Lectura 1

ITER CRIMINIS
Resumen de la Lectura El Iter Criminis de Francisco DallAnese y Javier Llobet y EL ITER
CRIMINIS de CIJUL
El delito doloso supone la existencia de una serie de fases que van desde la ideacin hasta el
agotamiento. Se conoce como proceso ejecutivo del delito o Iter Criminis. 3 fases: Interna,
Externa y a veces la etapa intermedia.
En delitos culposos no se puede hablar con claridad del Iter Criminis por slo caber la
consumacin del acto.
EL iter crriminis se inicia como un proceso psquico que se va a convertir en accin pero queda
perfectamente esclarecido que la ilicitud se refiere solamente a los hechos ya que la violacin
subjetiva de la norma penal es insuficiente para fundamentar una pena (este es un principio de
exterioridad)
1. Fase Interna:
a. Ideacin: Idea
b. Deliberacin: Valoracin de pros y contras.
c. Resolucin delictual: Intencin o voluntad de delinquir: decide llevar a cabo el propsito
criminal.
2. Fase Intermedia:
a. Resolucin Manifestada: Hacia un tercero o travs de un actuar del sujeto dirigido hacia la
produccin del hecho criminoso. Ej. Sacar un cuchillo. Pretende que uno puede realizar una
intervencin a partir de ya hay un inicio de ejecucin.
3. Fase Externa:
No psicolgico; se arriba a la materializacin de la voluntad delictual.

a. Actos preparatorios (previo a la ejecucin).

b. De ejecucin (Tentativa, frustracin y consumacin)
Tentativa: cuando desiste por causas ajenas al autor. (ej: que se le detenga, siempre va a ser un
elemento externo al autor) Tiene que verficiarse dentro de un tipo penal
Elementos de la tentativa:
Bi. Elemento moral o subjetivo (Intencin): consiste en la intencin a realizar el delito
Bii. Elemento material u objetivo (Actos realizados con naturaleza ejecutiva) Actos,
fragmentables, interpretarse por contexto y por la modalidad del delito.
Biii: resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto
Desistimiento: Deja a la mujer secuestrada. Con otros delitos. (Hay que hablar de la tentativa.
Art. 24 Inicio a los actos de ejecucin directamente llevados a la consecucin de un fin) Para que
haya un desistimiento, debe estar todo montado, pero deja de hacerlo. Expreso o tcito.
Arrepentimiento Activo: La deja vestirse y la deja en la casa. Es cuando hay una ejecucin pero
no es instantnea. Ej. Estafa.

En aquellos delitos desde la fase de ejecucin hasta la

consumacin formal haya una divisin entre las dos. Habiendo terminado la consumacin formal
tiene la oportunidad de no realizar el resultado (consumacin material y agotamiento). Slo se
podran sancionar los delitos de pasaje.

Se ha desarrollado la accin delictiva, se tiene

preparado, pero no decide consumarlo.

Biii. Resultado no verificado (Causas ajenas a la voluntad del sujeto)
Delito putativo: Es el llamado error al revs, sea cuando el agente est plenamente convencido de
haber delinquido y su conducta no est prevista en el cuerpo legal como delito.
Tesis de la prohibicin analgica.
c. Agotamiento (Posterior a la ejecucin) Fase de consumacin material.
4. El agente provocador. MUSES BARBERO: los casos de imposibilidad fctica pueden ser
incluidos el delito impulsado por el agente provocador y el delito experimental.

En los casos referidos que el delito no puede pasar de grado de tentativa, aun cuando
aparentemente se haya consumado. Hay una autoridad provocando un delito para agarrarlo con
las manos en la masa.
Fase Interna:
a. Ideacin: Idea
b. Deliberacin: Valoracin de pros y contras
c. Resolucin delictual: Intencin o voluntad de delinquir: decide llevar a cabo el propsito
criminal.
Fase Intermedia:
La resolucin manifestada. Le comunica a otra persona la resolucin de cometer el delito. Slo
se podra penar como delito independiente.
Fase Externa: Diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecucin. La realizacin de los
actos preparatorios no hace que el autor pueda ser castigado como responsable del delito que
pretenda llevar a cabo.
Teoras:
1. La Teora de la univocidad. Carrera.
Accin externa desplegada por el sujeto es inequvocamente reveladora de la voluntad de
cometer el delito. Actos preparatorios: equvocos. Comprar un arma: matar a otro y para la
seguridad del comprador.
Crtica: Fondo con Derecho Procesal.
2. Teora Formal Objetiva. Beling.
Actos de ejecucin cuando se ha empezado a realizar por el autor la conducta prevista en el tipo
penal. Basta con uno de los actos en el tipo penal.

Crtica: Contrario al sentido comn. Olvida el aspecto individual, la estructura psicolgica. No

siempre la conducta descrita en el tipo penal es constitutiva de la accin si no tiene que ver con
la idea de la persona. Ejemplo: Persona mata, o persona mata en legtima defensa.
3. Teora material objetiva. Frank.
Nuevos elementos, no autnoma. Los actos de ejecucin son aquellas acciones que en virtud de
su vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen para una concepcin natural como partes
integrantes de ella.
Crtica: Indeterminacin en que quedaban de acuerdo con ella los actos ejecutivos.
Max Ernst Mayer. Acciones de ejecucin que ataca el bien jurdico protegido.
Crtica: Puede extenderse demasiado a los actos de ejecucin.
4. Teora objetivo individual. WELZEL.
Los actos de ejecucin son no slo los que significan empezar a realizar la conducta prevista en
el tipo delictivo, sino tambin los actos por medio de los cuales el autor de acuerdo con su plan
se pone en actividad inmediata a la realizacin del plan delictivo. Art. 24. Finalidad. No es
necesario que se haya empezado a ejecutar la accin prevista en el tipo, sino que se haya dado
comienzo a la ejecucin del delito, de acuerdo con el fin del autor.

Lectura 6
Bernd Schunemann Consideraciones sobre la imputacin objetiva.
Nocin histrica:
Los orgenes de la idea de la imputacin se puede remontar en principio a la llamada teoria de la
imputacin del filosofo Samuel Pufendorf. Sin embargo Hegel fue quien mediante la filosofa
idealista hizo de esta la precursora de la imputacin objetiva.
El Hegeliano Berner: Impugnar significa cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto
1870 el anlisis e centro en la cuestin acerca de si el autor haba causado la lesin al bien
jurdico mediante una conducta corporal voluntaria en el sentido de la formula de la condiciosine-qua-no, es decir la era una tendencia para imputar meramente subetiva.

Mas tarde (1930-1939) nacen 3 corrientes que llevaron al reemplazo de la teora causal por la
teora de la imputacin objetiva.
Honig completo expresamente la categora de Derecho natural de la causalidad mediante la
categora normativa de la imputacin objetiva, caracterizando al resultado como el objeto de la
imputacin y al actuante como el sujeto: el resultado de la accin deba ser imputable al autor.
Honig recurre a la perseguibilidad objetiva de una finalidad para eliminar cursos causales
guiados por la causalidad y distingui en ella el criterio decisivo de un juicio de imputacin
autnomo, absolutamente independiente del juicio causal. IMPUTABLE SREIA SOLO
AQUEL RESULTADO QUE PUEDE SER CONSIDERADO COMO HA OCURRIDO<
SIERVIENDO A LOS FINES.
Sobre la crtica y el mejoramiento de la teora de la imputacin objetiva:
La imputacin objetiva se trata de un desarrollo innecesario, pues ya la teora de la adecuacin
seala todos los presupuestos adicionales que deberan agregarse a la causalidad para que haya
una relacin jurdicamente relevante entre accin y resultado, sin embargo ya Engisch haba
reconocido que la teora de la adecuacin no alcanzaba como nico instrumento de correccin de
la teora de la equivalencia.
Se da un ejemplo de causalidad (causa - efecto), a quien se imputara? Un hombre llega al
hospital por un accidente de trnsito, en el hospital haba una bacteria que ingreso al cuerpo del
paciente y este muere. La muerte no sucedi por el accidente, sucedi por la bacteria del
hospital. Seria desacertado hacer penalmente responsable al actuante por el resultado, se ve un
fallo en la teora causal.
La teoria de la adecuacin es correcta en su punto de partida, pero no es suficiente. En todos
aquellos casos en que la norma de prohibicin no es un instrumento apropiado para impedir la
produccin de aquel resultado que justamente se ha producido, no tiene sentido alguno asentar
en la cuenta tambin al resultado en el momento de castigar por haber infringido la norma de
prohibicin, es decir no tiene sentido imputarle ese resultado al autor que ha infringido la norma
de prohibicin, como si fuera su obra.
El autor espera es expresar que la teora de la adecuacin formula una condicin solo necesaria
pero no suficiente para la imputacin penal del resultado.
Se dice que: se debe poder reprochar al autor que la norma de conducta que l ha infringido era
apropiada para impedir el resultado producido concretamente desde una perspectiva previa al
hecho y que tambin sigue siendo apropiada bajo una perspectiva posterior al hecho.
Se establece tambin que la accin que es causa del resultado debe ser objetivamente contraria al
deber de cuidado al valorar objetivamente la infraccin del deber de cuidado de un modo ex
ante en el momento de la accin, considerando los conocimientos y capacidades especiales del

autor. A esta comprobacin de la infraccin del deber objetivo de cuidado se agrega como otro
paso el anlisis de la imputacin objetiva, que es realizado considerando todas las circunstancias
que fueron reconocibles ex post. L a imputacin objetiva ser afirmada cuando la norma de
cuidado infringida, considerando tambin todos los hechos que han sido conocidos
posteriormente, debe ser calificada aun como una medida razonable poltico-criminalmente para
impedir ese resultado.
La imputacin objetiva a analizar ex post, no reemplaza a la infraccin del deber objetivo de
cuidado a considerar ex ante, sino que la complementa.
La imputacin objetiva tambin es relevante para los delitos dolosos, sin embargo, el autor, a
diferencia de Roxin, considera posible que los criterios de imputacin sean diferentes en el
delito doloso, con respecto a los del delito culposo.
En la imputacin objetiva, el riesgo permitido debe ser determinado al menos de un modo
considerablemente ms restringido en los casos en que el autor acta con el propsito de lesionar.
El autor domina la provocacin del riesgo por s solo y no permite que la vctima pueda
autoprotegerse.
La teora de la imputacin objetiva no remite, por ejemplo, a un criterio desconocido, sino que
se refiere a un criterio a clarificar de todos modos en el estadio del tipo penal y describe la
necesidad de poder establecer una conexin entre la norma de conducta y el resultado producido.
Sobre los grupos de casos relevantes para la imputacin objetiva en particular:
1- El primer gran grupo de casos esta constituido por la facilitacin o impulso dado para que la
victima realice una auto-puesta en peligro.
Se trata de imputacin objetiva en sentido estricto, cuando es reconocible solo expost que la
vctima se pon en peligro libremente de un modo responsable y en absoluto conocimiento de la
situacin.
2- Segundo gran grupo de casos concierne al comportamiento delictivo adicional de un tercero,
que utiliza el curso causal creado por el actor y produce definitivamente el resultado. En este
grupo hay dos subgrupos, segn si el primer actor acta culposamente o dolosamente respecto
del comportamiento del segundo.
Ejemplo sera el de la banda de delincuentes que compran un carro a un sujeto y necesitan que
este carro tenga ciertas caractersticas especiales, en este caso se rechazara una participacin
penalmente relevante por complicidad, por el contrario habra complicidad si la banda ya es
buscada por la justicia, se les dificulta conseguir el vehculo, adems este goza de modificaciones
especiales para atentados y el sujeto vendedor pide que se guarde su identidad.

Otro ejemplo seria el del sujeto que vende licor a un prostbulo en el cual se utiliza como
afrodisiaco, estara cometiendo delito al ayudar al negocio? Ahora bien, el que suministra pan al
prostbulo?
Se plantea la interrogante de si la prohibicin de la correspondiente accin es un medio eficiente
desde el punto de vista poltico-criminal para impedir la lesin del bien jurdico, que se vio
amenazado por el autor posterior. Esto sera aplicable al suministro de vino como afrodisiaco en
un prostbulo, pero no al suministro de pan.
3- El tercer y ltimo grupo debate la problemtica de la causalidad de la infraccin del deber y
existen dos opiniones:
Ejemplo: Camin que adelanta al ciclista dejando poca distancia, este cae debajo del camin y es
arrollado mortalmente. Se determina que el ciclista iba en estado de ebriedad y que posiblemente
aun si el chofer hubiera dejado suficiente distancia, posiblemente el ciclista hubiera cado debajo
del camin y este hubiera muerto.
a) La imputacin del resultado debe ser negada ya cuando se manifiesta como posible que el
resultado tambin se hubiera producido con el comportamiento conforme al cuidado.
b) Es suficiente para afirmar la imputacin que el riesgo de la produccin de resultado haya sido
elevado a travs de la infraccin del deber objetivo de cuidado. (Roxin)
La critica principal a esta teora del incremento del riesgo consiste en que, con ella, delitos de
lesin serian convertidos en delitos de peligro y seria infringido el principio in dubio pro reo,
pues, sobre la base de este principio, debera considerarse a favor del autor del hecho de que la
victima tambin hubiera muerto en caso de que el autor hubiera actuado conforme al deber.
Esta crtica no es aceptada porque se dice que solo la existencia del riesgo permitido, demuestra
que los deberes de cuidado nunca poseen como objetivo impedir la produccin del resultado en
un cien por ciento, sino que solo intenta reducir considerablemente el riesgo de produccin del
resultado.
Causalidad e Imputacin Objetiva
Hans Heinrich Jescheck

Causalidad e imputacin objetiva como fundamentos de la responsabilidad jurdico-penal

En los delitos de resultado la estimacin de un delito consumado depende de la produccin del

resultado tpico. El nexo entre accin y resultado depende de la causalidad, el problema est en
que el sujeto ha de haber contribuido a causar el resultado con su accin.
Segn el concepto filosfico de causalidad, es causa de un efecto la totalidad de las condiciones
cuya presencia determina la aparicin de la consecuencia.
Para el Do. Penal lo esencial es si el resultado puede ser objetivamente imputado al sujeto.
La diferencia entre causalidad e imputacin objetiva se refiere a que la segunda plantea la
cuestin de si un resultado ha de considerarse como el hecho de un hombre determinado. Estas
no siempre corresponden dentro del Do. Penal, existen casos en los que la imputacin objetiva
est y la causalidad no (ej. los delitos de omisin propia)
La imputacin objetiva no corresponde siempre en derecho penal con la causalidad. Existen
casos en los que la imputacin objetiva, se afir,a pese a la asuencia de la relacin de causalidad.
(EJ: delitos de omisin impopia)
Determinacin de la causalidad

Teora de la condicin o equivalencia: Un resultado ha sido causado por una accin cuando esta
no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado. La accin debe ser conditio
sine qua non. Todas las condiciones de resultado se consideran equivalentes. (ej. una persona
est en un restaurante y decide salir a ver el patio, la piscina vaca no se encontraba tapada y este
cay y muri, es culpa del constructor del pozo, del dueo del restaurante, de la persona que
abri la puerta, de la persona que no tap la piscina, de la persona que apag la luz, etc.)
Los problemas de esta teora con relativos a la prueba del nexo causal por medio de la conditio
sine qua non. (ej. si A le tira el borrador a B pero C interrumpe el nexo causal desviando el
borrador y pegndole a D)

Restricciones tradicionales de la imputacin objetiva

La misin del concepto de causa de designacin de la totalidad de hechos que de alguna forma
importan a la valoracin jurdica, mientras que la responsabilidad jurdico-penal ha de
determinase despus en el interior de este marco lo ms amplio posible. (ej. un mdico le
produce un paro a su paciente al decirle que tiene sospechas de cncer, una persona muere a
consecuencia de una mnima herida en la cabeza arrojada por descuido, porque es hemoflica)

Es posible acudir al dolo e imprudencia para limitar la responsabilidad pero en realidad se trata
de un problema referente a la imputabilidad objetiva.

Teora de la adecuacin: Requiere que el resultado causado por el autor fuese hasta cierto punto
probable al realizarse la accin para que esta pueda contemplarse como causa del resultado. La
condicin ha de ser adecuada al resultado, y solo lo son aquellas condiciones tpicamente
apropiadas para producir el resultado. Su fundamento material recae en el hecho de que solo la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado puede corresponder al sentido de la normar
prohibitiva y de que solo son imputables aquellos resultados en que dicho riesgo se ha realizado.
Hoy se delimita esta teora como un mtodo de delimitacin del mbito de la imputabilidad
objetiva segn el criterio de la probabilidad.
La distincin entre la causalidad en el sentido de la teora de la condicin y la cuestin de la
responsabilidad jurdico-penal del autor por el resultado, constituye tambin el puto de partida de
la teora de la relevancia.
La imputacin objetiva debe admitirse aunque el resultado lesivo tenga como nica causa la
constitucin anormal de la vctima, ya que el mbito de proteccin de la norma se extiende
tambin a esta clase de puestas en peligro atpicas y el peligro jurdicamente desaprobado.
La nueva teora de la imputacin objetiva

El fundamento de la teora de la imputacin objetiva es la observacin es decir, solo es

objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana, cuando dicha accin ha
creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tpico.
1. No es imputable, desde el prisma de la diminucin del riesgo, el resultado que el autor
produce para evitar otro resultado ms grave que de otra forma pudiera haberse
producido. (ej. el auxiliar desva al hombro de la vctima un golpe dirigida a la cabeza)
2. La imputacin objetiva subsiste, cuando de no haberlo causado el autor, el resultado
hubiese acaecido en el mismo momento y con la misma intensidad por otra causa (ej. el
autor derriba por medio de una bomba un avin que igual hubiera sufrido un accidente
por fallas mecnicas)
3. La imputacin objetiva ha de negarse si falta un riesgo jurdicamente desaprobado. (ej. el
sobrino manda al to a casar al bosque sabiendo que hay tormenta, con esperanza de que
le caiga un rayo)
4. La imputacin objetiva puede faltar cuando el resultado queda fuera del mbito de
proteccin de la norma que el autor ha vulnerado mediante su accin, ya que en tal caso
no se realiza en el resultado el riesgo jurdicamente desaprobado que ha creado el autor.
(ej. un herido en un intento de asesinato, al no poder moverse del lugar del hecho es
alcanzado por un rayo y muere por incompetencia del mdico en su viaje al hospital o a

causa de un defecto oculto del vehculo se causa un accidente durante un falso

adelantamiento). La imputacin objetiva no resulta posible cuando se propicia la
autolesin de otra persona que acta libremente y con plena responsabilidad, ya que su
actuacin queda fuera del mbito de proteccin de los tipos de homicidio y lesiones.
5. En los delitos imprudentes tampoco es imputable el resultado.
6. La imputacin objetiva debe admitirse aunque el resultado lesivo tenga como nica causa
la constitucin anormal de la vctima.
7. En los delitos cualificados por el resultado solo puede estimarse la imputacin objetiva
del resultado ms grave cuando el resultado constituya la consecuencia inmediata de la
comisin del delito bsico.
Teoras individualizadoras de la causalidad

1. Causalidad e imputacin objetiva. Contraposicin de la causalidad material a las

causalidad jurdica, que aunque el concepto de causalidad es ontolgico, como hecho
valorado normativamente es jurdico, o cuando preconiza entre las causas, una causa
principal como la ms adecuada y objeto para la imputacin.
2. Determinacin de la causalidad. El delincuente responde de sus actos y de todos sus
consecuencias.
3. Restriccin de la imputabilidad objetiva con ayuda de criterios tradicionales. Se acude a
la idea de la adecuacin como criterio de restriccin de la relevancia jurdico-penal de las
acciones causales. Vincular un juicio de valor negativo a la produccin de un resultado
que el hombre prudente no puede prever, sera desconocer la naturaleza de las cosas
4. La moderna teora de la imputacin objetiva. Si el resultado producido por el
comportamiento negligente no es uno de los que se queran evitar con el establecimiento
del deber, el autor estar exento de responsabilidad.
Lectura 7
Teoria post-funalista del injusto penal. Roxin y Jakobs. Dos sistemas del injusto
penal.

Sistema poltico criminal funcionalista. Roxin: El injusto penal se deriva de la

funcion del sistema penal y la culpabilidad como categora se deriva del concreto
fin que se persigue con la pena que se impone. La idea es que el sistema penal
sirva para algo. La funcin del derecho penal y el fin de la pena no son iguales, el
primero se dirige hacia los ciudadanos, ofreciendo proteccin a travs de los
preceptos y la pena afecta solamente al delincuente frente a la comunidad y tiene
efectos mediatos.

Proteccion de bienes jurdicos.

Cul es, por lo tanto, el fin del derecho penal, desde donde poder derivar la
estructura del injusto?
La funcin del derecho penal reside en asegurar los ciudadanos una vida en comn
que sea pacifica y libre bajo la salvaguarda de todos los derechos humanos
reconocidos internacionalmente. El Estado no puede todo aquello que quiere, sino
que nicamente puede establecer prohibiciones cuando sean necesarias para la
seguridad y libertad de las personas. El Estado esta limitado a prohibir ciertas
conductas o actividades pero debe dejar libres otras como la libre expresin,
religin, grupos minoritarios.

Roxin: Concepto de bien jurdico.

El concepto de bien jurdico solo se puede definir y derivar de los principios de la

constitucin.

Los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son utilices para el
individuo y su libre desarrollo en un marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema.

La misin del derecho penal en conjunto con el Estado es la proteccin de bienes

jurdicos. Y debe nicamente intervenir donde los medios estatales mas leves
Sanciones administrativas o civiles no son suficientes para garantizar la libertad
(Relacion con el principio de la ultima ratio)

Riesgo permitido: Contemplad la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos como la

funcin del DP, derivada de los fundamentos de la constitucin: Para cumplir esta
misin debe prohibirse la creacin de riesgos no permitidos para tales bienes y
imputar al autor de la accion tpica la realizacin de tales riesgos en un resultado
lesivo para el bien jurdico. (Ej: Pichinga de gasolina)

Culpabilidad: El fin de la pena solo puede ser preventivo el cual debe ser individual
y dirigido a la evitacin de futuros hechos delictivos ya que el DP es un instrumento
de ordenacin y control social, este puede nicamente perseguir fines sociales. En
la teora de culpabilidad de roxin, la teora retributiva no tiene legitimacin alguna.
LA pena tiene dos funciones. 1. Un fin preventivo antes de la comisin del hecho
punible La afirmacion de bienes jurdicos
2. El fin resocializador de la pena y el contenido de la misma, determinado por el
grado de culpabilidad, fin teleolgico.

Si la pena no cumple ningn fin, no tiene razn de ser. Se trata de eliminar el

carcter retributivo de la misma y sustituirlo por un criterio funcional.

JAKOBS

Funcionalismo sistematico normativo

Lo que caracteriza al comportamiento humano jurdico penalmente relevante no es

que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos, sino su significado Se trata de
delimitar el comportamiento socialmente adecuado o inadecuado. El fin de la pena
determina el basamento del sistema como tal. Sistemico se denomina con la opcin
de carcter explicativo-justificativo de su entarimado teorico de la teora de los
sistemas de nicolas luhmann. El mismo pretende fundamentar la dogmatica penal
de acuerdo con la funcin del derecho penal. El derecho penal es un subsistema
enmarcado en los mas amplio del derecho, Jacobs concibe como instrumento de
estabilizacin social, de orientacin de las acciones y de institucionalizacin de los
expectativas.

Estabilizacion del contenido de la norma

JACOBS ve el derecho penal como nica finalidad la funcin de estabilizacin del

contenido de la norma. El derecho penal esta orientado a garantizar la identidad
normativa la constitucin y la sociedad. La funcin del derecho penal seria el
mantenimento y confiramcion de la norma. La caracterizacin del funcionalismo
jurdico-penal, teora la cual el derecho penal esta orientado a garantizar la
identidad normativa, a garantizar la constitucin de la sociedad y la afirmacion de

que con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social. La consigna
ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes
jurdicos. . La pena no persigue retribuir ni intimidar ni resocializar sino que cumple
una funcin simbolica, pudiendonse definir como el mantenimiento contra factico
de la expectativa de la norma jurdica. La pena orientada especialmente, segn
jacobsJakobsinjusto de roxin tiene un componente emprico verificable. En Jacobs,
se encuentra ausente por completo.

La determinacin de la culpabilidad a partir de las necesidades sociales

La nocion de jacobs de culpabilidad a la que de acuerdo con sus premisas de teora

de sistemas equipara con el injsuto, no se determinara a partir de la constitucin
psiquicica del autor, sino de acuerdo con las necesidades sociales de prevencin
general.

En jacobs el delito es una negacin de la vigencia de la norma. El delito no protege

bienes jurdicos sino nicamente esta vigencia de la norma. Cuando se produce un
delito en realidad lo que sucede es que se da la negacin de la norma y a travs de
la pena lo que hace es negar la negacin que significo el delito por haber operado
una comunicacin defectuosa.

La culpabilidad como la entendemos normalmente no existe para Jacobs, pues

simplemente en caso de operar un defecto de comunicacin, la consecuencia que
se impone es la resitutcion de la vigencia de dicha norma.

La teora del rol social

El rol social no es otra cosa que la posicin que ocupa la persona dentro de una
sociedad de la cual forma parte. En el sistema normativista el rol social juega un
papel mucho mas importante. Para Jacobs el rol social es un sistema de posiciones
definidas de modo normativo ocupado por indivudious intercambiable. El
funcionalismo no se apoya en el concepto de dao social, sino en el de infidelidad
del ordenamiento. De la categora del rol social, se deriva la cateogoria de la
normativa. El papel que estos deben cumplir en la sociedad, mas aun que se espera
de ellos, de all la idea de la expectativa. Cuando el sujeto delinque o mejor dicho
cuando un determinado sujeto niega la vigencia de la norma lo que ha hecho es

incumplir con su rol social, no ha llenado las expectativas que el sistema tiene de el,
de all el problema de comunicacin de ese sujeto con la sociedad, por ello la pena
restituve la comunicacin fallida a travs del restablecimiento de la vigencia de la
norma.

El incumplimiento de las expectativas supone por consigueiente la concurriencia del

delito.

Teoria del dao intelectual del delito

-el fin primario de la norma ser el restablecimento del orden externo de la

sociedad.

Esta teora se asocia directamente con la funcin atribuida a la pena de prevencin

general positiva. En el fondo se vuelve a la negacin de la negacin a travs de la
funcin del restablecimento de la vigencia de la norma.

Lectura 8
AUTORIA Y PARTICIPACION DE FRANCISCO CASTILLO
Organizacin del resumen:
Segunda parte: Las formas de autora
I-

Teora del dominio del hecho

a. Separacin entre autor y participe en delitos con caractersticas especiales
respecto a la autora
i. Separacin entre autor y participe en los delitos especiales propios
1. Coautora y delitos propios
2. Autora mediata y delitos propios
ii. Separacin entre autor y participe en los delitos de propia mano
1. Delitos de propia mano y coautora
2. Delitos de propia mano y autora mediata
iii. Separacin entre autor y partcipe en los delitos de omisin
1. Coautora y delitos de omisin
2. Autora mediata y delitos de omisin

IIIII-

IV-

iv. Necesidad de los elementos subjetivos del delito en el coautor y en el

autor mediato
b. Separacin entre autor y participe
Autora inmediata y la autora accesoria
a. Autora inmediata
b. Autora accesoria
Autora mediata
a. Generalidades
b. Casos de autora mediata
i. Casos del instrumento que acta atpicamente
1. Autora mediata mediante suicidio
2. Delito de daos en cosa propia
ii. Instrumento que acta no dolosamente por error de tipo o por error sobre
las circunstancias fcticas de una causa de justificacin
iii. Instrumento doloso sin la intencin requerida
iv. Instrumento doloso no calificado
v. Instrumento que acta conforme a derecho
vi. Instrumento que acta sin culpabilidad o que goza de una causa de
excusacin
1. Los casos de autora mediata por dominio de la voluntad por
coaccin
2. Los casos de autora mediata con instrumento incapaz de
culpabilidad
vii. Los casos de instrumento que acta bajo error invencible de prohibicin
viii. El instrumento que acta bajo error vencible de prohibicin. El nico caso
del autor detrs del autor
c. Casos con instrumento plenamente delictuoso (autor detrs de autor) que no son
autora mediata
d. El problema del error en la autora mediata
i. El hombre de atrs que cree ser cmplice o instigador , a pesar de tener
objetivamente el dominio del hecho
ii. El hombre de atrs que se cree ser autor mediato cuando en realidad es
instigador o cmplice
iii. El error del instrumento en el objeto o en la vctima
e. Exceso de instrumento
f. Tentativa de autora mediata
La coautora
a. Generalidades
b. Aspecto subjetivo de la coautora: resolucin comn
i. El complot y la coautora sucesiva
ii. El retiro del acuerdo por un coautor
iii. El exceso del coautor
iv. El error in personam, el aberratio ictus, y la coautora
v. Delitos calificados por el resultado y la coautora
c. El aspecto objetivo de la coautora: la realizacin comn.

i.
ii.
iii.
iv.
v.

Aporte del coautor a la realizacin del delito

La coautora correlativa, coautora aditiva, coautora alternativa
Coautora y violacin de leyes distintas
La coautora en la instigacin, en la complicidad y en la autora mediata
La coautora y el delito culposo
1. Doctrina contraria a la admisin de la coautora culposa
2. Doctrina que admite la coautora en los delitos culposos
vi. Los casos del llamado dominio de la voluntad a travs de un aparato de
poder organizado
d. Tentativa y coautora
i. La llamada solucin conjunta
ii. La solucin individual
Resumen:
Las formas de autora
I-

Teora del dominio del hecho

Es una teora material objetiva que trata de hacer una sntesis de puntos subjetivos y objetivos
para definir las formas de autora y separarlas de las formas de participacin, como teora
objetiva toma el dominio del hecho para definir la autora, y como teora material no se limita
adefinir como la formal objetiva sino que considera tambien como autora formas de dominio
espiritual del hecho, sin considerar una inmediata contribucin a la realizacin del tipo.
De acuerdo con sta teora , hay autora cuando el autor tiene en sus manos el dominio del hecho
en el sentido de mantener en la manos el desarrollo del acontecimiento tpico. El dominio del
hecho significa que el autor , para serlo, requiere de un elemento objetivo, que consiste en tener
las manos fcticamente en el acontecimiento tpico y un elemento subjetivo, que es que el autor
mediato o el coautor requieren voluntad del dominio del hecho(la voluntad de ser la figura
central del acontecimiento)
Hay diferentes formas de autora que aqu no pueden explicarse por un principio comn y se
hacen las siguientes distinciones
Quien realiza de propia mano todos los elementos del tipo penal es autor porque tiene
dominio de la accin
En los delitos de obligacin y en los de propia mano debe definirse la autora y definirse
la participacin con ayuda de otros criterios diferentes a la teora del dominio del hecho
El dominio del hecho como elemento de la autora solo es aplicable a los delitos del
dominio (o delitos generales) que son los que no son especiales, propios, de propia mano
de omisin propia o impropia

a. Separacin entre autor y participe en delitos con caractersticas especiales

respecto a la autora
i. Separacin entre autor y participe en los delitos especiales propios
Los delitos especiales son aquellos en los que de acuerdo al tipo penal solamente puede ser autor
quien tiene una obligacin especial proveniente generalmente de un campo extra penal. Los
fundamenta la violacin de una obligacin, la cual independiente mente del modo como del
hecho lesione el bien jurdico (lesin a una obligacin especial)
1. Coautora y delitos propios
Hay coautora si dos o ms tienen las condiciones requeridas en el tipo penal para ser autor y
realizan la accin descrita en el tipo penal. Es posible en delitos propios que hayan varios
obligados. Ambos deben de realizar el tipo por si mismos. Ej. Guardin A abre la puerta para que
salgan los reos y el guardin B no detiene la fuga (autora accesoria o paralela)
2. Autora mediata y delitos propios
Es posible si el determinador posee las condiciones requeridas en el tipo penal para ser autor
aunque las tenga el ejecutor, si estas condiciones faltan el hombre de atrs , entonces solamente
son posibles la instigacin y la complicidad, pero si el hombre de atrs tiene las condiciones
requeridas para ser autor, es posible la autora mediata, tambin hay autora mediata si el
determinador tienen la calidad requerida en la ley, aunque el medidor del hecho no la tenga
ii. Separacin entre autor y participe en los delitos de propia mano
Los delitos de propia mano son aquellos cuyo injusto tpico solo se configura por la realizacin
corporal de propia mano de la accin descrita en el tipo penal. Quien no realice personalmente y
de propia mano el delito solamente puede ser instigador o cmplice. Delitos de propia mano
deacuerdo a la doctrinas 1) delitos que requieren accin corporal del sujeto activo (delitos
sexuales, perjurio, falso testimonio, usurpacin a la autoridad) 2) son delitos de propia mano
delitos que sin requerir actuacin corporal , si necesitan actuacin personal(injuriias , calumnias,
difamacin, ofensas a un difunto)
1. Delitos de propia mano y coautora
Los delitos de propia mano pueden ser cometidos por varios que, para ser autores deben de
realizar todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal respectivo. (cada uno ser un
autor independiente, sin que en este caso podamos hablar de coautora en sentido de realizacin
comn del hecho, ellos responden conforme a las reglas de la autora accesoria)
2. Delitos de propia mano y autora mediata

En los delitos de propia mano no se aplica la construccin de la autora mediata (en la autora
mediata el que acta de manera inmediata no es autor y el autor mediato no relaiza el tipo penal
de manera inmediata)
iii. Separacin entre autor y partcipe en los delitos de omisin
El autor es el omitente que teniendo el deber jurdico y la posibilidad fctica de evitar el
resultado, no lo evita. Los delitos de omisin son delitos de obligacin , pues no cualquier
omitente puede ser autor, sino aquel que tiene una concreta obligacin de evitar el resultado
descrito en el concreto tipo penal
1. Coautora y delitos de omisin
En el delito de comisin por omisin es posible una coautora , hay coautora cuando varias
personas tienen el deber jurdico de impedir el resultado, todos los cuales de comun acuerdo
deciden no impedirlo
2. Autora mediata y delitos de omisin
Algunos autores afirman que hay posibilidad de autora mediata por omisin, en el caso que
alguien en contra de su deber, no impida la comisin de un hecho delictivo por el instrumento
(ej. Un empleado de un hospital psiquitrico no impide que un paciente lesiones a otro pudiendo
hacerlo). Otra corriente doctrinal rechaza la autora mediata del delito de omisin, porque no se
puede establecer un dominio dirigido a un hombre de atrs sobre el mediador del hecho, pues
aquel por ser omitente no puede tener ninguna influencia en la direccin de ste.
iv. Necesidad de los elementos subjetivos del delito en el coautor y en el
autor mediato
El coautor y el autor mediato deben de tener todos los requisitos del autor. El coautor responde a
lo injusto ocasionado en su calidad de autor y tambin a los aportes hechos por los dems
coautores , el coautor no responde como participe. El autor mediato debe tener adems del dolo
los elementos subjetivos requeridos por el tipo penal tales como (intenciones, motivos, impulsos
afectivos, o elementos que perteneciendo al tipo subjetivo manifiestan el carcter de autor
requerido por el legislador), el autor mediato realiza el tipo penal atraves de otra persona
b. Separacin entre autor y participe
En los delitos de dominios el dominio del hecho asume tres formas: el dominio de la accin
(que caracteriza la autora inmediata), el dominio de la voluntad (que caracteriza la autora
mediata) (el hombre de atrs puede realizar un hecho punible a travs de un instrumento), es
necesario partir de que el autor mediato tiene una posicin dominante, pues de otro modo no
puede distinguirse la autora mediata de la instigacin; y el dominio funcional (que caracteriza la
coautora)(la autora se basa en principio de divisin del trabajo acordado mediante una

resolucin comn). La responsabilidad del autor puede fundarse en dos maneras 1) que el autor
realiza la accin tpica a propia mano y con ello realiza el hecho a propia mano. 2)ocurre cuando
el autor del hecho no realiza el hecho de propia mano , no lo realiza de modo completo de propia
mano , en tanto hay en este caso realizacin del hecho por otro, y es necesario imputarle como
propias al autor las acciones de otros que han realizado el hecho punible y la imputacin tiene
dos formas 1)utiliza a otro para sus propios fines , el otro es un instrumento humano hay autora
mediata y el criterio de imputacin es vertical y la 2) cuando al menos dos personas cometen un
hecho de manera conjunta hay coautora que implica la imputacin de un hecho ajeno, y la
accin realizada por un coautor es horizontal.
En los delitos de dominio son aquellos que no tienen caractersticas especiales con relaciona a la
autora , el problema es separar por un lado la autora mediata de la instigacin y en
determinados casos de la complicidad y por otro lado separa la coautora de la instigacin y de la
complicidad. Esta separacin se hace conforme a los criterios del dominio del hecho.
II-

Autora inmediata y la autora accesoria

La diferencia est en el articulo 45 de3l cdigo penal

a. Autora inmediata
Autor inmediato es aquel que realiza a propia mano, todos los presupuestos subjetivos y
objetivos del injusto tpico de manera planamente responsable. El autor es propietario del
dominio del hecho(conjunto de circunstancias que fundamentan la autora incluso en el caso
que varios participen en el hecho).
b. Autora accesoria
Hay autora cuando varios autores sin ligamen de voluntad entre si actan conjuntamente , de
modo que establecen condiciones, que vistas conjuntamente o aisladamente son adecuadas para
producir un resultado (hay autora accesoria cuando varios sin el conocimiento ni la voluntad de
actuar conjuntamente por medio conjunto de sus acciones realizan un hecho punible)por ejemplo
A le da a B un veneno que por si slo no realiza ningn efecto, pero C le da a B otro veneno y
que conjuntamente provocan la muerte de B.
La autora accesoria puede presentar bajo formas dolosas (muy escasas)y bajo formas culposas,
este problema se resuelve aplicando las reglas generales para la determinacin de la causalidad y
los principios de imputacin objetiva para excluir resultados que no son obra del autor.
III-

Autora mediata

45 cd penal: Designa como autor mediato al que realizare el hecho punible sirvindose de otro
u otros se trata en consecuencia de situaciones en las que almenos dos participan en la
realizacin de un hecho punible: autor mediato y otro agente.

a. Generalidades
La realizacin de un hecho punible a travs de otro, el instrumento se ensucia las manos , el autor
mediato permanece detrs de l , y como no realiza el hecho mediato , mantiene sus manos
limpias. El principio de imputacin del autor mediato de la la accin del instrumento es vertical,
se le imputa como propio el comportamiento del autor. La autora mediata se estructura, a
diferencia de la coautora, por medio de una especie de dominio del hecho, este dominio del
autor mediato consiste en que el autor , en virtud de su preponderancia sobre otra persona (que es
el mediador del hecho), la domina como un instrumento para actuar l. Para que haya autora
mediata es necesario que el instrumento o mediador del hecho realice la accin en sentido penal.
El autor mediato no responde accesoriamente del hecho punible como s responden el
instigadory el cmplice, la accin realizada por el mediador del hecho se le imputa al autor
mediato como su obra. El autor mediato debe de actuar con dolo, directo o eventual, aunque el
ejecutor acte con culpa consciente. Si el hombre de atrs acta con culpa consciente , no puede
decirse de l que sobre determina la serie causal. No hay ni autora mediata culposa en hechos
dolosos
ni
autora
mediata
culposa
en
hechos
culposos

b. Casos de autora mediata

i. Casos del instrumento que acta atpicamente
Este comportamiento ocurre en caso de autolesin y de auto dao del instrumento. La tipicidad
del comportamiento no debe examinarse en la persona del instrumento (mediador del hecho),
sino en la persona del autor mediato.
La autora mediata con instrumento que acta atpicamente fue negada por Johannes quien
afirma que la autora mediata supone tres sujetos (autor, instrumento, victima), otra tesis similar
es la de Spendel, quien dice que no hay autora mediata en auto lesin o suicidio ya que se
necesitan tres sujetos.
1. Autora mediata mediante suicidio
El hombre de atrs que, con dominio del acontecimiento , determina a otro al suicidio es autor de
la muerte del otro. Su responsabilidad como autor mediato no se fundamenta , sin embargo, en la
falta de tipicidad de comportamiento del suicida,si no en el dominio del hecho en la relacin
determinador/ determinado. El homicidio en la autora mediata, que ocurre cuando el autor
mediato utiliza al suicida para realizar un homicidio.
Es nuestro criterio que para determinar si un suicidio reposa o no sobre la decisin libre y
voluntaria debe acudirse a varios criterios y no solamente a uno

 Cuando el suicidda no posea capacidad de entender el carcter ilcito del hecho o de

determinarse de acuerdo con esa comprensin a causa de enfermedad mental o de grave
perturbacin de la conciencia
Cuando se trate de un menor de doce aos, su decisin de suicidarse no es producto de
una decisin libre
Cuando se trate de personas con imputabilidad disminuida de mayores de 15 aos pero
menores de 18, de personas afectados por depresiones o de personas sometidas a error o
coaccin.
Hay homicidio en autora mediata cuando el hombre de atrs utiliza un defecto constitucional de
la vctima, por ejemplo instiga a un menor o a un inimputable a suicidarse
2. Delito de daos en cosa propia
Puede ocurrir que el propietario de una cosa sea conducido, mediante engao o coaccin , a
destruirla. Por ejemplo A , a sabiendas del carcter nocivo de un veneno, se lo da a B para que
se lo de a sus vacas , envenenndolas.
Autora mediata por coaccin cuando el marido obliga a su mujer a romper un regallo de un
admirador bajo amenaza de violencia.
No son casos de autora mediata en delitos de daos a pesar del engaos los siguientes casos:
Este es un caso de autora inmediata, A coloca un valioso jarrn perteneciente a B de tal
modo previsto por A que B al abrir la puerta lo quiebre
Es impune en nuestro derecho: A induce a B a destruir una cosa que le pertenece pero
bajo engao de que pertenece a un tercero
Es impune bajo el delito de daoslo que la doctrina alemana llama sacamiento de la cosa,
si A engaa a B para que tire al mar su anillo de oro, A comete un acto impune, pues B
perdi la posesin de la cosa , que siendo de oro no se corroe y sigue siendo el
propietario.
ii. Instrumento que acta no dolosamente por error de tipo o por error sobre
las circunstancias fcticas de una causa de justificacin
Puede ocurrir que el autor mediato utilice a un instrumento que no acta dolosamente, porque
desconoce las circunstancias del tipo penal, aqu hay un error de tipo que excluye el dolo. El
mediador es manejado por el hombre de atrs que conoce el hecho en virtud de su conocimiento
superior. Estamos en un caso de dominio del hecho del autor mediato por medio de error.
Ejemplo, A es mdico y quiere matar al paciente C entonces cambia el contenido de la inyeccin
curativa por una sustancia venenosa que va a poner la enfermera B, B desconoce de la situacin
y pone la inyeccin y C muere.

Esta forma de autora mediata se asemeja mucho a la autora inmediata, porque el hombre de
atrs es el nico que conoce y dirige la cadena causal y la introduccin del instrumento en la
ejecucin del delito
iii. Instrumento doloso sin la intencin requerida
Falta intencin requerida en el mediador del hecho que acta dolosamente, intencin que si tiene
el hombre de atrs , se habla de instrumento doloso carente de intencin. Si en estos casos se
admite la autora mediata del hombre de atrs , debe admitirse tambin que el instrumento doloso
sin intencin requerida , es cmplice del delito que se realizara.
Tambin sta figura aparece cuando una determinada intencin o motivo no son elementos
constitutivos del tipo penal, sino simples circunstancias agravantes y esta intencin o motivo la
tiene el hombre de atrs , pero no el mediador del hecho por ejemplo A determina a B realizar el
incendio de una casa, B desconoce que la intencin de A es cometer , mediante un incendio, el
homicidio de C, que previamente fue atado y amordazado por A, en el interior de la cas que van
a quemar.
iv. Instrumento doloso no calificado
En esta hiptesis el hombre de atrs tiene la calidad requerida por el tipo , no as el instrumento
que realiza dolosamente el tipo. Ejemplo A es medico , puede extender certificados mdicos, por
no estar en el lugar del hecho en el momento que debe firmar el documento, autoriza a B(una
persona privada) para que le haga su firma. El sujeto privado no puede ser autor inmediato de un
delito de falsedad ideolgica en certificados mdicos porque le falta la calidad de mdico,
requerida en el tipo penal , tampoco se puede hablar de un dominio de la voluntad del medico
sobre quien firmo el certificado
v. Instrumento que acta conforme a derecho
Es posible la autora mediata cuando el instrumento acta objetiva y subjetivamente conforme a
derecho. De la circunstancia que el hecho sea justificado para el instrumento no deriva de que el
hecho sea justificado para el instrumento, no deriva justificacin para el autor mediato. Ejemplo:
polica A detiene a B ante una falsa denuncia de C, denuncia que examinada ex ante tiene merito
para la detencin., el polica A acta conforme a derecho pues realiza el hecho cumpliendo un
deber legal. Pero B sabe que la falsedad de su denuncia , no puede beneficiar de la causa de
justificacin de polica A, el polica A es el instrumento que acta conforme a derecho, mientras
que C, es el autor mediato de un delito de privacin de libertad sin nimo de lucro contra B
vi. Instrumento que acta sin culpabilidad o que goza de una causa de
excusacin
Acta sin culpabilidad quien es inimputable, conforme al 42 de cod penal y segn el 35 tambin
quien est en estado de error invencible, segn el 36 teien causa de exculpacin quien se

encuantra en obediencia, en coaccion o amenaza en el 38, o en caso fortuito o fuerza mayor el

33.
1. Los casos de autora mediata por dominio de la voluntad por
coaccin
Por ejemplo: si A el hombre de atrs, fuerza a B con una pistola, bajo amenaza de matarlo, a
matar a C enemigo de A y B lo hace . b acta tpica y antijurdicamente, sin embargo no hay
atribucin de culpabilidad contra B porque en el conflicto la solucin que le dio B , es aprobada
en el ordenamiento jurdico.
2. Los casos de autora mediata con instrumento incapaz de
culpabilidad
Cuando el sujeto es incapaz de culpabilidad porque no es imputable por razn de su estado
mental o por su edad el derecho penal lo declara no culpable. El autor mediato en estos casos
tiene dominio del hecho, en otras palabras la posicin jurdica preponderante.
vii. Los casos de instrumento que acta bajo error invencible de prohibicin
Nuestro legislador en el art 35 de l cod. Penal , el error de prohibicin inevitable, que excleye la
culpabilidad y el error de prohibicin evitable que solamente aminora la culpabilidad y la pena.
Si el hombre de atrs no conoce la existencia del error de prohibicin , vencible o invencible, en
que se halla el mediador , no hay autora , sino participacin (el hombre de atrs cree que su
participacin es lcita). Tampoco hay autora mediata cuando el error de prohibicin del hombre
de atrs y el ejecutor tengan causa distintas, por ejemplo el hombre de atrs no conoce la norma
prohibitiva, pero el ejecutor cree que hay norma que le permite actuar
viii. El instrumento que acta bajo error vencible de prohibicin. El nico caso
del autor detrs del autor
Esta es la tesis de si quien utiliza un instrumento sometido a un error vencible de prohibicin es
autor mediato o simple instigador. Nosotros somos partidarios de admitir la autora mediata en el
caso de que el hombre de atrs, utilice al mediador del hecho sometido a un error evitable como
instrumento para cometer un delito, si el hombre de atrs conoce la antijuricidad material que
desconoce el mediador del hecho
c. Casos con instrumento plenamente delictuoso (autor detrs de autor) que no son
autora mediata
Para nosotros estos casos son de autora o de participacin
Autora mediata a travs de un aparato de poder, la jurisprudencia alemana reconoce
tambin la figura de autor detrs del autor , o sea la existencia de una autora mediata

del hombre de atrs, a pesar que el instrumento acte de manera tpica, anti jurdica y
culpable
Caso de manipulacin de error in persona. El matn A quiere matar a B , a quien no
conoce, y le pregunta a C cual de los tres es B y C le seala a D quien es su enemigo y A
lo mata, de acuerdo con una amplia gama de autores se trata de un caso comn de autora
de A con instigacin de B. el autor del delito es quien de manera dolosa realiz el tipo
penal. Pero otros autores piensan que en tal caso C tiene la autora mediata.
d. El problema del error en la autora mediata
i. El hombre de atrs que cree ser cmplice o instigador , a pesar de tener
objetivamente el dominio del hecho
Ocurre cuando el hombre de atrs no conoce las circunstancias objetivas que fundamentan su
autora.(ejemplo: l no sabe que el mediador del hecho es un menor o un loco)
ii. El hombre de atrs que se cree ser autor mediato cuando en realidad es
instigador o cmplice
Ocurre tambin cuando el hombre de atrs sobre valore su papel de participante en el delito y
que falsamente suponga que l tiene en sus manos el dominio del hecho y manipula al mediador
del hecho, cuando solamente es un participante , no un autor mediato
iii. El error del instrumento en el objeto o en la vctima
El dolo del autor mediato como del instigador debe abarcar tambin el resultado del hecho,
cuando el instrumento lesiona a causa de un error, otro objeto que el que tena en mente el autor
mediato se presenta varias situaciones
Puede ocurrir cuando el autor mediato deje al instrumento la tarea de individualizacin
del objeto, si el instrumento se equivoca y ataca otro objeto comete un error in obiecto,
que es imputable al autor mediato(ej: A manda a su hijo de 10 aos a hurtar una pintura
de color X y se roba una de color Y, A es responsable del hurto)
Si el hombre de atrs no deja al instrumento ninguna posibilidad de individualizacin del
objeto o de la persona y el instrumento se equivoca , entonces deben aplicarse las reglas
del aberratio ictud(ej: un medico quiere matar a B y pone una jeringa con veneno para
que la enfermera se la inyecte a B pero ella por error se la aplica a C por error y muere
e. Exceso de instrumento
El autor mediato no es punible por las acciones penales que el instrumento realice fuera del plana
de hecho, por propio impulso o por un entendimiento errneo de lo que el hombre de atrs
pretenda
f. Tentativa de autora mediata

El autor mediato no quiere cometer el solo el delito. Quiere cometerlo por intermediacin de una
actividad humana, que se le imputa. Las diferentes posiciones doctrinales son 2: 1) unos
consideran que es la accin del autor mediato lo que define en la autora mediata(solucin
conjunta), 2)otros consideran que es la accin del autor mediato sobre el instrumento lo que
implica una accin de ejecucin(solucin individual)
IV-

La coautora

Los coautores los define el articulo 45

a. Generalidades
En la coautora cada coautor no realiza de propia mano la accin delictuosa, sino que lo hecho
por uno de los coautores se le imputa a los dems como propia. Los presupuestos para imputar en
la coautora al autor el hecho ajeno como propio son tres requisitos; 1)realizacin del hecho
conforme a la divisin del trabajo, 2)realizacin comn a consecuencia de una resolucin comn,
3) posibilidad de ser autor individual del delito.
La coautora tiene un aspecto subjetivo que es la resolucin comn de realizar el hecho punible ,
y un aspecto objetivo que es el reparto de papeles dentro del dominio funcional del hecho.
La imputacin penal en la coautora ocurre de la misma forma que en la autora individual.
b. Aspecto subjetivo de la coautora: resolucin comn
Los coautores deben de tomar la resolucin comn para convertirse en socios iguales, que
dividen sus tareas mediante la distribucin de funciones para la realizacin del hecho, cuando se
habla de representacin comn se parte de la representacin del hecho de los coautores.
i. El complot y la coautora sucesiva
El acuerdo de los coautores sucede por regla general, y en este caso se llama complot, y este
pude ser tcito, ocurre durante la realizacin del hecho hasta su agotamiento, y en este caso se
habla de autora sucesiva, y no hay duda que el coautor sucesivo , responde como coautor de los
hechos realizados en conjunto despus de su aparicin. La coautora sucesiva empizeza tan
pronto como el delito entra en la etapa de los actos de ejecucin hasta la consumacin formal,
hay delitos tambin tienen una etapa de consumacin material, pero solamente se consuma
materialmente cuando se logra fundamentar sobre la cosa una posesin pacifica.
En nuestra opinin es posible en la etapa de agotamiento del delito
ii. El retiro del acuerdo por un coautor
Puede ocurrir que el coautor ha participado en el plan en la etapa de los actos preparatorios, retire
su apoyo al plan y tome distancia del plan comn antes de que el hecho entre en la etapa de los

actos de ejecucin. A estos casos no se les aplica reglas de desistimiento o del arrepentimiento
activo, que valen cuando el hecho ha entrado en la etapa de ejecucin.
Si alguien no realiza actos de ejecucin individualmente no es coautor, no basta para excluir
coautora el apartarse subjetivamente del plan comn , sin comunicacin a los tros coauutores.
En nuestro derecho penal basta el retiro y el anuncio del retiro del plan comn para tener por
configurado el desistimiento voluntario
iii. El exceso del coautor
Si uno de los participes tiene una conducta que va ms all del plan acordado, realiza un exceso,
del cual en principio solamente responde l.
iv. El error in personam, el aberratio ictus, y la coautora
El error in personam , se trata de un exceso culposo, el cual se sale del plan de los coautores , el
coautor no responde ni por exceso doloso , ni exceso culposo del otro coautor.
Aberratio ictus: se explica con ej; A,B,C asaltaron un banco y conforme a su plan de autor salen
disparndole a la polica D, pero A al disparara al ala polica no se fijo que haba un turista E y
se le atraves de camino y muri del balazo. A cometi tentativa de homicidio contra polica Dy
homicidio culposo contra el turista E, el homicidio de los policas est dentro del plan de accin ,
por consiguiente la tentativa de homicidio de A respecto a D entra en el plan comn por lo que se
le imputa a todos los coautores, lo mismo que el robo realizado. El homicidio culposo realizado
de A sobre B no est comprendido en el plan de autor, respecto al homicidio culposo, no cabe
coautora a falta de resolucin comn en este caso concreto.
v. Delitos calificados por el resultado y la coautora
En estos delitos la imputacin objetiva del resultado solamente puede afirmarse cuando el
resultado, est unido de tal modo con el delito base que el peligro existente en ese delito base se
realice en el resultado. (agravacin de la pena)
c. El aspecto objetivo de la coautora: la realizacin comn.
No es coautor quien carece de la finalidad especfica requerida por el tipo penal, tambin el que
no tenga las cualidades subjetivas
i. Aporte del coautor a la realizacin del delito
Cada autor debe dar un aporte objetivo a la realizacin del hecho, este aporte debe tener un
propio peso y un propio significado para el xito del hecho, para poder separar al coautor ,
(figura principal),del instigador y cmplice(figuras secundarias)
ii. La coautora correlativa, coautora aditiva, coautora alternativa

La coautora correlativa , los aportes particulares se unen para la realizacin comn del tipo, aqu
se relaciona con la divisin de trabajo
En la aditiva hay una forma de actuacin conjunta y coordinada diferente a la divisin de
trabajo., ocurre por ejemplo : 6 partidarios a una tendencia poltica, acuerdan todos apualar o
disparar todos al mismo tiempo sobre un poltico, de modo que no se puede determinar cual
pualada o disparo lo mat. A diferencia de la correlativa , en la aditiva no parten del hecho en
sus diferentes componentes cuya realizacin se reparten en una divisin de trabajo
La coautora alternativa: cuando hay aportes alternativos a consecuencia de una resolucin
comn. Ocurre cuando los diferentes actos parciales de una actividad conjunta ocurren segn el
plan comn , de tal modo que solo la actuacin de uno o de otro produzca el resultado tpico.
iii. Coautora y violacin de leyes distintas
La realizacin conjunta del hecho de que habla el arti 45, no supone necesariamente la lesin de
las mismas leyes penales, en la coautora debe de tratarse l mismo hecho, el cual puede violar
distintas leyes penales, a condicin que una ley este comprendida en otra, de tal modode tal
modo que los coautores, violando la ley comprendida por otra realicen siempre el mismo tipo
penal.
iv. La coautora en la instigacin, en la complicidad y en la autora mediata
La instigacin y la complicidad pueden ocurrir en la coautora, por ejemplo A y B de comn
acuerdo, con argumentos complementarios determinan a C a la comisin de un hecho punible, y
ambos son instigadores en coautora. Tambin puede pasar que ambos configuren en
complicidad. Y tambin como autores mediatos conjuntos.
v. La coautora y el delito culposo
La doctrina moderna est dividida en cuanto al problema de admitir la coautora en los delitos
culposos . la doctrina dominante no la admite, otra corriente doctrinal la admite
1. Doctrina contraria a la admisin de la coautora culposa
Acepta que en los delitos culposos solamente existe responsabilidad de autor. La doctrina
dominante rechaza la coautora en delitos culposos. Existe tambin una posicin intermedia ,
que la figura de coautora es posible , pero que ella es innecesaria. Y otra corriente de autores que
creen posible fundamentar una coautora culposa en los casos de culpa consciente, pero no en la
culpa inconsciente.
2. Doctrina que admite la coautora en los delitos culposos

El rechazo de parte de la doctrina a la coautora culposa se fundamenta en que en el delito

culposo, falta una resolucin comn y falta la manipulacin final del acontecimiento hacia el
proceso causal
Presupuestos de la coautora culposa, extrados de la dogmatica del hecho culposo:
Violacin de una obligacin objetiva de cuidado, igual para todos los coautores
Conciencia de de una actuacin u omisin conjunta. Este requisito no es la resolucin
conjunta del plan comn
Otros autores parten de la divisin del trabajo como criterio para establecer la coautora
culposa y quieren con ello liberarse de la necesidad de prueba de causalidad de una de las
acciones concretas en la causacin del resultado
vi. Los casos del llamado dominio de la voluntad a travs de un aparato de
poder organizado
ESTA UN POCO ENREDADO: pero habla de los casos donde hay relaciones de participacin
en organizaciones de crimen organizado. Y se ven diferentes teoras un poco enredadas yalgo
histrico y cuando hay autor mediato y los casos de coautora. EST APARTIR DE LA
PAGINA 309 DEL LIBRO DE FCO. CASTILLO
d. Tentativa y coautora
UN EJEMPLO: A , B, C deciden asaltar un banco, B entraba de primero pona a todos manos
arriba , luego llegaba C y le ayudaba con los clientes y A, adems de su aporte como organizador
se quedaba en el auto para recogerlos , pero cuando entra B haban una serie de policias
encubiertos y detienen a B al comienzo de la accin tpica, pero cual es la situacin de C y A
que no han realizado ellos mismos actos de ejecucin, si no que su contribucin ocurri en la
etapa de actos preparatorios ?C y A son coautores de la tentativa de robo o al contrario, son
impunes por no haber cometido por ellos mismos, de propia mano, la tentativa punible ? dos
corrientes doctrinales dan respuesta diferente al problema.
i. La llamada solucin conjunta
Si el plan comn es hecho y realizado por varios coautores , todos los autores respondern de los
actos de ejecucin , esto independientemente de que los aportes delos dems al hecho hayan sido
dados en la etapa de actos preparatorios, la fundamentacin est en que en la coautora el
principio de imputacin establece que con relacin a los hechos pertenecientes al plan de hecho
cada aporte individual al hecho comn se le imputa a los dems coautores, de modo que con la
coautora se forma un hecho colectivo del cual todos responden.
La respuesta a la pregunta sera que todos son coautores de la tentativa de robo.
ii. La solucin individual

Es una corriente doctrinal minoritaria, sostiene la solucin individual, de acuerdo con esta tesis
debe de examinarse detallada mente el comienzo de la accin de ejecucin para cada coautory
determinar si el mismo entr en los actos de la etapa de ejecucin. Los principales argumentos
son:
Parte de la teora de la participacin , para unos autores el coautor debe dominar la etapa
de los actos ejecutivos
Parte de la teora de la tentativa, pues el hecho de que cada coautor responda por todos
los hecho que realizaron los dems coautores, esta en contra de la teora tentativa
En contra de la aplicacin de la imputacin del acto de tentativa al coautor inactivo
Argumento de la impunidad que no se castigue al participe que no acta como coautor
En este caso la respuesta hubiese sido que A y c eran impunes como coautores , se les hubiera
podido condenar como cmplice o coautor.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Tercera Parte: Instigacin y complicidad
Principios generales
Fundamento de la punicin del partcipe:
El partcipe o instigador puede responder de la imputacin de lo injusto por tres razones:
Teora de la culpabilidad: Se sostiene que se imputa al partcipe porque este llev al autor a la
culpabilidad y a pena. Se considera la participacin como un ataque al autor porque lo
corrompe al prestarle auxilio. Esta teora pierde sentido en derechos como el nuestro en
donde se requiere nicamente de un hecho antijurdico y tpico para que se d la
participacin, aunque el autor no sea culpable. Ms adelante nace otra teora que dice que el
fundamento de la punicin del partcipe es la participacin en lo injusto, es decir que es
punible porque lleva al autor a la desintegracin social (la integracin social del autor se
considera un bien jurdico indeterminado). Este fundamento sirve para el instigador, no para
el cmplice. Se dice que esta teora carece de lgica. En el derecho penal costarricense el
instigador es solo responsable por un dao a un bien jurdico causado a travs de otro,
chocando con la teora anterior que lo ve como responsable directo. Doctrina rechaza esta
teora.
Teora que dice que la participacin es un hecho punible con su propio contenido (ataque a la
comunidad).
La teora que considera que la dependencia de la participacin del hecho principal es una
condicin de punibilidad: Muchos autores consideran que el partcipe responde por un hecho
jurdico propio y no por uno ajeno. El partcipe no es responsable por su contribucin al

hecho principal sino por su propio injusto jurdico. Sax considera que el objeto del dolo no es
la produccin del hecho principal sino el dao que hace el partcipe a un bien jurdico
tutelado. Esta teora es rechazada por la doctrina dominante.
La tesis que ve la razn de punicin de la participacin en la solidaridad con el autor: La
solidaridad del partcipe con el hecho ajeno constituye un injusto jurdico. Segn esta tesis el
bien jurdico que se viola es la perturbacin de la paz social que como tal no es bien
jurdico protegido. Esta tesis tiene ventaja sobre las anteriores ya que aclara la participacin
del extraneus en los delitos especiales propios, tambin porque mantiene ligamen entre la
participacin y la pena que sanciona el hecho principal. Sin embargo el concepto de
solidaridad no convence y por tanto es rechazada por la doctrina dominante.
Teora de la causacin orientada hacia la accesoriedad.
Esta es la seguida por la mayora de la doctrina. Se considera que el instigador y el cmplice
son punibles porque codeterminaron el hecho antijurdico realizado por el autor. Se imputa
al partcipe por la causacin mediata del resultado. No hay participacin sin una causacin
accesoria de un hecho punible, consumado o al menos en estado de tentativa por el autor
principal. Ya que el partcipe acta dolosamente, es presupuesto para la participacin punible
la creacin dolosa de un riesgo no permitido para el bien jurdico. Por ejemplo: un agente
provocador no est poniendo en riesgo el bien jurdico por tanto es impune.
El principio de accesoriedad de la conducta del partcipe al hecho impune
La participacin es accesoria ya que supone que sea otro el que cometa el hecho principal.
Para que un hecho accesorio sea punible es necesaria la comisin de un hecho delictivo
principal ya sea consumado o en tentativa.
Accesoriedad general: accesoriedad implica dependencia de la responsabilidad del partcipe
de un hecho principal.
Diferentes formas de accesoriedad:
Accesoriedad mnima: requiere nada ms que haya un hecho tpico.
Accesoriedad limitada: requiere que el autor haya realizado un hecho tpico y antijurdico.
Accesoriedad extrema: requiere que el autor haya realizado hecho tpico, antijurdico y
culpable.
Hiperaccesoriedad: requiere que el autor realice un hecho tpico, antijurdico, culpable y
punible.
Sistema de accesoriedad seguido: accesoriedad limitada.

El punto de referencia de la participacin es lo injusto realizado del hecho principal y no la

culpabilidad del autor principal. El hecho principal tiene que ser antijurdico, es decir que se
realice un tipo penal sin causa de justificacin. La autora mediata excluye la participacin y
se encuentra regulada en el 45 del Cd. Penal.
Accesoriedad especial: Autor principal y partcipe estn unidos debido a la comunidad de
resultado. Al partcipe se le imputa el tipo injusto del hecho realizado por el autor. El tipo
penal en sentido amplio contiene elementos del injusto y de la culpabilidad. Al tipo injusto
pertenecen los elementos que del delito tipo que describen la accin prohibida y la posicin
del autor (dolo o culpa). El tipo culpabilidad contiene factores que actualizan, en el momento
del hecho, el carcter contrario al derecho del autor. Los elementos verdaderos de la
culpabilidad solamente se tienen en cuenta respecto a quien los posea y no se transmiten de
autor a partcipe ni viceversa. Los elementos no verdaderos son los que hacen referencia al
tipo injusto, llamados elementos materiales. Nuestro legislador distingue entre calidades
personales constitutivas de la infraccin, que se transmiten a los partcipes que no las posean
si eran conocidad por ellos. (49 Cd. Penal). Si se requiere de una determinada calidad para
autor, el cmplice o partcipe no se convierte en autor.
Las calidades personales constitutivas de la infraccin: En el art. 49 se utiliza el trmino
infraccin que se equipara al tipo injusto. 3 categoras de elementos personales:
Referidos al autor: aquellos que fundamentan la punibilidad y con ellos el injusto. Ej:
condicin de padre.
Referidos al hecho: Elementos que codefinen el delito tipo. Ej: finalidad en los delitos del
resultado cortado.
Elementos no verdaderos de la culpabilidad: los que hacen referencia a lo injusto por su
referencia inmediata al bien jurdico o porque se refieren al objeto material de la accin y
determinan el modo y la forma de la lesin al bien jurdico.
Las calidades personales que constituyen la infraccin se transmiten al hecho realizado por
el partcipe, si este saba de estas calidades.
Las circunstancias materiales que agraven o atenen la pena. Circunstancias personales que
agraven el hecho. Las circunstancias materiales son las que se refieren a modo, lugar o
tiempo. Para que estas circunstancias sean agravantes para el partcipe, este debe conocer de
ellas. Ej: Si A instiga a B al homicidio de C, solamente responde por homicidio calificado de
ensaamiento, si sabiendo que B iba a matar a C con ensaamiento, prest su concurso. En
cuanto a circunstancias subjetivas agravantes, es posible aplicar la analoga en cuanto a la
norma anterior. Ej: A instiga a B a matar a C, padre de B, conociendo ambos la relacin de
parentesco. Ambos son autores de parricidio.

Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad. Las relaciones, circunstancias y calidades personales que tengan el efecto de
disminuir o excluir la penalidad, no aplicarn sino a los partcipes en quienes concurran.
(Art. 45 y 49 Cd. Penal. )
Causalidad seguida en las formas de participacin:
Instigador: Determina a otro a la realizacin de una accin tpica, dolosa y antijurdica.
Frmula de la igualdad de condiciones: instigador es causante del resultado al mismo nivel
que el autor. (Cd. Penal de 1941 segua esto)
La regulacin actual de la instigacin y complicidad reposa en la prohibicin del regreso es
decir, que el autor acto de forma libre y voluntariamente causa el resultado, no se puede
penar al instigador igual que al autor. Cuando el autor del hecho principal, no realiza una
accin libre y el hombre detrs tiene el dominio del hecho, estamos frente a un casi de
autora mediata. En los casos que se entrecrucen en una misma accin autora mediata e
instigacin, sta es subsidiaria con relacin a aquella.
La dolosidad del acto de instigacin o de complicidad.
Cd. Penal alemn:
Instigador: quien dolosamente determina a otro a la comisin de un hecho doloso realizado
antijurdicamente
Cmplice: quien dolosamente determina a otro a la comisin de un hecho doloso cometido
antijurdicamente
Instigacin o complicidad culposas a un hecho principal doloso:
Artculos 46 y 47 Cd. Penal solo castigan la participacin dolosa.
Instigacin y complicidad en los delitos calificados por el resultado:
Art. 37 Cd. Penal seala que es posible la participacin del instigador o del cmplice en el
hecho que otro haya realizado con una consecuencia especial del hecho (combinacin de
dolo-culpa). Se debe partir del hecho de que en los delitos se requiere participacin dolosa en
el delito base, esa implica la previsibilidad de la consecuencia especial del hecho que otro
realiza. Tambin se debe recordar que no hay participacin culposa ni participacin dolosa en
delito culposo. 4 hiptesis:
Situacin normal: el autor y el partcipe actan dolosamente con relacin al delito base y
culposamente en relacin a la consecuencia especial del hecho. Ambas figuras responden por
delito base doloso y consecuencia especial culposa.

Si al autor acta de forma culposa en cuanto a la consecuencia especial pero el cmplice o

instigador acta de forma dolosa, esta segunda figura es quien domina el hecho y por tanto es
autor mediato.
Si el cmplice o instigador cree errneamente que el autor acta dolosamente con relacin al
resultado pero en realidad acta culposamente entonces no es posible asumir autora mediata,
puesto que el partcipe no domina el hecho. Por otro lado si el cmplice o instigador cree que
el autor acta culposamente pero en realidad acta dolosamente, el cmplice o instigador
realiza una tentativa de autora mediata en consecuencia especial del hecho.
Cuando el cmplice o instigador acta culposamente con relacin a la consecuencia especial
y el autor acta dolosamente, hay una limitacin de responsabilidad conforme al autor
culposo. Se cree que el cmplice o instigador no responde de su participacin culposa.
Participacin dolosa (instigacin o complicidad) a un hecho principal culposo.
En el cdigo penal alemn se establece que para que se d la participacin el hecho debe ser
doloso. En nuestro Cd. Penal esto no se ha establecido por lo tanto se mantiene abierta la
posibilidad de que el hecho sea culposo. Ha sido muy discutido en la doctrina alemana, Roxin
distingue segn el delito:
Cuando se trata de delitos de dominio, entonces el autor debe tener dominio del hecho y el
partcipe una posicin subordinada a este dominio, por tanto no cabe la participacin dolosa
en un delito culposo.
Tampoco cabe la participacin dolosa en un delito de propia mano.
En los delitos especiales propios y, en general, en los delitos de obligacin s cabe la
participacin dolosa en un hecho culposo. Ej: A es un periodista que quiere obtener la
primicia de la noticia, para esto hace una llamada a B (funcionario pblico que conoce los
hechos que por ley deben quedar en secreto), A finge la voz de C el superior jerrquico de B y
logra que revele los secretos, B cae en un hecho culposo y se da la participacin dolosa por
parte de A.
Actos de instigacin y complicidad convertidos en delitos independientes.
En CR el legislador ha convertido ciertos actos de instigacin y complicidad en delitos
independientes (excepciones establecidas a la regla general). Para separar estos actos del
hecho principal se castigan como actos de tentativa actos que si estuvieran en relacin de
accesoriedad con el hecho principal seran actos preparatorios. Principales casos en nuestro
ordenamiento de actos preparatorios o de instigacin o complicidad convertidos en delitos
independientes:

El suicidio no es castigado, pero la instigacin o la ayuda al suicidio (complicidad) son delitos

independientes. Solo se castigan si el suicidio se consuma o si produce efectos graves el
intento de suicidio.
A veces el legislador convierte actos de participacin en delitos independientes para proteger
el bien jurdico tutelado en una etapa temprana de agresin: a. Delito de instigacin pblica
(273-276 Cd. Penal), no es necesario que el hecho instigado se produzca. Si el hecho se
produce se aplican las reglas comunes de instigacin. b. Delito de conspiracin para traicin
(281 Cd. Penal), se castiga tomar parte en una conspiracin de 3 o ms personas para
cometer delito de traicin (294 Cd. Penal). c. En el delito de conspiracin (300 Cd. Penal),
se castiga tomar parte en una conspiracin de 3 o ms personas para cometer delito de
rebelin (294 Cd. Penal)Es difcilmente concebible la tentativa por estos delitos ya que son
delitos de expresin que requieren el contacto entre el instigador y el autor o el ponerse de
acuerdo con los otros conspiradores.
En algunos delitos de soborno mediante cohecho, lo que pretende el legislador es reprimir las
ofertas o ddivas no aceptadas. As ocurre: a. En el soborno (de testigo, 317 Cd. Penal), si la
oferta no fuere aceptada o si sindolo la falsedad no fuere cometida. En el caso de que se
cometa el falso testimonio, queda sujeto a las personas del falso testimonio, es decir a las
reglas de accesoriedad de su conducta respecto al autor principal. b. Tambin se convierte en
independiente el delito de penalidad al corruptor (345 Cd. Penal), que consiste en prometer o
dar al funcionario pblico una ddiva o ventaja debida, para que este haga un acto propio de
sus funciones, para que haga un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o para retardar
un acto propio de sus funciones. Tambin aplica para funcionario pblico extranjero y para
jueces.
Responsabilidad del abogado por consejos legales
Si un autor hace depender su resolucin de cometer un delito o de llevar adelante un delito al
cual ya estaba decidido del consejo legal de su abogado Es el abogado cmplice o instigador
cuando da el consejo legal, sabiendo que de este depende el delito? Se debe diferenciar entre
consulta legal y determinacin o el acto de ayuda del abogado.
No hay participacin cuando del resultado del consejo legal depende la resolucin del cliente
de cometer delito y la consulta fue evacuada correctamente desde el punto de vista jurdico. Se
excluye responsabilidad a la luz del principio de prohibicin del regreso.
Cuando el consejo legal es errneo pero se emite de buena fe, entonces tampoco hay
responsabilidad.
Cuando el abogado no se limita nicamente a dar el consejo legal sino que lo determina o
ayuda a realizar el hecho punible, entonces responde por de la misma manera que cualquier
instigador o cmplice.

LA INSTIGACIN
Art 46 CPen. son insitgadores quienes intencionalmente determinen a otro a cometer un
hecho punible
El instigador se limita a causar en el autor, mediante influencia psquica, la resolucin de
cometer el hecho punible. No tiene el dominio del hecho. Esta caracterstica diferencia al
instigador del coautor o del autor mediato, que si tienen el dominio del hecho.
Formas de instigacin
Coinstigacin: A y B de comn acuerdo, realizan actos de determinacin sobre C.
Instigacin realizada en coatoria accesoria: A y B, separadamente y sin acuerdo entre s,
determinan, cada uno por su lado a C.
Instigacin en autora mediata: A mediante un acto de coaccin, determina a B, a que
determine a C y haga nacer en este la resolucin de cometer un delito.
La determinacin
Determinar es un modo de comportamiento por medio del cual el instigador de manera
inmediata influye en la voluntad del autor.
1.Concepcin extensiva: hay determinacin del instigador cuando hay la simple causacin de
cometer un hecho punible. El instigador de modo doloso, crea una situacin que causa en el
autor la resolucin de cometer el delito. Basta asumir que la instigacin crea una situacin
favorable al hecho. La accin de instigacin debe crear un riego que vaya ms alla de los
riesgos de todos los das.
2. requiere no solamente el contacto psquico, sino que haya la comunicacin entre ambos
que sea dirigida, de manera reconocible, a que el instigador haga una peticin de incitacin al
hecho.
3. para que haya instigacin se ocupa al menos un contaco psquico entre el isntigador y el
instigado con la finalidad de causar en este de la resolucin de realizar el hecho punible, la
simple produccin de una situacin que propicia al hecho no es un medio adecuado de
instigacin. La instigacin no requiere una comunicacin expresa, basta una expresin
concludente. (un gesto)
De acuerdo con La imputacin objetiva solamente se imputa un resultado si este es la
creacin de un riesgo no permitido. El instigador debe hacer posible el ataque al bien jurdico
por el autor. La instigacin para serlo debe ser un ataque al bien jurdico y ellos ocurre
cuando se incita o se determina directamente al autor a la comisin del delito.

La omisin no es un medio suficiente de instigacin. Una instigacin por omisipn no es

posible, una no actividad no podra tener el sentido de una incitacin a cometer un delito. La
instigacin requiere un contacto psquico entre autor e instigador, se sigue que la instigacin
es necesariamente un delito de accin. EXCEPCIN: cuando alguien es garante del
impedimento de un acto de instigacin. A el padre omite impedir apartar a su hijo menor de
edad de una instigacin a la comisin de un delito de hurto.
Instigacin a la instigacin
Hacer nacer, dolosamente, en un tercero la resolucin de instigar al autor principal para que
ste realice el hecho principal punible. Cada eslabn de en la cadena de instigaciones
determina, con su contribucin, el hecho principal. Tampoco es necesario que los
instigadores en cadena se conozcan entre s o que conozcan al autor, si todos tienen una
concreta representacin del hecho principal.
El instigador debe determinar al autor a realizar el hecho, lo cual significa que el instigador
debe ser causante de la resolucin del autor. No se requiere que el instigador sea la nica
causa de esta resolucin, sino que basta que sea cocausante. Una instigacin es posible
cuando el autor hace depender su decisin de realizar el hecho del pago de una recompensa o
del resultado de un consejo legal.
La instigacin es un delito de resultado.
Instigacin. Tentativa. Excepciones.
En CR, no es punible en principio, la tentativa de instigacin. Excepciones:
Cuando la accin de determinacin no surte efecto sobre el instigado
Cuando la accin de determinacin no puede surtir efecto alguno sobre el autor, porque ste
ya haba tomado la resolucin de cometer el hecho punible.
Cuando la accin de determinacin logro determinar al autor, pero la ejecucin del delito es
interrumpida en la etapa de los actos preparatorios.
Cuando la accin de determinacin tiene por efecto mover al instigado a una accin que no es
delictuosa para l.
Cuando el instigador, a raz de un error de tipo al revs (delito putativo) cree instigar a un
hecho ilcito cuando en realidad el hecho a que instiga es licito.
De manera excepcional el que instigare a otro a cometer un delito determinado que afecte la
tranquilidad publica, sin que sea necesario que el hecho se produzca. Ejm asociacin ilcita,
intimidacin publica y apologa del derecho. (art 273 CPen).

Una instigacin no es posible cuando el autor ya est determinado a cometer el hecho

concreto. Puede ocurrir que convenza al autor que ya haba tomado la resolucin de realizar
determinado delito a realizar otro delito. Por reforzamiento de la resolucin de cometer un
delito es la identidad de resolucin del autor de cometer el delito. Aliud, si a raz del acto de
instigacin el hecho cometido vara y es distinto o ms grave, hay instigacin al nuevo delito.
Si el autor, a raz del acto de instigacin realiza un delito distinto pero menos grave, el hecho
realizado por el determinador es impune.
Si el instigador o el cmplice sabe que determinan o ayudan dolosamente a un hecho que el
autor realiza culposamente estamos por lo general ante un caso de autora mediata.
Tipo subjetivo
Se requiere que el instigador tenga un dolo dirigido a la realizacin dolosa por el autor del
hecho punible consumado. El tipo contiene dos resultados el acto de determinacin y la
realizacin por el autor principal de un hecho consumado doloso.
Exceso del autor
El dolo del instigador es el criterio para imputarle el hecho principal. Exceso de autor ocurre
cuando el autor comete un hecho distinto al que se represent el instigador (exceso
cuantitativo: si el autor principal va ms all de lo que el instigador quiso determinarlo).
Si el autor principal comete un hecho totalmente diferente a aquel por el cual fue instigado,
no responde entonces el instigador por este hecho distinto.
Si el autor principal realiza un hecho ms grave que aquel a que fue instigado, el instigador
solamente responde por la instigacin al hecho menos grave y no por el exceso
En delito calificado por el resultado, el isntigador responde de la consecuencia especial del
hecho si hubo culpa de su parte respecto de la misma.
Si es de la misma especie el delito realizado, pero menos grave que el delito instigado, el
instigador responde nicamente por el delito menos grave cometido por el autor.
No son relevantes desviaciones de lugar y tiempo del hecho. Tampoco es relevante para la
responsabilidad del instigador su error (y no del autor). Tambin las desviaciones que se
producen en la modalidad de la accin dentro de un mismo tipo penal. (contrato para matarlo
de un tiro, pero lo mat de una pualada)
Agente provocador
Si el autor principal realiza el hecho y este queda en estado de tentativa, el instigador
responder del hecho realizado en estado de tentativa, aunque su dolo se diriga a la
consumacin. Cuando el instigador quiere nicamente que el hecho principal llegue a estado

de tentativa hay impunidad del instigador, porque falta la voluntad de consumacin. El

fundamento de una punicin de la participacin, que requiere una cocausacion por el
instigador de la lesin al bien jurdico. Una lesin al bien jurdico no la quiere el instigador
que quiere que el hecho se detenga o hacer detener el hecho en la etapa de tentativa.
El agente provocador es impune, sea por la tentativa cometida por el autor principal, sea por
el delito consumado realizado por este, si con relacin a este resultado, no haba dolo eventual
del instigador. El autor principal ser punible por la tentativa o por el delito consumado
cometidos.
Provocacin de un delito por una autoridad.
Se habla de delito experimental. La polica tiene controlado todo el desarrollo de la conducta.
No existe peligro para el bien jurdico ni posibilidad de consumacin del hecho, porque su
desarrollo esta siendo controlado. Nunca se producir la consumacin, no habr peligro o
lesin para el bien jurdico. Esta accin no es delictiva y por lo tanto no es merecedora de
pena.
No son casos de provocacin jurdicamente relevante:
Cuando el agente de la autoridad solamente crea la oportunidad para que el autor, libre y
voluntariamente tenga la resolucin de cometer el delito y lo realice.
No entran los casos en los que el agente ya est decidido a cometer el delito.
No son de determinacin los casos en los que la autoridad asume el papel del autor en
cualquiera de sus formas, autor mediato, autor inmediato, porque las formas de autora
excluyen las formas de participacin y concretamente, la instigacin
Tampoco es un caso de provocacin cuando la autoridad asume el papel de coautor, pues en
tal caso el no determino el sujeto a realizar el delito, sino que este es producto de una
resolucin comn.
Caso francs: no se excluye la responsabilidad del instigado.
Caso alemn: no se excluye la responsabilidad del instigado.
Caso Gringo (entrapment): 1. El estado debe brindar la oportunidad de comisin de un hecho
punible por medio del engao. 2. Los agentes provocadores del gobierno no estn autorizados
para incitar la comisin de un hecho delictivo. 3. La defensa de entrapment solamente puede
utilizarla quien antes del hecho no tena una predisposicin a la comisin del hecho.
CR. Admite la figura de la provocacin de la autoridad o de un sujeto en relacin con ella, la
cual excluye la responsabilidad del instigado bajo la figura del llamado delito experimental.

Problemas con los concursos.

Las formas ms graves de ataque al bien jurdico tiene prioridad respecto a las formas menos
graves. Si con relacin a una misma persona y con relacin al mismo hecho principal
concurren actuaciones de autora y de participacin o distintas formas de participacin. En el
caso de que concurran la instigacin y complicidad, sta es desplazada por la instigacin, en
virtud del principio de subsidiariedad.
Penalidad del instigador
Art 74 CPen. Los autores e instigadores sern reprimidos con la pena que la ley seala al
delito. No impide que la pena del autor sea mayor que la del instigador, o al contrario. Si el
hecho quedo en tentativa y el juez decide disminuir la pena, tambin beneficia al instigador, la
instigacin es una forma menos grave de autora.
III) La complicidad
Son cmplices los que prestan al autor (es) cualquier auxilio o cooperacin para la
realizacin del hecho punible. La contribucin hace posible, refuerza, facilita o hace segura
la comisin del hecho punible.
No implica autora ni instigacin.
Mediante la contribucin, el cmplice pone en peligro o lesiona el bien jurdico tutelado por el
tipo penal.
Slo hay complicidad dolosa a un delito doloso, la complicidad culposa est excluida.
Puede realizarse por omisin.
El acto slo es punible si el hecho principal llega al menos a un estado de tentativa, o
consumado. El objetivo de la actividad debe ser la consumacin del acto.
Si la complicidad se dirige slo a la tentativa, el acto no es punible por falta de dolo.

Tipo objetivo de la complicidad:

Nuestro cdigo penal no establece los medios por los cuales se puede prestar cooperacin al
autor para la realizacin del hecho punible.
Complicidad psquica o intelectual: tiene efecto sobre la psiquis del autor. Puede ser un
consejo tcnico (cmo abrir la caja de seguridad hurtada o cuando le avisa que los dueos de
la casa no van a estar. Cuando alguien quiere hacer un fraude fiscal, y el otro le dice que lo
haga que el es abogado y si pasa algo l lo ayuda. El cmplice expresa solidaridad con la

accin del delincuente: gestos de aprobacin. Un padre que sabe que su hijo va a cometer un
delito y va al lugar para darle seguridad.) o el reforzamiento de la resolucin del autor de
cometer el delito (prometer ayuda al autor para despus de realizado el hecho. No hay
complicidad, si el agente tiene disposicin interna de ayudar pero no se manifiesta en hechos
exteriores.
Complicidad fsica: ayuda fsica a otro para cometer el delito. Puede ser: darle los planos del
edificio, darle el revolver, dar un medio abortivo, actos de estorbo para impedir que queran
impedir el delito. Pueden ser acto omisivos, el administrador de un hotel sabe que en la
habitacin X, B va a viola a C, y tiene la llave, pero omite abrir la puerta del cuarto.
Relacin de causalidad entre la accin de complicidad, el autor y el resultado: puede haber 2
resultados, puede ser la ayuda a la realizacin del hecho o el resultado de la accin de
complicidad, es la realizacin del hecho por el autor. No existe tentativa de complicidad pero
si complicidad de tentativa. A aconseja a la mujer a que mate a su hijo por golpes, pero la
mujer rechaza la oferta y lo abandona en el bosque, la complicidad no es causal para el
resultado final. A sabe que B est decidido a cometer un delito, para hacerle ms seguro el
hecho a B, pero sin que ste lo sepa, A hace de viga durante la eecucion del hecho, dispuesto
a ayudarlo si fuere necesario, pero B realiza el hecho sin que nadie aparezca, de modo que A
no tuvo necesidad de entrar en accin.
Complicidad por omisin:
Omisin propia: no se impone la obligacin de impedimento del resultado. Si el autor, no ha
tomado la decisin de incumplir con la obligacin impuesta por la norma, puede ser
instigador. Si el autor tomo la decisin de incumplir lo mandado, es posible una complicidad.
No es punible por complicidad, quien ayuda a otro a no impedir el resultado en un delito de
omisin propia, pues el resultado no es parte del tipo penal.
Omisin impropia: se impone la obligacin del impedimento del resultado. Se puede evitar o
aminorar la violacin al bien jurdico.
Complicidad como un aumento causal del riesgo jurdicamente desvalorado: problema de
acciones neutrales, acciones de todos los das de una profesin u oficio, pueden ser
consideradas actos de complicidad en el caso de que el autor de ellas cometa un delito. Ej:
venta de un destornillador a un conocido ladrn de casas, veta de una pistola a un homicida,
el consejo de un abogado quien dice falsamente a su cliente que tal actividad es impune.
Modelo objetivo (Jakobs), mixto objetivo-subjetivo (Roxin). El autor menciona que hay
complicidad, cuando alguien hace llegar a un secuestrador hambriento pan, aveces las
conductas delicitvas son permitidas por la profesin como cuando un abogado le dice a la
esposa de su defendido que se abstenga de rendir declaracin contra su cnyuge, para que las
autoridades no sepan el paradero de ste, si esto pasa, el abogado no puede ser considerado
cmplice del delito pues su actuacin esta dentro del riesgo permitido. Cuando un profesional

o quien da servicios sabe que su contribucin se va a utilizar para cometer un delito, hay
complicidad, el sujeto conoce el destino de su aporte como el notario que sabe que sabe que el
traspaso de propiedad hay un fraude de simulacin porque se erjudican los intereses de la
otra parte, el farmacutico que vende pastillas al autor de un envenenamiento sabiendo de
eso.
Los que realizan actos comerciales, pueden ser complices o no. Por ejemplo: AyB constituyen
ante el notario C, una sociedad con poco capital, y luego ellos 2 utilizan la sociedad para
defraudar a otro, C no puede ser culpado de complicidad. Tampoco puede ser culpada una
empleada encargada de convencer a los clientes de invertir en la empresa, dicindoles que
tienen mucha solidez financiera, pues el jefe le dijo, slo sera cmplice si ella conoce los
registros contables y sabe que eso es mentira. Es culpable un vendedor de armas que sabe que
el comprador acaba de salir de la crcel por robo con homicidio, si cercado a la compra, el
comprador mata a alguien, el vendedor es cmplice. Esta posicin se asemeja a la de Roxin,
pues distingue si el riesgo proviene del riesgo general de la profesin o si es propio del caso
concreto.
Tipo subjetivo de la complicidad.
Por un lado el cmplice debe saber el carcter causal de su conducta
Por otro lado debe tener el dolo con relacin a la consumacin del hecho principal, para ello
debe conocer el plan de autor.
Existe complicidad si el agente conoce los elementos esenciales de lo injusto, sin que sea
necesario el conocimiento el lugar o la hora ni la vctima. A le presenta a B un revolver para
que asalte a otra persona, sin saber a quin donde ni cuando.
El resultado imputable es aquel que es ms o menos aproximado al resultado que se le
presento el cmplice al prestar su concurso al autor principal.
Por ejemplo el cmplice presto el arma de fuego para que el autor realizara un robo con arma
de fuego y no para matar a nadie. Si el autor utiliza el arma para matar a alguien, el cmplice
que no presto para ello su arma, no acta dolosamente.
Problemas de concursos
Un participante que sea instigador y cmplice, siendo la instigacin la forma mas intensa de
participacin desplaza por subsidariedad a la complicidad
Penalidad de la complicidad
Art 74 al cmplice le ser impuesta la pena del delito, pero podr ser rebajada por el juez de
acuerdo al art71 y grado de participacin.

La participacin necesaria
No hay coautora en los casos que la colaboracin con carcter de autora de varios sujetos
este previsto en el propio tipo penal.
La complicidad a la complicidad (complicidad en cadena) es complicidad mediata al hecho
principal. Lo mismo que la complicidad a una instigacin o la instigacin a una complicidad.

Cuando el cmplice con una sola accin ayuda a diferentes hechos punibles se da un
concurso ideal.
Existe concurso real cuando el cmplice con varias acciones apoya diferentes hechos del
mismo autor o bien cuando con diferentes acciones apoya a diferentes autores
Lo caracterstico en l participacin necesaria es la necesidad de que la accin descrita en el
tipo penal sea realizada por varios sujetos
Delitos de convergencia: las acciones de los participes se dirigen a una finalidad en comn.
Varias personas por medio de actividades iguales contribuyan a la lesin del bien jurdico
tutelado.
Delitos de encuentro: los participantes son portadores de intereses contrarios y contribuyen a
la realizacin del delito por actividades diferentes
Hay delitos que pueden clasificarse en ambas categoras.
Delitos de convergencia y delitos de encuentro
En los delitos de convergencia varias personas actan coordinadamente para la realizacin de
un fin externo al tipo penal.
Delitos: de ria, matrimonio ilegal (ambos conocen el impedimento) asociacin ilcita.
Conspiracin para traicin. Rebelin. Motin.
Conspiracin.
Puede ocurrir que el participante necesario realice a su vez y respecto al mismo hecho actos
de instigacin o complicidad. Estos actos son impunes por que las formas ms graves de
participacin absorben a las menos graves segn el principio de subsidariedad.
Delitos de encuentro.

En estos delitos el tipo penal requiere que los participantes necesarios acten conjunta pero
contrapuestamente para la realizacin de la accin penal la cual requiere precisamente de
este encuentro..
Se requiere que la accin sea querida por ambas participantes. No hay delito de encuentro si
falta la voluntad de alguno de los participantes
Son por lo general de sancin penal unilateral porque se castiga a uno de los participantes.
Delitos de encuentro: homicidio por piedad. Relaciones sexuales con personas menores de
edad. Rapto impropio(consentido). Rapto con fin de matrimonio. Corrupcin de una persona
menor o incapaz. Proxenetismo. rufianeria. usura. doble representacin.

Lectura 9
EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE VIOLACIN.
ESPECIAL REFERENCIA A LA COOPERACIN NECESARIA.
Planteamiento del problema:

Varios sujetos activos concurren para la realizacin del acto que constituyen la infraccin
penal (participacin o contribucin).
Punibilidad no solo alcanza a autores, tambin a cmplices, instigadores y coautores.
La participacin es solo en lo injusto cometido y no por la culpabilidad.
Punibilidad del partcipe depende de la punibilidad del autor.

PARTICIPACIN NECESARIA:

Partcipe no realiza por s mismo el hecho delictivo, sino que lo favorece o coopera en su
realizacin. Significa tomar parte en el hecho cometido por otro, no realiza por si
mismo el hecho.
Participe necesario permanece impune [Ej: Estudiante que instiga a profesor.]
Definicin: Realizacin del delito requiere necesariamente que en su realizacin tomen
parte determinados sujetos. (el tipo penal lo requiere) Aunque alguna de estas (otros
participes, tenga en esa realizacin un comportamiento pasivo, o no realice accin
alguna, el busilis del auto es, que existe participacin necesaria cuando para la realizacin
del delito se requiere necesariamente que en su realizacin tomen parte determinados
sujetos.
Delito de Violacin: Parte impune (vctima) tiene un comportamiento pasivo pero
necesario para la realizacin del tipo penal (violacin). [Sin vctima no hay violacin.]

Clasificacin de los delitos de participacin necesaria:

a) Delito de Convergencia: Para la realizacin del tipo penal requiere la participacin de

varios sujetos que actan para lograr un objetivo en comn: Quienes participen de ellos y
satisfagan las exigencias del tipo, sern sancionados de acuerdo con la norma, por tanto
no presentan mayores dificultades. Se requiere de varios participes pero actan con un
objetivo en comn. EJ: motin o revuelta.
b) Delitos de Encuentro: Se requiere de varios participantes que no actan con un objetivo
en comn.
c) Delitos de Sancin Bilateral: Cada partcipe realiza acciones de autora pero la accin
punible es una unidad de accin en sentido legal realizada por varios. Impunidad.
d) Delitos de Sancin Unilateral: Hay impunidad si no excede lo requerido en el tipo penal,
si el partcipe se encuentra en una situacin de problemas mentales o cuando la iniciativa
es tpicamente suya.
PUNIBILIDAD: Cuando el partcipe exceda lo requerido por el tipo penal.
COOPERACIN NECESARIA:
Cdigo Penal Espaol equipara al cooperador necesario con el autor.
Cooperador Necesario: No ejecuta el acto ni lo induce pero presta auxilio sin el cual no se
habra consumado la accin delictiva.
Dominio del Hecho: tener en las manos el curso del suceso tipico
-

Autora: Realizacin de actos tpicos con dominio del hecho.

Coautora/Participacin/ejecucin: Realizacin de actos ejecutivos no tpicos pero
directamente relacionados. Tiene que existir dolo en la accin del autor para que exista la
coautora. Hay una relacin directa de carcter material ya que Se pone de manera
inmediata en peligro al bien jurdico protegido; es de carcter funcional debido a que
dentro de un plan convenido con distribucin de tareas se tiene el dominio del hecho.

Clases de Cooperacin Necesaria:

1.
2.
-

Cooperacin Necesaria General:

Actos de ayuda fsica, verbales (amenazas) e incluso gestos.
Colaboracin o ayuda debe de ser imprescindible
Cooperacin Necesaria por Intimidacin Ambiental:
Presencia fsica y sin realizar actos fsicos o verbales e incluso sin previo acuerdo que
exista conciencia de la accin del autor directo.
3. Cooperacin Necesaria por Omisin:
- Si no es una condicin decisiva es un supuesto de complicidad.
- Dificultad de determinar cuando un no hacer es un hacer.
4. Cooperacin Necesaria por Violencia o Intimidacin:
- Obligar con violencia o intimidacin a hacer algo.
DELITO DE VIOLACIN:

Bien jurdico tutelado:

Libertad de autodeterminacin sexual entre adultos.

Libre: autodeterminacin, eleccin e interferencia.
Ausencia de coaccin.
Positivo: Libre disposicin del propio cuerpo y decidir si ceder a los deseos sexuales.
Negativo: Capacidad de poder de negarse.

Regulacin del delito de violacin:

La sexualidad consentida entre adultos plenamente responsables de sus actos pertenecen

a la privacidad y excluye cualquier intromisin del Estado.
Derecho Penal solo ataja casos extremos, pero se trata ms de educacin de que leyes que
regulen el tema.

Sujetos:

Cualquier persona independientemente del sexo (hombre-mujer).

Se habla que el hombre es casi de manera exclusiva quien ejerce la violencia sexual pero
el ejercicio del poder a travs del sexo no es privativo del gnero masculino.

Conducta Punible:

Acceso Carnal exige la participacin de un hombre (relacin heterosexual u homosexual).

Penetracin bucal/anal: Sujeto activo es el hombre, sujeto pasivo es indiferenciado.
Introduccin de dedos u objetos: Sujeto es indiferenciado.
Tercero que intimida puede no efectuar la accin tpica pero el que s lo hace se
aprovecha de su intimidacin para cometer el delito.

Acceso Carnal.

Coito vaginal [Hombre- Mujer].

Consumacin Exige la penetracin del rgano masculino en la vagina de la mujer.
Prcticas sexuales femeninas no son acceso carnal.

Penetracin bucal o anal:

Introduccin del rgano masculina en la boca o ano de otra persona.

Sujeto activo siempre es el hombre.
Bucal: Exige la ereccin del miembro masculino de lo contrario sera tentativa.

Introduccin de Objetos:

Objeto debe ser un sustituto del rgano genital masculino.

Excluye aquellos objetos aptos para agresin fsica pero no aptos para una prctica
sexual.

COOPERACIN Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE VIOLACIN:

S es posible hablar de cooperacin necesaria en el delito de violacin.

Contribuye al acceso carnal con su esfuerzo para vencer la voluntad de la vctima.

Aquel que responde a un plan en el que se produce una accin donde se da la violacin.
Presencia creadora de ambiente intimidador.
PRESENCIA Y CONDUCTA

Cooperacin Necesaria por Omisin:

A favor:
Es imprescindible que el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante. Que est
obligado a actuar para impedir la realizacin del tipo.
Conocimiento de las circunstancias lo obligan a actuar.
En contra:

Principio de Legalidad: Impide que las lagunas se llene mediante la reinterpretacin de

delitos comisivos. Omisin solo se castiga por los casos regulados por ley.
Se exige la cooperacin por actos no omisiones.

Requisitos de la Omisin por Cooperacin Necesaria:

1. Elemento Objetivo: Omisin cause un resultado tpico.
2. Elemento Subjetivo: Voluntad de cooperar al omitir la accin.
3. Elemento Normativo: Garante.
Omisin de intervencin ante un delito unida a la voluntad de cooperar ms la posicin de
garante surgida de una actuacin del sujeto creadora de riesgo crea el deber de impedir que se
produzca el resultado daoso.
Cooperacin es una forma de participacin porque esta contribuye y no de autora porque esta
realiza.
Concepto de Cooperacin y Participacin Necesaria en CR:

Autora: Surge de la propia accin tpica. Tener acceso carnal que la doctrina define como
la penetracin del miembro viril en el ano o la vagina y por ello se seala que el autor del
delito solo puede ser un hombre.

Mujer puede ser coautora si ejecuta un acto esencial para que se produzca el acceso
carnal.
Violacin: Delito de propia mano, no se puede calificar la conducta de quienes no fueron
autores de coautora sino como de participacin necesaria.
Lo que define la coautora es la circunstancia de que el aporte que cada uno de los
concurrentes hace al delito.
COOPERADO NECESARIO: Quien coadyuva para que otro tenga acceso carnal.
Delitos de Propia Mano:
-Colaboracin sin realizar la conducta tpica constituye siempre complicidad.
-Exigencia de una cualidad fsica que se debe poseer para poder ser castigado como autor
de un delito.
-Ser hombre no es lo que otorga el carcter de propia mano sino la accin tpica
descrita que consiste en acceder carnalmente a otro, conducta que solo puede ser llevada
a cabo por un hombre.

Lectura 10
El concurso de delitos en el derecho penal costarricense
1 capitulo.
En nuestro derecho si a travs de una sola accin son realizados varios tipos penales o es
realizando un tipo penal varias veces, hay tantos delitos como tipos penales realizados o como
veces haya sido realizado el mismo tipo penal; es importante conocer el numero de tipos penales
realizados o la frecuencia de realizacin del tipo penal; en nuestro derecho el concepto de delito
se orienta a la violacin de la norma.
Clases de concursos de delitos: concurso ideal, concurso real y delito continuado.
En el concurso ideal hay una sola accin u omisin, ya sea con una nica lesin jurdica o con
pluralidad de lesiones jurdicos, en este concurso el juez debe aplicar la pena correspondiente a la
ms grave de las violaciones jurdicas y puede aumentar esta pena (75).
En el concurso real y el delito continuado hay pluralidad de acciones u omisiones. En el
concurso real se aplican las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo
exceder del triple de la mayor y en caso de veinticinco aos de prisin. En el delito continuado se
aplica la pena prevista para el delito ms grave aumentada otro tanto.
Unidad de accin, hay casos en que la simple realizacin del tipo penal dice que hay unidad de
accin. Hay unidad de accin en el tipo penal que se construye sobre la base de varias acciones
naturales como en los delitos de varios actos y los delitos complejos. Hay unidad de accin en el

delito permanente o continuo. En los delitos de habito como ejercicio ilegal de una profesin.
(todas las anteriores son unidad de accin en sentido estricto). < Hay unidad de accin tpica
cuando hay la realizacin repetida en un corto intervalo de tiempo del mismo tipo penal; dentro
de un mismo tiempo y espacio sentido amplio > <sentido restringido: cumplimiento de
aquellas condiciones mnimas del tipo penal a pesar de que si se ve desde el punto de vista
fenomnico el comportamiento puede descomponerse en varios. Varias acciones separadas que
un tipo penal puede valorar como una sola.>
Estas son en sentido amplio (el autor realiza un resultado unitario a travs de varias acciones,
cada una de las cuales realiza el tipo penal pero que en la circunstancia aparecen como un todo
unitario, valorables como una unidad juridica): en la realizacin repetida en un corto intervalo de
tiempo del mismo tipo penal, aqu el bien jurdico debe sufrir ms pero de manera cuantitativa no
cualitativa; casos en los que a pesar de haber acciones distintas subsiste la misma situacin
espacial y temporal y la misma motivacin entre ellas.
Cuando un delito culposo de resultado produce varios resultados o el mismo varias veces hay
unidad de accin si entre la produccin de un resultado y otro resultado, el autor no estaba en
posibilidad de cumplir con la obligacin de cuidado para impedir el nuevo resultado.
Concurso aparente de delitos: ocurre cuando aparentemente hay varias lesiones jurdicas, pero en
realidad hay solo una; la mayora de veces se hace prevalecer la norma que prev un tratamiento
punitivo ms severo. (se protege al bien jurdico de mayor valor o se toma en cuenta al atenuante
que agravie ms la situacin)
Efectos del concurso aparente de delitos: una vez que se ha determinado que a pesar de las
apariencias, hay solamente una violacin jurdica (un delito) y no varias, el efecto inmediato que
se produce es la absorcin total de un tipo penal por otro porque este cubre todo el contenido
injusto de aquel.
Principios que resuelven el concurso aparente de delitos:

Principio de especialidad: la norma especial prevalece sobre la general, la que contiene

ntegramente a otra se prefiere a esta. Existe cuando una disposicin penal que es la del
tipo que se aplica, contiene en s todos los elementos de la disposicin penal del tipo
general, ms uno o ms elementos especializantes.
Principio de subsidiariedad: principio por el cual una norma desplaza a otra porque
contiene todo el desvalor de esta (expresa) el legislador excluye expresamente la norma
que considera subsidiaria; (tcita)uno de los tipos penales contiene en s todo el desvalor
del tipo penal que es desplazado.

Cuando un tipo general concurre con un tipo agravado y otro especializado a regir un mismo
caso (ejemplo: el homicidio de un miembro de los supremos poderes, con motivo de ejercicio de
sus funciones, por quien se encuentra en un estado de emocin violenta que las circunstancias

hicieren excusable), la solucin propuesta por la doctrina dominante hace prevalecer el tipo penal
ms severo en orden a la punicin en todos los casos.
Delitos de pasaje: aquellos que son etapas previas de la realizacin del delito, por lo cual pierden
su significacin independiente, en la medida en que ocurra en una etapa posterior una lesin
mayor al bien jurdico tutelado. Los delitos de pasaje son desplazados por el hecho posterior.
Clases de delitos de pasaje son:

El hecho previo impune: cuando hay dos acciones penalmente relevantes, las cuales se
relacionan de tal modo que una de ellas no es punible porque la otra, posterior, contiene
todo el contenido injusto de la primera. Tambin se da en los delitos que por su naturaleza
deben recorrer varios tipos penales para llegar a su plenitud.
El delito de peligro concreto con relacin al delito de resultado: hay concurso ideal de
delitos toda vez que hay un delito doloso de peligro y un delito culposo resultante del
primero; el delito culposo de resultado no absorbe al delito doloso de peligro, porque sino
la forma mas grave de culpabilidad quedara sin sancin. Cuando el delito de peligro
tenga por finalidad proteger a la comunidad de un peligro comn o cumplir un papel
preventivo, el posterior delito culposo resultante no lo absorbe.

Hecho posterior impune: cuando varios comportamientos valorados en conjunto constituyen una
unidad, porque el desvalor del hecho impune, que no lesiona un nuevo bien jurdico, es
absorbido por el desvalor del hecho principal.

CAPITULO II
CONCURSO IDEAL
Es la figura jurdica que se produce cuando una sola accin (u omisin) lesiona varias
disposiciones jurdicas (que no se excluyen entre s, osea concurso ideal heterogneo) o varias
veces la misma disposicin legal (concurso ideal homogneo).
PRESUPUESTOS DEL CONCURSO IDEAL
Una sola accin u omisin realiza varios tipos penales, que no se encuentra entre si en relacin
de concurso aparente de normas. Requiere:

Unidad de Accin
Que la accin (u omisin) produzca una pluridad de lesiones jurdicas.

A. UNIDAD DE ACCIN

Implica la concurrencia de varias leyes penales en una sola accin. El que viola a una mujer a
sabiendas de que padece una enfermedad venrea. Realiza una sola accin, pero desde el punto
de vista valorativo realiza dos tipos penales.
Una relacin culposa y dolosa de tipos penales puede estar en concurso ideal a condicin de que
la accin por la cual ellos se realicen sea igual. Ejm delito de daos, al destruir la cosa produce
lesiones culposas.
Cuando la concurrencia de leyes penales ocurre solamente en parte del tipo subjetivo NO
EXISTE concurso ideal. Los distintos delitos, el agente persigue una misma finalidad o cuando
los delitos cometidos responden todos a una misma finalidad o cuando segn el plan del
delincuente un delito es necesario para poder realizar los dems (nota del glosador: supongo que
hace referencia a los delitos de pasaje). SOLAMENTE hay concurso ideal cuando una parte de
la accin sirve para la realizacin de uno y de otro de los tipos penales.
No puede haber concurso ideal entre un delito de accin y un delito de omisin, propia o
imporpia, por que el omitir y el actuar con acciones distintas, no hay un elemento comn entre
ellas. No puede haber concurso ideal entre el delito de fuga del lugar del accidente y el delito de
omisin de auxilio.
EXCEPCIN: el delito de lesiones dolosas es cometido para mantener al privado de libertad en
ese estado (delito omisivo)
Hay concurso ideal cuando con una sola omisin se violan diversas disposiciones legales. Hay
concurso ideal en el caso de que varias personas por medio de una accin pudieron ser salvadas y
no lo fueron.
-ACCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO

Hay concurso ideal cuando los varios actos ejecutivos de los tipos penales son en el caso
concreto idnticos. Matar a dos personas de un solo balazo o de daar dolosamente una
cosa y lesionar a otro de un solo golpe.
Cuando hay una identidad parcial de los varios actos ejecutivos de los tipos penales
concurrentes . la accin lesiona varias disposiciones penales cuando al menos una de sus
partes contribuye a realizar el tipo de una y de otra de las leyes penales. Ejm la
concurrencia entre lesiones y robo, la violencia en las personas para el apoderamiento
tenga por consecuencia una lesin de la victima, la violencia en las personas es un
elemento comn a ambos tipos penales. Tambin hay concurso ideal con identidad parcial
del proceso ejecutivo en los delitos intencionados, con la interferencia de aquellos actos
que son ejecutados con el fin de realizar la finalidad prevista en el tipo. El documento
falso es usado con el fin de engaar.
Concurso ideal por efecto de pinzas. Este proceso ejecutivo no se interfieren de manera
directa, la interferencia ocurre porque un tercer delito, que losune, interfiere con los

procesos ejecutivos de ambos. La unidad se forma porque las diferentes partes de la

acciones del delito que la liga concurren a la realizacin de los tipos ligados. Si alguien
realiza un hurto de uso de un automvil, conduciendo este mata culposamente a un
peaton y luego abandona el lugar del accidente. Realizo homicidio culposo y fuga del
lugar del accidente y un tercer delito, hurto de uso. A este sujeto debe juzgrsele por el
delito de hurto de uso en concurso ideal con los delitos de homicidio culposo y de fuga
del lugar del accidente. El autor considera que lo que hay es concurso real de delitos.
No puede haber concurso ideal entre un delito de accin y un delito de omisin propia o
importa, porque el omitir y el actuar son acciones distintas; no hay un elemento comn
entre ellas. Solo coinciden de manera temporal (ej: huir de la escena de un choque)

B. PLURALIDAD DE LESIONES JURIDICAS.

-Concurso Ideal HOMOGENEO
Cuando en el marco del mismo tipo penal, varios objetos del hecho, homogneos e
independientes son lesionados. No existe en casos en que el tipo penal es construido sobre la
base de una lesin a una pluralidad de objetos.
Es posible el concurso ideal homogneo en:

Delitos que lesionan bienes jurdicos personalsimos.

Bien no se puede separar de su titular. Ejm varias personas resultan muertas por una bomba.
Bienes como la vida, la integridad corporal, la integridad sexual, la libertad, el honor etc.

Delitos que lesionan bienes jurdicos que tiene valor individual

Bienes perteneicentes al estado. Ejem se denuncia falsamente a varias personas, cuando se

soborna a varias personas mediante el pago de una suma para todos para que comenta el
delito de falso testimonio.
El concurso ideal homogneo esta EXCLUIDO en aquellos delitos de peligro. Se requiere
produccin de una situacin en peligro en los cuales una extensin del peligro solamente implica
una intensificacin. Quien quema una cuadra con un solo acato realiza solamente una vez el tipo
penal del incendio, de la misma manera que si hubiera quemado solamente una casa.
-Concurso ideal HETEROGENEO.
Cuando una accin u omisin lesiona varias disposiciones legales que no se excluyen entre s.
Ejm alguien dispare sobre un objeto para destruirlo y que el balazo lesione a un tercero. Alguien
tenga acceso carnal con un menor de doce aos y le contagie una enfermedad venrea. Puede
ocurrir que el autor produzca a atravez de la accin el resultado previsto en otro tipo penal. Ejm

robo y lesiones. Por ultimo puede ocurrir la figura de concurso ideal entre dos delitos de mera
actividad. Ejm delito de falso testimonio y en la misma accin difame a un tercero.
NATURALEZA DEL CONCURSO IDEAL
Hay dos teoras. Teora plural ve en la lesin de varias leyes, varios delitos. El concurso ideal es
un caso de concurso de delitos.
Teora unitaria, hoy dominante en doctrina, ve en concurso ideal solo un delito, se define por la
cantidad de acciones y no por la cantidad de lesiones jurdicas: el concurso ideal es una
pluralidad de valoraciones jurdicas de una misma accin.
En CR usamos la pluralidad de delitos. Para nuestro legislador delito es, no la accin sino la
valoracin jurdica de esta accin; si una pluralidad de valoraciones jurdicas es posible con
relacin a una sola accin nos encontramos entonces ante un concurso de delitos. El legislador
establece que para el concurso ideal solo una pena: la de la violacin jurdica ms grave.
El concurso ideal tiene por FINALIDAD primordial reglamentar la forma y la especie de la pena
aplicable al autor de una accin u omisin que realiza varios tipos penales.
PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL
Hay tres criterios para establecer la pena del concurso ideal de delitos.
Hay cdigos que distinguiendo entre concurso real e ideal, aplican en ambos todas las penas por
las violaciones jurdicas realizadas. Sistema llamado cmulo material.
Sistema de abosorcin aplica nicamente la penal del delito ms grave, sea cual fuere el numero
de delitos y sin posibilidad de agravacin.
Sistema de cumulo jurdico la pena de violacin jurdica ms grave, con un aumento, fijado por
ley, en ningn caso puede ser mayor a la suma de las penas otras penas.
Nuestro legislador opta por el sistema del cmulo jurdico, el juez aplicar la pena
correspondiente al delito ms grave y aun podr aumentarla.
a) Pena simple en el concurso ideal
En concurso ideal homogneo la pena que se toma es aquella de la ley penal que fue
violada varias veces, como si ella hubiera sido violada una vez solamente.
Concurso ideal heterogneo. La pena correspondiente al delito ms grave, la cual va
a fijar el limite superior de la pena, mientras que la pena de la violacin ms grave,
aunque en principio es absorbida, cumpel la funcin de fijar el limite minimo.
Determinabilidad de la ley penal ms severa:
La de mayor gravedad es la de prisin, seguida por el extraamiento, inhabilitacin y
por ultimo penal multa.
b) Agravante del concurso ideal

Es facultad discrecional del juez. Puede aumentarse la pena en aquellas hiptesis en

las que la gravedad del hecho, por la mayor culpabilidad del agente o por la gravedad
del hecho, por la mayor culpabilidad del agente o por la verdad de los resultados, as
lo exija.

CAPITULO III
CONCURSO REAL (MATERIAL)
Hay concurso material cuando un mismo agente comete separadamente o conjuntamente varios
delitos. Para el consurso material se aplicaran las penas correspondientes a todos los delitos
cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningn caso de 25 aos de prisin.
PRESUPUESTOS
Hay varias acciones u omisiones independientemente realizadas por un mismo individuo que
deben ser juzagadas en un mismo proceso o que debieron serlo.
El concepto tiene dos caractersticas, es negativo, poruqe supone que no haya una sino varias
acciones y en tal sentido, son aplicables los criterios ya estudiados de la accin nica y porque
supone que habiendo pluralidad de acciones, haya pluralidad de lesiones jurdicas y en tal
sentido debe recurrirse a los criterios definitorios del concurso aparente de nromas. La finalidad
principal del concurso real es llegar a una pena conjunta para aquellas acciones que deben
juzgarse en un mismo proceso.
El concurso real tiene una NATURALEZA procesal y material.
Delito continuado excepcin del concurso real. Se distingue tambin entre concurso real
simultaneo (caso de que las distintas acciones u omisiones sean realizadas al mismo tiempo) y
concurso sucesivo cuando las distintas acciones u omisiones son realizadas en tiempos diversos.
LIMITES DEL CONCURSO REAL
Debe distinguirse entre pluralidad de acciones cometidas por el agente y entre la pena aplicable a
los delitos que se encuentren en concurso real.
Concurso real como pluralidad de acciones
Aquellas acciones realizadas por el mismo agente que no estn separadas entre si por una
sentencia condenatoria y respecto a las cuales estn an vigente la pretensin punitiva estatal.
Aquellas acciones u omisiones ya juzgadas con sentencia firme no pueden formar concurso real
con aquellas realizadas despus de que la sentencia adquiri firmeza. El nuevo hecho o los
nuevos hechos deben juzagarse como una accin independiente o como un nuevo concurso real.

Tampoco entra a formar parte del concurso real aquellas acciones u omisiones respecto a las
cuales se extingui la accin penal.
Concurso real en sentido estricto
Cuando todas las acciones u omisiones son objeto de un mismo proceso y desde luego de una
misma sentencia. 1. En el momento de inicio del proceso todos los hechos en concurso real sean
ccccc
Conocidos por las autoridades. 2.En la hiptesis concreta se puede haber acumulacin de
procesos. 3. Una de las acciones no este cubierta por un impedimento procesal como la
necesidad de antejuicio de la asamblea legislativa.
Concurso real retrospectivo
Cuando habiendo sido juzagados varios delitos distintos atribuidos a un mismo agente en
procesos diferentes, es necesario aplicar la limitacin de pena establecida por la ley, deben
aplicarse las penas correspondientes a todos los delitos cometidos no pudiendo exceder del triple
de la mayor y en ningn caso de 25 aos de prisin.
Cuando se hayan juzado distintos procesos acciones que forman un concurso real, dos
situaciones pueden darse. 1. El juez de la ultima sentencia debe unificar las penas. 2. Si hubo
sentencia firme y que las penas aplicadas superan el limite legal dispuesto debe el tribunal que
aplic la pena mayor o la mayor cantidad de penas, modificar de oficio las sentencias en lo
relativo.
PENALIDAD DEL CONCURSO REAL
En CR opera la teora del cumulo material. Para el concurso material se aplicarn las penas
correspondientes a todos los hechos cometidos.
1. La pena total no puede exceder del triple de la mayor
2. La pena total no puede exceder de 25 aos de prisin, ni de 10 aos de extraamiento ni
de 360 das de multa ni de 12 aos de inhabilitacin.
La doctrina moderna se opone al sistema de cumulo material porque se olvida que cuanto ms
larga es la privacin de libertad, es tanto ms insoportable para el reo, cuanto ms elevada la
pena de multa, es ms severa. El moderno derecho penal apoya la doctrina del sistema de
asperacin, consiste en construir una pena total, a partir de una agravacin de la pena aplicada.
Penas de igual naturaleza
Cuando los delitos tiene penas de igual naturaleza. Fijada cada una de las penas deben atenderse
nicamente a los lmites legales.

Penas de distinta naturaleza

Cuando hay unas penas de multa y otros con pena de prisin. En tal situacin debe aplicarse
cumulativamente la epna de prisin y la epna de multa. Con relacin a otras penas, el criterio
para resolver el asunto es el de la compatibilidad. La pena de prisipon puede cumplirse al mismo
tiempo que la pena de inhabilitacin.
Penas y medidas de seguridad
Entre los delitos en concurso real puede ocurrir que haya algunos sancionados con medidas de
seguridad y otros sancionados con penas. Si el agente comentio algunos hecho en estadode
inimputabilidad total o de imputabilidad. En el caso de la concurrencia de medida de seguridad
y de prisin, sin embargo, el tiempo total de privacin de libertad no puede execer 25 aos. La
prioridad de cumplimiento de la medida de seguridad tiene su razn de ser en razones de poltica
criminal.

CAPTULO IV
EL DELITO CONTINUADO
Artculo 77 Cd. Penal
I.
Generalidades
A. Posicin de la doctrina respecto al delito continuado.
La imposicin de una pena justa toma un especial significado en los casos en los que
distintas acciones de un mismo agente tienen internamente relacin entre s. Ej:
Empleado que toma dinero de la caja de una tienda todas las semanas. Se ha levantado
objeciones hacia lo que es el delito continuado:
- Usualmente produce disminucin de la pena al delincuente. Esta figura a la luz de la
poltica criminal est errada ya que produce una ventaja para el delincuente que
delinque al por mayor.
- El delito continuado no concuerda con la naturaleza de la accin penal.
- La doctrina y jurisprudencia sobre este tema tiene bastantes carencias. Entre ellas est
el hecho de que los ordenamientos que ven el delito continuado como unidad jurdica
de accin se enfrenta al problema de que la medicin de la pena pierde precisin,
porque el juez o tribunal no est obligado a determinar todas y cada una de las
acciones que entran en la continuacin. A pesar de esto esta figura continua
existiendo. Una parte de la doctrina alemana dice que su existencia resuelve
problemas procesales, por medio de este figura se simplifica el tratamiento de hechos
reiterados.
B. Naturaleza del delito continuado.
Hay dos tendencias. La primera dice que el delito continuado es una realidad preexistente
a la norma, que el legislador cuando lo reglamenta lo nico que hace es consagrar una

realidad ya existente para dar unidad a la resolucin. La segunda dice que esta figura es
una ficcin construida por la doctrina y jurisprudencia, para impedir la aplicacin del
concurso real en algunos casos. Esta unidad jurdica se caracteriza porque cada una de las
acciones el agente debe realizar de modo tpico, antijurdico y culpable.
De las disposiciones en cuanto a delito continuado la ms importante es el artculo 77
(parte de las reglas que definen la medicin de la pena), adems este artculo establece la
existencia del delito continuado respecto a delitos de la misma especie que afectan bienes
jurdicos patrimoniales, esto es una excepcin a las reglas del concurso real en el mbito
de delitos que afectan bienes jurdicos patrimoniales. Para construir esta figura se utiliza
un elemento subjetivo ya que se dice que el agente debe perseguir una misma finalidad
con todos ellos. Es posible alegar que en el derecho costarricense el delito continuado es
una ficcin restringida solo a la pena, ya que se ve como unidad solo en los trminos de
establecer la consecuencia jurdica. Adems es una excepcin al concurso real en cuanto
a delitos que afectan bienes jurdicos patrimoniales.
3 consecuencias de la aplicacin:
a. El delincuente tiene que realizar por lo menos dos acciones ya que es indispensable la
pluralidad de acciones para la aplicacin del art. 77.
b. No puede haber delito continuado en delitos que no afecten bienes jurdicos
patrimoniales, aunque el agente persiga una misma finalidad.
c. En otros campos donde no hay regulacin de delitos continuados, debe tratarse los
hechos que entran en la continuacin como pluralidad de acciones.
El delito continuado es creacin del juez en sentencia; lo que siempre se ha visto como
presupuestos de esta figura son las condiciones mnimas que permiten al juez, en el caso
concreto, apartarse de las reglas del concurso real; con el fin de lograr una pena menor.
Nuestro sistema considera el delito continuado como una pluralidad de acciones, que se
unen para lograr una pena menor para el delincuente.
II.
Presupuestos de la continuacin.
Cada delito que entra en la continuacin debe poseer cierta homogeneidad, en el plano de
los hechos, de derecho y subjetivos. Si falta cualquiera de esos presupuestos hay
concurso real.
Se requiere triple unidad: 1. Unidad del ilcito objetivos de las acciones (homogeneidad
en el modo de comisin). 2. Unidad del resultado tpico (lesin al mismo bien jurdico).
3. Unidad del ilcito personal de la accin (unidad del dolo o misma finalidad)
A. Presupuestos objetivos del delito continuado:
Se exigen 2 requisitos:
1. Homogeneidad del modo de comisin
a. Igualdad de la norma material violada: Los actos de la continuacin deben lesionar
disposiciones penales cuya base sea la misma norma o prohibicin jurdica. (no es
necesario que caigan bajo el mismo artculo del Cd. Penal). De acuerdo al art. 77 los
delitos solo pueden entrar en la continuacin si son de la misma especie. En este
caso la especie son delitos patrimoniales.

b. Igualdad de caractersticas interiores y exteriores en la realizacin del hecho: cierta

conexidad temporal y espacial (prueba la misma finalidad) y homogeneidad en el
comportamiento delictivo.
2. Lesin al mismo bien jurdico.
Todos los actos deben ser en contra del mismo bien jurdico. Cuando se trate de
bienes jurdicos personalsimos y los actos de la continuacin se dirigen a distintas
personas entonces no hay delito continuado. S puede existir delito continuado que
afecte bienes jurdicos personalsimos si se dirigen contra la misma persona.
101 a 116 concurso de delitos en el D. Penal CostarricensePresupuesto subjetivo del delito continuado:
-

La aceptacin del delito continuado ha sido condicionada por la existencia de un

elemento subjetivo, distinto del dolo y es que el agente debe de perseguir la misma
finalidad en todos los hechos (77 CPenal).
Los hechos entran en continuacin, cuando son realizados con un fin comn. Se da un
conjunto de acciones u omisiones con la finalidad de satisfacer un deseo determinado.
El dolo total que se da, debe abrazar el resultado total del hecho. Se debe de ver el
comienzo del 1er hecho como el comienzo de la ejecucin del hecho total y cada hecho
en particular, debe ser la ejecucin continuada del total querido unitariamente.
Penalidad: art 77 CPenal.
a) Los casos que entran en continuacin, deben ser castigados por la pena prevista para
el ms grave.
b) El juez debe de multiplicar el mnimo y el mximo de la penal del delito ms grave
por dos, y hacer la operacin de medicin de la pena segn el art. 71 CPenal. Esto
para que el juez vea las circunstancias de la continuacin y de la personalidad del
autor y pueda calcularlo.
c) La penalidad del delito continuado tiene mayor desventaja para el delincuente que la
pena impuesta por el concurso real.

Los concursos de lege ferenda:

-

Actual sistema penal: moldeado sobre las alternativas accin nica-pluralidad de

acciones.
Ej: la madre tira al ro a sus hijos pequenos, empujando al coche en el que viajan, es
autora de una sola accin (concurso ideal homogneo). Y la pena es la del delito ms
grave.
Si la misma madre, toma a un nio y lo arroja al ro y luego toma al otro y lo arroja, es
autora de una pluralidad de acciones. Es un concurso real o material y se deben de aplicar
las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple
de la pena mayor.
Procesalmente las consecuencias son: en el concurso ideal por haber solo una accin, hay
solo un objeto procesal. En el concurso real, por haber pluralidad de acciones, cada

accin es un objeto procesal distinto, la madre puede ser absuelta por una accin y por la
otra no.
El autor opta por una pena unitaria, es decir una pena total, a pesar que el delincuente
haya cometido una pluralidad de acciones u omisiones.
La 1ra preposicin del lege ferenda es eliminar el art 23 CPenal, para no legislar en la
parte general sobre el concurso aparente de delitos.
Reformar el art 21, que define el concurso ideal por el concurso ideal homogneo.
Reformar el art 22, la pena del concurso real para que el juez fije una nica pena. Si no es
posible, se debe de cumplir una pena y despus otra. Si los diferentes hechos ya fueron
juzgados, en la ultima sentencia, el juez deber de poner la pena total a pesar que, las
primeras sentencias hayan adquirido calidad de cosa juzgada.
Delito continuado: debe ser una excepcin a la regla de los casos de concurso real, debe
extenderse a todos los hechos punibles y no slo a los que afecten bienes patrimoniales,
la pena debe ser mayor que el de la unidad de accin, el concurso ideal pero menor que la
del concurso real.

Lectura 11
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE
LASALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ( 1) (Anlisis comparativo
de derecho penal costarricense y espaol)
1. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIN CIVIL RESARCITORIA.
1.1. Carcter accesorio o independiente de la accin civil resarcitoria con relacin a la accin

penal.
CASAS ESTVEZ: la idea de que el dao causado por una persona a otra, debe ser reparado, es
inherente al sentido de la Justicia de los seres humanos.
Desde la antigedad, se establecieron procedimientos para, reparar el dao que la conducta
dolosa o negligente de una persona pudiera causar en la vida, la integridad fsica o el patrimonio
de otra.
La jurisdiccin penal costarricense conoce de la responsabilidad civil con el diseo procesal que
permite interponer la accin civil resarcitoria junto a la accin penal.
La accin civil no pierde su naturaleza por ejercitarse en un proceso penal al que se incorpora, la
circunstancia de ventilarse en este para nada afecta las caractersticas que le son propias y
especificas.
De los artculos 111 al 124 del Cdigo Procesal Penal: se establece las reglas de la actuacin de
quien se considera afectado por un hecho delictivo dentro el proceso penal.
VZQUEZ SOTELO: los penalistas al hablar de la responsabilidad civil que derivada del delito
y afirmar, como hacen el Cdigo Penal y la LECrim (espaol), que del delito deriva
1

responsabilidad civil, igual que nace de l una accin civil para exigir aquella
responsabilidad, incluso en el mismo proceso en el que se exige la responsabilidad penal.
La accin penal no nace del delito o falta, porque el delito o falta slo se declara en la sentencia
y del delito declarado en la sentencia no surge la accin penal, sino la condena como
manifestacin del ius puniendi.
la accin penal no nace de un crimen comprobado y definido en la sentencia, sino de un
hecho que puede ser delito o falta por las caractersticas que presenta.
La accin penal no nace de un crimen, sino de un factum. La accin penal nace de un hecho
que se presenta como notitia criminis y por eso consiste en el derecho a someter ese hecho a la
investigacin judicial para, en su caso, someterlo despus al juicio penal el cual puede concluir
con la condena.
Requisito para el ejercicio de la accin civil en el derecho procesal penal costarricense:
1. la solicitud expresa de constituirse como parte civil dentro el proceso (artculo 16: e la
accin penal ser pblica o privada. Cuando sea pblica, su ejercicio corresponder al
Ministerio Pblico, sin perjuicio de la participacin que este Cdigo concede a la vctima
o a los ciudadanos)
La responsabilidad penales propia de los delitos de lesin, que suponen un ataque
consumado a los bienes protegidos.
La responsabilidad civil puede faltar en los delitos puramente formales o de peligro, o
cuando la accin delictiva fue meramente intentada o incluso si qued frustrada
Una vez ejercida la accin civil, sta se rige, por las son las normas civiles y no las penales,
lo que convierte la accin civil en una tpica demanda civil, nicam ente, con la
particularidad de que se tramita conjuntamente con una accin penal
VZQUEZ SOTELO: las reflexiones de este autor
1. No existe un doble derecho al resarcimiento. El derecho al resarcimiento o indemnizacin es
el mismo, tanto si se ejercita en el proceso penal o si se reserva para el proceso civil.
2. La resolucin que recaiga en el proceso civil sobre el derecho al resarcimiento o a la
indemnizacin, impide el planteamiento posterior de otras acciones civiles por el mismo
titular y fundadas en el mismo hecho.
3. El contenido de ese derecho es idntico ya se ejercite en el proceso penal o se reserve para el
civil.
4. Cuando el proceso penal se extingue, subsiste el derecho al resarcimiento a ejercitar en el
proceso civil.
5. Si posteriormente se niega carcter penal al hecho (por ejemplo por una ley de amnista o de
indulto anticipado) subsiste el hecho como ilcito civil fundando el derecho a la
indemnizacin, aunque ya no pueda seguir considerndose como delito.
VZQUEZ SOTELO:
- no es que el deber de resarcir derive del delito, sino que surge directamente del hecho
civilmente ilcito y la circunstancia de que el legislador penal lo tipifique nicamente afecta
al orden jurisdiccional, al tiempo y al modo de ejercicio de aquel derecho al resarcimiento.
No es que ciertos hechos delictivos produzcan obligacin de indemnizar, sino que tal

obligacin la producen los actos civilmente ilcitos con independencia de que adems estn
tipificados en la norma penal.
- si desaparece la tipificacin penal el deber de resarcir por las consecuencias daosas
contina existiendo al amparo de las normas de derecho civil
1.2. Prohibicin expresa para resolver de oficio aspectos relacionados con el injusto

penal.
La norma 103 del El ttulo VII del Libro I, del Cdigo Penal costarricense tiene limitaciones
de orden procesal, pues salvo lo dispuesto en cuanto a la restitucin y el comiso de bienes y
valores, no es posible ninguna condena en sentencia penal a reparar daos y perjuicios si no
se ejerci la accin civil resarcitoria, con lo cual el Tribunal se encuentra impedido de oficio,
para proceder a ordenar cualquier tipo de reparacin de orden civil a favor de la vctima y
slo podr acordar indemnizacin, cuando la vctima haya ejercido legalmente la
correspondiente accin civil resarcitoria.
1.3. Obligatoriedad de resolver las solicitudes de las partes.

Una consecuencia derivada del principio de tutela judicial efectiva y el principio de justicia
pronta y cumplida, as como de la Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) es el
hecho de que los juzgadores penales deben, resolver las pretensiones civilesformalmente
planteadas y no pueden remitir a las partes a otra va, salvo en los casos de excepcin que se
deducen de la ley.
-ver artculo 5 de la LOPJ
-el artculo 363 del CPP seala, inciso b), que la sentencia tendr el voto de los jueces sobre
cada una de las cuestiones planteadas en la deliberacin, con exposicin de los motivos de
hecho y de derecho en que se fundan
-ver artculo 368 CPP
La obligacin del Tribunal de pronunciarse sobre la accin civil tal y est establecida, en el
supuesto en que sta sea ejercida de forma efectiva, pero, el Tribunal no puede excusarse de
resolver en torno a su procedencia, se deja la posibilidad para que en caso de que no resulte
posible la determinacin de las partidas acordadas, sea otra la sede en la que las mismas se
determinen.
Normas contenidas en el artculo 103 del Cdigo Penal , 122 del Cdigo Penal de 1941 y 361
y 367 ambos del Cdigo Procesal Penal la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha
permitido la condena en abstracto cuando se dan estas circunstancias:
a) Se establezca la obligacin del demandado civil de indemnizar los daos y perjuicios;
b) Se determine el derecho del accionante o su representante legal, de recibir la
indemnizacin,
c) Se demuestre la existencia de los daos y perjuicios causados al damnificado;
d) La ausencia de pruebas que permitan concretar el monto indemnizatorio, debiendo
fundamentarse las razones por las que se estima tal insuficiencia probatoria que le impiden
fijar el quantum correspondiente a cada partida; y
e) Que en el caso en particular no se autorice normativamente al juzgador la estimacin
prudencial del monto por indemnizacin.

 Derecho espaol y costarricense, cuando se ejerce la accin civil el juez penal asume una
competencia sobre el objeto civil del proceso penal regida por el principio de
accesoriedadEs una competencia secumdum eventum litis.Es decir: ser competente
para resolver sobre la accin civil entre tanto lo sea para conocer de la accin
penalnegada la accin penal o extinguido el derecho de penar queda eliminada la
competencia que tena el juez penal para decidir sobre la accin civil. Y al cesar por
cualquier causa la actuacin penal cesa tambin ipso iure el conocimiento sobre la accin
civil.
La cesacin de las actuaciones penales produce la situacin de dejar expedita la va
civil para que en ella pueda deducirse o proseguirse el ejercicio de la accin civil una
vez que ha cesado la interferencia del proceso penal.
2. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL RESARCITORIA.
2.1. Prevalencia de las normas del Cdigo Penal costarricense sobre la legislacin civil,

en torno al rgimen de la prescripcin.

La accin civil resarcitoria es una accin tpicamente civil, con la particularidad de que se
tramita conjuntamente con una accin penal lo coherente sera afirmar, que el rgimen
procesal de la accin civil, de la misma manera responde a las reglas del proceso civil
PERO: la jurisprudencia costarricense, seala en torno al rgimen de la prescripcin de la
accin civil, que el mismo se rige por las reglas civiles con la particularidad de la derogatoria
tcita por parte de la legislacin penal, con respecto a las reglas civiles de la prescripcin.
El artculo 871 del Cdigo Civil de Costa Rica (1886):
Las acciones civiles procedentes de delito o cuasidelito se prescriben junto con el delito o
cuasidelito de que proceden fue derogado por el numeral 96, prrafo segundo del Cdigo
Penal (1971): La extincin de la accin penal y de la pena no producir efectos con respecto a la
obligacin de reparar el dao causado, ni impedir el decomiso de los instrumentos del delito.
La accin penal y la civil derivada del hecho punible, no prescriben de manera conjunta y
poseen reglas diferentes: la primera, se rige por las normas contenidas en el Cdigo Penal y
en el Procesal Penal y la segunda, la prescripcin (accin civil), el tema remite a las normas
ordinarias que establece el Cdigo Civil.
2.2. Naturaleza hbrida de los actos interruptores de la prescripcin.

Los actos interruptores de la prescripcin, en CR, existe una naturaleza hbrida, pues se
considera para tales efectos tanto los de naturaleza civil como penal.
Los actos que suspenden o interrumpen la prescripcin de la accin civil resarcitoria no son
los que contempla el CPP de 1996, sino los que determina el Cdigo Civil, en lo que resulten
aplicables por su compatibilidad con el diseo del proceso penal, entre ellos los descritos en
los artculos 879 y 880 de dicho cuerpo normativo, en concordancia con el Cdigo Procesal
Civil (artculos 206 y 217)

2.3. Reduccin del plazo de la accin penal una vez iniciado el procedimiento y sus

consecuencias sobre la accin civil.

La Sala Penal : criterio de que la reduccin a la mitad -por una nica vez- del plazo ordinario
por el que prescribe la accin penal, no incide de ningn modo en la accin civil, por tratarse
de regmenes e institutos diferentes que solo por razones de celeridad y economa procesal se
tramitarn de manera conjunta.
-ver artculo 33 CPP
2.4. Obligatoriedad de pronunciarse sobre la procedencia de la accin civil

3.

independientemente de la procedencia de la accin penal.

en materia penal y por el carcter paralelo de la accin civil resarcitoria con la accin
penal, el subsista una causal de prescripcin de la accin penal, no conlleva a la prescripcin
de la accin civil.
Los juzgadores penales deben pronunciarse respecto de las pretensiones civiles planteadas en
la accin resarcitoria, acogindolas o denegndolas, aunque se determine en sentencia, luego
del debate y la fase deliberativa, que la accin penal ha prescritolo que importa es
salvaguardar los derechos del accionado civil.
Cuando se determine en sentencia absolutoria que la conducta no es punible, pero subsiste
alguna forma de responsabilidad civil, el trmino de la prescripcin civil es de diez aos, por
no tratarse de consecuencias civiles de un hecho punible, sino de mera responsabilidad
civil extracontractual y los juzgadores penales tienen la potestad (poder-deber) de
pronunciarse en cuanto a ella, siempre que la demanda resarcitoria haya sido ejercida.
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN EL MARCO DEL ARTCULO 190
DE LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACIN PBLICA

A) Fundamento jurdico de la responsabilidad administrativa.

El fundamento jurdico de la responsabilidad civil de la Administracin Pblica se encuentra
en la LGAP, especficamente en el artculo 190.1 establece y justifica la obligacin
solidaria del Estado de indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por la Administracin
en sus actividades.
-CASO ESPAOL: En el caso espaol con apoyo en el artculo 121 LEF, el artculo 40 LRJAE
consagra lo siguiente:
Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella
lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de la
adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa
-Esa responsabilidad, hace tanto a las acciones legtimas como ilegtimas, lo mismo que al
quehacer normal como anormal de la Administracin y slo reconoce tres supuestos de

excepcin de dicha responsabilidad: (a) la fuerza mayor; (b) la culpa de la propia vctima; y (c)
el hecho de un tercero.
En la jurisprudencia espaola, las decisiones jurisprudenciales en torno a la responsabilidad
civil subsidiaria (art. 22 C.P) atienden a la moderna teora de la creacin del riesgo en base
a dos: la dependencia y el servicio.
a. La dependencia: entendida de forma progresiva, como la mera amistad, la liberalidad del
dominus, la aquiescencia, el beneplcito o la autorizacin de ste.
b. El servicio: la potencial utilidad que el acto realizado donde se cometi el delito tuviera
para la empresa, ambos, maestros, entidades u organismo a cuyo servicio se encontrara el
dependiente, criados, discpulos u oficiales, empleados o aprendices en el desempeo de
sus obligaciones o servicios que pudieran afectar al Estado, Diputaciones, Comunidades
Autnomas o Municipios.
La doctrina de la Sala, ha venido estableciendo en esta materia no ser necesario que entre
principal y dependiente o responsable directo y subsidiario exista una relacin jurdica, sin
formalidad contractual tpica, siendo indiferente que la relacin sea remunerada o gratuita,
permanente o transitoria, bastando el sometimiento potencial del subordinado.
Para que el Estado pueda ser considerado como responsable civil subsidiario, el delito debe
cometerse con ocasin del cumplimiento de las funciones, obligaciones o servicios del
dependiente, con ocasin de ellos, con potencial utilidad para el principal o con la posibilidad
inmediata a los mismos.
En lo que respecta al hecho de un tercero, debe de diferenciarse claramente cundo se trata
de una accin propiamente atribuible a un tercero, de los supuestos en que ms se est frente
a una responsabilidad in vigilando
El artculo 190 de la LGAP establece la responsabilidad solidaria de la Administracin por
todos los daos que cause su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, a los
derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeo del
cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun
cuando sea para fines, actividades o actos extraos a dicha misin salvo, como se reitera, por
motivo de fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero, existiendo
responsabilidad por el dao de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento
moral y el dolor fsico causados por la muerte o por la lesin infligida.
Actualmente el factor determinante para sentar la responsabilidad civil de la Administracin,
es la consideracin del dao o lesin patrimonial, moral o de integridad fsica padecidos por
el administrado con ocasin de la actividad administrativa y que, por supuesto, no est en la
obligacin de padecerlo Esto es lo que da el carcter antijurdico al dao -antijuridicidad
objetiva- y que, constatado su nexo causal con la actividad de la Administracin, genera la
responsabilidad para sta, en forma directa y solidaria, con independencia de la que pueda
corresponder, en lo personal y solidariamente al funcionario.
El problema central que se enfrenta es entonces el de cundo el evento daoso se considera
imputable a la Administracin
En CR, el punto concreto consiste en determinar cundo estamos frente al funcionamiento
legtimo o ilegtimo, normal o anormal de la Administracin y cundo, estimar al dao
producido como resultado de dicha actividad el problema de la responsabilidad
administrativa por culpa in vigilando o culpa in ommittendo, forman parte de un tema mayor:

las relaciones entre el Estado y la sociedad la difuminacin de la lnea divisoria entre el

Estado y la sociedad cruza todos y cada uno de los conceptos del Derecho pblico y
relativiza las soluciones que pudieron haber sido absolutas un da.
Cuando se trata de una conducta delictiva, deben determinarse los alcances de una eventual
imputabilidad a la Administracin, por los hechos cometidos por sus funcionarios durante el
desempeo de los deberes del cargo o con ocasin de los mismos, aunque slo haya utilizado
los medios y oportunidades que le ofrece el cargo -artculos 191 y 199 LGAP deben
analizarse segn la determinacin de los alcances y en la correcta interpretacin que debe de
darse de la relacin de causalidad, es decir, al indisoluble nexo causal entre el dao y la
actividad o funcionamiento de la Administracin, esenciales para imputar la responsabilidad
por tales daos, al poder pblico.
3.1. El dao imputable a la administracin por funcionamiento legtimo o ilegtimo,

normal o anormal.
Para que se produzca la imputacin del dao a la Administracin resulta clave la existencia
de un nexo de causalidad.
Ha de partirse, para verificar la responsabilidad de la Administracin, de si el hecho
generador del dao es imputable a sta, es decir, si es parte de su funcionamiento o actividad
y, en consecuencia, si existe la necesaria relacin de causa a efecto entre ese hecho y el dao
producido.
EDUARDO ORTIZ ORTIZ: en lo que se refiere a la responsabilidad, por funcionamiento
ilegtimo o anormal de la Administracin, se pronunci por entender que tal concepto
comprende la conducta ilcita del funcionario o agente, siendo entonces que el criterio de
imputacin al poder pblico importa una concepcin mucho ms amplia de lo que deba
entenderse como funcionario o agente pblico en sentido estricto, abarcando, a todas
aquellas personas que realizan funciones o actan a nombre o por cuenta de la
administracin.
Cuando, un comportamiento (doloso o culposo) de un agente de la Administracin existe y es
posible detectar en el mismo la causa del dao, la Administracin responder tambin en va
principal frente al tercero daado, sin que tenga ninguna relevancia el tipo de relacin
concreta existente entre la persona fsica causante del dao y el ente pblico.
GARCA DE ENTERRA siempre que sea posible, de hecho, calificar la accin de esta
persona (que acta por cuenta de la Administracin) como propia del funcionamiento de los
servicios pblicos es indiferente que aqulla tenga o no la condicin formal de funcionario
pblico o que sea un simple particular colaborador eventual en las tareas administrativas
por eso en el Derecho espaol carece de sentido la distincin entre responsabilidad directa e
indirecta de la Administracin.
La ilegitimidad o anormalidad en el funcionamiento de la actividad administrativa, suele
ser causante de daos, es decir, del nexo causal un funcionamiento y el dao producido, este es el
criterio determinante para poder imputar al ente pblico la responsabilidad civil y, por otro lado,
si se diera la eventual culpa o el dolo del funcionario o agente, este slo servir para achacarle,
personalmente, responsabilidades administrativa, penal o civil; sin embargo, esta ltima
exonerara la responsabilidad del Estado.

Cabe resaltar que siendo los sujetos autores materiales de un dao, pueden, por la
naturaleza de la actividad realizada (a nombre y por cuenta de la Administracin) implicar la
responsabilidad civil de sta. Esto se hace para garantizar el resarcimiento al individuo afectado,
imputando la obligacin a un deudor solvente como lo es la Administracin Pblica.
La Sala Tercera reforz esta teora a travs de su resolucin respecto a una empresa de
transporte contratada por el Ministerio de Educacin Pblica; misma que tuvo un accidente en el
que resultaron tres jvenes fallecidos y otros heridos; la Sala determino que haba una culpa in
vigilando de la administracin pblica ya que la contratacin a la que estaba sujeta la empresa no
les daba el carcter de terceros al conductor y al chofer del bus por tal haba responsabilidad
civil de la administracin.
La sentencia de la Sala Tercera tambin deja sentado el hecho de que el Estado tiene la
obligacin de vigilar, y ms que simplemente vigilar, supervisar de forma diligente, constante y
directa la actividad que desempean aquellos sujetos que actan a nombre y por cuenta de la
administracin. As tambin se encuentran tambin como requisitos de la responsabilidad de la
administracin los contenidos en el artculo 190 de la Ley General de la Administracin Pblica.
Otro detalle importante respecto a la responsabilidad civil del Estado, es la que ha
establecido el Tribunal Supremo Espaol, el cual ha reconocido que la obligacin in vigilando
respecto del Estado incluye su responsabilidad sobre el cumplimiento de las disposiciones
referentes a los privados de libertad; dicha responsabilidad surge en parte de los funcionarios de
las prisiones y el mantenimiento de las condiciones de los reos. Adems dicho Tribunal seala la
necesaria distincin que se debe hacer entre actividad pblica y privada, es decir, que la actividad
propiamente dicha sea una actividad funcional esto es, que el funcionario pblico acte en tal
carcter y por tanto su accin vincula a la Administracin.
Se puede concluir entonces que en el marco del artculo 190 de la LGAP costarricense, se
encuentra un presupuesto de responsabilidad objetiva por parte de la Administracin
Responsabilidad por un injusto derivado de la actuacin del funcionario.
En lo que respecta a la responsabilidad del Estado, derivada de los delitos cometidos por
funcionarios en el ejercicio de sus cargos, no pareciera existir mayores discusiones. El Estado
debe responder, cuando se trata de una persona que acta para l dentro de una determinada
relacin de servicio, caracterizada inequvocamente por la nota de dependencia, aunque sea
especial.
La responsabilidad del Estado por error judicial.
Fue la Constitucin espaola de 1978, en su artculo 121, la que introdujo como novedad
y elevo a rango constitucional la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial y
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia.

En el caso costarricense, la responsabilidad civil de estado por error judicial, se encuentra

contenida en el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal, el cual contempla taxativamente la
obligacin del Estado de indemnizar a la persona que haya sido sometida indebidamente a una
medida cautelar en caso de actuar el funcionario de forma arbitraria o con culpa grave,
declarndose igualmente la responsabilidad solidaria del funcionario. Por su parte los numerales
272 y 273 de este mismo cuerpo normativo, determinan que la accin respectiva, deber
instaurarse ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, salvo que sea producto de una
accin delictiva de parte del funcionario, en cuyo caso se podr tramitar como una accin civil
resarcitoria dentro el correspondiente proceso penal y el derecho es transmisible por herencia.
De igual forma, en el derecho penal costarricense, de forma expresa se encuentra
regulada la responsabilidad civil del estado por error judicial, cuando con ocasin de un recurso
de revisin, se anula la sentencia condenatoria de quien la ha cumplido en todo o en parte ya sea
una pena que no debi cumplir o una mayor a la que deba. Se establece como causal de
exclusin de la responsabilidad el dolo o la culpa del sentenciado (artculo 419 del Cdigo
Procesal Penal).
En el derecho penal costarricense, la negligencia o retardo en la administracin de
justicia, implica para el funcionario ms que todo sanciones de carcter disciplinario, ms no una
responsabilidad civil directa, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 174 del Cdigo
Procesal Penal.
Por excelencia, el supuesto tpico del funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia, y dentro de ellos, el ms grave o cualificado lo constituyen las denominadas dilaciones
indebidas. Respecto a esto los criterios jurisprudenciales utilizados por el Tribunal Europeo y el
Tribunal Constitucional Espaol, para delimitar el concepto de las dilaciones indebidas y
determinar si se ha vulnerado o no el derecho subjetivo son:

La complejidad del litigio condicionada por la concurrencia o no de determinadas

circunstancias vinculadas a cuestiones o elementos fcticos o jurdicos.

El comportamiento del demandante o recurrente en la produccin de los retrasos o

dilaciones.

La conducta de las autoridades nacionales en la conduccin del proceso, esto es, si

los retrasos o dilaciones se han debido a conductas personales de las autoridades
judiciales de los Estados miembros o a causas estructurales derivadas de una
organizacin inadecuada o deficiente del sistema judicial o de una carencia
importante de medios materiales o personales.

Las eventuales consecuencias o efectos que la demora en la tramitacin y

resolucin del proceso hayan podido causar en la esfera personal, familiar y
patrimonial del demandante.

RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA Y OBJETIVA EN EL CONTEXTO DEL

ARTCULO 1048 DEL CDIGO CIVIL, 187 INCISO B) DE LA LEY DE TRNSITO Y
106 DEL CDIGO PENAL.
Diferenciacin entre responsabilidad civil contractual y extracontractual.
La responsabilidad civil clsica y entendida como la posibilidad de exigir a un deudor el
cumplimiento de su obligacin, admite diversas clasificaciones. Una de ellas es la que la divide
en contractual y extracontractual.
Son dificultades que surgen, naturalmente, en la esfera de aquellas actividades en que,
mediando una relacin contractual previa entre las partes, pueden producirse prdidas o daos,
fsicos, morales o patrimoniales, a una de ellas (o a ambas) como consecuencia de la conducta o
comportamiento de la otra en el cumplimiento de alguna de las prestaciones a que se halla
obligada en virtud del contrato, situndose el problema precisamente en determinar si tales daos
han sobrevenido como consecuencia del incumplimiento contractual o por el contrario, s el
contrato tan slo ha servido de marco a una actividad generadora de daos, cuya evitabilidad se
configura como una obligacin ms genrica, de dimensiones claramente extracontractuales.
Dentro de la modalidad de responsabilidad civil extracontractual figura, entre otras, la
originada en la comisin de hechos delictivos, en el marco del numeral 1048 del Cdigo Civil
costarricense, entendidos estos delitos como aquellas conductas que renen ciertas
caractersticas, conforme lo ms elaborado de la doctrina, que les son inherentes, desde el punto
de vista jurdico penal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que implican el reclamo del
resarcimiento de los daos y perjuicios causados o la restitucin por tal accin punible.
El Consejo de Europa, por su parte ha definido ambos tipos de responsabilidad, as, se
tiene por responsabilidad civil contractual; que es la obligacin que nace de la inejecucin de un
contrato o de la ejecucin defectuosa; y responsabilidad civil extracontractual; la cual viene a
ser la obligacin que nace de un hecho que no es contrato; por ultimo dicho consejo agrega
tambin la llamada responsabilidad civil que procede de falta; y la define como el reproche por
una accin u omisin respecto de una conducta distinta de la que razonablemente poda esperarse
de su autor.
El concepto de responsabilidad sin culpa.
Si bien en sus inicios se hallaba exclusivamente ligada al proceder doloso o culposo del
responsable, de un tercero o incluso de animales u objetos inanimados, que producan un dao,
razn por la que se le ha denominado responsabilidad subjetiva, en tanto parte de un vnculo
causal entre esos aspectos de dolo o culpa y el resultado daoso, en el derecho moderno, que
empez a desarrollarse hacia el ltimo tercio del siglo XIX, frente a ese concepto tradicional de
responsabilidad subjetiva, surgi la teora, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de
la responsabilidad objetiva llamada tambin responsabilidad sin culpa.

La biparticin de la responsabilidad, en subjetiva y objetiva, se plasm tambin en

nuestras leyes, concretamente en el artculo 1045 del Cdigo Civil que, al sealar Todo aquel
que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a repararlo
junto con los perjuicios, se erige como la norma general de la responsabilidad subjetiva.
Respecto al supuesto de responsabilidad civil objetiva, contemplado en el prrafo quinto
del artculo 1048 del Cdigo Civil, no resulta necesaria la declaratoria de existencia de un delito,
y ms bien se presenta en algunas ocasiones, como una forma de responsabilidad civil por un
hecho lcito. En este caso la responsabilidad civil se genera para las empresas o personas
explotadoras de una actividad concreta de transporte, por la creacin de riesgos que dicha
actividad genera, pero ms exactamente por la concrecin de esos riesgos en la muerte o lesin
de alguna persona, o sea, por la causacin de daos y perjuicios a un tercero.
Debe entenderse en consecuencia que el legislador en los artculos 187 inciso b) de la Ley
de Trnsito, 106 del Cdigo Penal y 1048 prrafo quinto del Cdigo Civil, ha considerado que en
la sola conduccin de vehculos de gran tamao y peso, con los que se explota una actividad
lucrativa, existe una situacin de riesgo. Se prescinde as de un anlisis de aspectos subjetivos
del conductor del vehculo (dolo o culpa), para la determinacin de la responsabilidad civil de la
empresa o persona que explota la actividad de transporte, y se genera para sta ltima una
responsabilidad objetiva, indirecta y solidaria por un hecho ajeno, con el fin de garantizar una
mejor tutela en favor de terceros.
El nexo de causalidad.
El resultado daoso a indemnizar debe ser la concrecin o actualizacin de la actividad
riesgosa y no de otra actividad, o lo que es lo mismo, la imputacin de los daos a la empresa o
persona que explota la actividad peligrosa requiere de la conexin del dao con dicha actividad y
no con otra. En consecuencia, son tres los elementos que conforman este tipo de
responsabilidad, a saber

el empleo de cosas que conllevan peligro o riesgo;

causar un dao de carcter patrimonial;

la relacin o nexo de causa a efecto entre el hecho y el dao.

El actor no est obligado a probar la existencia de culpa o negligencia del demandado en

la produccin del dao.
El problema de la prueba del nexo de causalidad.
El problema bsico de esta forma especfica de responsabilidad objetiva, radica entonces
en distinguir si la actividad riesgosa de transporte es la causa necesaria y directa que

desencaden los daos, en particular la muerte y las lesiones que establece el numeral 1048 del
Cdigo Civil, o si solamente se presenta con ocasin de la accin de otro.
Suele decirse que quien no aporta por lo menos una conditio sine qua non del resultado
daoso queda excluido del deber de resarcir. Pero, ese anlisis causal bsico resulta necesario,
ms no suficiente, para determinar si el dao es o no resarcible, ya que adems se debe analizar
que este dao sea la causa determinante y directa de la actividad peligrosa, y no el producto de la
verificacin de otra accin.
RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA EN EL CONTEXTO DEL ARTCULO 3 DE LA
LEY DE PROMOCIN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL
CONSUMIDOR.
Frente al concepto de responsabilidad civil subjetiva o responsabilidad derivada de la
culpa o el dolo, ha ido surgiendo, de diversas formas y con distintas regulaciones, la denominada
responsabilidad civil sin culpa, o responsabilidad civil objetiva. Lo caracterstico de este tipo de
responsabilidad es que la eliminacin del concepto de culpa que implica, puede ser total o
parcial, en virtud de leyes especiales y respecto de actividades concretas, no pudindose afirmar
que exista una nica forma de responsabilidad objetiva.
La Ley de Promocin de la Competencia y Proteccin Efectiva del Consumidor, se
aplica, segn lo dispone su artculo 9, a todos los agentes econmicos, excepto los
concesionarios de servicios pblicos y a los monopolios estatales. El artculo 2 de la citada ley
define el agente econmico como: toda persona fsica, entidad de hecho o de derecho, pblica
o privada, partcipe de cualquier forma de actividad econmica, como comprador, vendedor,
oferente o demandante de bienes o servicios.
El artculo 35 de dicho cuerpo normativo, es el que establece el Rgimen de
responsabilidad; as dicho artculo establece El productor, el proveedor y el comerciante deben
responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta
perjudicado por razn del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre
ellos o de su utilizacin y riesgos. Slo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al dao. Los
representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del
negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o
auxiliares. Los tcnicos, los encargados de la elaboracin y el control responden
solidariamente, cuando as corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del
consumidor. Dicho artculo se trata por tal de un caso evidente de la denominada
responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa.
Respecto a la frase slo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al dao contenida
en dicho artculo, hace reflejar que evidentemente significa que no se est ante una prescindencia
total, sino parcial del concepto de culpa. Por tal dicha frase debe de integrarse con el artculo
190 de la Ley General de la Administracin Pblica, en el sentido de que los agentes

econmicos que brinden servicios a los consumidores se liberan de responsabilidad civil en los
tres supuestos all establecidos, a saber:

fuerza mayor,

culpa de la vctima y;

hecho de un tercero.

Por tal en esos tres supuestos debe considerarse que el agente econmico que brinda un servicio
es ajeno al dao.