LA APLICACIN RETROACTIVA DE LAS LEYES FAVORABLES

Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
EN CLAVE CONSTITUCIONAL
Antonio Cuerda Riezu
Catedrtico de Derecho Penal
y Letrado del Tribunal Constitucional

En las pginas que siguen, me propongo analizar el principio de retroactividad

favorable al reo, con el objeto de observar si ha sido calificado de derecho fundamental por
las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos (I); a continuacin me ocupar de
su significado en el ordenamiento jurdico espaol (II), y efectuar algunas propuestas
interpretativas al respecto (III).
I
Bajo un prisma histrico se observa que mientras el principio de irretroactividad de
las leyes penales desfavorables aparece muy tempranamente en las primeras Declaraciones
sobre derechos humanos, y adems vinculado al principio de legalidad penal, no ocurre lo
mismo con el principio opuesto, el de retroactividad de las disposiciones penales
beneficiosas.
En efecto, la irretroactividad de la norma penal desfavorable, o -mejor dicho- la
prohibicin de que sta sea aplicada con carcter retroactivo, se encuentra ya en la
Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en su artculo 8
1
. Posteriormente, en el siglo XX los textos de alcance universal o regional sobre la materia
incluyen este principio con absoluta regularidad. As ocurre con la ya cincuentenaria y hoy
homenajeada Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, que inicia la
costumbre de contemplar la prohibicin en una doble perspectiva, la del delito y la de la
pena, consecuencia de la doble garanta, criminal y penal 2. Contina en 1950 con el
Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales 3, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 4, y

La ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada.
2
Art. 11.2: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito.
3
Art. 7: 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya
sido cometida, no constituya una infraccin segn el Derecho nacional o internacional. Igualmente no
podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o
de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
4
Art. 15: 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. [...]. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

2
con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, ms conocida como
Pacto de San Jos de Costa Rica 5.
Sin embargo, la recepcin del principio de retroactividad favorable al reo en los
textos internacionales sobre derechos humanos se produce ms tardamente, ya en la
segunda mitad del siglo XX. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos lo acoge
tambin en el artculo 15.1, junto a la garanta de la legalidad penal y como excepcin a la
regla general de la irretroactividad, de la siguiente manera:
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
En idnticos trminos y tambin en conexin con el principio de legalidad penal se
pronuncia el artculo 9 del Pacto de San Jos.
Ambas formulaciones slo hacen referencia expresa a un supuesto de sucesin de
leyes en el que la disposicin legal posterior prev el mantenimiento del delito pero con una
penalidad ms reducida. No mencionan, por tanto, la hiptesis de la desincriminacin,
mediante la que el hecho punible deja de ser delictivo en la nueva ley; ni tampoco expresan
la hiptesis del cambio de naturaleza de la infraccin, pasando a constituir una infraccin de
menor entidad, por ejemplo, la transformacin de un delito en una infraccin administrativa,
o la de un delito en un ilcito civil. No obstante, parece lgico que el principio de
retroactividad in bonam partem comprenda tambin estos dos supuestos por un claro
argumentum a fortiori: pues con mayor razn habra que proceder a una aplicacin
retroactiva de la nueva ley cuando sta considera que la conducta ya no merece sancin
alguna por el Estado, o bien que la merece pero de una naturaleza ms benigna que la pena.
Sera absurdo que estos textos internacionales reconocieran la garanta de la retroactividad
favorable en el supuesto que expresamente recogen y no cuando el comportamiento deja de
ser objeto de regulacin por parte de la ley penal. Sin forzar demasiado el tenor literal de
ambos Convenios cabe interpretar que el principio de retroactividad favorable acoge
asimismo los supuestos mencionados.
II
1. Con relativa frecuencia, las Constituciones extranjeras han incluido en su
articulado el principio de irretroactividad de las leyes penales. As ha ocurrido 6 en Mxico 7,

Art. 9. Principio de legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. [...].
6
Todas las referencias que siguen, proceden de la obra de Jorge de ESTEBAN, Constituciones espaolas
y extranjeras, t. II, 2 ed., Madrid, 1979.
7
Constitucin de Mxico, de 5 de febrero de 1917; art. 14 prrafo primero: A ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna.

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Italia 8, Repblica Federal de Alemania 9, Suecia 10, Portugal 11; incluso en pases de la rbita
comunista como Bulgaria en 1971 12 o Cuba 13, o pertenecientes al llamado Tercer Mundo,
como es el caso de Guinea Ecuatorial 14.
Por el contrario, pocas Constituciones se ocupan del principio de retroactividad de
las leyes penales en beneficio del reo, y las que lo hacen fueron promulgadas en la dcada de
los aos setenta. La de Portugal de 1976 lo prev incidentalmente en el art. 29.4:
Nadie podr sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad ms grave de
la que est prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicndose
retroactivamente las leyes penales de contenido ms favorable al imputado.
Y la de Cuba del mismo ao tambin lo contempla en el artculo 60:
Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o
sancionado. [...].
2. En la historia del constitucionalismo espaol, el principio de irretroactividad se
garantiza por la Constitucin de la Segunda Repblica, de 9 de diciembre de 1931 15, y se
8

Constitucin de la Repblica Italiana, de 27 de diciembre de 1947; art. 25 prrafo segundo: Nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hecho
que se pretende castigar.
9
Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949; art. 103 II: Un acto slo podr ser penado si el delito
estaba establecido por ley antes de cometerse el acto.
10
Instrumento de Gobierno de Suecia, de 28 de febrero de 1974; Captulo 8 (De las leyes y otras
disposiciones), art. 1 prrafo tercero: Ninguna ley ni otra clase de disposicin podr implicar que se
puede infligir pena o incoar procedimiento criminal por accin alguna para la que no est previsto dicho
procedimiento en el momento de cometerse aqulla ni que se pueda imponer por dicha accin una pena
ms rigurosa que la ya prescrita legalmente. Lo dispuesto en este punto acerca del procedimiento criminal
ser aplicable asimismo a la confirmacin o a cualquier otra consecuencia legal del delito.
11
Constitucin de la Repblica Portuguesa, de 2 de abril de 1976; art. 29. Aplicacin de la ley penal: 1.
Nadie podr ser condenado por lo penal sino en virtud de ley anterior que declare punible la accin o la
omisin, ni sufrir medida alguna de seguridad privativa de libertad cuyos supuestos no estn fijados por ley
anterior. 2. Lo dispuesto en el nmero anterior no ser bice para que se castigue, dentro de los lmites de
las leyes internas, toda accin u omisin que en el momento de cometerse sea considerada delictiva segn
los principios generales de derecho internacional comnmente reconocidos. 3. No se podrn aplicar penas
o medidas de seguridad privativas de libertad que no estn expresamente previstas en una ley anterior. 4.
Nadie podr sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad ms grave de la que est prevista en el
momento de la conducta que la motive [...].
12
Constitucin de Bulgaria, de 18 de mayo de 1971; art. 136.2: La ley que incrimina un acto determinado
o que eleva la responsabilidad penal, no tiene efecto retroactivo.
13
Constitucin de Cuba de 24 de febrero de 1976; art. 58: Nadie puede ser encausado ni condenado sino
por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantas que stas
establezcan.
14
Constitucin de Guinea Ecuatorial, de 29 de julio de 1973; art. 31: Nadie podr ser detenido o preso ni
condenado sino por autoridad competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garantas que stas establezcan.
15
Art. 28: Slo se castigarn los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetracin. [...].
Algunos autores interpretan que todas las Constituciones espaolas han reconocido el principio de
irretroactividad de las normas penales, pero a mi entender con anterioridad a la Constitucin republicana
no est tan claro si lo que se pretende es garantizar este principio o ms bien el de predeterminacin
normativa (procesal) del Tribunal encargado de enjuiciar penalmente una conducta. No obstante, se indican
a continuacin los textos correspondientes para que el lector juzgue por s mismo:
Constitucin de Cdiz, de 18 de marzo de 1812. Art. 287: Ningn espaol podr ser preso sin
que preceda informacin sumaria del hecho por el que merezca segn la ley ser castigado.
Constitucin de 18 de junio de 1837. Art. 9: Ningn espaol puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas
prescriban. En los mismos trminos y con la misma numeracin del artculo correspondiente se pronuncia

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incluye, al menos formalmente, en la Ley Fundamental franquista del Fuero de los
Espaoles 16. Actualmente la Constitucin Espaola de 1978 lo reconoce con carcter
general en el artculo 9.3 17 y con respecto a las leyes penales y a las sancionadoras
administrativas en el artculo 25.1 18 de la misma, con el carcter de derecho fundamental
susceptible de ser tutelado, no slo mediante los procesos ordinarios, sino adems mediante
el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la Constitucin ahora
vigente no contiene una mencin expresa por la que se prevea la aplicacin retroactiva de
las leyes favorables. Tampoco aparece una mencin al respecto en las Constituciones
espaolas histricas 19.
La situacin es distinta si se atiende a la codificacin penal espaola. La
irretroactividad de las leyes punitivas se prev en todos los Cdigos histricos a partir del
de 1848 20, y lo mismo ocurre con la retroactividad de las favorables 21.
la Constitucin de 23 de mayo de 1845.
Constitucin de 1 de junio de 1869. Art. 11: Ningn espaol podr ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal a quien, en virtud de leyes anteriores al delito, competa el conocimiento y en la
forma que estas prescriban [...].
Constitucin de 30 de junio de 1876. Art. 16: Ningn espaol puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que stas
prescriban.
16
Art. 19: Nadie podr ser condenado sino en virtud de Ley anterior al delito, mediante sentencia del
Tribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado..
17
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos.
18
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
19
Por lo menos, no aparece ninguna referencia de este principio en las Constituciones que llegaron a
entrar en vigor. No obstante el Anteproyecto de Constitucin de la Monarqua Espaola de 1929, pretendi
constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en su art. 8, cuyo tenor literal era el siguiente: Las
leyes penales slo tendrn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto reo, si ste no fuera
delincuente habitual.
20
Cdigo Penal de 1848; art. 19: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
establecida por la ley con anterioridad su perpetracion.
Cdigo Penal de 1850; art. 19: No ser castigado ningn delito, ni las faltas de que solo pueden
conocer los Tribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza mandato de
Autoridad la cual estuviere concedida esta facultad.
Cdigo Penal de 1870; art. 22: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
establecida por ley anterior su perpetracin.
Cdigo Penal de 1928; art. 7: La ley penal por virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha de
ser anterior a la perpetracin de stos.
Cdigo Penal de 1944; art. 23: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
establecida por Ley anterior a su perpetracin.
El precepto pasa con idntica numeracin y texto al Cdigo Penal de 1973.
Cdigo Penal de 1995; art. 2.1: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad.
21
Cdigo Penal de 1848; art. 20: Siempre que la ley modere la pena sealada un delito falta, y se
publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito falta,
disfrutarn estos del beneficio de la ley.
El precepto anterior no sufre modificacin alguna en el Cdigo Penal de 1850.
Cdigo Penal de 1870; art. 23: Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan
al reo de un delito falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaido sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena.
Cdigo Penal de 1928; art. 8: Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
reo de un delito o falta, si no fuere un delincuente habitual.- La retroactividad favorable de las leyes ser
eficaz, aunque al publicarse aqullas hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo

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3. Desde el punto de vista constitucional, no cabe duda de la naturaleza de la
irretroactividad: se trata de un derecho fundamental subjetivo 22, que bajo la denominacin
de derecho a una lex praevia -a veces aparece reflejado con la ligersima variacin de lex
previa- 23, supone la exigencia de que para que un hecho sea punible debe preeexistir una
ley anterior al mismo que lo considere como delito o falta al que impone la consecuencia
jurdica de la pena. El artculo 25.1 de la Constitucin lo formula de manera prohibitiva, con
rotundidad y con reiteracin: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. En el mbito estrictamente
penal tal prohibicin se impone de modo absoluto a los nicos rganos encargados de
formular las normas y de aplicarlas, esto es, al Legislador y a los Tribunales 24. Si
hipotticamente una ley penal dispusiera su aplicacin a hechos acaecidos antes de su
propia entrada en vigor (regulada expresa o tcitamente en la disposicin legal), sera
inconstitucional y radicalmente nula en este aspecto. Estos mismos efectos de
inconstitucionalidad y nulidad afectaran a una resolucin judicial que fundamentara la
condena nica y exclusivamente en una ley penal cuya entrada en vigor se hubiera
producido con posterioridad a la conducta.
Ante los tajantes trminos con que se recoge en el precepto constitucional la
prohibicin de aplicar normas con carcter retroactivo (nadie puede ser condenado...),
cabe plantear si esta prohibicin tambin alcanza a la aplicacin retroactiva de las normas
penales favorables al reo. El problema quedara restringido nicamente a los casos en que la
ley posterior a los hechos reduce en algn sentido -no importa ahora cul- la penalidad que
correspondera segn la ley anterior. Pues si la ley posterior simplemente desincrimina la
conducta y se opta por tal ley, no habr ningn tipo de condena y, en consecuencia, la
hiptesis ni siquiera entrara en el tenor literal de la prohibicin constitucional, que obliga a
que nadie sea condenado por ley posterior, pero que por ello mismo no prohbe que alguien
pueda ser absuelto por ley posterior 25. Ahora bien, la duda sobre la constitucionalidad se
sigue suscitando en aquellos supuestos en que la condena -aunque de menor entidad- se
sustenta en una legislacin no vigente en el momento de los hechos, sino posterior a ellos, y
ms beneficiosa para el reo, porque el supuesto podra entrar en el tenor literal de la
prohibicin del art. 25.1 de la Constitucin. Y ciertamente, la duda no es un ejercicio de
la condena.- En estos casos, el Tribunal aplicar la nueva ley, sea de oficio, o a instancia de parte, o del
Ministerio fiscal. En caso de duda sobre la ley ms favorable deber ser odo el reo.- Si la condena hubiere
recado sobre un hecho que no constituyere delito segn la ley posterior, cesarn su ejecucin y sus efectos
penales.
Cdigo Penal de 1944; art. 24: Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan
al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aqullas hubiere recado sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena.
Idntica norma, en numeracin y contenido, se encuentra en el Cdigo Penal de 1973.
Cdigo Penal de 1995; art. 2.2: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo la condena. En caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable, ser odo el reo.
Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella,
salvo que se disponga expresamente lo contrario. Vanse asimismo todas las Disposiciones Transitorias de
este cuerpo legal.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 73/1982.
23
SSTC 133/1987, 150/1989, 61/1990, 127/1990, 61/1991, 196/1991, 246/1991, 95/1992, 111/1993,
145/1993, 372/1993, 6/1994, 26/1994, 53/1994, 24/1996, 156/1996, 137/1997, 151/1997, 232/1997,
14/1998; y Autos del Tribunal Constitucional (AATC) 61/1992, 263/1995, 282/1995, 68/1996.
24
En el mismo sentido, F. MADRID CONESA, El principio de irretroactividad de la ley penal y las
variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, Valencia, 1982, p. 8.
25
De ah que las leyes que disponen la amnista o indultos no generales -necesariamente, por definicin,
retroactivas- no infringen por esa nica razn el art. 25.1 de la C.E.

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mera retrica sin consecuencias, sino que se ha planteado con una cierta intensidad en la
doctrina constitucional italiana 26.
En nuestro pas, segn creo, no puede suscitarse el debate con la misma intensidad
porque el artculo 9.3 de la Norma Fundamental resuelve la cuestin 27. Como ya se ha
indicado, este precepto expresa, con carcter general, que la Constitucin garantiza la
irretroactividad de algunas disposiciones, limitando el mbito de stas -y aqu viene lo
importante- a las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales. A
contrario sensu esto significa que la Constitucin no garantiza la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras favorables, pero desde luego lo que est claro es que este
precepto, por lo que expresamente dice y por lo que se deduce con una interpretacin
implcita, no prohbe la retroactividad de las leyes penales que benefician al acusado o
condenado.
En consecuencia, cabe llegar a dos conclusiones, siquiera sean parciales. La primera
es que no es inconstitucional la retroactividad favorable al reo prevista en nuestro Cdigo
Penal, conclusin que por otra parte goza en nuestro pas de una larga tradicin histrica. Y
la segunda -consecuencia de la anterior-, es que la prohibicin constitucional de la
retroactividad de las leyes penales, expresada en los artculos 9.3 y 25.1 de la Constitucin,
slo se concreta en las disposiciones desfavorables.
4. Ambas conclusiones son adems compartidas por la doctrina del Tribunal
Constitucional 28. Para el supremo Intrprete de la Constitucin cabe derivar el principio de
la retroactividad favorable a partir de una interpretacin a contrario sensu del artculo 9.3,
as como del artculo 17.1 de la propia Constitucin 29. Pero siempre ha negado que la
retroactividad favorable forme parte del contenido esencial del principio de legalidad penal
del artculo 25.1 de la Norma Fundamental. Dado que nunca ha extraido las consecuencias
que se derivan de la vinculacin de la retroactividad favorable al referido artculo 17.1, ha
negado que tal clase de retroactividad alcance el rango de derecho fundamental y por lo
tanto ha negado asimismo que sea tutelable a travs del recurso extraordinario de amparo
30
. Cabe imaginar que sta, que es la doctrina oficial del Tribunal Constitucional, ha sido
26

Cfr. al respecto J. R. CASAB RUIZ, en Comentarios al Cdigo Penal, t. II, Barcelona, 1976, p. 46 s.;
F. MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, pp. 90-91.
27
En este mismo sentido: S. BASILE, Los valores superiores los principios fundamentales y los
derechos y libertades pblicas, en A. PREDIERI / E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin Espaola
de 1978. Estudio sistemtico, Madrid, 1980, p. 270; F. MADRID CONESA, La legalidad del delito,
Valencia, 1983, pp. 90-91; J. BOIX REIG, El principio de legalidad en la Constitucin, en Repercusiones
de la Constitucin en el erecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del Profesor Julin Pereda
S.J., Bilbao, 1983, p. 73; M. COBO DEL ROSAL / T. S. VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General, 4
ed., Valencia, 1996, p.175; F. MUOZ CONDE / M. GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, 2
ed., Valencia, 1996, pp. 145-146. Implcitamente tambin I. SNCHEZ YLLERA, La aplicacin
retroactiva de la ley penal. La revisin de sentencias ya dictadas, en T. S. VIVES ANTN / J. L.
MANZANARES SAMANIEGO (Directores), Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General),
Madrid, 1995, pp. 77-78.
28
Por ejemplo, las SSTC 35/1981 (fundamento jurdico 3), 38/1997 (fundamento jurdico 6) y 62/1997
(fundamento jurdico 4), as como el ATC 267/1985 (fundamento jurdico 8) declaran que la aplicacin
retroactiva -en cuanto que es retroactividad in bonam partem- no vulnera los arts. 9.3 y 25 C.E. La misma
conclusin cabe obtener cuando se relaciona la retroactividad favorable con algn precepto constitucional,
sin que se advierta contradiccin alguna; as en SSTC 8/1981, 15/1981, 51/1985, 131/1986, 117/1987,
199/1987, 177/1994, 55/1996, 129/1996, 173/1996; y en AATC 471/1984, 876/1986.
Otras resoluciones expresan que la retroactividad prohibida por el art. 25.1 de la C.E. es slo la
que perjudica al reo: SSTC 95/1992, 21/1993 (fundamento jurdico 5), 38/1997.
29
Vid. SSTC 8/1981, 68/1982, 51/1985, 177/1994, 129/1996; y AATC 470/1984, 471/1984, 876/1986.
30
Adems de las resoluciones citadas en la nota anterior, vid. las SSTC 15/1981, 131/1986; y los AATC
303/1989, 226/1990. La STC 68/1982 (fundamento jurdico 3) apunta que sera posible que el rgano

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obtenida despus de reidas discusiones, ya que algunas de las resoluciones vienen
acompaadas de votos particulares que expresan opiniones disidentes de algunos
Magistrados 31.
La postura mayoritaria del Tribunal Constitucional acerca de esta cuestin ha sido
tambin objeto de crticas por parte de la doctrina cientfica 32. En el apartado que sigue se
pretende partir de los postulados bsicos de dicho Tribunal, pero mediante una
interpretacin parcialmente divergente, para superar la inaccesibilidad de la retroactividad
favorable al recurso de amparo.
III
1. Antes de nada, resulta preciso profundizar algo ms en el significado de la
retroactividad favorable al acusado o condenado. Esta modalidad de retroactividad
favorable no es contraria a la Constitucin. Esto es cierto. Pero tambin es cierto que la
propia Constitucin no obliga explcitamente a que las leyes penales beneficiosas sean
aplicadas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Ello significa que el
legislador ordinario tiene plena libertad para establecerla o no en las disposiciones punitivas.
Expresado en otros trminos: el que la ley penal imponga su aplicacin retroactiva in
bonam parte no infringe la Norma Fundamental, pero tampoco la infringe aquella
disposicin punitiva que no prev tal retroactividad favorable. Cualquiera de ambas
hiptesis son lcitas constitucionalmente hablando. Si el legislador ordinario decide incluirla
en un texto normativo est configurando una garanta legal, pero no est desarrollando una
garanta constitucional, ya que la Constitucin no la reconoce directamente. En esta
hiptesis, los rganos judiciales estaran vinculados a la retroactividad favorable prevista
legalmente. En definitiva: el legislador no se encuentra vinculado por la retroactividad
favorable, pero si decide imponerla su decisin s que vincula al juez.
En nuestro Derecho penal positivo vigente o ms prximo - el artculo 24 del
Cdigo Penal de 1973 y el artculo 2.2 del Cdigo Penal de 1995- la norma que prev la
aplicacin retroactiva si favorece al reo, se configura como una norma de conflicto entre la
ley anterior y la ley posterior, que se resuelve con el criterio de la preferencia de la ley ms
beneficiosa. En virtud de este criterio, una disposicin podr ser aplicada por un Tribunal
aunque ya se haya producido su prdida formal de vigencia. O bien, el Tribunal aplicar la
ley retroactivamente, esto es, a hechos que se produjeron con anterioridad a su entrada en
vigor, con independencia de que sta se halle establecida expresa o tcitamente. El criterio
de la preferencia de lo ms beneficioso es el que obliga a aplicar uno u otro texto
normativo, es el que remite bien al tipo de menor mbito de aplicacin, o al que comporta
una consecuencia jurdica ms leve o incluso al texto jurdico que supone la completa
desincriminacin de la conducta. El principio de retroactividad favorable es, pues, una
norma que reconduce al juez a otras figuras delictivas, es una norma de remisin a tipos.
judicial formulara cuestin de inconstitucionalidad al respecto.
31
As los presentados a las SSTC 177/1994 (R. de Mendizbal y Allende), 203/1994 (P. Cruz Villaln y R.
de Mendizbal y Allende) e implcitamente 62/1997 (F. Garca-Mon y Gonzlez-Regueral, y R. de
Mendizbal y Allende).
32
Efectan reparos: J. BOIX REIG, en Repercusiones..., cit., pp. 73-76; J. M. SERRANO ALBERCA,
Artculo 25, en F. GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitucin, Madrid, 1985, p. 513; T. S. VIVES
ANTN, en la obra coordinada por l mismo, Comentarios al Cdigo Penal, vol. I, Valencia, 1996, p. 48.
Sumamente crtica se muestra S. HUERTA TOCILDO, El derecho fundamental a la legalidad penal,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 39, 1993, pp. 97-103, quien, apoyndose en diversos
argumentos, propone conceptuar la retroactividad favorable al reo como garanta constitucional contemplada
en el art. 25.1 de la C.E. y derivada del principio de legalidad penal.

8
Ahora bien, si el Tribunal no selecciona correctamente el tipo aplicable conforme a
esa norma de colisin, infringe el principio de tipicidad y eo ipso el de legalidad penal; o si
se prefiere, tal forma de proceder infringe la garanta criminal, que tambin forma parte del
contenido esencial de la legalidad penal. Y tales principios y garantas s que estn tutelados
constitucionalmente por el artculo 25.1 de la Constitucin 33. Si se impone una condena por
cheque en descubierto tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, se contravienen
tales garantas, pues stas obligan a considerar desincriminada tal conducta: no habra tipo
aplicable -en virtud de la norma de colisin que obliga a seleccionar lo ms favorable- y la
consecuencia sera la absolucin. En el caso de que a pesar de todo se pronunciara la
condena penal, el rgano judicial habra vulnerado el principio de tipicidad, en cuanto que
ste obliga -entre otras cosas- a que la conducta sea subsumible en una norma penal o
-expresado en distintos trminos- en cuanto que ste impone que slo la ley puede prever
delitos y sus correspondientes penas. Se producira asimismo la lesin del artculo 25.1 de la
Constitucin, ya que segn ste nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
no constituyan delito o falta segn la legislacin vigente.
Este es en definitiva el planteamiento que se propone: el principio de retroactividad
favorable al reo no se deriva directamente de la Constitucin, pero en el caso de que el
legislador ordinario lo prevea, el juez debe respetarlo por su plena vinculacin a la ley, en
virtud del artculo 25.1 de la Constitucin. La retroactividad favorable es una garanta legal,
no directamente constitucional.
Es posible que la propuesta que se acaba de efectuar sea coincidente con la solucin
que ofrece a este problema la Sentencia del Tribunal Constitucional 232/97. Aunque la
resolucin no lo dice, se trata de un supuesto en que el Tribunal de apelacin no aplica
retroactivamente el Cdigo Penal de 1995, pese a ser ste ms beneficioso respecto a la
conducta de exhibicionismo. La Sentencia referida concede el amparo por estimar
vulnerado el derecho del recurrente a la legalidad penal. Estas son sus palabras:
Tal proceder del rgano judicial muestra de modo patente que la resolucin judicial
dictada rebasa el mbito de libertad que compete al Juzgador en la interpretacin y
aplicacin de la norma penal, ya que con la misma, al desestimar el recurso y
confirmar la Sentencia de instancia, ha alterado el mbito de aplicacin de la figura
delictiva conformada por el legislador, vulnerando el derecho fundamental del actor
a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento del nuevo
enjuiciamiento, en la apelacin, no estuviesen previstas como delito o falta, como
previene el art. 25.1 C.E. A la Audiencia Provincial le hubiera bastado con
interpretar correctamente lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y,
sobre todo, novena, regla a), del nuevo texto punitivo. Al no hacerlo as, es claro
que ha infringido el art. 25.1 C.E. en todo lo referente a la condena por la comisin
del delito de exhibicionismo, que ha de quedar anulada [...].
2. La solucin anterior encuentra apoyo no slo en el artculo 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos 34, sino ante todo en la doctrina del Tribunal
33

Reconocen que el principio de tipicidad forma parte del de legalidad penal las SSTC 8/1981, 62/1982,
73/1982, 3/1988, 182/1990, 36/1991, 89/1993, 116/1993, 306/1994, 137/1997, 151/1997, 232/1997,
61/1998; y el ATC 781/1985.
Incluyen la garanta criminal en el principio de legalidad penal las SSTC 89/1983, 24/1996; y el
ATC 324/1984.
34
Llaman la atencin sobre este precepto los Votos particulares formulados por R. de Mendizbal y
Allende a las SSTC 177/1994 y 203/1994, as como el de P. Cruz Villaln a esta ltima. Tambin se remite
a este art. 15.1 del Pacto, S. HUERTA TOCILDO, El derecho fundamental a la legalidad penal, cit., p.
102.

9
Europeo de Derechos Humanos en desarrollo del artculo 7.1 del Convenio 35. En efecto,
este precepto slo prohbe la retroactividad de las leyes penales, sin especificar si stas han
de ser desfavorables o si tambin resulta proscrita la retroactividad de las favorables. Pues
bien, el Tribunal en una primera decisin -asunto Kokkinakis contra Grecia- limita el
alcance de la prohibicin de la aplicacin retroactiva del Derecho Penal a los casos en que
se produzca en detrimento del acusado 36. Esta limitacin se reitera en resoluciones
posteriores, la del asunto S. W. contra Reino Unido 37 y la del asunto C. R. contra Reino
Unido 38 39. Sin embargo, en la Sentencia que resuelve el asunto G. contra Francia no slo
se indica el principio de prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal mientras se
opere en detrimento del acusado, sino que se aade que si hubo aplicacin de la ley
posterior ms favorable no se produce la vulneracin del artculo 7.1 del Convenio 40. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante un texto muy similar al del artculo 25.1 de
nuestra Constitucin, parece compartir la tesis aqu sustentada: la de que el Convenio
prohbe la retroactividad en perjuicio del reo, pero no impone -sino que simplemente
permite- la retroactividad en beneficio del mismo.
3. La propuesta que se ha esbozado anteriormente es acorde con el distinto
fundamento que sustenta a las categoras de la irretroactividad de lo desfavorable y a la
retroactividad de lo beneficioso. El planteamiento indicado supone reconocer que la
irretroactividad es una garanta constitucional, en tanto que la retroactividad es actualmente
una garanta legal que obtiene tutela indirecta de la Constitucin a travs del principio de
legalidad penal. Las distintas naturalezas jurdicas se corresponden asimismo con una
diferente fundamentacin jurdica.
Es cierto que la aparicin del principio de legalidad y de todos los subprincipios que
lo componen est condicionada histricamente, y no slo porque se explica a partir de las
coordenadas sociales de un determinado perodo, sino adems porque la implantacin de
una garanta suele venir acompaada por supuestos que la vulneran frontalmente o
simplemente la ignoran, y que consecuentemente obligan a la formulacin de un nuevo
subprincipio 41. Si en Espaa durante la Baja Edad Media predomina el Derecho local y, por
lo tanto, una atomizacin del Derecho penal, los Monarcas absolutistas de la Edad Moderna
procuran concentrar y reservarse para s el ius puniendi a travs de una pluralidad de
35

En algn supuesto, la Comisin Europea de Derechos Humanos consider que la alegacin de infraccin
del art. 7.1 del Convenio por no haber sido aplicada la ley posterior ms beneficiosa, estaba
manifiestamente mal fundada de conformidad con el art. 27 del Convenio, ya que en el tiempo en que la
infraccin fue cometida la accin del recurrente constitua un delito segn el Derecho nacional, dentro del
significado del art. 7.1. Vid. la Decisin de la Comisin Europea de Derechos Humanos sobre la
admisibilidad de la aplicacin, de 6 de marzo de 1978, Ap. 7900/97, publicada parcialmente por
COUNCIL OF EUROPE, Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human
Rights, vol. 3, 1984, pp. 28-29.
36
STEDH de 25 de mayo de 1993, asunto Kokkinakis, Serie A nm. 260-A, p. 22, pfo. 52.
37
STEDH de 22 de noviembre de 1995, asunto S. W. contra Reino Unido, Serie A nm. 335, p. 41, pfo.
35.
38
STEDH de 22 de noviembre de 1995, asunto C. R. contra Reino Unido, Serie A nm. 335, p. 68, pfo.
32.
39
Vid. asimismo la STEDH de 9 de febrero de 1995, asunto Welch contra Reino Unido, Serie A nm. 307A, que considera que hubo vulneracin del art. 7.1 del Convenio por la aplicacin retroactiva de una
consecuencia jurdica que reputa de pena.
40
STEDH de 27 de septiembre de 1995, asunto G. contra Francia, Serie A nm. 325-B, pfos. 24, 26 y 27.
41
Esta es la tesis central del clarividente trabajo de J. LLOMPART, Es la estricta legalidad un principio
del Derecho positivo? Reflexiones sobre la legalidad de este principio, en Criminologa y Derecho
Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastin, 1989, pp.
555-564.

10
disposiciones penales, normalmente duras, desproporcionadas y que permiten un amplsimo
arbitrio judicial 42. Frente esa situacin caracterizada por el capricho o el arbitrio de los
Reyes y an por la persecucin del oponente poltico, as como por una potestad omnmoda
de los jueces en la aplicacin de tales normas, reaccciona la Ilustracin mediante la
formulacin del principio de legalidad: esto es, la necesidad de que slo las leyes puedan
definir los delitos con sus correspondientes penas, leyes nicas -codificadas-, claras,
sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos. El principio de legalidad surge, pues, en
garanta de los ciudadanos y en medio de la desconfianza hacia el Poder ejecutivo que
quedar excluido de ese capacidad definitoria de los delitos y las penas, y hacia el Poder
judicial, cuya funcin se relegar a ser la boca de la ley, es decir, a mero aplicador cuasiautomta de la misma.
El principio de legalidad protege as frente a las condenas que sean producto del
capricho o del arbitrio. Pero la exigencia de que el Derecho penal slo se formule a travs
de leyes no es capaz de impedir por s sola que una ley penal disponga su aplicacin a
conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia ley: en sentido
estricto, tal ley cumplira formalmente el principio de legalidad. Sin embargo, no hace falta
insistir mucho para demostrar que esta posibilidad dara lugar a la sorpresa de los
ciudadanos que se veran condenados por haber realizado hechos que en el momento de su
ejecucin no eran delictivos y por lo tanto no estaban prohibidos. En esta hiptesis el
(nudo) principio de legalidad estara vigente y habra sido observado, pero su significado de
garanta habra quedado totalmente burlado. Por ello, desde muy temprano se incluye en el
principio de legalidad penal el subprincipio de la prohibicin de aplicacin retroactiva de las
leyes penales en perjuicio del acusado o condenado, hasta el punto de que hoy no se
concibe el uno sin el otro. El principio de irretroactividad in malam partem se fundamenta
en la seguridad jurdica y constituye una garanta poltica para el ciudadano en un doble
sentido. En primer lugar, le protege frente a condenas sorpresivas o aumentos de penalidad
ex post facto 43, pues suele ser frecuente que tras sucesos delictivos que conmueven a la
opinin pblica, sobre todo en materia de terrorismo o de delincuencia sexual, se
promuevan campaas para introducir nuevas incriminaciones o para aumentar la penalidad
de los delitos ya existentes. Si estas campaas cristalizan en leyes, el principio de
irretroactividad garantiza que tales leyes posteriores en ningn caso van a ser aplicadas a
aquellos hechos que las motivaron, sino nica y exclusivamente a los que se produzcan en el
futuro. Y en segundo lugar, el principio de irretroactividad posibilita que los ciudadanos
puedan adecuar su conducta a los mandatos y prohibiciones de las leyes, pues resulta
materialmente imposible planificar las conductas y prever sus consecuencias si no existe
previamente un modelo, un baremo legal que discrimine lo lcito de lo ilcito. La funcin
social de la ley de regular conductas humanas para proteger bienes jurdicos es
impracticable con leyes retroactivas 44. Lgicamente, no puede motivar a su cumplimiento
una ley inexistente 45.
42

Sobre este panorama y con ms amplitud, cfr. F. TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la
Monarqua absoluta (Siglos XVI, XVII-XVIII, Madrid, 1969, p. 23 y ss., y passim. Esta situacin se plantea
de forma similar en toda Europa: cfr. F. TOMS Y VALIENTE, Prlogo a la edicin de la obra de
BECCARIA, De los delitos y de las penas, Madrid, 1979, p. 23 ss.
43
La STC 21/1993, fundamento jurdico 5, declara al respecto: El fundamento del principio de
irretroactividad de la Ley penal se identifica con el del principio nullum crimen, nulla poena sine previa
lege, es decir, con la garanta del ciudadano de que no ser sorprendido a posteriori con una calificacin
de delito o con una pena no prevista o ms grave que la sealada al tiempo del hecho.
44
En la concepcin de Francisco SUREZ, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Lib. III, cap. XIV, n.
1, lex autem est regula actus; ergo non potest habere pro materia actum praeteritum (la ley es norma de
accin, luego no puede tener por objeto una accin pasada).

11
La razn de ser del principio de retroactividad in bonam partem es bien distinta, y
por ello no aparece en las primitivas Declaraciones, Convenios sobre derechos humanos y
Constituciones, sino ms tardamente, y cuando lo hace, no es como subprincipio del
genrico de la legalidad penal sino como excepcin a la regla de la irretroactividad. La
retroactividad de las leyes penales posteriores ms benignas aparece junto al principio de
legalidad pero no forma parte de l, al menos directamente. Y es lgico que as sea, puesto
que tal retroactividad de lo favorable no representa ninguna garanta para el ciudadano: en
efecto, cuando ste realiza una determinada conducta, debe estar en condiciones de saber si
sta es delictiva o no y con qu pena est amenazada su comisin, pero ni l ni nadie puede
saber en ese momento si posteriormente entrar en vigor una ley que desincriminar esa
conducta o que reducir su penalidad; tratndose de algo futuro slo cabe formular
vaticinios pero nunca seguridades. Y en cualquier caso, la hiptesis de una futura ley penal
que le puede producir nicamente ventajas y nunca inconvenientes no es algo que
represente para l una inseguridad, entendiendo este trmino en el sentido de posibilidad de
un peligro desconocido y descontrolado. Descartada la idea de garanta, slo cabe entender
la retroactividad favorable por razn de humanidad, pietatis causa. El cambio de criterio
del legislador expresado a travs de una ley punitiva ms ventajosa se aplica a las conductas
pasadas, por entender que la ley antigua ha quedado desfasada y responde a unas
valoraciones de la sociedad que ya no estn vigentes.
Que las bases respectivas de la irretroactividad de lo desventajoso y de la
retroactividad de lo benvolo sean tan distintas explica tambin la diferente calificacin que
merecen en nuestro ordenamiento: aqulla como garanta constitucional; sta como garanta
legal, que puede merecer tutela a travs del genrico artculo 25.1 de la Constitucin.

45

El principio de irretroactividad no coincide totalmente con el principio de legalidad penal en cuanto a la

fundamentacin. Este ltimo principio tambin surge como garanta poltica para el ciudadano en la doble
perspectiva ya indicada. Pero adems, desde la ptica del Estado, el derecho a la legalidad se apoya
asimismo en dos ideas. Por una parte, en el esquema de la divisin de poderes otorga la competencia
exclusiva -salvo excepciones- al Poder legislativo para la definicin de los delitos y las penas con que se
amenaza su comisin, quedando relegado el Poder judicial a la aplicacin de la ley, sin rebasarla, porque
ello supondra convertirse en legislador y precisamente esto le est vedado; el Poder ejecutivo slo tiene
una competencia residual, para la persecucin de los hechos delictivos y para la ejecucin de las penas, es
decir, para los momentos anterior y posterior al enjuiciamiento penal en sentido estricto. Por otra parte, y a
consecuencia de lo anterior, al ser el Parlamento el nico rgano que tiene competencia para originar
normas penales, esta procedencia le otorga un fundamento democrtico a stas, puesto que slo sern
promulgadas si ha habido un acuerdo sobre ellas entre los Grupos parlamentarios que representan a la
mayora de la poblacin, normalmente con la exigencia de mayoras reforzadas; se promueve as el
consenso social y se pretende evitar que el Derecho penal pueda ser utilizado como un instrumento
sumamente eficaz para reprimir al oponente poltico o a los grupos sociales minoritarios o disidentes.