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BUSCA PESSOAL
SO PAULO, 2003
Edio revisada em 2013
BUSCA PESSOAL
So Paulo
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
Desembargadora Anglica de Maria Mello de Almeida, pela ateno
dispensada e precisa orientao.
Ao Desembargador lvaro Lazzarini, pelo incentivo e pelas valiosas
sugestes apresentadas.
Ao Desembargador Emeric Lvay, pelo auxlio quanto pesquisa
bibliogrfica (em memria).
Ao juiz da Justia Militar de So Paulo, Joo Leonardo Roth, pelas
enriquecedoras ideias.
Ao Coronel PM lzio Loureno Nagalli, Chefe do Gabinete Militar da
Presidncia do Tribunal de Justia de So Paulo, em 2003 (Assessoria PolicialMilitar do Tribunal de Justia - APMTJ), pelo inestimvel apoio.
RESUMO
Inicia-se o trabalho com a definio de busca pessoal e seu
posicionamento no ordenamento jurdico brasileiro, possibilitando um estudo
independente da busca domiciliar e da apreenso, que no necessria
consequncia da busca, nem o seu nico propsito. Em seguida, apresenta-se a sua
dimenso prpria, caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal,
no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no
interior de seu veculo e tambm para a finalidade de preveno, com base na
fundada suspeita, circunstncia que enseja especial anlise. Em face da inevitvel
restrio de direitos individuais, somente desenvolvida em cumprimento a ordem judicial
ou por iniciativa de agentes pblicos investidos de necessria autoridade policial.
No obstante o Cdigo de Processo Penal comum brasileiro dispensar-lhe
tratamento secundrio, aproveitando parte dos dispositivos relacionados busca
domiciliar, merece a busca pessoal tratamento distinto, a exemplo do que vem ocorrendo
em outros pases, em razo do aspecto de incidncia sobre o corpo da pessoa e
consequente imposio de restries, especialmente intimidade do revistado.
No que toca classificao, possui natureza processual, enquanto meio
de obteno do que for relevante prova de infrao, ou defesa do ru; e tem
natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservao da
ordem pblica, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo.
Distinguem-se, portanto, duas espcies de busca pessoal: a processual e a
preventiva, conforme o momento em que realizada e a sua finalidade. Antes da
constatao do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polcia, na esfera de
atuao preventiva da Administrao Pblica; aps, objetiva atender ao interesse
processual. So dois os modos de realizao: preliminar (superficial) ou minucioso
(ntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser
realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com
auxlio do faro de animais, equipamentos eletromagnticos ou outros meios. A
tangibilidade corporal, todavia, recurso normalmente utilizado e aceito, observadas
as limitaes impostas pelos critrios de necessidade e razoabilidade da medida.
Inadmissvel busca pessoal mediante mandado sem a individualizao do
sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera
preventiva, porm, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida
excepcional necessria ao bem comum, na entrada de eventos pblicos, ou em situaes
especficas como a revista realizada em todos os rus presos antes de serem escoltados.
Essa busca pessoal coletiva no se confunde com o procedimento particular imposto
como condio de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada,
consentido por acordo de vontades e aceitvel desde que caracterizado pela
superficialidade e no seletividade.
A legtima busca pessoal deve ser orientada pela anlise da estrita
necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relao entre a limitao do
direito individual e o esforo estatal para a realizao do bem comum e, tambm, pela
eficcia da medida, que deve ser adequada ao seu propsito, para atender ao
interesse pblico.
ABSTRACT
The beginning of the job starts with the definition of body search and its
positioning in the Brazilian Legal System, making possible an independent study of
home search and of the seizure, that is not necessarily the consequence of the
search, neither its only intention. The dimension of the body search, characterized by
the searching of something of importance to criminal proceeding, in the body of the
searched person, in the garments and belongings found, including the interior of the
persons vehicle with prevention purpose based on the suspect, circumstance that
leads to a special analysis. Facing the inevitable restriction of the individual rights, it is
only developed to abide to a judgement or by the initiative of public agents vested of
the necessary police authority.
The common Brazilian Code of Criminal Procedure let a secondary
treatment off, taking advantage of the devices related to the home search. Although,
the body search deserves a special treatment, as it happening in other countries, in
view of the incidence over the persons body and the imposition of restrictions,
especially the searched persons privacy.
It has procedural constitution, as means of obtaining whatever is relevant
as an evidence of contravention, or the criminal defense; and has a preventive
constitution, when realized by police initiative to keep public order, leading in this
case, in reflections in the process. There are two different kinds of body search: the
procedural and the preventive, according to the moment it is done and its purpose.
Before the discovering of the crime, establish legitimate act by police power, in the
preventive situation acting of Public Administration; after, answer the interest in court
pleading. The ways of take charge are two: preliminary (superficial) or detailed
(privacy), considering the degree of necessity used. The preliminary search can be
done without no body contact; it is the indirect body search, it is done with animals
smell, electro-magnetic equipament or other ways. The body contact, however, is a
normally used source and accepted, observing the limitations imposed by the
necessity criteria and reasoning of the measure.
It is unacceptable a body search by means of judicial writ without the
individualization of the debtor, concluding that the individual body search establish
rule. In the preventive situation named collective body search, however, as a
necessary exceptional measure to the commonwealth, in the entrance of public
events or in specific situation as the body search in all arrested criminals before are
escorted, can occur. This collective body search cannot be confused with the private
procedure imposed as an access condition to private establishments, named private
search, consented by agreement and acceptable since characterized by its
superficiality and non selectivity.
The legitimate body search must be oriented by the analysis of the
severe necessity of the act, by the adequacy claimed in the relationship of the
individual right limitation and the state effort to the realization of the commonwealth
and also by the efficacy of the measure, that must be adequated to the purpose, to
answer the public interest.
SUMRIO
1. INTRODUO........................................................................................................10
6. CONCLUSES......................................................... ............................................136
ANEXOS
I Portaria n 01/2003, do Juiz Diretor do Complexo Judicirio Ministro Mrio
Guimares (Frum Criminal da Barra Funda), So Paulo, de 14 de abril de 2003.
10
1. INTRODUO
O Cdigo de Processo Penal brasileiro1 estabelece duas modalidades
de busca no seu art. 240: a domiciliar e a pessoal. Por tratar-se de ao que
inevitavelmente impe restrio de direitos individuais, em qualquer das duas
modalidades, somente deve ser concretizada nas condies estabelecidas na lei, em
equilbrio com os direitos e garantias constitucionais.
Algumas diferenas so ntidas entre os dois institutos. Procede-se
busca domiciliar quando autorizada por fundadas razes, nos termos do pargrafo 1o
do prprio art. 240, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito aes de
interesse processual (letras a a h), ao passo que a busca pessoal, que tambm
pode ser denominada revista, procedida quando h fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do
pargrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Evidente, nesse ponto, uma maior
flexibilidade para a interpretao do vocbulo suspeita, em relao ao vocbulo
razes.
Enquanto a busca domiciliar limitada por critrios objetivos, de fcil
percepo, definidos em um nico e especfico inciso do art. 5 o, da Constituio
Federal (inciso XI: A casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial)2,
impe-se para a realizao da busca pessoal a observao de garantias de
prescrio genrica, quais sejam: o respeito intimidade, vida privada e
integridade fsica e moral do indivduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos
incisos do mesmo artigo (art. 5), da CF, quais sejam:
inciso III: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
inciso X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
inciso XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de
paz (...);
inciso XLIX: assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral.
1
2
10
11
mandado
judicial
escrito,
sendo
elas:
4.
quando
houver
12
13
14
ser
encontrado
(trata-se
de
semelhante
estratgia
de
quem
15
com uma profuso de ideias e motivaes aplicadas busca domiciliar e/ou busca
pessoal, seguida de artigos avulsos e direcionados a cada modalidade, o que
aumenta a necessidade de criterioso estudo para a correta aplicao desses
dispositivos.
A propsito, muitos estudiosos defendem a adoo de outro modelo de
normatizao da busca, ampliando-lhe o rol de possibilidades descritas ou
acrescentando-lhe novas modalidades de busca (alm da domiciliar e da pessoal),
tais como a busca em local pblico e a busca veicular, como se estas no fossem
hoje permitidas por falta de regulamentao prpria. Certo que a previso de
condies especficas para a busca domiciliar, ignorando-se outros locais passveis
de busca, decorre de uma clara preocupao em preservar a inviolabilidade do
domiclio, como uma das principais garantias de respeito intimidade e vida
privada das pessoas, proteo que a Constituio Federal no estendeu a outros
ambientes.
A busca pessoal, na disposio atual, procedimento que compreende
a procura no corpo, bem como a vistoria nas roupas e nos pertences de quem a ela
submetida, inclusive no interior de veculo, desde que este no lhe sirva de
moradia.
16
4
5
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1996, p. 295.
MISSAGGIA, Clademir. Da busca e da apreenso no processo penal brasileiro. Porto Alegre:
RIACP, ano 1, n. 0, 2000, p. 89.
17
diversos outros sentidos, quais sejam: aquele que tem procurao para tratar dos
negcios de outrem; administrador; mandatrio; advogado do Estado (Procurador do
Estado); membro da superior instncia do Ministrio Pblico (Procurador de Justia).
Compreensvel dvida se apresenta, em razo de outro sentido lgico
da palavra busca, como ato ou efeito de buscar, em razo de que este verbo
(buscar) significa: tratar de trazer condicionado naturalmente existncia de um
objeto (aquilo que se busca). Portanto, bom frisar que quem procede busca
prevista no Cdigo de Processo Penal no est obrigado a encontrar qualquer
coisa, porque o significado de busca, nessa situao, simplesmente o de procura
(logicamente por algo que possa estar ocultado onde se procura) e a legitimidade da
busca no est condicionada ao descobrimento daquilo que se procura e sim
estrita observncia das condies a que ela se vincula, em razo de que o ato
impe inevitvel restrio de direitos individuais.
Por outro lado, quando os dicionrios jurdicos definem busca, o fazem
normalmente relacionando-a ao instituto da apreenso, certamente inspirados no
prprio ttulo do Captulo XI (Da Busca e da Apreenso), do Ttulo VII, do Livro I,
do Cdigo de Processo Penal, na forma como, por exemplo, indica Leib Soibelman:
busca - a procura para apreender instrumentos, objetos, papis, pessoas
menores, pessoas vtimas de crime, provas6. O autor, nesse caso, refere-se
busca domiciliar quando observa a possibilidade de apreenso de pessoas.
No possvel aceitar a subordinao da busca em relao
apreenso, para o propsito de conceitu-la, pois inmeras situaes nos revelam o
quanto comum a busca legtima sem que se tenha como resultado a apreenso;
alis, se mais fcil esconder algo (e bem) do que outra pessoa encontrar o que foi
escondido, ento a lgica indica que existir um maior nmero de buscas sem que
se verifique como resultado a apreenso.
6
18
NUNES, Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979,
p. 98.
19
MAGALHES, Humberto Piragibe e MALTA, Christovo Piragibe Tostes. Dicionrio Jurdico. Rio de
Janeiro: Edies Trabalhistas S/A, v. 1, 1975, p. 102.
9 PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2002, p. 448.
20
21
Juiz que determinou a medida delibere12; segundo Pedro dos Reis Nunes, a
expresso busca e apreenso significa medida preventiva ou preparatria, que
consiste no ato de investigar e procurar, seguido de apoderamento da coisa, ou
pessoa que objeto da diligncia judicial ou policial13. E tambm J. M. Othon Sidou,
no mesmo raciocnio de unidade da expresso busca e apreenso, registra que os
dois termos formam uma locuo unitria; no h apreenso sem busca14.
Srgio Marcos de Moraes Pitombo oferece explicao sobre o
tratamento unitrio que normalmente se d busca e apreenso, que, conforme
seu ensinamento, verificado em razo de que:
(...) a apreenso, no mais das vezes, segue a busca. Emerge, da, o
costume de v-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se
fossem uma e mesma coisa, ou objetivamente, inseparveis. As
buscas, contudo, se distinguem da apreenso, como os meios
diferem dos fins15.
Alis,
nem
sempre
busca
voltada
para
apreenso;
paradoxalmente, o mesmo artigo 240, do CPP, que abre o Captulo XI (Da Busca e
da Apreenso) com a apresentao dos dois institutos em conjunto, indica exemplos
de motivaes diversas.
Exatamente, a busca pode ser realizada tambm para a priso no caso
da busca domiciliar (letra a, do pargrafo primeiro), no obstante o fato de que a
12
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14
15
22
23
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25
26
27
22
NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 93.
23 TUCCI, op. cit., p. 26.
24 Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, Relator Francisco Campos, 1941, parte
final do item VII.
28
25
29
26
BBLIA SAGRADA. Traduo dos originais mediante verso dos Monges de Maredsous (Blgica)
Imprimatur Carolus, Card. Archiep. Sti. Pauli, 26-XII 1957. 52. Ed. So Paulo: Ave Maria.
30
domiclios, para buscar trigo no Egito, nico motivo pelo qual foi realizada
exclusivamente a busca pessoal.
A busca domiciliar era o procedimento utilizado, em regra, para que
fosse verificado se algum ocultava consigo o que se suspeitava ter sido
indevidamente retirado de outra pessoa. Nesse propsito, no exagero afirmar
que no antigo direito romano dispensava-se maior proteo casa do que ao
prprio corpo do indivduo. A casa era o smbolo da identidade da pessoa, do grupo
familiar liderado pela figura do paterfamilias; era o ambiente do culto sagrado dos
antepassados, dos mortos que recebiam na cerimnia do fogo sagrado (chamado
lar) a oferenda domstica como garantia de sua memria e do seu descanso
eterno; era um local onde no se admitiam estranhos, um ambiente preservado
desde tempos remotos como centro da convivncia familiar que dava identidade ao
integrante de cada grupo.
Demonstrando a sacralizao do ambiente da casa e seu carter de
inviolabilidade, tanto na cultura romana quanto na cultura grega, descreve Fustel de
Coulanges, na sua clssica obra Cidade Antiga:
Toda esta religio se limita ao interior de cada casa. O culto no era
pblico. Antes, ao contrrio, todas as cerimnias se cumpriam
somente no seio da famlia. O lar nunca estava colocado nem fora da
casa, nem mesmo junto da porta exterior, de onde qualquer estranho
o pudesse ver sem dificuldade. Os gregos colocavam-no sempre em
lugar onde estivesse defendido contra o contato e mesmo contra o
olhar dos profanos. Os romanos escondiam-no no prprio corao
da casa. A todos estes deuses (fogo, lares, manes) chamavam-lhes
deuses ocultos, ou deuses domsticos. Para todos os atos desta
religio se tornava indispensvel a sua prtica oculta, sacrificia
occulta, na lngua de Ccero; se uma cerimnia fosse presenciada
por estranho, logo ficava perturbada, profanada, s pelo olhar27.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Traduo: Fernando de Aguiar. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 32.
31
que no antigo direito romano o corpo do devedor respondia pela sua dvida, em
situao que ilustra muito bem a condio de menor respeito intimidade
(representada pelo prprio corpo) em relao a casa e a propriedade familiar, como
explica o mesmo autor:
A lei das Doze Tbuas no poupa, seguramente, o devedor, mas
recusa, no entanto, que a sua propriedade seja confiscada em
proveito do credor. O corpo do homem responde pela dvida, no a
sua terra, porque esta se prende, inseparvel, famlia. Ser mais
fcil colocar o homem na servido do que tirar-lhe um direito de
propriedade pertencente mais famlia do que a ele prprio; o
devedor est nas mos do seu credor; a sua terra, sob qualquer
28
forma, acompanha-o na escravido .
28
29
Ibid, p. 69.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 133.
30
Ibid, p. 17.
32
31
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, 1997, p. 34.
33
SILVA, Jos Geraldo da. O inqurito policial e a polcia judiciria. 2. ed. So Paulo: Leud, 1996, p. 31.
Ibid, p. 31.
34
para a Revoluo Francesa que veio a ocorrer em 1789 (marcando o incio da Idade
Contempornea), oferecendo-lhe o lema que sintetizou a mudana que ento era
clamada: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Um dos principais idealizadores dessa corrente de pensamento foi
Jean-Jacques Rousseau, que defendeu o respeito igualdade, no exerccio dos
direitos individuais, reconhecendo a existncia de um verdadeiro contrato social
que determinava que cada cidado deveria abrir mo de uma pequena parcela da
sua liberdade individual, a fim de que o Estado, representando a vontade geral em
seus atos de controle, possibilitasse uma convivncia pacfica, com base no
exerccio da liberdade civil e respeito propriedade. Em sua obra mxima, de 1762,
O Contrato Social, oferece lies precisas desse novo pensamento:
Limitemos tudo isso a termos fceis de comparar. O que o homem
perde pelo contrato social sua liberdade natural e um direito
ilimitado a tudo o que lhe diz respeito e pode alcanar. O que ele
ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui ... De
qualquer modo que remontemos ao comeo, chegaremos sempre
mesma concluso, a saber: que o pacto social estabelece entre os
cidados tal igualdade, que todos se obrigam sob as mesmas
condies e devem gozar dos mesmos direitos. Assim, pela natureza
do pacto, todo ato de soberania, isto , todo ato autntico da vontade
34
geral, obriga ou favorece igualmente a todos os cidados .
34
35
35
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo:
RT, 1997, p. 89.
36
36
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua
integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 23.
37
Ibid, p. 34.
37
instrumentos
internacionais
de
proteo
aos
direitos
individuais,
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39
40
41
ou
oportuno.
Quem
nunca
foi
abordado
em
pblico,
no
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo:
RT, 1995, p. 12.
42
41
Ibid, p. 44.
43
44
43
45
46
47
48
O ato de polcia tem trs atributos bsicos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade, conforme lio de Hely Lopes Meirelles 45, ou seja,
caracterizado pela livre escolha da oportunidade e da convenincia do exerccio
46
do poder de polcia , alm dos meios necessrios para a sua consecuo (desde
que evidentemente no sejam ilcitos, como a tortura ou a submisso a tratamento
degradante) pela execuo direta e imediata da sua deciso, sem interveno do
Poder Judicirio (ressalvados os casos em que a lei exige ordem judicial, como por
exemplo, a busca domiciliar), bem como, pela imposio das medidas adotadas, de
modo coativo.
Em aprofundado estudo sobre o policiamento preventivo exercido pela
Polcia Militar e suas caractersticas operacionais, observou Edmilson Forte, sobre a
busca pessoal preventiva:
O policial militar que, dentro do seu poder discricionrio constatar
que algum est em atitude suspeita, deve valer-se da busca
pessoal para confirmao ou no de sua suspeita. Esta busca
pessoal absolutamente legal. Assim, no h que se falar em
arbitrariedade, mas sim em discricionariedade nesta busca, que
constitui tambm um ato auto-executvel, pois dispensa mandado
44
45
46
LAZZARINI, lvaro et alii. Direito administrativo da ordem pblica. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 27.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991, p. 130.
Celso Antnio Bandeira de Mello define discricionariedade como sendo a margem de liberdade
que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o
dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da
fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente. (Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 821).
49
47
48
FORTE, Edmilson. Policiamento Preventivo: indivduo suspeito, busca pessoal, deteno para
averiguao, identificao de pessoas. So Paulo: Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores
da Polcia Militar, monografia do CAO-I, 1998, p. 30.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 116.
50
Lazzarini,
ainda,
estabelece
distino
entre
polcia
49
LAZZARINI, lvaro. Estudos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 265.
51
inqurito policial. Sim, por que a lei processual penal no prescreve o momento em
que pode ocorrer a fundada suspeita como circunstncia eximente de ordem judicial,
ou seja, se antes ou depois da prtica delituosa.
Ainda, existe a busca pessoal determinada pelo juiz, igualmente de
carter processual; no obstante, configuram-se raros os casos como esse na
prtica forense. claro que a ausncia de ordem judicial normalmente verificada na
busca pessoal no significa impossibilidade de sua expedio pelo juzo criminal
competente, durante o andamento de inqurito ou no curso da instruo processual;
muito pelo contrrio. Poder o juiz atender requerimento da acusao ou da defesa,
durante a ao penal, ou determinar a diligncia por sua prpria iniciativa conforme
art. 156 do CPP50.
A propsito, o prprio art. 243 do CPP traz em seus incisos o contedo
obrigatrio do mandado de busca, estabelecendo logo no inciso I, parte final, que
nele dever constar ...no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de
sofr-la ou os sinais que a identifiquem, alm de mencionar o motivo e os fins da
diligncia (inciso II) e ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o
fizer expedir (inciso III).
Sem desprezar a existncia de casos de originrio interesse
processual, conforme indicado, incontestvel que a maioria absoluta das buscas
pessoais efetivamente realizadas tem carter preventivo. Constituem, evidncia,
um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial preventiva,
particularmente das Polcias Militares dos Estados, que desenvolvem a complexa
misso de preservao da ordem pblica, promovendo com exclusividade o
policiamento ostensivo (pelo reconhecimento imediato da autoridade policial em
50
Art. 156 do CPP: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da
instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida
sobre ponto relevante.
52
razo do uso da farda), nos termos do pargrafo 5 o, do inciso IV, do art. 144 da
Constituio Federal51.
Defendendo a competncia da Polcia Militar para a atuao na
represso imediata, dissertou Gelto Gevesier Nunes, sob os aspectos das duas
fases do ciclo da atividade policial:
A primeira fase desse ciclo a fase da normalidade, onde os
aspectos de tranquilidade, segurana e salubridade pblica,
inerentes ordem pblica, so resguardados e permanecem
imperturbveis. a fase de pura preveno onde a polcia opera
suas qualidades dissuasivas, imperando nesse segmento os
princpios do Direito Administrativo. A segunda fase ocorre quando
um dos elementos da ordem pblica tranquilidade, segurana e
salubridade for perturbado, exigindo uma pronta ao do Estado.
Caso tal perturbao tenha sua origem por meio da ecloso de um
ilcito penal, a pronta ao restauradora da ordem dever ser regida
pelas normas de Direito Processual Penal, caracterizando seus atos
como polcia judiciria ou de polcia repressiva, como tambm
chamada. Trata-se de represso de carter imediato, ou represso
imediata, pois urge a restaurao da ordem violada. Tal represso
no exclusiva a este ou quele rgo, tratando-se de rea
concorrente entre as polcias, onde as competncias se equivalem,
se entremeiam. To concorrente essa fase que at a qualquer um
do povo dada a possibilidade de efetuar a represso imediata nos
casos de flagrante delito (artigo 301, do CPP)52.
5 , do inc. IV, do art. 144, CF: s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a
reservao da ordem pblica; ...
NUNES, Gelto Gevesier. Busca domiciliar pela Polcia Militar por ocasio da represso imediata.
So Paulo: Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores da Polcia Militar, monografia do
CAO-II, 1997, p. 81.
53
53
SOUZA, Silvio Jos de. Indivduo suspeito. So Paulo: Centro de Formao de Sd PM Cel PM
Eduardo Assumpo, 1998, p. 43.
54
55
58
POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, 5 EM/PM. Folheto: Alerta Geral blitz policial:
entenda a importncia e saiba como ajudar a polcia. Para divulgao ao pblico em geral. So
Paulo, 2002, p. 02.
Ibid.
56
57
58
59
60
61
62
63
Portaria n 01, de 14 de abril de 2003, do Juiz Diretor do Complexo Judicirio Ministro Mrio
Guimares, So Paulo, Capital (o anexo I deste trabalho apresenta o texto integral do documento).
64
Provimento n 811/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de Justia de So
Paulo, de 22 de maio de 2003, publicado no Dirio Oficial do Estado de So Paulo, de 30 de maio
de 2003, Parte I, Caderno I, do Poder Judicirio (o anexo II deste trabalho apresenta o texto integral
do documento).
65
O Cdigo de Processo Penal Militar brasileiro, Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969,
emprega alternativamente as expresses busca pessoal (artigos 180, 183 e 184) e revista pessoal
(artigos 181 e 182), no apresentando qualquer diferenciao entre elas. Nota-se, todavia, uma
sutileza: a expresso revista pessoal refora a ideia de que o procedimento voltado ao prprio
corpo do revistado, ou seja, realizado com maior acuidade, vez que a busca pessoal pode ser
dirigida apenas s vestes, pastas, malas e outros objetos que estejam com a pessoa revistada (o
que ocorre com a revista indireta mediante uso de portal magntico, por exemplo). Partindo-se,
ento, da ideia de que revista sinnimo de busca pessoal, interpreta-se a expresso revista
pessoal (utilizada no Provimento) como busca pessoal dirigida propriamente ao corpo do revistado
(com ou sem tangibilidade corporal) e no simplesmente aos seus pertences como ocorre nos
aeroportos quando a bagagem colocada em esteira de raio-x, apenas. Na verdade, toda revista
pessoal, pois se trata de procedimento que recai sobre pessoa, posto que realizada, cumulativamente ou
no, nos objetos que estejam consigo (e veculo), nas roupas (ou sobre elas), ou no corpo do revistado.
64
65
66
Inciso II, do art. 7 , da Lei Federal 8.866/94, Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil.
66
67
67
68
A busca pessoal em mulher ser realizada por outra mulher, desde que
tal procedimento no importe retardamento ou prejuzo da diligncia, o que
determina o art. 249 do Cdigo de Processo Penal. O Cdigo usa exatamente a
69
expresso busca em mulher, concluindo-se que nesse ponto ele trata da busca
pessoal realizada em mulher nas condies do seu art. 240.
O texto do artigo 249 foi praticamente copiado da legislao italiana
vigente na poca (hoje no mais), especificamente do art. 35, n 2, do Codice di
Procedura Penale, de 1930, que estabelecia: La perquisizione sul corpo di una
donna fatta e seguire da unaltra donna, quando ci possibile e non importa
ritardo o pregiudizio per la operazione68.
O dispositivo em anlise representa uma garantia de que, sem a
ocorrncia de prejuzo busca pessoal, a intimidade da mulher revistada ser
preservada no que for possvel. Note-se que tambm a mulher, na condio de
agente da busca pessoal, pode causar constrangimento em outra mulher sobre
quem recai a sua ao, ainda que se presuma ser o constrangimento menor em
relao quele resultante da busca pessoal (em mulher) realizada por homem.
Em termos prticos, como interpretao do texto legal, pode-se dizer
que, se no houver policial feminina pronta para a realizao da busca pessoal em
mulher e, se somada a essa circunstncia, o chamamento de uma policial importar
em atraso ou prejuzo diligncia, ento a revista em mulher poder ser procedida
por policial masculino, sem a incidncia de abuso de autoridade.
Obviamente que se no houver policial feminina pronta no local,
disponvel para proceder imediatamente a busca pessoal em mulher, ocorrer
inevitvel atraso ou prejuzo da diligncia como consequncia da mobilizao de
policial feminina para esse fim. Da porque alguns autores defendem que o
dispositivo dispensvel, tratando-se o procedimento de busca pessoal preventiva,
68
70
71
DE FARIA, Helena Omena Lopes e MELO, Mnica de. Conveno sobre a eliminao de todas
as formas de discriminao contra a mulher e conveno para prevenir, punire erradicar a
violncia contra a mulher. Direitos Humano: Construo da Liberdade e da Igualdade. So
Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2000, p. 373.
72
71
73
Art. 184. A busca domiciliar ou pessoal por mandado ser, no curso do processo, executada por
oficial de justia; e, no curso do inqurito, por oficial, designado pelo encarregado do inqurito,
o
atendida a hierarquia do posto ou graduao de quem a sofrer, se militar (CPPM, Decreto-Lei n
1.002, de 21 de outubro de 1969).
73
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 431. No
mesmo estudo, a autora observa que, at a Emenda Constitucional n 18/98, os militares
eram tratados como servidores militares e que, a partir dessa Emenda, excluiu-se, em relao a
eles, a denominao servidores. Incluem-se na categoria militares, os membros das Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros (militares) dos Estados, Distrito Federal e Territrios (art. 42, da
CF) e os membros das Foras Armadas, ou seja, Marinha, Exrcito e Aeronutica (art. 142, da CF).
74
As
guardas
municipais
mantm
vigilncia
nas
instalaes
75
76
ou expedir mandado, e depois de 1988 no mais existe busca domiciliar sem ordem
judicial, conforme interpretao do inciso XI, do art. 5 o, da CF75).
No entanto, no comum a realizao de buscas pelo prprio juiz.
Naturalmente, o magistrado tende a manter-se distante dos procedimentos
investigatrios para poder julgar a causa de modo totalmente imparcial, sem
envolvimento pessoal, determinando a diligncia - quando convencido de sua
necessidade - mediante expedio de mandado a ser cumprido com apoio de rgo
policial.
Em sntese, a busca pessoal realizada por quem exerce poder de
polcia para a preveno criminal (busca pessoal preventiva e, eventualmente,
processual como sua consequncia) ou, no caso especfico da chamada busca
pessoal processual, por agentes policiais encarregados de diligncia em
investigao (fase pr-processual), ou por aquele que executa o mandado judicial
(como rgo auxiliar da Justia), designado para cumpri-lo (fase processual).
75
Art. 241 do CPP (apenas parcialmente recepcionado pela Constituio Federal de 1988): Quando
a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser
precedida da expedio de mandado. Conforme inciso XI, do art. 5, da CF: a casa asilo
inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial.
77
76
78
A preocupao acadmica diante do critrio da fundada suspeita voltase para a anlise de quais so os seus contornos reconhecveis, de modo que se
imponha a mnima restrio de direitos individuais em decorrncia do procedimento
tipicamente policial. Sucede, na prtica, que a avaliao das circunstncias que
justificam a interveno policial sob a forma de revista, normalmente precedida de
abordagem e identificao pessoal, realizada de forma rpida e sistemtica,
integrando a atividade de policiamento ostensivo preventivo. A abordagem enseja o
rotineiro procedimento denominado busca pessoal preventiva individual como um
dos principais recursos operacionais da polcia, na preveno da criminalidade.
A caracterizao do estado de fundada suspeita resultado da
experincia profissional do policial, ou seja, do exerccio da habilidade que se
convencionou
extrassensorial
chamar
ou
tirocnio
sobrenatural,
policial.
mas
de
No
uma
representa
capacidade
uso
de
de
poder
percepo
77
O Comandante Geral da Polcia Militar de So Paulo, em 18/06/1995, expediu o ofcio n PM1031/02/95 ao Secretrio de Segurana Pblica, poca Jos Afonso da Silva, respondendo
algumas questes por ele formuladas sobre os critrios da abordagem de suspeitos realizada
cotidianamente pelo efetivo da Polcia Militar em atividade de patrulhamento (policiamento ostensivo
preventivo) e esclarecendo que: Entende-se por indivduo suspeito, para justificar sua abordagem,
aquela pessoa que infunde dvidas acerca de seu comportamento ou que no inspire confiana,
trazendo, em relao ao lugar onde se encontre, o horrio e outras circunstncias, justo receio s
condies que nela se apresentam. Na verdade, o indivduo apresenta atitude suspeita,
demonstrando um comportamento diverso dos demais integrantes do meio social e, embora tal
comportamento no venha a se constituir em crime ou contraveno penal, merece que seja
verificado, sem o que no se justificaria a existncia de um policiamento ostensivo com a misso
constitucional de preservao da ordem pblica. Assim, a Polcia Militar procura agir sempre
tentando inibir a ao delituosa, atravs da presena ostensiva e da interveno quando necessria,
verificando as atitudes suspeitas dos indivduos, para minimizar ou extinguir a probabilidade da
ocorrncia de eventos criminosos.
79
igualitrio a todos os indivduos. Por outro lado, as reaes fsicas, ainda que sutis,
o modo de se vestir, a postura, todas essas informaes no contexto do ambiente
em que se encontra certa pessoa observada podem, sim, despertar a suspeita
fundada - do policial experiente.
Em trabalho monogrfico sobre a atividade de policiamento preventivo,
Edmilson Forte destacou as possibilidades de condutas suspeitas perceptveis
inclusive por outros profissionais que mantm dirio contato com a comunidade,
merecendo transcrio um fragmento de sua obra:
As atitudes das pessoas, muitas vezes, so to estranhas que
mesmo um leigo, sem formao especfica de preveno e combate
ao crime, capaz de detectar e classificar como diferente ou
merecedora de citao. Outras so mais sutis e no transparecem a
no ser aos olhos de quem tenha maior experincia neste tipo de
investigao.
No filme de Bruno Barreto, O que isto, companheiro, que trata do
sequestro de um embaixador americano por ativistas polticos
brasileiros no final da dcada de 60, um pequeno detalhe de
conduta, que chamou a ateno de um comerciante, foi a ponta do
fio que permitiu polcia chegar ao esconderijo dos sequestradores:
um dono de padaria estranhou que um rapaz, vestindo roupas
simples, comprasse de uma vez oito frangos assados e os pagasse
com uma nota retirada de um enorme pacote de dinheiro existente
em seu bolso. Avisou polcia de sua suspeita e permitiu que esta
desse incio ao descobrimento do esconderijo dos sequestradores.
O comerciante, profundamente interessado nos mecanismos de
ao e reao das pessoas, pode distinguir, no pouco tempo em que
se encontra frente de um supermercado, a atitude de quem entra
para comprar ou verificar a presena do artigo, seu preo, e a atitude
de quem entra para realizar pequenos furtos, muito comuns nesse
tipo de negcio. A primeira pessoa age naturalmente, cumprimenta
os conhecidos, dirige-se com objetividade s prateleiras indicadas,
manuseia os produtos, confere-lhe os preos, e caso se interesse,
retira-os das prateleiras, coloca-os na cesta apropriada, retira-se; j
a pessoa que tem outras intenes no encara ningum, no
cumprimenta, olha rpida e repetidamente para os lados, toca com
rapidez o produto e, se estiver certa ou no estar sendo vigiada,
esconde-o em alguma parte da vestimenta ou em outro local. Esta
pessoa, enfim, desde a entrada no recinto, apresenta uma srie de
comportamentos que fogem ao padro dos esperados e observados
naquele local especfico. Apresenta, portanto, um comportamento
suspeito, que chama a ateno, quando seu objetivo maior
exatamente o de no chamar a ateno78.
78
80
81
com carro que possui caractersticas diferentes entre as placas traseira e dianteira;
trafegar com carro velho utilizando placas novas e vice-versa etc79.
Existem, tambm, inmeros casos de vtimas que procuram comunicarse, exatamente durante a ao dos criminosos, mediante algum tipo de sinal, ainda
que discreto, para provocar em policiais a suspeita que motive a sua interveno.
So exemplos desses sinais de comunicao que o policial experiente e atento (ou
algum do povo com sentido agudo de observao) compreende: o motorista de txi
que mantm o luminoso aceso (indicativo sobre o carro), enquanto est
transportando os assaltantes que acabaram de roub-lo (sabe-se que o luminoso
normalmente permanece apagado quando o txi est com passageiro); a
manuteno da porta de comrcio semiaberta (ou no totalmente fechada) durante
o horrio comercial (pode estar ocorrendo um assalto); a emisso de rudos ou
sinais luminosos que quebram a rotina (algum sequestrado, no cativeiro, pode
79
Continuam os termos do Ofcio retroreferenciado, quanto aos critrios de ordem prtica adotados
para a busca pessoal preventiva individual realizada pela Polcia Militar:
O policial tem algum por suspeito para abordagem na rua quando, entre inmeros exemplos
que podem ser citados, ocorrem os seguintes: algum que usa casaco (bluso, jaqueta) quando a
temperatura ambiente est elevada; quando algum corre ao avistar o policial se aproximando;
indivduo de m aparncia pessoal e carente de higiene, ocupando veculo de alto valor; algum que
entra ou sai de qualquer local por onde no habitual (pula um muro ou janela); indivduos que
correspondam descrio de meliantes em fuga; etc). O que faz o policial suspeitar da atitude de
algum, ante a falta de norma jurdica particular enumerando todos os casos possveis e
imaginveis a reao de medo por parte da pessoa, o que leva a desconfiar que ela ou j fez ou
iria fazer algo de errado. O policial norteia-se pelas regras de experincia subministrada pela
observao constante do que ordinariamente acontece e ainda pelas regras tcnicas adquiridas
nos Cursos da Corporao.
O policial suspeita das atitudes de uma pessoa valendo-se do mesmo processo mental do qual
se vale um professor para abordar o aluno que utiliza, ou tenta se utilizar, de meios ilcitos para fazer
uma prova ou concurso; do mesmo modo que um pai ou uma me surpreende seus filhos
descumprindo as regras estabelecidas para a casa.
As caractersticas de um suspeito que justifique par-lo ou parar seu veculo para abordagem
no tm como serem enumeradas nesta manifestao, pois no esto vinculadas a aspectos fsicos
(alto; baixo; gordo; magro; jovem; velho; feio; bonito; branco; negro; amarelo; etc). Podem se
exemplificados: indivduo que apresenta manchas de sangue em suas roupas; indivduos sobre o
telhado de uma casa no perodo noturno; dirigir ou estar com veculo de alto valor no interior de uma
favela; indivduo que excede a velocidade e desrespeita sinalizao de trnsito; etc. Como se v o
que caracteriza a atitude suspeita do indivduo o seu comportamento associado a circunstncias
de tempo, lugar, clima, pessoas, coisas, etc. Desse modo, a abordagem de pessoa, a busca
pessoal, um procedimento policial que, face a inexistncia de preceitos prprios, utiliza os
conceitos do Direito Processual para a sua realizao, conforme disposto nos artigos 240 a 250 do
Cdigo de Processo Penal.
82
80
O termo blitz tem origem na expresso alem blitzkrieg, que significa guerra relmpago, tcnica
a
utilizada pelo exrcito alemo na 2 Guerra Mundial mediante rapidez de mobilizao e
concentrao do aparato blico empregado, para surpreender os adversrios com forte efeito e
alcanar resultados imediatos.
83
depende de ordem judicial; alis, mais de uma razo, porque o Cdigo registra o
plural fundadas razes.
Encontramos no dicionrio81, entre outros significados do vocbulo
razo, o sentido de: faculdade que tem o homem de estabelecer relaes lgicas,
de conhecer, de compreender, de raciocinar; raciocnio, inteligncia. J para a
suspeita, de carter mais superficial que a razo, encontramos o sentido de:
opinio, geralmente desfavorvel, acerca de algum ou de algo, desconfiana,
intuio, pressentimento, suposio. Verdade que, por ter a caracterstica de
fundada, a suspeita policial que legitima a busca pessoal no pode corresponder
simples intuio ou pressentimento, esses de origem oculta no ntimo do ser
humano. A suspeita, ainda que fundada na convico pessoal do policial, deve ter
um mnimo de fundamento racional, alguma explicao possvel, mesmo que
baseada em sutis aspectos comportamentais de difcil descrio.
Diante da irrefutvel condio de que qualquer pessoa, em tese, pode
estar prestes a praticar algum delito (ou j t-lo praticado), o policial deve buscar a
aproximao do fator probabilidade em oposio mera possibilidade em sua
imediata anlise. Proceder a busca pessoal quando, por alguma circunstncia
particular, avaliar como provvel o comportamento delituoso 82.
81
82
84
criminoso sem que revele qualquer sinal indicativo de sua condio de infrator da norma penal e
encontrar-se na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou
seja, a possibilidade recai sobre todos, indistintamente, enquanto a probabilidade, sobre alguns. No
obstante o aspecto de impreciso, o policial dever enquadrar a situao real dentro de um dos dois
conceitos, no que mais lhe parea caracterizado, ainda que diante de superficiais informaes que
lhe so disponveis, aproveitando o fator de oportunidade no momento da preveno.
85
83
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal. 8. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1995, p. 418.
86
87
nos termos do art. 249, do CPP e, pelo princpio da igualdade estabelecida entre
homens e mulheres, com base no inciso I, do art. 5o, da CF, tambm a revista em
homem deve ser realizada por outro homem, sempre que possvel.
Cuidando-se da busca pessoal originariamente preventiva, com
impulso legitimado pelo exerccio do poder de polcia, o procedimento policial
encontrar limites, nos mesmos termos do pargrafo nico, parte final, do art. 78, do
Cdigo Tributrio Nacional (que traz definio do poder de polcia), quanto ao modo
em que dever ser desenvolvido: ...tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
No ensinamento de lvaro Lazzarini, observado o aspecto da
competncia legal do rgo que se prope a desenvolver a atividade e respeitadas
as garantias constitucionais, como critrio de legalidade do ato, existem mais dois
critrios limitadores do exerccio do poder de polcia: o da realidade e o da
razoabilidade84. Nesse raciocnio, vislumbra-se que o direito no lida com o irreal,
devendo-se aplicar as normas aplicadas s peculiaridades do caso concreto, como
mais um sistema de limitao do poder. J o critrio da razoabilidade do ato auxilia
na distino entre discricionariedade e arbitrariedade, levando em considerao a
sua finalidade e a relao de equilbrio entre a pretenso do Poder Pblico e o
objetivo especfico da lei.
Sobre a necessidade de emprego de fora para a consecuo do
procedimento policial e a eventual prtica de abuso de autoridade, Hely Lopes
Meirelles adverte:
Realmente, todo ato de polcia imperativo para o seu destinatrio,
admitindo at mesmo o emprego da fora pblica para o seu
cumprimento, quando resistido pelo administrado, mas, todavia, no
legaliza a violncia desnecessria ou desproporcional resistncia
oferecida. Em tal caso, a conduta do mandante pode caracterizar-se
em excesso de poder e abuso de autoridade, ensejadores de
responsabilidade administrativa, civil ou criminal, para o agente
arbitrrio85.
84
85
88
89
revista
privada
somente
poder
ser
procedida
havendo
90
91
sua vez, ter o direito de ingressar nesse espao administrado por particular desde
que pague o valor cobrado e submeta-se ao procedimento. No concordando com a
submisso, simplesmente no aceita o contrato, ou seja, no paga o ingresso, no
se sujeita ao ato de revista e no entra no recinto.
A vida moderna em grandes cidades tem provocado algumas medidas
de iniciativa privada para melhoria das condies de segurana. Ora, a prpria
Constituio Federal de 1988 indicou no caput do art. 144 que, no obstante ter sido
qualificada a segurana pblica como um dever do Estado, ela direito e
responsabilidade de todos. E estamos verificando hodiernamente um alto grau de
tolerncia da comunidade quanto s iniciativas particulares que objetivam a
segurana coletiva, por estrita questo de necessidade.
Tm sido realizadas, j h algum tempo, revistas indiretas (sem
contato fsico) nas entradas de estabelecimentos bancrios, mediante portas
giratrias
portais
magnticos
para
deteco
de
metal,
constituindo-se
92
93
86
Revista Veja So Paulo. Ano 35, n 13, 03 de abril de 2002. So Paulo: Abril, p. 03 e 14.
94
na
porta
de
entrada
do
estabelecimento,
constrangendo
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96
97
89
98
99
100
101
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 9, 1958, p. 211.
102
mdico,
papis
pblicos,
ttulos,
selos,
vales-postais,
diplomas,
103
104
105
portando uma faca na cintura (a faca, nessa circunstncia, uma arma de ataque
ou de defesa).
O Decreto 6.911/35, que tratou da fiscalizao em So Paulo de
explosivos, armas e munies cuidou em seu art. 5o, pargrafo primeiro, das armas
e acessrios considerados proibidos, relacionando dentre eles, na alnea f: armas
brancas destinadas usualmente ao ofensiva, como punhais, ou canivetes ou faces
em formas de punhal, e tambm as bengalas ou guarda-chuva ou quaisquer outros
objetos contendo punhal, espada, estilete ou espingarda; e, na alnea h: facas cujas
lminas tenham mais de 10 centmetros de comprimento e navalhas de qualquer
dimenso, salvo quando as circunstncias justifiquem o fabrico, comrcio ou o uso
desses objetos como instrumento de trabalho ou utenslio.
106
seu peso, pode ser transportada por um nico homem; porm, este no pode
conduzi-la em um coldre devido s suas dimenses; em situaes normais,
precisar usar ambas as mos para disparar eficientemente tal tipo de arma (como
por exemplo, carabinas, fuzis e metralhadoras).
Portanto, em uma busca pessoal, procura-se normalmente armas de
fogo de porte. No obstante, armas de fogo portteis podero ser encontradas em
uma busca pessoal quando, por exemplo, estiverem sendo transportadas
irregularmente em um veculo. Evidentemente que, durante a vistoria do veculo
daquele em quem se procede a busca pessoal, como extenso da revista,
possvel que sejam localizados objetos maiores, os quais no poderiam ser
ocultados junto ao seu corpo (do revistado).
A Lei n 9.437/97 instituiu o Sistema Nacional de Armas SINARM, no
Ministrio da Justia, no mbito da Polcia Federal e estabeleceu condies para o
registro e para o porte de arma de fogo, definindo, ainda, crimes relacionados
matria. Manteve o legislador a ideia comum de que, para o ato de portar arma,
necessrio o registro do armamento de uso permitido e a autorizao competente
(porte), alm da imposio de que todos os dados disponveis sobre as armas no
pas (e quem as possui) devem estar cadastrados no SINARM. Em 22 de dezembro
de 2003, a chamada Lei do Desarmamento (Lei n 10.826/03) revogou a lei
anterior, mas aperfeiou as disposies do cadastro no SINARM, prescreveu as
condutas criminosas e manteve os captulos em separado quanto s condies para
o registro e para o porte de arma93.
O porte de arma verificado normalmente nas buscas pessoais e
corresponde situao de se ter arma ao alcance e em condies de ser
prontamente utilizada, no sendo necessrio, para tal configurao, que a arma
93
Destaca-se o inciso VII, do artigo 1, que trata da competncia do SINARM para cadastrar as
apreenses de armas de fogo, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais.
107
esteja ostensiva (visvel). Alis, quando portada, quase sempre a arma ocultada,
seja em razo de que se encontra em situao irregular com relao ao registro
e/ou autorizao de porte, seja porque no conveniente sua exibio em pblico.
J a situao de transporte corresponde simples locomoo de arma
de um local para outro e tambm depende de autorizao, alm do registro da
arma, evidentemente. O transporte revela apenas a inteno de mudar o objeto
material de lugar, sem a finalidade de uso, enquanto o porte d a ideia de trazer
consigo uma arma para utilizao imediata. Caracteriza-se o transporte quando o
uso do objeto no se mostra imediato e fcil, em razo da maneira com que ele
conduzido; a situao, por exemplo, de um revlver desmuniciada no porta-luvas
de veculo ou no interior de uma pasta executiva (igualmente desmuniciado).
Imprescindvel, nesse caso, a autorizao para o transporte, que no se confunde
com o simples registro ou cadastro de armas.
Importante observar que, junto s armas consideradas de uso restrito,
tambm
so
estabelecidos
acessrios,
petrechos
munies
igualmente
108
Extremamente
importante
ao
processo
procura
de
objetos
109
110
que
as
substncias
entorpecentes
nem
sempre
so
envelopes
com
cocana).
Elas
vm
sendo
concentradas
111
112
95
113
96
97
114
quanto
possibilidade
da
quebra
do
sigilo
postal
em
115
respeitado o que dispe o art. 41, pargrafo nico, da Lei 7.210/84 (Lei de Execuo
Penal), vez que o sigilo da correspondncia no pode prestar salvaguarda de
prticas criminosas. O art. 41 da mencionada Lei trata dos direitos do preso e,
especificamente o seu inciso XV estabelece ser permitido ao preso: contato com o
mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes. J o pargrafo
nico estabelece que alguns dos direitos, dentre eles o do inciso XV, podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Portanto, em que pesem as respeitveis consideraes dos juristas
que defendem a no aplicabilidade do dispositivo em estudo (art. 240, pargrafo
primeiro, alnea f), em face do texto da Constituio Federal, compartilhamos a
opinio de que no existem direitos e garantias absolutas 99, inclusive a da
inviolabilidade de correspondncia, especialmente no caso dos presos.
Certo que, se nada for encontrado que enseje a apreenso da
missiva, dever ela ser devolvida ao destinatrio, preservando-se ao mximo a
intimidade daquele que teve violada a sua correspondncia (ru, preso ou
investigado), ainda que algum assunto de ordem pessoal tenha sido revelado a
quem, por fora de ofcio, acessou a informao que ser preservada de qualquer
divulgao.
No se trata propriamente de confrontar os bens jurdicos tutelados
para a verificao de qual deles mais importante (a intimidade, o sigilo das
correspondncias e da vida privada, a segurana pblica e tambm o interesse de
punir criminosos), mas de buscar a harmonizao entre os princpios, direitos e
garantias constitucionalmente estabelecidos, de forma que um direito no seja
sobreposto a outro.
99
Ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho que: A pretenso de validade absoluta de certos
princpios com sacrifcio de outros originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis,
com consequente destruio da tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o
reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a
necessidade de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo
ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e
as circunstncias do caso (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 190).
116
117
100
101
118
119
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120
103
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, a propsito, lembrou o disposto no art. 234, pargrafo 1, do
Cdigo de Processo Penal Militar quanto ao uso de algemas (aplicvel por analogia), pois a matria
no foi regulamentada em lei federal, apesar do teor do art. 183 do Cdigo de Processo
Penal comum: O emprego de algemas ser disciplinado em decreto federal (Inqurito policial:
novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987, p. 64).
121
novo delito em razo da apreenso do que for localizado, pela iniciativa de interesse
processual.
Prescreve o Cdigo, de modo semelhante lei processual penal
comum, duas modalidades de busca, aqui denominadas espcies de busca, no
ttulo do art. 170, quais sejam, a domiciliar e a pessoal. A grande vantagem do texto
mesmo a separao dessas espcies em artigos distintos: a busca domiciliar, art.
171 a 179; e a busca pessoal, art. 180 a 184. Evitou-se o aproveitamento da
redao de tpicos da busca domiciliar para a pessoal (o que ocorreu, em exagero,
no CPP, de 1941); acertadamente o redator procurou separar as espcies de busca,
domiciliar e pessoal, dando melhor sequncia aos dispositivos que regem a matria.
Utiliza o CPPM, alternativamente, as expresses busca pessoal
(artigos 180, 183 e 184) e revista pessoal (artigos 181 e 182), no apresentando
qualquer diferenciao entre elas. Entendemos que o vocbulo revista empregado
como sinnimo de busca pessoal, em razo do disposto no art. 181: Proceder-se-
revista, quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo... No h
qualquer problema, em razo de que o emprego das duas expresses j
tradicional no meio militar (revista com o sentido de busca pessoal) e tambm de
uso corrente na linguagem popular, sendo incorreto, por outro lado, o uso do termo
revista quando se trata de busca domiciliar.
Nota-se, porm, uma sutileza. A expresso revista pessoal refora a
noo de que o procedimento voltado ao prprio corpo do revistado, ou seja,
realizado com maior acuidade, vez que a busca pessoal pode ser dirigida apenas s
vestes, pastas, malas e outros objetos junto pessoa revistada. Em termos gerais,
todavia, qualquer revista pessoal, posto que recai sobre as roupas e objetos que
estejam com o revistado ou, ainda, recai sobre o seu prprio corpo.
Nesse sentido, a redao do CPPM inovou ao definir o que busca
pessoal em seu art. 180: A busca pessoal consistir na procura material feita nas
vestes, pastas, malas e outros objetos que estejam com a pessoa revistada e,
122
123
124
Art 174 (pressupostos das revistas e buscas), do Decreto-lei 78/87, CPP de Portugal, estabelece:
1. Quando houver indcios de que algum oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados
com um crime ou que possam servir de prova, ordenada revista;
2. Quando houver indcios de que os objetos referidos no nmero anterior, ou o arguido ou outra
pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou no livremente acessvel ao
pblico, ordenada busca.( ...)
125
106
126
107
Ibid, p. 387.
127
Codigo di Procedura Penale, Art. 249: (Perquisizione personali) - 1. Prima di procedere alla
perquizicione personale consegnata una copia del decreto allinteressato, com lavviso della facolt
di farsi assistere da persona di fiducia... 2. La perquisizione eseguita nel rispeto della dignit e, nei
limiti del possibile, del pudore di chi vi sottoposto.
109 GONALVES, op. cit., p. 388.
128
129
BARREIROS, Antonio. Manual de processo penal. Lisboa: Universidade Lusada, 1989, p. 600.
130
validade dos meios de prova depara-se com limites que objetivam garantir direitos e
liberdades individuais, podendo a prova, porm, ser considerada relativamente
proibida em algumas situaes, conforme lio de Marques Ferreira:
De acordo com a estrutura desta norma so absolutamente proibidos
os mtodos de prova que contendem directamente com a dignidade
e integridade fsica ou moral do homem enquanto direitos
indisponveis para o prprio titular (art. 126, n 1 e n 2).
Mas a proibio j apenas relativa nas situaes em que estejam
em jogo direitos disponveis como a privacidade (art. 126, n 3).
Neste ltimo caso admite-se a validade processual das provas
obtidas com violao de tais valores sempre que a lei
expressamente autorize tal meio de prova e defina as condies do
seu exerccio ou se o titular do direito violado der o seu
consentimento. As provas assim obtidas s sero nulas se
111
recolhidas contra legem ou sem o consentimento do titular .
FERREIRA, Marques. Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal. Coimbra: Almedina,
1988, p. 224.
131
132
133
seja obtida com absoluto respeito dignidade humana, ainda que a lei prescreva
que o pudor do revistado seja respeitado nei limiti del possibile; isso porque,
inevitavelmente, a busca pessoal impe restrio de direitos individuais, em especial
quanto a intimidade do revistado.
Mesmo antes do Cdigo vigente, os juristas italianos j se
preocupavam com a questo da admissibilidade da prova no processo, sob o ponto
de vista do respeito dignidade humana durante a sua obteno. Comenta Mario
Pisani, sobre o tema, que a Associazione Internazionale di Direitto Penale (AIDP),
reunida em Hamburgo, Alemanha, em setembro de 1979, aprovou entre suas
resolues uma especfica sobre a questo das provas, concluindo que a sua
admissibilidade ser regulada tendo em conta a integridade do sistema judicirio, do
direito de defesa, do interesse da vtima e da sociedade e que a prova obtida
diretamente ou indiretamente por meios que constituem violao aos direitos do
homem, como a tortura, ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, no
pode ser levada em considerao112.
Os artigos 247 e 248, conforme verificado, no estabelecem situaes
especficas que justificam a busca pessoal, sendo apenas exigido o fundado
motivo, em razo da anlise da autoridade judiciria (no sistema italiano o juiz do
processo penal, em fase processual e o rgo do ministrio pblico, em fase de
investigao). O juzo de valor para autorizao da revista, como exerccio de poder
discricionrio, deve seguir os critrios de oportunidade, necessidade, suficincia e
no contrariedade ao esprito do sistema, como registrou Antonio Cristiani, em seu
estudo La discrezionalit dellatto nel processo penale:
112
PISANI, Mario. Introduzione al processo penale. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1988, p. 38:
Lammissibilit delle prove penali sar regolata tenendo conto della integrit del sistema giudiziario,
dei diritto della difesa, degli interessi della vitima e di quelli della societ.. a) Le prove ottenute
direttamente o indirettamente attraverso mezzi che costituiscono una violazione dei diritti delluomo,
come la tortura o i trattamenti crudeli, inumani o degradanti non devono essere prese in
considerazione.
134
CRISTIANI, Antonio. La discrezionalit dellatto nel processo penale. Milano: Dott. Iuffr Editore, 1985, p. 6.
135
LOSCHIAVO Luigi e LEMBO, Valeria. Dizionario enciclopedico del diritto. Novara: Edipem, 1979. v. 2,
p. 962.
115 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. So Paulo: RT, 2002, p. 245.
136
6. CONCLUSES
A busca pessoal, tambm denominada revista, deve ser analisada
como instituto autnomo em relao s outras eventuais modalidades de busca,
pela sua caracterstica de incidncia sobre o corpo do revistado, alm da verificao
dos objetos encontrados sob sua imediata custdia, incluindo-se aqueles prximos e
no interior de veculo que no seja sua prpria moradia. Mais sensato seria,
inclusive, que a lei processual penal brasileira regulasse a busca pessoal em
captulo prprio; ao contrrio, o que se verifica um tratamento secundrio no
Cdigo de Processo Penal, que lhe empresta parte dos dispositivos relacionados
busca domiciliar.
Alm da separao das modalidades de busca no Cdigo, deve ser
estabelecida uma completa desvinculao entre os procedimentos da busca e da
apreenso, que so institutos diversos como j observaram, por exemplo, o Cdigo
de Processo Penal Militar brasileiro, de 1969, o Cdigo de Processo Penal
portugus, de 1987 e o Cdigo de Processo Penal italiano, de 1988. Ocorre que, na
tradio da lei processual penal comum brasileira, a busca pessoal ou domiciliar
vem sendo associada apreenso, como se esta fosse sempre a sua consequncia
ou mesmo o seu nico propsito.
Na verdade, a busca pessoal simplesmente procura por algo
relevante ao processo penal, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele
encontrados. O prprio art. 240 do CPP, que abre o Captulo XI (Da Busca e da
Apreenso), indica exemplos de motivaes de busca que no tm como objetivo a
apreenso, quais sejam, as alneas a, d e h, do seu pargrafo primeiro.
A busca pessoal desenvolvida por agentes do Estado designados
para o cumprimento de ordem judicial, ou investidos de necessria autoridade
policial, em distintas fases do ciclo da persecuo penal e mesmo antes da
constatao da prtica de delito. Possui, portanto, natureza processual, enquanto
meio de obteno da prova, para atender ao interesse do processo; e tem natureza
137
138
139
constitui
atividade
tipicamente
policial,
mesmo
que
destinada
140
ato poder ser chamado de revista privada e nunca de busca pessoal, eis que
realizado por quem no est cumprindo ordem judicial ou exercendo atividade
policial.
Tem sido tolerado o procedimento de iniciativa particular, no existindo
regulamentao especfica sobre a matria. Aceita-se que, no caso em anlise, est
configurado um contrato entre particulares, representado por um acordo de
vontades razovel. Notrio que o modo de vida em sociedade de acentuada
concentrao urbana tem provocado medidas de iniciativa particular na rea de
segurana, por exemplo, cmaras filmadoras espalhadas em ambientes abertos ou
fechados e a revista indireta mediante portas giratrias e detectores fixos em bancos
e outros estabelecimentos privados, todas admissveis, ainda que tragam algum
desconforto, em razo dos reconhecidos aspectos de utilidade e de necessidade.
No entanto, sem desconsiderar a dinmica prpria da sociedade a
impor novas frmulas de convivncia, h dois aspectos que devem ser
rigorosamente observados para que no seja configurado o constrangimento ilegal
na revista privada direta (com tangibilidade corporal): a superficialidade e a noseletividade, ou seja, o tratamento dispensado a todos deve ser igualitrio e o
procedimento apenas superficial, com a anuncia do revistado, o que pressupe
seu prvio conhecimento quanto a imposio do ato e sua forma.
Retornando busca pessoal propriamente dita, discute-se muito o
critrio da fundada suspeita que autoriza sua realizao sem mandado judicial.
Ocorre que a fundada suspeita no tem contornos expressos, ao contrrio das
outras quatro hipteses de iseno de mandado judicial (caso de priso do
revistando, no curso de busca domiciliar, quando houver consentimento do
revistando e quando a busca for realizada pela prpria autoridade judicial).
141
pela
anlise
da
estrita
necessidade
do
seu
emprego,
pela
142
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Fundamentos
da
145
Justia
Penal
Estado
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ANEXOS
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PORTARIA n 01/2003
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PROVIMENTO n 811/2003
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no uso de suas
atribuies legais e,
CONSIDERANDO a necessidade de resguardar a segurana e integridade
fsica de todos aqueles que adentrem e permaneam no interior das unidades do
Poder Judicirio;
CONSIDERANDO a ocorrncia de ameaas a e possibilidade de violncia
contra Servidores da Justia, Partes, Promotores de Justia, Advogados e Juzes,
em prdios nos quais esto instaladas suas unidades:
RESOLVE:
Artigo 1 - Em todas as unidades do Poder Judicirio do Estado sero
adotadas medidas de segurana que podero determinar a utilizao de
equipamentos, fixos ou portteis, ou por outro modo, inclusive a revista pessoal, se
for o caso, durante todo o expediente forense, para evitar ingresso de pessoas
portando armas de qualquer tipo ou artefatos, que possam representar risco para a
integridade fsica daqueles que estejam em seu interior.
Artigo 2 - vedado o ingresso de pessoas na posse de armas nas
dependncias das unidades judicirias, ainda que detentores de autorizao legal,
exceto os policiais militares ou civis, e agentes de segurana bancria em servio.
Artigo 3 - Nos locais da entrada principal destas unidades do Poder
Judicirio, haver policiais militares, agentes de fiscalizao ou funcionrios
especialmente treinados e designados pela Diretoria do Frum, munidos, ou no, de
aparelhos especficos para detectar metais, ou realizar eventuais revistas a serem
feitas em quem desejar ingressar no interior das instalaes.
Artigo 4 - Os Senhores Advogados e pessoas portadoras de pastas,
maletas, pacotes ou outros invlucros, quando o sistema de segurana indicar a
existncia de metais, sero convidados a exib-los a e retir-los, submetendo-se
novamente ao sistema de segurana; havendo recusa, em nenhuma hiptese, sero
admitidos no interior das unidades.
151