Derecho de retencin: su anlisis a la luz

del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Silvia Yolanda TANZI
y Carlos Alberto FOSSACECA(h)
Publicacin: www.nuevocodigocivil.com

1.- INTRODUCCIN
El derecho de retencin es un instituto que muchas veces ha sido
pasada por alto tanto en la enseanza tradicional de la materia de Obligaciones
como la de los Derechos Reales.
Paradjicamente, cabe que su empleo sea muy fecundo en la realidad.
Pinsese por ejemplo en las hiptesis de edificacin en terreno ajeno, en los
contratos de depsito o mandato o en el pago con subrogacin. Menciones
realizadas al azar que impulsan a prestar atencin al mentado instituto.
Ha sido intencin de la Comisin Redactora, integrada por los doctores
Ricardo Luis Lorenzetti, en calidad de Presidente, Elena Highton de Nolasco y
Ada Kemelmajer de Carlucci, dotar al derecho de retencin de reglas claras y
precisas.
2.- CONCEPTO
Resulta, en simples palabras, el derecho que tiene un acreedor para
conservar en su poder una cosa que pertenece y deba entregar a su deudor,
hasta que ste le pague la deuda.
El moderno Cdigo Civil y Comercial no contiene una definicin
particular del instituto.
3.- UBICACIN LEGISLATIVA
Se contino la senda trazada por Vlez Sarsfield. Se halla el rgimen,
que a continuacin se analizar, en el Libro Sexto, Ttulo III, artculo 2587 al
2595, del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, inmediatamente despus de
los privilegios. No se encuentra dividido por ningn captulo.
4.- NATURALEZA JURDICA
Este punto ha dado lugar a controversia entre autores calificados.
La respuesta ms verosmil indica que resulta ser una excepcin
dilatoria. Cabe observar que no se encuentra enumerado dentro del listado de
los derechos reales del artculo 1887 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
5.- PRESUPUESTOS
Se torna menester, de acuerdo al artculo 2587 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Posesin o tenencia de la cosa en poder del retenedor: tales son
las relaciones de poder que se refiere el citado artculo bajo el vocablo
detentacin. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 haba optado por designarlas
de manera expresa en su artculo 2526.
b) Adquisicin por medios lcitos: se estima que resultara disvalioso
brindar tal facultad a la persona que entr en contacto con la cosa por maneras
que no condicen con el ordenamiento jurdico; verbigracia, por vas de hecho.
Opcin que se ha inclinado el cdigo civil alemn, a travs de su artculo 273.

c) Existencia de un crdito exigible a favor del titular: no es

necesario que sea lquido. La norma indica la existencia de una obligacin
cierta y exigible.
d) Vnculo entre el crdito y la cosa: es decir, el crdito debe
originarse por erogaciones realizadas a la cosa retenida o que surjan por
consecuencia de ella. Por ejemplo, reparaciones de un rodado llevadas a cabo
por un mecnico.
5.A.- QUID DE LOS ACTOS A TTULO GRATUITO
El mentado artculo 2587 establece de forma general que quien detenta
la cosa a ttulo gratuito por medio de un contrato no podra invocar el derecho
de retencin.
La excepcin finca en las hiptesis de tenencia desinteresada, aquella
en la cual el sujeto de la relacin de poder menor no tiene un inters en ello,
sino que le brinda utilidad a quien entrega la cosa. El depsito constituye su
ejemplo ms cabal.
6.- CARACTERES
Se encuentran disciplinados en el artculo 2592 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
6.A.- INDIVISIBILIDAD (inciso a): si no le ha sido satisfecho al acreedor la
totalidad de la deuda, ste no est obligado a devolver la cosa. El pago parcial
no altera lo afirmado.
6.B.- ACCESORIEDAD (inciso b): sigue la suerte del crdito principal. Al
extinguirse ste, el derecho de retencin pierde su razn de ser. Si se cede el
crdito, se trasmite esta excepcin dilatoria. Pero no sucede lo mismo a la
inversa: la desaparicin del derecho de retencin no conlleva inexorablemente
la extincin del crdito.
7.- LEGITIMADO
Es el sujeto activo que tiene a su favor una obligacin cierta y exigible
que presente algn vinculo con la cosa retenida (artculo 2587 del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin).
8.- OBJETO
Como declara el artculo 2588 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
debe estar en el comercio; es decir, que sea susceptible de actos jurdicos.
Exige tambin que subsista su condicin de embargable, remitiendo a la
legislacin pertinente. Se ha apartado de su fuente, el artculo 2527 del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que no impona este requisito (aunque sea
inembargable).
No recae sobre las prestaciones de los contratos. Tal hiptesis
pertenece a la excepcin de incumplimiento contractual (exceptio non
adimpleti contractus).
9.- EJERCICIO
Debe esperarse el momento oportuno para su invocacin. El encuadre
como excepcin dilatoria explica que no sea necesaria la autorizacin judicial ni
la manifestacin previa del retenedor; tal como consigna el artculo 2589 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Sin embargo, es imprescindible una
actitud positiva por parte de su titular.
10.- PRIVILEGIO
El retenedor goza de preferencia en el cobro, de acuerdo al artculo
2582, inciso d, del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Se le ha dado la
jerarqua de privilegio especial.

Su asiento finca en la cosa misma o en las sumas depositadas o

seguridades brindadas, que han reemplazado a aqulla, como se ver
inmediatamente a continuacin.
11.- POSIBILIDAD DE SUSTITUCIN
Se aplica, a instancias del artculo 2589, in fine, del nuevo cuerpo legal,
cuando ocurra de manera notable un perjuicio al deudor. Tambin cuando se
configura una diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa retenida
con el crdito. Se torna una solucin justa.
12.- DERECHOS DEL RETENEDOR
El artculo 2590 del Cdigo Civil y Comercial trata sobre l as
atribuciones que puede invocar el titular del derecho de retencin:
A.-DEFENSA QUE SURGEN DE SU TTULO Y ACCIONES POSESORIAS
(inciso a): le es posible ejercer los derechos que surgen de la relacin jurdica
obligacional que origina la retencin; verbigracia, el cobro de suma de dinero
por reparacin de rodado. Tambin, goza de las acciones posesorias e
interdictos en caso de ataque realizado por el propietario de la cosa o de un
tercero.
B.- PERCEPCIN DE CANON POR DEPSITO (inciso b): Nacen facultades
y obligaciones entre las partes a instancias de esta nueva situacin jurdica,
entre las que se encuentra la posibilidad de exigir una suma de dinero por la
tarea de cuidado de la cosa retenida. Debe ser intimado previamente el deudor
para que cumpla su obligacin y que retire la cosa.
C.-RETENCIN ANTICRTICA: (inciso c): hemos optado por designarla de
esta forma dado el parangn que puede hacerse con la prenda anticrtica que
concibe el artculo 2225 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Cabe la
posibilidad que el acreedor pueda imputar los frutos naturales que produzca la
cosa retenida para cancelar su crdito. Para ello, deber intimar a su deudor en
tal sentido. Debe cancelar primero los intereses y el excedente atriburselo al
capita. No se encuentra obligado el retenedor a hacerlo.
13.- OBLIGACIONES
Tal es el campo que disciplina el artculo 2591 del Cdigo Civil y
Comercial:
A.- PROHIBICIN DE USO (inciso a): El retenedor no puede emplear la cosa;
realizar con ella actos de acuerdo a su naturaleza o destino. Resulta posible
establecer lo contrario mediante una estipulacin expresa.
B.- CONSERVACIN (inciso b): Debe el retenedor mantener en buen estado
la cosa de acuerdo a las condiciones del bien en el momento en que entr en
contacto con ella. Debe afrontar las mejoras necesarias, gozando de la facultad
de repetirlas contra el propietario de la cosa.
C.- RESTITUCIN (inciso c): Lgico corolario de la cancelacin de la deuda.
Pierde su razn de ser el derecho de retencin.
D.- RENDICIN DE CUENTAS (inciso d): Agregado novedoso del Cdigo
Civil y Comercial Unificado. Se encuentra vinculado a lo que hemos bautizado
retencin anticrtica. Se torna necesario determinar si el resultado de la
imputacin de los frutos consiste en un saldo positivo o negativo a favor del
acreedor.
14.- FACULTADES DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN POR PARTE
DEL TITULAR DEL DOMINIO DE LA COSA RETENIDA
Como determina el artculo 2592, inciso c, del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, el deudor no se encuentra privado de su poder de disposicin al

estilo de un fallido. Le es permitido concertar derechos personales y reales

sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido en la
mayora de los casos, deber ser desinteresado el retenedor para que se
cumpla el requisito de modo suficiente: es decir, para que se le pueda hacer al
accipiens la entrega de la tradicin efectiva.
15.- EMBARGO. SUBASTA. SUBROGACIN REAL.
Los temas del acpite se encuentran regulados por el artculo 2592,
inciso d, del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Los dems acreedores del dueo de la cosa retenida se encuentran
facultados para trabar embargo sobre el bien en cuestin y subastarlo. Tal fue
la opcin reglada en el artculo 3942 del Cdigo Civil originario.
Sin embargo, el derecho del retenedor se subroga en el precio obtenido,
debiendo invocar su respectivo privilegio. Se tornarn muy importantes en este
aspecto los artculos 2582, inciso d y el artculo 2585 sobre reserva de gastos;
el artculo 2586, inciso b, ayudar a resolver las posibles colisiones entre los
privilegios especiales y el derecho de retencin.
16.- INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN LIBERATORIA DEL CRDITO
PRINCIPAL
Se aclara una cuestin dudosa del Cdigo Civil: si el ejercicio del
derecho de retencin implica una causal de interrupcin de la prescripcin
liberatoria. Se entiende que denota "un reclamo permanente" por parte del
acreedor acerca el cobro de su crdito. Por otra parte, hay un renacimiento
tcito del debito por parte del deudor.
17.- EXTINCIN
17.A.- CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES DE EXTINCIN
Dado el carcter accidental del instituto en ponderacin, es dable
discriminar en causas propias y reflejas, como lo hace por su parte el artculo
2593 del nuevo cuerpo legal.
Las primeras, propias, ataen al instituto en anlisis. Las segundas,
reflejas, inciden sobre el derecho de retencin por afectar el crdito
garantizado.
17.B.- CAUSALES REFLEJAS (inciso a): Son aquellas que producen la
extincin del crdito principal. Verbigracia, pago, remisin de deuda, etc.
17.C.- CAUSALES PROPIAS: Devienen operativas por razones propias que
hacen a la ndole del derecho de retencin. Son:
1.- PERDIDA DE LA COSA (inciso b): La desaparicin del objeto de la
retencin priva al instituto de eficacia. La hiptesis de destruccin se encuentra
comprendida. Para que cese, la perdida debe ser completa (la norma la califica
de total). Si es parcial, se podr ejercer sobre el resto que se conservase.
2.- RENUNCIA (inciso c): significa, a nuestro criterio, el acto jurdico escrito
por el cual el titular de su derecho de retencin abdica de su facultad, sin
renunciar a la satisfaccin del crdito principal.
3.- ENTREGA O ABANDONO VOLUNTARIO DE LA COSA (inciso d): Versa,
a diferencia del inciso c, sobre actos materiales. Debe ser voluntario, pues de
otra manera, el retenedor podr invocar a su favor las acciones posesorias y
los interdictos. Si la cosa es restituida a su dueo, no renace el derecho de
retencin.
4.- CONSOLIDACIN (inciso e): Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor
en la misma persona, pierde razn de ser el derecho de retencin.

Necesariamente la cosa debe ser ajena o, por lo menos, parcialmente ajen: el

condmino podra invocar el derecho de retencin referido a los gastos que
haya hecho a la cosa comn.
5.- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL RETENEDOR (inciso
f): Si est no lleva a cabo los deberes que se encuentran a si cargo, puede ser
sancionado con la prdida de su derecho. Se trata, principalmente, del uso
prohibido de la cosa.
6.- INCURRIR EN ABUSO DEL DERECHO (inciso f): Se torna novedosa esta
causa en razn de no haber sido previsto por el Proyecto de Cdigo Civil de
1998. Cuando el retenedor adopta una actitud que contrare los fines del
ordenamiento jurdico o que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y buenas costumbres, el magistrado podr decretar la extincin de su
derecho. Se transforma en un caso particular de aplicacin del artculo 10 del
Cdigo Civil y Comercial.
7.- HIPTESIS NO PREVISTA: SENTENCIA JUDICIAL: Cabe agregar a los
supuestos ponderados, no individualizado por el artculo 2593, el caso del
dictado de una resolucin judicial que reconozca en otra persona un mejor
derecho. El retenedor se encontrara obligado a restituir la cosa a la persona
que designe la sentencia.