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  • Auditores Sometidos A Auditoria Juridica. Apuntes Sobre La Ley #29307 Que Modifica El Código Penal

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    Revista de Analisis Especialzado de Jurlsprudencla RAE JURISPRUDENCIA ESPECIAL El caso Fujimori en debate: mds relevante de los ultimos tiempos Los auditores sometidos a “auditoria juridica” (Apuntes sobre la Ley N° 29307 que modifica l Cédigo Penal) Daniel M.ECHAIZ MORENO" SUMARIO: 1. Id Lame eg. Has Hn. La os madi Vas sos st ‘node VL La mie arm, VI. Ans jie pn VI. Cala. 1. INTRODUCCION ‘Liltimo dia del afio 2008 Fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley 1N° 29307 que modifica los aticuls 198 y 245 del Cédigo Penal eincoxpora el articulo 198-A al mismo texto legal. Fl articulo 198, circunserto alos delitos de 1 Danes Moan ins, 977 Ags rm com ans Unie Lin Macs n rc de ego por Roc Ure Ces ded PUCP. Ca deci ats po a ‘Sinatra a ee spines Neal de Adin Wms UNAM. Cr ge ‘tence ow ona alas por ame Racin Spd Engrs) Vales COMA. Catea ‘dsr Liner Cae tv PCP. nerd Long Ueda ena encase {Urey Acres eRe AP Sac act ai: hte ae Ca de ‘Aan die, io sn et tis ane Ge eco Meal WD. oo oa ee ‘loa ag equ. cmb tt oso etal Ata dt fe Cogs og pac cn ts perc ae Pat Se a om “Tsp apr ous pt nga mga Lins 200s enpes enel Doro ona is 220 eins Cnn acy eo a 209 ie Ca rar pe com 5 acne in a postr i iC ar, spas woman al decd PME RAE ae Mayo de 2009 | 323, os auditors sometidos a “auditors juridica”. | — faude en Ia adminisracién de personas ju- ridicas, regula Ia norma basica de “adminis: teacionfraudulenea Porsu pate, el articalo 245, ubieado dencro de los deliv fina cieros, tipifica «t “ocultamiento, omisién 6 fasedad de informacién’. Finalmente, el ariculo 198-A, ahora también en materia de deicos de fraude en la administracin de personas juriicss, legisla los “informes de auditoria dstorsionados” En concreto, tales ‘eambios normativos apuntan a establecer Ia responsabilidad delos auditors ylosaleane- cede Is asuncién de préstamos para la per- sona juidiea. Sin embargo, para analiar penalizacién de a administracin socieraria a la luz de la citada Ley N°29307 es men- cer retroceder en el tiempo y detenernos cn algunos acontecimientes mandiales dela escena empresa I. LANORMA ORIGINARIA Cuando el 8 de abril de 1991 se publics ‘en el Diario Oficial HI Peruana el Decteto G&D Legislativo N° 635 que promulgabs un nue- vo Cédigo Penal en el Peri, éte contenta los artculos 198 y 245 con los siguientes ena Seri reprimido con pena privativa de ® _ibertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos queen su condicion de Fandador, miembto de directorio © del consejo de administracién o del consjo de vigilanca, geente, ademi- nitradoro liguidador de una persona 324 | Mayo de 2009 juries, realiza, en perjuicio de ella © de tereeros, cualquiera de ls actos sc ‘puienes: 1. Ocular 4 Jos accionisas, sacios, asociados 0 terceros interesados, 1a verdadera stuacin de a perso na jucidiea falseando los balances, refljando w omitiendo en los mis mos benefcios o pérdidas 0 usan- do cualquier artifcio que suponga aumento disminucign de as pa tidas contables Proporcionar datos flsos relati- vos a fa situacién de tna persona jsdica 3. Promover, por cualquier medio fraudulent, Fleas cotiaciones de acciones,ttulos © participa 4 Acepear,estando prohibide hacer- Jo, aceiones o eeulor de a misma persona juriica como garanta de cio, 5. Praguarbalances pata reflejary di tribuiruilidades inexistents, 6 Omitir comunicar al directorio, consejo de administacién, conse- jo dircetivo u otro érgano similar, acerca de fa exstencia de incereses propios que son incompatiblescon Ts de Ia persona juridica, 7. Asumie préstamos para la persona juridica. 8. Usarenprovechopropioode otro, el patimonio de a persona.” — yunssprupencia COMERCIAL - INFoRME ESPECIAL 2 falsedad de informacin. Hl director, gerente,adminiserador, re presentante legal o funcionario de wna Instucién bancavia, financiers @ otra ‘que opere con fondos del piblica, que conel propésico de oculearsituaciones Adeiliguidee o insolvencia de i insiew- cin, omits 0 negate proporcionarin- formacién o proporcione datos falsosa Lisecaoethidardeeenicoly mgolaciy serdscprimido con pena privacva deli bread no menor de dos ni mayor de seis aftos y con clento ochenta a tes ientos sesentay cinco dias-mulka” IIL, ELCASO ENRON EL2 de diciembre dl 2001, decir dice anos despues de haberse promulgado nves tro Cédigo Penal, el mando corporativo se G® eexremecia con la solicitad de somedimiento alalegisacién de proteccién por bancacrota cde Ia hasta enconces monseruoss compania, ‘stadounidense Enron, la misma que era re- sultado de lafasibn protagonizada en 1985, ‘entce Houston Natural Gas ¢ IntezNorth, ‘empleaba a mis de 21 mil trabsjadores a tunba en cerca de 40 pases y posela unas en- vidiables credenciles corporatvas en Esta: dos Unidos de América: la septima empress ras grande, uno de los 100 mejores emple- adores ls empresa misinnovadora durante ince afosconsecutivos (1996-2000), Nadieseexplcaba cémouna corporacion ‘con tales caracterisieas podia quebrar, lo que finalmente sucedid, En el posterior juicio seguido a Tos ejecuivos de Ia Bima se etcemnindel aude financierosusentadoen legalespricticascontables, como el maguil Inje de las pérdias y la exageracin de los bbeneficis, No se habian observade as pric- ticas de gobiemo corporativo que afos aris ventan difandiéndose en Europa (como el Informe Olivencia, de Espafa), en cuanto a por jemplo, no aglucinar en las mismas manos la propiedad y la administrcion de empresa El fallo judicial esuleéhistrico: cl ex presidente eecutivo de Enron, Jeffrey Skilling, una de las emblemticas figuras de Wall Set, fue condenado a 24 afios de prisin en el 2006. Es de preeisar que Ken- reth Lay fundador de Is firm, fllecé ees sacses antes dela sentcnicin él arrexgaba una pena de hasta 45 aos de prisi. Pero eleseindalo Enron no quedé dentro de los muros de lt compania sino que se ex- tendié fer dela yalcanz6 ala que poren- onces eral mayor empresa de audioria del swundo: Arthur Andersen, una organizacisn de servicios profesionales integrados. con cerea de 90 attos de historia y presencia en sis de 100 ciudades en el mundo, se habia cncargado de auditar I informacién cont- able de Enron, El 16 de junio del 2002 fue condenada por los delitos de obstruccidn & Ia justicia y de deserucci6n y aleracién de documentos relacionados con la quiebra de Enron y ls iregalaridades cometidas por dicha companis, imponiéndosele a pago dde una mules ascendente a medio milln de délares y, lo mis trascendent, la pro- huibicién de seguir gjerciendo sus funciones Mayode 2009 | 325 Los auditoressometidos 2 “auitorajuridiea”j} de auditor y asesoria alas empresas regis sradasen a Bolsa de Valores de Estados Uni- dos de Amica. Fo imo mareé su final: Archur Aniersen se disolvié El caso Enron fue una leccién de apren- Alizaje con sangre. Recién a patie deenton- ces se press arenciin a a teora del compo rate governance, 4 la supervisién estatal de las empresas corizadss, «Ia funcién de los sudministradores, al rol de los audicoresy ala importancia dela contabildad, En Estados Unidos de América se dcté el 30 de julio de12002 la Ley de Reforma de la Contail: dad Pablica de Empresas y de Proceccién al Inversoniss, también conocida como Sarbanes-Osley At la cual procura mor totear as empresas que ctizan en el mer- cao bursitil, evitando quesusacciones sean alkeradas de modo dudoso, mientras que valor sea menor, para asi eviar frauds y riesgos de bancartoa; resulta aplicable a todas las companias que coizan en la New ‘York Stock Exchange. En el Per, la Reso lucién CONASEV de Gerencia General N’ (096-2003-EF/94.11 del 27 de noviembre del 2003 reguld, respecto alas sociedades andnimas emisoras de valores inscrtosen el Registro Pblico del Mercado de Valores la cexigencia de presentar“Informacién sobre < cumplimicnro de los Principios de Buen Gobierno Corporstiva para las Sociedades Peruanas™ yen el imbito penal, se dice la Ley N* 28755, publicada en el Diario Of- cial El Peruano el 6 de juni del 2006, med ante la eual se medificaron los articulos 198 y 245 del Cisdigo Penal para incorporar a 326 | Mayo de 2008 los audiores(intemos y externos) como sa- jetosactivos de ls deltosdeadministracién fraudulenea y de oculeamiento, omisién 0 falsedad de informacion, respectivamente IV, LANORMA MODIFICADA, Con acitada Ley N*28755, lovarticulos 198 y 245 del Cédigo Penal mostraron los siguientes nuevos textos: “Assculo 198, Administacn fade ens Ser reprimido com pena privativa de liberad no menor de uno ai mayor de cuatro ais el que, en su condiciin de fandador, miembro del directorio 0 del consejo de adminstacin o del consejo de vgilancia, gerente, admi- ristrador, auditor interno, auditor externo 6 liguidador de una persona juridica, reali, en peruicio de ello de ereros, cualquiera de los acts 5 suientes: 1. Ocular a Jos accionistas, socios, ssociados, auditor interno, audi- tor externo,segin sea el caso 0 8 terceros inceresados, la verdadera sitwacién de ls persona juridca, falseando los balances, rellejando 1 omitiendo en los mismos benef «ios o pérdias o usando cualquier artficio que suponga aumento © disminucidn de las partidas conta- bles. 2 Proposcionar dato falos reatvos as stuacién de una persona dca RAE 1 JURISPRUDENCIA COMERCIAL -INFORME ESPECIAL 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, tieulos © participa clones. 4, Aceprar, estando prohibide hacer: lo, acciones o eeulos de la misma persona juridica como garantia de cxédio, 5. Faguar balances para reflejary dis- «ribuirutilidadesinersenees, 6 Omitir comunicar al directorio, consejo de adminisracin, conse- jo directivo w otro érgano similar, © al auditor interno 0 externo, acerca de la exstencia de intereses propiasqueson incompatiblescon los de a persona juridic. 7. Asami présamos para la persona judi, 8. Us, en provecho propio o de ‘otto, el patrimonio de la persona juidica. 9. Emitir informes o dictimenes 4que omitan revelar o revelen en forma distorsionada,situaciones de flea de solvencia o insuficien- disposici6n que la persona ju- ridica estd obligada a cumplir y {que esté relacionada con alguna delas conductas tipificadas en el presente articulo.” (EI resalado esnuesto y orresponde alae mo- dicaciones al texto original] RAE “Anioulo 245. Ocultamisnso,omisiin ‘false de informacion. EL director, gerente, administrador, represemtant legal miembeo del con- 5) sejo de administracién, micmbeo del consejo de vigilancia, micmbro del comité de crédito, auditor intern, auditor externo, liguidador fu cionario de una insitucién. bancara financiers w ota que opere con fon- dos del pblico, que con el propésito de ocutar situacones de tquider 0 insolvenca de la insitucién, omia © niegue proporcionarinformaciin ‘roporcone datos fb las autori- dades de control y regulacién, srr primido con pena privatva de libertad ‘no menor de cuatro ni mayor de ocho atiosycon cento ochentaa tesientos sesenaycinco dias mult” (El reales doesnuesto corresponde las modi- ficacionesal texto orginal) Respecto al artculo 198, los cambios se deronenel primer pirafo al incor: ‘porar como sujtos atvos del delito de administaciin faudulenea al au- dcr interno y a autor externo: en cf inciso 1 al exablecer, como sjetos pasivos dela conducta pica de ocul- tamiento de la verdaderastuacién de Ja persona juridica, también al auditor interno y al aditorexterno;enelinci- $0 6 al exipulas, como sujetwspasivos de la conduct tipica de omisién de ‘communica la incompatbilidad de ine verses, al anitor interno y a auditor caternorenclinciso 8 al precisar que se refer al patimonio de a persona ju ‘Mayo de 2009 | 327 tos auditores sometidos a “auditoria juridiea”™ | pa dica:yafadiendo el inciso 9 que alude als condactatipica de emitirinformes fo dictimenes quenoseajustan ala ver- cad. En canto al articulo 245, los cambios se dicron, por an lide, al incorporar como sujetos activos del deito de oc- tuleamienco, omisién o falsedad de in- formacién al micmbro del conscjo de administracién, all miembro del con: sejo de vigilancia, al miembro del co nite de erédieo, al auditor interto, al auditor externa y al liquidador; y, por ‘otro lado, al clevar Ia pena privativa de libertad que antes orcilaba entre los dos y los seis afos, mientras que ahora oes encre los cuatro y los acho aftos. V. LAS. REACCIONES CONTRA LANORMA MODIFICADA, Las reaeeiones contra la mencionada Ley GD _N" 28755 no se hicieron esperar Ast, por ejemplo, el decano del Colegio de Con: adores Pablicos de Lima, Pedeo Ramirez Ronse, ericicé que Ia norma sub-exarmine “incorpore a los contadores en funcién de audicores internos y externos como si fuesen parce o empleados de la empresa que aud tan’ agregande que, en eal sentido, “Ios a dieores podrian ser culpados por los malos cextados financicros de las empresas que a dlcan, Jo eual no tiene razdn de ser", Por {2 Ge Ronen ccm tea oa 328 | Mayo de 2009 su parte, el 20 de julio del 2006 el Colegio de Contadores Piblicos del Cusco emitid ‘un pronunciamienta en el cual cancluye s0- licieando la derogetoria de ral dispostivo ju sidico al considerarlo un atentado contra Ia profesién contable “los legitimos derechos de los profesionales contadores piblicos del (Cusco que ejercen la auditoria”®. Lo anterior desembocd en el Proyecto de Ley N°01332/2006-CR. presentade ance el Congreso de la Repiblica el 23 de mayo del 2007 y segiin el cual se propone modificar elarticulo 198 del Cédigo Penal para, por tun lado, climinar del primer pareafo, como sujetos actives del delizo de adminiseracion Fraudulenta, al audicor interno y al auditor ‘externo: y, por otro lado, eliminar el inciso 9 que contiene la eonclucta tipica de emitie Informes © dictimenes que no se ajustan a la verdad. Asimismo, plantea modifiear cl articulo 245 del mismo texto legal para liminar como sujetos activos del delito de cculeamiento, omisién o falsedad de infor ‘macién al auditor intceno y al auditor ex: Posterionmente, el 18 de marzo del 2008 se presen ante el Congeeso de la Repibi- ‘eel Proyecto de Ley N° 02225/2007-CR para modificar el articulo 198 del Cdigo Penal en el sentido que laconductatipica de asumir préstamos para la persona juridiea, ‘contenida en el inciso 7, sea "sin la debids RAE 1 JURISPRUDENCIA COMERCIAL - INFORM ES9ECAL sutorizacin,o por sums dine spe iors ls autorzadas,o contravinicdo la vis esablecida pura ello VI LANUEVA NORMA LosProyectosdeLeyN“01332/2006-CR y N? 02225/2007-CR dlerom lugar aa ddacon de la Ley N* 29307, publica ce (GW ientemente en el Diasio Oc EI Peruano 11 de diciembre del 2008, mediante la cual semodifcan loc arcu 198 y 245 del Cédigo Penal eincorpora cl arcicala 198-A, al mismo texto legal, como signe: “Ancula 198. Adminisracion fau- ddlenca Seri reprimido con pena privativa de libertad no menor de-uno ni mayor de ‘cuatro ahosel que, ejereiendo Fancio- res de administracion o representa- én de uns persona juries, raion, en perjuicio deellso de rreros cual ‘gerade los actos siguientes 1, Ocular los acionists, socio ‘sociados, auditor interno, aud tor extern, sgin tx el eto 0:4 rerceros interesados, la yerdadera sieualén de It persona jurica, falsando los babnees, reflgjando ‘womitiendo en los mismos benef oso pérdidaso undo cualquier artifice que supongs aumento 0 dlsminucin de las partidas conta- bes 2. Proporcionar datos flsosreaivos ala smal de una persona ju dha, 3. Promover, por cualquier medio frauduento falss cotzaciones de acciones, titles © paricipaiones, 4. Acepra,estando prohbide hacer: lo, acioneso teloe de la mime iica como garancia de 5. raguaebalancesparasefgjary di crbuirweidades inexistentes 6 Omitie comniar al diecrori, ‘consjo de administracién, con- sejo dicectivo u oto dan simi- lax, oal auditor interno oexterno, accra de a existe de interes propios queson incompatblescon Fosdela persona jurdia ‘7. Asumirindebidament péstamos arala persona juediea, 8. Usa, em provecho propio o de otro, el patrimonio de ls persona jvdica” [EI resalado es esto Ycoresponde alas modifiaciones aleexto por entoncesvgente] "Angulo 245. Ocultamiento,omisdn ‘fas de informacion FL que ejercefunciones de admin ‘traciin © representacién de una in- seircién bancarla, nancera oma ‘que opeze con fonds del piiblico, que con el propssico de ocular stus- cones de liquide 0 nsolvencia dela inteuidn,omita oniegue proporcio- at informacid 0 proporcione das fabos alas autoridades de contol y regulaién, seri reprimido con pena ‘Mayo de 2000, | 320 Los autores sometids a “auditoriajuriica” | privaiva de libertad no menor de cua- ‘ro.ni mayor de ocho aos y con cient fochenea a tescientos sescnta y cinco ddiswmulea” [El resakado es nuesto y corresponde a ls mogifaciones al texto por entoncesvigente] saistorsionados Seri reprimido con la pena salads en clariculo anteriorelauditorineernoo entero que, asabiendas de la existen- cia de disorsiones o tergiversaciones signiicaivas en la informacién conta ble-fnancieradelapersonajuridica,no las reveleensu informe odieeamen.” Respectoalarticulo 198,Jo cambios dlicron ene primer pirrafoal esablecer tun sujeco activo genéxco del dlto de aadminiseacin ffandolenta: aquel que cjerea funciones de adminisracién 0 representacin de una persona jurdica; enelincso 7 al agregar palabra “inde- bidamenee” en cuanto ala conductae- pica de a asuncién de préstamos paral pesona jurdia;yeliminando el inciso 9 que contemplabs la conducta tipica de emitrinformeso diceimenes que no se ajusan ala verdad, En el aticulo 245, el eambio se dio al cestablecer igual que en elcaso anterior, tun sujet activo genésico, ahora para el Aelito de ocultamiento, omisin o fal sedad de informacisn: aquel que cjerza funciones de administracién © repre- sentacidn de una institucin bancaria, Financiera otra que opere con fondos del public, 330 | Mayo de 2009) Finalmente, el ardculo 198-A legisla la responsabilidad penal de los aud cores (interno y extemo) por emir informeso dictimenes disorsionados, siendo la conduca tipica de eareret omisvo (no revelar) de naturalera do Josa (a sabiendas)y de grado gravos0 Glistorsiones o texgversaciones signi: Fiativas. VIL ANALISIS JURIDICO-SOCIE- ‘TARIO-PENAL Sin lgar a dudas el easo Enron signifcé tun llamado de atencién para que, como afirmamos anteriormente, se preste debida atencién a la teorla del comporate gover: nance, la supervision estatal de las empresas sponssbildad penal por cooperacién nece- saria con los administradores de hecho o de derecho de la sociedad en e lito de false 1 JURISPRUDENCIA COMERCIAL -INFORWE ESPECIL dad socitaria del acculo 290 del Cisigo Penal, cuando no incuyan dolosamente las nots y reserva corespondintes en ss in- formes o, simplemente emitan su informe ese a las filsedades contables apreciadas, confirmando asi que la contbilida ofrece ‘una imagen fel de la siuacin juridica 0 ccondimica de a sociedad. [Naruralmente, los auditors pueden ser ‘ngafiados por los direcivos y administra ores dela sociedades ala hora de relia susfunclones de revisiny veriicacion, pero es poco creble que esto pueda suceder cua. doladvergencia ene a verdaderasitwacion patrimonial, financiera de resultados y a

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