos humanos en los tratados internacionales
. . . . ..
Los rganos del sistema interamericano de derechos humanos. ..
Derechos fundamentales y ciudadana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A modo de conclusin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1
5
8
11
13
20
31
37
44
46
51

CAPTULO II
IGUALDAD
l.
2.
3.

Introduccin...........................................
Niveles de anlisis de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Las modalidades jurdicas del principio de igualdad. . . . . . . . . ..

53
54
55

CAPTULO III
LIBERTAD ... . . . . . . . . . . . . . . . . ..

59

CAPTULO IV
SEGURIDAD JURDICA
l.
2.

Introduccin
Dimensiones de la seguridad jurdica

"I

XI

"

65
66

XII

CONTENIDO

3.. Riesgos actuales de la seguridad jurdica

, . . . . . ..

69

CAPTULO V

ti

LOS DERECHOS HUMANOS EN MXICO


DURANTE EL SIGLO XX
l. El trnsito del siglo XIX al siglo XX
.
2. La Constitucin de 1917: continuidades, rupturas y novedades ..
2.1. Ampliacin del catlogo de derechos
.
2.2. Derechos de grupo o de clase social . 1
2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos..
3. Los derechos en elrgimen autoritario mexicano. . . . . . . . . . . ..
3. l. Derechos sociales y clientelismo poltico . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Una democracia de papel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
4. La garanta de los derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

80
81
82
85
87

CAPTULO VI
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l.
2.
3.
4.

Reglas y principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
La ausencia de interpretacin constitucional en Mxico . . . . . . ..
El papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . . ..
Interpretacin conforme y principio pro persona
,

91
92
94
95

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CAPTULO VII

1,

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RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES


EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
(1997-2012)
l.
2.
3.
4.
5.

Introduccin
.
Las reformas en su contexto
: ..
Las principales reformas del periodo 1997-2012 . . . . . . . . . . . . ..
Un contrato social por la transparencia y la rendicin de cuentas
La bsqueda de la justicia y la seguridad para todos. . . . . . . . . ..
a) Sistema Inquisitivo: concentracin de funciones en una
misma autoridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
b) El sistema penal acusatorio: separacin de funciones. . ..

101
102
103
105
112
114
116

111,

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CONTENIDO

XIII

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II
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6.
7.

e) Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los


sistemas acusatorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 118
Un nuevo paradigma en materia de derechos humanos. . . . . . .. 122
Conclusin
, 129
CAPTULO VIII
ACCESO A LA INFORMACIN Y PROTECCIN
DE DATOS PERSONALES EN EL
MBITO DE LA JUSTICIA

l.
2.

3.
4.

5.
6.
7.
8.

Introduccin

De qu hablamos cuando hablamos de justicia?


.
2.1. Prevencin de los delitos . ;
'
.
2.2. Investigacin de los delitos
.
2.2.1. Sobre la presuncin de inocencia
.
El juicio penal
i ..............
Sobre la presentacin de detenidos ante los medios de comunicacin.
4.1. La postura de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito
Federal
.
4.2. La postura de la Procuradura General de justicia del Distrito
Federal
.
4.3. Informacin social sobre la delincuencia y presuncin de inocencia: en busca del equilibrio
.
La postura de la Suprema Corte
.
Registro de detenidos: pblico o privado?
.
La justicia y el derecho al olvido digital
.
Conclusiones y perspectivas
.

133
135
135
137
138
141
149

150
153
157
161
164
166
171

CAPTULO IX
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
l. Introduccin

2. Orgen y caractersticas del control de convencionalidad. . . . . . ..


3. La postura de la Suprema Corte de justicia de la Nacin
,
4. El reto de la cultura jurdica y el uso del derecho comparado
,

173
176
180
196

BIBLIOGRAFA

203

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

PRESENTACIN
El derecho mexicano ha sufrido cambios muy relevantes, de carcter
estructural, en los aos recientes. El dinamismo de nuestro ordenamiento constitucional ha sido permanente y ello ha impactado no
solamente en el quehacer de los que estudiamos los temas vinculados
con el constitucionalismo, sino que las reformas han incidido tambin en otros sectores del sistema jurdico nacional (de hecho en
todos ellos, para decirlo de forma precisa).'
Los juristas que hoy se estn formando en las aulas universitarias
deben estar al tanto de esos cambios profundos y deben tener la
capacidad para aplicarlos en su futura vida profesional. Ningn estudiante de derecho debera egresar de la carrera sin conocer los
tratados internacionales de derechos humanos de los que Mxico es
parte. Tampoco debera ignorar los principales pronunciamientos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (incluyendo aquellos
en los que se ha condenado a Mxico por violar los derechos de las
personas).
De la misma forma, se requiere que todos los estudiantes tengan
un conocimiento lo ms profundo posible sobre lo que son los derechos humanos, as como de los principales valores que le dan fundamento a tales derechos y que han animado toda la historia del
constitucionalismo: la igualdad, la libertad y la seguridad jurdica.
Considero igualmente relevante para la formacin de nuestros
estudiantes el que se estudien las que pueden ser calificadas como
las tres ms importantes reformas constitucionales de los aos recientes en nuestro pas, las cuales han venido a impactar de manera
global sobre todas las ramas del ordenamiento jurdico mexicano:
las reformas en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia gubernamental (2007 y 2014), la reforma en materia de
justicia penal y proceso penal acusatorio (2008), y la reforma general
en materia de derechos humanos (2011).
Dichas reformas han modificado profundamente la relacin entre las autoridades y los ciudadanos, han transformado la enseanza
del derecho y han obligado a litigantes, jueces y profesores a pensar
de otra manera sobre las fuentes del derecho, los parmetros de

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XVI

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PRESENTACIN

constitucionalidad, la estructuracin del sistema jurdico y la forma


en que se ensea el derecho en las aulas universitarias. De ese calibre son los cambios que han trado consigo las citadas modificaciones.
Por todo lo anterior es que tal vez resulte de inters para estudiantes, profesores y profesionales del derecho una obra breve que
compendie los principales aspectos de tales reformas, ofreciendo el
necesario marco contextual,' histrico, doctrinal, normativo y .
prudencial relevante para su comprensin.
Lo que tiene el lector entre sus manos es pues el resultado de
una reflexin que intenta ofrecer una perspectiva fresca, accesible y
necesariamente breve sobre varias de las transformaciones ms profundas que ha tenido el derecho mexicano, desde la perspectiva de
quien estudia el tema de los derechos humanos y el derecho constitucional en general.
Como se indica desde el ttulo de la obra, de lo que se trata es
de compartir con los lectores los elementos bsicos, que ningn abogado o estudiante de derecho debe dejar de conocer, sobre el tema
de los derechos humanos y del control de convencionalidad. Desde
luego, aquellas personas que quieran profundizar en los temas que
se tratan en la presente obra pueden acudir a otros ttulos de la
bibliografa de quien esto escribe o bien dirigirse directamente a las
obras que encontrarn citadas en las pginas que siguen, a partir de
cuya lectura sin duda podrn tener una perspectiva ms detallada y
profunda de, los asuntos que se expondrn enseguida.
Una mencin aparte merece el contenido de la ltima parte de
este libro, dedicado al control de convencionalidad. Se trata de otra
de las grandes novedades de nuestro sistema jurdico, que tambin
tendr impacto sobre cada una de las ramas que lo integran. En este
caso la innovacin ha provenido del trabajo de un rgano como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tantas y tan benfcas aportaciones ha hecho al constitucionalismo y a la defensa de
los derechos en nuestra Amrica Latina.
El control de convencionalidad genera parmetros interpretativos
que vendrn a transformar o que ya estn trasformando la manera de
comprender y aplicar el derecho civil, el derecho familiar, el derecho
procesal penal, el derecho fiscal, el derecho administrativo, desde
luego el derecho constitucional, etctera. Ningn abogado debera ignorar sus alcances, pues sin duda vendr a modificar la manera en
que funciona el sistema jurdico nacional; de hecho, ha tenido ya un
impacto considerable en la forma de trabajar de los jueces, tanto federales como locales.

PRESENTACIN

XVII

En la reflexin sobre el control de convencionalidad se contiene


un elemento que estimo de la mayor importancia, sobre todo para
nuestros estudiantes y futuros abogados: a partir de dicho control y
de su aplicacin lo que estaremos formando es abogados cosmopolitas, que desde luego conozcan bien su ordenamiento jurdico interno, pero que se sientan igualmente cmodos citando jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y acloptan<fo}()s / ..
estndares reconocidos internacionalmente. Si lo logramos, :MX:lco"''''''''''''''>c~'''c,
habr dado un paso enorme a favor de la modernizacin de su sistema jurdico y habr elevado considerablemente el nivel de sus abogados. Ojal as sea.

CAPTULO

ORIGEN, FUNDAMENTO y CARACTERSTICAS


DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. Derechos humanos y democracia

Cuando pensamos en lo que es la democracia y en cmo se ejerce,


inmediatamente vienen a nuestra mente imgenes relacionadas con
los partidos polticos, las' campaas electorales, la publicidad que hacen los candidatos, la jornada electoral, el conteo de votos, el trabajo
de los diputados y senadores, etctera.
Todo eso, en efecto, es parte de lo que se debe entender por
democracia. Si no existiera alguno de esos elementos no podra hablarse de que en un pas hay democracia. No la hay si la existencia
de partidos polticos est prohibida, si Jos candidatos no pueden hacer campaas electorales en las cuales se expresen con amplitud y
libremente sobre todos los temas que afectan a la sociedad, si no se
permite que los ciudadanos voten o si sus votos no son contados correctamente, si los representantes populares no pueden reunirse para
discutir y aprobar las reformas que necesita un pas o una regin,
etctera.
Ahora bien, los regmenes democrticos contemporneos suelen
caracterizarse como" democracias constitucionales". 1 Es decir, se trata
de una forma de organizacin poltica que intenta ser democrtica y
que para lograrlo se dota de un texto jurdico que tiene la mxima
jerarqua normativa llamado Constitucin, el cual recoge en un nivel
muy general las decisiones bsicas de una determinada comunidad
poltica.
.
Las constituciones desde su surgimiento han tenido dos tipos de
contenidos: han establecido los derechos de las personas o de los
ciudadanos y han organizado lo que se conoce como la divisin de
I Una concepcin muy afortunada de lo que es la democracia constitucional, como modelo
evolucionado pero todava incompleto, puede verse en FERR.'\lOLl, Luigi, Democracia y garantismo,
edicin de Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 25 y ss.

MIGUEL CARBONELL

poderes. Esos dos elementos integran lo que se suele llamar el "contenido mnimo" de toda Constitucin.
Con el paso del tiempo los textos constitucionales han ido incorporando otro tipo de contenidos (por ejemplo preceptos relativos a la
economa, al rgimen de responsabilidades de los funcionarios, a cuestiones territoriales, entre otros muchos temas), pero siempre sobre la
base articuladora de los derechos fundamentales de las pers()Il~~yde
la divisin del poder.
De esa forma, las reglas bsicas de funcionamiento de la democracia han sido plasmadas de forma expresa en la Constitucin, pero
adems (en una especie de crculo virtuoso) los contenidos constitucionales que acabamos de sealar han venido a robustecer y enriquecer
la forma en que se entiende el significado de la propia demacrada.
En efecto, las constituciones establecen:
a) cmo se debe competir por alcanzar los puestos de representacin popular (las condiciones de la contienda electoral); y
b) la forma en que se deben ejercer tales puestos y las facultades de sus titulares (el proceso legislativo, la direccin de la
poltica exterior, los nombramientos de los principales funcionarios del Estado, el mando sobre las fuerzas armadas,
por mencionar solamente algunos ejemplos).
Todo eso supone una "dimensin formal" de la democracia, vinculada con dos procesos de tomas de decisiones esenciales en todo
rgimen democrtico:
a) quin gobierna y
b) cmo gobierna."
Por ejemplo, en ese nivel llamado "formal o procedimental" de
la democracia constitucional se establecen las cuestiones que determinan si un pas tiene un rgimen parlamentario o uno presidencial,
si los legisladores son electos por tres o por seis aos, si el presidente
puede o no reelegirse, el tiempo de duracin de las campaas electorales, los requisitos para formar nuevos partidos polticos, etctera.
('

Sobre este punto, Luigi FERR/\JOLl apunta que la concepcin formal o procedimental de
la democracia la identifica simplemente conforme a formas y procedimientos: "La identifica, en
una palabra, por el quin (el pueblo o sus representantes) y el cmo (la regla de la mayora) de las
decisiones, independientemente de sus contenidos, es decir, de qu viene decidido", Principia
[mis. Teoria del derechoy de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, t. II, p. 9,
2

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

Las reglas vinculadas con la divisin de poderes suelen ser una extensin lgica de tales determinaciones."
Por su parte, el establecimiento a nivel constitucional de un catlogo de derechos humanos aade una dimensin ya no formal, sino
"sustancial" al rgimen democrtico, dado que nos indica lo que no
pueden hacer los gobernantes y lo que no pueden dejar de hacer. No es
_",.,.,.lln
Juego de .,pala?ras: las"constitucig:r;t~s~~,~~?!~c::~I_l
manda~os,"
..9ue
obligan a las autondades a abstenerse' de realizar CIertasconductas,
y otros mandatos que las obligan a "hacer" ciertas cosas, tomar determinadas decisiones o alcanzar algunos objetivos.
A reserva de explicarlo con detalle ms adelante, podemos preliminarmente pon,er algunos ejemplos evidentes que explican lo que
se acaba de sealar. Si la Constitucin establece que toda persona
tiene libertad de expresin, eso significa que ninguna autoridad
puede imponer la censura respecto de lo que quiera decir o escribir
alguien. Si la Constitucin establece que existe libertad de trnsito,
eso implica que las autoridades no nos pueden detener de forma
injustificada ni pueden impedir que nos desplacemos de un lugar a .
otro de la repblica. Esos ejemplos ilustran la dimensin de los derechos humanos a partir de la cual hay cosas que las autoridades (y
tampoco los particulares, en casi todos los casos) no pueden hacer.
De la misma forma, si la Constitucin seala que tenemos derecho a la educacin, eso significa que las autoridades no pueden dejar
de hacer ciertas cosas; por ejemplo, no pueden dejar de prever un
presupuesto para el sistema educativo, no pueden dejar de construir
la infraestructura necesaria para que se puedan tomar clases, no pueden dejar de contratar maestros, de equipar las aulas y laboratorios,
de disear los planes de estudios, de establecer los requisitos para el
acreditamiento de los niveles acadmicos, de expedir los ttulos que
correspondan a la obtencin de cada grado acadmico, etctera.
Algo parecido podra decirse con respecto al derecho a la salud,
el derecho a la vivienda, el derecho al agua, el derecho a la alimentacin o el derecho al medio ambiente. Todos esos derechos, establecidos constitucionalmente, ordenan tareas a cargo del Estado; si los
poderes pblicos no las cumplen, estaran violando la Constitucin.'

:1 FERR.'\IOLl ha expuesto una concepcin moderna de la divisin de poderes en Democraciay


garantismo, op. c., pp. 102-109; tambin en PrincipiaJuro, op. cii., t. 11,pp. 191 Yss.
1 CARBONELL, Miguel, "Las obligaciones del Estado en el artculo lo. de la Constitucin
mexicana" en C:\RBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional en materia de
derechoshumanos: un nuevo paradigma, 3a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 2013, pp. 63-102.

MIGUEL CARBONELL

La dimensin sustancial de la democracia, en consecuencia con


lo que acabamos de sealar, no se refiere a procedimentos y elecciones, sino al contenido del rgimen democrtico: lo que la democracia
puede concretamente hacer para mejorar la vida de los seres humanos. Por eso es que los derechos humanos son la mejor forma de
.expresin de todos los valores que caracterizan a un sistema poltico
democrtico.
Los derechos humanos son la expresin de valores tan democrticos como la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica, los derechos
de los pueblos, la tolerancia religiosa, etctera. Al establecer en la
Constitucin una lista de derechos fundamentales, lo que en realidad
estamos haciendo es "juridificar" la democracia: darle farm a jurdica
y otorgarle de esa manera sustancia. y contenido."
.
De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que los conceptos de
democracia y de constitucionalismo se nutren recprocamente y dependen uno de otro. El constitucionalismo juridifica la democracia y le da
forma expresa a travs de la normatividad jurdica. La democracia,
por su parte, es el rgimen que hace posible que se materialicen en la
prctica lbs valores de libertad, igualdad y' seguridad jurdica que conforman la columna vertebral del constitucionalismo.
La democracia constitucional es un rgimen de gobierno que
mezcla principios formales y sustanciales: por un lado las normas
formales relativas a quin y cmo gobierna; por otra parte las normas sustanciales 'que nos indican lo que puede ser realizado por las
autoridades y lo que no puede dejar de ser llevado a cabo, como
expresin de los mandatos a travs de los cuales se recogen los derechos fundamentales.
De esta forma, la democracia de nuestros das asegura los iguales
.. derechos de todas las personas y convierte en realidad el principio
de la soberana, el cual pasa de ser entendido como cualidad del
estado o de la nacin (la soberana nacional, tal como haba sido
planteada desde el surgimiento del Estado moderno), a ser una expresin de los derechos fundamentales de todas las personas. El individuo es por tanto el verdadero soberano, como titular de los derechos de libertad, de igualdad y sociales que le permiten. desarrollar
una vida dotada de sentidos y significados elegidos por l mismo y
!i La idea ele que la Constitucin
convierte en derecho (o "juridifica") la democracia es
compartida por toda la doctrina constitucional de la Segunela Posguerra Mundial. Para una
explicacin sencilla de dicha idea puede verse Aragn Reyes, Manuel, Estudios de derechoconstitucional, 2" edicin, Madrid, CEPC, 2009, pp. 179 Y ss.; del mismo autor, "La Constitucin como
paradigma" en CARBONELl., Miguel (coordinador), Teoria de la Constitucin. Ensayos escogidos, 5a.
ecl., Mxico, Porra, lJNAM, 2012, pp. 109-122.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL DE...

por nadie ms; una vida que est ajena a actos arbitrarios provenientes de poderes pblicos y privados, que sea desarrollada con plenitud
y de forma consciente.
.
Tiene razn Luigi Ferrajoli cuando apunta que los derechos fundamentales son "fragmentos de soberana" que nos convierten a todas y cada una de las personas en seres autnomos, capaces de tomar
las decisiones ms importantes de nuestras vidas, tanto en la esfera
privada como' en la pblica."
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2. Antecedentes

El origen de los derechos humanos puede ser analizado derde


dos puntos de vista: uno filosfico o terico y otro normativo ojurdico.
Desde el punto de vista filosfico, los derechos humanos encuentran su fundamento en el pensamiento de la Ilustracin. Autores
como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, incluso Beccaria en el
terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la
dignidad humana frente a la lgica del Estado absolutista que se
haba venido construyendo desde la Edad media.'
Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anteriores e incluso superiores al Estado. Su aproximacin al tema de los
derechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo cual no pudo haber
sido de otra manera ya que cuando tales autores escriben sus muy
importantes obras, eran escasas o muy dbiles las normas jurdicas
que prevean derechos humanos. Su discurso poda tener un fundamento terico de orden racional o en algunos casos religioso, pero
no jurdico.
El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se
da junto con el advenimiento del Estado constitucional, en el ltimo
cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en Estados Unidos." Al
respecto son fundamentales tres documentos, que se encuentran enti " ... la frmula 'la soberana pertenece
al pueblo' quiere decir que pertenece al conjunto
de sus ciudadanos, es decir, de todas las personas de las que el pueblo se compone: pertenece,
en una palabra, a todos y a cada ciudadano en cuanto equivale a la suma de aquellos poderes
y contra poderes -los derechos polticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales- que son los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos. Estos
derechos ... equivalen ... a otros t.antosfralflnentos de soberania popular correspondientes a todos y
a cada ciudadano", Principia Iuris, op. cii., t. Il, p. 14.
7 Un repaso histrico del surgimiento
de los derechos humanos puede verse en CARI\ONELL,
Miguel, Una historia de los derechosfundamentales, Mxico, UNAM, Porra, CNDH, 2011.
M Una narrativa
histrica de ese momento fundacional puede verse en BLANCOVALDS,
Roberto, El valor de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 2006. Ver tambin ARToLA,Miguel,
Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crtica, 2005.

MIGUEL CARBONELL

tre los ms importantes de la historia del derecho en general y de la


historia de los derechos en particular: la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (1776), la Constitucin de los Estados Unidos y sus primeras enmiendas (1787-1791)9 y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (conocida como Declaracin
Francesa, de 1789).10
El Estado constitucional surge precisamentecorno respuesta ~lqs F,",,'';I""liiIl,4i<"~""+i'
excesos del Estado absolutista y tiene dos propsitos bsicos -tal
coma con gran acierto lo recoge el famoso artculo 16 de la Declaracin francesa-: por un lado el de dividir al poder y por otra parte
el de proteger los derechos humanos de todas las personas."
Desde luego, hay antecedentes normativos o cuasinormativos de
los derechos humanos previos a los tres documentos que se han
citado. Entre los antecedentes relevantes se pueden citar la Carta
Magna de Juan sin Tierra (1215), el Edicto de Nantes (1598), la Petition 01 Right (1628), distintas constituciones locales de las colonias
inglesas en el territorio de lo que luego seran los Estados Unidos,
etctera.
Pero la primera fase de la consolidacin de los derechos humanos
entendidos COlUO derechos jurdicos y no solamente morales, se da a
finales del siglo XVIII en los tres documentos que ya mencionamos,
los cuales comienzan a dar forma al Estado constitucional de derecho, tanto en Estados Unidos como en Francia.
Al principio, las cartas o catlogos de derechos contenan fundamentalmente "libertades". Es decir, intentaban preservar una esfera
a favor de los individuos libre de toda interferencia de la autoridad.
Se buscaba sobre todo someter a lmites el poder del Estado por
ejemplo para determinar la religin que se deba observar o bien
para detener a una persona sin orden judicial. 12
o Sobre la etapa constituyente ele los Estados Unidos los autores clsicos son BAILYN,Bernard, Los orgenes ideolgicos de la Revolucin norteamericana, Madrid, Tecnos, 2012 (publicado
originalmente en 1967); WO()[), Gordon, The creatum of the American republic 1776-1787, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1998; Y WOOD, Gordon, Empire 01 Liberty. A history 01
the eaTiy republic, 1789-1815, Oxford University Press, Oxford, 2009.
10 Sobre la Declaracin
francesa de 1789 hay muchsimos libros y ensayos (se ha dicho,
seguramente con razn, que es el documento jurdico ms citado de la historia); algunas referencias tiles se encuentran citadas en el captulo III de CARBONI:I.l.,
Miguel, Una historia de
los derechosfundamentales. op. cit., (ese captulo analiza precisamente la Declaracin tanto en su
contenido como respecto a su contexto histrico y trascendencia).
11 El surgimiento
en Europa de las ideas constitucionalistas vinculadas con la divisin ele
poderes y con los derechos humanos ha sido expuesto de forma sinttica por BI.A;\;CUV,\I.DS,
Roberto, La construccin de la libertad. Apurites pam una historia del consiitucumalisino europeo, Madrid, Alianza Editorial, 2010.
12 Para la consulta de los antecedentes
histricos de las modernas regulaciones sobre los
derechos fundamentales puede ser til la consulta de PECES BARIH,Gregorio y otros, Textos bsicos

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

ne..

Con el tiempo, a las libertades clsicas (libertad de expresin, de


prensa, de reunin, de trnsito, de religin, etctera) se fueron aadiendo progresivamente otros derechos. Por ejemplo los llamados
derechos de "seguridad jurdica" que obligan a las autoridades a
crear tribunales y procedimientos necesarios para evitar la venganza
privada, que sirvan sobre' todo para dirimir controversias entre' los

.............
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Es ya a mediados del siglo XIX cuando se comienzan a extender


los derechos de participacin poltica. Se defiende la idea del sufragio universal, que en ese entonces era desconocido en casi todos lados (solamente podan votar las personas que tuvieran determinado
color de piel, que fueran varones, que tuvieran la propiedad de tierras, que supieran leer y escribir, que tuvieran determinados ahorros,
etctera).
La extensin del sufragio para ido haciendo cada vez ms universal con toda probabilidad determin que, precisamente a finales
del siglo XIX, surgieran mandatos constitucionales para que los poderes pblicos asegurasen los llamados derechos sociales: derecho al
trabajo, a la tierra, a la vivienda, a la educacin, a la salud, a la proteccin social contra los riesgos derivados del desempleo o de la
vejez, etctera. La Constitucin mexicana de 1917 es un referente en
este tema, pues fue capaz en un momento todava temprano de la
historia del Estado constitucional, de recoger como derechos humanos
cuestiones vinculadas con los reclamos de trabajadores y campesinos.
La historia de los derechos humanos, como sucede con la mayor
parte de las instituciones sociales, ha estado marcada por luces y
sombras, por avances y retrocesos, por logros y amenazas que se renuevan y se apagan peridicamente. Cabe subrayar el hecho de que
las cartas que han establecido los derechos humanos no siempre se
han cumplido plenamente; en muchos casos han quedado como simples manifiestos de aspiraciones sociales compartidas por millones de
personas, pero no como realidades tangibles.
De todas formas, hay que considerar que no son pocos los avances que se han logrado y recordar siempre que debemos poner todo
nuestro empeo en alcanzar lo que todava nos falta. Tiene razn
Norberto Bobbio cuando escribe: "Respecto a las grandes aspiraciones del hombre ya vamos con excesivo retraso. Procuremos no increde derechoshumanos, Madrid, Aranzadi, 2001. Tambin puede verse la obra colectiva Historia de
los derechosfundamentales, publicada en varios tomos a partir de 1998 por la Editorial Dykinson
de Madrid y la Universidad Carlos IJI, de la misma ciudad.

MIGUEL CARBONELL

mentarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con


nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder"."
3. Fundamento

"I

Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante


para la vida de. las personas como para que .se .les pueda analizar
desde una ptica exclusivamente jurdica. En buena medida, tales
derechos representan hoy en da nuestro ms objetivo parmetro
para determinar qu es la justicia y qu sociedades son justas, o ms
o menos justas cuando menos."
.
Las sociedades de nuestro tiempo son enormemente plurales. En
ellas conviven. diferentes cosmovisiones acerca de lo que es bueno y
lo que es justo. Cmo podemos ponernos de acuerdo y generar una
convivencia civil pacfica entre personas que discrepan acerca de la
poltica, la religin, la economa, la familia, el trabajo, la educacin,
etctera? La respuesta est precisamente en los derechos humanos,
como marco jurdico comn de convivencia, capaz de alojar y dar
cauce al enorme y n1uy enriquecedor pluralismo social que caracteriza a todo pas democrtico.
Por eso es que la comprensin de qu son los derechos humanos
corresponde no solamente a la ciencia jurdica, sino tambin a muchas otras reas del conocimiento dentro de las ciencias sociales.
Los fundamentos de los derechos humanos, en consecuencia con
lo que se acaba de apuntar, no son nicamente los de carcter jurdico, sino tambin (y quiz de forma ms determinante) los de carcter filosfico o terico.
Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli
sealan que los fundamentos de los derechos humanos deben buscarse en valores como la igualdad, la democracia, la paz y el papel
de los propios derechos como leyes de los sujetos ms dbiles dentro de
una sociedad." Son esos valores los que estn detrs de todos y cada
BOBBlO,Norberto, Teoria general de la poltica, Madrid, Trotta, 2003, p. 520.
Sobre el tema de la justicia ha habido una produccin intelectual muy vasta en las dcadas
recientes. Algunas reflexiones importantes pueden encontrarse en SANDJ::L, Michael, justicia. i Hacernos lo que debemos?, Madrid, Debate, 2011; SEN, Amartya, La idea de la justicia, Madrid, Tauros,
2010; CAMPBELL, Tom, La justicia. Los principales debates contemporneos, Barcelona, Gedisa, 2002;
BARR\'
, Brian, Teoras de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2001. El libro clsico sobre el tema, uno de
los ms influyentes en la filosofa poltica elel siglo XX, es el de Rxwi.s, JOh11, Teoria de la justicia,
Mxico, FCE, 1979 (con muchas reimpresiones posteriores).
I~ FERRi\JOLI, Luigi y otros, Los fundamentos
de los derechos fundamentales,
4a, ed., Madrid,
Trotta, '2009.
.
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11

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EL ABG DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

uno de los derechos fundamentales, en la medida en que conforman


precisamente su fundamento.
Una de las ideas ms fecundas sobre los derechos fundamentales
es la que ha apuntado el propio Ferrajoli, cuando describe a tales derechos corno las "leyes del ms dbil" que surgen en el Estado cons- .
titucional por oposicin a las leyes del ms fuerte que existan en el
estado de naturaleza. Los derechos humanos nos prot~gen en tod~s
",_
las relaciones asimtricas en las que nos vernos inmersos a lo'laig'-"''''';'''''~''+'''>
de nuestra vida y en las que potencialmente podernos quedar sometidos frente a quienes tienen ms poder.
As, los derechos humanos protegen a la vctima en el momento
en el que se cornete un delito, al imputado' a lo largo del proceso
penal, al reo en el momento de la ejecucin de la pena privativa de
libertad, a los trabajadores frente a los empleadores, a los miembros
de las familias ms inermes frente a los poderes paternales o maritales que se ejercen en ese mbito, a todos frente al poder de los gobernantes, etctera. 10
Por su parte, Ernesto Garzn Valds ha sealado que los derechos
humanos se reconocen debido a que protegen bienes bsicos yeso es
lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de
otro tipo (corno por ejemplo un derecho de origen contractual o que
no sea reconocido corno derecho humano por la Constitucin de
algn pas o por los tratados internacionales). Un bien bsico, segn
el mismo autor, es aquel que resulta necesario para la realizacin de
cualquier plan de vida, es decir; que es indispensable para que el
individuo pueda actuar corno un agente moral autnomo."
Lo interesante es tener claro que, cuando hablarnos de derechos
humanos, nos estarnos refiriendo a la proteccin de los intereses ms
vitales de toda persona, con independencia de sus circunstancias o
caractersticas personales. De ah deriva, corno lo veremos ms adelante, el carcter universal de los derechos, debido a que son compartidos (o deberan serlo) por toda la humanidad.
Los derechos humanos son tan importantes que se sitan fuera
del mercado y de los alcances de la poltica ordinaria. Esto significa
que no puede existir una justificacin colectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para decirlo en
palabras de Ronald Dworkin, "[ljos derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen dereIti

F~:RR\I()LI,P'1711ClPza
.. Iuri
uris,

.
0/). cu.,

t. 11,p. 4~
:J.

17 G..\RZ()NVI\LllI~S, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid, CEC, 1993, p. 531; ver tambin,
sobre el mismo tema, las reflexiones de NINO, Carlos S., "Autonoma y necesidades bsicas",

Doxa, nm. 7, Alicante, 1990, pp. 21 Y ss.

10

MIGUEL CARBONELL

chos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin


.suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o
hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una
prdida o un perjuicio" .18
I ,
. Respecto a este punto, Robert Alexy seala que "[e]l sentido de
los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la decisin sobre determinadas posiciones' del individuo, es decir, en delimitar el camp0 de decisin de
aquella ... ".19
"
Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden oponerse conceptos como el de "bien comn", "seguridad nacional", "inters pblic", "moral ciudadana", etctera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente
a un derecho humano. Como regla general, en todas las situaciones
en las que se pretenda enfrentar a un derecho humano con alguno
de ellos el derecho tiene inexorablemente que vencer, si en verdad
se trata de un derecho humano.
Ni siquiera el consenso unnime de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumento de legitimacin para violar un
derecho fundamental, pues corno seala Ferrajoli, "Ni siquiera por
unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que
un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense
o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no
se rena o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta
persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o
no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el
estilo. La garanta de estos derechos vitales es la condicin indispensable de la convivencia pacfica. Por ello, su lesin por parte del Estado justifica no simplemente la crtica o el disenso, como para las
cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayora, sino la
resistencia a la opresin hasta la guerra civil". 20
En un sentido parecido a lo que se acaba de apuntar, quiz valga
la pena recordar la famosa frase del juez norteamericano Robert H.
]ackson en la sentencia del caso Barnetie (1943), segn la cual:
Quienes comienzan por eliminar por la fuerza la discrepancia terminan pronto por eliminar a los discrepantes. La unificacin obligatoria
del pensamiento y de la opinin slo obtiene unanimidad en los
cementerios ... El poder pblico es el que debe ser cont.rolado por la
Ronald, Los derechosen serio, Barcelona, Plancta-Agosrini. 1993, p. 37.
los derechos fundamentales, op. cit., p. 412.
~() Derecho y raum. Teoradel garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995 p. 859.
18 DWORKIN,

I!) AI.EXY, Teoriade

EL ABC DE LOS DERECHOS

''''1

HUMANOS y DEL CONTROL

DE...

11

opinin de los ciudadanos, y no al contrario ... Si hay alguna estrella


inamovible en nuestra constelacin constitucional es que ninguna autoridad pblica, tenga lajerarqua que tenga, puede prescribir lo que
sea ortodoxo en poltica, religin, nacionalismo u otros posibles mbitos de la opinin de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe
o creencia en dicha ortodoxia, ya sea de palabra o con gestos. No se
nos alcanza ninguna circunstancia que pueda ser considerada una excepcin a esta regla ...

En este sentido puede afirmarse que los derechos fundamentales


son lmites frente al poder de decisin que tiene una mayora social
que ocupe temporalmente los poderes pblicos representativos. El
respeto a la autonoma de todos, que es uno' de los valores ms importantes que tutelan los derechos fundamentales, exige que la mayora no traspase los lmites y vnculos que fijan los derechos fundamentales. En esto se muestra con claridad la confluencia entre
Constitucin y democracia, ~l una confluencia que desde luego puede
generar tensiones y dilemas, pero que ofrece innegables ventajas
para el desarrollo de los proyectos de vida de todas las personas que
estn en el territorio de los estados constitucionales contemporneos.
4. Sujetos
Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de mencionar, podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son
todas las personas, en correspondencia con su caracterstica de proteger los bienes ms bsicos y esenciales de cualquier ser humano.
Esa regla general es reconocida aderns por la mayor parte de los
tratados internacionales en la materia y por muchos textos constitucionales. En el caso de Mxico cabe recordar que el artculo 1 de la Constitucin establece desde su primer prrafo que "En los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los
que el Estado mexicano sea parte". De esa manera, podernos afirmar que
el sujeto de los derechos es el ms amplio posible: toda persona.
Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a quienes sean ciudadanos de un determinado
21 La bibliografa
sobre este tema es muy extensa, sobre todo en el mbito del constitucionalismo de los Estados Unidos. Remito al lector a las excelentes obras de F~:RRERESCOMELLA,
Vctor. Justicia constitucional y democracia, Madrid, CECp' 1997 Y GARGARELLA. Roberto, La justicia
frente al gobierno. Barcelona, Ariel, 1996. En Mxico quien mejor ha abordado el tema es S!\LA7~'\R
UCARTE. Pedro, La democracia constitucional, Mxico, FCE, 2006.

12

MIGUEL CARBONELL

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PQr otra parte, cabe se~~lar que los, s~etos de los derechos se han
ido especificando, en funcin de las dIs,tIntas tare~s o roles que d~serpp~B;I-.q
..l~q_...p}1fj~9na.s
a"lo largo de su VIda.Las primeras declaraciones de derechos se refenan en general a los derechos de las personas
o de los ciudadanos, pero las constituciones ms recientes y los tratqft(),s.internacionals , ya abordan aspectos especficos de la vida de
los .seres humanos, los cuales las pueden llegar a situar en una situacin de vulnerabilidad.
D acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente
de derechos de personas en general, sino de derechos de los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, nios, mujeres, pacientes, migrantes, reclusos, adultos mayores, etctera.
De forma parecida, se ha producido una "especificacin"en funcin
del tipo de derechos, los cuales han ido tomando caractersticas cada vez
ms detalladas, en virtud precisanlenle de las nuevas necesidade1'ique
surgen en los Estados constitucionales de derecho. As es como se habla
en muchos textos constitucionalesya no de la igualdad o de la libertad en
general, sino en concreto del derecho al medio ambiente, del derecho
al agua, del derecho a la alimentacin, etctera.
La enunciacin de los derechos se ha ido particularizando con el
paso del tiempo; los catlogos constitucionales o convencionales en
que tales derechos estn plasmados contienen en la actualidad lo que
podra denominarse una "micro-regulacin" de los mismos, como
resultado de dicho proceso de especificacin de sus contenidos.
Tambin se comienza a hablar de la posibilidad de aadir como
nuevos derechos humanos el del acceso a internet, los derechos polticos de los lnigrantes, los derechos de las generaciones futuras, el
matrimonio gay, el derecho a una muerte digna, los derechos de los
animales no humanos o el derecho a la renta bsica. Lo anterior demuestra que el debate sobre los derechos humanos y sus titulares es un
debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todava
sin respuesta. Es probable que en el futuro sigamos viendo una ampliacin de los catlogos de derechos, en la medida en que van surgiendo fenlnenos 'que ponen en riesgo la dignidad de la persona.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

13

Lo anterior es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes


se quejan de que hay un proceso de "inflacin" de los derechos humanos y de que ya son demasiados los derechos que hoy tienen las
personas. Lo cierto es que los derechos humanos -como ya se dijoprotegen los bienes ms importantes de toda persona, de modo que
si en un momento dado llegan a plasmarse corno tales es porque hay
poderosas razones que lo justifican. La mejor prueba de ello es que ",,,,,,.,,,,>,,.,.,
todos los derechos o expectativas que se han ido incorporando a las
constituciones y a los tratados internacionales a lo largo del tiernpo,
han llegado para quedarse: ninguno ha sido derogado o removido
del ordenamiento jurdico que lo ha previsto, como tal.
La de los derechos es una "matriz expansiva", ya que se van aadiendo nuevos derechos pero nunca se yestan derechos o se comprimen
las declaraciones en las que estn contenidos.
5. Caractersticas

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El prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin mexicana seala algunas de las caractersticas de los derechos humanos: universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. A partir
de tales principios las autoridades de todos los niveles de gobierno
tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos.
La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al tema de
sus titulares. Corno ya se dijo, sern universales en el mayor grado
posible todos los derechos cuyos titulares sean las personas sin ms,
con independencia de su lugar de nacimiento, circunstancias personales o caractersticas fsicas o psicolgicas. Si los derechos en efecto
protegen bienes bsicos, entonces es lgico que estn garantizados
para todos los seres humanos del planeta sin excepcin, quienes
siempre estarn necesitados de disfrutar de ese tipo de bienes.
La interdependencia y la indivisibilidad de los derechos significan que su disfrute debe darse de forma conjunta. La violacin de
un tipo de derechos supone la violacin o el grave condicionamiento
del disfrute de los dems. Por ejemplo, si no hay libertad de expresin, no se podrn ejercer plenamente los derechos de participacin
poltica. Si no hay una adecuada tutela del derecho a la salud, se
pondr en cuestin el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. y as
sucesivamente.
Adems, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no
hay "derechos de primera" y "derechos de segunda", sino que la
categora de los derechos es nica, con independencia de la forma

14

MIGUEL CARBONELL

en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones


que desplieguen frente a las autoridades o frente a los particulares.
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia
efectos normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la informacin que la libertad religiosa; de igual manera, no
tienen contenidos idnticos la libertad de industria y la libertad ge
trnsito), no puede decirse que exista algo as como una diferencia
gentica o estructural entre los distintos tipos de derechos humanos
que existen. En particular, no es cierto que exista una diferencia estructural o de fondo entre los derechos de libertad y los derechos
sociales.
.
Contrariamente a lo que podra parecer, tambin los derechos de
libertad requieren, para poder tener relevancia prctica y no quedar
como buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en
no pocas ocasiones importantes erogaciones econmicas; conjugan
por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las
autoridades." Lo mismo sucede con los derechos sociales, que generan para la autoridad tanto obligaciones de abstencin como obligaciones de realizacin, que requieren de actividades prestacionales en
muchos casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entraan
libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga
o la libertad sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer; de abstencin y de respeto (adems de obligaciones
de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situacin
parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores que no
requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser realizados, como el derecho a un da de descanso semanal, la limitacin
de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones.
22 AHR;\MU"ICII y COL'RTIS lo explican con las siguientes palabras: ".... el respe ,o de derechos
tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociacin, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de las respectivas condiciones
institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento
de normas y registros que haganjurdicamcnte
relevante la decisin nupcial o el acto de asociacin, convocatoria a elecciones, organizacin de un sistema de partidos polticos, etctera) ... (los
derechos de libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares
no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparacin del perjuicio una
vez producida una intervencin indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos
derechos est dada por el cumplimiento de funciones de polica, seguridad, defensa y justicia
por parte del Estado", Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2004,
pp. 23 y 24.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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No hay, por tanto, "derechos gratuitos" y "derechos caros": todos


los derechos tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que,
al menos, los proteja de las posibles violaciones perpetradas por
terceras personas. Podramos decir, en consecuencia, que un anlisis
detenido de las categoras "derechos civiles" >' "derechos sociales" nos
permitira llegar a la conclusin de que no hay elementos suficientes
para establecer una divisin clara entre ellas, y que .lasdiferenciasqu~"'"A"'''''''''''
pueden existir son ms de grado de que sustancia;" a partir de esa conclus.n se puede defender tambin la tesis de la indivisibilidad y de la
interdependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte
de lo -}uese acaba de decir con las siguientes palabras:"
...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como
p 'etensiones hbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte
costosas y en parte no costosas.
El derecho a la libertad de expresin, en efecto, no slo supone
la ausencia de censura sino tambin la construccin de centros culturales y plazas pblicas, la subvencin de publicaciones, la concesin
de espacios gratuitos en radios y televisiones o una regulacin general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad
se garantiza no slo mediante la ausencia de interferencias estatales
arbitrarias sino tambin mediante la creacin de registros inmobiliarios o a travs de la financiacin estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumplimiento de los contratos. El
derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja infraestructura de personal y de material que en ningn caso carece de
repercusiones econmicas. Incluso el derecho a no ser torturado
exige el mantenimiento de centros de detencin adecuados y cuerpos
policiales formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no slo exige el, otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino tambin la
no contaminacin de un ro o la no comercializacin de productos
alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no slo comporta
el acceso a un empleo digno sino tambin la prohibicin de despidos
ilegtimos. El derecho a una vivienda adecuada no slo supone ... la
provisin de viviendas de proteccin oficial sino tambin el cumplimiento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas:
desde el reconocimiento de seguridad jurdica en la tenencia o la
interdiccin de las clusulas abusivas en los contratos de alquiler,

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23

Idem, pp. 24 Y 25,

21 PSARELLO, Gerardo,

15

Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho a una


vivienda digna y adecuada cornoderecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29 y 30. Del mismo
autor, sobre el tema, Los derechossocialesy sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid,
Trotta, 2007.

16

MIGUEL CARBONELL

hasta la derogacin de preceptos discriminat.oriosen las leyes urbansticas o la prohibicin de desalojos arbitrarios.

Los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos fueron plenamente reconocidos por la Declaracin y
Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se
llev a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho documento se afirma que "Todos los derechos son universales, indivisibles
e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el
lnismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las partcularidades nacionales y regionales, as COlTIO de los diversos patrimonios
histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales" .
La progresividad de los derechos significa que los esfuerzos del
Estado en la materia deben darse de forma continuada, con la mayor
rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre
una "mejora contina de las condiciones de existencia", como lo ordena por ejemplo el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
De la caracterstica de la progresividad se desprende tambin la
prohibicin de regresividad, es decir, la prohibicin de que los Estados den marcha atrs en los niveles alcanzados de satisfaccin de los
derechos. ~5
Abramovich y Courtis han sealado que la obligacin de' progresividad constituye un parmetro para enjuiciar 14s medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en relacin con los derechos sociales, es decir, se trata de un estndar de carcter sustantivo
a travs de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la inconstitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a
la luz de la Constitucin y los tratados internacionales en materia de
derechos humanos)."
2!i Sobre la prohibicin de regresividad como expresin precisamente
del deber de progresividad de los derechos (establecido expresamente en el artculo 1 prrafo tercero de la Constitucin mexicana) puede verse COURTIS,Christian (compilador), Ni un paso atrs. La prohibicin de
regrestindad en materia de derechossociales, Buenos Aires, CELS, CEDALS, 2006.
26 ABRAMOVICII,
Vctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op.
cit., p. 95.

j
i

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...


1-

Toda medida regresiva se presume violatoria del principio de


progresividad y al Estado corresponde la carga de la prueba para
demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, estjustificada. 27 Para poder
justificar una medida regresiva el Estado tendr que demostrar:" a)
la existencia de un inters estatal permisible que la medida regresiva
tutela; b) el carcter imperioso de la medida; y e) la inexistencia de
cursos de accin alternativos que pudieran ser menos restrictivos del
derecho que se haya visto afectado de forma regresiva.
I
Desde luego, si la medida regresiva est dirigida a excluir de los
niveles mnimo de proteccin a ciertas personas, entonces se considera que viola Derechos Humanos, sin que el Estado pueda justificar
en forma alguna esa medida."
En general sobre los principios que hemos analizado en el presente apartado la jurisprudencia ha sealado lo siguiente:

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17

PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIN


FEDERAL (UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD). ORIENTAN LA INTERPRETACIN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MATERIA Y SON DE INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS
LAS AUTORIDADES. n:O de junio de 2011 se promulgaron reformas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificacin
de su artculo 10. que establece la obligacin de toda autoridad, de
promover, respetar y garantizar los derechos humanos, favoreciendo
la proteccin ms amplia posible a favor de la persona, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En virtud de stos, la valoracin de los derechos fundamentales queda vinculada a la premisa de que deben
respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distincin de edad,
gnero, raza, religin, ideas, condicin econmica, de vida, salud,
nacionalidad o preferencias (universalidad); adems, tales derechos
han de apreciarse como relacionados de forma que no sera posible
distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras, sino que todos deben cumplirse en la mayor medida posible, as sea en diferente grado
por la presencia de otro derecho fundamental que tambin deba respetarse y que resulte eventualmente preferible, por asegurar un beneficio
mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que ceda se en-

1-

le
7.

'27 ABRI\\1oVICH, Vctor y COL'RTIS, Christian,


cit., p. 105.
'28 Ibidem, op. cit., p. 109.
29 Ibidem, op. cit., p. 110.

Los derechos sociales como derechos exigibles, op.

18

MIGUEL CARBONELL

tienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia);


asimismo, con el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o
todos en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas
y actuales, mas no niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuacin a nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y
vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del
individuo (progresividad). De esta guisa, los referidos principios
orientan la interpretacin de los restantes preceptos constitucionales
en materia de derechos fundamentales, conduciendo a su realizacin
y observancia ms plena e inmejorable posibles, vinculando el proceder de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en
la Constitucin y los tratados internacionales de la materia, por lo
que se constituyen como autnticos principios de optimizacin e interpretacin constitucional que el legislador decidi objetivar en la
Norma Suprema y, que por ende, resultan de ineludible observancia
para todas las autoridades, y ms an para las jurisdiccionales. 30
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QU CONSISTEN. El tercer prrafo del artculo lo. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone, entre
otras cuestiones, que todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los
que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son inherentes a
todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en
esta medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad
humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circunstancias; por ello, en razn de esta flexibilidad es que son universales, ya
que su naturaleza permite que, al amoldarse a las cont.ingencias, siempre estn con la persona. En relacin con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la "Masacre de Mapiripn
vs. Colombia) ha sealado que los tratados de derechos humanos son
inst.rumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretacin evolutiva que es consecuente con las reglas generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, as como las establecidas por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ah que dichos
derechos, dentro de sus lmites, son inalterables, es decir, que su n30

lOa. poca; TC.C.; SJ.F.ysu Gaceta; Libro XII, Septiembre de 2012,

t.

3; p. 1946.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

19

deo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental seala


que ni aun en los estados de excepcin se "suspenden", pues en todo
caso, siempre se estar de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; ii) interdependencia e indivisibilidad:
que estn relacionados entre s, esto es, no puede hacerse ninguna
separacin ni pensar que unos son ms importantes que otros, deben
interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados.
Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin y urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales; esto es, complementarse, potenciarse o reforzarse recprocamente; y iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura,
principio que no puede entenderse en el sentido de que los gobiernos no tengan la obligacin inmediata de empearse por lograr la
realizacin ntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir
avanzando gradual y constantemente hacia su ms completa realizacin, en funcin de sus recursos materiales; as, este principio exige
que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos econmicos,
sociales y culturales."
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En concreto sobre el principio de progresividad existe la siguiente tesis jurisprudencial:


PROGRESIVIDAD. CMO DEBE INTERPRETARSE DICHO PRINCIPIO POR LAS AUTORIDADES A PARTIR DE LA REFORMA
QUE SUFRI EL ARTCULO lo. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN
EL 10 DE JUNIO DE 2011. El principio de progresividad persigue,
esencialmente, la aplicacin preferente de aquel ordenamiento que
contemple un mayor beneficio al gobernado respecto de sus derechos
humanos, por ello las autoridades deben estar atentas a la evolucin
de stos, especialmente en los tratados internacionales, pues puede
suceder que exista contraposicin entre un derecho humano que consagra la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y el
previsto en el tratado, en cuyo caso, si ste es de mayor beneficio
para la persona, es el que debe aplicarse, en observancia al referido
principio y acorde con los fines de justicia, equidad y solidaridad
social perseguidos por el Constituyente Permanente a partir de la
. 31

lOa. poca; YC.C.; SJ.F. y su Gaceta; Libro XIX. Abril de 2013. t.3. p. 2254.

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reforma al artculo lo. de la Constitucin Federal, publicada en el


Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011}:!
6. Obligaciones
Como ya se dijo, el. artculo 1 constitucional establece -en su
prrafo tercero- la obligacin de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos,
La obligacin de promover los derechos supone que el Estado
debe utilizar todos los instrumentos a su alcance para recogerlos plenamente en el ordenamiento jurdico interno e internacional, pero
tambin implica' que se deben difundir entre la poblacin a fin de
que sean conocidos y, en esa medida, puedan ser protegidos debidamente.
La promocin de los derechos, en consecuencia con lo anterior,
supone que las autoridades lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislativas, de polticas pblicas, etctera, para
maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento de los derechos, como su ms pleno ejercicio.
La obligacin de respetar significa que el Estado -lo que incluye
a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno
en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organizacin administrativa que adopten- debe abstenerse de hacer cualquier Cosa
que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o
ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los
sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren ms adecuados.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe adoptar
medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los
derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente
reactivos frente a las violaciones (corno lo podra ser la creacin de
procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino
tambin esquemas de carcter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control monoplico de los recursos necesarios para la realizacin de un derecho.
La obligacin de cumplir o realizar (tambin llamada obligacin
de "garantizar") significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para
~2 Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, T. 5, p. 4580, aislada, Constitucional, Comn. 11I.40.(I1I
Regin) 4 K (lOa.)
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EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

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21

que todos los sujetos de los derechos, tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por s mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de proteccin de los
derechos, tanto en el mbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepcin, deben ser en alguna medida justiciables, lo que significa que cualquier persona dele tener el derecho de
acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos .;".,""'c+.+"'"
sea lesionado.
1 .as obligaciones de los poderes pblicos en materia de derechos
fundamentale 5 que genricamente se acaban de describir han sido
detall: idas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observacin General nmero 3, referida justarnente a la ndole de las obligaciones de los Estados, dictada en su
Quinto Periodo de Sesiones, en el ao de 1990.33
La mencionada Observacin toma como punto de partida el texto
del artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales que establece lo siguiente: "Cada uno de los
Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu
reconocidos" .
Aunque en su conjunto es del mximo inters, del artculo transcrito conviene preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo
Estado Parte "se compromete a tomar medidas ... por todos los medios apropiados"; b) "hasta el mximo de los recursos de que disponga"; y c) "para lograr progresivamente".
A partir del texto del artculo 2.l. el Comit afirma que el Pacto
genera para los Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento
como obligaciones de resultado; es decir, no se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera, sino tambin de
que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.
33 Consultable
en Ci\RBONl~LL,
Miguel, MOGUEL,Sandra y Pl::REZPORTILLA,Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, 3a. ed., Mxico, CNDH,
Porra, 2014, t, I, pp. 497 Yss. Para complementar la lectura de la OC nm. 3, debe verse la OC
nm. 31, aprobada el 29 de marzo de 2004 con el ttulo de "Naturaleza de la obligacin general
impuesta a los Estados Partes por el Pacto". La OC 31 seala que sustituye a la OC 3, pero en
realidad su contenido es muy limitado como para que pueda en efecto sustituirla. Conviene leer
;T1lh;)~Observaciones
de forma conjunta.

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22

MIGUEL CARBONELL

Tomaremos como punto de partida para nuestro anlisis el documento sealado, en el entendido que lo que establece puede y debe
ser aplicado a cualquier tipo de derecho y a toda modal ida? ~e documento jurdico en que tales derechos estn plasmados. SI bien es
cierto que el Comit se refiere a los derechos sociales establecidos en
el citado Pacto, considero que el rigor con el que fue redactada la
Observacin General nmero 3 la convierte en un instrumento de
comprensin de los derechos verdaderamente til para los juristas
mexicanos,
En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos fundamentales sin discriminacin alguna." Esta obligacin es
inmediata y no puede estar sujeta a ningn tipo de limitacin u obstculo (prrafo 1 de la Observacin General nmero 3).
En segundo trmino, los Estados deben "adoptar medidas apropiadas"; esta obligacin debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto, con independencia de que la plena realizacin de
todos los derechos pueda llevar un tiempo ms prolongado (prrafo 2).
Sobre esta obligacin Courtis y Abramovich sealan que no es declamativa: "significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe
. comenzar a 'dar pasos', que sus pasos deben apuntar hacia la meta
establecida y debe marchar hacia esa meta 'tan rpido como le sea
posible. En todo caso le corresponder justificar por qu no ha marchado, por qu ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qu no
ha marchado ms rpido"."
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carcter
legislativo, lo cual supone fundamentalmente
dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurdico interno todos
los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda de
su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste
en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer
un obstculo para su completa realizacin.
31 En este tema Mxico ha tenido algunos avances notables, almenas en el plano legislativo.
Ver por ejemplo la Ley Federalpara Prevenir y Eliminar la Discriminacin, publicada en el Diario
Oficial de la Federacum el 11 de junio de 2003, as como la Ley para Pr-eveniry Eliminar la Discriminacin del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Ofic'ialdel Distrito Federal el 24 de febrero de
2011. Un interesante anlisis del tema, desde una perspectiva filosfica y poltica. puede verse
en RODRGU~:Z
ZEI'EllA, Jess, Democracia, educacin y no discriminacin, Mxico, Cal y Arena, 2011;
del mismo autor, Un marco tericopara la discriminacin, Mxico, CONAPRED, 2006 e Iguales y
diferentes: la discriminacin y los Tetasde la democracia incluyente, Mxico. TEPJF, 2011.
35 ABRAMOVICI-I,
Vctor y COURTIS,Christian, Los derechossociales como derechos exigibles, cit.,
pp 7C)-80,

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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23

Hay que enfatizar el hecho de que -la legislacin nacional no solo


debe ser no contradictoria con los instrumentos jurdicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de
stos normas completamente aplicables por las autoridades locales.
El Comit subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos,
la existencia de legislacin interna es indispensable (prrafo 3). En
otra de sus Observaciones Generales, el Comit seala que "los Esta"dos 'deben modificar el ordenamientojurdico interno en la medida
necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los
tratados en los que sean Parte". 36
Sobre este punto es importante traer a colacin el criterio de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual qued recogido
en la sentencia del caso "La cantuta vs. Per", dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se seala lo siguiente:

4N,e,~~"""~'~'."

171. En la Convencin, este principio es recogido en su artculo 2,


que establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar
su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar
los derechos en ella consagrados, la cual implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).
172. Ciertamente el artculo 2 de la Convencin no define cules son
las medidas pertinentes para la adecuacin del derecho interno a la
misma, obviamente por depender ello del carcter de la norma que
la requiera y las circunstancias de la situacin concreta. Por ello, la
Corte ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y
prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all
reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas
y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantas. El Tribunal ha entendido que la obligacin de la
primera vertiente se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico y, por
ende, se satisface con la modificacin, la derogacin, o de algn
modo anulacin, o la reforma de las normas o prcticas que tengan
esos alcances, segn corresponda.

Esto nos lleva al muy debatido y analizado tema de la "annonizacin legislativa", es decir al deber de la Federacin y de las entida36 Se trata de la Observacin General nm. 9, relativa a la aplicacin interna del Pacto,
dictada durante el 19 periodo de sesiones, en el ao de 1998; la cita est en el prrafo 3; esta
Observacin General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso
a detallar el contenido de la Observacin General nm. 3. La nm. 9 es consultable en CARBONELL,Miguel, MOGUEL,Sandra y PREZPORTILLA,
Karla (compiladores), DerechoInternacional de los
DerechosHumanos. TextosBsicos, t. I, op. cit., pp. 550 Yss.

24

MIGUEL CARBONELL

des federativas de hacer compatible lo que expresan las normas internas respecto de lo que sealan los tratados internacionales. A
partir de lo que se lleva dicho podemos afirmar que los poderes legislativos, en trminos de lo que seala el nuevo prrafo tercero del
artculo 1 constitucional, tambin estn obligados a hacer su parte en
la tarea de garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, generando el marco normativo para que ello sea posible. Yeso ..
incluye a todos los poderes legislativos, tanto al federal como al de
las entidades federativos (e incluso a los municipios a travs del ejercicio de las facultades de creacin de reglamentos previstas en el
artculo 115 de la -Constitucin mexicana).
Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato
es la de realizar un "diagnstico" de la situacin que guardan cada
uno de los derechos fundamentales protegidos por el Pacto. A partir
de ese diagnstico, los Estados deben elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promocin y proteccin de los derechos." Entre los objetivos del diagnstico deben estar el de determinar la proporcin de ciudadanos que no disfrutan de un derecho especfico y
la identificacin de los sectores de la poblacin que podran ser vulnerables o desaventajados para su disfrute."
El diagnstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de
medicin que sirvan tanto al Estado como al Comit para medir
concretamente si se ha avanzado o no en la consecucin de un derecho determinado. Los instrumentos de medicin son determinados
sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a
salvo la gran variedad de contextos econmicos y sociales existentes,
objetivo que no se lograra bajo un slo nivel de medicin determinado internacionalmente. En contra de esta consideracin se ha dicho que con ella se podran vaciar de contenido muchos mandatos
sustantivos del Pacto."
En realidad quiz lo rnejor sera que .la determinacin nacional
se mueva dentro de ciertos parmetros, de manera que no se deje
una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea,
el Comit ha sostenido que "los medios utilizados deben ser apropia37 Un ejemplo de la manera en que lo anterior puede ser llevado a cabo en el plano legislativo puede verse en la Ley del Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal el 30 de mayo de 2011.
311 En este sentido, CR.o\\'~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural
rights. A perspective on its deuelopment, Oxford, Clareridon Press, 1995, p. 117.
so CRi\V~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural rights. A perspectiue 011 its deuelopmeni, op. cit., p. 119,

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL DE...

25

dos en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno


cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte" .'10
Junto a las medidas legislativas y de diagnstico deben adoptarse
tambin, en virtud del mandato de utilizar "todos los medios apropiados", previsiones de carcter administrativo, judicial, econmico,
social y educativo.
.
En principio, cada Estado Parte debe determinar por s mismo <
cules son las medidas ms apropiadas que debe tomar para cumplir"""""';'#""
con las obligaciones del Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relacin de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la
"propiedad" de las medidas puede no resultar evidente a primera
vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comit,
en trminos del artculo 16 del propio Pacto, por qu consideran que
las medidas adoptadas son las ms pertinentes en vista de las circunstancias (prrafo 4).
Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comit considera concretamente que una medida apropiada consiste eh el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los derechos, de forma'
que todos ellos puedan considerarse justiciables (prrafo 5). En la
Observacin General nmero 9 el Comit ha explorado con mayor
detenimiento esta obligacin de los Estados Parte, la cual empata con
la obligacin de "garantizar" a la que se refiere el nuevo prrafo
tercero del artculo 1 de la Constitucin mexicana,
En esta Observacin el Comit reconoce que no se trata solamente
de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto ms amplio al que denomina "recursos legales". Dentro de esos recursos se
encuentran tambin los judiciales, pero no son los nicos ya que el Comit reconoce que los recursos administrativos "en muchos casos son
adecuados", ya que "quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado
Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio
de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones,
tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto". Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas caractersticas, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces; en cualquier caso,
debe existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial contra todo
proceso administrativo (OG nmero 9, prrafo 9).
El Comit distingue entre el concepto de justiciabilidad de los
derechos y el concepto de "aplicabilidad inmediata". El primero se
refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a
lo anterior hay que agregar que la justiciabilidad tambin significa
que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante
'o,

40

Observacin General nm. 9, prrafo 5.

26

MIGUEL CARBONELL

esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condicin para luego estar


en aptitud de determinar el mbito en el que la decisin judicial es
pertinente .:Para el Comit la aplicabili~ad ~r:mediata de .un derec~o
significa que ese derecho permite la aplicacin por los tnbunales SIn
mayor disquisicin. El Comit seala que tO?OSlos derec~os re~onocidos en el Pacto tienen, al menos en algun aspecto, dimensiones
significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir,
dimensiones de justiciabilidad (OC nmero 9, prrafo 10).
"",;"""""""""",,,,,,'''\illl.
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comit realiza una consideracin importante en los siguientes trminos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones .que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los
tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de
los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya
intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos,
sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de
los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el
principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de
los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (OC nmero 9, prrafo 10).

11

Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan


llevar ante los tribunales las violaciones de los derechos, Abramovich
y Courtis sealan que los Estados deben brindar recursos judiciales
idneos; es decir, "no basta con los recursos previstos para reparar la
violacin de otros derechos, cuando por sus caractersticas impidan
el planteo adecuado del caso" .'11
Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales
existentes, ya que no puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligacin de brindar esos recursos por el simple hecho
de que se aduzca que existen las vasjudiciales tradicionales en caso de
violacin de derechos; hay que considerar que en la enorme mayora
de pases (como es el caso de Mxico, por cierto) los recursos judiciales
existentes fueron diseados para proteger cierto tipo de derechos, por
lo que tienen enormes problemas al momento en que se les pide que
sirvan para proteger por ejemplo los derechos sociales."
41

c., p.

ABRAMOVICII,
Vctor

87.

y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op.

42 Aunque el reconocimiento
constitucional de las acciones colectivas en el artculo 17 de
la Constitucin mexicana y la importante reforma al juicio de amparo en junio de 2011 pueden

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DE~ CONTROL

DE...

27

El Comit seala que para la mejor aplicacin del Pacto a nivel


interno es importante informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, as c?m?
explicarles la importante funcin que desempean los recursos judiciales en su aplicacin (OC nmero 9, prrafo 11). Esto es muy relevante, sobre todo p.ara el caso de Mxico en donde los tribunales en
trminos generales desconocen los contenidos del Pacto (lo mismo
sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera que en la
prctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situacin el Comit afirma que "En la mayora de pases, los tribunales todava estn
lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto" (OC
nmero 9, prrafo 13).
.
El texto del Pacto, reconoce el Comit, puede aplicarse dentro de
una amplia variedad de sistemas polticos y econmicos, de forma
que no est condicionada la proteccin de los derechos a la adopcin
de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos y
estn reflejados en el sistema de que se trate (OC 3, prrafo 8).
Para cumplir con la obligacin de crear recursos legales que permitan defender ciertos derechos fundamentales se tendran que ampliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo
cual tambin sera necesario dotar de sustantividad procesal a los
denominados "derechos difusos" o "intereses colectivos"." A partir
del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio
que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el derecho a la educacin y a la salud son materialmente difusos y protegen
intereses colectivos), habra que ir modelando las estrategias de defensa procesal necesarias para cumplir con los sealamientos del Comit en materia de tutela de los derechos sociales.
Este aspecto es especiaIrnente importante en Mxico, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es eljuicio de amparo, histricamente se ha mostrado insuficiente para proteger derechos sociales e intereses difusosjustamente en
virtud de la estrecha legitimacin activa que tanto la Constitucin como
la ley y la jurisprudencia le reconocan para promoverlo."
sembrar la semilla para el inicio de una nueva poca para el sistema de garanta de los derechos
en Mxico. Ojal as sea. Sobre este tema, Ci\RBONELL,
Miguel" y FERRERM,\c-GREcoR, Eduardo,
Los derechos sociales y su Justiciabilidad; Mxico, UNAM, Flores Editores, 2014.
'I:~ Para una introduccin al tema verGIDI, Antonio y FERRER
MAc.GREcoR,Eduardo (coordinadores), La tutela de los derechos difosos, colectivos e individuales homogneos, Mxico, Porra, 2003.
H Ver las reflexiones en el mismo sentido de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,juicio
de amparo
e 'inters legitimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra, 2003. La ya mencionada
reforma al rgimen constitucional del amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6
de junio de 2011, intenta resolver el problema de la legitimacin activa al sustituir la necesidad de
acreditar un inters jurdico para poder promover un juicio de amparo, por el concepto ms

, I

28

MIGUEL CARBONELL

, Lo que se ha sealado en el presente apartado es relevante para


Mxico ya que la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011 clara y expresamente seala que las
autoridades deben "garantizar" los derechos fundamentales y una
forma de hacerlo es por medio de la creacin de medios judiciales
de defensa, tal como ha quedado expuesto.
.
La obligacin establecida en el artculo 2.1. del Pacto, consistente
en destinar "el mximo de los recursos de que disponga" a la realizacin de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa que
los recursos del Estado, as sean insuficientes para la satisfaccin
completa de un derecho, deben ser elnpleados para dar cumplimiento
al contenido del Pacto.
.
La misma obligacin genera para los Estados Parte una especie
de "carga de la prueba" a fin de demostrar que en efecto se han
empleado "todos los recursos disponibles" para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo ms breve posible. Es decir, la falta o
insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima
facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado.
Para efecto de cumplir con la obligacin de destinar el mximo de
los recursos disponibles no obsta el hecho de que un pas se encuentre
en periodo de "ajuste estructural" o pasando por una crisis econmica,
pues aparte de que los derechos fundamentales estn vigentes en todo
tiempo, el Comit se ha encargado de enfatizar que esjustamente en tiempos de contraccin econmica cuando mayor relieve toman las obligaciones estatales para satisfacer los derechos y cuando ms atencin se
debe poner a la correcta utilizacin de los recursos 'disponibles.
En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar
las mejores condiciones posibles para los grupos ms desavent~ados;4!
"aun en tiempos de limitaciones graves de recursos -afirma el Comit- causadas por el proceso de ajuste, de recesin econmica o
por otros. factores, se puede y se debe en realidad proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas de relativo bajo costo" (OC nmero 3, prrafo 12).
Junto a lo anteriOl~ los Estados Parte deben tambin estar en
condiciones de ofrecer unos niveles mnimos de satisfaccin de los derechos. El Comit ha sealado que "Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en
gran medida de su razn de ser" (OG nmero 3, prrafo 10).
amplio de inters legtimo. Habr que esperar para ver de qu manera interpretan
esta nueva disposicin.
45

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Tite international covenant on economic,social and cultural rights. A perspec-

its development, op. cit., p. 139.

pp

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

29

Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mnimos se estara frente a una "presuncin de culpabilidad" del Estado
en el incumplimiento de las disposiciones del Pacto; esta presuncin
puede ser derrotada si el Estado en cuestin demuestra que la situacin de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su
control y de sus posibilidades la satisfaccin de los niveles mnimos
en materia de derechos sociales.
En palabras del Comit, "Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una
falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo
esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en
un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones
mnimas" (prrafo 10).
Craven seala, sin embargo, que dichos niveles mnimos no han
sido determinados por el Comit, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con precisin pero con flexibilidad los
eventuales incumplimientos de los Estados parte." Al respecto, Abrarnovich y Courtis sealan que:
Si bien la tarea del Comit puede fijar los contenidos esenciales que
identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propsito no
puede alcanzarse slo con volcar conceptos jurdicos en un texto.
Numerosas opiniones han propuesto la adopcin de algn sistema de
indicadores que pudiera servir como parmetro. La utilizacin de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado
el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan mcsurables, como
la erradicacin del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endmico-epidmicas, la reduccin de la morti-natalidad infantil
o la siniestralidad laboral. En los ltimos aos, adems, se ha comenzado a trabajar en la correlacin entre la nocin de contenido mnimo esencial de un derecho y los parmetros de desarrollo social y
otros est.ndares tcnicos est.ablecidos a partir de indicadores estandarizados a nivel mundial. El principal propsito de todo sistema de
indicadores es dar cuenta de dos factores claves, Ja voluntad y la capacidad del Estado de promover y proteger los derechos humanos.
La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relacin a
los derechos econmicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el comportamiento del Estado."

En relacin al contenido mnimo, es importante sealar que se


trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino tarnIbuleni, op. cii., p. 143.
Vct.or y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
pp. 91 Y 92.
40

47 AI-IRAMOVICH,

op. cii.,

30

MIGUEL CARBONELL

bin a sectores de la poblacin; concretamente, se puede aplicar para


identificar al mnimo de personas a las que el Estado debe proteger
en caso de crisis econmica, Es decir, el contenido mnimo en relacin a .grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situacin
de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por ejemplo en materia de derecho a la vivienda se considera
como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas
con discapacidad; en relacin a ellos el Estado debe suministrar una
proteccin especial. 48
Como seala Eide, "El umbral mnimo para enfocar el problema
sostiene que el establecimiento de un nivel mnimo de satisfaccin de
necesidades es un requisito previo esencial de esta consecucin progresiva de la realizacin de los derechos. La justicia distributiva de
largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas ms desfavorecidosv.w
Sobre el tema de las obligaciones de las autoridades, derivadas
de los derechos humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ha emitido el siguiente criterio-v
DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES DE LAS AUTORIDADES EN LA MATERIA. Mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011,
vigente a partir del da siguiente de su publicacin, se reform y
adicion el artculo 10. de la Constitucin Poltica ele los Estados
Unidos Mexicanos, para establecer diversas obligaciones a las autoridades, entre ellas, que las normas relativas a derechos humanos se
interpretarn conforme a la Constitucin y a los trat.ados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
proteccin ms amplia, es decir, que los derechos humanos son los
reconocidos por la Ley Fundamental y los tratados internacionales
suscritos por Mxico, y que la interpretacin de aqulla y de las disposiciones de derechos humanos contenidas en instrumentos internacionales y en las leyes, siempre debe ser en las mejores condiciones
para las personas. Asimismo, del prrafo tercero de dicho precepto
destaca que todas las autoridades, en el mbito de sus competencias,
deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia,
Ibidem, p. 92.
19 EmE, Absjorri, "Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia
del nivel
mnimo", Revista de la Comisin Internacional de juristas, Ginebra, nm. 43, diciembre ele 1989,
p.54.
,
so Dcima Epoca, Primera Sala, Semanario judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro IX,
Junio de 2012, T 1, p. 257.
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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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31

indivisibilidad y progresividad, y que, en consecuencia, el Estado


debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos en los trminos que establezca la ley, lo cual conlleva a que las autoridades acten atendiendo a todas las personas
por igual, con una visin interdependiente, ya que el ejercicio de un
derecho humano implica necesariamente que se respeten y protejan
mltiples derechos vinculados, los cuales no podrn dividirse, y todo
habr de ser de manera progresiva, prohibiendo cualquier retro~eso '<,ii,,,,~,,,>,,,,...)..,,, .._
en los medios establecidos para el ejercicio, tutela, reparacin y efectividad de aqullos.

7. Deberes

s
1

Adems de lo que ya se ha sealado, el prrafo tercero del artc .ilo


1 constitucional seala que las autoridades tienen el deber de prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos.
La prevencin de las violaciones a los derechos se puede dar en
varios mbitos y niveles. Desde luego, se deben difundir los derechos
y su contenido, de forma que tanto autoridades como particulares
conozcan lo que sealan la Constitucin y los tratados internacionales. El conocimiento y difusin de los derechos es una valiosa herramienta para prevenir su posible violacin.
Por otra parte~ hay que capacitar a los agentes de la autoridad de
manera que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la
ley respetando los derechos humanos.
Una tercera forma de prevencin reside en la creacin o (en su
caso) mejoramiento de los mecanismos internos de supervisin y seguimiento en los propios rganos pblicos. Cuando un funcionario
sabe que est siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisin, se cuida mucho ms en lo que
hace. En este sentido, tambin tienen un carcter preventivo las distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la informacin pblica gubernamental y sobre la poltica pblica de transparencia que
deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por
mandato del artculo 6 de nuestra Constitucin. El acceso a la informacin permite que los particulares detecten reas de riesgo para los
derechos humanos, que den a conocer informes oficiales sobre los
procedimientos de responsabilidad, que se conozcan documentos pblicos de inters general, etctera. Todo ello puede contribuir tambin a la prevencin de las violaciones de derechos humanos.
Lo que debe quedar claro. es que la mejor poltica para tutelar los
derechos humanos es la que enfatiza las tareas de prevencin respecto

32

MIGUEL CARBONELL

de sus posibles violaciones. Todo el dinero que se invierta en prevenir tales violaciones va a estar muy bien gastado, no solamente por
la importancia que el respeto de los derechos tiene para medir el
carcter democrtico de cualquier pas, en beneficio incluso de su
gobernabilidad, sino tambin porque ese gasto ser en realidad un
ahorro (en caso de que sea efectivo), si tomamos como parmetro los
mucho mayores gastos que derivan de una violacin de. ~e,rechos
humanos (gastos para la vctima direta, para sus familiaresy "desde
luego para el Estado).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que
."El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sancienes para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar
a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales ... Es claro, a su vez,
que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no se
demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
haya sido violado" (Caso Velzquez Rodrguez, sentencia de fecha 29 de .
julio de 1988, prrafo 175).
El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supone que el Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene
que crear una institucionalidad suficiente para poder responder
frente a un acto violatorio de derechos humanos, lo que entre otras
cuestiones incluye:
a) realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar
el acto en cuestin (qu fue lo que pas);
b) pormenorizar las circunstancias en que fue cometido (cmo
fue que pas); e
c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposicin de
la autoridad competente para efecto de que sean debidamente sancionados (quines son los responsables y a qu
sancin se hacen acreedores).
Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que estn listas para recibir denuncias y quejas,
que estn abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan
ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestin no permanezca abierta), y que estn geogrficamente al alcance de cualquier
persona bajo ciertos parmetros de razonabilidad.
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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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33

Sobre el deber de investigar las violaciones de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que
"El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin
en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la
Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido
el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas
a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo
de los derechos humanos reconocidos en la Convencin" (Caso Vlzquez Rodrguez, prrafo 176).
'
La Corte Interamericana entiende que el deber de investigar supone "una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares,
que depende de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares
o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse
la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder
pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del
Estado" (Caso Vlzquez Rodrguez, prrafo 177).
La falta de una correcta investigacin por parte de las autoridades mexicanas se puso claramente en evidencia en el caso "Gonzlez
y otras (Campo Algodonero) contra Mxico", resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de noviembre de 2009. En
ese caso se ventil la violacin gravsima de los derechos humanos de
tres mujeres que habitaban en el Municipio de Ciudad ]urez (Chihuahua), que deriv en su fallecimiento.
)
La Corte Interamericana document puntualmente en la sentencia
la falta de diligencia por parte de las autoridades locales y federales
encargadas de la investigacin. Se trat de una serie de negligencias
que seguramente no sorprenden a nadie que est familiarizado con
el sistema penal mexicano, pero que cuando se ven agrupadas y narradas de forma sistemtica por parte de un tribunal internacional,
no pueden dejar de generar una enorme zozobra.

34

, MIGUEl- CARBONELL

A partir de la actuacin negligente en grado ~~tremo "de las autoridades mexicanas, la Corte ofrece como conclusin un prrafo que
no tiene desperdicio, en el que se seala lo siguiente:
Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabricacin .de culpables, el retraso en las investigaciones, la falta de lneas
de investigacin que tengan en cuenta el contexto de violencia contra
la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres vctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios pblicos
por su supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a
la justicia, a una proteccin judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido. Adems,
denota un incumplimiento estatal de garantizar, a travs de una
investigacin seria y adecuada, los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las tres vctimas ... Esta ineficacia judicial
frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia
un ambiente de impunidad que facilita)' promueve la repeticin de
los hechos de violencia en general y enva un mensaje segn el cual
la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como
parte del diario vivir... (prrafo 388).

La reparacin de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se haya verificado un hecho ilcito. Dada una violacin,
los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que "[lJa reparacin es el trmino genrico que comprende las distintas formas
cmo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha:incurrido". (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, sentencia
del 27 de agosto de 1998, prrafo 41). La reparacin de las violaciones
.de derechos humanos est prevista en el artculo 63 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, adems de lo que menciona nuestro artculo 1 prrafo tercero de la Constitucin mexicana.
La reparacin que en cada caso se determine debe ser idnea y
congruente. La idea es que las medidas reparatorias sean adecuadas
respecto de la naturaleza y los efectos producidos por la violacin.
Tomando en cuenta el tipo de afectacin de que se trate, se determinarn las oportunas medidas reparatorias;"
El deber de reparar debe ser entendido en el sentido ms amplio
posible, sin que se pueda limitar a una indemnizacin econmica. La
reparacin debe ser integral. Al respecto la Corte Interamericana ha
sealado que "[l]os modos especficos de reparar varan segn la le51 Gi\RdA Rt\MREZ,Sergio, La Corte lntemmericana de Derechos Humanos, Mxico, Porra,
Poder Judicial del Estado de Chiapas, 2011, pp. 303 Yss.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

35

sin producida: podr consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento mdico para recuperar la salud
fsica de la persona lesionada, en la obligacin del Estado de anular
ciertas medidas administrativas, en la devolucin de la honra o la
dignidad que fueron ilegtimamente quitadas, en el pago de una
indemnizacin, etctera .... La reparacin puede tener tambin el carcter de medidas tendientes a evitar la repeticin de los hechos lesivos" (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, cit., prrafo41).!"
"",."
....",.,;,.c,
La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una batera
amplsima de medidas reparatorias, atendiendo precisamente a la
tan variada tipologa de violaciones que ha analizado en las dcadas
de funcionamiento que lleva. Sergio Garca Ramrez, con su habitual
erudicin, las ha resumido en pocas pero muy sustantivas pginas."
Entre las medidas para reparar las violaciones de derechos humanos
que menciona el distinguido jurista mexicano se encuentran las siguientes:
Pago de una justa indemnizacin."
Modificacin de un texto constitucional para hacerlo compatible con el Pacto de San Jos.
Revisin de normas sobre pena de muerte.
Tipificacin penal del terrorismo y de la desaparicin forzada.
Restriccin del alcance de la jurisdiccin militar.
Exclusin de penas crueles, inhumanas o degradantes.
Localizacin e identificacin de restos humanos.
Atencin mdica y psicolgica.
Facilitacin de estudios y atencin a la salud de nios.
Inversiones con valor social en comunidades indgenas.
Construccin de casas habitacin.
Programas de capacitacin para funcionarios pblicos.
Mejoramiento de las condiciones de vida dentro de las crceles.
Inscripcin de nombres de vctimas en plazas, calles, monumentos, etctera.
Conmemoracin de un da en honor de las vctimas.

A partir del elenco anterior (que es simplemente ejemplificativo


y no exhaustivo), lo importante es que tengamos clara la gran varief,:! G.\RC.\ R-\MREZ, Sergio, "Reparaciones
de fuente internacional por violaciones de derechos humanos" en CARBONELL,
Miguel y S,-\LAZAR,
Pedro (coord.), La reforma constitucional en
materia de derechoshumanos: un nuevo pamdigma, cit., pp. 181 Y ss,
!\~ GARC.\ RAMREz, La Corte Interame1'canade DerechosHumanos, op. cit., pp. 308-316.

36

MIGUEL CARBONELL

dad de reparaciones que el Estado puede tomar. No basta con la reparacin material que se restringe a una indemnizacin pecuniaria.
Hay reparaciones materiales e inmateriales. A veces para las vctimas y sus familiares son tanto o ms importantes las segundas. La
Corte Interamericana, al considerar las modalidades de la reparacin, ha hecho incluso referencia a la necesidad de considerar el
"proyecto de vida". 51
La reparacin de las violaciones debe
vista como una/consecuencia indispensable de una buena investigacin y de una apropiada
sancin para los responsables. La reparacin toma en cuenta la dignidad de las vctimas y reconoce que la violacin de derechos tuvo
un impacto importante en su existencia. 'La reparacin permite poner en el centro de la actuacin del Estado el respeto a las vctimas
y a sus familiares. De ah la importancia que, en este punto, tiene la
reforma del 10 de junio de 2011 al artculo 1 prrafo tercero constitucional.
Sobre el derecho a la reparacin la jurisprudencia mexicana ha
sealado lo siguiente:

s'er

DERECHO FUNDAMENTAL A UNi\ REPARACIN INTEGRAL O


JUSTA INDEMNIZACIN. CONCEPTO Y ALCANCE, El derecho a
una reparacin integral o justa indemnizacin es un derecho sustantivo cuya extensin debe tutelarse en favor de los gobernados, y no
debe restringirse en forma innecesaria. Atendiendo a los criterios
que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
derecho a la reparacin integral permite, en la medida de lo posible,
anular todas las consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin que debi haber existido con toda probabilidad, si el acto no se
hubiera cometido, y de no ser esto posible, es procedente el pago de
una indemnizacin justa como medida resarcitoria por los daos ocasionados, lo cual de ninguna manera debe implicar generar una ganancia a la vctima, sino otorgarle un resarcimiento adecuado. El derecho moderno de daos mira a la naturaleza y extensin del dao, a
las vctimas y no a los victimarios. El dao causado es el que determina la indemnizacin. Su naturaleza y su monto dependen del dao
ocasionado, de manera que las reparaciones no pueden implicar ni
enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores.
No se pretende que la responsabilidad sea excesiva, ya que debe subordinarse a requisitos cualitativos. Una indemnizacin ser excesiva
cuando exceda del monto suficiente para compensar a la vctima. Sin
embargo, limitar la responsabilidad fijando un techo cuantitativo imVer la sentencia del caso Loas:a Tamayo, de fecha 27 de noviembre de 1998, reparaciones
y costas. prrafos 147-151.
'),1

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL

DE...

37

plica marginar las circunstanciasconcretas del caso, el valor real de


la reparacin o de la salud deteriorada. Una indemnizacin no es
justa cuando se le limita con topes o tarifas, cuando en lugar de ser
eljuez quien la cuantifiquecon base en criteriosde razonabilidad,es el
legislador quien, arbitrariamente, fija montos indemnizatorios, al
margen del caso y su realidad. Slo el juez, que conocelas particularidades del caso, puede cuantificar la indemnizacin con justicia y
equidad.P

8. Los derechoshumanos en los tratados internacionales


El primer prrafo del artculo 1 constitucional seala que todas
las personas tendrn todos los derechos reconocidos por la prc pia
Constitucin y por los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte. Esto nos permite advertir la enorme importancia que tienen en Mxico los tratados internacionales de derechos
humanos, los cuales (con fundamento en la citada disposicin) han
adquirido rango constitucional; para decirlo de forma telegrfica: los
tratados internacionales en materia de derechos humanos firmados
y ratificados por Mxico .Q!! Constitucin.
Los tratados de derechos humanos no estn por debajo ni por
arriba de la Constitucin, sino que forman parte de su texto, al haber
sido incorporados precisamente por el mandato del artculo 1 constitucional. De hecho, pueden incluso llegar a ser aplicados de forma
prevalente respecto de alguna norma constitucional, siempre que
ofrezcan una proteccin ms amplia de cierto derecho (tal como lo
seala el prrafo segundo del mismo artculo 1 constitucional).
Es menester de todos los estudiantes de derecho y de todos los
abogados mexicanos conocer esos tratados y, en su caso, hacerlos valer
en los juicios o procedimientos en los que resulten aplicables.
El derecho internacional de los derechos humanos se estructura
a partir de lo que puede llamarse un "derecho originario", el cual es
complementado por un "derecho derivado". El derecho originario es el
que encontramos en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, tanto de alcance mundial como regional. Los tratados
internacionales que surgen en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) tienen un mbito territorial de validez planetario (sujeto desde luego a las reglas de firma, ratificacin e incorporacin que existan en cada pas miembro de la Organizacin). Por su
parte, los tratados internacionales surgidos en el seno de la OrganiSemanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, Libro XII, Septiembre de 2012, T 1, Tesis:
la. CXCV/2012 (lOa.), pago 502.
5"

38

MIGUEL CARBONELL

zacin de Estados Americanos (OEA) tendrn un alcance regional


limitado al continente americano.
De hecho, los tratados internacionales han sido un motor esencial en el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo
el mundo (aunque con diferente intensidad segn sea el pas de que
se trate, como es obvio). En los tratados internacionales y en la interpretacin que de ellos han hechoIos organismos de la. ONU, ele
la OIT o de la OEA, entre otros, putden encontrarse tanto derechos
que no estn previstos en la Constitucin mexicana, como perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna (por
ejemplo cuando un tratado internacional establece dimensiones de
un cierto derecho que no estn contempladas en nuestro ordenamiento).
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados
internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de
forma que podemos hablar de un proceso de intensa codificacin
internacional de los derechos."
Los tratados de derechos humanos pueden ser de carcter general o sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o
derechos adscribibles, en trminos generales, a todas las personas.
Los segundos contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a ciertas materias. Entre los primeros podemos mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos
de 1966;57 en el mbito de Amrica Latina el ms importante tratado
general es la Convencin Americana de Derechos Humanos, conocida
como Pacto de San Jos, suscrita el 22 de noviembre de 1969.58
Entre los tratados internacionales de carcter sectorial que se suelen utilizar con lnayor frecuencia o que son ms citados entre la literatura especializada se encuentran la Convencin de los Derechos
del Nio " y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer'" (CEDAW,por sus siglas en ingls), as como los Convenios de la OIT sobre distintos aspectos de
los derechos fundamentales de los trabajadores."
"ti VILLAN DL'RAN, Carlos, Cuno de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid,
Trotla, 2002, pp. 209 Y ss,
5, Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federacum el 12 de mayo de 1981.
"H Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de mayo de 1981.
:,~lPublicada en el Diario Oficia.l de la Federacin el 25 de enero de 1991.
liO Publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de mayo de 1981; fe de erratas del 18
de junio de 1981.
til Son especialmente
importantes los Convenios nmero 87 (libertad sindical), 89 (derecho de sindicalizacin), 111 (discriminacin en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138 (edad

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

39

En el mbito de Amrica Latina podemos destacar los dos protocolos adicionales a la Convencin Americana de Derechos Humanos:
el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador, de 1998) y el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte (Asuncin, 1990). Tambin
en ese mismo mbito hay que tener presentes los siguientes ordenamientos jurdicos internacionales: Convencin Americana para Pre~"".,.",,..""~">j""'~""""i'
venir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, 1985), Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (Belm
Do Par, 1994), Convencin Interamericana contra la Corrupcin
(Caracas, 1996), Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin (Washington, 2000), Carta Democrtica Interamericana .(Washington, 2001), Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como "Convencin de Belm do Par", 1994), Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin de las Personas
con Discapacidad (Guatemala, 1999), etctera.
De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras
fuentes del derecho. Ya en las pginas precedentes hemos hecho algunas referencias, entre otras fuentes, a las Observaciones Generales,
que son una especie de interpretacin general dictada por Comits
de expertos creados por mandato de los principales pactos internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos crea un Comit de Derechos Humanos,
que est compuesto por 18 miembros (artculo 28 del Pacto) y lo faculta para emitir Comentarios Generales dirigidos a los Estados Partes sobre el contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra
en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran inters
para los estudiosos de los derechos fundamentales ya que -como
hemos visto- contribuyen a ampliar el significado de las disposiciones de los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de los Estados y las tareas concretas que deben llevar a cabo para cumplir con
lo que disponen los instrumentos internacionales.
Podramos decir que las Observaciones Generales se asemejan a
una especie de jurisprudencia, solo que no es dictada por rganos
jurisdiccionales sino por rganos de carcter ms bien consultivo,

mnima para trabajar), 143 (trabajadores migranr.es), 169 (pueblos indgenas) y 182 (prohibicin

del trabajo infantil).

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40

MIGUEL CARBONELL

integrados por expertos en cada materia." Pa~a el tema que es~amos


analizando en el presente ensayo las observaciones generales nenen
gran relevancia, ya que nos ayudan a identificar los significados concretos que para las autoridades derivan de los derechos fundamentales, tanto de forma general para todos ellos como en especfico para
cada distinto derecho.
.
ActualmeIlte la. estructura de los rganos encargados de..la vigi-.....
lancia de los" derechos humanos dentro de la ONU es bastante
compleja.v' se puede identificar el campo de competencia de cada
uno de los Comits de la ONU en la materia de derechos hU111anOS
segn su denominacin, la cual en trminos generales se corresponde
con la denominacin del tratado, pacto o convencin de cuya super- .
visin se encargan.
Para la comprensin cabal del sistema de proteccin de los derechos humanos que existe actualmente en el seno de la ONU quiz
sera til realizar una minuciosa explicacin del lugar que ocupa cada
Comit en el organigrama de la ONU (dentro del ECOSOC, dependiente de la Comisin de Derechos Humanos, dentro de la estructura
de la Secretara General, etctera) y de los documentos que precisan
su mbito de facultades. o'!
Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admitido la competencia de varios de esos Comits y por tanto los particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna violacin de los
derechos establecidos en los respectivos Pactos, Tratados y Convencienes."
(
Adems de las tareas importantes que realizan los. Comits, hay
que tener presente que los propios tratados internacionales pueden
crear otros mecanismos de garanta de los derechos humanos.w as

,";.ti!l!1!I

t2 Una seleccin muy amplia de Observaciones


Generales puede verse en CARBONELL,
Miguel, M()cL't:L,Sanclra y PREZ PURTILLA, Karla (compiladores), Derecho In ternaciona 1 de los Derechos
Humanos, Textos bsicos, op, cit., t. I, pp. 389)' ss.
ti: Cfr. Vll.L;"~ DUl\.N, Carlos, Curso de derecho internacional
de los derechos humanos, op. cit.,
pp. 4~7 v ss,
(VI Una explicacin
rnuy completa del universo de organismos que se encargan de los derechos humanos en el mbito de la ONU puede encontrarse en Vll.l.:\;-'\ DL'RA~, Carlos, CUTSO de

derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.


ti'. Al respecto, G\RMU:--::\ TI'\Oco, Jorge Ulises, "El significado de la aceptacin

de la competencia de los comits ele Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales en
ma teria de derechos humanos y su previsible impacto en la imparticin de justicia en Mxico",
Refonnajudicial.
Revista mexicana de justicia, nm. 1, Mxico, enero-junio de 2003, pp. 161 Y ss.
La publicacin de los respectivos documentos de adhesin o ratificacin se realiz en el Diario
Oficial de la Fedemcin del 3 de mayo de 2002.
(i Sobre los mecanismos jurisdiccionales
de proteccin de los derechos humanos previsto
en los tratados, VII.I ..\l'\ DUR'\N, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.,
pp. 499 Y ss.

41

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

sucede con la Convencin Americana de Derechos Humanos, adoprada en San Jos de Costa Rica, que crea el sistema interamericano
de proteccin de derechos. Dicho sistema se articula a travs de dos
rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en Washington y la Corte Interamericana
de Derechos
Humanos, cuya sede se encuentra precisamente en San Jos de Costa
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Rca.1:l7

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Ambas instituciones estn llamadas a tener una gran importancia


para nuestro sistema de derechos fundamentales
en la medida en
que el Estado mexicano les ha reconocido la competencia para que
puedan conocer de actos presuntamente violatorios de esos derechos
cometidos dentro de territorio nacional." Veremos algo ms sobre
dichas instituciones en el apartado siguiente.
Antes de hacer un comentario muy somero sobre los rganos que
integran el sistema interamericano de derechos humanos, es importante sealar que en ocasiones los tratados internacionales en materia de derechos humanos se van complementando
con documentos
normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar "protocolos" o "protocolos adicionales". As por ejemplo, a partir del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se han dictado dos
protocolos, destinados respectivamente a permitir que el Comit de
Derechos HU111anOSreciba directamente quejas de individuos por
presuntas violaciones del Pacto y a abolir la pena de muerte. Tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos tiene dos protocolos, como ya se ha sealado; uno en el que se establecen los
derechos econmicos, sociales y culturales (el llamado "Protocolo de
San Salvador") y otro que tiene tambin por objeto la abolicin de la
pena de muerte. Los protocolos pueden existir tanto, en el caso de
los tratados generales corno en el de los sectoriales; dentro de estos
ltimos tenemos que tanto la Convencin de los Derechos del Nio
como la Convencin contra la Discriminacin de la Mujer tienen
varios protocolos facultativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales
se deben
interpretar, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido
el siguiente criterio:
1i7 De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Intcramericana,
recomiendo especialmente el amplio panorama que nos ofrece GARe:\ K\t\.lRt:Z, Sergio, La corte iuteramericana de
derechoshumanos, op, cit.
6M Sobre el tema, CARMONA
TI NOClJ, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participacin de
Mxico ante los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos",
Cuestiones Constitucionales, nm. 9, Mxico, julio-diciembre de 2003, pp. 3-54.

42

MIGUEL CARBONELL

TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIN POR


ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE /LA NACIN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 31 y 32 DE
LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS
TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DEL 14
DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo dispuesto en los citados
preceptos para desentraar el alcance de lo establecido en un instru.rnento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no
se apartan de lo dispuesto en el artculo 14, prrafo cuarto, de la
Constitucin General de la Repblica vinculan a la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin. En efect.o, al tenor de lo previsto en el artculo
31 de la mencionada Convencin, para interpretar los actos jurdicos
de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de ''las palabras utilizadas por 'las partes contratantes al redactar el respectivo .documento final debiendo, en todo
caso, adoptar la conclusin que sea lgica con el contexto propio del
tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebracin;
es decir, debe acudirse a los mtodos de interpret.acin literal, sistemtica y teleolgica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse
en cuenta para realizar la interpretacin sistemtica, la Convencin
seala que aqul se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, as como su prembulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera
al t.ratado y-haya sido concertado entre las partes con motivo de su
celebracin o todo inst.rumento formulado por una o ms partes con
motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como
instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenuticos que deben considerarse al aplicar los referidos mtodos destaca:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpret.acin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) toda prctica
ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste
el acuerdo de las part.es acerca de su interpretacin; y, c) toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre
las partes; siendo conveniente precisar que en t.rminos de lo dispuesto en el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados para realizar la interpretacin teleolgica y conocer
los fines que se tuvieron con la celebracin de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios
de ste ni a las circunstancias que rodearon su celebracin, pues de
stos el intrprete nicamente puede valerse para confirmar el resultado al que se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusin derivada de la aplicacin de stos
sea ambigua, oscura () manifiestament.e absurda. Clave: 2a., Nm.:
CLXX1/2002, Amparo en revisin 402/2001. Imcosa, S.A. de C.v. 16
de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo
I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

43

ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Rafael Coello Cetina.

En la prctica, la aplicacin de los tratados internacionales de


derechos humanos se enfrenta con muchas dificultades." Una de ellas,
quiz no la menor; es el profundo desconocimiento que de su conte- .
nido tienen los abogados mexicanos, incluyendo a los jueces. En
,,,. parte lo anterior se debe a las deficiencias que tiene el proceso de "
enseanza del derecho, la cual por cierto tambin se proyecta hacia
el tema de los derechos fundamentales en general, como lo he explicado en otras ocasiones."
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin-ha sealado que todos
los jueces del Estado mexicano estn obligados a observar lo que
sealan los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Si una norma de rango legislativo entra en pugna con cualquier
tratado, losjueces deben dejar de aplicar la norma interna y acogerse
a lo sealado por el tratado. Este es el criterio que la Suprema Corte
expres en la resolucin del importantsimo
expediente Varios
.912/2010 (publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 4 de octubre de 2011). Se trata del llamado "control de convencionalidad".
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber
de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para
que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabal-
mente (ya en prrafos anteriores nos hemos referido a dicha obligacin). Recordemos que el artculo 1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos seala que los Estados parte se comprometen a
respetar los derechos que ella establece, pero tambin a "garantizar"
su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene
la obligacin de respetar, pero tambin la de garantizar (mandato
que se contiene tambin en el artculo 1 prrafo tercero constitucional). El deber de garanta es el que da fundarnen to a la idea segn
la cual toda la organizacin del Estado debe estar al servicio de los
derechos humanos, en la medida en que stos derechos suponen la
base de la legitirniclad del quehacer estatal. Ms adelante volveremos
al tema del control de convencionalidad, en el ltimo captulo de
este libro.
(iD Algunas reflexiones sobre el tema se pueden ver en C:\Ri\!():-';/\TI:\OCl), Jorge Ulises,
"La aplicacin judicial de los tratados internacionales de derechos humanos" en Mf::'\'IWZ
SILVA,
Ricardo (coordinador), Derecho internacional de los derechoshumanos. Memoria del VII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 Y ss.
70 C:\RBO"'ELL, Miguel, La enseanza del derecho, 3a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 2012 (reimpresin).

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44

MIGUEL CARBONELL

9. Los rganos del sistema interamericano de derechos humanos

El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos se


compone de dos rganos principales: la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana .se compone de siete miembros, elegidos a ttulo personal por la Asamblea Generalde la Org~nizacin.
de Estados Americanos (OEA) de una lista de cndidat6s"projjues'io's"
por los pases miembros; debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos (artculo
34 y 36 del Pacto de San Jos). Duran en su encargo cuatro aos y
pueden ser re-electos una vez; no podr formar parte de la Comisin
ms de un nacional de cada pas (artculo 37).
La competencia de la Comisin est prevista en el artculo 41 del
Pacto, en el que se establece, entre otras cuestiones, la posibilidad de
la Comisin para formular recomendaciones a los gobiernos, para
preparar estudios o informes y para solicitar a los gobiernos informes
sobre medidas que se hayan adoptado en materia de derechos humanos; tambin puede atender consultas formuladas por los Estados a
travs de la Secretara General de la OEA.
Su competencia quiz ms relevante sea la de recibir denuncias o
quejas por violaciones al Pacto, por parte de cualquier persona, de
grupos de personas o de entidades no gubernamentales (artculo
44).71 El artculo 47 del Pacto seala los requisitos que deben reunir
las quejas o denuncias; se trata de un precepto muy importante porque tambin condiciona la competencia de la Corte.
De acuerdo con ese artculo, para que las quejas o denuncias sean
admitidas: A) es necesario que se hayan agotado todos los recursos
internos, es decir, que se hayan utilizado todos los medios posibles
que ofrece el derecho nacional del pas de que se trate (esta es una
regla tpica de todos los mecanismos internacionales de proteccin
de los derechos humanos, que siempre se presentan como mecanismos subsidiarios que entran en funcionamiento nicamente cuando
no se puede obtener una adecuada reparacin en el derecho interno); B) es necesario que se presenten dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la fecha en queel interesado haya sido notificado
de la decisin definitiva; C) que el asunto no est pendiente de resolucin en otro procedimiento internacional; y D) que se cumpla con
71 Hay otras normas jurdicas
internacionales que tambin le dan competencia a la Comisin para conocer de quejas; sobre este punto, C.'\RMONATINOCO, Jorge Ulises, "Algunos aspectos
de la participacin de Mxico ante los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos", op. cit., p. 15.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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45

algunas formalidades en la peticin, como la indicacin del nombre,


domicilio y firma de quien la presenta.
Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del
plazo de seis meses no sern aplicables cuando: A) no exista en la
legislacin interna el debido proceso legal para la proteccin del
derecho o derechos que se alega han sido violados; B) no se haya
permitido al presunto afectado el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o se le haya impedido agotarlos; y C) haya retardo injustificado en la resolucin de los recursos internos.
Carmona Tinaco sostiene que la labor de la Comisin "desde su
creacin hasta la fecha ha sido incansable y puede calificarse de titnica, especialmente si se toma en cuenta la naturaleza y el alto nmero de peticiones por violaciones a los derechos humanos que ha
debido atender, la cooperacin a veces renuente y en algunas Ocasiones casi nula por parte de los Estados, y las condiciones financieras
en que ha tenido que trabajar debido a los recursos econmicos siempre insuficientes comparados con el tamao de su labor" .7'1
Por su parte, la Corte se compone de siete jueces, los cuales son
electos en votacin secreta y por mayora de votos por la Asamblea
General de la oEA, de entre una lista de candidatos propuestos por
los Estados Partes en el Pacto de San Jos (artculo 52 y 53). Los
jueces duran en el cargo seis aos y pueden ser reelectos una vez
(artculo 54).
Solamente los Estados Parte y la Comisin pueden someter un
caso ante la Corte, siempre que se haya agotado el procedimiento
que el Pacto establece ante la propia Comisin (artculo 61); es decir,
el funcionamiento de la Corte es doblemente subsidiario: lo es respecto a la jurisdiccin interna y lo es respecto a los trabajos de la
Comisin, que acta como una especie de filtro previo sobre los asuntos que pueden ser llevados ante la Corte.
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a
la interpretacin y aplicacin de las disposiciones del Pacto, siempre que
los Estados involucrados hayan reconocido su competencia (artculo 62).
El artculo 63 del Pacto seala los efectos que podr tener una
sentencia de la Corte que reconozca la violacin del propio Pacto y
la posibilidad de que se dicten rnedidas precautorias en ciertos casos;
su texto es el siguiente:

72 CARMONA Tmoco, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participacin de Mxico ante los
rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos", op. cit., p. 12.

46

MIGUEL CARBONELL

l. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de
esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte. lesionada.
2. En caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos
~ue est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su coriocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin.

La Corte tiene una competencia contenciosa, en l~s trminos de


lo que se acaba de decir, y una competencia consultiva, que se ha
r~velado como un instrumento de gran importancia para difundir el
sIstema interamericano de derechos humanos y para dar contenidos
sustantivos al texto del Pacto. La competencia consultiva est prevista en el artculo 64 del Pacto en los siguientes trminos:
l. Los Estados Miembros de la Organizacin podrn consultar a la
Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los
Estados Americanos ...
2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organizacin,
podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de
sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

. Los alcances la funcin consultiva de la Corte han sido precisado


Justamente en la primera de la Opiniones Consultivas emitidas por
ese rgano (la OC 1/82).73
. Los fallos de la Corte debern estar motivados y sern definitivos
e mapelables (artculos 66 y 67).

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10. Derechos fundamentales y ciudadania

_ En el apartado relativo a los sujetos de los derechos humanos


senalamos que la regla general es que toda persona tenga todos los
d~rechos y citamos como fundamento de tal afirmacin el primer
parrafo del artculo 1 de la Constitucin mexicana que se refiere
73 Consultable en CARRONELL, Miguel, MOCL'EL.,
Sandra y PREZ PORTILLA, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos bsicos, op. cit., t. Il, pp. 705 Yss. Sobre el
tem~ de la competencia consultiva, GARCA RA1I.IRF.Z, La Corte Interamericama de Derechos Humanos,
op. cu., pp. 51 Yss.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL

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47

precisamente a la universalidad de los derechos humanos. Pero tambin mencionamos que la titularidad de algunos de esos derechos
estaba restringida a aquellas personas que reunieran las calidades
exigidas por la Constitucin para tener la ciudadana mexicana.
El artculo 34 de nuestra Carta Magna sea la que son ciudadanos
mexicanos quienes cumplan los tres siguientes requisitos: 1) tengan la
nacionalidad mexicana (ya sea por nacimiento o por naturalizacin);
2) hayan cumplido 18 aos; y 3) tengan un modo honesto de vivir..
El artculo 35 constitucional establece que solamente los ciudadanos pueden ejercer los llamados derechos de participacin poltica, los
cuales desde luego son derechos fundamentales y por tanto tienen
las mismas caractersticas que ya se han sealado en los apartados
precedentes (y generan las mismas obligaciones para los poderes pblicos). Dichos derechos consisten fundamentahnente en el derecho
de sufragio activo (votar), pasivo (ser votado) y de asociacin en materia poltica (crear partidos polticos y organizaciones de naturaleza
poltica, tomar parte en dichas organizaciones y salir de ellas cuando
as lo desee el sujeto titular del derecho).
La teora constitucional de nuestros das discute con energa sobre la pertinencia de que los derechos de participacin poltica dejen
de ser de titularidad exclusiva de los ciudadanos. En otras palabras,
se argumenta que la participacin poltica debera corresponder a
toda persona mayor de edad que habite de forma permanente en el
territorio de un pas o de una comunidad poltica, ya que dicha persona est obligada a acatar las normas jurdicas de esa comunidad y
por eso debera de participar en su confeccin, a travs de la seleccin de sus representantes.
Actualmente, con base en la ciudadana se siguen manteniendo
inaceptables discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacirniento. Danilo
Zolo ha subrayado, con acierto, que "los derechos de ciudadana implican una presin hacia la desigualdad", H lo cual haba sido ya percibido, desde sus propias coordenadas sociolgicas, en el clebre y
conocido ensayo de T H. Marshall Ciudadana y clase social publicado
en 1950, en el que se apuntaba cmo la ciudadana "se ha convertido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social
legitimada" .75
7'1 ZOLO,Danilo, "La ciudadana en una era poscomunista",
La poltica. Revista de Estudios
sobre el Estado y la sociedad, nm. 3, Barcelona, Paids, 1997, p. 127.
75 MARSJ-IALL,
T H., "Ciudadana y clase social" en T.H. M:\RSHALL
y T BOTToMoRE,Ciudadana y clasesocial, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21 y 22.

48

MIGUEL CARBONELL

La distincin entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del


reconocimiento de los derechos fundamentales en los hechos ha producido lo que J rgen Habermas llama "el chauvinismo del bienestar" en
la medida en que suele mantenerse en buena parte como un intento por
frenar los crecientes flujos migratorios que se estn produciendo desde
los pases del Tercer Mundo hacia los pases desarrollados; esto ha llevado a algunos autores a denunciar el escndalo que supone el hecho
de que "la condicin' de nacimiento pueda esgrimirse corno argumento
suficiente para negar la garanta efectiva de derechos reconocidos a
todos los seres humanos ... que sin embargo son condicionados hoy en
no pocos pases a un trmite administrativo (los 'papeles'), por importante que ste sea".71; En la misma lnea, Danilo Zolo afirma que la
contestacin en forma de expulsiones y persecuciones, o a travs de.
la negacin de la calidad de sujetos a los inmigrantes, por parte de las
"ciudadanas amenazadas" por la presin migratoria, "est escribiendo
y parece destinada a escribir en los prximos decenios las pginas ms
luctuosas de la historia civil y poltica de los pases occidentales". 77
Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o como pretexto
el tema de la ciudadana para negar derechos bsicos a los inmigrantes
o en general a los no nacionales estn legislando no solamente en
contra de la universalidad de los derechos fundamentales, sino sobre'
todo en contra de la intuicin histrica que parece sealar que los
fundamentos que se tenan en el pasado para distinguir entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas
seala que la dicotoma ciudadano/extranjero se asienta sobre dos
supuestos: la construccin del Estado nacional y la homogeneidad
social derivada de la coyuntural (espordica y an limitada en el
tiempo) presencia del extranjero en la composicin social." Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene inclume.
El Estado nacional, corno modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase de construccin. Por el contrario, habra algunos datos que nos podran hacer pensar que se encuen tra ms bien en fase
de desaparicin o de profunda transformacin. Dentro del propio
mbito de las instituciones pblicas asistimos a un desfondamiento
del Estado en una doble direccin: hacia arriba, con la transferencia
76 DE LL'C:\S, j avier; "Por qu son relevantes
las reivindicaciones jurdico-polticas de las
minoras" en D~: LUCAS, J. (die), Derechos de las mmorias en una sociedad multicultural, Madrid,
CGPj, 1999, p. 265.
77 ZULO,Danilo, "La strategia della cittadinanza"
en Zolo, Danilo (editor), La cittadinanza.
Appartenenza, identit, diritti, 2a. ed., Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 42.
78 DE LL'CAS, j avier, El desafio de las[ronteras. Derechoshumanos y xenofobiafrente a una sociedad
plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE.,..

49

de poder hacia instituciones supranacionales (Unin Europea, tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunales internacionales. mecanismos de arbitraje comercial transnacional,
.etc.), a menudo sustradas de los pertinentes controles democrticos
iy parlamentarios, lo cual ha hecho asomar lo que Habermas llama
"agujeros de legitimidad"." Hacia abajo a travs de las diversas tensienes centrfugas, nacionalistas, secesionistas o independentistas,
que lo ponen en cuestin."
La ciudadana, como categora normativa que marca diferencias
entre quienes pertenecen a una sociedad y quienes son "extraos" o
"extranjeros" parece no tener mucha razn de ser en la actualidad, ya
que en los hechos supone una cortapisa al reconocimiento universal
de los derechos de participacin poltica. La idea sera ir construyendo
una suerte de "ciudadana universal" que pudiera acompaar (con plenitud de derechos polticos) a la persona all a donde fuera, sin importar su nacionalidad y mucho menos su lugar de nacimiento.
En suma, "la exigencia ms importante que proviene hoy de cualquier teora de la democracia que sea congruente con la teora de los
derechos fundamentales: (es) alcanzar -sobre la base de un constitucionalismo mundial ya formalmente instaurado a travs de las convenciones internacionales mencionadas, pero de momento carente
de garantas- un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadana: suprimindola como status privilegiado que conlleva derechos no
reconocidos a los no ciudadanos, o, al contrario, instituyendo una
ciudadana universal". 81
Aunque quiz estemos lejos de ese escenario en la mayor parte
de los pases del orbe, lo cierto es que el planteamiento terico que
se acaba de apuntar tiene una gran coherencia y es prcticamente
imposible de rebatir desde una ptica democrtica: la democracia es
por excelencia un rgimen poltico incluyente, de forma que toda
exclusin de la titularidad de derechos humanos debe estar puntualmente justificada. En el supuesto especfico de la limitacin de los
79

H.\BERl\fAS,
Jrgell, La constelacinposnacional. Ensayos polticos, Barcelona, Paids, 2000,

p.96.
FERR.-\JOLl,
Luigi, Derechosy garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 150.
F~:RR.'\JOLf,
Derechos y garantas, op. cit., p. 119. En el mismo sentido de Ferrajoli y Habermas, Javier de Lucas apunta que "Vetar el acceso a la condicin de miembro de la comunidad
constituyente, sujeto de voz y voto en el espacio pblico, a quienes llegan despus y se caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de origen), privarles del poder de decisin sobre el acuerdo previo, sobre el establecimiento de valores comunes y
reglas de juego, sobre el establecimiento de la regla de la ley, del Derecho, es incompatible con
las exigencias de una democracia plural", "Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdicopolticas de las minoras", op. cit., p. 268.
110
81

50

MIGUEL CARBONELL

derechos de participacin poltica a las personas que no tengan la


ciudadana dicha justificacin parece no existir ms.
En el caso de Mxico es importante sealar que los derechos de
participacin poltica sufrieron una ampliacin mediante la llamada
"reforma poltica", publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 9
de agosto de 2012. En realidad, dicha reforma consiste en una serie de
importantes modificaciones al rgimen constitucional de la participacin poltica de los ciudadanos en Mxico y contiene adems algunas determinaciones sobre la forma en que se accede y se ejercen
los poderes pblicos.
La reforma poltica ya establece la figura de las candidaturas independientes, con lo cual se permite que los 'partidos tengan un poco
111sde competencia electoral y se termina con el monopolio de las
postulaciones a cargos pblicos representativos por parte de los mismos partidos.
A partir de la reforma, el artculo 35 fraccin II seala que son
derechos de todo ciudadano mexicano: "Poder ser votado para todos
los cargos de eleccin popular, teniendo las calidades que establezca
la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos polticos as como a los
ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y trminos que determine la legislacin" .
Tambin se aade a nuestra Constitucin la figura de la consulta
popular, que podr ser convocada sobre decisiones trascendentes que
tengan impacto nacional de acuerdo a la regulacin contenida en la
fraccin VIII del artculo 35 constitucional.
La convocatoria a una consulta popular la pueden hacer el Presidente de la Repblica, el 33% o ms del total de integrantes de
cualquiera de las Cmaras del Congreso de la Unin o los ciudadanos, cuando se rena la firma del 2% de la lista nominal de electores.
Para que el resultado de dicha consulta sea obligatorio para los
poderes pblicos, se pide que haya una participacin de cuando menos el 40% de la lista de electores.
Las consultas deben realizarse el da de la jornada electoral, es
decir el primer domingo de julio del ao que corresponda, y sern
calificadas previamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a fin de evitar que se consulten ternas que vayan en contra de
la Constitucin.
El Instituto Nacional de Elecciones (INE) tendr a su cargo, en forma
directa. la organizacin, desarrollo, cmputo y declaracin de resul-

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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ciudadana, tambin le corresponder verificar que se haya satisfecho
el 2% de firmas exigido por la Constitucin.
. .. .
Otra cuestin relevante es que se aade la figura de la mictanva
.Iegislativa popular, la cual se podr ejercer por pa.rte de ,la ci~dada, ':nacuando se renan las firmas de un 0.13% del listado nominal de
electores segn lo que dispone el artculo 71 fraccin IV de nuestra
'>." Carta Magna.'
'.
Tanto la consulta popular corno la iniciativa legislativa ciudadana
son herramientas que fomentan la participacin poltica y permiten
que entre todos se vayan tomando las decisiones, de modo qUt; no
solamente los polticos profesionales tengan en exclusiva la confeccin de la agenda del pas. Se trata de algo positivo, desde un punto
de vista democrtico. Ambas herramientas, si son adecuadamente
utilizadas, pueden constituir una especie de "escuela de la democracia" al aadir temas, actores y voces nuevas al debate pblico nacional, el cual sin duda se podra ver enriquecido a travs del ejercicio
de las dos figuras sealadas.

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11. A modo de conclusin

En las pginas anteriores hemos intentado realizar una caracterizacin de los derechos fundamentales, refiriendo sus fundamentos,
su historia, sus titulares, las obligaciones y deberes que derivan de
tales derechos para los poderes pblicos, la importancia del marco
jurdico internacional, entre otras muchas cuestiones.
A partir de 10 que hemos apuntado, se puede ir construyendo un
modelo de democracia mucho ms rico y complejo, alejado de las
visiones puramente procedimentalistas que suelen limitar a la democracia al momento electoral.
Es muy importante que podamos concebir a los regmenes democrticos contemporneos corno lo que realmente son: democracias
constitucionales, es decir sistemas de gobierno en los que rige el
principio de la mayora como regla para tornar decisiones colectivas,
pero en los que existen tambin catlogos de derechos que imponen
lmites y vnculos a lo que pueden hacer las autoridades y los particulares.
Los derechos fundamentales le aaden una dimensin sustancial
a la democracia que la hace ms efectiva, la nutre y evita su posible
deriva autoritaria. Al asegurar a cada persona una esfera de libertades y una fuerte dosis de igualdad, la democracia constitucional potencia nuestro sentido de pertenencia a la vez que nos permite desarrollar de forma autnoma nuestra vida.

52.

MIGUEL CARBONELL

En esa virtud, democracia y derechos humanos son dos conceptos


que van de la mano y que ya no pueden ser entendidos el uno sin el
otro. La garanta efectiva de los derechos es el rnejor escudo que
puede tener toda democracia en contra del fantasma siempre presente
del autoritarismo. De la misma forma, la dernocracia es la atmsfera
social indispensable para el florecimiento de los derechos y para su
realizacin prctica.
.

I
1i
1

CAPTULO

JI

IGUALDAD
l. Introduc.tuni

En este captulo y en los siguientes se aborda el estudio de algunos


de los valores que protegen los derechos humanos. En particular, se
analizar. de forma somera los conceptos de igualdad, libertad y seguridad jurdica. Se trata de ideales que conforman la columna vertebral de la axiologa de los derechos, cuyos significados resultan
indispensables para conocer y aplicar debidamente cada uno de los
preceptos jurdicos en los que est plasmada la dignidad humana.
Son tan importantes que han estado presentes desde el nacimiento
mismo del Estado constitucional; de hecho, una concepcin muy robusta (y sorprendentemente
actual, dado que mantiene la plenitud
de su vigencia), de la igualdad, la libertad y la seguridad jurdica ya
puede verse en la Declaracin francesa de 1789, que es uno de los
textos fundadores del constitucionalismo en sentido moderno, tal
como fue ya mencionado en el captulo precedente de esta obra.
La igualdad es un concepto complejo que atae por igual a diversas reas de las ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la
economa, la poltica, la sociologa, la antropologa y el derecho.
Se trata, sin embargo, de una nocin particularmente
elusiva,
cargada con frecuencia de connotaciones partidistas y afectada casi
siempre por posicionamientos ideolgicos. Se ha dicho que en la
actualidad es quiz el nico signo distintivo de lo que se conoce como
la "izquierda poltica" (Bobbio)."
Para el pensamiento constitucional el principio de igualdad ha
tenido en el pasado, tiene en la actualidad y est llamado a tener en
el futuro, una importancia capital. Desde el nacimiento mismo del
Estado constitucional la igualdad no ha dejado de figurar como uno
de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El pri112 Las referencias bibliogrficas de este captulo y de los siguientes las podr encontrar el
lector en la bibliografa general de la obra, la que se incluye en las pginas finales de la misma,

53

54

MIGUEL CARBONELL

mer artculo de la famosa Declaracin de los Derechos del Hombre


y el Ciudadano de 1789 tiene por objeto justaI?ente e.l principio de
igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales ~~ derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad
" "
comun.

2. Niveles de anlisis de la igualdad

El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde


tres niveles distintos de anlisis, como recuerda Paolo Comanducci:

A) Un primer nivel es el lgico-lingstico. En este nivel se


busca responder a los problemas que ofrece la pregunta
"igualdad en qu sentido?". Se trata de atribuir un significado al vocablo igualdad; el objetivo sera determinar sus
usos lingsticos.
B) El segundo nivel es el filosfico-poltico. En este nivel se
deben afrontar los problemas relacionados con las dos preguntas siguientes: "porqu igualdad?" y "qu igualdad?".
Se trata, por tanto, de encontrar la justificacin de la igualdad como valor a proteger, y de elegir entre los distintos
tipos de igualdad. Para poder llevar a cabo dicha eleccin
hay que distinguir primero entre los diferentes tipos de
igualdad que existen.
C) El tercer nivel es el jurdico. Se trata de contestar a la pregunta de "cmo lograr la igualdad?". Al estar el principio
de igualdad recogido en los textos constitucionales, desde el
punto de vista de la dogmtica constitucional no tenemos la
necesidad de justificarlo como valor, sino de explicar las
condiciones para aplicarlo.
El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es
un concepto indeterminado, por lo cual requiere de un esfuerzo creativo importante por parte del intrprete al momento de juzgar si una
determinada norma o situacin pueden lesionarlo. Tiene razn Francisco Rubio Llorente cuando afirma que "la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situacin, cuya existencia pueda ser afirmada
o negada como descripcin de esa realidad aisladamente considerada; es siempre una relacin que se da al menos entre dos personas,
objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae
sobre una pluralidad de elementos (en el caso lmite, al menos una

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dualidad), los 'trminos de la comparacin', entre los cuales debe


existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque slo sea espacial
y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabra hablar de
pluralidad. La diferencia, al menos numrica, entre los elementos
comparados es condicin de posibilidad del juicio de igualdad".
La vertiente jurdica del estudio de la igualdad debe afrontar la
Cuestin de las diferentes manifestaciones del principio. Esto supone
el anlisis de los tipos de normas que contienen, detallan y desarrollan el principio de igualdad.
3. Las modalidades jurdicas del principio de igualdad

Los ordenamientos jurdicos contemporneos, tanto en el mbito


nacional como en el internacional, recogen de muy diferentes formas
en principio de igualdad. Varias de esas formas han sido de reciente
creacin, mientras que otras se encuentran, como ya se ha sealado,
en los primeros textos del constitucionalismo moderno.
Son cua tro los principales tipos de normas jurdicas que contienen mandatos de la igualdad en general:
1.

El princiPio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o

como principio. Los ejemplos que se podran poner de esta


modalidad son innumerables. Comienzan con el ya citado
artculo lo. de la Declaracin francesa de derechos de 1789.
Ms recientemente se encuentran en los artculos lo. (que lo
considera un "valor superior del ordenamiento jurdico") y
14 de la Constitucin espaola de 1978 ("Los espaoles son
iguales ante la ley...") y en casi todas las Constituciones emanadas durante el siglo XX.
2. El mandato de no discriminacin. Se trata de una variable del
principio general de igualdad, por medio de la cual se ordena a las autoridades y, con ciertas modalidades, a los
particulares, dar un trato igualo paritario a las personas;
este tipo de normas constitucionales suele acompaarse de
una lista de criterios que se consideran corno "especialmente
odiosos" o sospechosos de violar ese principio general si son
utilizados por algn mecanismo jurdico (ya sea, por mencionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contrato). En Mxico este principio est en el prrafo quinto del
artculo lo. de la Constitucin de 1917 (introducido originalmente por medio de la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001 Y reformado
nuevamente el 10 de junio de 2011).

56

MIGUEL CARBONELL

3.

La igualdad entre el hombre y la mujer. Desde las primeras dca-

das del siglo XX se asom en el debate pblico de varios


pases la reivindicacin feminista de la igualdad entre el
hombre y la mujer, Se trataba de una lucha que vena de
antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que tenan por objeto lograr el reconocimiento del derecho al voto
para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en
pases como Suiza sino hasta 1971).
La sujecin evidente y humillante de la mujer por el
diferente trato jurdico que se le daba en muchas legislaciones en comparacin con el hombre, hizo que en algunas
cartas constitucionales se introdujera expresamente un principio ele equiparacin en derechos para uno y otro sexo. Tal
es el caso de la Constitucin mexicana, que mediante una
reforma de 1974 introduce un prrafo sencillo pero contundente en su artculo 40.: "El varn y la mujer son iguales
ante la ley".
4. La igualdad sustancial. El!estadio ms reciente en el recorrido
de la igualdad a travs del texto de las Constituciones modernas se encuentra en el principio de i_gualdad sustancial,
es decir, en el mandato para los poderes''pblicos de remover los obstculos que impiden el logro de la igualdad en los
hechos, lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la
implementacin de medidas de accin positiva o de discriminacin inversa; para su aplicacin conviene identificar previamente a los grupos que, dentro de cada sociedad, se encuentran en situacin de mayor vulnerabilidad, respecto de
los cuales se tendrn que tornar acciones de promocin y de especial proteccin. Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas
cuotas electorales de gnero.
Aparte de las menciones que se han hecho al ordenamiento
constitucional mexicano, la carta de Quertaro de 1917 contiene
otras previsiones para asegurar el principio de igualdad. As, por
ejemplo, el artculo 12 constitucional dispone que "En los Estados
Unidos Mexicanos no se concedern ttulos de nobleza y honores
hereditarios, ni se dar efecto alguno a los otorgados por cualquier
otro pas"; el mandato de este precepto se encuentra reforzado por
la disposicin del artculo 37 inciso B fraccin 1 de la propia carta
lllagna, que sanciona con la prdida de la nacionalidad mexicana por
naturalizacin l quien "acepte o use ttulos nobiliarios que impliquen

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sumisin a un Estado extranjero". Por su parte, el artculo 13 constitucional establece la prohibicin de las leyes privativas, de los tribunales
especiales y de los fueros (con excepcin del fuero militar). El artculo
123, apartado A, fraccin VII, contiene el mandato de que "Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni
'nacionalidad" (una disposicin similar se encuentra en el apartado B,
fraccin V del mismo artculo, aplicable a la relacin laboral entre los
poderes de la Unin o el DF Y sus trabajadores).
Desde un punto de vista parcialmente distinto al que se ha expuesto en los prrafos precedentes, el principio de igualdad puede
ser estudiado a partir de dos subconceptos del mismo: el principio
de igualdad ante la ley y el principio de igualdad en la ley.
El primero consiste en el mandato de trato igual para las autoridades encargadas de aplicar la' ley, es decir; este mandato se dirige
de manera fundamental a los poderes Ejecutivo y Judicial.
Por su parte, el principio de igualdad en la leyes un mandato
dirigido al legislador para que no establezca en los textos legales
diferencias no razonables o no justificadas para personas que se encuentran en la misma situacin, o para que no regule de la misma
manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en
circunstancias desiguales.

CAPTULO

III

LIBERTAD

I
I

Definir el concepto de "libertad" es una de las, tareas ms complejas


del conjunto de las ciencias sociales. Su estudio se puede hacer, con
los -,distintos matices metodolgicos, en cada una de ellas, ya que
supone un presupuesto necesario para todas.
.
Tal como sucede con otros trminos que son empleados en el
lenguaje poltico, ha sido frecuente en la historia reciente que el concepto "libertad" se haya utilizado para tratar de justificar un determinado rgimen, aprovechando su carcter marcadamente emotivo.
Algunos regmenes dictatoriales se han presentado como "liberadores" de
su pueblo. La anulacin de las libertades en los regmenes comunistas
se justificaba diciendo que en realidad eran los consumidores capitalistas los que no eran libres, ya que estaban sujetos a la dictadura del
mercado.
Se puede afirmar que intuitivamente la libertad se refiere a un
estado personal contrario a la esclavitud; es decir, una persona es
considerada libre siempre que no sea un esclavo. Tambin se puede
distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero
s siervos. No es lo mismo la esclavitud que la servidumbre. La primera es una condicionante ms intensa respecto a la falta de libertad.
Michelangelo Bovero lo explica con los siguientes trminos: "de
acuerdo con un cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre s por
el hecho de que el esclavo est encadenado y el siervo no; en otras
palabras, el esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo
sin cadenas ... el esclavo es todava menos libre que el siervo".
En una segunda aproximacin, se puede decir que la libertad se
puede oponer al concepto de poder (Ferrajoli).
De esta forma, ser libre quien no est sujeto a ningn poder, no
solamente a ningn poder jurdico, sino a ninguna otra forma de
poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o determinacin de su
conducta. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre
nuestra persona, entonces podemos decir que no somos completa. mente libres.
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MIGUEL CARBONELL
1

La mayor parte de los anlisis tericos estn de acuerdo en distinguir dos formas de libertad: la negativa y la positiva. Esta distincin conceptual parte de las ideas que ya haba sostenido Benjamin
Constant en 1819, en su conocido ensayo De La libert des anciens comparee celle des rnodernes y que luego fueron retomadas por Isaiah
"Berlin a mediados del siglo XX.
La libertad negativa se puede definir, en palabras de Norberto
Bobbio, como "la situacin en la cual un sujeto tiene la posibilidad
de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan
otros sujetos". Esta libertad supone que no hay impedimentos para
realizar alguna conducta por parte de una determinada persona (ausencia de obstculos), as como la ausencia de constricciones, es decir, la no
existencia de obligaciones de realizar determinada conducta. Isaiah Berln se refiere a la libertad negativa con las siguientes palabras: "Normalmente se dice que yo soy libre en la medida en que ningn hombre ni
ningn grupo de hombres interfieren en mi actividad. En este sentido,
la libertad poltica. es, simplemente, el mbito en el que un hombre
puede actuar sin ser obstaculizado por otros. Yono soy libre en la medida
en que otros me impiden hacer lo que yo podra hacer, si no me lo unpidieran".
'
La libertad negativa puede ser prejurdica o bien puede ser jurdica; es del prirner tipo cuando una determinada conducta no est
jurdicamente regulada, es decir, cuando el derecho no la t0111aen
cuenta y, en esa virtud, puede ser libremente realizada o no realizada
por una persona. La libertad negativa es jurdica cuando el ordenamiento le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin interferencias y sin constricciones.
Por su parte, la libertad positiva puede definirse de acuerdo con
Bobbio como "la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros". Si la libertad negativa se
entiende como la ausencia de obstculos o constricciones, la positiva
supone la presencia de un elemento crucial: la voluntad, el querer
hacer algo, la facultad de elegir un objetivo, una meta. La libertad
positiva es casi un sinnimo de la autonoma (Laporta),
Mientras que la libertad negativa tiene que ver con la esfera de
las acciones, la positiva se relaciona" con la esfera de la voluntad.
Corno dice Bobbio, "La libertad negativa es una cualificacin de la
accin; la libertad positiva es una cualificacin de la voluntad"; o en
palabras de Berln, "El sentido positivo de la libertad sale a relucir,
no si intentamos responder a la pregunta qu soy libre de hacer o
de ser, sino si intentamos responder a por quin estoy gobernado

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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o quin tiene que decir lo que yo tengo y lo que no tengo que ser o
hacer".
De todo lo anterior derivan varias cuestiones concretas que pueden ser tiles para analizar y comprender los derechos fundamentales de libertad. Para empezar, se puede decir que los derechos de
libertad (utilizando el concepto de libertad negativa) generan mbitos de inmunidad en favor de los individuos, que no pueden ser
traspasados por el Estado; es decir, los derechos de libertad se constituyen como lmites negativos (de no hacer) para los poderes pblicos, que estn obligados a no interferir en las conductas amparadas
en esos derechos. Algunos autores llaman a este tipo de derechos
"derechos-defensa", ya que permiten al individuo defenderse de intromisiones en su conducta.
Los "derechos-defensa" pueden dividirse, sgn Alexy, en tres
grupos diferentes. El primero de ellos est constituido por derechos
a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del
titular del derecho. El segundo grupo se integra por los derechos a
que el Estado no afecte determinadas propiedades o-situaciones del
titular del derecho.
El tercer grupo comprende derechos a que el Estado no elimine
determinadas posiciones jurdicas del sujeto del derecho.
Teniendo presente este triple significado de los derechos-defensa
es como mejor se puede proteger la libertad. La ventaja de la exposicin de Alexy es que nos hace ver la complejidad del sistema de los
derechos de libertad. Si reducimos esos derechos a una simple obligacin negativa de no interferencia por el Estado, es seguro que no
podremos asegurar de la mejor forma posible muchas libertades reconocidas en todos los Estados democrticos. Por ejemplo, si el
Estado deroga las normas que reconocen la personalidad jurdica de
las empresas, estaremos imposibilitados para ejercer una parte importante de la libertad de asociacin; de la misma forma, si el Estado
deroga las normas que contemplan las formalidades para contraer
matrimonio no podrn alcanzarse los objetivos que algunas personas
pretenden lograr al celebrar con las solemnidades del caso un contrato para dar efectos jurdicos a sus vnculos afectivos.
Tambin podramos decir que existe en general un principio de
libertad conforme al cual cualquier mbito exento de regulacin est
permitido para los particulares; en otras palabras, en todo aquello en
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que no existan reglas se entiende que las personas pueden conduc~rsecomo lo prefieran. Este principio es exactamente opuesto al que
nge para las autoridades y rganos pblicos, ya que en su caso solaI

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62

MIGUEL CARBONELL

mente pueden actuar cuando una norma del sistema jurdico se los
permite (en esto reside el significado del principio de legalidad).
Ahora bien, si la libertad es un derecho fundamental
(concretizada en los diversos derechos de libertad que establecen las Constituciones modernas y los tratados internacionales
de derechos humanos), entonces debe ser capaz de poder hacerse valer, con los rnatices
que sean necesarios, frente a todos, no solamente frente a los poderes
pblicos; de lo anterior deriva la necesidad de que el Estado asegure
la libertad tambin frente a los particulares.
Por otro lado, no basta que la libertad tutelada constitucionalmente se limite a remover los lmites o constricciones
que pueden
afectar a la libre realizacin de la conducta 'entendida como libertad
negativa, sino que es necesario tambin que la persona pueda estar
ajena a las diversas formas de sujecin que existen hoy da, de forma
que sea capaz de desarrollar sus planes de vida de manera autnoma;
es decir, se requiere tambin la tutela de la libertad positiva.
Cuando se quiere ir construyendo un sistema jurdico que asegure
la convivencia social pacfica, se deben expedir una serie de normas
que suponen limitaciones a la libertad de los integrantes de una sociedad. Se debe decidir qu conductas deben regularse, ya sea que estn
permitidas (asegurando de esa forma su potencial realizacin), o que
estn prohibidas (evitando en consecuencia que se lleven a cabo).
Cmo podemos llevar a cabo esa tarea?, es decir, ccrno saber qu
conductas debemos permitir y cules debernos prohibir? Esta es una
de las preguntas ms importantes que tuvieron que ser contestadas al
momento de construir las modernas sociedades liberales.
Para el liberalismo, la autonoma de la persona entendida como
valor social no puede permitir que el Estado determine cules son
las formas de vida que merecen la pena y cules no. Pero, do anterior
significa que el Estado debe respetar cualquier plan de vida? Incluso
los ultraliberales
aceptan que el Estado puede limitar la libertad tomando en cuenta el principio ele dao: somos libres para llevar a
cabo una conducta siempre que esa conducta no dae a los dems;
el principio de dao, sin embargo, est lejos de ser claro cuando se
le quiere aplicar a un sinfn de conductas concretas, como lo demuestra la historia reciente. Qu sucede cuando aplicamos el principio
de dao al consurno de estupefacientes,
a las relaciones sexuales o a
las decisiones sobre la propia vestimenta?
La historia nos ofrece
ejemplos que cmo el principio de dao se ha aplicado de muy diferentes maneras (en muchos casos ele forma clararnente atentatoria
de la .libertad, desde mi punto de vista) en pases democrticos.

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Segn algunos autores, la tarea del sistema constitucional de derechos fundamentales es, en trminos generales, proteger la libertad
siempre que esa libertad no cause dao a otros, lo cual no implica
que el Estado no pueda regular ciertos mbitos que se consideran
ms positivos que otros. Las decisiones al respecto no son fciles en
muchos casos. Ante los mltiples puntos de vista que pueden existir
en una sociedad plural y ante la dificultad objetiva de llegar a consensos sobre el sentido del bien, quiz lo mejor sea empezar por
prohibir o desincentivar aquello que podra parecer claramente como
menos valioso.
La historia de la humanidad ha sido una constante lucha por conquistar mayores espacios de libertad, es decir; por asegurar a las personas la posibilidad de actuar sin condicionantes de ningn tipo.
No es verdad que en un idlico estado de naturaleza la libertad
estuviera asegurada en los comienzos de la historia humana y que la
aparicin del Estado o del gobierno haya supuesto su negacin ms
inmediata; la libertad se ha ido ganando a travs de una serie de
batallas en las que se han sacrificado generaciones enteras (y por las
que se siguen sacrificando muchas personas en nuestros das). Como
escribe Mauro Barberis, "Las sucesivas vicisitudes de la libertad natural nos advierten acerca de la oportunidad de desafiar imparcialmente cualquier rnito de origen, contra cualquier pretensin segn
la cual la historia de la libertad ya estara escrita en los comienzos",
Tradicionalmente, los condicionantes de la libertad han sido
como lo explica Bobbio de tres tipos: un condicionante psicolgico,
que ha actuado sobre las ideas, los ideales y las concepciones del
mundo; un condicionante generado por la posesin o no de la riqueza, es decir, la posibilidad de incidir sobre la conducta y sobre la
voluntad de una persona en funcin de su riqueza o de su pobreza;
y un condicionante generado por la coaccin, es decir, la posibilidad
de condicionar la conducta o la voluntad de una persona por medio
del uso o de la amenaza de la fuerza.

CAPTULO

IV

SEGURIDAD JURDICA
l. Introduccin

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La seguridad jurdica es uno de los valores que se propone alcanzar


cualquier ordenamiento jurdico. Aunque se trata d~ un concepto
abstracto, en la prctica se suele plasmar en una sen~ de derechos
especficos alrededor d~ los cuales ~e articulan las. rel~~Iones entre l~s
individuos y las autondades, o bl~n entre, ~os individuos entre SI,
dentro de una determinada comunidad poltica.
La seguridad jurdica tiene una estrecha relacin con el concepto
del Estado de derecho en sentido formal. El Estado de derecho en
sentido fonnal puede entenderse como el conjunto de "reglas del
juego" -de carcter fundamentalmente procedimentalque los rganos pblicos deben respetar en su organizacin y funcionamiento
internos y en su relacin con los individuos que forman parte de una
determinada comunidad poltica. Se trata del concepto formal de Estado de derecho como Estado en el que las autoridades se encuentran sujetas a la ley (o, ms en general, a las normas jurdicas).
Una de las notas que ms presente ha estado en la historia y en
la teora sobre la nocin de "Estado de derecho" es la que tiene que
ver con la sujecin de los poderes pblicos al ordenamiento: los requisitos que deben ?bs~~ar las autorida~es para molestar a una persona, la. competencIa limitada y/o exclusiva de cada nivel de gobierno, la imposibilidad de aplicar hacia el pasado las nuevas leyes las
regl~s de carcter procesal para privar a una persona de su libe:tad,
y aSI por el estilo.
Elas Daz 10 ha escrito de forma contundente en un libro clsico
sobre el te~a: "el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, es decir, e! Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
controlados por la ley... Las ideas de control jurdico, de regulacin
desde el Derecho de la actIVIdad estatal, de limitacin de! poder d 1
Estado por el sOmetimiento a la ley, aparecen, pues, como central:s
65

-----------

66

MIGUEL CARBONELL

en el concepto del Estado de Derecho en relacin siempre con el


respeto al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales".
La sujecin de los rganos pblicos a la ley se concreta en el
principio de mera legalidad, el cual -como lo ha explicado Luigi Ferrajoli en varios de sus trabajos- es distinto al principio de estricta
legalidad segn el cual las autoridades no solamente deben de acatar
las leyes cualesquiera que sean sus contenidos, sino que es preciso
adems que todos sus actos -incluyendo
los propios actos legislativos- estn subordinados a los derechos fundamentales.
La idea de seguridad jurdica tiene muchas vertientes y se concreta en una pluralidad de significados. En el primero que estamos
analizando, referido a la sujecin de los poderes pblicos al derecho,
empata directamente con la misin central que tuvo el primer constitucionalismo, que entenda que todo el sistema constitucional se
justificaba en la medida en que pudiera controlar al poder por medio
del ordenamiento jurdico.
La divisin de poderes y el respeto de los derechos fundamentales
seran desde entonces, y lo siguen siendo en la actualidad, los dos
elementos claves para alcanzar ese objetivo, como lo anticip en su
mamen to el conocido artculo 16 de la Declaracin francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esa misma lgica
y dentro del mismo momento histrico se debe recordar tambin que
el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 estableca que "La seguridad consiste en la proteccin
otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservacin de su persona, de sus derechos y de sus propiedades".
La seguridad jurdica, por tanto, se expresa en mandatos de carcter formal con respecto a la actuacin del Estado y de sus rganos,
preservando la idea de la divisin de poderes como sujecin funcional
a una serie de "reglas de juego", con el objetivo de preservar la libertad de las personas que habitan en el propio Estado.
2. Dimensiones de la seguridad Jurdica

Si analizamos con algo ms de detalle lo que se acaba de apuntar,


veremos que son dos las dimensiones principales a travs de las cuales se expresa el principio de seguridad jurdica: una que tiene que
ver con la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus consecuencias jurdicas y otra est referida al funcionamiento de los poderes
pblicos. Antonio E. Prez Luo ha llamado a lo primero "correccin
estructural" y a lo segundo "correccin funcional".

EL ABC DE LOS DERECI:IPS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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67

En efecto, la seguridad jurdica busca que la "estructura" del ordenamiento sea correcta (que sea justa, para decirlo en otras palabras) y que tambin lo sea su "funcionarniento".
La correccin estructural se concreta en una serie de principios
que estn presentes en casi todos los ordenamientos jurdicos democrticos. Entre esos principios encontramos los siguientes:
A) Lege promulgaia, segn el cual para que una norma jurdica
sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promulgada; .es decir, tiene que haber sido dada a conocer a sus
destinatarios mediante las formalidades que se establezcan
en cada caso. La promulgacin en lps Estados modernos
presupone el carcter escrito del derecho, lo que permite la
inclusin de las normas en publicaciones oficiales, as como
su recopilacin en cdigos, leyes, tratados, reglamentos, etctera. Sobra decir que un sistema de derecho escrito permite contar con mayores niveles de seguridad que un sistema de derecho consuetudinario, puesto que al estar fijadas
en un texto las normas que rigen en una sociedad es ms
fcil que sean conocidas y aplicadas por sus destinatarios.
B) Lege manifiesta, segn el cual las leyes (las normas jurdicas
en general) deben ser claras, comprensibles, alejadas de formulismos oscuros y complicados. As por ejemplo, es contrario a la seguridad jurdica el establecer tipos penales abiertos o en blanco, que son aquellos en los que la accin que se
quiere sancionar no est claramente definida en el texto, ni
se establecen con precisin las consecuencias jurdicas por
realizarla.
C) Lege plena, segn el cual las consecuencias jurdicas de alguna
conducta deben estar tipificadas en un texto normativo; todos los actos o conductas que no estn jurdicamente previstos no pueden tener consecuencias jurdicas que nos afecten.
Esto se logra mediante el establecimiento de un sistema de
fuentes del derecho a travs del cual se determina qu normas forman parte del ordenamiento jurdico y los pasos que
son necesarios para modificar o derogar esas normas. Solamente con base en alguna de las normas pertenecientes al
sistema jurdico un juez o una autoridad administrativa nos
podrn imponer, llegado el caso, algn tipo de consecuencia
jurdica por nuestra conducta.
D) Lege stricta, segn el cual algunas reas de la conducta pueden ser reguladas solamente mediante cierto tipo de nor-

68

MIGUEL CARBONELL

mas. As por ejernplo, en el caso de bienes jurdicos de gran


importancia, el texto constitucional puede establecer que solamente sean afectados mediante una ley, excluyendo de esa
manera la posibilidad de que tales bienes sean regulados por
otras fuentes del derecho o por sujetos distintos al poder
legislativo. Es lo que sucede en los pases democrticos con
la materia penal o con la materia tributaria, en las cuales las
constituciones suelen establecer lo que se llama una "reserva
de ley" conforme a la cual solamente el legislador puede
establecer los tipos penales y sus consecuencias jurdicas o
determinar los elementos esenciales de los tributos que debemos pagar para el sostenimiento del gasto pblico.
E) Lege previa, segn el cual las leyes solamente pueden regir
hacia el futuro, haciendo con ello posible que las consecuencias jurdicas de nuestra conducta sean previsibles en la medida en que podamos saber que estarn regidas bajo las
actuales reglas del juego y no bajo las reglas que en un rnomento posterior pudieran dictarse. Este principio se materializa en la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley,
prev~sta en el artculo 14 prrafo primero de la Constitucin
mexicana.
F) Lege perpetua, segn el cual los ordenamientos jurdicos deben ser lo ms estables que sea posible a fin de que las personas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo que establezcan. Si un ordenamiento es muy voltil lo ms seguro
es que cueste mucho alcanzar un conocimiento general de
sus normas, de manera que la posibilidad de incumplirlo se
incrementar sustancialmente. En Mxico sabemos bien las
consecuencias funestas de tener un ordenamiento que todo
el tiempo est cambiando; eso sucede sobre todo en materia
fiscal y en materia constitucional. Cuando todava no terminamos de entender el sentido de una reforma constitucional
ya estn promulgando la siguiente. De la misma forma , la
extrema volatilidad de las reglas fiscales hace que sea complicado que una persona pueda cumplir con sus obligaciones tributarias sin contar con la asesora de expertos, con lo
cual se genera una evidente falta de seguridad jurdica y se
alien ta la evasin fiscal.
Como se puede apreciar, los principios que se acaban de enumerar no tienen sentido por s solos; es decir, para que en verdad puedan estar al servicio de la seguridad jurdica es necesario que todos

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...


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ellos, sin excepcin, estn presentes en un ordenamiento jurdico


determinado. No servira de riada que las leyes no pudieran ser retroactivas si su contenido fuera tan oscuro que nadie las entendiera;
tampoco tendra sentido disponer la necesidad de publicar las leyes
si los jueces pudieran utilizar sus propias convicciones personales al
momento de imponer una multa o fijar una pena privativa de la libertad. y as por el estilo. La seguridad jurdica exige la presencia
de todos esos principios para volverse realidad (quiz tambin de
algunos otros, ya quq los mencionados son la base mnima para que
podamos considerar que un ordenamiento jurdico protege la seguridad jurdica).
.
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Los principios mencionados corresponden, decamos, a la dimensin de la correccin estructural. Por lo que hace a la correccin
funcional, la seguridad jurdica exige que podamos garantizar el
cumplimiento generalizado de las reglas establecidas por el ordenamiento jurdico por los particulares as como la regularidad de la
actuacin de las autoridades.
.
Esta segunda vertiente o dimensin de la seguridad jurdica se
traduce:
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A) por un lado, en la presuncin

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de conocimien to del derecho


y en la prohibicin de esgrimir la ignorancia del mismo; y
B) por otra parte, en el principio de legalidad de los poderes
pblicos, de acuerdo con el cual stos poderes solamente podrn hacer aquello para lo que estn facultados por una norma jurdica.

A travs de los dos sub-principios que se acaban de mencionar se


busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del
derecho aduciendo que no conocan las obligaciones que las normas
les imponen, as como impedir la arbitrariedad de los poderes pblicos al sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema
de pesos y contrapesos tendiente a evitar cualquier transgresin por
parte de las autoridades al mbito de competencias que tienen jurdicamente establecido.
3. Riesgos actuales de la seguridad jurdica
No es difcil advertir que son muchas las exigencias que despliega
el principio de seguridad jurdica. Pero tampoco es complicado intuir
que tales exigencias se realizan de manera muy precaria en la mayora de pases democrticos del Inundo (y no se realizan de forma
alguna en los pases no democrticos, C01110 es obvio).

70

MIGUEL CARBONELL

Pensemos, por poner un ejemplo, en el principio de lege manifiesta


de acuerdo con el cual las normas jurdicas deben ser claras y comprensibles por sus destinatarios: en verdad una persona sin formacin
tcnico-jurdica sera capaz de entender una ley aduanera o un reglamento sobre impacto ambiental? Lo ms probable es que para orientarse en esos textos deba recurrir a la asesora de los profesionales.
De hecho, ni siquiera la propia Constitucin mexicana de 1917
utiliza el lenguaje adecuado y comprensible que sera deseable para
una norma que se dirige a todas las personas que se encuentran en
el territorio nacional. El lenguaje constitucional es rebuscado y la
redaccin de sus normas es oscura e intrincada.
En ocasiones ni los especialistas tericos ni los tribunales pueden
orientarse con seguridad en el texto constitucional, como lo demuestra el hecho de que sobre un mismo precepto existan las ms diversas
y dispares interpretaciones. En general se puede decir que tenemos
un ordenamiento jurdico opaco, en el que no abunda la claridad y
s ms bien las zonas de penumbra o de franca oscuridad.
Las dificultades para la seguridad no se detienen en la mala redaccin de las normas jurdicas, sino que aumentan por efecto de la
velocidad a la que cambia el ordenamiento jurdico y por el gran
nmero de normas de todo tipo a las que se enfrentan cotidianamente
las personas.
En un pas con una estructura federal como es el caso de Mxico,
una persona que quisiera estar al tanto del conjunto del ordenamiento
jurdico no solamente tendra que leer todos los das el Diario Oficial
de la Federacin sino tambin las gacetas y peridicos oficiales de las 31
entidades federativas y del Distrito Federal. dCmo conocer los 33
cdigos penales, los 33- cdigos civiles y los 33 cdigos de procedimientos civiles que estn vigentes en el territorio nacional? y cmo sumar
a ese conocimiento las reglas en materia de comercio exterior, los bandos municipales, las circulares y reglamentos que cada semana expiden
la Secretara de Hacienda o el Banco de Mxico? Es imposible.
Como principio de seguridad jurdica es incontrovertible que debemos presumir que el derecho es conocido por todos por el mero
. hecho de contar con una serie de formalidades para que una norma
jurdica sea obligatoria (por ejemplo al exigir su publicacin antes de
que pueda entrar en vigor), pero es tambin incontrovertible que ese
conocimiento no se realiza en los hechos y que cada da ms se revela
corno una cuestin meramente acadrnica.
Por lo que hace a la correccin funcional aplicada a la observancia del principio de legalidad de los poderes pblicos, cualquiera que

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE ...

71

se acerque a la realidad mexicana de nuestros das comprobar que


no se observa cabalmente por parte de nuestras autoridades.
Las autoridades administrativas se han significadohistricamente por
ignorar cualquier tipo de regulacinjurdica en su funcionamiento.
Lo mismo la polica que los inspectores de va pblica; en general, las autoridades se conducen al lnargen de la ley y estn sujetos
ms bien a cdigos corruptos en perjuicio del inters general. ~s
aplicable a Mxico la observacin que hace Luigi Ferrajoli sobre Italia en el sentido de que junto a la configuracin formal y pblica del
Estado se ha ido construyendo un Estado sumergido, "un doble Estado oculto y paralelo que contradeca todos los principios de la democracia poltica y del Estado de derecho, desde el principio de legalidad al de publicidad, visibilidad, controlabilidad y responsabilidad
de los poderes pblicos".

CAPTULO V
LOS DERECHOS HUMANOS EN MXICO
DURANTE EL SIGLO XX
l. El trnsito del siglo XIX al siglo XX

Parafraseando a Eric Hobsbawm, podramos decir que el siglo XX


mexicano fue un siglo" corto". Comenz en realidad apenas en 1917,
cuando da los primeros pasos un proceso de pacificacin nacional,
luego de la Revolucin Mexicana que haba segado miles de vidas
desde 1910.
Pero la Revolucin y su producto ms acabado y conocido (que es
el texto constitucional promulgado en la Ciudad de Quertaro el 5
de febrero de 1917)83no pueden entenderse sin mirar haca el siglo
XIX mexicano,
En buena medida, la Revolucin Mexicana de 1910 se comienza
a incubar durante el prolongado mandato presidencial de Porfirio
Daz, que si bien deton el crecimiento econmico y vino a poner fin
a dcadas de constantes revueltas y levanta:mientos, no supo encauzar
al pas hacia una senda de desarrollo democrtico. Apenas unos meses antes de que estallara el conflicto revolucionario, Daz afirmaba
ante un periodista norteamericano que Mxico no estaba preparado
para la democracia. Poco tiempo despus tuvo que partir hacia el
exilio en Francia, donde muere el 2 de julio de 1915.
El levantamiento armado de 1910 tiene un origen ciertamente
complejo, pero entre sus motivaciones principales se encuentra la
lucha contra la injusticia que sufran millones de mexicanos, condenados sobre todo en el mbito rural a pasar hambre y ver burlados
da tras da sus derechos ms elementales. El tema ,de la propiedad
N3 Para un anlisis bastante completo de la Constitucin
mexicana, de entre lo mucho que
se ha escrito, recomiendo la obra de Jorge C.'\RPIZO,
La Constitucin mexicana de 1917, 16a edicin,
Mxico, Porra, UNAM, 2013, as como la obra colectiva Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos comentada y concordada, 20a, ed. Mxico, UNAM, Porra, 2009, 5 ts. Una visin esquemtica del constitucionalismo mexicano puede verse en CARPIZO,
Jorge y CARBOf',;~:LL,
Miguel,
Derecho constitucional, 7a, ed. Mxico, UNAM, Porra, 2010,

73

74

MIGUEL CARBONELL

de la tierra y la lucha contra los latifundios tuvo un papel destacado


para los diversos grupos sociales que se aglutinaron en torno al movimiento revolucionario.
La Constitucin que estaba en ese entonces vigente haba sido
expedida el5 de febrero de 1857. Su aplicacin prctica, sin embargo,
fue en todo momento muy limitada. La dictadura de Porfirio Daz,
quien fue extendiendo su gobierno durante mucho ms tiempo que
el permitido por la Carta Constitucional signific, en la prctica, su
condena de muerte. Daz es electo Presidente por vez primera en
1884 y, de hecho, gobierna hasta 1910 (aunque entre 1888 y 1892
puso a uno de sus hombres de mayor confianza en la Presidencia,
para intentar guardar las formas respecto a lo que ordenaba la Constitucin vigente).
A inicios del siglo XX la realidad poltica y social de Mxico caminaba bien lejos de los designios constitucionales. La dictadura no
solamente haba modificado por completo el funcionamiento de la
divisin de poderes, sino que tampoco en materia de respeto a los
derechos humanos haba nada que celebrar. 114
Es en ese contexto en el que da inicio el movimiento revolucionario, que a la postre culminara con la expedicin de la nueva Carta
Magna de 1917 Ycon el surgimiento de una regulacin de los derechos fundamentales que alumbrara un nuevo paradigma, o al menos
una nueva forma de concebirlos."
Lo curioso es que, una vez que hubo que decidir sobre la nueva
forma de organizacin institucional pilra el Mxico posrevolucionario, se opt por darle la razn a los crticos de la Constitucin de
1857, que avalaban de hecho la dictadura de Daz, y se cre un poder
IH Hay que apuntar, pese a todo, que hubo importantes
tericos que durante esos aos
justificaron la dictadura, diciendo que era la nica solucin posible frente a las muchas limitaciones que la Constitucin de 1857 le pona al Poder Ejecutivo. Es el caso de Emilio Rabasa, uno
de los intelectuales de mayor peso en Mxico a inicios del siglo XX, quien sostuvo desde 1912
que la dictadura de Daz era la respuesta natural frente a la tendencia "agresiva e invasora" del
poder legislativo, permitida por la Constitucin de 1857. Para Rabasa, "[Ijas deficiencias de la
Constitucin (de 1857) colocan, pues, al pas entre la dictadura presidencial y el despotismo
anrquico del Congreso ... ''. Ver su libro La Constitucin y la dictadura. La organizacin poltica de
Mxico, Mxico, Porra, 1990 (reimpresin). Hay una edicin espaola, sin fecha, pero cuyo
prlogo (que estuvo a cargo de RodoJfo Reyes) tiene fecha de 1917. En sentido parecido al de
R'\BASA, otro gran intelectual de esos tiempos, Andrs MOLlNA E:-.IRr,LJEZ,
no solamente defenda
la existencia de la dictadura, sino que deca que esa deba ser la forma de gobierno de Mxico
durante muchos aos; vid. MOLlNA ENR(.LJEZ,
Andrs, Los grandes problemas nacionales (1909),
Mxico, Editorial Era, 1983.
85 Una visin general tanto del siglo XIX como del siglo XX mexicanos en matera de
derechos fundamentales puede verse en FIX-Z:\MUIlIO, Hctor, "200 aos de evolucin constitucional de los derechos humanos en el derecho mexicano" en la obra colectiva 200 aos de derechos
humanos en Mxico, Mxico, CNDH, Archivo General de la Nacin, 2010, pp. 11-35.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL

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75

ejecutivo muy fuerte, diseado en sus componentes esenciales desde


el nuevo texto constitucional de 1917.
Ms que un rgimen presidencial, lo que se cre fue un rgimen
presidencialista con facultades impropias para el modelo del Estado
constitucional (el. cual requiere y supone de un cierto equilibrio de
poderes y sobre todo de la existencia de mecanismos de control y de contrapesos institucionales)."
Algunos diputados que concurrieron al Congreso Constituyente
de 1916-1917 se dieron cuenta del desbordado diseo que se estaba
haciendo de las facultades del Poder Ejecutivo e intentaron protestar
por semejante despropsito. Fue el caso del-.diputado Manjrrez,
quien sostuvo lo. siguiente:
"Estamos poniendo al Legislativo en condiciones de que no pueda
ser ni con mucho un peligro; en cambio. el Ejecutivo tiene toda clase
de facultades; tenemos esta Constitucin llena de facultades para el
Ejecutivo, y esto qu quiere decir? Que vamos a hacer legalmente al
Presidente de la Repblica un dictador, y esto no debe ser".

Por su parte, el diputado constituyente Pastrana J aimes sealaba


que" ... en Espaa, seores, a pesar de que hay un Rey, yo creo sinceramente que aquel Rey haba de querer ser Presidente de la Repblica 'Mexicana, porque aqu tiene ms poder el Presidente que un
Rey, que un emperador".
Aunque pudiera parecer que se trata de dos temas lejanos o incluso
remotos, la manera en que qued configurado el presidencialismo
mexicano en la Constitucin de 1917 tuvo una enorme repercusin en
el tema de los derechos fundamentales. Ms adelante abundaremos
sobre este aspecto. De momento, conviene hacer un repaso (aunque
sea sumario) de las novedades que en materia de derechos fundamentales trajo consigo la Constitucin de Quertaro.

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2. La Constitucin de 1917: continuidades, rupturas y novedades


Fueron muchas las novedades que resultaron del Congreso Constituyente, reunido en la ciudad de Quertaro a partir del 1 de diciembre de 1916. Quiz sea oportuno citar al menos las tres siguien-

[a

o
).
e
lIS

80 El presidencialismo
mexicano ha sido objeto de innumerables anlisis acadmicos y
periodsticos. El texto clsico sigue siendo el del destacado constitucionalista Jorge Ci\RI'IZO.El
presidencialismo mexicano, publicado originalmente en 1978, con mltiples reediciones posteriores (aparece bajo el sello de la editorial Siglo XXI). Ver tambin el completo ensayo de OROZCO
HENR\.2L'EZ, Jos de Jess, "El sistema presidencial en el Constituyente
de Quertaro y su evolucin posterior" en la obra colectiva, El sistema presidencial mexicano (Alg~nas 'reflexiones),Mxico,
UNAM, 1988,pp. 1-118.

76

MIGUEL CARBONELL

tes: a) la ampliacin del catlogo de derechos fundamentales; b) la


inclusin de los derechos de grupo o derechos de "clases sociales"; y
c) el cambio de una visin iusnaturalista (originalmente recogida en
la Constitucin de 1857) por una ms cercana al positivismo jurdico,
entonces en boga. Veamos cada uno de estos aspectos.
2.1. Ampliacum del catlogo de derechos

En el Congreso Constituyente de 1916-1917 se enfrentaron dos


distintas formas de concebir los derechos fundamentales y el papel
del Estado en torno a los mismos."
Por un lado estaban los llamados "carrancistas", aliados del jefe
militar que encabezaba al grupo ganador de la Revolucin, Venustiano
Carranza. Su idea era defender un modelo de Constitucin puramente liberal, tal como haba sido concebido originalmente por el
Congreso Constituyente de 1856-1857. Por eso es que el 10 de diciembre de 1916, en la sesin de apertura del Constituyente, Carranza
presenta un proyecto de reforma a la Constitucin de 1857, no un
proyecto de nueva Constitucin.
Por otro lado, estaban los diputados que sentan que, en honor a
los muchos muertos producidos por la Revolucin, el cambio constitucional no poda ser simplemente cosmtico, sino que tena que
abordar cuestiones de fondo. Para ellos, el propsito del Congreso
Constituyente no era slo de naturaleza jurdica. Se trataba de darle
forma al nuevo rgimen, que tendra como principal encargo hacer
realidad los ideales de la Revolucin. El texto constitucional deba
hacerse cargo de las reivindicaciones de las clases sociales que durante
el largo periodo porfirista sufrieron exclusiones y discriminaciones
maysculas. Haba que crear un renovado compromiso poltico a travs de un documento jurdico. Nada ms, pero nada menos.
La Revolucin haba sido hecha por campesinos y obreros. Muchos pensaban entonces que sus reivindicaciones no podan quedarse
fuera del texto constitucional. La declaracin de derechos contenida
en la Constitucin de 1857 no era suficiente.
El proyecto de Carranza, como quiera que sea, s propona algunos cambios respecto a lo que sealaba la Constitucin de 1857. Incluso cambios en la terminologa. Mientras que la Constitucin de
1857 titulaba la seccin dedicada a los derechos "De los derechos del
117 Cosso, Jos Ramn, Cambio social y cambiojuridico, Mxico, M. A. Porra, ITAM, 2001,
pp. 80 Y ss.

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HUMANOS Y DEL CONTROL

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77

hombre", el proyecto de Carranza -' finalmente aprobadopropona


llamarlos HDe las garantas individuales", iniciando de esa forma un
largo periodo de confusin entre "derechos" y garantas" que perdur
hasta el ao 2011. HR
El proyecto propona eliminar del artculo 10 la idea de que los
derechos "se reconocan" para que pasase a decir que se "otorgaban" .
.Esta propuesta tambin fue aprobada, tal' como lo comentaremos
ms adelante.
Carranza tambin propuso recoger en el texto constitucional la
educacin pblica laica (artculo 3), la prohibicin de secuestrar las
imprentas en caso de delitos de prensa (artculo 7), el derecho al debido proceso legal y el principio de legalidad en materia penal (artculo
14), los derechos de las personas procesadas penalmente (artculo 20),
las libertades de religin y culto (artculo 24), etctera.
La lnayor parte de las propuestas de Carranza fueron aprobadas
literalmente, incluso sin mucha discusin. Sin embargo, los diputados constituyentes pensaron que el proyecto se haba quedado corto
al no incluir algunos temas que estaban muy presentes en el imaginario pblico mexicano luego de la gesta revolucionaria.
Es a partir de ese descontento que se fragua la idea de incorporar
derechos fundamentales no solamente vinculados con una ptica liberal clsica, sino que dieran paso al reconocimiento de las reivindicaciones de grupos o clases sociales. De hecho, esa sera la herencia
ms original y conocida del Congreso Constituyente de 1917, tal
como se explica en el siguiente apartado.
Con posterioridad a su expedicin, la Carta de Quertaro ha
sufrido muchas reformas, Varias de ellas se han referido, como no
poda ser de otra forma, al tema de los derechos fundamentales.
Aunque a lo largo del siglo XX hubo reformas constitucionales referidas a los derechos de todo tipo (unas del todo prescindibles, otras
de carcter sustantivo), lo cierto es que siguieron con la tnica observada por el Constituyente: el catlogo de derechos fue creciendo y lo
sigue haciendo incluso en la actualidad, durante los primeros aos
del siglo XXI.
Mil La reforma del 10 de junio de 2011 cambia la denominacin
del Ttulo Primero Captulo Primero de la Constitucin mexicana, que a partir de esa fecha pasa a denominarse "De los
derechos humanos y sus garantas". Como puede verse, no es el cambio ideal, pero de alguna
manera ya abona en la importante distincin entre derechos y garantas. Sobre tal distincin ha
insistido, con muy buenos argumentos, Luigi Ferrajoli en muchos de sus trabajos. Por ejemplo
en Democracia y garantismo, cit., pginas 60 y siguientes, as como en Principia Iuris. Teora del
derecho y de la democracia, cit., t. I. pp. 5:')6 y ss.

78

MIGUEL CARBONELL

2.2. Derechos de grupo o de clase social

La Revolucin mexicana haba estado animada y finalmente llevada a cabo por los grupos sociales ms inconform-, con el desarrollo
econmico, social y poltico durante el rgimen de Porfirio Daz. Era
obvio que dicha inconformidad tena que estar reflejada y reconocida
en el nuevo texto constitucional. Quiz Venustiano Carranza no supo
calcularlo bien.
Con independencia del contenido ms o menos amplio del proyecto constitucional de Carranza, lo cierto es que los diputados constituyentes tenan claridad respecto a lo indispensable que resultaba
plasmar normas dirigidas a regular la materia -laboral y respecto a la
propiedad agraria.
En materia laboral se introdujo un apartado constitucional nuevo
titulado "Del trabajo y de la previsin social". No deja de resultar
curoso (pero tambin muy indicativo de las preocupaciones de los
diputados constituyentes) que ese apartado, desde el texto original
de 1917 y hasta el da de hoy, est compuesto por un nico artculo:
el artculo 123 constitucional.
En ese artculo se establecan cuestiones que, para su tiempo,
fueron de avanzada, ciertamente progresistas. Por ejemplo, ya se hablaba de una jornada laboral mxima de ocho o siete horas (ya sea
que se tratase de una jornada diurna o nocturna, respectivamente),
la prohibicin del trabajo infantil, la proteccin a las mttieres embarazadas, un da semanal de descanso, el salario mnimo que se deba
pagar a los trabajadores, la participacin de los propios trabajadores
en las utilidades generadas por cualquier empresa agrcola, comercial, fabril o minera, etctera.
Pai'a poder tener una dimensin del grado de avance que suponen todas estas cuestiones debemos considerar 10 mucho que cost
ganarlas en los Estados Unidos, en donde la Suprema Corte durante
dcadas fue declarando inconstitucionales leyes que intentaban proteger a los trabajadores (en concreto, sobre temas corno la jornada
laboral mxima y los salarios mtnimos). No fue sino hasta la confi'ontacin del Presidente Franklin D. Roosevelt con la Corte y la
H!l La intervencin
conservadora de la Suprema Corte de los Estados Unidos en temas de
regulacin econmica y laboral tiene como caso paradigmtico el de "Lochner versus Nueva
York" resuelto en ] 905. Un completo sitio de informacin bibliogrfica sobre Lochner y su trascendencia puede encontrarse en http://www.bu.edu/law/lochuellbibliogm.phy.html. Sobre el tema es
tambin esencial el crtico y lcido trabajo de CASSSUNSTEIN,"Lochner's legacy", Columbia Laui

Reviett', nm. 87, 19R7.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

79

amenaza de aumentar a 15 el nmero de sus integrantes/lo que los :


jueces comenzaron a aceptar la legislacin social que formaba parte
estructural del llamado "New Deal" .91
......El otro gran tema del Congreso ConstitnYfnte de Quertaro fue
,.la cuestin agraria, sobre todo respecto de la lucha contra los latifundios que tanto proliferaron durante el gobierno de Porfirio Daz. El ~
.:asunto fue plasmado en un prolijo artculo 27 constitucional, que
esta' .leca la prop iedad comunal de la tierra bajo una institucin jurdica denom: nada "ejido".
L2 propiedad privada, de acuerdo a lo que seal ese mismo
artculo 27, estaba limitada en funcin del inters pblico. Los latifundio.: deban ser fraccionados y entregados a los campesinos mediante 1 tri proceso de "dotacin" que le corresponda llevar a cabo al
Presidente de la Repblica. Sobra decir los enormes rditos polticos
que esa facultad le dio al Presidente y al partido en el gobierno durante dcadas.
Los extranjeros tienen prohibida, desde esa poca, la adquisicin
de aguas y tierras en una franja de cien kilmetros a lo largo de las
fronteras y de cincuenta kilmetros en los litorales. Suena absurda tal
disposicin y lo es. Lo peor es que sigue vigente en pleno siglo XXI,
tal como fue redactada por el Congreso Constituyente de Quertaro.
Se trata de' un factor que claramente inhibe la inversin extranjera
que tanto necesita el pas y que en la prctica da lugar a todo tipo
de simulaciones y "fraudes de ley" por parte de los consorcios tursticos de otros pases.
Las asociaciones religiosas, los bancos y las empresas mercantiles
tuvieron' en ese momento limitaciones muy claras a la propiedad de
predios rsticos. En el caso de las Iglesias la prohibicin fue ms
tajante, ya que se les impidi por mandato constitucional tener la
propiedad ele cualquier tipo de bien inmueble. Los templos eran propiedad del gobierno federal. Esta situacin no fue modificada sino
hasta 1992, cuando mediante una reforma a la Constitucin se reconoce la personalidad jurdica de las Iglesias."
El cuadro general que queda, a la luz de las disposiciones que se
han citado, es el de una honda preocupacin por la lucha contra los
factor-es reales de poder que haban sojuzgado a millones de mexica\10 Uno de los textos recomendables
sobre esa etapa de la historia de la Suprema Corte es el
de James Mi\c-GREGORBURNS,Packing the Couri, The Penguin Press, New York, 2009,
01 Sobre el tema, de entre la inmensa bibliografa
existente, puede verse por ejemplo G,
Edward WHITE, The constiiution and tne ne11'deal, Cambridge, Harvard University Press, 2001.
02 Jos Luis SOBERA.NES
FERNNnEz,
El derecho de libertad religiosa en Mxico (un ensayo), Mxico,

Porra

CNUH,

~UU1.

80

MIGUEL CARBONELL

nos desde finales del siglo XIX: los latifundistas, la Iglesia, los bancos
y las empresas. Se reivindica, desde el texto constitucional, la ideol.y,
ga de la Revolucin y sus causas sociales ms profundas.
Varios diputados lo expresaron con claridad: la Constitucin
mexicana haba sido concebida como una Constitucin para obreros
y campesinos. Es el caso, por ejemplo, del Diputado Cravioto, quien
desde la tribuna del constituyente sostuvo: "as como en Francia, despus de su revolucin, ha tenido el alto honor de consagrar en la
primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre,
as la Revolucin Mexicana tendr el orgullo legtimo de mostrar al
mundo que es la primera en consignar en una constitucin los sagrados derechos de! los obreros". Es decir, se estaba pasando (con plena
conciencia de la novedad que eso supona) del constitucionalismo
liberal cuyo sujeto de proteccin y tutela era el individuo, al constitucionalismo social. La primera Constitucin con derechos para las
"clases sociales" estaba naciendo.
Una cosa distinta, que habr que analizar por separado y en otro
momento, es si las decisiones que finalmente se tomaron resultaron
las mejores para esos millones de personas que vivan en la pobreza
antes de la Revolucin y que siguieron viviendo en ese mismo estado
todava por dcadas. El milagro revolucionario mexicano no arranca
sino hasta mediados del siglo XX, cuando dan inicio los 40 aos del
llamado "desarrollo estabilizador" en los que el pas crece a un ritmo
vertiginoso y grandes capas de la poblacin (sobre todo en el mbito
urbano) alcanzan niveles de bienestar desconocidos hasta entonces.
2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos
El primer captulo de la Constitucin mexicana de 1857 llevaba por
ttulo "De los derechos del hombre". En su primer artculo, esa Constitucin sealaba que "[eJl pueblo reconoce que los derechos del hombre
son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia,
declara que todas las leyes y todas las autoridades del pas, deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin".
En 1917 la denominacin del captulo inicial de la Constitucin
se modifica y queda como "De las garantas individuales". Tambin
cambia el contenido del artculo 1, que los constituyentes de Quertaro redactan de la siguiente manera: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los
casos y con las condiciones que ella misma establece".

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Sobra decir que es muy probable que los constituyentes no tuvieran muy clara la diferencia entre "garantas" y "derechos", confusin
que estuvo presente a lo largo del siglo XX entre buena parte de la
doctrina constitucional mexicana y tambin en la jurisprudencia nacional. No hace falta abundar en tal diferencia, sobre la que ya se ha
hecho alguna mencin en las pginas precedentes.
Lo que quiz pueda tener un mayor inters para este anlisis de
carcter histrico es el cambio operado respecto de la "fuente" de los
derechos. Mientras que la Constitucin de 1857 se refera al "reconocimiento" de los derechos, la de 1917 hablaba del "otorgamiento"
de los mismos. Aunque seguramente no tuvo mayor relevancia prctica, durante dcadas este cambio en la nomenclatura constitucional
alrededor de los derechos gener profusos (y muchas veces confusos)
debates entre los profesores de derecho constitucional.
En el fondo, como es evidente, lo que subyace es la disputa entre
iusnaturalismo e iuspositivismo, tan presente en la literatura jurdica
del siglo XX. Los constituyentes de 1857 parecan adherirse a una
visin ms iusnaturalista, tomada seguramente del pensamiento ilustrado europeo del siglo XVIII,93 mientras que los que redactaron el
texto de 1917 se afiliaron a una corriente ms "estatalista", propia
del iuspositivismo,
En fin, C01110 ya se dijo, mediante una reforma publicada en el
ao 2011 la Constitucin mexicana vuelve a las races de 1857, pues
ahora el artculo lOse refiere nuevamente al "reconocimiento" de
derechos y no al "otorgamiento"." Con el paso del tiempo, el talante liberal e iusnaturalista de los constituyentes del 57 se termin imponiendo.
3. Los derechosen el rgimen autoritario mexicano
El siglo XX mexicano fue el siglo del Partido Revolucionario Institucional (PRI). A partir de su fundacin en 1929, ocup todo el
espacio poltico y fue el gran aparato articulador de un rgimen poltico que se extendi durante siete dcadas.
Nadie duda a estas alturas que se trat de un rgimen autoritario,
si bien es cierto que los gobernantes de tumo por lo general no co93 Gregorio PECF..5 BARBA, "Derecho, sociedad y cultura en el siglo XVIII" en Historia de los
derechos fundamentales, t. II (Siglo XVIII), vol. 1, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III de
Madrid, 2001, pp. 7 Yss,
!H La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario oficial
de la Federacin el 10 de junio de 2011, contiene muy relevantes cambios, ms all de cuestiones
semnticas. Para un anlisis de su contenido puede verse, por ejemplo, en CARBONELL,
Miguel y
Fedro, S,'\LVAl{ (coord.), La reforma consliiucumai de J.eu:"hu:.humanu.>. ui~ nu':viJ pu.digu., Lit.

82

MIGUEL CARBONELL

metieron tantas atrocidades como las que se pudieron observar en


otros pases de la regin. Fue un rgimen que prefiri "comprar" a
los opositores, hasta el punto de financiar ilegalmente a distintas
formaciones polticas para que hubiera la ilusin de un ejercicio democrtico que se opona al partido hegemnico. Sobre este punto
volveremos ms adelante.
'
El prolongado dominio del PRI tuvo muchas consecuencias en
materia de derechos fundamentales. No solamente las que podran
parecer ms evidentes, como la clamorosa violacin de los derechos
de participacin poltica, sino otras de muy distinto signo, que conllevaron diversas modificaciones constituc;ionales (la mayora con
propsitos puramente retricos y de legitimacin poltica, a medida
en que el rgimen se iba debilitando y surga una incipiente pero
cada vez ms amplia oposicin social a sus polticas) y una muy curiosa concepcin de los derechos sociales. A algunas de estas cuestiones se dedican los apartados siguientes.
3. l. Derechos sociales y clientelismo poltico
La Constitucin mexicana, a lo largo del siglo XX, fue incorporando
casi todos los derechos sociales conocidos por el constitucionalismo contemporneo. Su texto original, como ya fue mencionado, contena previsiones especficas (y novedosas, para su tiernpo) respecto a los derechos
de los trabajadores, de los campesinos y en materia educativa.
Con posterioridad se incorporaron el derecho a la vivienda, a la
salud, al medio ambiente, los derechos de los consumidores y, ms
recientemente los derechos a la alimentacin y al agua.
Sin embargo, en muy buena medida, tales derechos estuvieron
privados de cualquier significado normativo. Siempre fueron vistos
como simples "normas programticas", que indicaban un objetivo
pblico que se deba perseguir, pero que no suministraban una posicin jurdica concreta para ninguna persona.
Esa explicacin no la hacan solamente polticos, sino tambin
acadmicos muy relevantes." Infortunadamente
no se trata, en el
O:; Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que, C01110
escriben ABRAMVICI
I y C<JL'RTIS
al inicio de un libro indispensable sobre el tema de los derechos
sociales, "[n]o es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valorjurdico a los derechos sociales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso poltico y,
en el peor de los casos, de engao o fraude tranquilizador", ABRAl\IOVICH,
Vctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., P: 19, Por su parte, Luis Prieto observa que
"",existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general y, muy particularmente,
los derechos prestacionales o no son autnticos derechos fundamentales, lo que representa una
SlIf'rtp dI" rrtrir", jllrdic<t, () bien, en el mejor de !o~ C(l~n~, ~nn dl"rf'rhm di'mil11_Jdo~1) e'!'

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caso de Mxico, de una perspectiva adoptada hace cincuenta aos y


que ya ha sido superada, sino que estuvo en buena medida vigente
en nuestros estudios constitucionales
a lo largo de todo el siglo XX.
Jos Ramn Cosso lo explica con las siguientes palabras.?"
Los derechos sociales terminaron por ser considerados como normas
programticas, es decir, como simples directivas que realizar por los
poderes pblicos. Si se revisa la doctrina nacional, se encontrar que
la misma postul un concepto especfico de Constitucin, fundamentalmente ligado a la Revolucin y a las conquistas de sta; seal las
normas de contenido social como las manifestaciones ms directas de
tales supuestos sociales; posteriormenle, estableci que las normas
sociales eran un mero programa que realiza)" por el Estado y, finalmente, que las normas no eran estrictamente jurdicas sino, y al igual
que la Constitucin, el fruto de la Revolucin ... una vez trivializado
el sentido de los derechos sociales, el rgimen poda utilizarlos como
una va privilegiada para, por un lado, incorporar los programas de
campaa de los distintos Presidentes de la Repblica y, por el otro,
seguir insistiendo en el carcter social del Estado mexicano.
Para ponerlo en trminos muy simples, puede decirse que hubo
en Mxico dos tipos de aproximaciones
al tema de los derechos sociales, las cuales son las que se han impuesto en el pasado y que,
como se acaba de decir, siguen teniendo cierta hegemona (cada vez
en menor grado, por fortuna) dentro de la teora jurdica nacional.
Para la primera de ellas. los derechos sociales tendran por objeto regular las relaciones jurdicas entre dos clases sociales: una poderosa, que cuenta con la propiedad de los bienes de produccin y que
.tiene recursos econmicos suficientes para poder ejercer plenamente
los derechos fundamentales
que la Constitucin le reconoce, y otra
caracterizada
por tener escasas propiedades
y medios econmicos
muy precarios. Uno de los autores ms conocidos en la materia expone este punto de vista en los siguientes trminos."
De los antecedentes histricos que acabamos de narrar, se advierte
que determinadas clases sociales, colocadas en una deplorable situacin econmica, exigieron del Estado la adopcin de ciertas medidas

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formacin. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofa poltica dominante, que concibe
estos derechos como expresin de principios de justicia secundarios, cuando no peligrosas confirrnaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales", PRIETO,
Luis, "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial" en CARHO:-:ELI., Miguel, Juan
Antonio, CRL'Z PARn:RO y Roclolfo, VAZ(.lL'EZ, (compiladores), Derechos sociales y derechos de las minoras, 3a. ed., Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2004, p. 46.
!ltl Cosso, Cambio social y cambio Jurdico, cit., p. 123.
07 BUR(~()A. Ignacio. lAS garantas individuales, 35a. ed., Mxico, Porra, 2002, pp. 704 y 706.

84

MIGUEL CARBONELL

proteccionistas, de ciertos medios de tutela frente a la clase social


poderosa. Por ende ... al establecerse las garantas sociales... se form
una relacin de derecho entre los grupos sociales favorecidos o protegidos y aquellos frente a los que se implant la t.utela. En vista de
esta circunstancia, los sujetos del vnculo jurdico en que se traducen
las garantas sociales, son,.por un lado, las clases sociales carentes del
poder econmico o de los medios de produccin y en general los
grupos colocados en situacin precaria, y por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonacible posicin econmica...
ante las garant.as sociales y frente a los derechos y obligaciones que
de ellas.se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al
efecto est.ablecela ley..., vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurdicas y econmicas de la relacin de derecho en que se
ostent.an las prerrogativas sociales.
Una de las peores consecuencias de la forma de entender los
derechos sociales que se acaba de mencionar es que sita a este tipo
de derechos fuera del mbito de obligaciones del Estado, ya que las
relaciones jurdicas en materia de derechos sociales se estableceran
solamente entre particulares. De esta manera, al Estado le correspondera un papel de vigilante o de rbitro, cuyo objetivo fundamental
sera justamente el de supervisar que ninguna de las partes se excediera respecto de la otra, y que ambas cumplieran con lo dispuesto
por la Constitucin y las leyes. Para este punto de vista, el Estado
estara por encima de las clases sociales en disputa, pero no tendra
directamente obligaciones que atender en materia de derechos sociales, ms all de su papel de vigilante.
La segunda aproximacin a la que se tiene que hacer referencia
es la que entiende -como ya se apuntabaque los derechos sociales son mandatos de carcter programtico que la Constitucin dirige
a las autoridades de carcter administrativo, las cuales irn cumpliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de recursos
econmicos de que dispongan y conforme a su propia capacidad
administrativa para desarrollar los servicios pblicos a travs de los
cuales se satisfacen los derechos sociales.
Es, decir, las normas constitucionales que contienen derechos sociales no son concebidas como verdaderos rnandatos, vinculantes
para todas las autoridades, sino que se representan ms bien como
recomendaciones o programas que las autoridades deben de ir observando tal corno vayan pudiendo o que no deben violar de forma
manifiesta y grosera.
Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas
las autoridades, sino nada ms a las de carcter administrativo, pues

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

85

d legislador no est, por virtud de esos derechos, obligado a tomar

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ningn tipo de medida, ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera


de competencias no se encuentra prcticamente ninguna atribucin
en materia de derecho a la vivienda, a la salud o a la educacin.
Un argumento que suelen esgrimir quien -s defienden este segundo punto de vista es que los derechos sociales no son vinculantes
,\ puesto que no pueden ser exigidos jurisdiccionalmente;
se trata de
la tpica confusin entre los derechos y sus garantas, confusin que
corno ya hemos dicho ha sido puesta de manifiesto y refutada con
contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras.
E~~e punte de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de
los libros que se han publicado en los ltimos aos sobre el tema de "las
garant.:s individuales" en Mxico, en el que se pueden leer afirmaciones como las siguientes -que corroboran lo que se acaba de decir-: "mientras las Garantas Individuales son exigibles por el gobernado en forma directa y ante su violacin se tiene el medio procesal
idneo para reivindicarla, que es el juicio de amparo, las Garantas
Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, ste ltimo tipo de
preceptos constitucionales requieren de la expedicin y puesta en vigor de leyes secundarias y, en especfico, de instancias procesales
donde plantear la violacin a sus contenidos". DH
A la luz de lo anterior, no es difcil suponer que los derechos
sociales fueron en realidad vistos no como normas jurdicas, sino
como prebendas que eran objeto de negociacin poltica para ganar
clientela por parte del partido en el gobierno. Los grupos sociales
cercanos y afines al partido hegemnico reciban todo tipo de apoyos
(vivienda, acceso a salud, becas, cuantiosos subsidios, etctera), mientras que aquellos que no seguan la lnea oficial eran aislados de
cualquier beneficio. Al no ser vistos como verdaderos derechos, los
derechos sociales quedaron librados a la lgica implacable del quehacer poltico y del clientelismo partidista, bajo cuyo imperio lo nico
que cuenta es conseguir los votos necesarios para permanecer en 'el
poder el lnayor tiempo posible.

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3.2. Una democracia de papel

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Es difcil saber qu derechos fundamentales fueron ms violados


durante el largo dominio autoritario que vivi Mxico durante el

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Po rr a , 2002,

86

MIGUEL CARBONELL

siglo XX. En alguna medida lo fueron todos, si bien hubo casos muy
clamorosos.
Uno de esos casos fue el de los derechos de participacin poltica.
De hecho, se trata de un aspecto muy llamativo en la historia poltica de Mxico y, naturalmente, tambin en la historia nacional de los
derechos fudamentales.
El rgimen poltico mexicano, articulado alrededor de un partido
hegemnico (el PRI), siempre fue rnuy cuidadoso a la hora de guardar las apariencias.?' nunca se dejaron de celebrar elecciones conforme al calendario establecido, nunca se dejaron de registrar candidatos, nunca faltaron partidos de oposicin, casi nunca se impidi un
cierto nivel de discurso crtico hacia el rgimen, etctera. Es decir, no
se trat de una dictadura o de un rgimen totalitario como el que
padecieron muchos pases de Amrica Latina a lo largo del siglo XX.
El dominio priista fue rns sutil (por llamarlo de alguna manerar.w'
Ahora bien, aunque las apariencias eran las propias de una democracia ms o menos normal, lo cierto es que la realidad era una
cosa muy distinta: el gran elector fue durante dcadas el Presidente
de la Repblica, que en su carcter de lder mximo del PRI tena la
facultad (metaconstitucional, como con acierto la llam Jorge Carpizo
en una obra clsica) 101 de nombrar a su sucesor. Las prcticas de
fraude electoral fueron abundantes y reiteradas.
Los partidos de oposicin fueron financiados desde el propio poder pblico para que hicieran su papel, en el entendido de que la
competencia real por el poder se daba dentro del PRI. La excepcin
a esa oposici6n-clientelar fue durante mucho tiempo el Partido Accin Nacional (PAN), vinculado a ciertos grupos empresariales y cercano a la Iglesia Catlica.
Los medios de comunicacin no eran en modo alguno imparciales. Las noticias que llegaban desde las oficinas gubernamentales se
transmitan como verdades absolutas (sin cambiarles ni una coma a
los boletines oficiales). La profesin periodstica siempre estuvo muy
cercana al poder poltico, salvo alguna excepcin muy notable como
lo fue el peridico Exclsior bajo la direccin del legendario periodista
Julio Scherer Garda, desde finales de los aos 60 y hasta 1975, cuando fue depuesto y expulsado
del peridico por rdenes del Presidente
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O[) B':CERRA, Ricardo,


SALAZ.\R, Pedro y WowFNBmc,
Jos, La mecnica del cambio poltico en
Mxico. Elecciones,partidos y reformas, 3a. ed., Mxico, Cal y Arena, 2005.
100 CARBO:--;ELL,Jos, El fin de las certezas autoritarias, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, quien describe con profundidad y rigor el dominio partidista ejercido por el PRI a lo largo de la mayor
parte del siglo XX.
101 CARPlZO, El presidencialismo mexicano, cit.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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de la Repblica. En esa poca no fueron pocos los periodistas que


reciban "complementos salariales" (sobornos, para decirlo sin eufemismos), de parte de funcionarios pblicos que queran un trato favorable en los peridicos. Los medios electrnicos de comunicacin
(radio y TV) estaban controlados gracias al sistema de concesiones
. que administraba el poder ejecutivo, a partir del cual se asignaban
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las frecuencias y se renovaban las autorizaciones para poder seguir
haciendo uso del espacio radio-elctrico.
Lo anterior es relevante no solamente para tener claridad sobre
la franca violacin de los derechos ms esenciales de participacin
poltica (como el derecho de votar), sino adems porque supone un
entorno poltico poco favorable para el conjunto de los derechos
fundamentales. A la luz de lo que se acaba de apuntar (y de muchas
otras cosas que se podran mencionar), es obvio que el ejercicio de
las libertades de expresin y de prensa fue muy precario. Lo mismo
que el derecho de los ciudadanos a estar informados (el otro lado de
la moneda de la libertad de prensa), el derecho de asociacin, el
derecho a manifestarse libremente en las calles, el derecho de huelga,
etctera.
El dominio sobre lo electoral fue la puerta de entrada para que
a travs del partido hegemnico se pudiera controlar al conjunto del
Estado. Por eso es que puede decirse que durante muchas dcadas la
democracia mexicana fue de papel, lo cual tuvo un profundo impacto
en el rgimen constitucional de los derechos fundamentales y desde
luego en su eficacia prctica.

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4. La garanta de los derechos

Durante buena parte del siglo XX, el nico mecanismo de garanta


de los derechos fundamentales en Mxico fue el juicio de anlparo. Se
trata de una accin de carcter extraordinario que tiene sus antecedentes en el siglo XIX y que fue diseada pensando en un esquema
de defensa de los derechos muy limitado.!"
Hasta que fue publicada una importante reforma constitucional
en el mes de junio de 2011, la legitimacin activa para promover el
102 Una explicacin
del juicio de amparo mexicano puede verse en Hctor, FIX-ZAMUDlO,
Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a, ed. Mxico, Porra, UNAM, 2003; Hctor, FIX-ZAMUDlO
y
Eduardo, FERRERMAcGREcoR, Der-echo de amparo, Mxico, Porra, UNAM, 2011, Las reformas

necesarias al amparo mexicano han, sido sistematizadas y analizadas por Arturo, ZALDVAR, Hacia
una nueva Ley de Amparo, Mxico, UNAM, 2001. Un panorama muy completo del amparo tal
como qued a partir de la nueva Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
2 de abril de 2013 puede verse en FERRERMAC-GRr:COR,
Eduardo y SANCIIEZ
Gn., Rubn, El nuevo
juicio de ampuro, Mxico, Porra, IIJ-UNA~,1, ~013.

EL ABC DE LOS DERECHOS


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HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

89

'.aparicin forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo


de migrantes, las condiciones deplorables de las crceles, etctera.
;{c',Adems,han contribuido a generar una cultura de los derechos humanos que era inexistente en Mxico hasta hace muy poco tiempo.
,e,.",
Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la
Constitucin mexicana las acciones de inconstitucionalidad.105 'Tales
, .acciones son tambin un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales, ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales,
e incluso sobre los tratados internacionales.
La legitimacin activa para promover una accin de inconstitucionalidad recae en las minoras parlamentarias, las comisiones de derechos humanos (ombudsman), la Procuradura General de la Repblica
y los partidos polticos (solamente en contra de leyes electorales, en
este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de accin de inconstitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten
por la incompatibilidad de la norma impugnada con una norma superior 8 de los 11 ministros que integran el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. Se trata de una mayora calificada un
tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el
curso de los aos recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquem<lele defensa constitucional
de los derechos fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de
las ltimas dcadas, todava falta mucho por avanzar. Durante mucho
tiempo la tortura fue una prctica recurrente de la polica, sin que
los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los derechos sociales han sido poco ms que meras proclamaciones retricas,
como ya se ha explicado en ~n apartado anterior.
En el caso de Mxico, como en buena parte de Amrica Latina
(con la excepcin notable de Colombia, quiz), las violaciones de los
derechos fundamentales suelen quedar impunes. Los sistemas de
proteccin de los derechos son todava muy rudimentarios y los jueces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonoma
para hacer bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse
avances en la materia, pero tambin es necesario sealar que persisten gravsimas e impunes violaciones ele la dignidad humana, totalmerite incompatibles con el ms elemental significado de cualquier
Estado de derecho.
105 Jos Ramn Cosso, "Artculo 105" en C.'\RBON~:LL, Miguel (coord.), Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. IV, Pl': 180 Y ss; Joaqun BR.-\GE CAMA\NU,

La 1./.l,Lt.5/i abstracta di' inconsiitucumalidad,

Mxiro, tJNAM. 2005,

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88

MIGUEL CARBONELL

amparo era muy estrecha: se requera acreditar por parte del promo~
vente la existencia de un inters jurdico supuestamente vulnerado
por un acto de autoridad. El titular de dicho inters jurdico, ad-,
ms, deba resentir un agravio personal y directo para que su demanda,
de amparo pudiera ser procesada.
Por otro lado, el efecto de las sentencias de amparo en las que fueta
declarada la inconstitucionalidad de una norma general abarcaba solamente a las partes en el juicio. Es decir, el efecto de la declaratoria de
inconstitucionalidad consista en "inaplicar" la norma contraria a la
Constitucin, pero sin expulsarla del ordenamiento jurdico con efectos
generales hacia el futuro. Se trataba, en suma, de una muy mala copia
del sistema de control constitucional de los Estados Unidos.
En la prctica judicial el amparo serva para proteger algunos
derechos, de forma limitada. La competencia para conocer de ese
juicio corresponda exclusivamente al Poder Judicial de la Federacin
(esa fue una diferencia importante respecto al modelo de control
constitucional estadounidense, que reconoce una competencia "difusa" para ejercer dicho control, de acuerdo con la cual lo puede ejercer cualquier juez). El amparo, en trminos prcticos, era til para
proteger la libertad personal (ya que tena entre sus funciones servir
como una especie de recurso de habeas corpus) y como mecanismo
de control de losjueces locales de las entidades federativas (a travs de
lo que se ha denominado como "amparo-casacin").
Para enriquecer el esquema constitucional de garanta de los derechos fundamentales, en 1992 se incorpora la figura del ombudsman,103
muy conocida en el derecho comparado.! Se ordena desde la Constitucin la creacin de una Comisin Nacional de los Derechos Humanos como rgano nacional y 32 comisiones locales en cada una de las
entidades federativas que integran la Repblica mexicana.
Como es tradicin tratndose de este tipo de rganos, las Comisiones tienen c01npetencia para conocer de quejas en contra de rganos de la administracin pblica y emiten recomendaciones que, C01no
tales, no son vinculantes. En 1999 y en 2011 se reforma nuevamente
el marco constitucional del ombudsman para fortalecer su autonoma
y para darle mayor fuerza a las recomendaciones a travs de un esquema de control parlamentario.
En la prctica, las comisiones han hecho una tarea impresionante
y muy positiva para denunciar hechos atroces como la tortura, la desIO:l Hctor FI.X-Z:\ML[)IO, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano,
Mxico. UNAM, Porra, 2005, pp. 325 Yss.
I(H Hctor FIX-ZAi\fU[)](), Proteccinjurdica de los derechoshumanos. Estudios comparativos, 2a.
ed., Mxico, CNDH, 1999, pp. 347 Yss.

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Nacin ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales,
incluso sobre los tratados internacionales.
La legitimacin activa para promover una accin de inconstitucionalidad recae en las minoras parlamentarias, las comisiones de derechos humanos (ombudsman), la Procuradura General de la Repblica
y los partidos polticos (solamente en contra de leyes electorales, en
este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de accin de inconstitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten
por la incompatibilidad de la norma impugnada con una norma superior 8 de los 11 ministros que integran el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. Se trata de una mayora calificada un
tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el
curso de los aos recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquelna de defensa constitucional
de los derechos fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de
las ltimas dcadas, todava falta mucho por avanzar. Durante mucho
tiempo la tortura fue una prctica recurrente de la polica, sin que
los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los derechos sociales han sido poco ms que meras proclamaciones retricas,
como ya se ha explicado en ~n apartado anterior.
En el caso de Mxico, como en buena parte de Amrica Latina
(con la excepcin notable de Colombia, quiz), las violaciones de los
derechos fundamentales suelen quedar impunes. Los sistemas de
proteccin de los derechos son todava muy rudimentarios y los jueces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonoma
para hacer bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse
avances en la materia, pero tambin es necesario sealar que persisten gravsimas e impunes violaciones de la dignidad humana, totalmente incompatibles con el ms elemental significado de cualquier
Estado de derecho.
105 Jos

Ramn Cosso, "Artculo 105" en

CARBONE!.L,

Miguel (coord.), Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. rv, pp. 180 Y ss; Joaqun
MAZANO, La accin abstracta de inconstitucumaluiad, Mxico, NAiv, 2003.

BR:\GE CA-

CAPTULO VI
LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

l. Reglas y princiPios
Las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales
estn redactadas en forma de principios. Los principios suelen diferenciarse del modelo de normas jurdicas llamadas "reglas", en las
cuales estn perfectamente definidos tanto el supuesto de hecho
como la consecuencia jurdica. En el caso de los principios tal determinacin no existe, o al menos no con el grado de precisin y detalle
que tienen las reglas.
Los principios son normas en alguna medida abiertas, a partir de
cuya lectura el intrprete no puede saber con total certeza el campo
de aplicacin de los mismos, ya sea porque no est definido el permetro material que intentan regular tales principios, o bien, porque
no est claro a qu casos s y a qu casos no pueden ser aplicados.
La presencia masiva de principios en las constituciones contemporneas (sobre todo en las llamadas constituciones del neoconstitucionalismo) 106 exige nuevas pautas argumentativas, basadas ya no
-o no sola, ni principalmente- en la subsuncin, sino en la tcnica
de la ponderacin y en el juicio de proporcionalidad. 107
Ioe Miguel CARBONELL.
(editor), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., Madrid, Trotta, 2009; Miguel
CARllONELL(editor), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; Miguel CARBONELl.y Leonardo GARCA]ARAMILl.O(editores), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010;
. Tecla MAzzARF_'>E
(coord.), Neocostituxionalismo e tutela (soura) nazionale dei diruti fondarnentali, Turn
Giappichelli, 2002; Sussana POZZOLO,Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico, Turn Giappichelli,
2001; Eduardo RIBEIROMOREIRA,Neoconstitucionalisrno. A invasao da Consiiiucao, Sao Paulo, Editora
Metodo, 2008; Max M()u.ER, Teoria Geral do neoconstitucionalismo, Porto Alegre LIVRARIADO AnvOGADO, 2011; Alfonso GARCAFIGUERO:\,Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitu.cionalista
al derecho a travs de los derechos, Madrid, Trotta, 2009; PRIETOSANClISLuis, El constitucionalismo de
los derechos, Madrid, Trotta, 2013.
107 Jaime CARDENAS,La argumentacin corno derecho, Mxico, I1J-UNAM,
2005, pp. 39 Y ss.
Por su parte, Luis Prieto seala que "[e]lllamadojuicio
de ponderacin
o proporcionalidad
supone ClCilSO ("1hallazgo ms celebrado de la interpretacin
constit.ucional y presenta interesantes

91

92

MIGUEL CARBONELL

Corno se sabe, los principios "estn caracterizados por el hecho


de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de
su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es
determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las
reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla
es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni
ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones
acerca de lo fctica y jurdicamente posible" .IOR
2. La ausencia de interpretacum constitucional en Mxico

No es momento de hacer ni siquiera un resumen del debate contemporneo sobre reglas y principios, o sobre las implicaciones del
juicio de proporcionalidad y de la ponderacin. Lo importante, ms
bien, es sealar la relevancia que tiene para el constitucionalismo del
siglo XXI la cuestin interpretativa. Eso es algo sobre lo que ya nadie
duda: la interpretacin constitucional ha estado y sigue estando en
el centro de cualquier acercamiento al tema de los derechos fundamentales.
Pues bien, lo anterior es relevante porque permite ilustrar una
curiosa ausencia en la historia constitucional mexicana en materia de
derechos fundamentales: durante dcadas los jueces (y tambin, con
mayor razn todava, los dems rganos del Estado mexicano), no
hicieron ningn tipo de interpretacin constitucional en materia de
derechos fundamentales.
Era imposible, hasta hace muy poco tiempo, encontrar sentencias
de los tribunales mexicanos en las que se hiciera una interpretacin
(buena o mala, como fuera) de la libertad de expresin, de la libertad
de trnsito, del debido proceso legal, del principio de no discriminacin, etctera. Sobra decir que, al tenor de lo que ya fue expuesto en
algn apartado anterior, tanlpoco hubo criterios judiciales en materia especfica de derechos sociales; no existieron precedentes judiciales interesantes, a lo largo del siglo XX mexicano, en los que se defendiera el derecho a la educacin, el derecho a la salud o el derecho
a la vivienda. IO~J
problemas tericos e incluso consecuencias en el orden institucional", justicia constitucional y
derechos fundamentales, Madrid, Trona, 2003, p. 18.
IUH Robert Aizxv, Teora de los derechosfundamentales, 2a. ed., traduccin de Carlos Bernal
Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67 Y68.
IU!) Hay que decir, sin embargo, que se comienza a apreciar un cambio de tendencia a partir
de 1995, luego de una importante reforma judicial que -entre otras cuestiones- obliga a una
renovacin completa de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. A partir de entonces, aun-

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~, No cabe olvidar, desde luego, que en general en Amrica Latina,


..hasta hace unos aos los encargados de aplicar en la prctica el catlogo de derechos fundamentales se enfrentaban a la enorme dificul-tad de tener que convivir con los regmenes autoritarios y dictatoriales
lque por dcadas gobernaron distintos pases de la regin. Esa dificul'." -tad hoy en da ya no existe en trminos generales -o al menos no
con la fuerza que tuvo en el pasado+- . En la actualidad los problemas
son otros. Algunos de esos problemas tienen que ver con la falta de
destreza terica al momento de aplicar las normas de derechos fundamentales.
Esto es lo que ha producido en las dcadas recientes, por ejemplo, sentencias de los ms altos tribunales que contienen crasos errores de interpretacin, o recomendaciones y observaciones de organismos pblicos no jurisdiccionales encargados de proteger los derechos
que adolecen de los pertinentes razonamientos jurdicos .
En este contexto, creo que es importante recordar que, como
consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de un modelo muy
sustantivo de textos constitucionales, la prctica jurisprudencial de
muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. En Mxico, a partir de la ltima dcada del siglo XX,
se han comenzando a pronunciar sentencias ms atentas no solamente
a las modernas tcnicas de la interpretacin constitucional, sino tambin ms conscientes del papel que los jueces tienen como garantes
ltimos de los derechos fundamentales.
Los jueces constitucionales y los dems operadores jurdicos han
tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace
ms complejo;'!"
Entran enjuego, entonces, las tcnicas interpretativas propias de
los principios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad,
la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos de los
derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la drittwirkung), el principio pro personae, etctera.
que de forma muy tmida y lent.a, comienzan a surgir algunos criterios en materia de derechos
fundamentales. Vase la obra Los derechos humanos en la actividad jurdiccional de la Suprema Corte
deJusticia de la Nacin, Mxico, SCJN, OACNUDH, 2010, 2 ts.
110 Un buen panorama
de la tarea que actualmente debe desempear el juezse encuentra
en AlI.\ROl\", Barak, Thejudge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; tambin
es interesante para el mismo propsito, aunque lo aborda con una perspectiva ms amplia,
Marian AIIL .....
IAO\Rl;IZ, La ju.Tisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas, Madrid,
Civitas, 2005. Una visin desde el constitucionalisl1lo norteamericano est en Richard POSNE.R,
Cmo deciden los jueces, Madrid, Marcial Pons, 2011.

94

MIGUEL CARBONELL

Adelns, los operadores jurdicos se las tienen que ver con la


dificultad de trabajar con "valores" 1 1 1 que estn constitucionalizados
y que requieren de una tarea hermenutica que sea capaz de aplicar"'
los a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotndolos
de esa manera de contenidos normativos concretos. 1I~ Y todo ello sin
que, tomando como base' tales valores constitucionalizados, el aplicador constitucional pueda disfrazar como decisin del poder constituyente lo que en realidad es una decisin ms o menos libre tomada
por l mismo. A partir de tales necesidades se generan y recrean una
serie de equilibrios nada fciles de mantener. 1 13
3. El papel de la Corte Interarnericana de DerechosHumanos
A finales del siglo XX, Mxico reconoci la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ese reconocimiento supuso, en la prctica, no solamente una herramienta complernentaria de defensa de los derechos fundamentales, sino tambin
un poderoso incentivo para que los jueces mexicanos cambiaran
(aunque fuera poco a poco) su forma de razonar, al emitir sentencias
en materia precisamente de derechos.
Durante los primeros aos de dicho reconocimiento la Corte Interarnericana ha tenido oportunidad de dictar distintas sentencias
condenatorias, en materias absolutamente centrales para la vida democrtica de Mxico.'!" La Corte, a travs de sus sentencias, nos ha
indicado cuestiones que deben ser subsanadas en materia del debido
proceso legal, en materia de derechos de participacin poltica, 1 15

111. Gregorio PECI-:S


B.\RBA, Los valores superiores, Madrid. leCHOS,
1984. Aunque el texto se
refiere a la Constitucin espaola ele 1978, contiene valiosas indicaciones que pueden ser aplicadas a otros contextos.
112 Gustavo ZACREBEU;KY
se ha encargo de ilustrar esta dificultad en El derecho dctil. Ley,
derechos, justicia, 9a. ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 93 Y ss.
,,~ Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posicin institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones ele Perfect.o Andrs I1EZ,"El juez" en DIEZ
Prcxzo, Luis Mara (editor), El oficio dejurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, Y especialmente pp. 152-155 en las que explica el modelo dejuez dentro de "la alternativa neoconstitucional".
11'1

Ver al respecto, la obra de Sergio

ante la C01'te Interamericano

UNAM,2011.

GARc/\

de Derechos Humanos.

R'\:\lKEZ,y Mauricio Dl~LTOKo Ht.:ERT/\,Mxico


Decisiones y transformaciones, Mxico, Porra,

11" Caso Castaeda Gutman 7IS. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia ele 6 ele agosto ele 2008. Serie C No. 184. Un anlisis del caso puede verse en Eduardo FERRt:RMAc-GREcORy Fernando SILVAG.\RcA,El caso Castaeda ante la Corte [nieramericann de
Derechos Humanos, Mxico, Porra, UNAM, 2009.

EL ABe DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

95

lmites a la jurisdiccin militar, 11f1 investigacin de feminicidio, 117 obligacin de ejercer un control difuso de convencionalidad.!" etctera.
La jurisprudencia interamericana ha refrescado el debate jurdico
mexicano alrededor de los derechos y ha supuesto una importante
afirmacin del signo garantista que puede tener la globalizacin. Gracias a la intervencin de la Corte' Interamericana de Derechos puede
.vislumbrarse un futuro mejor para el respeto de la dignidad humana
de todas las personas que viven en Mxico. Hay elementos .que nos
permiten sealar que estamos ante la posibilidad de que el siglo XXI
sea mejor que el siglo XX en materia de derechos humanos.
Ms adelante nos vamos a referr al control de convencionalidad,
que es una aportacin de la Corte Interamericana que tiene un gran
potencial para mejorar el debate jurdico de los pases firmantes de
la Convencin Americana de Derechos Humanos (entre los que est
Mxico, desde luego) y que puede servir como una poderosa palanca
de construccin de un verdadero ius commune en la regin de las
Amricas.
4. Inierpretacum conforme y principio pro persona
A partir de la importante reforma del 10 de junio de 2011 a la
que ya hemos hecho diversas alusiones, en el artculo primero constitucional se recoge la figura de la "interpretacin conforme", 11'1 al
sealarse que todas las normas relativas a derechos humanos (del
rango jerrquico que sea) se debern interpretar a la luz de la propia
'Constitucin y de los tratados internacionales en la materia. Esto
implica la creacin de una especie de bloque de constitucionalidad
(integrado no solamente por la carta rnagna, sino tambin por los

se

ili.ey,
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fEZ

'11uca

a,
:s.

rle

Ilti Caso Rodilla Pachecous. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia ele 23 ele Noviembre ele 2009. Serie C No. 209. Una explicacin de la sentencia est en
Eduardo FERRER-MACGREGUR
y Fernando SILVAG.\RC.\,JUTisdiccin militar y de-rechoshumanos. El
caso Radilla ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, Mxico, UNAM, Porra, 2011.
117 Caso Gtmzlez y otras ("Campo Algodonero") us. Mxico. Excepcum Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre ele 2009. Serie C No. 205. El anlisis respectivo
en Eduardo FERRERMAC-GR1':COR
y Fernando SILVA
G.'\RCA,Losfeminicidios de Ciudad Jurez ante la
C01"teInteramericano de DerechosHumanos. Ca.soCampo Algodonero, Mxico, Porra, UNAM, 2011.
1111 Caso Cabrera Garcia y Montiel Floresvs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Sobre los alcances de esta seniencia, uul. Eduardo F~~RRER
MC-GREl:OR,"Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBIJNE!.l., Miguel y Pedro S..\l.AZAR
(coords), La reforma constitucional de derechoshumanos: un nu.evoparadigma, cit., pp. 339 Yss.
11!l En general sobre este tipo de interpretacin,
GAseL))';ABEl.I.AN,Marina, "Interpretacin
conforme (con la Constitucin)" en W. AA., Diccionario de derechoconstitucional, 3a. ecl., Mxico,
Porra, UNAM, 2009, t. II, pp. 796-801.

96

MIGUEL CARBONELL

propios tratados internacionales), a la luz del cual se deber interpretar el conjunto del ordenamiento jurdico mexicano.rv
Un ejemplo parecido a la regulacin que contiene nuestro texto
constitucional se encuentra en el artculo 10.2 de la Constitucin
espaola, que establece 1'0 siguiente: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce
se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por Espaa" .l:ll
Aunque la llamada "interpretacin conforme" es algo que se desprende de la posicin que guarda la Constitucin dentro del ordenamiento y de su carcter normativo, no est de ms hacerlo explcito,
sobre todo teniendo en cuenta lo poco que han usado nuestros jueces
esta tcnica interpretativa.l~:l
La idea de la "interpretacin conforme" tambin se encuentra
recogida en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, cuyos artculos 6 y 7 establecen lo siguiente:
Artculo 6.- La interpretacin del contenido de esta Ley, as como la
actuacin de las autoridades federales ser congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminacin de
los que Mxico sea parte, as como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y
dems legislacin aplicahle.
Artculo 7.- Para los efect.os del artculo anterior, cuando se presenten
diferentes interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja
con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados
por conductas discriminatorias.

Adems de la interpretacin conforme, la reforma de junio de


2011 incorpora tambin en el prrafo segundo del artculo primero
constitucional el principio de interpretacin jrro personae, muy conocido en el derecho internacional de los derechos humanos y en la
prctica de los tribunales internacionales encargados de la proteccin
y tutela de los mismos derechos.
I~()

C:\BALl.fRO
C)t:o.'\, Jos Luis, "La clusula de interpretacin

conforme y el principio

pro

persona (artculo 1, segundo prrafo. de la Constit.ucin" en CARBUi\ELL,


Miguel y SAL\Z:\R, Pedro
(coorrls), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo pamdigma, cir., pp. 103 Yss.
121 Los alcances y la interpretacin
de ese precepto se analizan en SAZARr-.:Az,
Alejandro,
La apertura constitucional al derecho intemacionaly
europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2
de la Constitucin espa'iiola, Madrid, CGPJ, 1999. Ver tambin el artculo 16.2 de la Constitucin

portuguesa

de 1976.

I~~ Ver al respecto el muy profundo texto de FERRER


Mf\C-GREC;()R,Eduardo, ....Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para eljuez mexicano" eu CAR!\U:'\EI.L y S:\I.A'_\R (coords), La reforma constitucional de derechos humanos, cit., pp. 339 y ss.

,
EL ABC DE LOS DERECHOSHUMANOSY DEL CONTROL DE...

97

';n El pr~cipio p't~opersonae supone que; ?Iando exis~ dis.t~ntas interpretaCiones posibles de una norma jurdica, se debe~-~el~g~ aquella
que ms proteja al titular de un derecho hum~o. y taInbI~n significa 9u:,
Cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o mas normas Jundicas, el intrprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de
, . mejor manera a los titulares de un derecho humano.
. .'.
". Para decirlo en otras palabras, podemos afirmar que el prmcipio
'. 'pro personae tiene dos variantes principales:'
'
s-

la
1-

le
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y
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a
IS

e
.)

3.
1

A) Preferencia interpretativa, segn la cual el intrprete ha de


preferir de entre todas las interpretaciones vlidas que estn
disponibles para resolver un caso concreto, la interpretacin
que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma
en los sub-principios de favor libertatis, de proteccin a las
vctimas o favor debilis, de prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio PTO actione, etctera). Se
debe entender que una interpretacin "optimiza" ms un
derecho fundamental cuando ampla el mbito de los sujetos
protegidos por el derecho o cuando ampla el permetro material protegido por el derecho (el permetro material equivale al mbito de la realidad que el derecho regula).
B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intrprete,
si puede aplicar ms de una norma al caso concreto, deber
preferir aquella que sea ms favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarqua normativa. La preferencia de normas ms favorables, ahora prevista por nuestro artculo 1 constitucional tiene uno de sus
antecedentes en el artculo 55 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos .
Como puede verse, el principio de preferencia interpretativa nos
suministra una gua para que el aplicador de una norma jurdica que
tiene varios significados pueda elegir correctamente el significado
que mejor proteja el derecho humano que dicha norma tutela. El
intrprete, a la luz del principio pro persona, no es libre de elegir la
interpretacin que le parezca mejor, sino que tiene que optar necesaria y obligatoriamente por aquella interpretacin que permita una
proteccin ms amplia del derecho humano.
Lo mismo cabe decir del principio de preferencia de normas. En
este caso el intrprete debe resolver un caso al que resultan aplicables
dos o ms normas jurdicas. Lo que nos indica el principio pro persona es que el intrprete no es libre de elegir la norma que prefiera,

98 '

MIGUEL CARBONELL

sino que debe optar necesaria y obligatoriamente por aquella que


proteja mejor el derecho humano en cuestin. Esta obligacin debe
ser atendida con independencia del lugar que cada una de las normas aplicables tenga en el ordenamiento jurdico, de modo que el
aplica dar debe buscar entre todo el material normativo aquella solucin que optimice de 'mejor manera el derecho.
Sobre el principio pro persona la Suprema Corte ha dictado una
tesis interesante, que en buena medida refleja lo que se acaba de
sealar. Es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIN DE LA
NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE. De conformidad con el texto vigente del artculo 1. constitucional, modificado
por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial
de la Federacin el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurdico mexicano tiene dos fuentes
primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; y b) todos aquellos
derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los
que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas
provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurdico mexicano. Esto implica que los valores, principios y
derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurdico, obligando a todas las autoridades a su aplicacin y, en aque- _
Ilos casos en que sea procedent.e, a su interpretacin. Ahora bien, en
el supuesto de que un mismo derecho fundamental est reconocido
en las' dos fuentes -suprernas del ordenamiento jurdico, a saber, la
Constitucin y los tratados internacionales, la eleccin de la norma
que ser aplicable -en materia de derechos humanos-, atender a
criterios de favorabilidad del individuo o lo que se ha denominado
principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo 10. constitucional. Segn dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la
proteccin reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deber
prevalecer aqulla que represente una mayor proteccin para la persona o que implique una menor restriccin. En esta lgica, el catlogo
de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito
en el texto constitucional, sino que tambin incluye a todos aquellos
derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por
el Estado mexicano.!"
12:1 Amparo
directo 28/2010. **********. 23 de noviembre de 2011. Mayora cuatro de
votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Secretario: Javier Mijangos y Gonzlez. Tesis aislada XIX/20 11, Dcima poca.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

99

Sobre el mismo principio, tambin es importante considerar el


siguiente criterio jurisprudencial.'>'

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)

PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO y ALCANCE DE LOS


DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSEA PARTIR DE AQUL.
El segundo prrafo del artculo lo. de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con la propia Constitucin y con los tratados internacionales de los que Mxico es parte,
de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce
en la obligacin de analizar el contenido y alcance de tales derechos
a partir del principio pro personae que es un criterio hermenutico que
informa todo el Derecho Internacional de los' Derechos Humanos, en
virtud del cual debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de
los derechos o de su suspensin extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretacin de
los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor
de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de
solucin a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en
trminos ms amplios. Esto implica acudir a la norma jurdica que
consagre el derecho ms extenso y, por el contrario, al precepto legal
ms restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legtimas que
pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicacin del principio pro personae en el anlisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretacin de normas relacionadas con la proteccin de
la persona, a efecto de lograr su adecuada proteccin y el desarrollo
de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente
el estndar mnimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.

Es importante considerar que la jurisprudencia ha precisado que


el principio pro persona no se puede esgrirriir como un argumento
vlido para inobservar formalidades establecidas por la ley para que
se desarrollen procesos judiciales, incluyendo el juicio de amparo. La
tesis en cuestin es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. NO ES FUNDAMENTO PARA OMITIR EL ESTUDIO DE LOS ASPECTOS TCNICOS LEGALES EN
EL JUICIO DE AMPARO. Si bien es cierto que el artculo lo., prra121 Dcima poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro
ra de 2012, T 1, p. 659, aislada, Constitucional. Nm. de tesis: la. XXVI/20l2 (lOa.).

V. Febre-

100

MIGUEL CARBONELL

fa segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi~ ..


canos exige que los derechos humanos se interpreten conforme '11a..,
propia Constitucin y a los tratados internacionales, de forma que se
favorezca de la manera ms amplia a las personas, tambin lo es que
la aplicacin de este principio no puede servir como fundamento
para omitir el estudio de los aspectos tcnicos legales que puedan
actualizarse en el juicio de amparo. Lo anterior es as, toda vez que
la interpretacin pro persona se traduce en la obligacin de analizar
el contenido y alcance de los derechos humanos ante la existencia de
dos normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa,
a efecto de elegir cul ser la aplicable al caso concreto, lo que, por
un lado, permite definir la plataforma de interpretacin de los dere,
chos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la
persona humana, pues la existencia de varias posibles soluciones a un
mismo problema, obliga a optar por aquella que protege en trminos
ms amplios, lo que implica acudir a la norma jurdica que consagre
el derecho de la manera ms extensiva y, por el contrario, al precepto
legal ms restrictivo, si se trata de conocer las limitaciones legtimas
que pueden establecerse a su ejercicio. En consecuencia, la utilizacin
de este principio, en s mismo, no puede ser invocado como fundamento para ignorar el cumplimiento de los requisitos de procedencia
en el juicio de amparo.!"

125 SemanarioJudicial de la Federaciny su Gaceta, Libro XV; Diciembre de 2012, T.o 1, Tesis:
la. CCLXXVI/2012 (lOa.), p. 530.

CAPTULO VII
RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

EN

(1997-2012)
l. Introduccum

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1.;.

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Como ya se dijo en el captulo l, el terna de los derechos humanos


es uno de los ms importantes en la historia del constitucionalismo.
De hecho, la regulacin de los derechos es, junto al tema de la divisin de poderes, una de las.columnas vertebrales de cualquier texto
constitucional como lo sealaba el famoso artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto
de 1789 (conocida como la "Declaracin francesa" de derechosj.w
Debido a lo anterior, parece razonable suponer que los derechos
humanos hayan sido ampliamente regulados en la Constitucin mexicana de 1917 y hayan sido tambin objeto del mismo ritmo de cambio
constitucional que ha afectado al conjunto de la Carta Magna.
En el periodo de tiempo estudiado (1997-2012) hemos visto importantes y profundas reformas constitucionales relativas al tema de
los derechos. Durante el periodo de gobierno del Presidente Ernesto
Zedilla (1994-2000), de un total de 16 decretos de reforma constitucional que fueron expedidos, 6 se refirieron a los derechos humanos;
durante el gobierno de Vicente Fax (2000-2006) fueron publicados
18 decretos de reforma constitucional y 4 fueron sobre derechos humanos; en el periodo de gobierno del Presidente Felipe Caldern
(2006-2012) se publicaron 38 decretos de reforma constitucional, de
los cuales 14 tienen relacin con el mismo tema.
Si se revisan las votaciones que se han producido en ambas Cmaras del Congreso de la Unin, se podr llegar a la conclusin de
que las reformas en materia de derechos humanos han generado
grandes consensos polticos y han atravesado a todas las fuerzas polticas. De hecho, no puede decirse (a partir de la evidencia emprica
12h

CARBONELL,

Miguel, Una historia de los derechosfundamentales. cit.

101

102

MIGUEL CARBO'NELL

disponible) que algn partido haya monopolizado o domin~do el


tema de los derechos humanos. Las iniciativas que han producido las
reformas constitucionales en la materia han provenido de todas las fuerzas polticas y han sido votadas igualmente por todas ellas.
En algunos casos se han producido votos en contra de asp~ctos
puntuales de ciertas reformas, debido sobre todo a la complejIdad
tcnica que han conllevado algunas de ellas, lo que en p.art~ ,es resu~tado del absurdo nivel de detalle con que el que la Constitucin mexi.
cana regula aspectos de la vida pblica del pas (nivel de detalle que,
con toda probalidad, no existe en ningn otro pas del mundo).
En las pginas que siguen haremos un recuento de los factores
contextuales que explican en alguna medida el surgimiento y aprobacin de las reformas citadas. Ms adelante analizaremos el contenido
de tres de las reformas que pueden calificarse como "estructurles"
debido a la importancia de los temas que abordan y al impacto global
que tienen sobre la vida pblica mexicana.
2. Las r-eformas en su contexto

Aunque hay muchas cuestiones que resultan llamativas respecto


al contexto en el que han ido surgiendo las reformas constitucionales
sobre los derechos humanos, vale la pena destacar sobre todo la influencia que ha tenido el entorno internacional.
En particular, en las reformas constitucionales de derechos humanos realizadas a la Constitucin mexicana, confluyen dos lneas distin tas (pero cercanas) de influencia vinculadas con el desarrollo de
procesos de cambio jurdico, poltico y social que provienen de allende nuestras fronteras.
Por un lado, debe destacarse la influencia de la apertura que a
partir de los aos 80 se produce en Mxico en materia econmica.
El trnsito desde una economa cerrada cuyo horizonte era exclusivamente el mercado interno, hasta una economa abierta que depende
en buena medida de las exportaciones y los bienes y servicios que
provienen del exterior, ha tenido un impacto notable en nuestra forma de ver el tema de los derechos humanos. Hace unas dcadas.
nuestros referentes culturales, informativos e incluso polticos eran
puramente internos; en ese entonces nadie hubiera soado con tener
informacin proveniente de canales como CNN o peridicos como
El Pas. Hoy en da millones de mexicanos revisan las fuentes noticiosas internacionales con la rnisrna naturalidad con la que se visten
con ropa fabricada en el extranjero o chatean con amigos que estn
en Corea del Sur o en Italia.

EL ABC DE LOS DERECHOS

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)

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

103

La influencia de procesos de globalizacin de corte econmico ha


llevado al pas a buscar una globalizacin tambin en muchos otros
aspectos, incluyendo desde luego la materia de derechos humanos.!"
Por otro lado, cabe destacar la irnportancia de que Mxico haya suscrito un nmero considerable de tratados internacionales de derechos
humanos as como el reconocimiento a partir del ao 1998 de lajurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.!"
Las sentencias de la Corte Interamericana (yalguna opinin consultivade
la misma Corte) han generado un efecto renovador del discurso sobre los
derechos y han impulsado algunos debates fundamentales que luego han
dado lugar a varias reformas constitucionales.
.
En particular, la influencia del sistema interarnericano de derechos humanos le ha abierto los ojos a muchas personas acerca del
parmetro de proteccin de derechos que resulta aceptable en el
mundo globalizado del siglo XXI. A partir de lo que sealan los tratados y tribunales internacionales, los derechos han dejado de ser
vistos como algo propio de cada pas, para pasar a formar parte de
una comunidad de discurso que rebasa las fronteras nacionales.
Cada da se aceptan con mayor normalidad los litigios internacionales, los principios de interpretacin desarrollados por tribunales supranacionales y las normas de los tratados como el parmetro
adecuado para juzgar la validez de nuestro propio ordenamiento jurdico interno (lo que se llama en parte el "control de convencionalidad", al cual nos vamos a referir ms adelante).
Lo importante, creo, es que hemos ido avanzando hacia una nueva etapa de la insercin de Mxico en el mundo. Una etapa que, a
la dimensin econmica y comercial que caracteriz las dcadas de
los 80 y 90, suma ahora el discurso de los derechos humanos. Eso es
una buena noticia y tambin un excelente mecanismo para prevenir
regresiones antidemocrticas en el futuro. Lo que indica el proceso
que se acaba de describir de forma sumaria es que ya no hay marcha
atrs en el espacio ganado a favor de los derechos y la democracia.
3. Las principales reformas del periodo 1997-2012
Cuando se analiza el conjunto de reformas constitucionales en
materia de derechos humanos realizadas a lo largo del periodo 19972012, se pueden ubicar reformas de muy distinta dimensin. Hay
127 C.<\RBUNELL, Miguel y BRITO M ELGAREJ0, Rodrigo, "Globalizacin y derechos humanos",
Revista de la Facu.ltadde Derechode Mxico, nm. 256, Mxico, julio-diciembre de 2011, pp. 11-30.
12M GARC:\ RAMREZ, Sergio y DEL TORO HUERTA, Mauricio, Mxico ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, Mxico, Porra, 2012.

104

MIGUEL C..ARBONELL

varias ciertamente menores (un par incluso se refieren a la modificacin de un artculo transitorio que figuraba en un decreto de reforma
constitucional anterior);'>' mientras que otras afectan cuestiones estructurales del derecho mexicano en general y propician un avance
democrtico de considerable dimensin .
. A estas reformas ms integrales y sustantivas quisiera dedicarle las
siguientes pginas, debido a que explican una serie de procesos globales de cambio institucional y jurdico, peor tambin debido a que ya
perfilan el modelo de pas que Mxico ha elegido ser en el futuro (y
que est pendiente de hacerse realidad, dado que una modificacin
constitucional no necesariamente supone un cambio en la realidad).
Al analizar las reformas constitucionales aprobadas en el periodo
bajo estudio, aparte de los elementos contextuales a los que ya se ha
hecho referencia, hay otra cuestin destacada sobre la que vale la
pena llamar la atencin. Me refiero al hecho de que las reformas
constitucionales aludidas se han referido no solamente a la parte
sustantiva de los derechos (el reconocimiento de nuevos derechos o
la an1pliacin de los que ya estaban previstos), sino tambin a los
mecanismos por medio de los cuales tales derechos se pueden hacer
valer; respecto a esto ltimo cabe destacar las importantes reformas
de 1992 para crear la figura del ornbudsrnan (reforzadas en 1999 y
2011, para perfilar una mayor autonoma de este tipo de rganos),
de 1994 para fortalecer a la Suprema Corte en su carcter de tribunal
constitucional (ampliada en 2011 gracias a una reforma al rgimen constitucional del amparo) y de 2008 para tener un sistema de justicia
penal ms comprometido con los derechos de los procesados y de las
vctimas del delito.
En otras palabras: junto a la preocupacin por incorporar nuevos
derechos y por mejorar el rgimen constitucional de los mismos, ha
habido tambin un trabajo para ir. afianzando los mecanismos de
garanta que los protegen, bajo el entendido de que sirve de poco
tener un derecho reconocido en el texto constitucional si sus titulares
no cuentan con una va idnea para hacerlo efectivo. Con base en
eso es que podemos observar que a lo largo del periodo bajo estudio,
se han combinado reformas que podramos llamar sustantivas (refeI~CJ Ver el "Decreto por el que se declara reformado
el artculo 3 transitorio del Decreto por
el que se reformaron los artculos 30, 32)' 37 de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos, publicado el 20 de marzo de 1997", publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 26 de febrero de 1999. Esta misma reforma de 1997 (referida a la adquisicin de la doble
nacionalidad por parte de mexicanos, cosa que estaba absurdamente prohibida hasta antes de
ese ao), fue nuevamente modificada en uno de sus artculos transitorios mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 22 elejulio ele 2007.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

105

ridas al contenido miSlTIOdel catlogo de derechos) y otras que ha-bria de denominar adjetivas o procedirnentales (por estar referidas a
los procedimientos de proteccin de los derechos).
Hay tres reformas que considero estratgicas y estructurales, de
t.odas las que fueron publicadas entre 1997 y 2012:

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a) La reforma en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental, que supuso un cambio de fondo
en las relaciones entre ciudadanos y autoridades, a la par que
llev al pas hacia una nueva dimensin en materia de rendicin de cuentas (la reforma fue publicada en el Diario Oficial de
la Federacum el 20 de julio de 2007).
b) La reforma en materia de justicia penal para crear un procedimiento acusatorio y oral, a partir de la cual se transforma
radicalmente la manera en que el Estado mexicano investiga,
persigue y juzga las conductas consideradas por la ley como
delitos (reforma publicada en el Diario Oficial de.la Federacum.
el 18 de junio de 2008).
.
e) La reforma general en materia de derechos humanos.Ta ms
importante de las ltimas dcadas, que supone una modernizacin general del marco jurdico mexicano en la materia y
que tendr que ser desarrollada legislativa,jurisprudencial y doctrinalmente (reforma publicada en el Diario Ofir.ial de la Federacin, ellO de junio de 2011).
Vamos a analizar cada una de estas tres importantes
los apartados sucesivos.

reformas, en

4. Un contrato social por la transparencia y la rendicin de cuentas

Durante dcadas, la regla general para el ejercicio deLpoder pblico en Mxico fue la ms absoluta opacidad. El secreto estaba en la
mdula misma del poder y el control de la informacin era la norma
de conducta de los gobernantes.
Por fortuna, el trnsito democrtico de Mxico ha implicado tambin modificaciones en este aspecto, dada la estrecha relacin que
existe entre transparencia y rendicin de cuentas."? Una de las exigencias ms recurrentes que se ha hecho en los aos recientes al
gobierno federal, a los gobiernos locales, a los rganos autnomos y
en general a todas las autoridades, ha sido precisamente que sean
1:10

Ver la obra colectiva La estructura de la rendicin de cuentas en Mxico, Mxico, UNAM-

CIDE.2010.

106

MIGUEL CARBONELL

transparentes en su actuacin. Lo que comenz como u~ reclamo


ciudadano para saber de qu manera se gasta el Estado el dinero que
los ciudadanos le damos a travs de nuestros impuestos, se fue extendiendo hasta abarcar el conjunto de los actos pblicos.
Con muchas dificultades (y con serios retrocesos), la transparen ,
cia gubernamental y el derecho de acceso a la informacin se fueron
abriendo paso en el discurso pblico mexicano. Para poder asentarlo
sobre una base jurdica que lo protegiera frente a vaivenes polticos
y para precisar los principios para el ejercicio del derecho fundamen- .
tal de acceso a la informacin, haca falta una reforma a nuestra
Carta Magna. Dicha reforma lleg en el ao 2007.
Me refiero al decreto de reforma constitucional por medio del
que se adiciona un prrafo segundo al artculo 6 de nuestra Carta
Magna, precisamente en materia del derecho fundamental de acceso
a la informacin, el cual fue publicado el 20 de julio del ao 2007
en el Diario Oficial de la Federacin. Se trata de una verdadera reforma
estructural, de enorme importancia, ya que sin exagerar puede decirse
que vino a reescribir el contrato social entre autoridades y ciudadanos. Las fronteras sobre la forma en que los rganos pblicos desarrollan sus actividades y lo que de ellas podemos saber los ciudadanos
se reconfiguraron a partir de la publicacin del decreto que acabamos
de citar.
Antes de hacer referencia al contenido del citado decreto, cabe
recordar que fue en 1977, dentro de la llamada "reforma poltica" de
ese ao (la cual entra modificaciones a nuestra Constitucin centradas sobre todo en cuestiones electorales) que se incorpora en el
artculo 6 de la Carta Magna el derecho a la informacin; su contenido -en la parte que ahora nos resulta pertinentesealaba de
forma breve y quiz hasta enigmtica que: "El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado".!" Es importante mencionarlo,
ya que se trata en rigor del primer antecedente histrico directo de
lo que hoy en da se conoce como el derecho de acceso a la informacin pblica.
A partir de la reforma de 1977 al artculo 6 hubo durante aos
. un vivo debate sobre los alcances e implicaciones de la disposicin
que hemos transcrito. Incluso tuvo que intervenir (y no lo hizo de
manera muy afortunada) la Suprema Corte.
1:11 L(WEZ AVLLN,Sergio, "Artculo 6" en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
comentada y concordada, 20a. ed., Mxico, UNAM, Porra, 2009, t. 1; L()f'EZ AVLLl)N,Sergio, Democracia y accesoa la informacion, Mxico, TEPJF, 2005.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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La mencin del artculo 6 prrafo primero tal como qued redac.tado en 1977 es interesante no solamente como ejercicio de remembranza histrica, sino tambin porque nos permite distinguir entre el
derecho genrico a la informacin y una de sus modalidades, que es el derecho de acceso a la informacin pblica gubernamental. El derecho a
la informacin en sentido amplio puede referirse tanto a la que est en
manos del Estado como la que tienen los particulares. Involucra cuestiones relacionadas con medios de comunicacin, libertad de imprenta,
pluralismo comunicativo, audiencias de medios, acceso a medios electrnicos, publicidad gubernamental, redes sociales, internet, etctera. El
derecho de acceso a la informacin pblica gubernamental es ms restringido, ya que abarca tanto el deber de la autoridad de hacer pblica
cierta informacin (aunque nadie la solicite) como el derecho de toda
persona de dirigirse a cualquier autoridad y pedir todo tipo de documento pblico que est en su poder, sin ms lmite que el respeto a la
vida privada y la proteccin de los datos personales.
El decreto de reforma constitucional publicado el 20 de julio de
2007 en el Diario Oficial de la Federacin, agrega _. como ya se dijoun prrafo segundo al artculo 6, compuesto por siete fracciones. A
qu se refiere el nuevo contenido del artculo 6 constitucional P!"
Aunque en este momento no es posible realizar un anlisis completo
sobre todas las cuestiones reguladas por dicho precepto, vale la pena
anotar sus aspectos generales, que dan buena cuenta de su importancia y del impacto global que ha tenido en el trnsito democrtico de
Mxico.
El rgimen constitucional de la transparencia y del acceso a la
informacin se refiere a los siguientes temas:
Todas las autoridades del Estado mexicano, sin excepcin de
ningn tipo, estn obligadas a respetar y garantizar adecuadamente el derecho de acceso a la informacin pblica.
Principio de mxima publicidad y reserva temporal de la
informacin por razones de inters pblico.
Vida privada y proteccin de los datos personales, como lmires al derecho de acceso a la informacin (el tema de los
datos personales aparece de nuevo en el prrafo segundo
del artculo 16 constitucional, ya considerndolo como un
derecho fundamental autnomo).
J:l2

Una explicacin detallada de su contenido puede verse en

men constitucional de la transparencia, Mxico, IIJ-UNAM, 200.8.

CARBONELL,

Miguel, El rgi-

108

MIGUEL CARBONELL

Gratuidad en el acceso a informacin pblica.


No se debe acreditar ningn inters jurdico o de otro tipo
para acceder a la informacin pblica, ni justificar el uso
que se le va a dar a la misma.
Deben existir procedimientos expeditos y rganos garantes
que tengan ciertas cualidades institucionales para elcorreen,
desempeo de su funcin.
Los rganos obligados deben mantener archivos pblicos
actualizados. a fin de 'propiciar un acceso a la informacin
que no se tope con la supuesta "inexistencia" de los documentos.
La informacin de particulares que hayan recibido recursos
pblicos (econmicos O de otro tipo) tambin debe ser pblica y, por tanto, accesible para cualquier interesado.
Se deben crear indicadores de gestin, de modo que la informacin- pblica sea tambin un instrumento para medir
el trabajo de los entes obligados, as como para comprender
mejor los avances y mejoras en su desempeo.
Las leyes en la materia deben establecer sanciones. Al tratarse
de un derecho fundamental. su violacin debe acarrear consecuencias jurdicas de distinto tipo, las cuales deben estar
previstas legalmente. a fin de cumplir con los requisitos del
derecho administrativo sancionador.
Segn la visin ms moderna que nos ofrece la teora de los derechos fundamentales, hoy en da el derecho de acceso a la informacin pblica puede verse como una parte de la libertad de expresin.
En alguna medida, libertad de expresin y derecho de acceso a la
informacin seran dos derechos complementarios, cuyo contenido
podra empatar en distintos aspectos.
De hecho. podemos decir que la libertad de expresin desde hace
unos aos ha ido ampliando su alcance hasta hacerse prcticamente
equivalente al derecho a la informacin.!" Desde mediados del siglo
XX, la libertad de expresin deja de ser entendida como la posibilidad de que un emisor enve cualquier tipo de mensaje, para pasar a
concebirse COlTIO un derecho de carcter ms complejo que abarca la
posibilidad de difundir, investigar y recabar informacin pblica.
Lo anterior permite comprender la libertad de expresin como
un derecho a la informacin en sentido amplio. No solamente, corno se
dijo, a poder transmitirla a travs de la expresin propiamente di13:1 CARB< INEU .

Miguel. Las derechos [undomentales

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Mxico, cit., pp. 591 Y ss,

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109

cha, sino tambin la facultad de buscarla, analizarla, compartirla,


etctera.
As lo reflejan, adems, distintos instrumentos internacionales de
,; derechos humanos firmados y ratificados por Mxico, los cuales son
deja mayor importancia si se quiere interpretar correctamente la norrriatividad que estamos. analizando. Vale la pena recordarlo, pues de
,;;~,.,
..e..Mamanera se acredita la hiptesis que esbozamos desde el inicio del
presente captulo, en el sentido de que las reformas constitucionales
en materia de derechos humanos realizadas a la Constitucin mexicanfl deben ser entendidas como parte de un proceso de apertura a la
globalizacin y como una forma de ir recibiendo en el mbito domstico los estndares internacionahnente reconocidos en la materia.
Entre los instrumentos internacionales que pueden citarse como
fuentes de inspiracin o gua de la reforma mexicana de 2007 en
materia de transparencia gubernamental y acceso a la informacin
publica (y que adems de -su fuente representan tambin el marco
jurdico que debe ser observado al aplicar las normas de la Constitucin mexicana), se pueden citar al menos el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, el artculo 19
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 13 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos),
el artculo 13 de la Convencin de los Derechos del Nio, etctera.
Si revisamos el contenido de los artculos que se acaban de citar nos
podremos dar cuenta de que ya incluyen una visin amplia de la libertad de expresin, muy parecida a lo que suele entenderse por
derecho de acceso a la informacin.
Tambin sostienen lo anterior los pronunciamientos (completamente obligatorios para el Estado mexicano), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre los que se pueden citar la Opinin Consultiva 5/85 sobre colegiacin obligatoria de periodistas o
las sentencias Olmedo Bustos y otros contra Chile (conocida como
caso Ultima tentacin de Cr-isto) y Claude Reyes y otros contra Chile.
En la sentencia del caso Olmedo Bustos la Corte estima que la
libertad de expresin "requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno"
(prrafo 64). Profundizando en el sentido y alcances de la libertad de
expresin en sus dos dimensiones, la Corte afirma que:

110

MIGUEL CARBONELL

65. Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en el artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en
el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al
mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo
que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho a expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en
el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la
libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el. conocimiento de la opinin
ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en
los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin.

Ms adelante la Corte seala que "La libertad de expresin, como


piedra angular de una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que "staest suficientemente informada" (prrafo 68).
Antes de esa famosa sentencia sobre la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, en la que se conden al Estado chileno, la propia Corte
Interamericana haba sostenido tambin otras observaciones interesantes sobre la libertad de expresin en la citada Opinin Consultiva
5/85 sobre colegiacin obligatoria de los periodistas; as por ejemplo,
la Corte entiende que:
33 .... No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la
base del derecho l difundir informaciones e ideas, se constituyeran
monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin
para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de
vista.
34. As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin

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discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos


que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la
prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos
para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la liben .id de expresin, de tal
modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los
requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la
pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de
ellos, CU? lqu.era que sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta
de la proteccin a la libertad e independencia de los periodistas.

En el mismo mbito del sistema interamericario de proteccin de los


derechos humanos, debe hacerse referencia a la Declaracin de PTinC'pios sobi s Libertad de Expresum, adoptada por la Comisin Interarnericana de Derechos Humanos en su 108 periodo ordinario de sesiones
en octubre del ao 2000, con fundamento en el ya citado artculo 13
del Pacto de San Jos. La Declaracin establece en parte el llamado
"derecho a la autodeterminacin
informativa" y provee la base normativa para las acciones de habeas data, en los siguientes trminos:
"Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre s
misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est contenida
en bases de datos, registros pblicos o privados y, en el caso de que
fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla".
Tambin se refiere la Declaracin al derecho de acceso a la informacin pblica, en su apartado 4:
El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el
ejercicio de este derecho. Este principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para
el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.
De este precepto cabe destacar la adopcin del concepto de "peligro real e inminente"
(clear and pTesente danger) como lmite al derecho de acceso a la informacin y/o a la libertad de expresin; se
trata de un concepto creado y utilizado en muchas de sus resoluciones por la Corte Suprema de los Estados Unidos.':"
En otros apartados, la Declaracin se refiere a la prohibicin de
la censura previa y seala los limites a la persecucin penal por abu134 Sobre el concepto de"peligro
real e inminente" en la doctrina norteamericana, STRONC;,
Frank R., "Fifty years of'clear and present danger': from Schenck to Brandenburg and beyond",
Thp SU!J1PIIIP Cour! Rp7IiP7l' 1969. The Universitv ofChicago Press, Chicazo, 1969, pp. 41-80.

112

MIGUEL CARBONELL

sos de la libertad de expresin. En la parte que ahora interesa, su


texto establece que:

5. La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta sobre


cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las' restricciones en la circulacin libre. de ideas y opiniones, corno as tambin la imposicin
arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresin.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o
imparcialidad por parte de los Estados SO~1incompatibles con el derecho a la libertad de expresin reconocido en los instrumentos internacionales.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la
reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles,
en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario pblico o
persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse
que en la difusin de las noticias el comunicado tuvo intencin de
infligir dao o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo
noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda
de la verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por


parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva
dirigida a funcionarios pblicos generalmente conocidas como "leyes
de desacato" atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la
informacin.

Como puede ver el lector, se trata de temas y enfoques interpretativos que simplemente no se hubieran podido plantear hace unas dcadas y que ms bien reflejan lo que ya se ha apuntado a lo largo del
presente texto: las reformas constitucionales en materia de derechos
humanos son producto de la doble influencia de la transicin democrtica que ha vivido el pas (por un lado) y de la influencia de corrientes tericas y normativas de orden global (por otro). La reforma que
acabamos de comentar brevemente lo acredita con suficiencia.
5. La bsqueda de Lajusticia y la seguridad para todos
En los aos recientes el reclarno ms sentido y ms extendido de la
poblacin mexicana hacia sus autoridades ha sido por el tema de la se-

I
11

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

113

'guridad. A principios del siglo XXI no hay ningn otro tema que
ocupe y que preocupe tanto a millones de personas como la forma de
':;,r~tccionar
frente a un fenmeno de delincuencia que no solamente se
OQ~e ......
,"'lii cobrado decenas de miles de vidas, sino que parece haber desbor:uaI:ti~ ,.'
i';':U;'?o cualquier imaginacin cap sus actos de sadismo y crueldad. En
:'i~~''''''''''~..~";~$,'aCadas
que siguieron a .la Revolucin Mexicana, nunca habamos
cin. "..:.\" 1 'hi2.:,\Jisto
tantos muertos con saa descomunal, tantas mutilaciones, tantas
lujo
I a.gresiones.
Algo se rompi a partir del ao 2006 (cuando los ndices de ho;r~0!t'Y,mi.cidio
a nivel nacional comienzan a incrementarse hasta llegar en el
;",;'g,011 a un nivel que supone una regresin de dos dcadas) y la pobla" ' ~in no para de exigir que se arregle. Como un principio de respuesta,
'.,e elpoder
reformador de la Constitucin introdujo lo que puede deno,. minarse una reforma integral al procedimiento penal mexicano. En
efecto, a travs de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, se
ofrece una perspectiva renovada de todas y cada una de las etapas de
:00
lo que algunos han llamado el "drama penal mexicano".
len',.
La reforma toca aspectos vinculados con la polica, con el Minisirse
terio Pblico, con la forma de realizar los juicios y con las crceles.
de
Su puesta en marcha, que en los primeros aos ha caminado con una
rdo
lamentable lentitud tanto a nivel federal como en un buen nmero
eda
de entidades federativas, representa el esfuerzo ms integral y profundo de cambio institucional que se ha emprendido en materia pepor
nal en toda la historia del pas. Nunca ha habido un proyecto de
uva
reestructuacin de todo el procedimiento penal tan profundo como
eyes
el que est diseado en la reforma de junio de 2008.
da
La primera frase del artculo 20 introducida por dicha reforma
es contundente: "El proceso penal ser acusatorio y oral". Ms claro
ni el agua. Esta sencilla frase encierra una gran riqueza y supone la
tamanifestacin de todo un programa reformador de nuestra justicia
jpenal. El intrprete constitucional, si quiere darle un contenido con::lel
creto a dicho mandato, debera ser capaz de contestar al menos las
lOS
siguientes
preguntas: en qu consiste un sistema penal inquisitivo,
10por contraste con un sistema acusatorio? dcules son los elementos
msustanciales de un sistema acusatorio? cules son las diferencias funue
damentales que nos permiten distinguir entre ambos sistemas y qu
ventajas derivan de uno y otro? Vamos a intentar ofrecer un esbozo
de respuesta a dichas cuestiones en las pginas siguientes. m
la
.e-

I:I~

Algunas de las ideas que conforman este apartado han sido analizadas con mayor deta-

lle en CARBUNELL,Miguel, Losjuicios orales en Mxico, 6a. ed., Mxico, Porra, UNAM, RENACE,
2014; ver tambin CA,RBONELL,Miguel y OCHO.". REZA, Enrique, Q]l son y para qu sirven losjuicios
oralesi , l Oa. ed., MxiLO, Por ra, UNAM, 2013.

114

MIGUEL CARBONELL

a) Sistema Inquisitivo: concentracin de funciones en una misma


autoridad

El primer elemento caracterstico de un sistema penal inquisitiv()


es que las funciones de investigar, acusar y juzgar estn concentradl~
en una misma autoridad. Esta concentracin puede dar lugar a diver~
sos problemas para la administracin de justicia. Dada la ausencia clt::
contrapesos, en los sistemas inquisitivos se reduce la posibilidad de que
la autoridad, al desempear sus distintos roles, acte de manera imparcial y objetiva.!"
Sera conceptualmente posible que la misma autoridad que investiga y concluye que cierta persona es responsable de cometer un
delito, pueda determinar al da siguiente, al desempearse como juzgador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es inocente?
Cules son las consecuencias del ejemplo opuesto? Sera posible que la autoridad, al desempearse como investigador, no encuentre pruebas slidas sobre la supuesta responsabilidad de un acusado
y al da siguiente, en su calidad de juez, determine que el acusado es
culpable?
En ambos supuestos la respuesta es la misma. En un sistema inquisitivo, donde se concentran las funciones de investigar, acusar y
juzgar, es altamente probable que las conclusiones a las que llegue la
autoridad cuando realiza funciones de investigacin, se ratifiquen
cuando dicha autoridad haga las funciones de juzgador. As, en la
gran mayora de los casos, el acusado ser culpable o inocente a partir de la investigacin y no como consecuencia de enfrentar un juicio
imparcial y objetivo. El principio de contradiccin, esencial dentro
de todo proceso moderno, no existe en el sistema inquisitivo. J:I7
Duce y Prez Perdomo apuntan que en el sistema inquisitivo "ms
que un sujeto con derechos, el acusado es visto como un objeto del
proceso. As, la investigacin (el sumario o los procedimientos anteriores al juicio) es secreta, aun para el acusado. El sospechoso puede
I:lli DUCE Y PREZ PER[)OMO apuntan
que "Tradicionalmente,
el proceso penal de Latinoamrica se ha definido como un proceso 'inquisitivo' en el cual el juez y el fiscal son una misma
persona. El trmino se refiere al diseo general del sistema y en panicular al papel del juez, que
no slo se encarga de juzgar el caso sino tambin de dirigir la investigacin que busca descubrir
la verdad con relacin a los actos lesivos", Duce, Mauricio y Pf:REZ PERDOMO, Rogelio, "La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en Amrica Latina" en FRCUI\'G, Hugo,
TULCI!IN,Joseph y GOLllINC"Heather (editores), Crimen y violencia en Amrica Latina, Bogot,
FCE, 2005, p. 93.
l:l7 El principio de contradiccin
ha sido expresamente recogido entre los principios del
proceso penal sealados en el encabezado del artculo 20 de la Constitucin.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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ser detenido e interrogado, incluso sin ser notificado del crimen por
el cual se le investiga". I:~I!
Si bien los sistemas inquisitivos en Amrica Latina son ahora la
excepcin, hace dos dcadas eran la regla.':" La presencia de los sistemas inquisitivos tena dos manifestaciones. Por ejemplo, en Chile y
en Colombia -.-.antes de sus propias reformas penales- el juez concentraba la realizacin de tres funciones del proceso penal. De hecho, en distintos momentos del proceso, el juez 'era la autoridad
responsable de investigar un supuesto acto delictivo, de acusar a un
individuo como presunto responsable, y de juzgar la culpabilidad o
inocencia del acusado. As, en los sistemas inquisitivos de Chile y
Colombia el juez era de manera .secuencial polica, fiscal y juez.
Otro ejemplo de los sistemas inquisitivos en Latinoamrica ha
sido el sistema inquisitivo-mixto de Mxico. En el sistema inquisitivomixto de Mxico, si bien hubo una aparente separacin de funciones
entre el Ministerio Pblico (quien hace funciones de investigar y acusar) y el juez (quien determina la culpabilidad o inocencia de un
individuo) se produjo una desorbitada participacin del Ministerio
Pblico en funciones que deben ser materia exclusiva del juez.
Una muestra de ello es el valor probatorio de las diligencias que
realiza el Ministerio Pblico, en un fenmeno que se identifica en la
literatura penal como "la prueba tasada". El legislador determin en
el pasado que las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico en el
expediente, siempre que se ajusten a los parmetros que establece la
ley, tendrn valor probatorio pleno. Es decir, valan ms que una
prueba en contrario presentada por el acusado. Ante la presencia de
ambas pruebas, el juez tena que valorarlas de manera distinta, con
lo cual el Ministerio Pblico -de hecho- estaba determinando la
inocencia o culpabilidad del acusado, con base en la fuerza legal
preestablecida de su prueba y no en los meritas de la misma. As, el
Ministerio Pblico desempeaba dos funciones procesales distintas,
una como investigador y otra, indirectamente, como juez. El desigual
valor probatorio de lo que ofrecen las partes ante el juez rompa el
principio de igualdad procesal y supona, de hecho, un grave riesgo
para la presuncin de inocencia.

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:go,
Jt,

del

J:lB DUCE,Mauricio y PREZPERDUi'I!O,


Rogelio, "La seguridad ciudadana y la reforma del
sistema de justicia penal en Amrica Latina", cit., p. 93.
13!l Julio B. J. MAIER,Kai AMBOS
y Jan WOISCHNIK, Las Reformas ProcesalesPenales en Amrica
Latina, Buenos Aires, AD HOC, 2000; Luis PASARA
(compilador), En Busca de unaJuslicia Distinta:
Experiencias de Reforma en Amrica Latina, Mxico, Instituto de Investigacionesjurdicas-UNAM,
2004.

MIGUEL CARBONELL

116

Otra 'manifestacin de esta extensin de funciones se manifiesta


a travs del llamado principio de inmediatez, avalado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN). Dicho
principio consiste en que las pruebas recabadas por el Ministerio
Pblico con mayor proximidad temporal a los hechos delictivos, tendrn mayor valor probatorio que las pruebas recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las primeras. Con este fundamento el Ministerio Pblico haba adquirido una
funcin adicional e indirecta como juzgador, pues la declaracin de
un testigo o del acusado ante el Ministerio Pblico, al principio de la
investigacin, poda determinar en gran medida el sentido de la sentencia del Juez, aun cuando el proceso arroje ms adelante elementos
probatorios adicionales y contrarios. .
La combinacin de la "prueba tasada" y el pl'inciPio de inmediatez
puede ser una explicacin poderosa de porqu el Ministerio Pblico
en Mxico tenda a no presentar mayores pruebas despus de la
parte inicial del proceso. El Ministerio Pblico saba que era muy
posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguacin previa constituyan en s un elemento valorativo para el Juez que
sera difcilmente superado por la defensa que oponga el acusado.
As, el acusado en el sistema inquisitivo mixto (escrito) mexicano
tampoco enfrentaba, necesariamente, un juicio imparcial y objetiVO.l1U

En suma, la concentracin de las funciones de investigar, acusar


y juzgar en una misma autoridad, sea esta el Juez (como en el caso
de Chile y Colombia antes de su reforma) o el Ministerio Pblico
(COlUO fue el caso de Mxico) son una caracterstica de los sistemas
inquisitivos que han mostrado en la prctica diversas deficiencias.
Cul es la alternativa?
b) El sistema penal acusatorio: separacin de funciones

La principal caracterstica de' un sistema acusatorio es que las


funciones de acusar y juzgar quedan claramente separadas entre s y
son cada una responsabilidad de instituciones distintas. 111 Ferrajoli
apunta al respecto que "La separacin de juez y acusacin es el ms
110 En palabras de Miguel Sarre: "cuando menos garantas tiene el acusado, mayor es el
valor de las pruebas, mientras que en la medida en que cuenta con mayores garantas, se reduce
el valor de las pruebas. Dicho de otra forma, cuando el acusado cuenta con todas las garantas,
estas prcticamente ya no le sirven"; "Control del Ministerio Pblico", Los Controles Constitucionales. Anuario de DerechoPblico, Mxico, McGraw Hill Serie Jurdica / ITAM, 1999, pp. 131-149,
cita en la p. 140.
1-11 Esta idea fue recogida con claridad en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados
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importante voto particular de J ohn Paul Stevens que tambin se refiere al punto de la separacin
orgnica como caracterizacin de los modelos de proceso penal.
112 FERR.'\IOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, l Oa. ed., Madrid, Trotta,
2009, p. 567.
H~ En algunos sistemas acusatorios el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal. En Chile, a partir de su reforma de justicia penal acusatoria y oral, la Constitucin
tambin otorga la facultad de ejercer la accin penal a la vctima de la conducta delictiva. Ver al
respecto el artculo 21 de la Constitucin mexicana.
1'11 Ver lo que al respecto seala el artculo 16 de la Constitucin
mexicana, as como lo que
se indica en CARBON1':I.l.,
Miguel, Losjuicios orales en Mxico, cit., pp. 79 y ss.
w, Guillermo Z~:I'F.[)A LECUONAha escrito uno de los libros ms completos sobre el funcionamiento y la problemtica del sistema ele justicia penal en Mxico; ver, Crimen sin castigo:

MIGUEL CARBONELL

118

En Chile, para evolucionar del sistema inquisitivo y escrito, que


estuvo vigente desde tiempos de la colonia espaola. y estab!e~er ~n
cambio un sistema acusatorio y oral fue necesano crear el Ministerio
Pblico. Dicha institucin fue indispensable para sustituir al Juez en
las funciones de investigacin y acusacin que realizaba bajo el sistema inquisitivo.':" En: Colombia, fue creada con ese mismo fin la Fiscala General de la N acin.
, Si bien es cierto que al separar las funciones de investigar, acusar
y juzgar se cumple una condicin necesaria para dejar atrs un sistema inquisitivo y escrito, esto por s solo no es una condicin suficiente para establecer un sistema penal acusatorio y oral. Los principios jurdicos bajo los cuajes se organizan cada uno de los dos sistemas
penales, as como los mecanismos que los hacen funcionar en la prctica, son distintos en ambos modelos. Cules son los elementos adicionales que nos permiten distinguir entre un sistema inquisitivo y
un sistema acusatorio?
e) DiferY!ncias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los

sistemas acusatorios
Las diferencias adicionales entre los sistemas acusatorio e inquisitivo se pueden sealar a partir de una descripcin bsica de su
funcionamiento. En trminos generales, los sistemas acusatorios son
orales, pblicos y con elevados niveles de transparencia. En cambio,
los sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con elevados niveles
de herrnetismo.!"
En los sistemas inquisitivos se dedica un enorme esfuerzo institucional para integrar un expediente para cada caso particular. Corno
el Juez dictaminar la inocencia o culpabilidad del acusado a partir
de la lectura y estudio del expediente, todo aquello que no forma
parte de aquel, simplemente no existe para el caso. Por otro lado, las
pruebas que integran el expediente no tienen que presentarse, necesariamente, en audiencia pblica, ni el Juez tiene que estar presente
procuracion de justicia penal y ministerio pblico en M:xico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica /
CIDAC, 2004, cita en la p. 93.
lit; Un anlisis detallado
de la reforma procesal penal en Chile, que en buena medida ha
servido como modelo para Mxico, puede verse en CARBONELL,
Miguel y OCIIOA R':ZA,Enrique,
Qu son y para qu sirven losjuicios orales?, cir., pp. 47 Y ss,
117 Para una distincin de las caractersticas
de los sistemas inquisitivo y acusatorio ver el
texto de Ana Montes Caldern, "Elementos de comparacin entre el Sistema Inquisitivo y el Sistema Acusatorio" en Tcnicas del Ju.icio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias.
Bogot, Comisin Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, USAID,
2003. pp. 17-'25. ver hltjJ:I/71'71'1t'-t~!.:vaj.comkher:chi/hiblioler:a/index.htTlll
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en todo momento cuando se celebren dichas audiencias. De hecho,


el juez puede delegar esta funcin a personal del juzgado, por lo
cual es posible que en el extremo, un juez dicte una sentencia sin
haber presenciado el desahogo de pruebas o haber escuchado directamente a las vctimas o a los acusados. Esto ha sucedido con frecuencia en Mxico durante dcadas.
Ms aun, el amplio nmero de expedientes que debe resolver un
juez cada mes, as como la extensin de los mismos (que puede superar las quinientas pginas en promedio) hacen comn que un funcionario del juzgado lea el expediente (o no) y le presente un proyecto de sentencia al juez para su resolucin final. El criterio del juez
estar formado a partir de lo que sus asistentes le presenten en forma
de proyecto.
Los sistemas acusatorios y orales funcionan de manera totalmente
diferente. Para empezar, en el sistema oral no hay expediente, pues
la acumulacin de pruebas escritas en un registro no tiene valor para
iniciar el caso o para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Para que las pruebas sean vlidas y suficientes para dar inicio
al procedimiento penal, el Ministerio Pblico debe presentarlas de
manera oral ante el juez de Garantas, quien de considerarlo conveniente dar inicio al proceso y dictar las medidas cautelares necesarias para proteger los derechos de vctimas y acusados.
Concluida la investigacin, se presentar la totalidad de las pruebas del caso en audiencia pblica, ante el juez (o jueces) de juicio
Oral, quien ser una persona distinta al juez de Garantas. El Juez
no puede delegar la celebracin de la audiencia a un funcionario del
juzgado. Su presencia es obligatoria. Ms aun, durante la audiencia
pblica tanto la vctima como el acusado tienen el derecho de escuchar el caso, confrontar las pruebas y presentar sus propios argumentos de manera directa frente al juez. La prueba que no se desahogue
en la audiencia pblica y oral simplemente no tiene valor para el
caso (salvo mnimas excepciones). A partir de las pruebas presentadas, el juez determina la culpabilidad o inocencia del acusado y establece la penalidad correspondiente.
En consecuencia con lo que llevamos apuntado, los niveles de
acceso a la informacin y de transparencia de los sistemas inquisitivo
y acusatorio tambin son distintos entre s. La publicidad en el sistema inquisitivo depende en gran medida del acceso que tengan las
partes, o cualquier interesado, al contenido del expediente.
En la prctica, hay gran variedad en los distintos sistemas inquisitivos sobre este tema. Es comn que las investigaciones del juez o
del Ministerio Pblico que forman part~ del expediente no sean f-

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120

MIGUEL CARBONELL

cilmente accesibles para e! acusado (o su abogado), lo cual ampla la


desventaja con la ~ual establece s~ ~efensa. Tambin ~uced~ q.ue el
acceso a los expedientes para el pblico en general esta prohIbIdo, o
que sea limitado durante diversas etapas del proceso, .0 simplemennse permita su revisin hasta que el caso haya concluido con la sentencia del Juez.
.
Por otro lado, la baja transparencia del sistema es tambin poco
favorable para la vctima, quien regularmente no forma parte esencialdel proceso de investigacin, ni de la etapa jurisdiccional, por lo
cual es comn que desconozca la evolucin de su caso.
Los sistemas acusatorios son considerablemente ms abiertos y
transparentes. Ante la ausencia de expedientes, la apertura del sistema depende de la publicidad de las audiencias. Esto establece un
amplio nivel de transparencia prcticamente por diseo.
Dado que e! sistema acusatorio tiene como una de sus caractersticas fundamentales la celebracin de audiencias pblicas y orales
-con la presencia ininterrumpida del Juez, la vctima, el. acusado y
sus abogados-. el sistema ofrece mltiples mecanismos para la rendicin de cuentas. De hecho, salvo contadas excepciones, todas las
audiencias estn abiertas a la presencia del pblico en general.
Asimismo, desde las primeras etapas del proceso el acusado ejerce
su derecho de conocer +-direcramente o a travs de su abogado- las
pruebas que hay en su contra, tanto para aportar pruebas en contrario, como para poner en duda la credibilidad de las pruebas que lo
incriminan. Por ltimo, a diferencia del sistema inquisitivo, la vctima
forma parte esencial durante la investigacin y puede ejercer el derecho de ofrecer su testimonio en audiencia pblica frente al Juez.
Todo lo anterior pone de manifiesto que el sistema acusatorio
tiene elementos que lo hacen ms efectivo para la salvaguarda de los
derechos fundaluentales de victimas y acusados, que estn ausentes
en el sistema penal inquisitivo. Adems, los sistemas acusatorios tienen comnmente un par de elementos procesales que suelen no aparecer en los sistemas inquisitivos. Nos referimos a la posibilidad de
establecer medidas alternativas de solucin de controversias y a la de permitir que e! Estado resuelva un caso a travs de procedimientos abreviados o simplificados, tal como lo seala e! artculo 17 de nuestra
Carta Magna. Esto tiene manifestaciones prcticas importantes, sobre todo en sistemas penales que -como sucede con el caso mexicano- deben hacerse cargo de la resolucin de cantidades apabullantes de casos.
Los sistemas inquisitivos tienen como objeto el de establecer un
castigo para quien haya cometido un delito. Por ello, el Estado le da

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seguimiento a toda conducta delictiva que sea de su conocimiento,


agotando todas las etapas procesales sin tomar en cuenta el nivel de
gravedad del ilcito cometido; As, recibir el mismo trato procesal la
conducta delictiva que produj o una lesin menor, que las acciones
resultantes en un homicidio calificado.
Los sistemas acusatorios parten de un principio diferente. El objetivo es resolver conflictos que surjan entre las partes con el nfasis
puesto en el resarcimiento del dao que ha sufrido la vctima. La
diferencia no es menor. Bajo un sistema acusatorio, es comn que un
problema penal se resuelva sin agotar todas las instancias procesales.
De hecho, a travs de mecanismos alternos de solucin de controversias, la gran mayora de los casos se resuelven antes de llegar a la
celebracin de la audiencia pblica y oral. Esto descongestiona el
sistema penal para concentrar los recursos institucionales, humanos
y financieros, en la resolucin de los delitos que as lo ameriten.
Las medidas de solucin alternas se desarrollan en un marco institucional que promueve el respeto a los derechos de victimas y acusados. En una reunin ante un mediador profesional, con la presencia
de las partes y sus abogados, se busca establecer acuerdos reparatorios que restituyan el dao que ha sufrido la vctima. De llegar a un
acuerdo, las partes lo presentan ante un Juez de Garantas, quien
velar para que su contenido sea proporcional, voluntario y respetuoso
de los derechos de la vctima y el acusado. De proceder, se dar por
concluido el proceso penal.
La efectividad de un sistema acusatorio-oral se fortalece con la
presencia conjunta de los mecanismos alternos de solucin de controversias y de la audiencia oral. Ambos procesos son complementarios entre s. Por un lado, las mediaciones son ms efectivas dado que
las partes saben que al final del proceso hay una audiencia pblica,
oral y transparente. Es comn que las partes prefieran un acuerdo
antes de ventilar su problema jurdico en pblico.
En ausencia de la audiencia pblica oral, la tentacin para una
de las partes de evitar la mediacin y buscar una salida del proceso
penal inquisitivo-escrito a travs de los canales de la corrupcin es
mayor. De ah que las medidas de solucin alterna de controversias
puedan ser menos efectivas al incorporarse en un sistema inquisitivo
escrito que en un sistema acusatorio-oral. Asimismo, gracias a las
medidas alternas de solucin de controversias, menos casos llegan a
las audiencias pblicas, por lo que se pueden destinar mayores recursos institucionales para atender casos de gran complejidad.
En la misma vertiente, el Estado tiene la capacidad de resolver
conflictos jurdicos a travs de mecanismos procesales abreviados o

122

MIGUEL CARBONELL

simplificados, o de interrumpir una investigacin ante la falta de


evidencia slida para perseguir un caso. Esta ltima decisin no es
una prctica irregular o discrecional de la autoridad de investigacin,
como es el caso en "los sistemas inquisitivos, pues su ejecucin tiene
que ser aprobada, en los sistemas acusatorios, por un Juez de Garantas. En atencin a todo lo anterior, las diferencias entre los sistemas
acusatorio e inquisitivo no slo se pueden identificar en el funcionamiento prctico de cada sistema, sino que tambin son observables
al identificar los principios jurdicos a los cuales responden.
Por lo que llevamos expuesto el lector podra estar convencido de
la superioridad del modelo acusatorio sobre el .inquisitivo. Conviene
sealar sin embargo que algunos autores han discutido tal superioridad, ofreciendo algunos argumentos que consideramos que deberan
ser tomados en cuenta, no tanto para volver al pasado que al menos
para Mxico se encuentra en el sistema inquisitivo-mixto, sino para
perfeccionar algunos aspectos del modelo acusatorio que estamos
construyendo. 118
Como quiera que sea, lo cierto es que la reforma constitucional de
2008 nos suministra una plataforma fabulosa para repensar el procedimiento penal mexicano en su conjunto. La transformacin de ese
procedimiento es un requisito indispensable para tener un sistema de
seguridad pblica con justicia, que sea a la vez eficazy respetuoso del
debido proceso legal. Estamos ante una de las transformaciones ms
importantes de las ltimas dcadas en materia constitucional-penal.
6. Un nuevo pa-radigma en materia de de-rechoshumanos

Las reformas de julio de 2007 en materia de transparencia y de


junio de 2008 en materia del nuevo proceso penal acusatorio y oral
fueron pasos muy importante en la direccin correcta (si bien es
cierto que la reforma del proceso penal incluy puntos polmicos,
como la constitucionalizacin del arraigo y un rgimen de garantas
atenuadas para las personas que fueran acusadas de delitos considerados por la ley como de delincuencia organizada);'!" pero no eran
todava suficientes: haba que dar un paso ms firme para poner de
manifiesto el lugar central que los derechos humanos tenan en el
presente y el futuro del pas. Por eso es que se emprende una reforma de corte general, la cual es publicada (luego de un tortuoso trHlI Para una perspectiva crtica del modelo acusatorio ver SKL:\NSKY, David Ajan, "Antiinquisitorialism", Haroard Lau: Reoieu-, vol. 122, nm. 6, abril de 2009, pp. 1634 Yss.
119 Cuestiones que han sido certeramente
criticadas por G.\RCA R'\MREZ, Sergio, La reforma
ppnal constitucional (2007-20081. Mxico, Porna. 2008.

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rnite parlamentario, en el que hubo varios reenvos entre la Cmara


de Diputados del Congreso de la Unin y el Senado de la Repblica)
el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacin.
Son muchos los cambios que trae consigo la reforma de junio de
2011. No ser posible, en el breve espacio de este captulo comentar
cada uno de ellos, por lo que noscentraremos en los ms llamativos
y concretamente en lo que contiene el artculo 10. constitucional a
partir de la reforma (algunos de los aspectos generales de la reforma
fueron ya analizados en el captulo 1 de este libro).
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011, el artculo
lo. constitucional sealaba que era la Constitucin la que "otorgaba"
los derechos (llamados "garantas" por el texto .de la Carta Magna).
La reforma de 2011 establece ahora que lo que la Constitucin hace
es simplemente "reconocer".
En distintos documentos que fueron redactados por las Cmaras
del Congreso de la Unin como parte del procedimiento de reforma
constitucional se hace referencia precisamente a este terna. Por ejemplo, en el Dictamen de la Cmara de Senadores del mes de abril de
2010 se menciona que con la modificacin que estamos analizando
"... se reconocern explcitamente los derechos humanos como derechos inherentes al ser humano, diferenciados y anteriores al Estado ... ", con lo cual se pretende romper" ... con la antigua filosofa
positivista en boga en el siglo XIX ... B~o esta concepcin, slo el
Estado poda otorgar las garantas en una especie de concesin graciosa, y tambin poda, por esa misma concesin, revocar o limitar
las garantas ... el cambio que estamos planteando es de filosofa
constitucional" .
Lo cierto es que, ms all del debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo (tema en el que ahora no es posible detenernos), a partir de laSegunda Posguerra Mundial se afirma una corriente de pensamiento que sita a la dignidad humana en el centro del discurso
jurdico, pero concibindola rns all de las normas.':" Se parte de la
idea de que la dignidad humana es previa y superior al ordenamiento
jurdico, de modo que ninguna disposicin del mismo puede desaparecerla. En buena medida se trata de decir "nunca ms" a la barbarie
del nazismo y del fascismo en Alemania y en Italia.':"

Un amplio repaso a lo que significa la dignidad humana puede verse en GARZN VAL"cCul es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?", en el libro del
mismo autor Propuestas, Madrid, Trotta, 2011, pp. 35 Yss.
151 CARBC,NELL, Miguel, La libertad. Dilemas, retos y tensiones, Mxico, UNAM, CNDH, 2008,
pp. 220 Yss.
1,,0

l)~:S, Ernesto,

124

MIGUEL CARBONELL

En el mbito internacional talnbin la Convencin Americana de


Derechos Humanos se refiere a los "derechos inherentes al ser humano", los cuales pueden no estar enunciados en un texto jurdico
(artculo 29 de la Convencin). Se trata, en buena medida, de lo que
se conoce como los "derechos implcitos".
En el derecho comparado tambin encontramos distintas referencias a la dignidad humana como lmite a la capacidad de dispos\~i<?n .. '".~~'
del ordenamiento jurdico. En este sentido podemos citar a los artculos 1.1. de la Constitucin alemana de 1949, el artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 Y al artculo lO de la Constitucin espaola
de 1978, por citar los rns conocidos.
En el mbito de Amrica Latina hay disposiciones parecidas en
la Constitucin de Brasil (artculo 1 fraccin IU), de Costa Rica (artculo 33) y de Colombia (artculo 1, inspirado en buena medida en
las constituciones alelnana y espaola ya citadas), entre otras.
En la jurisprudencia mexicana el principio de dignidad humana se
ha ido abriendo camino de forma paulatina aunque tmida si lo compararnos con lo que ha sucedido en otros pases. Entre los pronunciamientos ms interesantes cabe citar por ejemplo los siguientes:
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido por el orclenjurdico mexicano.
oeriv<l. enrrr- 0fr05 dcrechu~ pcrsonalisilllO.s, el de todo individuo a
elegir en forma libre y autnoma su proyecto de vida. AS, acorde a la
doctrina yjurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento
del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser. sin coaccin ni controles i~ustificados, con el
fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fuado, de acuerdo con
sus valores, ideas, expectativas, gustos, etctera. Por tanto, el libre
desarrollo de la personalidad comprcllde, enrre otras expresiones, la
libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y
cuntos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesin o actividad laboral, as como la libre opcin sexual,
en tamo que todos estos aspectos son parte de la forma en que una
persona desea proyectarse y vivir su vida y que, por lanto, slo a ella
corresponde decidir autllomamente. J!i:!
DIGNIDAD HUMANA.. EL ORDEN JURDICO MEXICANO LA
RECONOCE COMO CONDICIN y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES. El anculo 10. de la Constilucin Poltica
dc los ESlaclos Unidos Mexicanos e~tablecc que todas las personas
I'I~ Novena poca, Pleno. SeIllGuQ1-io Judicial de la Federacin y
ciembre de 2009, p- 7, aislada. Civil, Constitucional. P LXVI!2009.

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son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin


alguna por razones tnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social que atente
contra la dignidad humana y que, junto' con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por Mxico,
reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en
el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo
caso, constituyndose como un derecho absolutamente fundamental,
base y condicin de todos los dems, el derecho a ser reconocido y a
vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son necesarios para
que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro
de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la
propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil
y el propio derecho a la dignidad personal. Adems, aun cuando
estos derechos personalsimos no se enuncian expresamente en la
Constitucin General de la Repblica, estn implcit.os en los tratados
internacionales suscritos por Mxico y, en todo caso, deben entenderse
. como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues slo a travs de su pleno respeto podr hablarse
de un ser humano en toda su dignidad.!"
DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artculo lo. de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud
del cual se reconoce una calidad nica y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser
respetada y protegida integralmente sin excepcin alguna.':"

Quiz lo interesante de la modificacin al artculo 1 que estamos


comentando consista en proporcionarnos una llamada de atencin
sobre los lmites que deben observar los poderes pblicos, incluyendo
al poder encargado de reformar la Constitucin. Lo que nos afirma.
la Constitucin es que. ningn ordenamiento jurdico puede jugar
con la dignidad humana, concepto absolutamente no negociable en
el desarrollo de los pueblos y naciones.
Se puede o no estar de acuerdo con el enfoque iusnaturalista
adoptado por la Constitucin mexicana, pero lo cierto es que la evidencia histrica nos demuestra que nunca sobra estar advertidos de
15~ Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federaciny su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009,'p' 8, aislada, Constitucional. P. LXV/2009.
1:,1 Dcima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, SemanarioJudicial de la Federaciny su
Gaceta, Libro 1, Octubre de 2011, Tomo 3, P: 1529,jurisprudencia, Civil. I.50,C, J/31 (9a.).

126

MIGUEL CARBONELL

los peligros que se corren cuando los poderes pblicos (a veces incluso
con la activa participacin de los ciudadanos) pasan por alto la dignidad humana y cometen indecibles atropellos.
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011 la Constitucin sealaba que el sujeto titular de los derechos (o garantas, segn
la anticuada frmula anterior a la misma reforma) era el "individuo".
Ahora elartculo 1 se refiere a la "persona".
Con independencia de si ello abre la puerta para la consideracin
o no de grupos como sujetos de derechos humanos o si se estn reconociendo derechos de carcter colectivo.!" lo cierto es que la consecuencia ms inmedia ta tiene que ver con el hecho de que ahora
podemos afirmar con fundamento que la titularidad de los derechos
humanos corresponde tambin a las personas jurdicas (mal llamadas
"morales"). Se trata de un tema que ha sido escasamente desarrollado
por la doctrina constitucional mexicana, pero que a partir de la ref?rma parece inexcusable comprender y profundizar en sus implicaClones.
Ms all de las cuestiones un tanto semnticas sobre el "reconocimiento" o el "otorgamiento" de los derechos por parte de la Constitucin, lo cierto es que el artculo primero pone al mismo nivel a
los derechos que aparecen en la Constitucin y los que estn previstos en los tratados internacionales. De esa manera, podemos afirmar
sin gnero alguno de duda que el derecho constitucional mexicano,
por lo que respecta a todo lo relativo a los derechos cuando menos,
se abre de forma clara y contundente al derecho internacional de los
derechos humanos, demostrando de esa manera una vocacin cosmopolita muy apreciable.
Lo que hace el artculo primero es poner de manifiesto que son
tan importantes los derechos hUlTIanOSque tienen reconocimiento
constitucional como aquellos que figuran en los tratados internacionales. Aunque ese criterio ya hubiera podido deducirse sin necesidad
de que lo dijera la Constitucin, estimo que es alentador el mensaje
que el poder reformador de la Carta Magna nos est enviando.
. .

15!, Sobre los derechos colectivos, TURBISCO, Neus, "El debate sobre los derechos colectivos
de las minoras culturales. Una reflexin sobre la adecuacin de las premisas tericas" en G<\RH(lI'ELL, Miguel. CRUZ PARCt-:RU, Juan Antonio y V:\z\.L'EZ, Rodolfo (compiladores), Derechos sociales
y derechos de las minorias, cit., pp. 383 Yss; CRI..!Z P,\RCERO, Juan Antonio, "Derechos colectivos" en
VV AA., Diccionario de derecho constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 2009, t. J, pp. 450
Y ss: CRL'Z Pi\RCERO, Juan Antonio, "Sobre el concepto de derechos colectivos", Revista Internacional de Filosofa Poltica, nm. 12, Madrid, 1998; una posicin relativamente escptica sobre los
derechos colectivos puede verse en UWr:Z CALERA, Nicols, {ay derechos colectivos? Individualidad
y socialidarl en la teoria de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000,

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

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127

La consecuencia prctica de lo anterior es que los abogados litigantes, jueces, organizaciones de derechos humanos y ciudadanos
tendremos a nuestro alcance un verdadero arsenal normativo para
proteger justamente nuestros derechos, derivado de l~s muchos tratados internacionales que ha firmado el Estado mexicano y que a
partir de la reforma de junio de 2011 adquieren rango constitucional
de forma plena.
El reconocimiento de rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos es una tendencia bastante consolidada
en el constitucionalismo de Amrica Latina. Qu bueno que Mxico
finalmente supo decidirse a favor de esa tendencia.
A partir de la reforma se hace necesaria para todos los operadores jurdicos una actualizacin profunda y permanente sobre el contenido de los tratados internacionales y tambin, como es obvio, del
derecho que deriva de ellos.
Para el caso mexicano es muy importante repetir una y otra vez
la necesidad de que los juristas nacionales conozcan y en su caso
apliquen la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que resulta obligatoria y del todo vinculante para todos
los rganos del Estado mexicano sin excepcin.
Hay quien piensa que la globalizacin en la que vivimos tiene
manifestaciones exclusivamente en el mbito de la economa y el
comercio. Nada ms lejos de la verdad. La globalizacin de nuestro
mundo no puede ser de signo exclusivamente mercantil, sino que
debe ser sobre todo un proceso de progresiva universalizacin de los
derechos humanos.
A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 se
seala, en el prrafo tercero del artculo primero constitucional, la
obligacin del Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno,
sin excepcin) de promover, respetar, proteger y gar~ntizar los derechos humanos. De esta forma queda claro que todo derecho humano
"reconocido" por la Constitucin y los tratados internacionales genera
obligaciones para las autoridades mexicanas, con independencia del
nivel de gobierno que ocupen o de la modalidad administrativa bajo
la que estn organizadas.':" El citado prrafo tercero seala:
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la
obligacin de promovel~ respetar, proteger y garanLizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el EsI';(i CARBUNl':U" MigueL "Las obligaciones del Estado en el artculo lo. de la Constitucin
mexicana" en CARBU,,"l:U. y S\LAZAR (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos, cit.,
pp. 63 Y ss. Ver tambin lo sealado en el capt.ulo 1 de este libro, supra.

128

MIGUEL CARBONELL

tado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a


los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.

Aunque son muchas las novedades que aporta el prrafo que


acabamos de transcribir, quisiera ahora ceirme a poner de manifiesto
lo que implica el deber del Estado mexicano en .su conjunto de reparar las violaciones de derechos humanos. Se trata de un tema que
para Mxico es novedoso, pero que ha tenido un amplio desarrollo
en el sistema interamericano de derechos humanos tal como ya se ha
explicado.
La reparacin de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se haya verificado un hecho ilcito. Dada una violacin,
los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que "[IJa reparacin es el trmino genrico que comprende las distintas formas
cmo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido". 157
,
El Pacto de San J os se refiere a las reparaciones en su artculo
63.1, el cual seala lo siguiente:' "Cuando decida que hubo violacin
de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondr, asimismo, si ello fuera procedente, _
que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada".
En la parte final del prrafo tercero del artculo 1 constitucional
se seala que tanto la prevencin como la investigacin, sancin y
reparacin de las violaciones a los derechos humanos deben hacerse
"en los trminos que establezca la ley". La correcta interpretacin de
esa parte del artculo 1 constitucional debe ser en el sentido de que
el legislador tiene el deber de emitir las disposiciones suficientes y
necesarias para hacer aplicable lo que dispone la Carta Magna. Pero
ello no debe ser un obstculo para que, en su caso, las reparaciones
puedan ser determinadas conforme a los parmetros internacionales,
dando eficacia plena al principio de la interpretacin ms favorable
al titular de los derechos humanos que hayan sido violados.
Tampoco es obstculo para que, en sede internacional, se determinen las reparaciones que correspondan, lo cual puede perfectamente
realizar tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
como la Corte Interamericana, aplicando los estndares que para tal
m Caso Garrido y Baigorria uersus Argentina (sentencia del 27 de agosto de 1998, prrafo 41).

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

t:

129

efecto existen en el mbito internacional, con independencia de lo


que seale la ley mexicana.!"
Como hemos podido comprobar a travs de las razones, argumentos y evidencias normativas expuestas en las pginas y captulos
anteriores, el artculo 1 constitucional ofrece una gran riqueza. N o
por el considerable nmero de temas que trata, sino tambin y sobre todo por lo mucho que pone de relevancia en relacin
al resto del ordenamiento jurdico.
Quiz no sea una exageracin sealar que en el artculo 1 est
contenida una mini -teora de los derechos fundamentales, que abarca principios relativos a su titularidad, a la forma en que deben ser
interpretados, a las obligaciones que generan para las autoridades
del Estado mexicano, a los principios que los rigen y que a su vez
permiten distinguirlos de otros derechos, a la no discriminacin, etctera.
La reforma de junio de 2011 debe suponer un poderoso incentivo
para que los derechos fundamentales desplieguen todo su potencial,
pues permite proyectar tales derechos hacia el quehacer legislativo,
administrativo y judicial.
El gran reto que ahora se presenta es aplicativo: los abogados
mexicanos deben capacitarse a fin de conocer debidamente el contenido del artculo 1 (y de los dems preceptos que contienen derechos
humanos, como es obvio). A partir de dicho conocimiento debemos
esperar que se enriquezcan los argumentos que formulan los abogados en sus demandas, los jueces en sus sentencias, las comisiones de
derechos humanos en sus recomendaciones e incluso los acadmicos
en sus libros y artculos. Ojal que as sea y podamos entre todos
aprovechar al mximo el contenido del artculo que encabeza nuestra
Carta Magna.
7. Conclusin
Como en otros temas, el gobierno dividido que se ha presentado
en Mxico a partir de 1997 no supuso una parlisis legislativa en
materia de derechos humanos.
Los cambios a la carta magna fueron considerables, tanto desde
una perspectiva cuantitativa, corno desde un punto de vista cualitativo.
Hubieron muchas reformas y varias fueron de fondo, de esas que
15M Ver, en el mismo sentido, las consideraciones de CARCA R\MREZ, Sergio, "Reparaciones
de fuente internacional por violaciones de derechos humanos" en CARBONELL y SALA7..AR(coords.),
La reforma constitucional en materia de derechoshumanos, cit., pp. 172 Yss.

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130

MIGUEL CARBONELL

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alcanzan a transformar la forma de comprender, interpretar y aplicar


el derecho.
En trminos generales las reformas en materia de derechos humanos suscitaron grandes consensos entre los partidos polticos. Gran
parte de las reformas constitucionales del periodo analizado (nos referimos en particular a las que tienen que ver con derechos humanos) fueron aprobadas por unanimidad o, segn el caso, por grandes
coaliciones parlamentarias, las cuales atravesaron todo el arco ideolgico representado en el congreso mexicano (y lo mismo puede decirse respecto a los congresos locales).
Ahora bien, que las reformas se hayan dado y que nuestro marco
constitucional haya sufrido un proceso de modernizacin considerable no significa que la realidad haya caminado en la misma direccin.
De hecho, cabe sealar que han sido varias las reformas constitucionales que parecen haber quedado en una situacin de abandono al
poco tiempo de haber sido expedidas. No se les ha dado continuidad
.por falta de legislacin secundaria que las detalle y permita su aplicacin efectiva (es el caso de la reforma sobre el procedimiento penal
del 18 de junio de 2008 y de la reforma general sobre derechos humanos del 10 de junio de 2011, a las que ya nos hemos referido con
cierto detalle), o por ausencia del presupuesto necesario (es el caso
de la reforma a los artculos 3 y 31 por medio de la que se hace
obligatoria la educacin preescolar; es probable que se produzca algo
semejante con la reforma a los mismos artculos que hace obligatoria
la educacin media superior), o bien por falta de polticas pblicas
sustantivas que permitan su aplicacin (es el caso de la reforma al artculo 18 constitucional en materia de justicia penal para adolescentes,
cuya aplicacin a nivel federal lleva varios aos de retraso; tambin es
el caso de la reforma en materia de pueblos y comunidades indgenas
del 14 de agosto de 2001, que parece estar completamente sepultada
en el olvido).
Lo anterior es importante para tener una perspectiva realista del
impacto de las reformas constitucionales durante el periodo analizado,
pero sobre todo es relevante para darnos cuenta de que no basta con
reformar la Constitucin. Hay que dar pasos ulteriores, si en verdad
queremos que lo que cambie sea la realidad.
La Constitucin es un fabuloso instrumento de autogobierno, por
medio del cual una comunidad poltica toma sus decisiones ms relevantes. Pero la Constitucin por s misma no puede cambiar el
acontecer cotidiano de esa comunidad. Son las mujeres y los hombres
que la integran los que, tomando como base lo que indica la Consti-

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EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL DE...

131

tucin, deben hacer lo necesario para recrear la realidad y hacerla


mejor para todos.
La buena noticia es que, al menos en materia de derechos humanos, hoy en da tenemos un marco constitucional muy mejorado, si
lo comparamos con lo que haba antes de 1997. La noticia menos
buena es que ese marco constitucional no nos resuelve la mayor parte
de nuestros problemas, ya que no es un punto de llegada sino apenas
un aviso de salida, a partir del cual tenemos enormes tareas por realizar. No nos demoremos mucho en llevarlas a cabo..Si lo logramos,
estaremos construyendo sin duda alguna un pas mucho mejor para
las generaciones venideras.
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CAPTULO VIII
ACCESO A LA INFORMACIN Y
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
EN EL MBITO DE LA JUSTICIA
l. Introduccin
Uno de los reclamos ms sentidos de la ciudadana en Mxico tiene
que ver con la justicia. En los aos recientes las tareas de procuracin
y administracin de justicia han ido tomando cada vez mayor visibilidad; los titulares de los principales medios de comunicacin se han
llenado de cuestiones judiciales (entendidas en un sentido amplio) y
hemos asistido a un intenso debate alrededor de casos concretos que
estaban siendo objeto de investigaciones ministeriales o de juicios
ante nuestros tribunales.
Por otro lado, el amplio proceso de reformas importantes en la
materia tambin nos ha obligado a pensar en el alcance de algunos
principios tradicionales a partir de los cuales se estructura el sistema
judicial, que han sido puestos a prueba por los desarrollos tecnolgicos de los ltimos aos.!"
A raz tanto de esa mayor visibilidad de los temas de la justicia,
como de las reformas recientes, existen una serie de desafos poco
estudiados y todava irresueltos sobre el acceso a la informacin y la
proteccin de los datos personales en ste mbito.
Es probable, en este contexto, que estemos apenas iniciando una
poca en la que tendremos que replantear distintas cuestiones relacionadas con la forma en la que se procura e imparte justicia en
Mxico. Parte de ese debate tendr que ver con la eficacia de las
tareas a cargo del Estado mexicano y con el logro de los objetivos que
se deben alcanzar: no hay duda de que necesitamos un aparato de
150 Sobre las reformas recientes en materia penal, CARBONELL, Miguel, Los Juicios orales en
Mxico, cit.; CARBONELL,Miguel, La r-eformapenal que Mxico necesita, Monterrey, RENACE, 2012.
Sobre la muy relevante reforma constitucional en materia de derechos humanos a la que ya nos
hemos referido en los captulos precedentes, CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), La
reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit..

133

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134

MIGUEL CARBONELL
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justicia que sea ms efectivo en el combate a la delincuencia y que


acte con plena sujecin al marco jurdico vigente; pero otra parte
deber discurrir sobre las cuestiones estrictamente relacionadas con
la proteccin de los derechos de las vctimas y de los procesados: no
queremos justicia a toda costa; por encima de nuestros derechos, sino
una justicia que sea respetuosa de los mismos y responsable 'en su
actuacin.
En particular en el caso del Distrito Federal (y tambin en otras
entidades federativas e incluso a nivel federal), se ha comenzado a
dar un debate de gran fecundidad e inters, por la confluencia de
los dos factores. que acabamos de sealar: la intensa atencin que los
medios de comunicacin dedican a los temas judiciales y el proceso
de reforma judicial en materia de proceso penal acusatorio y oral, en
el que se ponen en cuestin distintos principios bsicos de nuestro
sistema jurdico.
Por lo pronto, ya contamos con muy importantes documentos
oficiales de algunas autoridades (como la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal o la Procuradura General de Justicia) que
suministran un esplndido punto de partida para sentar las bases de
lo que deber ser la discusin de los aos venideros.
De momento tales instituciones parecen defender posturas encontradas o divergentes sobre el grado de publicidad que se debe dar a
las detenciones o sobre la forma de entender la proteccin que debemos procurar a los datos personales de las personas detenidas; dichas
divergencias son normales en un tiempo en el que apenas se estn
afirmando los cimientos de lo que en el futuro ser nuestro nuevo
sistema penal y por eso no nos deben parecer extraas o heterodoxas.
En el fondo se trata de puntos de vista que, en realidad, nos permiten
asomarnos a temas ms profundos relativos al funcionamiento de
nuestros aparatos de justicia.
Cabe sealar, preliminarmente y a reserva de explicarlo con detalle en las pginas que siguen, que en este terreno confluyen distintos derechos humanos, lo cual viene a incidir en la forma de argumentar sobre los temas tratados. Por un lado tenemos derechos como
la presuncin de inocencia, el derecho al debido proceso legal o el
derecho a ser juzgado solamente por un juez (y no en instancias extrajudiciales), pero por otra parte estn el derecho a la informacin
en sentido amplio, la libertad de prensa, el derecho de la sociedad a
estar protegida frente a las conductas delictuosas, etctera.
Muchas personas se hacen las siguientes preguntas: Cmo hacer
compatibles dichos derechos? hasta dnde debe llegar la publicidad

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respecto del trabajo de la Procuradura y cmo debe ser entendida


dicha publicidad una vez que da inicio el juicio? cmo proteger los
datos personales de quienes no han sido formalmente acusados de
un delito pero que ya fueron presentados ante los medios de comunicacin? es posible que un acusado enfrente un juicio imparcial
cuando ya los medios y los periodistas lo han condenado, -incluso
antes de que inicie formalmente el proceso?-. En este tipo de casos,
hay respeto al debido proceso legal o a la presuncin de inocencia
cuando se filtran datos de las investigaciones a los medios de comunicacin?
Sea cual sea el tipo de respuestas que podemos aportar a estos
importantes dilemas, lo cierto es que hay considerar una premisa
metodolgica que a estas alturas estimo que est ms que probada
en la experiencia de derecho comparado: en estos temas no hay respuestas nicas o fciles, sino que se trata de dilemas que todava no
estn del todo resueltos ni siquiera en los pases que han reformado
sus sistemas de justicia desde hace ya varios aos.
Ahora bien, lo cierto es que aunque no sea posible ofrecer respuestas completas o definitivas a los muchos debates que tenemos abiertos
sobre el acceso a la informacin y la proteccin de datos personales en
el terreno de la justicia, es menester que en Mxico intentemos al
menos sentar las premisas bsicas para que la discusin en curso pueda
articularse de la mejor manera posible. Las circunstancias que se han
apuntado en los prrafos precedentes lo permiten y el desarrollo de
las tareas del Estado en materia de justicia lo exige.
2.

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En el debate pblico mexicano alrededor de la justicia se suelen


observar confusiones notables, derivadas en ocasiones de la falta de
comprensin de las distintas etapas a travs de las cuales se articulan
los procedimientos respectivos y por no comprender correctamente
qu autoridades intervienen en cada una de ellas.
Es indispensable, para entender el tema de la proteccin de datos
personales y el acceso a la informacin en materia de justicia, que
podamos diferenciar con claridad tres distintas etapas de lo que se
podra denominar el "procedimiento penal" entendido en el sentido
ms amplio posible. Dichas etapas son las siguientes:
2.1. Prevencin de los delitos

Una tarea indispensable del Estado es la de prevenir la comisin


de delitos. Se trata de hacer todo aquello que est al alcance de las

136

MIGUEL CARBONELL

autoridades para evitar que un hecho ilcito suceda. Esta etapa requiere que se tomen medidas legislativas y de poltica pblica que se
traduzcan en la tipificacin de conductas punibles, pero sobre todo
en la presencia de policas en nuestras calles, junto con las tcticas
de inteligencia policiaca que permitan identificar lugares y factores de
riesgo, a fin de que sean debidamente atendidos y la incidencia delictiva se mantenga baja (o, al menos, se mantenga dentro de ciertos
mrgenes de razonabilidad).
La principal responsabilidad en esta etapa (aunque no la nica,
desde luego) corresponde a los cuerpos policiacos, los cuales dependen de los poderes ejecutivos tanto a nivel federal como estatal, municipal y en el Distrito Federal.
En la etapa "preventiva" se presentan diversos 'dilemas en materia de acceso a la informacin y proteccin de datos personales, a los
que aludiremos enseguida. Lo importante en este momento es tener
claro que hay una responsabilidad muy importante del Estado mexicano en su conjunto para desarrollar polticas pblicas y acciones
legislativas tendientes a prevenir la comisin de delitos, de forma
que se preserve el derecho de todas las personas a la seguridad pblica y l su integridad fsica, familiar y patrimonial.
. La prevencin de los delitos se puede dar en varios mbitos y
niveles. Desde luego, es indispensable que se difundan y conozcan
ampliamente las obligaciones de los particulares y las formas en que
dichas obligaciones pueden ser infringidas, de manera que tanto autoridades como particulares conozcan lo que sealan las leyes correspondientes. El conocimiento y difusin de los derechos y deberes de
las personas es una valiosa herramienta para prevenir su posible violacin, adems de que forma parte del derecho a la informacin en
sentido amplio, el cual encuentra su fundamento en la parte final del
prrafo primero del artculo 60 de la Constitucin mexicana (aunque
tambin se puede fundamentar en el prrafo segulldo del mismo
artculo, si tornamos en cuenta su vertiente de "derecho de acceso a
la informacin pblica").
Por otra parte, tambin resulta esencial capacitar a los agentes de
la autoridad de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les
encomienda la ley de forma efectiva. Muchos delitos se cometen por
la falta de preparacin de los funcionarios encargados de aplicar la
ley, precisamente en aspectos relacionados con la prevencin.
En la medida en que dichos funcionarios no estn preparados, la
tarea preventiva va a ofrecer resultados mediocres o incluso nulos.
Invertir en capacitacin tambin es una forma de dar cumplimiento
al deber de prevenir la comisin de los delitos.

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

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137

Una tercera forma de prevencin reside en la creacin o (en su


caso) l11ejoranliento de los mecanismos internos de supervisin y seguimiento en los propios rganos pblicos. Cuando un funcionario
sabe que est siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisin, es probable que realice mejor su
trabajo. En este sentido, tarnbin tienen un carcter preventivo las
distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la informacin pblica gubernalnental
y sobre la poltica pblica de transparencia
que
deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por
man dato del artculo 60. prrafo segundo de nuestra Constitucin.
El acceso a la infonnacin permite que los particulares detecten
reas de riesgo en materia de seguridad pblica, que den a conocer
informes oficiales sobre los procedimientos de responsabilidad
de particulares y autoridades, que se conozcan documentos pblicos de inters general, etctera. Todo ello puede contribuir tambin a la prevencin que deben llevar a cabo las autoridades y, desde luego, guarda
estrecha relacin con el tema abordado en el presente captulo.
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sealado que
"[e]l deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo
y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
viulaLiuiit:s a los mismos sean efectiv;::mt"nte consideradas y tratadas
C01110un hecho ilcito que, C01110tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as corno la obligacin de indemnizar
a las vctimas por sus consecuencias peljudiciales ... Es claro, a su vez,
que la obligacin de prevenir es de medio o cOlnportanlento
y no se
den1uestra su incumplimiento
por el mero hecho de que un derecho
haya sido violado" (Caso VelzqllPz. Rodrguez, sentencia de fecha 29 de
julio de 1988, prrafo 175).
2.2. Investigacin

de los delitos

Una vez que un delito se ha cometido. el deber de la autoridad


es investigar. La investigacin de los delitos corre a cargo, de acuerdo
a lo que sefiala el artculo 21 ele la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, del Ministerio Pblico y de las policas, las
cuales siempre actuarn bajo el mando del primero. Ya en las pginas
precedentes
de este mismo libro nos hemos referido al alcance del
deber de investigar del Estado mexicano, ante situaciones que pudieran resultar lesivas de los derechos de las personas. Nos remitimos a
esa parte del texto para abundar en la perspectiva general que se le
(lphp rlar a la "investig-acin" de conductas ilcitas.

138

MIGUEL CARBONELL

Para el tema que se aborda en el presente captulo, conviene destacar el hecho de que la etapa de investigacin de los delitos comporta
un deber reforzado de sigilo y discrecin por parte de las autoridades.
Este deber existe para que sea posible lograr los fines de la propia
investigacin (lo cual se proyecta fundamentalmente hacia la persona
o personas que estn siendo investigadas, a fin de que no puedan
darse a la fuga, destruir pruebas, amenazar a los testigos o a las vctimas del delito, etctera) y tambin para proteger los derechos fundamentales de las personas que estn siendo investigadas, las cuales
en esta etapa todava no enh:entan una acusacin formal.
En esa virtud, durante esta etapa se presenta una eventual tensin entre el derecho de acceso a la inforrr:"acinpblica y la presuncin de inocencia; hay que recordar que en ausencia de una acusacin
formal, el derecho a la presuncin de inocencia se mantiene en su
nivel ms alto. Una vez que se acusa a una persona ante una autoridad judicial y da inicio un proceso penal, la presuncin de inocencia
sigue prevaleciendo, pero en ese momento entran en juego otros
principios que operan a favor de la publicidad procesal, tal como lo
veremos ms adelante.
Conviene en este momento detenernos en la descripcin del derecho a ser presumidos inocentes, para efecto de comprender adecuadamente los temas que siguen y en particular el asunto de la
pre~cllLacinde detenidos ante los medios de comunicacin.
2.2.1. Sobre la presuncin de inocencia

El derecho a ser presumido inocente consiste fundamentalmente


en dos cosas:
a) En una regla de trato hacia el individuo, de forma que se le
causen las menores molestias posibles mientras se le est
investigando. Esto supone que no se le prive de su libertad
sin causa justificada, que no se afecte su patrimonio y que
no sea exhibido como responsable de haber cometido una
conducta respecto de la cual todava no hay una acusacin
formal; y
b) En la carga de la prueba par(l las autoridades, que deben
dejar plenamente acreditado (ms all de toda duda razonable) que una persona efectivamente cometi un hecho calificado por la ley como delito; la persona acusada no est obligada a defenderse, ya que la defensa es su derecho y no una
obligacin. El silencio del acusado, en consecuencia, no pue-

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ele servir de base para una sentencia condenatoria


ni d~ por
probado nada. La autoridad ~iene q~e renlo.ntar con evidencias y argumentos la presuncin de inocencra, de for~a que
es a ella a la que le corresponde
presentar ante el Juez o
tribunal todos los elementos probatorios que puedan servir
para generar la conviccin judicial ele que una persona es
culpable.
La fraccin 1 del apartado B del artculo 20 constitucional,
en
consonancia con lo que establecen diversos tratados internacionales
de derechos humanos firmados y ratificados por Mxico, seala que
toda persona imputada tiene derecho "a que se presulna su inocencia
mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida
por el juez de la causa".
En la primera de las dos vertientes a las que hemos hecho referencia, la presuncin
de inocencia se haba entendido
tradicionalmente como algo correspondiente
de forma exclusiva hacia el interior del Estado; es decir, se entenda que el trato al que era acreedor
un particular por parte de las autoridades en los trminos que acabamos de describir agotaba las posibilidades del derecho a ser presumido inocente.
De manera reciente, sin embargo, se ha ido ampliando el alcance
de la presuncin de inocencia (l 1111 de darle una dimensin "extraprocesal", lo cual ha tenido como consecuencia el proyectarla hacia
la consideracin
"social" que debe guardarse a un individuo que todava no ha sido declarado cul pable de haber cometido un delito por
Inedia de una sentencia que as lo declare. Se tratara, por tanto, de
preservar la presuncin de inocencia no solamente frente a la actuacin de las autoridades, sino tambin respecto de la imagen y consideracin que de una persona tenga la sociedad en general.
Para decirlo ele Iorrna ms concreta: una persona debe ser considerada "procesalmente"
inocente, pero tambin "socialmente"
inocente. de manera que no se afecte sin causa legtima la reputacin;
la honra o el buen nombre de dicha persona en el entorno en el que
se desenvuelve.
Para toda persona es indispensable tener una correcta consideracin ~n el. rnbi to ~allliliaI~ educativo, profesional y social en sentido
amplio: dicha considerucin tambin forma parte de esta visin ms
moderna de la presuncin de inocencia ..
Lo a,nterior se. proy~cta ,hacia un problema prctico muy concreto,
que deriva de la indebida forma de actuacin de ciertas autoridades

encargadas de la seguridad pblica y de la procuracin

de justicia.

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CARBONELL

Me refiero al hecho de exhibir ante los medios de comunicacin a


personas que acaban de ser detenidas. Se trata de un tema delicado,
al que volveremos ~s adel.ante..
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" .
Sobre la presuncin de inocencia LUIgl Ferrajoli apunta que [S]1
la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que
un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca
mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido
a pena". 160 El mismo autor agrega que "-si es verdad que los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los delitos sino
tambin por las penas arbitrariasla 'presuncin de inocencia no
slo es una garanta de libertad y de verdad, sino tambin una garanta de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa 'seguridad' especfica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la
confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa especfica 'defensa'
que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo" .161
Como ya se apuntaba al citar el contenido del artculo 20 constitucional, la presuncin de inocencia est tambin reconocida por los
tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artculo
11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone en su prrafo primero que "[tJoda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el
que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa'). En el mismo sentido, el artculo 14.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos establece que "[tjoda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que
"el derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial
,para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al
acusado durante todo el proceso hasta que una sentencia condenatoria' que determine su culpabilidad quede firme, de modo que este
~erecho i:o.:plica que el ac~sado no debe demostrar ql.le no ha cometido .el dehto ,~ue se le .atnbuye, ya que el onus probandi corresponde
a quien acusa (Caso RIcardo Canese vs. Paraguay, prrafo 154; Caso
Cabrer~ y Montiel vs. Mxico, prrafos 182 y 183) .
. E~ ~mportante sealar que la presuncin de inocencia, como
pnnCIpIO estructurador tanto de la manera de juzgar como del traI~O
Ibl

FERR'\IOU:

Luigi, Derechoy razn, Teora del garantismo penal cit p 549


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CIt., p. 549.

D erecho y razon,
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EL ABC DE LOS DERECHOS

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141

tamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso


frente al criterio mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido
sQcial respecto de un proceso en lo particular. Es muy conocida la
incidencia que tienen los medios de comunicacin respecto a la percepcin social de los procesados y de la actuacin de las partes involucradas en un juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre
todo por parte de los jueces, la presuncin de inocencia entendida
como derecho fundamental, de lo que deriva su carcter contramayoritario. Para decirlo de nuevo con las palabras de Ferrajoli: "ninguna
mayora, por ms aplastante que sea, puede hacer legtima la condena
de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo
ciudadano" .162

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3. El juicio penal
Una vez que se termina una investigacin y de que -en su casase logran acreditar los elementos que requiere el artculo 19 de la
Constitucin para acusar penalmente a una persona, el Ministerio
Pblico o bien un particular ejercen la accin penal respectiva ante
.un juez. 163
En este momento puede dar inicio la etapa propiamente procesal, si es que un juez o tribunal estiman que hay elementos para que
una persona enfrente un juicio. 1:a en esta etapa la publicidad de
todo proceso cambia las reglas que sobre proteccin de datos personales, presuncin de inocencia y acceso a la informacin regan durante la etapa de la investigacin. Para comprender el alcance de lb
que se acaba de sealar, es necesario ir por partes y abordar algunos
aspectos previos que resultan indispensables para advertir la forma
de organizacin de la justicia penal en la actualidad.
Cabe recordar que la reforma constitucional de 2008 en materia
de juicios orales crea dos figuras judiciales nuevas: el juez de controlo
juez de garantas y el juez de ejecucin de penas o juez de vigilancia
penitenciaria. De momento nos interesa la primera de estas figuras, ya
que tendr un papel destacado en el nuevo sistema de juicios orales
(adems de que tambin nos interesa debido a que las actuaciones del
juez de garantas pueden tener una cierta reserva en virtud de las
competencias que ejerce). Veamos cules son sus competencias.
,. CIt., p. 544.
- Derecho y razon,
1(i:1 La e~iste?-cia de la .accin penal privada es una de las novedades
ms llamativas de la
reforIT_laconstitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacum el 18 ele junio de 2008 en
~n?~ena de proce~o. pen.al acusatorio y oral. Sobre el tema puede verse CARBONELL, Miguel, Los
JlllCZOS orales en Mxico, cit., pp. 151 Y ss.
15')

142

MIGUEL CARBONELL

Es el prrafo dcimo cuarto del artculo 116 constitucional, a partir de la reforma del 18 de junio de 2008, se prev la figura de los
"jueces de control" y seala su mbito esencial de corr:pete?-cia: la
resolucin de las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, cuando requieran control judicial; en el ejercicio de dichas facultades, debern velar por la garanta de los derechos de los indiciados y los de las
vctimas u ofendidos.
Las solicitudes de medidas cautelares sern atendidas por los jueces de control" de inmediato" y resueltas "por cualquier medio". Para
evitar una completa "desformalizacin" en el ejercicio de tales atribuciones, el nuevo texto constitucional ordena que exista un registro
"fehaciente" de todas las comunicaciones entre los jueces de control,
el Ministerio Pblico y las dems autoridades competentes.
Quiz se trate de una de las medidas ms importantes y acertadas
de toda la reforma que estamos analizando. tti4 A travs de los jueces de
control se logran varios objetivos que apuntan en la direccin correcta:
por un lado se contribuye a la ''judicializacin''de las investigaciones;por
otra parte se ordena una completa jurisdiccionalidad en la garanta de
los derechos tanto del indiciado como de los ofendidos, dentro de las
etapas iniciales del procedimiento penal; adems, se prev constitucionalmente la celeridad de las solicitudes de medidas cautelares. lo Que
puede redundar en una imposicin ms efectiva de las mismas y ~de
esa manera contribuir a evitar los episodios de todos conocidos en los
que algn juez se ha tardado casi una semana en librar una orden de
cateo, mientras las fuerzas de polica tenan rodeado un domicilio en
el que estaban encerrados presuntos delincuentes, incluso con vctimas
de secuestro dentro del mismo domicilio.
En el desempeo de algunas de las competencias de los jueces de
control tambin debern observarse los principios de sigilo y discrecin, pues resultan indispensables para que puedan cumplir efectivamente con su objetivo (por ejemplo al dictar una orden de presentacin
o de aprehensin).
Sin embargo, el deber de sigilo cede a favor de la publicidad
cuando inicia formalmente el proceso.
De acuerdo con el principio de publicidad procesal enunciado de
forma expresa por el artculo 20 de nuestra Carta Magna (el cual lo
considera como un principio estructurador del nuevo modelo de jusIfi'l Incluso algunos de los crticos ms informados
de la reforma reconocen que se trata
de una medida "plausible"; ver GARGA Rr\MREZ, La reformapenal constitucional (2007-2008), cit.,

p,59.

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1

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

143

ticia penal), todos los actos dentro del juicio son pblicos. Esto implica, como principio general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado o tribunal de que se trate y ver el
desarrollo de las actuaciones procesales,
La publicidad acta en beneficio de la rect 1 imparticin de justicia, inhibe la corrupcin, mantiene a las partes en un estado de mayor
igualdad y convoca a una mejor rendicin de cuentas. De hecho, tal
publicidad hace posible la materializacin de una parte indispensable
de '.jercicio del c.erecho de acceso a la informacin pblica previsto
en el artculo 6 constitucional.
El.principio de publicidad procesal es aceptado en muchos pases
y s'lpone un elemento central de lucha contra .la corrupcin y la ineficacia que crecen en escenarios opacos y alejados de la mirada pblica. j1.dems, la publicidad es un elemento definidor del sistema
acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, "asegura el control, tanto
externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los
procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de
la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo
el control de la opinin pblica y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito ms elemental y llamativo
del proceso acusatorio" .I(}!"i
La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente
en el pensamiento de la Ilustracin. Jeremy Bentham escribi que
"Cuanto ms secretos han sido los tribunales, ms odiosos han resultado". Por su parte Beccaria afirmaba que "el escudo ms seguro de
la tirana es el secreto". Ms recientemente ha sido Elas Canetti
quien ha ilustrado llluy bien la relacin que existe entre el secreto y
la dictadura. Dice Canetti, en su obra Masa y poder que:
"El secreto ocupa la misma mdula del poder ... El detentador del
pOd,er, qu.e de l se. vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien
segun su importancia en cada caso, Sabe qu acechar, cundo quiere
alcanzar ~lgo, y sabe a cul de sus ayudantes debe emplear para el
acech? TIene m.uchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los
combu:a en un SIstema en el que se preservan recprocamente. A uno
le co.nHa.~aI cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comurucacron en.tre ambos ... '_:fodoaquel que sabe algo es vigilado por
otro, el,cu.al: sm embargo, Jams se entera de qu es en realidad lo
ql~e esta vIgIlandc_>
,en el otro .... As, el soberano siempre est al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositad
secretos, de su seguridad, y est en condiciones de apreciar cu~l s:;: .

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Derecho y razn. Teorin rlf'l gamntmn

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MIGUEL CARBONELL

144

esos recipientes est tan lleno que podra desbordar. De todo el sist.ema de secretos slo l tiene la llave...". 166

Hctor Fix Zamudio indica que por publicidad procesal podemos


entender "aquella fase del procedimiento en la que estn presentes
y participan activamente, tanto el juez o tribunal como las partes y
las personas interesadas, pero adems, cuando los actos del procedimiento pueden ser observados directa y pblicamente por el pblico
en general, as como, con algunas limitaciones, por los medios de
comunicacin" .1G7
Sergio Garca Ramrez apunta que la publicidad "permite y alienta
la presencia de terceros en los actos procesales, a ttulo de observadores
del proceso y, en esteesentido, de controladores de la subordinacin de
participantes y diligencias ~)a ley que gobierna el enjuiciamiento" .168
Perfecto Andrs Ibez nos recuerda que la publicidad, cuando
se refiere a la jurisdiccin, tine un primer y nuclear sentido de garanta a favor del imputado; de esta manera, la publicidad se opone
al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un grado tal de
transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes
son parte o estn directamente interesados en la causa (lo que se
llama publicidad interna), o bien por simples ciudadanos quienes
tienen un inters genrico en la imparticin de justicia y en que la
aplicacin del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de
los cauces legales establecidos. I(i~J
La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los
usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de
esa manera los ciudadanos pueden "ver" cmo se est administrando
la justicia. La publicidad, adems, sirve tambin para evitar presiones
sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por realizar sus actuaciones en pblico.
Elas, Masa y poder, Muchnik Editores, Barcelona, 2000, pp. 304, 306 Y307.
':Aproximacin.al est_ud~ode l~ oralidad procesal, en especial en
Estudios juridicos en homenaie
a Cipriano Gmez Lara Mxico , Porra ,_, 9007
"J'

l(jli

C\l\'NETI,

)(:7

FIX Z.:~IUDlO, ~c.to~

materia penal,
p. 916
_ .

La reformapenal
constitucional, cit.,' p 199
:/'
__ .
, ANDRS,
IB~Ez, Perfecto, :'Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu?", Jueces
p~ra,la de71~~CraCla.'
numo ? 1'.M~d:~d,noviem?re de 2004, p. 64; el prrafo en cuestin seala lo
s~gt.llen~e:Refenda a laJunsdcc,lO~,la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garanna delllnputa~o, que de~~ presidir su tratamiento normativo y su proyeccin prctica, Desde
este punto de Vista,la pu~hcldad se opon~ al secreto de las actuacionesjudiciales y busca dar a stas
~n gJ~do de transparenCIa que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o escin reclame,nte Interesad?s, en la c~u~a(~ublicidad interna); y por quienes, sim lemente como
rl~~adan~s, tlene~ un genen,co y .0bJet~vointers en que el desarrollo del trmiie de aplicacin
_.
ierecno rf>n~ no <;f';) arbitrar-io y discurra por cauces legales (publicidad externa)".
168 GARCA RAMREZ,
1(J9

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL

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~s.

.Y

pblica pueda desarrollar un escrutinio permanente sobre las tareas


judiciales, desplegando en la prctica lo que algunos autores han
llamado la "responsabilidad social" de los jueces, es decir, la que
deriva de las crticas de la opinin pblica. Como lo seala Luigi
Ferrajoli,
"La crtica pblica de las actividadesjudiciales -no la genrica de
los males de la justicia, sino la argumentada y documentada dirigida
a losjueces en particular y a sus concretas resoluciones- expresa, en
efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo al orden judicial
y legitimado por el hecho de que su fuerza J?ose basa en el poder
sino nicamente en la razn... Es por esta va, mucho mejor que a
travs de las sancionesjurdicas o polticas, como se ejerce el control
popular sobre la justicia, se rompe la separacin de la funcin judicial, se emancipan losjueces de los vnculos polticos, burocrticos y
corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a
la deontologa judicial" .170
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La publicidad procesal permite por otra parte que la opinin

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DE...

La participacin de la ciudadana en la imparticin de justicia,


derivada de la mayor visibilidad de los procesos y de la posibilidad
misma de asistir a ellos, puede contribuir a generar una mayor cultura constitucional alrededor de la jurisdiccin. 111 Esto ya est comenzando a pasar en materia de procesos constitucionales, gracias a
las nuevas modalidades de transparencia judicial que ha ido adoptando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los aos recientes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las discusiones
del Pleno, ya sea a travs del Canal Judicial, de las versiones estenogrficas que se suben a la pgina de internet de la Corte, o bien a
travs de la solicitud, con fundamento en la Ley Federal de Transparencia y Accesoa la Informacin Pblica (y sus respectivos reglamentos) de las sentencias y dems actuaciones que sean del inters del
solicitante.172
Aunado a lo anterior, hay que valorar la enorme importancia que
la publicidad procesal puede tener en el mbito de la enseanza del
derecho. Los estudiantes, mientras cursan la carrera, pueden asistir
a las audiencias pblicas e irse formando criterios que les sern de
170

Derecho

111 A"'DRS

es-

p.64.

no
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BOI"ELL.

y Tazn. Teora del garautismo penal, cit., p. 602.


IBAEz, Perfecto, "Proceso penal:

qu clase de publicidad

y para qu?", cit.,

S?bre e~ desarrollo de la transparencia judicial en Mxico (y sobre sus tropiezos), CARMiguel, ,Elleruro ausente? Escritos sobre el poder judicial, Mxico, Porra, UNAM, IMDPC,
2008, pp. 47 y ss.
.
172

146

MIGUEL CARBONELL

gran utilidad para el mejor aprovechamiento de sus estudios y para


su posterior ejercicio profesional. Los profesores pueden aprovechar
esa oportunidad para enfocar la clase hacia casos concretos, reales,
que los estudiantes pueden seguir a travs de las audiencias pblicas.
Los exmenes o pruebas durante el curso pueden estructurarse a.
partir del seguimiento de un caso concreto. Se les pueden pedir a los
estudiantes reportes de las audiencias a las que asistieron, se pueden
organizar grupos de debate en la clase, etctera.
Las audiencias pblicas caractersticas de los procesos penales de
corte acusatorio-oral son una magnfica oportunidad para mejorar
nuestros niveles de enseanza del derecho y. un magnfico laboratorio para que los alumnos se asomen a la prctica jurisdiccional.
Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre
todo en materia penal, no solamente aporta beneficios, sino que tambin
puede incidir negativamente ya sea en ciertos derechos fundamentales
(como la presuncin de inocencia o el derecho aljuez imparcial), o en la
forma en que sejuzga sobre un determinado caso, es decir; sobre la marcha de la justicia penal en general.
La experiencia de otros pases demuestra que los medios de comunicacin tienen una incidencia importante respecto a la percepcin ciudadana sobre la justicia penal. Pero los medios muchas veces
no se limitan (en esta materia C01110 en las dems) a ser fieles transmisores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios
puntos de vista. Los medios tambin tienen su agenda. para decirlo
de otra manera.
En Mxico hemos visto, por desgracia, que algunos medios han
tergiversado hechos relacionados con procesos penales y han orquestado "montajes mediticos" tendientes a influir en la opinin pblica
nacional a fin de que la ciudadana tenga un juicio negativo sobre
alguna persona a la que la autoridad ha detenido. Sera interesante
quiz que las autoridades encargadas de los mbitos de justicia y de
proteccin de datos pudieran trabajar ms de cerca con los medios
de ~omunicacin para capacitar a los informadores, a fin de que estuvieran al tanto cuando menos de los trminos jurdicos bsicos; eso
redundara en un mejor trabajo por parte de los propios medios y
en una garanta ms robusta de los derechos de todas las personas
frente al ejercicio de la libertad de prensa.
~~icionaln1ente, cabe considerar, en el anlisis del principio de
publicidad, que la mera difusin de procesos abiertos contra ciertas
personas p~lede llegar a ser ms gravosa incluso que la sentencia
condenatOrIa, sobre todo porque contra la informacin que transmi-

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

147

los medios no cabe ningn recurso de apelacin ni de amparo.


que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia.!"
De particular inters debe resultar la regulacin de la presencia de
cmaras de televisin en las salas de juicio oral. La deseada y
deseable publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ningu,c,''''''C';crI-_'
especie, las salas de juicio se conviertan en estudios de televisin,
partes en actores y el juicio en un reality ShOW.174 Si eso aconteciera
no se estara sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino probablemente todo lo contrario.
La presuncin de inocencia-a
la que ya hicimos referencia en
el apartado anteriorpuede periclitar por una mala comprensin
del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunicacin no asumen responsablemente su tarea de informar sobre procesos judiciales en curso y se abandonan en sus afanes por constituirse
en jueces mediticos de las personas acusadas (o incluso simplemente
detenidas).
Al respecto es de nuevo Fix-Zamudio quien nos llama la atencin
sobre algunos problemas que tendremos que ir resolviendo al poner
en marcha el nuevo sistema penal mexicano. Este autor sostiene que
"[ljas consecuencias de esta publicidad ilimitada, se advierten en el
desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con independencia de la investigacin oficial, realizan pesquisas e interrogan
a testigos y sospechosos, sin la preparacin tcnica que tiene la polica, el ministerio pblico y los jueces de instruccin, con lo cual se
propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpados se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los procesos escenificados durante su tramitacin as difundida ... esta conducta de los comunicadores implica ms que la voluntad democrtica
de que no se oculten ciertos asuntos, un sorprendente retorno al
sistema de acusacin privada, inclusive de linchamiento colectivo que
no favorece ni la bsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la
paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena" .17:;
Adems de estar .n::encionada entre los principios generales del
proceso penal, la publicidad vuelve a aparecer en la fraccin V del apartado B del art~culo 20 constitucional; el apartado B se refiere a los
derechos que tiene toda persona imputada. La fraccin V seala que

de
.as
.ia

ll-

p.68.

17:~ ANDRS
174

175

IBAEz, Perfecto, "Proceso penal:

[dem.
FIX Z
.

- AMUDIO,

penal", c., p. 236..

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qu clase de publicidad y para qu?" cit


.,

u.,

proximacion al estudio de la oralidad procesal e


. 1
.
' , n especia en matena

148

MIGUEL CARBONELL

el imputado ser juzgado en audiencia pblica; ahora bien, la propia


fraccin seala algunos lmites a la publicidad, los cuales podrn ser
establecidos por una ley (creando de esa manera una "reserva de ley"
respecto de tales lmites, excluyendo por tanto que los mismos puedan estar contemplados por una norma distinta a la ley).
Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, segn lo
seala la fraccin V, son las de seguridad nacional, seguridad pblica,
proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en
riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
Ahora bien, la misma fraccin _-en su parte final- abre la posibilidad de que sea el juez quien determine que hay razones fundadas
para limitar la publicidad. Es decir, la fraccin en comento remite en
primer trmino a la ley para sealar los casos en que podr limitarse
la publicidad de la audiencia, pero adems faculta al juez para determinar otros supuestos en que se puede ordenar tal limitacin (o verificar que, en un caso concreto, concurran los que previamente ha .
sealado el legislador).
Los lmites al principio de publicidad (como lo son los que se
acaban de sealar), no son extraos en la experiencia comparada del
proceso penal. En el derecho comparado, tanto nacional de otros
pases como por lo que respecta a tribunales internacionales, hay
casos en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en
ocasiones los expedientes se identifican como "X, Y Y Z contra Blgica", para proteger la identidad de menores o de personas que han
sido vctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social
(como los de naturaleza sexual).
En este sentido puede mencionarse que en el caso Newspaper Ca.
vs. Superior Court, la Suprema Corte estadounidense sostuvo la pertinencia de restringir el acceso a la informacin judicial en materia
penal cuando, por ejemplo, una vctima menor de edad en delitos
de carcter sexual est prestando testimonio, 176 lo cual es muy entendible pues tiende a proteger el inters superior del nio expresamente
tutelado por la Convencin de los Derechos del Nio de la ONU (de
1989).177
En el caso Neuispaper Co. us. Superior Court, 457 U.S. 596.
De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del
mandat.o del artculo 18 constitucional), pueden ser un parmetro atendible (en sentido positivo
o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus lmites en el derecho penal de adultos. Sobre el tema puede verse VA.SCUNCELOS MNm:z,Rubn, La justicia para adolescentes en Mxico
Mxico, UNICEF, UNAM, 2009.
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17ti

177

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EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

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149

4. Sobre la presentacin de detenidos ante los medios de comunicacin

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En cualquier caso la publicidad debe ser una nota omnipresente


1,;, en los procesos judiciales, pero no en la eventual etapa previa de
j:,; detencin ni en la de investigacin. En Mxico es frecuente que los
! A_."", 'medios de comunicacin
den a conocer los 1101ubres y las fotografas
o
imgenes
de
personas
que
acaban de ser detenidas. No hay contra
l.\~~;-~->
ellos ningn elemento que los haga culpables de haber cometido un
delito y sin ernbargo son exhibidos pblicamente como "presuntos"
violadores, asesinos o ladrones.
O Los medios de comunicacin, con el apoyo y la connivencia de las
autoridades policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presunci'} de inocencia (entendida no solamente corno un derecho intraprocesal, sino como una proteccin del individuo tambin frente a su
desdoro pblico, a la vejacin de que puede ser objeto por sus conocidos, por sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelvei.!"
La "presentacin" de individuos recin detenidos debera respetar su intimidad, tal y como lo permiten los modernos sistemas electrnicos (por ejemplo mediante la distorsin de su rostro o de su
voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar
el debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad
pone en juego y, en ciertos supuestos, en tensin."? Perfecto Andrs
ha sealado al respecto lo siguiente: "[c]reo que en materia de proceso penal, el pesado gravamen que su sola instauracin representa
para el afectado no debera verse incrementado por la pena sobreaadida de la difusin de los datos que inducen una anticipacin del
juicio y muy perturbadores efectos dentro del mismo. Siquiera hasta
la existencia de una hiptesis acusatoria suficientemente contrastada
y madura, apta para determinar la apertura de aqul't.!"
Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel de
la mayor importancia en cualquier sistema procesal que busque respetar el debido proceso. Pero tambin puede poner en jaque diversos
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ul:co,

B..\RENDT,
Eric, Freedom ofspeech, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, p. 315.
La propia reforma de 2008 es muy clara al sealar que deber existir un registro de
~etenclO~es en el artculo 16 prrafo cuarto. Como lo veremos ms adelante, habr que discutir
SIese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendr cierta reserva; en
el. sup~esto de que se limite el acceso a la informacin que obra en el registro, se tendr que
discutir sobre la extel~sin tempora.l d~ la reserva. En todo caso, la interpretacin que se haga
~e ese prrafo del ~rtICulo 16 constltuc,lOnal por parte tanto del legislador como de los rganos
aplicadores, de.~era p.onerse en armonia o cuando menos ponderarse con el artculo 60 prrafo
segu,l:do. ~ra~clOn pnmera. que se refiere al principio general de publicidad de toda la inforl11,aCl.onpU,bltca, aSI.como al supuesto general de excepcin, cuando existan razones de inters
publ~co .ast determinadas por la ley. Sobre el tema en general, CARBONELL,
Miguel, El rgimen
constitucional de la transparencia, Mxico, UNAM. 2008.
IHO i' ... ",,' . T"',',,.,
o..wf",t~
"preceso pen:L:l' cqHt: c_~"p
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lrlf ar J y pllra nu?", cit.. D. 71.
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MIGUEL CARBONELL

bienes y derechos de rango constitucional. Por eso es que estimamos


prudente y oportuno que la. fracci~ V del ap.artado B. de.l artculo
20 constitucional haya reflejado la importancia del pnnCIpIo pero
tambin haya reparado en la complejidad del t~m~, al grado c:Ie incluir sus posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando
para su detalle a la tarea legislativa y al criterio judicial para su aplicacin concreta.
La publicidad o el derecho a un juicio pblico aparecen en distintos ordenamientos del derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
de la ONU (1948), en cuyo artculo 11 se seala el derecho de toda
persona acusada de haber cometido un delito "a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en
juicio pblico ... ".
'
Una vez que hemos expuesto en el apartado anterior algunos
aspectos generales en torno al terna, vale la pena ver con cierto detalle la postura de dos de los principales rganos de tutela y garanta
de los derechos que existen en el Distrito Federal y que se han pronunciado sobre el mismo; me refiero a la Comisin de Derechos
Humanos y a la Procuradura General de Justicia, en ambos casos del
Distrito Federal. VealTIOS.
4.1. La postura de la Comisin de Derechos Hurnanos del Distrito Federal
El 26 de marzo de 2012, la Comisin de Derechos Humanos del
DF (CDHDF en lo que sigue) emiti una recomendacin (la nmero
3/2012) referida concretamente al terna de la presentacin de personas detenidas ante los medios de comunicacin. La recomendacin
seala corno autoridad responsable a la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF, en lo sucesivo), aunque hay ocasiones en que tambin la Secretara de Seguridad Pblica incurre en la
misma prctica.
La recomendacin es interesante no solamente porque trata de
u~ ~ema que, como ~emos y~ apuntado, es polmico y se presta a
distintos puntos de vista en VIrtud de la confluencia de varios derechos, sino tambin porque la CDHDF agrupa en su documento una
s~ri~ de ~asos divers~s que nos sirven para percibir con nitidez las
distintas facetas que tiene el problema. De hecho, la recomendacin
r~ne 29 expedientes que implican a un total de 50 personas agraviadas, de las cuales 21 fueron puestas en libertad en distintos momentos del procedimiento penal y 11 se encuentran sujetas a proceso
penal. 8 de esas personas en realidad eran vctimas del delito o fa-

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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miliares de las vctimas directas y no sus perpetradores, pero fueron


igualmente exhibidos ante los medios de comunicacin como presuntos responsables de haber cometido un delito.
, Entre los casos que cita la recomendacin que estamos comentando
est el de Aldo C. Granada Gonzlez, quien haba sido detenido de
forma arbitraria' porque tena un nombre parecido al de una persona
que era buscada por homicidio. Pese a que la PGJDF saba que no se
trataba de la persona buscada y ya se haba decretado su libertad, en
varios peridicos apareci su fotografa como responsable de los hechos delictuosos; en la pginaweb de la PGJDF se difundi su nombre y su foto, considerndolo como persona capturada por su relacin con un delito de homicidio. El juzgado 56 de lo penal en el DF
dict un auto de libertad por falta de elementos para procesarlo a
favor de esta persona, pero el dao a su honra y a su reputacin ya
estaba hecho.
Otros casos se refieren a personas que fueron exhibidas por ser
presuntamente responsables del delito de homicidio en grado de tentativa, las cuales a fin de cuentas solo pudieron ser acusadas de "encubrimiento por favorecimiento". A una mujer que fue citada para el
efecto de que identificara el cadver de su hija y de su nieta la exhibieron corno responsable de homicidio sin haberle avisado en rnodo
alguno, de forma que en pocos minutos cambi radicalmente su
suerte (y hasta su vida): pas de denunciante a persona exhibida y
por ello mismo condenada de antemano por el tribunal de la opinin pblica.
Adems de resultar en extremo ilustrativa por los casos narrados,
la recomendacin de la CDHDF es tambin interesante por los argumentos jurdicos que contiene, los cuales desde luego pueden resultar aplicables para resoluciones futuras que sobre el tema se dicten
en el mbito del poder judicial o, en algunos aspectos, en el ejercicio
de competencia de rganos garantes como lo pueden ser los rganos
encargados de la tutela de los datos personales,
La Comisin entiende que al exhibir a personas detenidas respecto
de las cuales todava no existe una acusacin formal ni se ha abierto
en su contra ningn proceso penal, se viola el derecho al debido proceso legal y a las debidas garantas judiciales, a la presuncin de inocencia, el derecho a la defensa adecuada, el derecho a no ser obligado
a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable, el derecho a la
integridad personal (trato digno y humano), los derechos de las personas ofendidas y vctimas del delito, el derecho a ser investigado y
juzgado por una autoridad y tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la ley, el derecho a la igualdad de trato por

152

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MIGUEL ('ARBONELL

los tribunales, el derecho a la intimidad o vida privada, as como -finalmente- el derecho a la honra y reputacin.
Con apoyo en la Observacin General nmero 32 de la Comisin
de Derechos Humanos de la ONU (relativa al derecho a un juicio
imparcial y a la igualdad ante los tribunales y ias cortes de justicia)
la CDHDF seala que ".;. todas las autoridades pblicas, especialmente las encargadas de la seguridad pblica y procuracin de justicia, no deben hacer declaraciones sobre la culpabilidad o inocencia
de una o un acusado antes de que concluya en definitiva el juicio. Por
ende, dichas autoridades tienen el deberde prevenir que los medios
de comunicacin u otros sectores de la sociedad 'expresen opiniones
perjudiciales para la presuncin de inocencia" ..
La Comisin del DF recuerda que en la sentencia del caso Cantoral Benauides vs. Per la Corte Interamericana de Derechos Humanos estim que se haba violado el artculo 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (dicho artculo contiene las garantas judiciales en general; su apartado 2 se refiere en concreto a la
presuncin de inocencia) porque la vctima fue presentada ante los
medios de comunicacin cuando an no haba sido legalmente procesada ni condenada (prrafo 119 de la sentencia sealada).
Adems del caso que recuerda la Comisin en su Recomendacin,
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana hay otros pronunciamientos que resultan relevantes para entender la forma en que se
proyecta el derecho a la presuncin de inocencia sobre el deber de las
autoridades de abstenerse de exhibir a las personas detenidas y, de
esa forma, debilitar ante la opinin pblica la posicin de tales personas. Cabe citar, sobre todo, el caso Lori Berenson vs. Per, en el que
el alto tribunal interamericano seal" el derecho a la presuncin de
inocencia ... exige que el Estado no condene infonnalmente a una
persona o emita (un) juicio ante la sociedad que contribuya as a for-.
mar una opinin pblica, mientras no se acredite conforme a la ley
la responsabilidad penal de aquella" (prrafo 160).181
Respecto del derecho a la defensa adecuada, la CDHDF seala en
su recomendacin que las personas exhibidas no tuvieron la oportunidad de manifestar su propia versin sobre lo acontecido, no pudieron
ofrecer pruebas, ni siquiera pudieron contar con un defensor particular ni hubo tiempo para que les fuera asignado uno de oficio.
Consideraciones de un tenor parecido pueden verse en las sentencias Loayza Tamayo
123; Cantoral Benavicles us . Per, prrafos 63.85 Y 106; Ydel mismo caso Lori
Berenson ver tambin, adems del que ya fue citado, los prrafos 159 y 161.
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La Comisin recuerda que en el Informe sobre su visita a Mxico,


el subcomit para la prevencin de la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes de las Naciones Unidas haba recomendado
a nuestro pas desde el 31 de mayo de 2010 que revisara y eliminara
"la prctica generalizada de exhibir pblicamente en medios de comu- .
nicacin colectiva a personas privadas de libertad que todava no han
sido condenadas ni prevenidas de sus derechos y defensa legal, ya que este
tipo de exposicin no slo favorece su incriminacin, sino que (tambin supone) un trato cruel, inhumano y degradante" (prrafo 114 del
documento de la ONU).
La Comisin resalta el hecho de que, con independencia de que
a muchos de los 50 agraviados en sus derechos cuyos casos son analizados por la Recomendacin 3/2012, la justicia termin de una u
otra manera absolvindolos, "al realizar una bsqueda de sus nombres o apellidos en la red, actualmente siguen apareciendo su imagen
y datos personales en notas y publicaciones creadas a partir de la
exhibicin. Es decir, ante la sociedad y la opinin pblica siguen
siendo responsables". Este dao que se extiende en el tiempo, debido
sobre todo a las nuevas tecnologas de la informacin, no toma en
cuenta la situacin jurdica de las personas. Es precisamente debido
a ese fenmeno cada da ms relevante dada la enorme penetracin
que tienen internet en general y las redes sociales en particular, que
ya se comienza a hablar de un "derecho al olvido digital", tema sobre
el que volveremos en un apartado posterior.
La Comisin niega que mediante la exhibicin de las personas
detenidas se est atendiendo al derecho a la informacin en su vertiente colectiva o social. Por el contrario, seala en su Recomendacin, unacto de exhibicin de detenidos es "un acto ilegal y arbitrario, (que) atenta contra el derecho de la sociedad a estar informada
y tener acceso a informacin real y verdica en materia de seguridad
ciudadana, pues corno ha quedado probado, se hace pblica informacin parcial y subjetiva que slo contribuye a la creacin de juicios
paralelos y de nota roja que incrementa la sensacin de impunidad e
inseguridad en la poblacin, favoreciendo rnodelos represivos que solamente favorecen la intolerancia y la estigmatizacin" (cursivas en el
original).
.
4.2. La postura de la Procuradura General de justicia del
Distrito Federal

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Como respuesta a la recomendacin 3/2012 de la CDHDF, la


Procuradura local emiti el Acuerdo N003/2012, referido al proto-

~.

154

MIGUEL CARBONELL

colo de presentacin ante los medios de comunicacin de personas


puestas a disposicin del Ministerio Pblico. Se trata de un documento muy interesante, tanto por las consideraciones jurdicas que
contiene, como por las conclusiones a las que llega. Adems, su contenido nos permite advertir la diferente forma de observar el problema, entre la CDHDF y la PGJDF.
En la parte de "considerandos" con la que se abre el Acuerdo
emitido por el Procurador, se incluyen dos referencias al derecho a
la informacin y una al derecho de proteccin de datos personales.
Esto demuestra que la Procuradura estuvo atenta a los dilemas jurdicos que debe enfrentar respecto de la presentacin de detenidos
ante los medios de comunicacin.
En el prrafo segundo de sus considerandos la Procuradura afirma que "tratndose de delitos graves y de aquellos que son considerados de alto impacto social, se hace necesario que las vctimas del .
delito se encuentren enteradas de la captura de las personas relacionadas con la probable comisin de un delito, a efecto de que comparezcan ante la autoridad ministerial y declaren lo que a su derecho
convenga y con ello evitar la impunidad".
Esta consideracin es interesante por dos motivos al menos: por
un lado parece que ya acota el tipo de delitos respecto de los cuales
se pueden presentar ante los medios de comunicacin a personas
detenidas (solamente cuando se trate de la comisin de delitos graves
y de alto impacto social, excluyendo en consecuencia todos los dems
delitos); por otro lado, la consideracin de la PGJDF nos ilustra sobre el propsito que se busca con las presentaciones: que las personas
relacionadas con la probable comisin de un delito en calidad de
vctimas estn informadas de la detencin y puedan ir a declarar, a
fin de luchar contra la impunidad.
En el siguiente considerando la Procuradura seala que es su
obligacin "mantener a la poblacin informada respecto a las acciones que se llevan a cabo durante la investigacin de los delitos y la
persecucin de los imputados". Se tratara, en la lgica de la PGJDF,
de satisfacer el derecho a la informacin de la ciudadana en general
(lo que se ha llamado la "vertiente social" o "colectiva" del derecho
a la informacin).
El Acuerdo emitido por el Procurador recuerda que no se requiere
consentimiento de los titulares, cuando la autoridad recaba datos personales con fines policiales, puesto que as lo ordena la legislacin local
en la materia (prrafo sexto de los considerandos del Acuerdo ).18~
IH~ Ver LUNA Pr,x, Issa, "Artculo 12" en W. M., Ley de Proteccin de Datos Personalespara el
Distrito Federal comentada, Mxico, INFO-DF, 2010, pp. 90 Yss.

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En el sptimo prrafo de sus considerandos la Procuradura se


refiere a la "ponderacin" de derechos que debe hacerse en el caso
que nos ocupa.!" Seala una serie de criterios, pero nunca realiza el
ejercicio interpretativo y/o argumentativo en desarrollo de la propia
"ponderacin". Para la Procuradura lo que hay que tomar en cuenta
para llegar a una solucin correcta es lo siguiente:
-

Inforrrtar a la ciudadana del actuar de sus autoridades;


Las acciones que se realizan para la proteccin de los bienes
jurdicos tutelados;
El cumplimiento y la efectividad en la funcin de seguridad
pblica que proporcionan, respecto de las vctimas u ofendidos del delito;
.
Permitir e incentivar que denuncien hechos que les agravian
a fin de disminuir la impunidad;
Que las vctimas cuenten con todas las facilidades para identificar a las personas imputadas;
Permitir que se asegure su derecho a la reparacin del
dao;
En su caso, solicitar oportunamente las medidas de proteccin para vctimas, ofendidos, denunciantes y testigos; y
Preservar el principio de inocencia con sus derechos inherentes como son la dignidad humana, la lihertad, la honra y
el buen nombre.

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Se trata de elementos importantes para poder llevar a cabo una


"ponderacin", tal como lo seala la Procuradura. Es una lstima
que en el documento haya evitado realizarla, puesto que as nos priva de la lnea argumentativa que seguramente se sigui para la emisin del Acuerdo ..
Ahora bien, lo ms interesante es lo que dice el cuerpo principal
del Acuerdo, el cual en algunos aspectos parece ir ms all de lo
sealado en las consideraciones jurdicas a las que se acaba de hacer
alusin.
La determinacin principal se encuentra en el punto segundo del
Acuerdo, segn el que se podr presentar a personas que hayan sido
detenidas en flagrancia o en caso urgente (cabe destacar que se desecha la posibilidad de que se presente a personas detenidas fuera de
estas dos hiptesis, por ejemplo cuando la detencin sea el resultado
1M:} Sobre el tema,
UNAM,2013.

CARBUNF.LL,

Miguel (coord.), Argumentacin jurdica, 3a. ed., Porra,

156

MIGUEL CARBONELL

de la ejecucin de una orden de aprehensin emitida por una autoridad judicial), en los siguientes supuestos:
Cuando se trate de personas detenidas por la comisin de
delitos considerados por la ley como graves, siempre que se
presuma que dichas personas pudieran estar involucradas
en otras conductas delictivas en razn del modus operandi, la
estadstica criminal de la coordinacin tenitorial bajo cuya
competencia fueron detenidas, y siempre que su presentacin pudiera derivar en la identificacin que pudieran hacer
otras vctimas del delito; y
Cuando se trate de delitos de alto impacto social, considerando para tal efecto su naturaleza, riesgo social, circunstancias personales de las vctimasy probables responsables, bien
jurdico tutelado, monto cuando se trate de delitos patrimoniales y todos aquellos casos en los que sea trascendente
informar a la ciudadana de la detencin del presunto responsable.
En ambos supuestos, la autorizacin para que un detenido sea
presentado ante los medios de comunicacin debe provenir de un
subprocurador.
En el sexto punto del Acuerdo se indica que la Direccin General
de Comunicacin Social de la PGJDF deber coordinar la presentacin, solicitando a los medios de comunicacin que acudan al evento
que se conduzcan con absoluto respeto a la dignidad de las personas
presentadas, evitando manifestaciones,comentarios o cuestionamientos degradantes. Los periodistas no podrn interactuar con los detenidos, sino que se debern limitar a la toma de imgenes y audio.
En el punto sptimo del Acuerdo se establece que, cuando estn
frente a los medios de comunicacin, se evitar que las personas detenidas porten, sostengan o simulen la utilizacin de objetos relacionados con el delito que se investiga, adopten poses, realicen interpretaciones o gesticulaciones para los medios de comunicacin, no
se les podr pedir que se quiten la ropa o que porten ningn distintivo, a menos que sea necesario por motivos de seguridad.
Finalmente, es interesante tambin el punto noveno del Acuerdo,
segn el cual con motivo de una presentacin se deber elaborar un
boletn de prensa o comunicado, el cual ser publicado en el sitio web
de la PGJDF,en el que podr permanecer por un tiempo mximo de
30 das o hasta que el Ministerio Pblico haya determinado su indagatoria. Asimismo,no se podr, en ninguna circunstancia, hacer una
presentacin de menores de edad (punto dcimo del Acuerdo).

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Una vez que se ha ofrecido un panorama de lo sealan los documentos de la CDHDF y de la PGJDF, vale la pena intentar alguna
conclusin provisional, con el nimo de orientar al lector a fin de que
pueda sacar sus propias conclusiones.
4.3. Informacin social sobre la delincuencia y presuncin de inocencia:
en busca del equilibrio

Hay que destacar que el Acuerdo examinado en el apartado anterior, emitido por el titular de la Procuradura General de Justicia
del Distrito Federal, supone un avance respecto de lo exista antes de
su creacin. El Acuerdo ya limita los casos en Jos que puede hacerse
una presentacin: solamente en delitos considerados como graves o
en aquellos que tengan un alto impacto social.
Tambin toma en cuenta la forma en que los medios de comunicacin pueden relacionarse con las personas detenidas, en el momento de la presentacin. Igualmente, pone un lmite al tiempo en
el que puede permanecer un comunicado de prensa relativo a una
presentacin de detenidos en la pgina web de la institucin.
N ada de eso se haba hecho antes de la emisin del Acuerdo, el
cual cuando menos nos ofrece esas certidumbres, a las que hay que
aadir la prohibicin tajante de que se exhiba a menores de edad.
Pese a esos innegables avances, estimo que no son suficientes
para poder superar un test de proporcionalidad. En .efecto, cuando
una norma o poltica pblica incide en la esfera de los derechos fundamentales, es necesario aplicar ese test para saber si es o no compatible con tales derechos.
Recordemos sumariamente que el principio de proporcionalidad
en general nos indica que cualquier determinacin de una autoridad
que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que
no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siempre que sea proporcional.
El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios."?

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a) el subprincipio de idoneidad.!'" tambin conocido como


subprincipio de adecuacin, segn el cual toda intervencin
legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe ser

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IH'I La mejor explicacin


de este principio en lengua castellana, hasta donde mi informacin alcanza, es la de BER:'\.\LPuuuo, Carlos, El princiPio de proporcionalidad y los derechos [umdamentales, 2a. ed .. Madrid, CEPC, 2005. Un anlisis de gran profundidad se encuentra en CLRICO,
Laura, El examen de proporcionalida.d en el derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009.
1115 B':RNAL PUI.l[)l), Carlos, El principio de pmpoTcionalidad
y los derechos [urulamentales, cit.,
p. 687; CI.I~RICl), El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 39 Y ss.

1
1

158

MIGUEL CARBONELL

adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo (la finalidad debe tener anclaje constitucional);
.
b) subprincipio de necesidad.l'" segn el cual toda medida de
intervencin sobre un derecho fundamental debe ser la ms
benigna de entre todas aquellas que revistan por lo menos
la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto;
c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,"? segn el cual la importancia de la intervencin sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la
medida deben ser suficientes como para compensar el sacrificio del derecho, que nunca podr llegar hasta la afectacin
de su contenido esencial).
CnlO queda la prctica de exhibir a las personas detenidas, a
la luz del test de proporcionalidad? hay argumentos que la justifiquen? Vamos a ver.
La exhibicin de detenidos, puede servir a un fin constitucionalmente legtimo? tiene anclaje constitucional? La PGJDF seala que
mediante esa prctica se da cumplimiento al derecho a la informacin y adems se protegen los derechos de las vctimas. Lo cierto es
que uno de los lmi tes del derecho de acceso a la informacin es precisamente la proteccin del honor, la reputacin, el buen nombre de
las personas y por supuesto los datos personales (lo seala expresamente, por lo que se refiere a los datos personales y a la vida privada,
el artculo 60., prrafo segundo fraccin II de la Constitucin federal); de modo que el argumento de la Procuradura no parece tener
mucho asidero constitucional.
Respecto a los derechos de las vctimas, no est claro que la exhibicin de detenidos los asegure. Si revisamos el listado de derechos
que nos ofrece el artculo 20 de la Constitucin, no se percibe con
nitidez la relacin estricta que puede haber entre ellos y la exhibicin
de detenidos.
Al no. tener una finalidad constitucionalmente legtima y afectar
el ncleo esencial de varios derechos fundamentales, bastara con lo
dicho para poder afirmar que la exhibicin de detenidos viola derechos humanos y se ubica, por esa razn, fuera elel parmetro permitido constitucionalmente: pero vale la pena hacer el ejercicio de reviEl principio de proporcionalidad y los de-rechosfundamentales,
El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 101 Y ss.
BERNAL PULIDO, Carlos, op. c., p. 757; CLRICO, op. cit., pp. 163 Y ss.

18(; BERNAL PL'LlDO, Carlos,

p. 734;
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CLRICO,

cit.,

EL ABC DE LOS DERECHOS HU~NOS

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y DEL CONTROL DE...

159

sar los otros dos pasos del test de proporcionalidad, para comprender
bien en qu medida la exhibicin es incapaz de superarlos.
La segunda pregunta que hay que hacernos es si la medida de
exhibir a detenidos ante los medios de comunicacin es la menos
lesiva o la ms leve en cuanto a la afectacin de los derechos humanos que puedan resultar afectados, de entre todas las medidas que
sean idneas para lograr el objetivo que se propone.
En este punto cabe sealar que, si el objetivo es el de incentivar
la denuncia por parte de las personas que han sido vctimas del delito al permitir que estn informadas de la detencin de algn presunto delincuente, eso se puede lograr simplemenra haciendo una
poltica de comunicacin social diferente, a travs de boletines que
sealen el modus operandi de los detenidos y ofrezcan detalles de la
zona en la que se cometan los hechos ilcitos, la hora aproximada y
el tipo de vctimas a las que elegan. Si esa informacin aparece en
los, medios de comunicacin, las posibles vctimas podrn estar al
tanto de la detencin y contar con elementos que les ayuden a tomar
la decisin de ir a presentar una denuncia.
De esa forma se respetara la presuncin de inocencia, el debido
proceso legal y el derecho al honor, vida privada y reputacin de los
detenidos, respecto de los cuales todava no existe una acusacin
formal ante una autoridad judicial ni se les ha dado el derecho completo a ejercer una defensa asistidos de abogado.
Por ltimo: dson mayores las ventajas de la exhibicin de personas, que el dao que se pueda causar al afectado? Lo cierto es que
parece que no. La tasa de no denuncia en Mxico es abrumadora y
todo indica que se tienen que hacer cosas diferentes a la exhibicin
de detenidos para incentivarla. Las personas no denuncian, segn la
infornlacin disponible, precisamente porque piensan que es una
prdida de tiempo o porque no le tienen confianza a las autoridades
ministeriales. Eso es lo que hay que combatir: la sensacin de desamparo de la vctima, que siente -muchas veces con razn- que la
autoridad no la asiste debidamente, que no le da importancia a los
casos, que no es eficaz en la tarea de investigacin.
Ahora bien, lo cierto es que al exhibir a una persona se le causa
un dao importante, tanto de forma directa a su persona y a la representaci:;::que tienen de ella en la sociedad, corno a sus familiares.
Por ejemplo, en la recomendacin 3/2012 de la CDHDF se refieren
varios efectos negativos sobre las familias (en particular, sobre los
hijos menores de edad, que llegan a sufrir hostigamiento escolar
debido a que se identifica incorrectamente a' sus padres como delincuentes) de las personas exhibidas.

1I
1-1:

160

MIGUEL CA,BONELL

Lo anterior significa que la exhibicin tampoco puede superar el


tercer paso del test de proporcionalidad: no produce ms beneficios
que perjuicios. Los daos que genera son mayores y ms duraderos,
mientras que los beneficios son inciertos y parciales.
En virtud de lo anterior, lo que parece ms adecuado es que cesen las exhibiciones de personas detenidas ante los medios de cornunicacin, por resultar desproporcionados y afectar de forma grave
diversos derechos humanos. A la vez, habra que desarrollar una poltica de comunicacin social capaz de mantener informada a la sociedad, sin que hubiera necesidad de someter a escarnio pblico a
una persona que todava no es acusada de nada.
De todas formas, cabe sealar que una vez que inicie el proceso,
la identidad del acusado puede perfectamente conocerse dado el carcter pblico de las audiencias judiciales, de modo que si alguna
vctima lo identifica en esa etapa puede perfectamente ir a denunciar
y que se abra una nueva investigacin en su contra, la cual eventualmente ser objeto de un nuevo proceso.
Respecto a algunos de los derechos fundamentales que estn involucrados en la exhibicin de personas detenidas a travs de los
medios de comunicacin, quiz valga la pena considerar el siguiente
criterio jurisprudencial:
DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD
PERSONAL YSEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA
y GARANTA ESENCIAL PARA LA CONDICIN HUMANA. Dentro de los derechos personalsimos se encuentran necesariamente
comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, as como
a la identidad personal y sexual; entendindose por el primero, el
derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos
de su vida y, por ende, el poder ele decisin sobre la publicidad o
informacin de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en
forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los dems; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo
individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinin
de los dems, es decir, es la forma en que se ve a s mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres fsicos e internos
y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten
identificarlo; y que implica, por tanto, la identidad sexual, al ser la
manera en que cada individuo se proyecta frente a s y ante la sociedad desde su perspectiva sexual, no slo en cuanto a sus preferencias
sexuales sino, primordialmente, en cuanto a cmo se percibe l, con
base en sus sentimientos y convicciones ms profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOSY DEL CONTROL DE...

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161

acuerdo a ese ajuste personalsimo en el desarrollo de cada individuo, proyectar su vida en todos los mbitos, privado y pblico, por
lo que al ser la sexualidad un elemento esencial de la persona y de
su psique, la autodeterminacin sexual forma parte de ese mbito
propio y reservado de lo ntimo, la parte de la vida que se desea
mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento pblico.
Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona, fuera
de la injerencia de los dems, se configuran como derechos de defensa y garanta esencial para la condicin humana, ya que pueden
reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada,
como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales intromisiones que lo.s lesio.4en por lo.. que, si bien n.o son absolutos, slo
por ley podr justificarse ~u intromisin, siempre que medie un inters superior.l'"

5. La postura de la SlLfrre-ma C01te


La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

tuvo la oportunidad de aportar su propio criterio al tema que nos


ocupa y lo hizo en un caso de gran repercusin meditica, dado que
involucraba a la ciudadana francesa Florence Cassez, quien haba
sido acusada y sentenciada por delitos de secuestro.
En el amparo directo en revisin 517/2011 la Sala fij una serie
de criterios que quiz valga la pena considerar, pues nos orientan
respecto a la forma en que debemos resolver el dilema que para la
debida proteccin de los derechos humanos deriva de la prctica de
exhibir a personas detenidas ante los medios de comunicacin. Recordemos que el caso de Florence Cassez estuvo marcado de forma
muy evidente por dicha prctica, al grado de que las autoridades se
prestaron para "fabricar" una supuesta detencin que en realidad no
se haba producido en los trminos que fueron trasmitidos a la opinin
pblica nacional por medio de la televisin. En ese caso la exhibicin
se produjo desde el momento mismo de la supuesta "detencin" y a
lo largo de las varias horas que dur el supuesto "operativo", del cual
los involucrados (tanto los detenidos, como los reporteros y hasta la
propia autoridad) reconocieronposteriormente que se haba tratado de
un "montaje" y que, en consecuencia,Olascosas no haban sucedido tal
como se haban transmitido por televisin.
En su sentencia, la Primera Sala afirma que dicho montaje produjo un "efecto corruptor" a partir del cual se impidi que el proceso
1811 Novena poca, Pleno, Semanario Ju.dicial de la Federacin y su. Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 7, aislada, Civil, Constitucional. P. LXVII/2009.

162

MIGUEL CARBONELL

penal respectivo alcanzara sus fines y se puso en tela de juicio los


elementos de prueba que pudiera llegar a permitir a los jueces y.
tribunales que conocieron del caso llegar a una sentencia respetuosa
del debido proceso legal. Al respecto es interesante considerar la siguiente tesis jurisprudencial, que sin duda puede ser aplicada a una
variedad de casos que se lleguen a presentar ms adelante:
EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES
.PARA SU ACTUALIZACIN Y ALCANCES. Ajuicio de esta Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la vulneracin de
los derechos fundam~.ntales del acusado en el proceso penal puede
provocar, en determi ados supuestos, la invalidez de todo el proceso,
as como de sus result dos, lo cual imposibilitar al juez para pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. Esta Primera
Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualiza
cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias:
a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta
fuera de todo cauce constitucional y legal; b) que la conducta de la
autoridad haya provocado condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de todo el material
probatorio; y e) que la conducta de la autoridad impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma total el derecho de defensa y lo deje en estado de indefensin. As las cosas,
cuando el juez advierta la actualizacin de estos supuestos, deber
decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pruebas que
resulten incriminatorias, decretar la libertad del acusado. ISO

La Suprema Corte se refiere tambin, a propsito del mismo


caso, a la consideracin del principio de presuncin de inocencia en su
vertiente extraprocesal, asunto al que ya nos hemos referido en apartados anteriores dentro de este mismo captulo. El criterio de la Corte
se contiene en las siguientes dos tesis, que vienen a complementar lo
que ya se ha apuntado sobre el tema que estamos abordando:
PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN
SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. INFLUENCIA DE SU VIOLACIN EN EL PROCESO PENAL. Esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin ha reconocido que como regla de
trato, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia exige que
cualquier persona imputada por la comisin de una conducta tipificada como delito, sea tratada como inocente durante el trmite del
procedimiento e, incluso, desde antes de que se inicie, pues puede
ser el caso de que ciertas actuaciones de los rganos del Estado -sin
IR!)

lOa. poca; la. Sala; SJ.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pg. 537.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

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limitarlos a quienes intervienen en la funcin jurisdiccional propiamente dicha- incidan negativamente en dicho tratamiento. En este
sentido, la violacin a esta faceta de la presuncin de inocencia puede
afectar de una forma grave los derechos relativos a la defensa del
acusado, ya que puede alterar la evolucin del proceso al introducir
elementos de hecho que no se correspondan con la realidad y que,
en el nimo del tribunal, y sobre todo de las vctimas y de los posibles
testigos, acten despus como pruebas de cargo en contra de los ms
elementales derechos de la defensa. As, la presuncin de inocencia
como regla de trato, en sus vertientes procesal y extraprocesal, incide
tanto en el proceder de las autoridades en su consideracin a la condicin de inocente de la persona, como con la respuesta que pueda
provenir de las dems partes involucradas en el juicio. Particularmente, la violacin a la regla de trato de la presuncin de inocencia
puede influir en un proceso judicial cuando la actuacin indebida de
la polica que pretenda manipular la realidad, tienda a referirse a: (i) la
conducta, credibilidad, reputacin o antecedentes penales de alguna
de las partes, testigos o posibles testigos; (ii) la posibilidad de que se
produjere una confesin, admisin de hechos, declaracin previa del
imputado o la negativa a declarar; (iii) el resultado de exmenes o
anlisis a los que hubiese sido sometido alguien involucrado en el
proceso; (iv) cualquier opinin sobre la culpabilidad del detenido; y,
(v) el hecho de que alguien hubiera identificado al detenido, entre
muchas otras.l'?

le

PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN


SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. SU CONTENIDO y CARACTERSTICAS. Ajuicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia como regla de trato, en su vertiente extraprocesal, debe ser
entendido como el derecho a recibir la consideracin y el trato de no
autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a
stos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las
consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza. Asimismo, es necesario sealar que la violacin a esta vertiente
de la presuncin de inocencia puede emanar de cualquier agente del
Estado, especialmente de las autoridades policiales. Dada la trascendencia de una acusacin en materia penal, la Constitucin otorga al
imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar
que se efecte un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada
sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad
exponer pblicamente a alguien como responsable del hecho delictivo. Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al

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10(1.poca; la. Sala; S].F.ysu

Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pg. 563.

MIGUEL CARBONELL

164

denunciado antes de tiempo, ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se puede desplazar a la imputacin
pblica realizada por la polica. 101

6. Registro de detenidos: pblico o privado?


Una de las cuestiones novedosas que aparecen en la reforma constitucional de 2008 en materia penal tiene que ver con la obligacin
de crear un registro "inmediato" de detenciones, que figura desde
entonces en la ltima frase del prrafo quinto del artculo 16.
Respecto de ese registro Carda Ramrez opina, acertadamente..
que debera aplicarse a cualquier modalidad bajo la que se practique
una detencin, sin que se limite a los casos de flagrancia previstos
por el prrafo quinto. De esa manera habra una constancia registral
"inmediata" (hay que tener siempre presente el calificativo que usa
la Constitucin), de toda detencin, arresto, prisin preventiva, reclusin penitenciaria, internamiento de inimputables, etctera.'?"
Qu autoridad tiene la obligacin de configurar el registro?
Consideramos que tiene que ser la primera autoridad que lo practique, con independencia de que la autoridad "de custodia" a la que
se entregue el detenido (por ejemplo el ministerio pblico o el juez
de paz) tenga a su cargo otro registro.
Carda Ramrcz nos alerta sobre la necesidad de que el registro
de detenciones no se limite a consignar el nombre del detenido, sino
que ofrezca datos que pudieran ser relevantes en el curso de los actos
procedimentales que deben darse a continuacin (por ejemplo, para
la calificacin de las condiciones de la detencin que, eventualmente,
tendra que hacer el juez de controlo juez de garantas): "[e]l registro, verdaderamente indispensable como medio de control que evite
abusos de la autoridad, no sirve solamente a la identificacin del
sujeto, sino trasciende a las diversas consecuencias que pueden provenir de una privacin de libertad" .H):! Habra, en consecuencia, que
precisar las circunstancias que rodearon a la detencin: hecho, momento, agente que la llev a cabo, etctera.
Uno de los dilemas que tendr que. enfrentar el legislador al desarrollar las reglas concretas aplicables al registro de detencin al que
se refiere el artculo 16 constitucional ser el relativo a su publicidad.
Es decir, el legislador tendr que contestar a las siguientes preguntas:
el registro de detenciones es pblico o reservado? En caso de que
I!JI

lOa. poca; la. Sala; SJ.F.ym Gacela; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pg. 564.
La reformapenal constitucional, cit., p. 71.

102 GARCA RM,REZ,


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Ideni.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

165

sea pblico, do podr consultar cualquier persona? En caso de que sea


reservado, do ser indefinidamente o solamente por un plazo?
Desde luego, hay que tomar en cuenta el derecho de acceso a la
informacin pblica establecido en el artculo 60 prrafo segundo
constitucional; pero tambin es preciso asegurar el derecho a la intimidad, el derecho al honor y la presuncin de inocencia.
Es importante considerar" como ya fue anotado en las pginas
precedentes, que la presuncin de inocencia opera no solamente
frente a las autoridades sino tambin respecto a la sociedad en su
conjunto: el individuo debe ser presumido inocente tambin frente a
las personas que lo conocen y a todas aquellas que pueden percibir
algo distinto a esa presuncin si alguna inforrriacin es transmit da
en los medios masivos de comunicacin, por ejemplo una foto del
momento de la detencin.
La solucin del problema no es fcil. Hay argumentos atendibles
y razonables en ambas direcciones: en favor de la reserva de los registros de detencin y en favor de la mxima publicidad.
Como no se trata de una cuestin que quepa dejar sin resolverse,
creo que es necesario manifestar (incluso cuando uno pudiera tener
muchas dudas), un criterio orientador. En ese sentido, nos manifestamos por la apertura y por la transparencia de los registros. Entendemos que los datos que obren en ese registro pueden ser objeto de
un tratamiento desproporcionado e incluso amarillista por parte de los
medios de comunicacin, pero tambin es cierto que el mantener en
secreto una detencin no beneficia ms que a ciertas autoridades que
con frecuencia actan con absoluta arbitrariedad.
La publicidad
puede adems ser un antdoto contra la demora en la presentacin
de los detenidos; demora que no es infrecuente en la realidad policiaca mexicana y que puede dar lugar a todo tipo de abusos. Adems,
la publicidad del registro no conlleva que se difundan las imgenes
. de los detenidos ni que se disponga de un espacio en una dependencia oficial para darlo a conocer, a diferencia de lo que sucede en las
presentaciones de detenidos.
Al respecto, la experiencia de derecho comparado es ambivalente.
En Estados Unidos las detenciones se hacen pblicas; en Europa se
suele guardar una mayor reserva, 'sobre todo cuando se trata de simples particulares (el mbito de proteccin de la intimidad es menor
cuando se trata de personajes famosos y todava ms reducida si el
detenido es un funcionario pblico). Mxico debe buscar, obviamente,
sus propias respuestas, pero creemos que -en principio- debe apostarse por la mxima transparencia. Transparencia que podr ser limitada cuando la persona detenida sea menor de edad, desde luego.

166

MIGUEL CARBONELL

Vale la pena aclarar que nos referimos a la transparencia de los


registros de detencin, no a la presentacin pblica, ante los medios
de comunicacin, de los detenidos, cuestin que sin duda afecta la
presuncin de inocencia y que ya fue objeto de anlisis en los apartados precedentes. .
Lo que llevamos dicho hasta ahora nos permite asomarnos al
ltimo tema que se va a tratar en este breve ensayo y respecto del
cual estamos en una etapa incipiente de desarrollo, por lo que tampoco ser posible ofrecer conclusiones definitivas y acabadas, sino
simplemente reflexiones provisionales que estarn sujetas en todo
caso a comprobacin segn se vayan afinando los criterios legislativos
y jurisprudenciales alrededor del tema. Nos referimos al llamado
"derecho al olvido digital" ..
7. La justicia y el derechoal olvido digital
Antes de que internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del
tiempo haca que fuera relativamente normal que una noticia cayera
en el olvido. Un da leamos en el peridico o veamos en la TV que
fulano o mengano haban sido detenidos por la presunta comisin
de un delito, o haban sido condenados por fraude, o haban sido
multados por violar el reglamento de trnsito y la notoriedad de esa
noticia duraba solamente hasta que llegaba la siguiente.
Hoy en da la enorme capacidad de almacenamiento de datos
que permite internet ha hecho que la memoria de nuestra especie se
. almacene por completo en infinitos archivos digitales. Tales archivos
no solamente contienen la informacin (como lo hacan en el pasado
y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tienen la particularidad de que permiten buscarla con mtodos ms o
menos sencillos. Los motores de bsqueda en internet se han convertido en una herramienta que utilizan cientos de rnillones de personas
todos los das. Empresas como Google o Yahoo han obtenido beneficios econmicos enormes mediante el tratamiento de la informacin, facilitando al usuario su bsqueda y su uso.
A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de bsqueda a travs de sofisticadosprogramas de software,hay que aadir que
los medios de comunicacin han exacerbado de forma increble su
permanente intrusin en la vida privada de las personas. No pasa ni
un solo da sin que aparezca una publicacin, una entrada en un
blog, una nota en Facebook o en Twitter en los que se invada la intimidad de personas conocidas o desconocidas. Nadie est a salvo de
ser fotografiado en cualquier sitio (pblico o privado), o de ser objeto

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de cualquier cQmentario en las redes sociales. La intimidad, como


dijo hace ya algunos aos Mark Zuckerberg, parece estar a punto de
desaparecer.
Los nuevos dispositivos mviles conectados a internet (telfonos
celulares, tabletas, etctera) permiten no solamente captar la intimidad de los dems, sino adems compartirla casi en vivo, a travs de '
las redes sociales y otros mecanismos de publicidad que hoy estn al
alcance de cualquiera.
,
La combinacin de los dos factores apuntados puede suponer el
surgimiento de una sociedad "vigilante" que nunca imaginaron ni
George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que podemos enterarnos de todo y en la que todos los datos quedan almacenados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel
eterna e infinitiva. Estamos ante una improbable pero ya presente
mixtura del "Gran Hermano" orweliano, con la memoria de Funes,
ese trgico personaje inventado por Borges para poner en evidencia
la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho planetaria y permanente.
Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en
internet pensando que se trata de una especie de acto de ciencia
ficcin, que en ningn caso puede tener efectos en el mundo real.
Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexin, suben a las
redes sociales comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (muchas veces en estado francamente inconveniente) o informaciones relativas a su ms estricta intimidad. y lo mismo puede decirse de muchos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado
ningn tipo de madurez emocional o sentido de la vergenza. Tal
parece que hay personas que usan las redes sociales como una especie
de consulta psiquitrica, en la que se pueden depositar ansiedades,
frustraciones y deseos sin que haya ningn tipo de consecuencia .
Lo cierto es que cada vez resulta ms evidente que el mundo
digital y el mundo real no pueden separarse. Lo que hagamos en
nuestros perfiles de redes sociales va a terminar repercutiendo (para
bien o para mal) en el mundo real. No hay separacin posible entre
esos dos mbitos de la vida.
Desde las pginas del New York Tintes el prestigioso profesor de
derecho constitucional J effrey Rosen adverta ya desde el 2010 de las
funestas consecuencias que pueden tener algunos comentarios subidos a Facebook.'?'
IDI RS~:N, jeffrey, "The web means the end of forgetting", consultable en: http://U'ww,nytimes.com/2010/07/25/c:g,;;:,in;:/25tti-:,'C!.cy-t2.hlml

168

MIGUEL CARBONELL

Una chica estadounidense de 16 aos poste en Facebook que


estaba "totalmente aburrida" en su trabajo y la empresa simplemente
la despidi; resulta que, de una u otra manera, el comentario lleg
hasta el conocimiento de su jefe, quien juzg que era una psima
publicidad para su empresa y que no podan permitirse ese tipo de
"desahogos" por parte de los empleados.
'
,
Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subi a My Space
una foto suya disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una
taza de plstico, mientras esbozaba una sonrisa equvoca. Titul a su
foto aS: "Drunken pirate" (Pirata borracho). Esa foto fue el motivo
por el que no le permitieron seguir dando clase ~n la Conestoga Vlley
High School, tal como lo reportaba The Washington Post el 3 de diciembre de 2008: Snider recurri ante los tribunales, los que le negaron
la razn con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la
libertad de expresin que protege la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos.
'
Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (venan a decir los jueces) debes transmitir una conducta ejemplar; si te tomas
fotos en las que parece que ests borracho y lo divulgas en las redes
sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte. Tan
duro, pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere
con claridad si Snider en efecto estaba borracha, o se trataba simplemente de una broma realizada en el marco de una convivencia con
sus amigos. La "descontextualizacin" informativa es otro efecto perverso de lo que puede suceder con todo aquello que subimos a las
redes sociales.
El efecto daino de la informacin digital se extiende incluso a las
pginas web que ofrecen "motores de bsqueda". La ms conocida es,
obviamente, Coogle. Los tribunales franceses sancionaron en el ao
2009 a Coogle porque su funcin de "autocompletar" asociaba permanentemente la palabra "estafa" con la empresa Direct Energie.
Algo parecido suceda con la esposa de un alto cargo del Estado
alemn, quien haba sido incorrectamente identificada como una exprostituta; una publicacin la haba sealado, ofreciendo supuestos
detalles de su etapa como trab~adora sexual (se public el alas con
el que trabajaba, el nombre y la direccin del prostbulo, e incluso las
tarifas que cobraba por sus servicios profesionales).
La propia interesada haba desmentido la informacin, que al
parecer no tena ningn tipo de sustento, sino que se haba originado
en rumores dirigidos a influir en la carrera poltica de su esposo. El
problema principal es que al poner en Coogle el nombre de la seora
en cuestin el servicio de "autocompletar bsqueda" ofrece como

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EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

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169

opcin la de "prostituta", "escort", "red district" o "call gi.rl",ca"?sando


de esa forma un grave dao a su honra, derecho a la vida pnvada y
derecho a la buena reputacin.
La afectada demand a Coogle para que eliminara esas referencias; en un primer posicionamiento la empresa dijo que el resultado
de su servicio de "autocompletar bsquedas" se basaba en un algoritmo ciberntico que funcionaba de forma automtica, asociando
palabras que haban sido previamente puestas por personas usuarias
del buscador. El caso ya est ante los tribunales alemanes, los cuales
tendrn que ver a quin le asiste la razn.'!"
Desde el punto de vista jurdico, se est comenzando a plantear
si frente al enorme poder de internet para recordar todo, debera
existir una suerte de "derecho al olvido digital". Este derecho tiene
mucho que ver con los temas que se han estudiado en los apartados
anteriores, pues se proyecta de forma directa sobre la manera en que
se ejercen las funciones pblicas de procuracin y administracin de
justicia.
Supongamos que una persona es sentenciada por la comisin de
un delito que resulta especialmente mal visto para su reputacin,
Pensemos en un profesor de primaria que fue condenado por abuso
sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que
fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza.
DeberalTIos tener derecho a conocer esa informacin y seguir
recordndola muchos aos despus? cmo hacemos para permitir
que la sociedad est informada y pueda tomar las mejores decisiones,
sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la obliguemos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un
trabajo? un error de clculo -que a lo mejor fue cometido a muy
corta edad-- debe suponer una carga permanente en la reputacin
de una persona? cmo debe operar el derecho a la vida privada en
la poca de internet? qu espacio de intimidad se debe preservar
para que las personas se sientan libres para realizar sus propios planes de vida, sin tener que estar sujetos a la permanente mirada de
los dems?
y todava ms: qu tipo de responsabilidad se deriva para quienes invaden la vida privada de los dems o afectan su intimidad a
travs de publicaciones digitales, realizadas en tiempo real a travs
de las redes sociales? puede sancionarse a usuarios que muchas ve195 Ms detalles del caso en: http://wwUl.dailymail.co.uk/news/article-2200840/Wije-Germanpresident-takes-Google-escoTt-gid-claims.html y en http://U!ww.dw.de/foTmer-german-pesidents-uife-sues'_
google/a-16230823-1

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1

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MIGUEL CARBONELL

ces tienen perfiles inventados o "annimos"? puede exigirse esa responsabilidad a los portales que alojan a esos perfiles? puede pedirse
a las empresas que manejan los motores de bsque~a que ?ajen cierta
informacin, cuando los jueces la han declarado violatona del derecho a la vida privada?
.
,
En Mxico la situacin empeora debido a que con frecuencia las
autoridades"exhiben" ante los medios de comunicacin a ciudadanos
que acaban de ser detenidos; contra los cuales no existe una averiguacin previa, ni una acusacin formal ante un juez, ni se les ha
permitido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentencia, ni han
tenido la oportunidad de apelar o promover un amparo, pero que
son inmediatamente condenados por el tribunal de la opinin
pblica. Los periodistas se convierten en magistrados y los estudios
de radio o televisin hacen las veces de salas de audiencia, en las que
se masacra la reputacin o el buen nombre de las personas. 196
El afectado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de rplica,
el cual probablemente sea respetado por el medio de comunicacin
respectivo. Pero no sabemos si la rplica obtendr en Google un buen
"posicionamiento", respecto a la noticia original de la detencin y de
la "presunta" responsabilidad de una persona. En el mundo erninentemen te digital del siglo XXI, de qu sirve que el ejercicio del derecho de rplica aparezca como la referencia nmero 800 o 1,200
cuando pones enGoogle tu nombre, frente a 14 noticia de que fuiste
detenido por ser un "presunto" sicario, la cual aparece en primer
lugar en la seleccin de bsquedas realizada por .ese u otro servicio
de indexacin de contenidos informticos?
Lo cierto es que estamos solamente asomndonos al problema.
La primera generacin que ha ido compartiendo con intensidad su
vida en las redes sociales apenas est alcanzando la mayora de edad.
No sabemos con certeza de que manera les va a afectar en el futuro
a esosjvenes toda la informacin de ellos y de sus amigos que compartieron en las redes sociales.
Por lo pronto, lo ms aconsejable es pensar dos veces si nos conviene subir ciertas informaciones al mundo digital. Porque una de las
caractersticas de internet es que su memoria es infinita: Google nos
va a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado dcadas. Hay que cuidar de nuestro futuro, poniendo atencin a lo que
en el presente compartimos con los dems en internet.

l!lfi Me he referido a este tema, con mayor extensin, en C/\RBONELL, Miguel, "Hay que dejar de exhibir a personas detenidas", Etctera, nm. 139, Mxico,junio de 2012, pp. 28 v 29.

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS Y DEL CONTROL

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171

Adems, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar


por parte de acadmicos y jueces el "derecho al olvido digital", para
que cuando estemos frente a un verdadero atropello a nuestra vida
privada existan vas jurdicas para defendernos.':" El espacio de
nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no
significa y no puede significar que ya no tengamos ninguna
herramienta jurdica para defendernos. Los tribunales de varios pases ya estn comenzando a perfilar el alcance de ese derecho.
En Amrica Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate
(como lo hemos hecho en rnuchos de los debates de mayor actualidad, a los que solemos sumarnos con aos o incluso dcadas de retraso), pero sin duda que hay que empezar' a plantearlo. Est en
juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases
sobre las que se construye todo sistema democrtico. La informacin
debe servir, siempre y en todo caso, para mejorar nuestras vidas y
ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para hacer de
nuestra existencia un infierno.
El derecho al olvido digital en el mbito de la justicia puede irse
plasmando en los aos por venir a travs de una serie de disposiciones
que permitan asegurar la utilidad de la informacin que se hace pblica, a la vez que se protegen los derechos a la intimidad, a la honra,
al buen nombre y a la readaptacin social de las personas que han sido
sentenciadas por haber cometido un delito. Por ejemplo a travs de
procedimientos tcnicos de tratamiento de la informacin, conocidos
como "desindexacin" o "disociacin". Recordemos que la Ley de Proteccin de Datos Personales para el Distrito Federal nos indica en su
artculo 2 que el procedimiento de "disociacin" consiste en un "tratamiento de datos personales de modo que la informacin que se obtenga
no pueda asociarse a una persona fsica identificada o identificable".
Ese puede ser un primer paso en la direccin correcta.
Con los avances sobre tratamiento y procesamiento de grandes
cmulos de datos (los llamados "big data") es posible que tengamos
que dar pasos adicionales, ya que virtualmente toda nuestra vida va
a estar sujeta a escrutinio digital.
)

8. Conclusiones y perspectivas
En las pginas de este captulo se han formulado una serie de
consideraciones que tienen un doble propsito: por un lado destacar
el impacto que las tareas de procuracin e imparticin de justicia tie107 SIM:-< CASH:J_L\NO,

T-:Ult

lo Blanch, '?() I C)

Pere, El rgimen constitucional del derecho al olvido digital, Valencia,

172

MIGUEL CARBONELL

nen en el mbito de la proteccin de los datos personales; por otra


parte, se intentaron poner en evidencia algunas posibles reformas para
que dicha proteccin sea ms eficaz y para que, en su caso, se prevengan violaciones a los datos personales por parte de agentes del Estado
mexicano encargados de ejercer tareas de justicia.
Lo cierto es que, como habr podido ver el lector, se trata de un
terreno todava en construccin, respecto del cual la bibliografa es
incipiente y la prctica institucional suele ser equvoca (como lo demuestran las posturas encontradas que sostienen importantes instituciones del Distrito Federal, encargadas tanto de la procuracin de
justicia como de la proteccin de derechos humanos).
No es posible, al atender a cualquier temtica relacionada con la
justicia mexicana, obviar el contexto de profunda crisis por la que
est pasando el pas. Hay millones de mexicanos que han sufrido
daos personales, patrimoniales o familiares por el embate de la inseguridad y reclaman con toda razn que el estado sea ms eficaz
persiguiendo a los delincuentes. Eso genera una gran presin para
los funcionarios encargados de aplicar la ley, los cuales con frecuencia quieren "demostrar" pblicamente que estn cumpliendo con su
deber. Lo peligroso es que dichas demostraciones supongan una "revictimizacin" de las personas o que generen en s mismas nuevas violaciones de derechos. De ah la importancia de analizar con detalle
los ternas que se propusieron en los apartados precedentes.
Como no puede ser de otra manera, quedan bastantes temas y
cuestiones abiertos, los cuales tendrn que ser objeto de futuras investigaciones. Muchos de los temas pendientes en el fondo tienen
que ver con la forma en que entendernos el "debido proceso legal", que
no es otra cosa ms que la manera en que aplicarnos la ley. Una premisa debe quedar clara: no es posible aplicar cabalmente la ley si al
hacerlo violamos nuevamente derechos humanos. No es ese el papel
que tiene la aplicacin de la ley en un Estado democrtico.
Por otro lado debe advertirse tambin que el potencial de afectacin de los sistemas tecnolgicos sobre la vida privada de los individuos con toda probabilidad se incremente en el futuro inmediato, de
forma que tambin por esa razn se tendr que seguir analizando el
mejor modelo de proteccin de datos en el mbito de la justicia.
La capacidad de intrusin en la vida de las personas, derivada de
los avances tecnolgicos, no va a disminuir sino todo lo contrario. La
proteccin de los datos personales se har ms necesaria que nunca. Es
indispensable que autoridades y particulares estn advertidos de los
riesgos que eso supone y tomen las medidas que estn a su alcance para
prevenirlos o evitarlos. Cuanto antes lo hagan ser mucho mejor.

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CAPTULO IX

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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
l. Introduccin

La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011


tiene como uno de sus ejes vertebradores la apertura del sistema
jurdico mexicano al ordenamiento internacional, con todo lo que
ello supone: recepcin de los tratados e incorporacin de los mismos
al derecho interno con rango constitucional, pero tambin reconocimiento del derecho derivado de los propios tratados y de la jurisprudencia de las jurisdicciones internacionales que han sido reconocidas
por el Estado mexicano, entre otras muchas cuestiones.
Es en el contexto de esa apertura en el que adquiere significado
e irrrportaricia la cuestin del control de convencionalidad, que vamos a estudiar en las siguientes pginas.
,
De hecho, el control de convencionalidad es uno de los puntos culminantes del conjunto de cambios que trajo consigo la reforma de
2011; Se trata, a reserva de precisarlo con detalle ms adelante, de una
manifestacin que anuncia un profundo cambio de poca para los
juristas mexicanos. Las reglas del juego cambiaron: los estndares de
nuestros razonamientos sern distintos en el futuro, los actores responsables de garantizar los derechos humanos se ampliaron de forma
importante, las tcnicas de interpretacin de los derechos variaron,
etctera.
Empecemos por una obviedad: los tratados se firman para ser
cumplidos. Esta afirmacin puede parecer muy obvia, pero no es
seguro que sus consecuencias lo sean tanto, a la luz de la experiencia
mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra a hacer en Mxico
demuestra que el compromiso de las autoridades respecto al cumplimiento de los tratados es bastante limitado.
El Estado mexicano es entusiasta al momento de firmar tratados
internacionales (los ha firmado por docenas, si bien es cierto que en
algunos casos ha introducido ciertas reservas o clusulas interpretativas), pero no demuestra 1;:1 misma energa al momento de darle se173

174

MIGUEL CARBONELL

guimiento a esa firma, implementando


aplicar a nivel interno los compromisos
En efecto, la firma de un tratado
. asume una serie de obligaciones, como

las medidas necesarias para


internacionales.
significa que el Estado parte
por ejemplo las siguientes.:

1. Incorporacin

de normas en el ordenamiento jurdico interno que penni tan aplicar el tratado internacional; I!)!)
9 Derogacin de normas que se opongan a lo que dispone el
tratado (en esto consiste, en parte, la llamada "armonizacin" del sistema jurdico interno respecto al internacional);
3. Realizacin de un diagnstico respecto de los derechos regulados por los tratados internacionales, a fin de determinar
con la mayor precisin posible en qu punto se encuentra el
pas al momento de firmar el tratado (este diagnstico ser
el que suministre una herramienta de medicin para saber
si en el futuro el Estado avanza en la tutela efectiva de los
derechos, si se mantiene igualo si retrocede);
4. Reorganizacin de las competencias de las autoridades para
que en todos los niveles de gobierno existan medidas de
prevencin de las violaciones de derechos, as como capacidad de investigacin, sancin y reparacin de tales violacione-s ruando

V~

se havan producido

(ver lo que al respecto

dispone el prrafo tercero del artculo 1 constitucional).

1\l8 Remitimos al lector al Captulo 1de este libro para abundar en los tipos de obligaciones
que generan los tratados para los Estados que los firman.
1(1(1 Sobre este pumo el criterio de la Corte l Dl I qued recogido e n la sentencia
del caso "La
Cantuta us . Per", dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se seala lo siguiente:
171, En la Convencin,
este principio es recogido en su artculo 2, que establece la
obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho uuerno a las disposiciones de la misma, para garalllizar los derechos en ella consagrados, la cual implica
que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile}.
17'2. Ciertamente el artculo 2 de la Convencin no define cules son las medidas
pertinentes para la adecuacin e1el derecho interno a la misma, obviamente por depender ello del carcter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situacin
concreta, Por ello, la Corre ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas ele cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o
que desconozcan los lerechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducen les a la efectiva observancia
de dichas garantas, El Tribunal ha entendido que la obligacin de la primera vertiente
se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la Convencin se mantenga en
el ordenamiento jurdico y. por ende, se satisface con la modificacin, la derogacin,
o de algn modo anulacin, o la reforma de las normas o prcticas que tengan esos
alcances, segn corresponda,

EL ABe DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL

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DE...

175

El control de convencionalidad
es consecuencia directa del deber
de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para
que los tratados internacionales
que han firmado se apliquen cabalmente .
Recordemos que el artculo 1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos seala que los Estados parte se cornprometen
a
respetar los derechos que ella establece, pero tarnbin a "garantizar"
su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene
la obligacin de respetar, pero tambin la de garantizar (mandato
que se contiene igualmente
en nuestro artculo 1 prrafo tercero
constitucional)
los derechos previstos en los ordenamientos
internacionales.
El deber de garanta es el que da fundamento
al punto 4 que se
acaba de enunciar, segn el cual toda la organizacin del Estado debe
estar al servicio de los derechos humanos, en la medida en que stos
derechos suponen la base de la legitimidad del quehacer estatal.
Por otro lado, el artculo 2 de la Convencin Americana establece
el deber (ya tambin sealado) de adoptar disposiciones de carcter
interno a efecto de dotar de plena efectividad a sus normas.
El texto del artculo 2 se refiere a "medidas legislativas o de otro
carcter"; en este ltimo supuesto ("lnedidas ... de otro carcter") se
en ClJI'" n rra la actuacin de los jueces, los cuales desde luego juegan
un papel fundamental
en el cumplimiento
de los mandatos de la
Convencin.
Tambin encontramos
una precisin parecida en el artculo 2.2
del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y 2.1 del Pacto
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; ambos mandatos han
sido analizados y desarrollados
en la OG nmero 3 del Comit de
Derechos Humanos de la ONU y la OG nmero 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la misma Organizacin
de las Naciones Unidas, a las que ya hemos aludido en el captulo 1 de
este libro.
Lo que hemos dicho tiene como propsito recordar algo que es
evidente: los Estados nacionales, cuando firman un tratado internacional, deben hacer todo aquello que est a su alcance para cumplirlo,
lo que incluye adaptaciones
normativas, puesta en marcha de diagnsticos, implementacin
ele polticas pblicas y reorganizacin
(desde un punto de vista procesal, pero tambin sustantivo) de la
forma de resolver de los jueces.
Los tratados obligan a todas las autoridades,
ele toelos los niveles
ele gobierno (en el caso de que se trate, corno sucede en Mxico, de
un Estado compuesto, por estar organizado a partir de los principios
o

176

MIGUEL CARBONELL

del federalismo), ~oo sin que sea posible oponer ninguna norma o interpretacin de derecho interno para deja~ de ?bservarlos.
En este contexto, el control de convencionalidad debe entenderse
como una herramienta que permite a los jueces contrastar las normas
generales internas frente a las normas del sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero tambin derecho derivado de
los mismosj.?" Esto significa que losjueces nacionales debern desarrollar -de oficio- una serie de razonamientos que permitan la aplicacin ms, amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones establecidas por los tratados internacionales. Lo anterior puede conducir, en
un caso extremo, a que un juez inaplique una norma interna cuando
est en contradiccin con una norma internacional.
Veamos ahora el origen y los alcances que la CorteIDH le ha
dado al control de convencionalidad.
2. Origen y caractersticas del control de convencionalidad

El control de convencionalidad tiene su origen en el voto concurrente emitido por el destacado jurista mexicano Sergio Carda Ramrez en el caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala". En el prrafo 27
de su voto, Carda Ramrez apunta que:
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el juicio -sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este rgimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del
"control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdiccin de la
Corte internacional.

El mismo Sergio Carda Ramrez vuelve sobre el tema en su voto


concurrente razonado, emitido con ocasin de la sentencia del caso "Tibi
200 Al respecto el artculo 28 de la Convencin Americana ele Derechos Humanos dispone,
en la parte que nos interesa, lo siguiente:
l. Cuando se trate de un Estado Parte constituido conio Estado Federal, el gobierno
nacional de dicho Estado Parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y
judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la Federacin, el gobierno nacional debe
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, a
fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin.
201 Sobre el alcance del derecho derivado de los tratados internacionales,
remitimos al
lector a lo que fue sealado en el captulo T di" I:'~tf' libro

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL DE...

177

vs. Ecuador" (7 de septiembre de 2004, prrafo 3). En ese voto .Carca


Ramrez sostiene que la tarea de la Corte Interamericana " .. .se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan
los actos impugnados -disposiciones
de alcance generala la luz
de las normas, los principios y los valores de la., leyes fundamentales.
La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a
su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los
tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra
mar.era, si los tribunales constitucionales controlan la "constitucionalidad", el tribmal internacional de derechos humanos resuelve acerca
de la 'convencionalidad" de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos internos procuran conformar la actividad
del poder pblico -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al
orden que entraa el Estado de derecho en una sociedad democrtica. El- tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar
esa actividad al orden iriternacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados i
partes en ejercicio de su soberana".
El punto de vista de Sergio Garda Ramrez es acogido por la
Corte Interamericana en la sentencia Almonacul Arellano contra Chile,
emitida el 26 de septiembre de 2006. En el prrafo 124 de dicho
fallo la Corte afirma lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin
la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltimo de la Convencin Americana.
La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto y los
alcances del control de convencionalidad en su sentencia "Trabajadores cesados del Congreso" (Aguado Alfara y otros contra PeT), del 24
de noviembre de 2006. En el prrafo 128 de su pronunciamiento la
Corte seala lo siguiente:

178

MIGUEL CARBONELL

Cuando un Estado ha ratificado un t.ratado int.ernacional como la


Convencin Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin
de convencionalidad ex olJicio, entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin
no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de 10saccionan tes en cada caso concreto, aunque tampoco implica qu ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de
este tipo de acciones.
Este pronunciamiento
es muy interesante, ya que seala el carcter oficioso con el que los jueces deben llevar a cabo el control de
convencionalidad.
N o importa que se trate de un litigio de derecho
pblico o de derecho privado: la eficacia de los tratados internacionales y el pleno cumplimiento
de las obligaciones que en ellos se
consignan justifican que los jueces tengan siempre presentes las disposiciones convencionales al resolver los litigios objeto de su conocimiento. :!():! As lo ha entendido tambin, como lo veremos ms adelante, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sobre el aspecto que acabarnos de comentar, Eduardo Ferrer seala que" ... los jueces (de los Estados partes de la Convencin Americana) no son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen
adems una obligacin de realizar una 'interpretacin
convencional',
verificando si dichas leyes que aplicarn a un caso particular, resultan
'compatibles'
con la CADH; de lo contrario, su proceder sera contrario al artculo 1.1. de dicho tratado, produciendo
una violacin
internacional, ya que la aplicacin de una ley inconvencional produce
por s misma una responsabilidad
internacional
del Estado". 203
Otro paso interesante en la jurisprudencia
de la CorteIDH sobre
el control de convencionalidad
se encuentra en la sentencia H eliodoro
Portugal contra Panam, emitida el 12 de agosto de 2008, en la cual
se precisa lo siguiente:
... es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto
202 FERRER, Eduardo, "Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad. El
nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBONELL, Miguel y SAL.'\ZAR, Pedro (coord.), La
reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit., pp. 390 Y 391.
20:! Ibdem, cit., pp. 371 Y 372.

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL

DE...

179

a la labor de los operadores dejusticia, debe realizarse a travs de lo


que se denomina "control de conve.ncionali?ad",segn e~cual ca.da
juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos lllte:'na~l/onales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin
de normas o prcticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin de
los derechos humanos (prrafo 180).
Luego de tales antecedentes, la doctrina del control de convencionalidad fue reiterada en muchos casos resueltos por la Corte IDH, entre
ellos varios contra Mxico. As sucedi en el caso Rosendo Radilla Pacheco
conira Mxico (2009;prrafo 339 de la sentencia),Ferncndez Ortega y otroscontra Mxico (2010; prrafo 234 de la sentencia), Rosendo Cant y otra contra
Mxico (2010; prrafo 219 de la sentencia) y Cabrera Carda y Montiel
Flores contra Mxico (2010, prrafo 225 de la sentencia).
A lo largo de su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH ha ido
precisando el contenido y alcances del control de convencionalidad,
y ha ido variando de forma progresiva los trminos utilizados.
As ha sucedido respecto de los sujetos que deben llevar a cabo
el control de convencionalidad; en el desarrollo jurisprudencial de
dicho control la CorteIDH ha ido ampliando el espacio de los sujetos
obligados a examinar la convencionalidad de actos y normas. Las
lneas jurisprudenciales respectivas han atravesado al menos cuatro
etapas, llluy bien sintetizadas por Vctor Bazn.>" En la primera etapa la Corte refiere que el sujeto que debe llevar a cabo el control de
convencionalidad es el "Poder Judicial"(Caso Almonacid Arellano);
en un segundo momento la Corte seala a "rganos del Poder Judicial" (caso Trabajadores Cesados del Congreso); en un tercer desarrollo ya se habla de "Jueces y rganos vinculados a la administracin
de justicia en todos los niveles" (Caso Cabrera Carda y Montiel Flores); y finalmente se establece que el control de convencionalidad
. recae en "Cualquier autoridad pblica y no solamente en el Poder
Judicial" (Caso Gelmancontra Uruguayj.>"
Lo que podemos observar a travs de estos cambios es una actitud progresista y garantista de la CorteIDH, al ir ampliando el nmero de sujetos que deben llevar a cabo el control de convencionalidad, lo que en el fondo supone nada ms que aplicar de forma
2(H BAZAN, Vctor, "Estimulando
sinergias: de dilogos jurisdiccionales y control de convencionalidad" en FERRERM.\C-Gl:COR(coord.), Elcontrol difuso de convencionalidad. Dilogo entre la
Corte Interamericana de DerechosHumanos y losjueces nacionales, Quertaro, Fundap, 2012, p. 18.
~05 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, "Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad", cit., p. 376.

180

MIGUEL CARBONELL

congruente y cabal el principio pro persona al que ya nos hemos referido en un captulo precedente de este libro, adems de que se reitera el deber de los Estados de cumplir con lo que establecen los
tratados internacionales, sin que para ellq sea obstculo lo sealado
en el derecho interno.
'
3. La post'ura de la Suprema Corte de justicia de la Nacin
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de
fijar su postura sobre el control de convencionalidad en la resolucin
del expediente Varios 912/2010 y en algunos casos posteriores resueltos igualmente por el Pleno de la Corte (fundamentalmente en las
contradicciones de tesis 293/2011 Y 21/2011).
Dicho expediente Varios 912/2010 deriva de la consulta que el
Presidente de la Corte somete a consideracin de los integrantes del
Tribunal Pleno de la propia Corte, para efecto de la ejecucin (en lo
que corresponde al Poder Judicial de la Federacin) de la sentencia
de la Corte Interamericana dictada en el caso de Rosendo Radilla
Pacheco contra Mxico, a la que ya hicimos referencia en el apartado
anterior.
La resolucin de la, Corte contiene un sinnmero de cuestiones
interesantes, unas de orden procesal y otras respecto al fondo del
asunto que fue planteado por la sentencia Radilla Pacheco de la jurisdiccin interamericana (por ejemplo respecto a las tareas de investigacin del Estado mexicano en materia de desaparicin forzada o
sobre el alcance del fuero castrense). Vamos en este apartado a centrarnos en las partes de la resolucin 912/2010 que guardan relacin
con el control de convencionalidad, dejando para otra ocasin el
anlisis de temas propiamente de fondo vinculados con dicha resolucin.
Hay cinco pronunciamientos que ahora interesan, realizados por
la Suprema Corte y contenidos cada uno de ellos en distintas tesis
jurisprudenciales que a continuacin referiremos.
1) La SCJN reconoce que las sentencias de la Corte Interameri'cana de Derechos Humanos, derivadas de casos en los que Mxico
haya sido parte, son obligatorias "en sus trminos".
La precisin de que la obligatoriedad se da "en sus trminos"
significa que las sentencias de la CorteIDH se deben ejecutar sin
cuestionar ninguna de sus partes, sin aadir o quitar ningn elemento
y sin regatear todos los actos que se deben realizar para que la sentencia se d por cumplida. Los rganos internos no pueden cuestio-

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL

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181

nar, de acuerdo con este criterio, ni la competencia de la CorteIDH


ni el alcance con el que se ejerce. La sentencia contiene una "cosa
juzgada" que debe ser simplemente aplicada.
La tesis correspondiente es la 65/2011 del Tribunal Pleno, cuyo
texto es el siguiente.t'"
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL
LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido
parte en una controversia o litigio ante esa jurisdiccin, la sentencia
que se dicta en esa,sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondindole exclusivamente a ese rgnno
internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas
por el Estado Mexicano, tanto si estn relacionadas con la extensin
de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades
formuladas por aqul. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, aun como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si
excede en relacin con las normas que rigen su materia y proceso.
Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningn pronunciamiento
que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo nico procedente es acatar y
reconocer la totalidad de la sentencia en sus trminos. As, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los rganos del Estado Mexicano, al haber figurado
como parte en un lit.igio concreto, siendo vinculantes para el Poder
Judicial no slo los puntos de resolucin concretos de la sentencia,
sino la totalidad de los criterios contenidos en ella. Varios 912/2010.
14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relacin con la
obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando
Franco Gonzlez Salas y Luis Mara Aguilar Morales. Mayora de
ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la
jurisdiccin cont.enciosa de aqulla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado Mexicano; votaron
en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Luis Mara Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz
zue SemanarioJudicial de la Federaciny su Gaceta, Libro IIJ, Diciembre de 2011, Tomo 1, tesis

P LXV/2011 (9:1.), pgina 5511

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MIGUEL CARBONELL

Luna Ramos. Encargado del engrose: Jos Ramn Cosso Daz. Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprob, con
el nmero LXV/20 11 (9a.), la tesis aislada que antecede. Mxico,
Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

2) Respecto de los criterios de la CorteIDH que hayan derivado


de asuntos en los que Mxico no sea parte, la Suprema Corte seala
que tienen un carcter "orientador". La tesiscorrespondiente (la 66/2011
.del Pleno) tiene el siguiente texto:"'"
CRITERIOS
EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS CUANPO EL ESTADO MEXICANO
. NO FUE PARTE. SON ORIENTADOR~S PARA LOS JUECES
MEXICANOS
SI~MPRE QUE SEAN !\'fAS FAVORABLES A LA
PERSONA EN TERMINOS DEL ARTICULO
10. DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL. Los criterios de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado


Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para
todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean ms
favorables a la persona, de conformidad C011 el artculo lo. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as
como los criterios emitidos por el Poder Jllelcial ele la Federacin al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte ms favorable y
procure una proteccin ms amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la
Constitucin en trminos de su artculo lo., lo cual tendr que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor proteccin
de los derechos humanos. Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011.
Mayora de seis votos; votaron en contra: Jos Ramn Cosso Daz,
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Sergio A. VallsHernndez, OIga Snchez
Cordero de Garca Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: Jos Ramn Cosso Daz.
Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El
Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprob, con el
nmero LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito
Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

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1

1
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Este criterio de nuestra Suprema Corte genera alguna perplejidad y puede suscitar en el futuro algunos problemas de los que cabe

I
~(), SemanarioJudicial de la Federacuni y su Gaceta, Tomo: Libro 111,Diciembre de 2011, Tomo
1, tesis p. LXVI!20 11 (9a.), pgina 550.

EL ABC DE LOS DERECHOS

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HUMANOS y DEL CONTROL

183

DE...

dar cuenta. En primer trmino, parece que la Corte mexicana no


tuvo en cuenta una distincin elemental entre lo que se conoce como
puntos" considerativos" y puntos "resolutivos".
Evidentemente, los puntos resolutivos de las sentencias de la CorteIDH son obligatorios solamente para las parte-s que participaron en
el juicio, como sucede en todo juicio. Esto significa que lo que la
CorteIDH ordena en sus sentencias que se haga (una indemnizacin,
garantas de no repeticin, seguimiento de investigaciones, imparticir. de curso), construccin de un monumento en memoria de las
vctimas, etctera), corresponde acatarlo de forma exclusiva al Estado
parte que concurri en el juicio. Es igualmente obvio, en consecuencia, qve si Mxico no form parte de un juicio, no tiene ningn
deber e e acatamiento de los puntos resolutivos.
Ahora bien, podemos decir lo mismo de las consideraciones jurdicas que, en la parte argumentativa de sus pronunciamientos, hace la
CorteIDH? qu tipo de obligacin genera esa interpretacin para los
Estados parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos?
El problema que genera la tesis de la SCJN que ya fue transcrita
es que al reconocerle un criterio "orientador" a los criterios de la
CorteIDH permite que, al resolver un caso concreto, cualquier autoridad judicial mexicana se "oriente" en un sentido distinto al que sostiene la jurisprudencia interamericana. Cuando eso suceda, qu va
a pasar si ese criterio de unjuez mexicano es finalmente revisado por
la CorteIDH? Es Inuy probable que la CorteIDH ratifique su criterio
yen consecuencia termine descalificando la interpretacin que difiera
del mismo, con lo cual una mala interpretacin de la autoridad jurisdiccional mexicana podra dar como resultado que se condene al
Estado mexicano por violar la Convencin Americana.
Adems, no se estara acatando la obligacin de cumplir con lo
dispuesto en la Convencin, la cual adquiere sentido y significado en
virtud de la interpretacin privilegiada (y terminal, en la medida en que
no puede ser revisada) que haga la CorteIDH.
Dicha interpretacin, desde mi punto de vista, debe ser considerada COlUOintegralmente obligatoria, tomando en cuenta las tareas
que deben cumplir todos los Estados parte de la Convencin Americana. y dicha obligatoriedad se proyecta no solamente al quehacer
de los jueces, sino al conjunto de autoridades del Estado mexicano,
que estn igualmente vinculadas (obligadas, para decirlo en rigor)
por los pronunciamientos de la CorteIDH.
As COlno existe la denominada "cosa juzgada" (que cobra exis..~.~ ~:~ _. .c._",.__ ~ ~~.~_ .. _ ..~ ~ __
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184

MIGUEL CARBONELL

entender tambin que hay una "cosa interpretada" (contenida en las


consideraciones jurdicas de las sentencias), la cual -en el caso de la
CorteIDH- s resulta obligatoria para todos los Estados parte de la Convencin Americana, con independencia de si han sido o no parte en
un juicio concreto. Por eso es que el artculo 69 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos ordena notificar las sentencias no
solamente al Estado que fue parte en el litigio, sino a todos los firmantes del propio Pacto, a fin de que conozcan los elementos que
figuran en los razonamientos de los jueces interamericanos. ~O!l
En suma, me parece que no es del todo correcto el criterio de la
SCJN segn el cual los criterios interpretativos de la CorteIDH tienen carcter orientador. Lo correcto es considerar que los criterios
interpretativos de la jurisdiccin interamericana son del todo obligatorios y, en consecuencia, deben ser observados y aplicados en los
que casos en que corresponda.
En ese sentido se pronuncia el juez interamericano Eduardo Ferrer Mac-Cregor, quien en su voto razonado de la sentencia Cabrera
Carda y Montiel Flores contra Mxico seala que" ... la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere 'eficacia directa' en todos los Estados
nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado
formalmente corno 'parte material'. Lo anterior; debido a los efectos
de la norma convencional interpretada, que produce 'efectos expansivos' de la jurisprudencia convencional y no slo eficacia subjetiva
para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido
a su competencia" (prrafo 79).
El mismo Ferrer Mac-Cregor apunta que "pretender reducir la
obligatoriedad de la jurisprudencia convencional slo a los casos
donde el Estado haya sido 'parte material' ... equivaldra a anular la
esencia misma de la propia CADH, cuyos compromisos asumieron
los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o haberse adherido a ella, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional, .. La interpretacin emprendida por el tribunal interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que

poseen stas". ~O~)

En el mismo sentido se expresa el exmagistrado y expresidente


de la CorteIDH, Sergio Carda Ramrez, quien seala que "no es
:!OH Ver en el mismo sentido el razonamiento
de NO(;LiEIRAALCAL\, Humberto, "Los desafos
del control de convencionalidad del C01PUS iuris interamericano para los tribunales nacionales,
en especial, para los tribunales constitucionales" en FERRERMAc-GR[(;OR, Eduardo (coord.), El
contra] dijso de convencionalidad, cit., p. 351.
20!) Ferrer Mac-Gregor, "Interpretacin
conforme y control difuso ele convencionalidad",
cit., p. 394.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

185

posible sostener que las interpretaciones establecidas por la CorteIDH constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y no
un acto de necesaria observancia ... implican, como prefiero decir,
una interpretacin vinculante de textos normativos asimismo vinculantes para los Estados, que deben ser atendidos y aplicados interiormente en los trminos de la interpretacin formal y final dispuesta
por la Convencin y ejercida por la Corte". 210
Yahemos mencionado que la CorteIDH ha establecido el control
de convencionalidad obligatorio y de oficio en varias sentencias contra el Estado mexicano. Conviene en este momento retomar una de
ellas, ya que nos puede ofrecer una respuesta clara para entender
mejor el punto que estamos abordando. En concreto, hay que recordar que en el prrafo 225 de la sentencia Cabrera y Montiel contra
Mxico la CorteIDH apunt lo siguiente:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley
y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, includos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga
a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no
se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto
v fin. Los jueces)' rganos vinculados a la administracin de justicia
en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un
'control de convencionalidad' entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y rganos judiciales vinculados con la administracin
de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.

Una discusin complementaria, que la SCJN no abord en el


expediente varios 912/20 l O pero que vale la pena anotar, tiene que
ver con la obligatoriedad de criterios interpretativos contenidos no
solamente en las sentencias de la CorteIDH, sino tambin en los
pronunciamientos de la propia Corte contenidos en sus opiniones
consultivas o bien en el dictado de medidas provisionales.
'
La mayor parte de los autores que analizan este aspecto sealan
que tales pronunciamientos son igualmente obligatorios, criterio con
:!IO GARC.'" R1\l\1R~~Z, La COTte Interamericana
de Derechos Humanos, cit., p. 658. En el mismo
sentido, NUCUElRA ALC.'\I., Humberto, ..Los desafos del control de convencionalidad del corpus
iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales" en FERR~:R M..\C-GRF.(;()R, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad, cit., p. 351.

188

tvfIGUEL CARBONELL

La tesis correspondiente que refleja el criterio que estamos comentando se va a transcribir en el siguiente apartado.
4) La formacin del nuevo modelo de control de regularidad, que
deriva de lo que llevamos dicho y en particular de la obligacin difusa de ejercer control de convencionalidad, genera una cierta complejidad que ha precisado el Tribunal Pleno de la SCJN. La tesis
correspondiente (que me permito transcribir en este momento, para
pasar a comentarla enseguida y que resulta aplicable a lo sealado
en el apartado inmediato anterior) es la siguiente.?"
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden
jurdico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex ojjicin en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial. En primer trmino, el control concentrado en los
rganos del Poder Judicial de la Federacin con vas directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales
y amparo directo e indirecto; en segundo trmino, el control por
parte del resto de los jueces del pas en forma incidental durante los
procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes
ele control Se ejercen de manera independiente y la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una
parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaracin de inconstitucionalidad o por inaplicacin, ele los que conozca la Suprema Corte
para que determine cul es la interpretacin constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurdico nacional. Finalmente,
debe sealarse que todas las dems autoridades del pas en el mbito
de sus competencias tienen la obligacin de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretacin ms favorable a la persona
conformes con la Constitucin o con los tratados internacionales en materia ele derechos humanos,
por lo que se concluye que el rgano jurisdiccional mencionado est obligado a efectuar el control
difuso de constitucionalidad y ele convencionalidad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL
TRIGSIMO CIRCUITO. Amparo directo 158/2012. Juana Quiroz Hernndez. 15 de marzo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel ngel Alvarado Servn. Secretarios: Jorge Luis
Ramos Delgado y Dulce Mara Cuadalupe Hurtado Figueroa. Semanario judicial de la Federacumy
su Careta, Agosto de 2012, Torno 2, Tesis: XXX. 10.1 A (1Oa.), pg. 2016.
:!II Senumario judicial de la Federaciny su Caceta, tomo: Libro IU, Diciembre de 2011, Tomo
1, tesis P LXX/20 11 (Da.), pgina 5:"}7.Ver el anlisis de esta tesis y sus consecuencias que hace
Cosso, Jos Ramn, "Primeras implicaciones ele! Caso Radilla", Cuestiones Constitucionales, nmero 26, Mxico,junio-cliciembre ele 2012, pp. 32 Ysiguientes. Del mismo autor, El caso Rodilla,
Mxico. Pom a , 2013.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

189

para lograr su proteccin ms amplia, sin tener la posibilidad de


inaplicar o declarar su incompatibilidad. Varios 912/2010. 14 dejulio
de 2011. Mayora de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y
Luis Mara Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del el :grose: J os Ramn Cosso Daz. Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas
Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso
aprob, con el nmero LXX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede.
Mtxico, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil
once.

Goma puede verse, la Corte hace una diferencia importante respecto al alcance de la facultad de los jueces locales y de los jueces
federal es, en relacin al control de convencionalidad. Mejor dicho,
la diferencia radica especficamente en las vas procesales a travs de las
cuales se ejerce el control y en los efectos que tendrn los pronunciamientos respectivos, segn que sean emitidos por los rganos jurisdiccionales locales o federales.
Lo que la Corte seala es que los jueces federales pueden (de
conformidad con las reglas procesales existentes en materia de amparo, de controversias constitucionales o de acciones de inconstitucionalidad) llegar a realizar una declaracin que tenga por efecto la
invalidacin de una norma general. Esto implica que los jueces federales pueden terminar "expulsando" a la norma del sistema jurdico, de forma que (como regla general y salvo contadas excepciones)
no pueda volver a aplicarse en ningn caso.
Ahora bien, la facultad de los jueces locales abarca solamente
(aunque no es poco, desde luego) la posibilidad de decretar la inaplicacin de las normas generales, lo que tendra como efecto que tales
normas no se apliquen a un caso concreto bajo conocimiento de las
autoridades judiciales locales, sin que ello afecte a su vigencia ni limite la posibilidad del resto de autoridades para seguirlas aplicando
a casos que se presenten ms adelante."?
215 Como complemento
de lo que se acaba de citar, vale la pena tomar en cuenta tambin
la siguiente tesis jurisprudencial emitida por la Primera Sala de la SC]N (se cita la parte conducente solamente):
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
y DE CONVENCIONALIDAD (REFORl'vIA
CONSTITUCIONAL DE 10 DE]UNIO DE 2(11) .... en el sistema jurdico mexicano actual, los
jueces nacionales tanto federales C0l110 del orden comn, estn facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garanta de los derechos humanos reconocidos por la Constitucin Federal y por los tratados internacionales, con la Iimitante de que los jueces nacionales, en los casos
que se sometan a su consideracin distintos de las vas directas de control previstas en la Norma
Fundamental, no podrn hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, pues

190

MIGUEL CARBONELL

De acuerdo con lo anterior, los jueces federales pueden llegar a


afectar la "vigencia" de una norma general; los jueces locales solamente se refieren a la "aplicabilidad" de las normas, El alcance en el
primer caso es mayor, pero la facultad de las autoridades locales no
es poca cosa.
La tesis transcrita plantea una siguiente cuestin, vinculada con
las _obligaciones de las autoridades no judiciales. A ella nos referiremos en la siguiente seccin.
Antes de pasar al siguiente tema, quiz tambin sea relevante
citar el siguiente criterio jurisprudencial, en el que se distingue entre
control de constitucionalidad y control de convencionalidad.'?"
CONTROL CONSTITUCIONAL y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DIFUSO. SUS CARACTERSTICAS Y DIFERENCIAS A
PARTIR DE LA REFORMA AL ARTCULO lo. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDEMCIN EL 10 DE JUNIO DE 2011. La defensa de los derechos previstos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma a su artculo lo., publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011, Y aquellos descritos en
los convenios internacionales, se concreta mediante los instrumentos
legales al tenor de los cuales se limite el poder de las autoridades;
as, el control constitucional hace especfica la necesidad de privilegiar y hacer eficaz el respeto a las prerrogativas sealadas por el
Constituyente, y los medios para lograr su prevalencia en el Estado
Mexicano son el juicio de amparo, la controversia constitucional, la
accin de inconstitucionalidad, el juicio de revisin constitucional
electoral y el juicio para la proteccin de los derechos poltico electorales, pues a travs de stos se estudia y determina si la normativa
en conflicto se contrapone o no con un precepto constitucional, de
lo cual deriva la conclusin de resolver sobre su constitucionalidad;
por su parte, el control de convencionalidad, en su modalidad de
difuso, si bien es cierto que se ejerce por todas las autoridades pblicas, tratndose de violacin a los derechos humanos consagrados en
la Constitucin Federal y en los convenios internacionales suscritos
por el Estado Mexicano, tambin lo es que se circunscribe al deber
de analizar la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos
nicamente los rganos integrantes del Poder Judicial de la Federacin, actuando C01110 jueces
constitucionales, podrn declarar la inconstitucionalidad
de una norma por no ser conforme
con la Constitucin o los tratados internacionales, mientras que las dems autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano slo podrn inaplicar la norma si consideran que no es conforme
a la Constitucin Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. lOa.
poca; 1a. Sala; S]F y su Gaceta; Libro
Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 420.
~I{j
Dcima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federa.cin y su
Gaceta, Libro IV, Enero ele 2012, Tomo 5, p. 4319.

xv

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS y DEL CONTROL

DE...

191

que deben aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que


establece la Carta Magna y los tratados internacionales, as como
orientados por la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa convencional, lo cual genera la consecuencia de
permitir o no la aplicabilidad de alguna disposicin a un caso en concret.o. Por tanto, en el primer supuesto se determina sobre la constitucionalidad de la norma reclamada, mientras que en el segundo,
slo se atiende a su aplicacin.

5) La tesis LXIX/20 11, derivada del mismo expediente varios


912/2010 que estamos comentando, establece los pasos que deben
seguirse por parte de los jueces a fin de llevar a cabo el control de
constitucionalidad y de legalidad. Se trata de lo que algunos autores
han llamado los "grados de intensidad" en el ejercicio del control."?
Los pasos que seala la tesis de la SCJN son los siguientes:
a) Interpretacin conforme en sentido amplio, lo que significa
que los jueces del pas -al igual que todas las autoridades
del Estado mexicano-, deben interpretar el orden jurdico
a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en
la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte. En este caso se deber
observar el principio pro persona para dar la interpretacin
que mejor proteja el derecho humano en cuestin.
b) Interpretacin conforme en sentido estricto, lo que significa
que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aqulla que hace a la ley
acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales firmados y ratificados
por Mxico.
e) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no
son posibles.
La tesis correspondiente es la siguiente:
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicacin de leyes
por los jueces del pas, en ningn momento supone la eliminacin o
~17 FERRI':R IvIAc-GREGOR,

cionalidad",

c., p. 386.

Eduardo, "Interpretacin

conforme y control difuso de conven-

192

MIGUEL CARBONELL

el desconocimiento de la presuncin de constitucionalidad de ellas,


~ sino que, precisamente, parte de esta presuncin al permitir hacer el
contraste previo' a su aplicacin. En ese orden de ideas, el Poder
Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia
de derechos humanos, deber realizar los siguientes pasos: a) Interpretacin conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces
del pas -al igual que todas las dems autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los
derechos humanos reconocidos en la Constitucin { en los tratados
internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la proteccin ms amplia;
b) Interpretacin conforme en sentido estricto, lo que significa que
cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces
deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en
los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar
el contenido esencial de estos derechos; y, e) Inaplicacin de la ley
cuando las alternat.ivas anteriores no son posibles. Lo anterior no
afecta o rompe con la lgica de los principios de divisin de poderes
y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el
ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los
derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
PLEN O. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayora de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis Mara Aguilar Morales con
salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: Jos Ramn Cosso Daz. Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno,
el veintiocho de noviembre en curso, aprob, con el nmero
LXIX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Si recurrimos

a la idea de los grados de intensidad del control, a


la que ha aludido el juez Ferrer Mac-Cregor, podemos disear un
esquelna tambin de tres niveles pero parcialmente
distintos al que
perfila la SCJN en su tesis jurisprudencial.
En efecto, podernos hablar de los siguientes tres tipos de intensidad en el control de convencionalidad:
Grado bajo: en este caso el aplicador de una norma nacional
hace una in terpretacin
de la misma que sea "conforme"
con las normas internacionales;

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

193

DE...

Grado medio: si el intrprete considera que no hay forma de


encontrar una interpretacin que haga compatible la norma
internacional con la norma interna, puede dejar de aplicar
la norma nacional. Como ya vimos, la Suprema Corte estima
que esto puede ser llevado a cabo por cualquier juez, cuando
est conociendo' de cualquier tipo de proceso judicial.
Grado alto: cuando el intrprete tiene la facultad de expulsar con efectos generales (erga omnes) a la norma interna que
estime inconvencional. Esto, segn nuestra SCJN, est reser.vado a los jueces federales cuando conozcan -de acuerdo a
su competencia- de juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

El parmetro a partir del cual deben realizarse las operaciones


interpretativas que se acaban de sealar ha sido precisado por la
SCJN en la siguiente tesis:"!"
PARMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el
modelo general de control establecido constitucionalmente. El parmetro de anlisis de est.e tipo de control que debern ejercer todos
los jueces del pas, se integra de la manera siguiente: a) todos los
derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal (con fundamento en los artculos lo. y 133), as como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federacin; b) todos los derechos humanos contenidos en trat.ados int.ernacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que
el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de
la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado
Mexicano no haya sido parte.

Respecto a algunos de los asuntos que se acaban de apuntar, vale


la pena tomar en consideracin las siguientes tesis jurisprudenciales:
CONTROL DIFUSO. RASGOS DISTINTIVOS DE SU EJERCICIO. El "sistema difuso", es aquel en el cual el examen de compatibilidad de los actos frent.e a la Constitucin, corresponde a todos los
rganos judiciales y lo ejercitan, incidentalmente, en ocasin ele la
~IX Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la. Federacin y su Gaceta, Libro III, Diciembre
de 2011, Tomo 1, p. 551, aislada, Constitucional. Nmero de tesis: P LXVIIl/2011 (9a.).

194

MIGUEL CARBONELL

decisin de las causas de su competencia. La lgica de dicho sistema


reside en que, a cada caso, debe recae~ una resolucin, con~cida
como "norma individualizada", la cual se infiere o deduce a partu- de
la norma general, empero, adecundola o r.elacionndola cor: l.~shechos o circunstancias del caso concreto, siendo que la decisin se
compone de un silogismo judicial que se integra por una premisa
fctica determinada por hechos o circunstancias, conforme las cuales
deber construirse una premisa normativa que otorgue la mejor solucin al conflicto; esto es! cuando se ejerce el control difuso se acta
en el problema contingente y propio que impone una comprobacin
constitucional en el caso debatido y, de ah, el efecto de la cosa juzgada -inter partes-; de manera que en este sistema, el juzgador
tiene el deber de realizar una interpretacin para llegar a un juicio
respecto a la constitucionalidad de la decisin que pronuncia en casos concretos. Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicacin
de cierta disposicin, bajo determinadas circunstancias, resulta \inconstitucional, slo puede en casos extremos desaplicar tal disposicin en el evento concreto, resolviendo como si sta no existiera; as,
la duda sobre su constitucionalidad siempre debe plantearse en razn
de su aplicacin en circunstancias particulares, aspecto que marca la
diferencia respecto al control concentrado, puesto que, en ste ltimo, se cuestiona la inconstitucionalidad de una ley en abstracto; esto
es, la norma general de que se viene hablando, pero sin contemplar
los hechos concretos del caso ni la regla que rige a casos especficos,
sino la ley per se, con generalidad en el pronunciamiento. Finalmente,
cabe considerar que el control difuso, entendido como uno de los
medios para consolidar la supremaca constitucional, tiende a buscar
y conciliar el sentido o interpretacin de la o las normas que conforman la premisa normativa, a fin de conseguir la: a) interpretacin
conforme en sentido amplio, de acuerdo al bloque de constitucionalidad; b) interpretacin conforme en sentido estricto, si hay varios
sentidos, eligiendo el ms acorde al bloque de constitucionalidad,
esto es, el previsto o pretendido por la Constitucin, y slo cuando esto
resulte imposible se deber; c) inaplicar, en el caso concret.o, la disposicin que oriente el sent.ido de la premisa normativa, cuando sea
indefectible un determinado sentido, en oposicin al pretendido
constitucionalmente, siempre en el contexto de los efectos in ter partes que apareja este sistema. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO
EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Revisin Fiscal 623/2012.- Administrador Local Jurdico del Norte del Distrito Federal.- 27 febrero de 2013.- Unanimidad de votos.- Ponente:
Jean Claude Tron Petit.- Secretaria: Mayra Susana Martnez Lpez.
CONTROL D~ECONVENCIONALIDAD. CMO DEBEN EJERCERLO LOS ORGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES. El
artculo lo. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE...

195

canos, a partir de su reforma publicada en el Diario Of!cia.l ~e la. Federacuni ellO de junio de 2011, tuvo importantes modificaciones que
impact.an directamente en la administracin de justicia, porque evidencian el reconocimiento de la progresividad de los derechos humanos, mediante la expresin clara del principio pro persona como
rector de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, privilegiando aquellas que brinden mayor proteccin a las personas. De
esta manera, todos los rganos jurisdiccionales nacionales debern,
en principio, ejercer el control de convencionalidad de las normas,
atendiendo no slo a los derechos humanos que consagra nuestra
Carta Magna, sino tambin a los contenidos en los tratados internacionales que la Nacin tenga suscritos en materia de derechos humanos. As, actualmente existen dos vertientes dentro del modelo de
control de constitucionalidad en el orden jurdico mexicano que son
acordes con un modelo de control de convencionalidad en los trminos apuntados: Primero, el control concentrado en los rganos del
Poder Judicial de la Federacin mediante las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el amparo directo e
indirecto y, segundo, el control por parte del resto de los Jueces del
pas en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que
son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expedient.e por
cuerda separada. En est.ascondiciones, el parmetro de anlisis de ~ste
tipo de control que debern ejercer todos los Jueces del pas, se integra
de la manera siguiente: 1) Iodos los derechos humanos que contemple
la Constitucin Federal (con fundamento en sus artculos lo. y 133),
as como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federacin; 2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; 3) Criterios
vinculantes de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos sustentados en las sentencias en las que el Estado Mexicano sea parte, y
criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada
Corte, cuando el Estado Mexicano no sea parte. De este modo, este
tipo de interpretacin por parte de los Jueces presupone realizar tres
pasos: a) Interpretacin conforme en sentido amplio. Significa que
los Jueces del pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte,
favoreciendo en todo' tiempo a las personas la proteccin ms amplia; b) Interpretacin conforme en sentido estricto. Se traduce en
que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los
Jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de
las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos
humanos establecidos en la Ley Suprema y en los tratados internacionales en los que Mxico sea parte, para evitar incidir o vulnerar

~I ;
I

- \

196

MIGUEL CARBONELL

el contenido esencialde estosderechos;y, e) Inaplicacinde la norma


que menos b~neficiecuando las alt7r~lativasal~ter.io~es
no ~~D:,posibles. Lo antenor no rompe con la lgica del pnnCIpIOde divisin de
poderes y del federalismo,sino que fortaleceel papel de losJueces al
ser el ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva
de los derechos humanos establecidosen la Constituciny en los tratados internacionalesde los cuales el Estado Mexicano es parte. Dcima poca, Tribunales Colegiadosde Circuito, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Libro I\~ Enero de 2012, Tomo 5, p. 4320.
4. El reto de la cultura juridica y el 'Usodel derecho comparado.
Como puede ver el lector, el control de convencionalidad nos ofrece
un desafo de grandes dimensiones. Si somos capaces de enfrentar con
entereza y sapiencia dicho reto, Mxico estar dando un paso enorme
en la direccin correcta, pues tendr un Estado constitucional de derecho ms robusto y unos aplicadores de normas dotados de una capacidad ampliada para proteger cabalmente los derechos humanos.
El control de convencionalidad nos convoca a traer a Mxico lo
que en otras latitudes se han llamado "dilogos jurisprudenciales",
en los que los jueces van dando pasos desde sus distintas jurisdicciones para lograr avances en la proteccin de derechos. Finalmente, no
olvidemos que el derecho constitucional de nuestros das plantea
problemas muy semejantes a todas las jurisdicciones, de modo yue
siempre existen buenas oportunidades de aprendizaje cuando se comienza a dialogar con experiencias forneas.
Se habla ya incluso de amplios procesos de "migracin jurisprudencial", en referencia a la circulacin de las ideas sobre la proteccin de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitucin.
Se trata de un fenmeno ms o menos reciente, potenciado en los
ltimos aos por el acceso masivo a internet y por el desarrollo de
poderosos bancos de datos que perrni ten tener acceso completo a las
sentencias de los tribunales constitucionales de muchos pases. !!19
Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas jurisdicciones nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna medida
parecidos: libertad de expresin, derecho de asociacin, cuestiones
electorales, derecho a la posesin de armas, interrupcin voluntaria
del embarazo, etctera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos temas se encuentran en muchos pases y tambin de manera destacada
en la jurisprudencia internacional. En ocasiones las soluciones son
:210 Sobre la relacin entre el internet
y el mundo jurdico, C\RBUNELl., Miguel y
Aline, Iruernet para abogados y estudiantes de derecho, 4a. ed., Mxico, Porra, 2009.

RIVER.\,

EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL

DE....

197

parecidas, pese a que los jueces no conocan la jurisprudencia de sus


colegas extranjeros. En otros casos los criterios judiciales se apartan
de lo que podra considerarse como una lnea jurisprudencial ms o
menos consolidada y terminan por dictar sentencias incomprensibles
po_r su falta de fundamento y por su precariedad argumentativa.
Lo cierto es que hay una "circulacin mundial" de problemas
constitucionales y una circulacin igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. Por eso es que se habla de una "propensin ultra-nacional, sino universal, de las funciones nacionales de la
justicia constitucional" .220 Dicha propensin estara anudada a la existencia de una comunidad de jueces constitucionales que con frecuencia celebran reuniones, seminarios y congresos en los que dialogan e
intercambian experiencias, creando as una suerte de "sociedad
abierta de la justicia constitucional", la cual puede ampliarse para
hablar incluso de una sociedad abierta de la justicia convencional.
Es en este marco en el que algunos autores se preguntan si las
cortes constitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras
jurisdicciones nacionales. La Constitucin de Sudfrica de 1996
-una de las ms progresistas del mundo, tanto en su texto como en
la aplicacin del mismo- lo acepta expresamente en su artculo 39,
que permite a los tribunales "tomar en consideracin el derecho extranjero". Se trata de una idea inspirada en una especie de cosmopolitismo jurdico de gran alcance."! esta orientacin encuentra un
cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte Suprema de los
Estados Unidos Stephen Breyer en la sentencia Knight versus Florida
de 1999, en el que se hace referencia a distintos precedentes extranjeros e incluso se cita, con aprobacin, un criterio de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sorprender la inmediata reaccin en
contrario de los integrantes de la "falange conservadora" de la propia Corte (segn la acertada calificacin de Ronald Dworkinj.?" Clarence Thomas y Antonin Scalia, quienes censuraron de inmediato la
cita realizada por su colega, afirmando que la falta de fundamento
del criterio de Breyer se encontraba reflejada en la cita de un derecho inaplicable por las cortes norteamericanas.
220 ZAGRt:BI':LSKY, Gustavo,

del neoconstitucionalismo.

"Jueces constitucionales"

en

CARFlONELL,

Miguel (editor), Teora

Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.

~~I Sobre el tema pueden verse las importantes


aportaciones de FERRI\IOU, Luigi en varios
ele sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos en Democracia y garantismo,
edicin ele Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 303 Y ss.
2~2 DWORK1N, Ronald, The Supreme Court phalan:x:, The New York Review Books, Nueva York,
2008.

200

MIGUEL CARBONELL

actitud humilde, receptiva y atenta a los caminos, buenos o malos,


que se han abierto en otras latitudes.
Zagrebelsky sigue afirmando que: "Es como recurrir, para resolver un problema difcil, a 'un amigo con gran experiencia', que nos
hace pensar mejor, desvela energas potenciales latentes, extiende la
perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendo bajo la luz
puntos de vista quiz de otro modo ignorados". ~:11
No faltar quien piense que al tOTIlaren cuenta las experiencias
de otros pases se pone en riesgo la identidad propia del ordenamiento constitucional mexicano (o de cualquier otro pas). Ha- sido
una actitud que han defendido con vehemencia y durante dcadas
muy connotados juristas, que le teman a la "contaminacin" jurdica
que pudiera llegar a nuestro derecho proveniente de otros pases.
Dejando por ahora a un lado la gran ignorancia que tal actitud
encerraba, lo cierto es que nada de eso puede suceder ni ha sucedido
nunca, ni en Mxico ni en el extranjero. Es cierto que se han copiado
instituciones tomadas del derecho comparado, pero su recepcin se
ha acomodado a las necesidades nacionales y varias de ellas se encuentran entre los ms grandes aciertos de nuestro sistema jurdico.
Acaso no importamos en su momento el esquema del federalismo? acaso podemos considerarnos los inventores de principios tan
bsicos como la divisin de poderes? quin pensara que figuras
como las comisiones de derechos humanos o los consejos la judicatura son negativos porque no fueron inventados por nuestros prceres jurdicos? Esos ejemplos, y muchos otros que se podran citar,
avalan la oportunidad, la pertinencia y el efecto benfico que arroja
el conocimiento y la utilizacin del derecho comparado.
En el caso concreto de la revisin de jurisprudencia comparada
.no hay nada que temer y s, por el contrario, mucho que ganar, toda
vez que "La circulacin de las jurisprudencias no compromete por
tan to la identidad de la propia. La comunicacin de experiencias
est siempre filtrada porque presupone starulars mnimos de homogeneidad o juicios de congruencia sobre los textos y los contextos
jurisprudenciales. Estos juicios son de las cortes nacionales. No determinan ninguna disrninucin de su funcin soberana". ~:I~
Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde Un punto
de vista terico corno desde el mirador de la prctica es el intentar
permanecer encerrados en las propias "tradiciones", cualquiera que
estas sean. Perdernos todos (jueces, litigantes, acadmicos, ciudada')~
_. I
~'I>!

Z,\l;RElll,LSKY,
Idem.

"Jueces constituciona
"
1'"
es .cu.,

p. 95 .

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL C9NTROL DE...

201

nos) cuando tenemos tribunales constitucionales incapaces de mantener un dilogo con la jurisprudencia de otras latitudes: "La incomunicabilidad
equivale a la rotura del crculo ideal de intrpretes
constitucionales
Las cortes de justicia tienen, por as decirlo, races
que se asientan en condiciones poltico-constitucionales nacionales,
pero tienen la cabeza dirigida a principios de alcance universal. Cerrarse
a s mismas significa solamente una cosa: predisponerse a polticas
constitucionales y de los derechos humanos funcionales solamente a los
exclusivos intereses nacionales".233
. Lo anterior viene al caso porque la tarea ms importante que
debemos realizar en Mxico en materia de control de convencionalidad se refiere a cambiar la mentalidad de nuestros operadores jurdicos, de modo que estn "mentalmente" abiertos a lo que va sealando la jurisprudencia de la CorteIDH. Por eso es importante que
las futuras generaciones de abogados se manejen con soltura en el
derecho comparado y lo vean como un insumo relevante para complementar su formacin.
Las fronteras entre derecho nacional y derecho internacional son
hoy ms borrosas que nunca y por eso es que los abogados deben
estar listos para utilizar en sus razonamientos tantos normas internas
como normas internacionales. No hay duda, a la luz de lo que ya
llevamos expuesto, que el control de convencionalidad es obligatorio
y que por tanto los operadores jurdicos deben conocer a fondo y con
detalle la jurisprudencia de la CorteIDH, pero dicha obligatoriedad
no se ver reflejada en la prctica si no conseguimos desarrollar una
mentalidad ms afn a los pronunciamientos de la jurisdiccin interamericana. Ese es el reto mayor, COIllO ya se apuntaba. y en este
punto tendrn un papel fundamental por desarrollar las escuelas y
facultades de derecho, pues ser en ellas en donde se formen las
nuevas generaciones de abogados, para las cuales temas como el del
control de convencionalidad sern vistos como algo normal y cotidiano, al revs de lo que sucede en la actualidad con algunos jueces y
abogados.


Lecturas sugeridas para ampliar
(seleccin bibliogrficau/'"

los temas generales

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en este texto

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