Por qu la consulta previa no funciona en proyectos extractivos en el

Per?1
Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
Al momento de escribir esto se encuentra la Relatora de las Naciones Unidas
de los de Derechos de los Pueblos Indgenas en el Per (Relator de las NNUU).
Quiere ver cmo funciona la consulta previa en el Per. El Viceministerio de
Interculturalidad querr vendernos la idea, que el Per es el pas modelo de
consulta previa en el mundo.
Hay que decir que tras ms de 21 aos de entrada en vigencia del Convenio
169 de la OIT, que reconoce la obligacin de consulta previa, hasta la fecha
solo se han realizado 3 consultas previas de tres proyectos mineros pequeos,
pero los grandes proyectos mineros como por ejemplo Las Bambas en
Apurmac, Antapaccay y Constancia en Cusco, etc., que se ejecutan en
territorios de pueblos indgenas (PPII), no han sido consultados. Y cuando las
comunidades han pedido la consulta, esta ha sido rechazada por el MINEM y el
Viceministerio de Interculturalidad2 (VMI). De otro lado, se han realizado 13
consultas de proyectos hidrocarburferos, la mayora de ellos casi en la
clandestinidad, y sin asesora seria. La consulta del lote 169 que el VMI
present como modelo, fue duramente cuestionada por el anterior Relator de
las NNUU3. Finalmente la consulta del lote 192, donde los PPII estaban
organizados y que cont con asesores, termino en fracaso por falta de voluntad
de consulta de MINEM, actitud que fue convalidada por el VMI 4.
En este contexto, conviene hacer un balance preliminar, sobre las causas que
hacen que la consulta previa no funcione en el Per en el sector extractivo.
1. No est claro cul es el territorio de los PPII. Antes que terminar de
titular el territorio ancestral de las comunidades nativas y campesinas,
1 Problemas Jurdicos en la Implementacin de la Consulta Previa en el Per: o los Pretextos
Jurdicos del Gobierno para Incumplirla, disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/12474/13036. Ver
tambin Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la
OIT, disponible: http://www.servindi.org/actualidad/87446

2 Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e

invisibiliza a los PPII en Espinar, disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1597.
3 Relator de NNUU sobre PPII cuestiona implementacin de la consulta en el
Per y su aplicacin en el Lote 169, disponible en
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1349.
4 Lote 192: La desnaturalizacin de la finalidad de la consulta previa,
disponible en: http://www.servindi.org/actualidad/138753.

20 millones de hectreas en el caso de comunidades nativa 5, lo que hace

el Gobierno es entregar todo tipo de derechos sobre estos territorios (a
travs de servidumbres mineras, petroleras, constancias de posesin,
concesiones mineras, etc.) creando no solo inseguridad jurdica en los
PPII, sino despojando a los PPI de sus territorios ancestrales. Esto
dificulta evaluar cuando hay afectacin de los pueblos indgenas,
indispensable para examinar la pertinencia de la consulta en casos
concretos6.
2. Quines son PPII en el Per?7 El Viceministerio de Interculturalidad
ha establecido a travs de una directiva 8, que para ser considerado
pueblo indgena y en consecuencia, aplicarse el derecho a la consulta,
adems de los requisitos establecidos en el Convenio 169 dela OIT, se
exige permanecer en el territorio o conservar la lengua. Esto viene
siendo utilizado por empresas para evadir de la consulta. Si bien la
Directiva dice que estos requisitos no son obligatorios, estos requisitos
vienen siendo utilizados por empresas, con la complacencia del
Viceministerio de Interculturalidad, para no realizar procesos de consulta
de importantes proyectos mineros. Este problema se repite en el artculo
7 de la Ley de Consulta, cuando pretende ingresar estos nuevos
requisitos y otros para ser considerado PPII y exigir la consulta previa.

5 Son 20 millones de hectreas pero no slo en la figura de comunidades. Esos 20 millones

incluye las reservas comunales, reservas territoriales y estimacin de territorios integrales.

6 El artculo 14 del Reglamento de la Ley N 30230 no es idneo para proteger los derechos de
las comunidades campesinas y nativas, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/elarticulo-14-del-reglamento-de-la-ley-n-30230-no-es-idoneo-para-proteger-los-derechos-de-lascomunidades-campesinas-y-nativas-2/. Tambin Cmo despojar a las comunidades nativas de
sus territorios ancestrales a travs de las constancias de posesin?, disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/blog/como-despojar-a-las-comunidades-nativas-de-sus-territoriosancestrales-a-traves-de-las-constancias-de-posesion/.

7 Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza a los

PPII en Espinar, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?

noti=1597. Ver tambin Federacin distrital de campesinos de Cusco presenta demanda contra
la directiva del Ministerio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de la OIT, disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=999.

8 La Resolucin Ministerial N 202-2012-MC aprob la Directiva N 03-2012/MC que regula el

funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indgenas u Originarios.

3. Desde cundo se consulta?9 A pesar que desde el 2 de febrero del

ao 1995 est vigente el Convenio 169 dela OIT, tal como lo ha
reconocido incluso el Tribunal Constitucional, y que este alto tribunal ha
dicho que desde esa fecha es obligatorio y exigible, incluso sin previa ley
de consulta, la segunda disposicin final de la Ley de consulta (Ley No
29785), publicada el 7 de setiembre del ao 2011, estableci que esta
ley no modifica ni deroga medidas legislativas y administrativas
anteriores a la fecha de publicacin de esta norma (setiembre de 2011),
con el cual convalida y blinda los actos administrativos y normativos
expedidos entre el 1995 y el 2011, derogando o suspendiendo los
efectos del Convenio 169 de la OIT entre esas fechas. Esto es grave toda
vez que en ese plazo se dieron las ms importantes concesiones mineras
y petroleras.
4. Realizar talleres informativos exonera al Estado de realizar la
consulta previa?10 Las empresas siguen realizando talleres
informativos en vez de consulta con la complacencia del Viceministerio
de Interculturalidad. Se justifican en la segunda disposicin final de la
Ley de consulta (Ley No 29785), la cual establece que esta ley no deroga
ni deja sin efectos las normas de participacin ciudadana, que son las
mismas que utilizan empresas y Estado para hacer pasar sus talleres
informativos por consulta previa. Nos referimos a los Decretos Supremos
No 012-2008-MEM (que aprob el Reglamento de Participacin
Ciudadana en actividades de hidrocarburos), y el artculo 4 del Decreto
Supremo No 028-2008-MEM (que aprob el Reglamento de Participacin
Ciudadana en actividades mineras). Todo esto, a pesar la Corte
Suprema11 y el Tribunal Constitucional 12 han sealado que los talleres
informativos no exoneran al Estado de su obligacin de realizar la
consulta, llegando la Corte Suprema a declarar inconstitucional las
normas reglamentarias que homologaban consulta con talleres
informativos13.
9 Son vlidas las concesiones mineras y petroleras no consultadas?, disponible en

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=882. Ver tambin, Tienen validez

los actos administrativos y legislativos no consultados con los pueblos indgenas expedidos antes
de la Ley de Consulta?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?
noti=643.

10 La realizacin de talleres informativos exonera al Estado de su obligacin de consultar

previa a las comunidades campesinas de Las Bambas?, disponible:
http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-realizacion-de-talleres-informativos-exonera-al-estado-desu-obligacion-de-consultar-previa-a-las-comunidades-campesinas-de-las-bambas/

11 Corte Suprema emite histrica sentencia para el derecho a la consulta frente a la explotacin
de hidrocarburos y minera, disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1129

12 Sentencia del TC 05427-2009-PC, fundamento jurdico 62, disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html.

5. El acuerdo previo como formar de evadir la consulta 14. Esta

figura est recogida en el artculo 7 de la Ley 26505. A travs de ella se
viene promoviendo la realizacin de convenios entre las comunidades
afectadas y las empresas, en contextos de asimetra de poder 15, en
condiciones lesivas para las comunidades, celebrado sin la presencia del
Estado. Estos acuerdos, en el fondo son la imposicin de contratos
donde se les presiona a las comunidades y se les obliga a renunciar a
sus derechos, disfrazado estos acuerdos como si fueran contratos entre
partes iguales. Estos contratos son muy utilizados para comprar
territorios de comunidades campesinas a precios irrisorios por ejemplo 16.
6. Concesiones mineras se expiden en territorios de PPII de
espaldas a ellos17. A pesar del enorme impacto que generan las
concesiones mineras en los territorios de los pueblos indgenas,
INGEMMET, rgano del MINEM encargado de expedir las concesiones
mineras lo hace sin notificar en forme impresa estas a las comunidades
campesinas y nativas. La causa de esto es la aplicacin por parte de
INGEMMET del artculo 122 del Texto nico Ordenado de la Ley General
13 Con fecha 23 de mayo del ao 2013, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema, expidi sentencia en el proceso de Accin Popular recada en el expediente
N 2232-2012, presentado por el Instituto de Defensa Legal contra el artculo 4 del Decreto
Supremo N 028-2008-EM, por intentar hacer pasar talleres informativos por procesos de
consulta. Dicho rgano jurisdiccional declar en ltima y definitiva instancia la
inconstitucionalidad del mencionado artculo 4, y en consecuencia la expulsin del ordenamiento
jurdico de la norma que pretenda en definitiva que la realizacin de talleres informativos
exoneraba al Estado de su obligacin de realizar los procesos de consulta previa a los PPII.

14 Cmo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? El derecho

civil
vs
el
derecho
constitucional?,
disponible
en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=718. Ver tambin Crtica a la
figura del acuerdo previo entre pueblos indgenas y empresas querealizan actividades
extractivas
en
territorios
indgenas,
disponible
en:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf.

15 La estrategia de "invisibilizacin" de los derechos de los pueblos indgenas: Comunidades

campesinas de Puno firman "Acuerdo Marco", disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1291.

16 Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades
campesinas a precios nfimos?, disponible en
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.

17 La inconstitucional forma de notificar las concesiones mineras por parte de INGEMMET,

disponible http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1415. Ver tambin Las

concesiones mineras y su afectacin al derecho a la informacin y a la defensa de las
comunidades campesinas, disponible http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?
noti=1383. Tambin Deben consultarse a las comunidades campesinas las concesiones mineras
en sus territorios?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?
noti=1531.

de Minera, aprobado por D.S. No 014-92-EM, que estipula que la

expedicin de concesiones mineras deber ser notificadas solo a travs
del Diario Oficial, y que no obliga a notificar en forma impresa, oportuna
y culturalmente adecuada a las comunidades campesinas, para que
puedan ejercer sus derechos de acuerdo a ley. Esto ocasiona que las
concesiones mineras sean entregadas de espaldas a las comunidades
campesinas, desprotegiendo sus derechos.
7. El procedimiento para pedir consulta previa es absolutamente
excluyente. El Reglamento de la ley de consulta, aprobado por Decreto
Supremo N 001-2012-MC por el Ministerio de Cultura, est diseado
para que los pueblos indgenas no puedan solicitar un proceso de
consulta previa. En efecto, segn el artculo 9.1 del mencionado
reglamento, se pueden pedir consulta en tres supuestos: 1 Cuando hay
un proceso de consulta iniciado, supuesto en el cual, el pedido para ser
incluido debe ser realizado antes de los 15 das de publicado el plan de
consulta. Lo concreto y cierto es que nadie publica planes de consulta,
con lo cual es letra muerta. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15
das para solicitar la consulta. 2 Se puede pedir consulta de una medida
administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente
sus derechos, durante los 15 das contados desde el da siguiente de la
publicacin de la propuesta de la medida en el Diario Oficial. Esto
significa que si la propuesta de medida ya fue publicada, no procede el
pedido de consulta. Nadie publica la propuesta de medida, pues todos
consideran que no se debe consultar, con lo cual esta norma sirve de
muy poco. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 das para solicitar
la consulta, al igual que en el supuesto anterior. 3 Si la propuesta de
medida no se hubiera publicado, el derecho de peticin se puede ejercer
hasta antes de que se emita la medida administrativa o legislativa. Es
decir, si la medida ya fue adoptada, no cabe el pedido de consulta. Las
comunidades campesinas nunca se enteran de la emisin de
concesiones mineras pues nunca les notifican, con lo cual tampoco se
aplica este supuesto. Qu hacer entonces?, recurrir a procesos
judiciales largos para hacer vigente el derecho a la consulta previa, con
la inversin de dinero y tiempo que esto supone?
8. No se consulta las concesiones mineras. No obstante que la
concesin minera es la primera decisin que afecta el derecho de
propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el
Ministerio de Cultura, el Ministerio de Energa y Minas e INGEMMET
insisten en no consultar esta primera decisin. En efecto, en el
Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo N
001-2012-MC, el cual establece en su artculo 3.i que los actos que
debern consultarse son entre otros el acto administrativo que faculte
el inicio de una actividad o proyecto. Posteriormente, el Ministerio de
Energa y Minas determinar normativamente cules sern las
decisiones que consultar en los sub-sectores de hidrocarburos y
minera. En minera, el Decreto Supremo N 020-2012-EM en la parte de
las disposiciones complementarias y modificatorias, y la Resolucin
Ministerial N 003-2013-MEM/DM, que modific el TUPA del sector en la

parte correspondiente a los procedimientos administrativos de la

Direccin General de Minera, establecer solamente el requerimiento de
consulta previa para el otorgamiento de la concesin de beneficio (antes
de la autorizacin de la construccin) y para la autorizacin de inicio de
actividades de exploracin y explotacin. Si se aprecia bien, se advertir
que la Resolucin Ministerial N 003-2013-MEM/DM, establece la consulta
previa, solamente despus de la aprobacin de los estudios ambientales
y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se
realicen. Es decir, no se consulta las concesiones mineras.
9. Conclusin: Tras 21 de aos de entrada en vigencia del Convenio 169
de la OIT, lo avanzado en materia de consulta resulta absolutamente
insuficiente. Estamos muy lejos de ser el modelo de consulta previa en el
mundo y en Amrica Latina. Es evidente que el MINCU y ms
concretamente el VMI, no se toman en serio la consulta. Todo lo
contrario, el VMI hasta ahora ha sido, una ventanilla del MINEM, tal como
qued claro cuando secundo la intransigencia de la titular del MINEM,
cuando lejos de consultar quiso imponer su voluntad.