Fundamentos Historicos Del Derecho Guia de Lectura

Fundamentos
histricos del
derecho
Gua de lectura
Marta Bueno Salinas
Clara Furriols Espona
Mnica Gonzlez Fernndez
Oriol Oleart
Max Turull Rubinat (coordinacin)
UP08/73509/01231
Material docente de la UOC
FUOC UP08/73509/01231
Primera edicin: setiembre 2008

Marta Bueno Salinas, Clara Furriols Espona, Mnica Gonzlez Fernndez, Oriol Oleart
y Max Turull Rubinat
Todos los derechos reservados
de esta edicin, FUOC, 2008
Avda. Tibidabo, 45-47, 08035 Barcelona
Diseo: Manel Andreu
Realizacin editorial: Eureca Media, S. L.
Depsito legal: B-33.651-2008
ISBN: 978-84-691-5483-0
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo general y la cubierta, puede ser copiada,
reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningn medio, sea ste elctrico,
qumico, mecnico, ptico, grabacin, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorizacin escrita
de los titulares del copyright.
Fundamentos histricos del derecho
FUOC UP08/73509/01231
Sumario
Presentacin ..........................................................................................
I. Introduccin: Europa y sus dos grandes sistemas jurdicos:

el modelo continental y el del Common Law ...........................
II. Europa y la herencia jurdica medieval ....................................
1. La construccin del Occidente medieval

y sus ordenamientos jurdicos .....................................................
1.1. Europa heredera de tres tradiciones: las aportaciones jurdicas
de las tradiciones grecorromana, judeocristiana y germnica .......
1.1.1. La tradicin grecorromana ................................................
1.1.2. La tradicin judeocristiana ...............................................
17
1.1.3. La tradicin germnica .....................................................
19
1.2. La Europa de Carlomagno y el Sacro Imperio Romano

Germnico ....................................................................................
23
1.2.1. Carlomagno y el Sacro Imperio ........................................
23
1.2.2. La res publica christiana ....................................................
25
1.2.3. La irrupcin del islam en Occidente .................................
29
1.2.4. La expansin del feudalismo en los diferentes reinos

occidentales .......................................................................
31
1.2.5. El concepto altomedieval de derecho ...............................
33
2. La formacin y la expansin del ius commune .......................

2.1. La obra de Justiniano, la escuela de Bolonia y el ius commune ....
35
37
2.2. La construccin de un mtodo jurdico: el mos italicus

y el mos gallicus .............................................................................
42
2.3. Los derechos propios y el ius commune ......................................
44
III.La Europa moderna y el nacimiento de la ciencia

del Derecho .......................................................................................
47
3. El derecho desde la aparicin del Estado hasta el fin

del Antiguo Rgimen, una perspectiva europea .....................
3.1. El nacimiento de la ciencia del derecho........................................
47
47
3.2. La formacin doctrinal del Estado y su reflejo

en los territorios europeos ............................................................
48
3.3. Soberana y legislacin .................................................................
54
3.4. El fenmeno compilador ..............................................................
62
IV.El mundo contemporneo: de los cambios revolucionarios

.............................
65
1. Revolucin burguesa y Estado liberal .......................................

1.1. El pensamiento jurdico de la Ilustracin ....................................
65
65
1.2. Revolucin burguesa y fin del Antiguo Rgimen .........................
73
burgueses a las nuevas realidades del s.
XXI
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1.3. La configuracin del Estado liberal ..............................................
78
1.4. Individuo (ciudadano) y propiedad. El Derecho al servicio

de la burguesa ..............................................................................
85
2. Constitucionalismo y codificacin .............................................

2.1. Origen y evolucin del movimiento constitucionalista.
89
La experiencia angloamericana y las constituciones

europeas ........................................................................................
89
2.1.1. Concepto y origen .............................................................
89
2.1.2. Poder constituyente ..........................................................
91
2.1.3. Soberana nacional ............................................................
92
2.1.4. Divisin de poderes ...........................................................
93
2.1.5. Derechos fundamentales ...................................................
95
2.1.6. Reformas constitucionales ................................................ 100

2.1.7. Diferentes etapas dentro de la historia
del constitucionalismo ...................................................... 100
2.2. El fenmeno codificador .............................................................. 104
2.3. Modelos de codificacin: los primeros cdigos ............................ 108
2.3.1. Codificacin prusiana ....................................................... 108
2.3.2. Codificacin austriaca ....................................................... 108
2.3.3. Cdigo civil francs ........................................................... 109
2.3.4. Cdigo civil alemn .......................................................... 109
2.3.5. Cdigo civil suizo .............................................................. 109
2.3.6. Cdigo civil italiano .......................................................... 110
2.3.7. Cdigos civiles socialistas ................................................. 110
2.3.8. Codificacin penal ............................................................ 110
2.4. La escuela histrica del Derecho y la pandectstica ..................... 111
Eplogo .................................................................................................... 114
Bibliografa ............................................................................................ 117
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Presentacin
Fundamentos histricos del derecho es una asignatura de nueva creacin en el

nuevo plan de estudios del grado de Derecho. La asignatura es diferente de la
que hasta ahora se imparta en el primer curso de la licenciatura, Historia del
derecho espaol. La principal diferencia radica en que mientras aquella asignatura de la licenciatura cea sus lmites a explicar el porqu y el cmo del actual ordenamiento jurdico espaol desde la historia peninsular, ahora el
estudiante de primer curso del grado de Derecho debera poder obtener unas
nociones bsicas de la formacin del ordenamiento jurdico desde una perspectiva europea. El objetivo que se pretende conseguir, sin embargo, no vara
sustancialmente: que el estudiante de Derecho entienda el presente jurdico
en el que vive y est inmerso. Por lo tanto, con un mismo objetivo, slo ha
cambiado la escala de anlisis. Adems, la comprensin del presente jurdico
se basa en el hilo argumental de la creacin o la produccin del derecho, y ello
analizado desde una perspectiva histrica dentro del espacio de lo que hoy es
Europa.
El ncleo del aprendizaje de la asignatura se basar en cinco lecturas especficas, especialmente seleccionadas para el estudiante y con las correspondientes
pautas de lectura. Aparte, estarn las PEC correspondientes. Pero para evitar
que las cinco lecturas conduzcan a un conocimiento de la materia fragmentado en cinco islas de informacin, se ha optado por redactar un texto amplio
que ofrezca la visin de conjunto de la materia.
Este texto amplio que el lector tiene en las manos, por lo tanto, de momento
tiene una voluntad accesoria; slo tendra que ser un instrumento para comprender mejor las lecturas efectuadas. Este texto tiene que facilitar la insercin
del contenido de las lecturas en un contexto histrico y jurdico ms amplio, y
por lo tanto, debe permitir comprender mejor las lecturas y extraer mejores resultados. El texto, pues, tendra que contener el argumento central de la materia, mientras que las lecturas, que profundizan el conocimiento y la
comprensin de algunos de los episodios ms relevantes, entraran en los detalles y en el anlisis preciso del caso o del periodo seleccionado. El lector pronto
ver, sin embargo, que no se ha hecho una historia del derecho europeo", sino
que slo se quieren dar las claves para entender el carcter histrico del derecho,
y ello desde una perspectiva y una escala ms amplia que la estatal.
Finalmente, queremos sealar que estos materiales tienen un carcter provisional. Han sido confeccionados expresamente para los estudiantes del primer
curso del nuevo grado de Derecho de la UOC, teniendo en cuenta su perfil mayoritario a nivel personal, acadmico y profesional. Pero precisamente la novedad del grado y de la misma asignatura ha hecho que su redaccin sea
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provisional en el sentido de que quiere ser sometido a la consideracin funcional tanto de los estudiantes como de los mismos colaboradores docentes.
Los autores de este texto, todos ellos colaboradores docentes de los Estudios
de Derecho de la UOC desde hace aos, agradecern los comentarios y las sugerencias sobre la capacidad de este texto para cumplir su funcin: servir de
gua para el estudio y ofrecer un argumento para el mismo. No es casual, por
lo tanto, que el texto est desprovisto de muchos datos, fechas, personajes,
episodios, textos, etc. Prevalece el argumento y el contexto antes que el dato
preciso. Y as tienen que ser valorados. Hay que pensar si sirven de pauta de
estudio, de instrumento de estudio ms que de objeto de estudio en s mismo,
que es muy diferente. Los comentarios y sugerencias que se hagan en este sentido sern bienvenidos y ayudarn a mejorar el texto para los semestres siguientes.
Marta Bueno ha redactado I, II.2. y eplogo; Max Turull, Presentacin y II.1.;
Oriol Oleart, III; Mnica Gonzlez, IV.1 y Clara Furriols, IV.2
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I. Introduccin: Europa y sus dos grandes sistemas

jurdicos: el modelo continental y el del Common
Law
Desde un punto de vista jurdico, se afirma que en Europa coexisten dos sistemas diferentes: el modelo continental o legal y el modelo del Common Law o
Jurisprudencial. Mientras que Inglaterra responde a este ltimo modelo, en el
que las sentencias precedentes de los tribunales deben observarse y tienen mayor valor que las propias leyes, el resto de pases europeos desarrollan el primero;
as, estructuran sus ordenamientos jurdicos a partir de una Constitucin (Ley
suprema en la que se recogen los derechos fundamentales, principios y garantas jurdicas) y las leyes y reglamentos que la desarrollan; en estos pases, las
sentencias de los tribunales slo sientan precedente si son varias.
El porqu de la existencia de dos diferentes sistemas jurdicos tiene razones
histricas. La romanizacin de Inglaterra no fue ni uniforme ni tan profunda
como en otros territorios europeos. Despus de la llegada de los romanos, la
isla sufri las invasiones de otros pueblos (sajones, anglos, daneses...), pueblos
que aportaron cada uno sus propios derechos, de naturaleza consuetudinaria.
Con Guillermo el Conquistador, duque de Normanda, se produjo en el ao
1066 la unificacin de los distintos reinos anglosajones, as como la extensin
del Derecho feudal. Ello permiti que, a partir de este momento, el rey fuera
considerado el primer seor feudal con la consiguiente centralizacin del poder y de la administracin de justicia, para lo que se nombraran jueces reales.
En este ambiente naci el Common Law, producto de la investigacin de las
costumbres locales con la pretensin de crear un derecho unificado, comn a
todo el territorio insular.
En los supuestos en los que no lograra resolverse un conflicto en los tribunales
locales, poda pretenderse la actuacin judicial de los tribunales de la Corona
(los jueces reales); para ello, tena que solicitarse y pagar el oportuno permiso
al Canciller real, quien, despus de valorar el asunto, conceda o denegaba la
autorizacin regia (writ). La reiterada repeticin de estas autorizaciones gener
unos modelos o formularios: los forms of action. A finales del siglo XII, el Canciller haba redactado ya aproximadamente 75 writs, de entre los cuales se tena que escoger cuidadosamente aquel que amparara la solicitud con vistas a
que no la rechazara el Canciller. En 1258 se determin que el Canciller slo
poda redactar nuevos formularios para casos similares (in consimili casu), lo
que supuso extender los antiguos ad similia (a los asuntos similares).
El incremento del nmero de demandas, paralelo al incremento de la complejidad de la vida econmica-social, desvel la insuficiencia y rigidez del Common
Law y la necesaria admisin de otras fuentes en las cuales fundamentar las de-
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cisiones judiciales. Naca, as, en el siglo XIV, un nuevo Tribunal: el de la Cancillera (Court of Chancery, por delegacin directa del rey), donde poda
recurrirse al no obtener amparo en los tribunales de la Corona y donde se resolvera invocando la equidad (Equity) como fuente del ordenamiento jurdico
ingls, menos rgida y formal que el Common Law, basado como se ha dicho
en las costumbres antiguas comunes. Ambas fuentes (Common Law/Equity)
fundamentan un sistema jurdico de base jurisprudencial, esto es, basado en
las decisiones judiciales (case law) precedentes (stare decis).
El sistema ingls as construido se resisti a la nueva influencia del derecho y
principios romano cannicos que empezaran a circular por Europa a partir de
finales del siglo XI. Esto no tiene que entenderse como un rechazo total, pero
s como un freno a la evolucin posterior hacia un sistema de base legal como
se dio en los pases europeos continentales. La doctrina jurdica inglesa conoci y trabaj las obras del ius commune y pudo, gracias a ello, elaborar su propia
doctrina en torno al Common Law, pero protegi su sistema jurdico de base
judicial.
A finales del siglo XIX, dos diferentes leyes emanadas del Parlamento ingls determinaran la fusin de los tribunales reales y el Tribunal de la Cancillera,
crendose la Corte Suprema de la Judicatura (Supreme Court of Judicature). Tambin se determin que todos los tribunales podan fundamentar sus decisiones
tanto en el Common Law como en la Equity.
Hoy, las fuentes del ordenamiento jurdico ingls son: a) la Jurisprudencia:
desde un punto de vista terico, a las decisiones judiciales se les reconoce mayor importancia que a las propias leyes; b) la Ley (statute, act, law): emana del
Parlamento (o del poder regio, el Consejo, los Ministros, las autoridades locales... por delegacin) con plena soberana, lo que significa que se aplican por
los tribunales sin ms trmites y sin que exista recurso alguno de inconstitucionalidad. Actualmente han asumido un papel ms relevante, amparndose
en ellas la introduccin de nuevas instituciones jurdicas; c) la Costumbre: el
ordenamiento ingls reconoce tres tipos: 1) la Costumbre General Inmemorial (el Common Law), progresivamente absorbido por las decisiones jurisprudenciales y las leyes; 2) la Costumbre Mercantil, con origen en las prcticas
comerciales de los mercaderes medievales, tambin incorporadas en las sentencias judiciales y las leyes; 3) la Costumbre Local, reconocida por los tribunales y transformndose en derecho local, si se prueba su existencia desde
tiempo inmemorial (desde 1189, segn se determin en 1275); su observancia
como obligatoria, continuada, pblica, en una regin determinada y de contenido preciso, razonable y sin vicios; 4) la Doctrina: eso es, libros jurdicos antiguos en nmero limitado. El ms moderno es la obra de William Blackstone
(1723-1780): Commentaries on the Law of England (1765).
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II. Europa y la herencia jurdica medieval
1. La construccin del Occidente medieval y sus ordenamientos

jurdicos
1.1. Europa heredera de tres tradiciones: las aportaciones
jurdicas de las tradiciones grecorromana, judeocristiana
y germnica
La construccin del Occidente medieval aquello que ms adelante sera Europa y de sus ordenamientos jurdicos no se puede entender sin tener presente el legado de la antigedad; o sea, aquellas tradiciones culturales, de diversa
procedencia, que convergieron en aquel espacio que una vez haba ocupado
una parte sustancial del Imperio Romano. Este legado antiguo es relevante y
nos interesa desde diferentes perspectivas: hay un legado poltico (que incluye
la definicin de los elementos constitutivos del poder poltico y la aplicacin
del poder poltico en un territorio), hay un legado estrictamente jurdico (con
aquello que se entiende por el ideal de derecho, la nocin de justicia y una determinada tcnica jurdica) y en tercer lugar identificamos un legado religioso.
Aparte de consideraciones, no poco importantes, sobre el modelo econmico,
social, artstico, etc., que recibi el mundo medieval de la antigedad, stas
que hemos sealado son las tres parcelas o mbitos de la realidad que ms nos
interesan en este momento.
No obstante, es importante tener en cuenta que, tanto el Imperio Romano
como el nuevo occidente medieval o sea, los nuevos reinos germnicos que
se alzaron sobre el antiguo solar romano, no constituan una formacin social qumicamente pura ni un modelo poltico, religioso o jurdico absolutamente original. El mismo Imperio Romano, y todava ms los reinos que lo
sucedieron, eran el resultado de cruces culturales, fusiones, convergencias, influencias y mezclas. Sin embargo, cuando queremos conocer los cimientos del
orden jurdico occidental, nos centraremos en identificar brevemente la herencia grecorromana, la judeocristiana y la germnica.
1.1.1. La tradicin grecorromana

Con respecto a la herencia grecorromana, es conocida la aportacin griega en
el campo de la filosofa y el pensamiento y la aportacin romana dentro del
mbito del derecho y la poltica. La filosofa griega, sin embargo, tambin trat los problemas de la Ley, de las instituciones legales y de las instituciones polticas, pero lo hizo, efectivamente, dentro del mbito de la especulacin
filosfica. Estas ideas ejercieron una amplia influencia en Roma, y de Roma,
como veremos ms adelante, trascendieron al mundo medieval.
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La filosofa griega
En la filosofa griega tenemos que sealar las ideas de Platn y de Aristteles.
Platn (427-347 a. C.) est imbuido de la idea de que el hombre, adems de un
cuerpo destinado a la muerte, tambin tiene un alma eterna y es la que lo hace
sensible a la belleza, la valenta, el amor, etc. Es en este sentido que Platn define la justicia como la virtud propia del alma. Y por ello el hombre es capaz
de introducir orden dentro de su alma, de una manera constante y perpetua,
usando los tres elementos que lo animan: la razn, la fuerza y el instinto. Estas
ideas de justicia de Platn estn expresadas sobre todo en dos obras suyas, Repblica (v. 375 a. C.) una ciudad utpica diseada a partir del ideal de justicia
emanado del alma humana y Leyes (v. 366-347 a. C.) uno de sus ltimos textos, menos utpico e idealista y un poco ms prximo a la realidad. Cuando
en Roma se acu un ideal de justicia que se transmitira en el occidente medieval, se tuvo en cuenta el del Platn idealista, que entenda la justicia como
la virtud del alma, y se ignor el mismo Platn cuando aluda a los principios
de igualdad estricta, casi aritmtica. Por su parte, Aristteles (v. 384-322 a. C.)
no se interes por una comunidad ideal ni se preocup por un ideal de justicia
abstracto, sino que su pensamiento parta directamente de la observacin y el
anlisis de la realidad. De esta observacin destilaban unas conclusiones de lo
que todos los hombres tenan en comn: la diversidad, la desigualdad y la sociabilidad. Y es por ello que para Aristteles el verdadero objeto de la justicia tena que ser practicar entre los hombres la disciplina de la igualdad geomtrica.
Una de las pruebas ms visibles de que la filosofa poltica o legal griega tuvo
influencia en Roma la encontramos con Cicern (106-43 a. C.), que, siguiendo
y adaptando los planteamientos de Platn, escribi otra De Republica y otro De
legibus. Pero donde quizs la culminacin de una cierta sntesis entre el planteamiento de Platn la dignidad del hombre, de Aristteles la comunidad
poltica real y de la realidad romana es ms evidente, es en la definicin de
justicia de Ulpiano (s. III): la justicia es una voluntad constante y perpetua que
atribuye a cada uno lo suyo. En relacin a la justicia, los preceptos del derecho
seran, tambin segn Ulpiano, vivir honestamente, no perjudicar al prjimo
y dar a cada uno lo suyo.
El pensamiento jurdico y poltico romano
Si bien la filosofa griega influy en algunas concepciones polticas y jurdicas
romanas, el autntico ncleo del legado grecorromano lo forma el derecho romano. Aqu tenemos que sealar, como mnimo, dos aspectos importantes a
tener en cuenta. Por un lado est el pensamiento jurdico y poltico romano
pero no considerado desde una ptica filosfica, sino ms bien como la conclusin o el resultado de una praxis poltica y jurdica; y por otro lado est el
legado del derecho romano.
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En la antigua Roma (monarqua, 754-510 a. C.) y hasta el final de la poca de

la Repblica (510-27 a. C.), se podra hablar de un cierto equilibrio poltico e
institucional entre diferentes rganos (el senado, las asambleas populares y las
magistraturas). Superada la fase de confusin entre el ius y el fas el derecho y
la religin, entre el rey y los pontfices, durante la Repblica no caba ninguna duda de que la maiestas algo parecido a aquello que siglos ms tarde se definira como soberana perteneca al pueblo romano. Pero la superacin de las
turbulencias, con una guerra civil incluida, que sufri un imperio en continuo
crecimiento, dieron lugar a un nuevo rgimen. Efectivamente, con Augusto,
calificado como Princeps formalmente, pero no sustancialmente, era el primero, el principal entre los funcionarios se inauguraba un nuevo rgimen poltico conocido como Principado; eso pasaba entre los aos 27 y 23 a. C.
Augusto fue el primero en recibir por delegacin por medio de una lex de imperio, formulada por el Senado como expresin de la voluntad del pueblo romano, aquellos poderes que conformaban la maiestas del pueblo romano. Se
abra la puerta a un ejercicio unipersonal del poder que no hara otra cosa que
crecer en los siglos venideros. Lo destacable, con todo, es que los poderes de
Augusto no le pertenecan de manera originaria, sino por delegacin. El recuerdo de esta delegacin de un poder originario del pueblo, sin embargo, se
ira borrando y erosionando con el paso de los aos. El mismo jurista Ulpiano
(fallecido en 228), que antes habamos visto definiendo justicia, sealaba que
lo que complace al Prncipe tiene fuerza de Ley (D. 1,4,1), porque, tal como
continuaba, con una Ley regia el pueblo le confera, al Prncipe, todo su imperio y potestad, de manera que cualquier cosa que el emperador estableciera por
cualquier medio epstola, suscripcin, mandato, edicto, etc. devena ley, y
eran las que vulgarmente eran reconocidas como constituciones imperiales.
Por lo tanto, se haba operado un cambio de gran alcance e importancia en la
historia poltica y jurdica occidental. Hasta el momento, la Ley es decir, la
lex, y no el derecho, el ius slo la creaba el pueblo a travs de las asambleas
populares. A partir de entonces, en cambio, la Ley se identifica con la voluntad
del Prncipe como depositario de la voluntad del pueblo romano. Esta tendencia, como hemos dicho, se acentuara durante el Principado y a lo largo del
Dominado (235-476). Las constituciones imperiales ya no sern como las leyes, sino que son la Ley, y esta Ley, adems, actuar sobre todos los campos
y no slo sobre el ius civile.
La crisis del s. III con vertientes sociales, demogrficas, econmicas, monetarias, religiosas, polticas, institucional, etc... se sald con un fortalecimiento
muy importante del poder del emperador. Diocleciano (que gobern entre los
aos 284-305), dio al imperio un carcter de monarqua absoluta, o absolutista, donde el emperador, ahora ya calificado de Dominus et Deus (y de dominus,
que significaba amo o seor, derivara el nombre de Dominado), ostentaba un dominio absoluto. A partir de Aureliano, en 235, los emperadores dejaron de pedir, caso por caso, la delegacin de los poderes del pueblo, y eso
quera decir que ya se entenda que haban sido cedidos para siempre. Adems,
los emperadores no consiguieron regular la cuestin sucesoria, ni a partir de
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un principio dinstico ni tampoco por un medio electivo. Ante la ausencia de

una legitimacin clara del poder imperial ya que el apoyo y la fidelidad del
ejrcito, indispensable, a partir de la fuerza, no era una fuente de legitimacin, se recurri a la identificacin del emperador con los dioses y a desarrollar un ceremonial y una simbologa, importantes desde el punto de vista
legitimador, sobre el carcter sagrado del emperador. Esta situacin tuvo que
ser modificada con la cristianizacin del imperio una fecha significativa es el
decreto de tolerancia religiosa con el edicto de Miln, del ao 313 y cuando
el emperador Teodosio I (379-395) se convirti al cristianismo. Entonces, el
emperador se converta, de repente, en el intermediario entre Dios el Dios de
los cristianos y los hombres, de modo que la misma Iglesia le estaba vinculada; hay que recordar, en este sentido, que Augusto tambin haba reunido el
ttulo de pontifex maximus. Como se ha dicho, ya en el s. III se acuaron aquellos principios que daban una idea del poder absoluto del emperador: quod
principio placuit, legis habet vigorem (D 1,4,1, aquello que complace al prncipe
tiene fuerza de Ley) y princeps legibus solutus est (D 1,3,31, el prncipe no est
sometido a la Ley). Con el emperador Constantino, y a partir de l, se desarroll el concepto de monarqua divina y la voluntad del Dominus es fuente viva,
y nica, del Derecho.
Al margen de la fuerza de estos pronunciamientos autnticos principios jurdicos y polticos con plena eficacia contempornea, es importante saber que
estos principios, que fueron incluidos a las compilaciones de Derecho que hara Justiniano, emperador de oriente en el s. VI, seran redescubiertos y utilizados en toda Europa a partir del s.
XI
XII,
cuando en pleno feudalismo los
monarcas y emperadores germnicos reivindicaban su potestad legislativa.

En definitiva, en la poca del Dominado, dentro del mbito poltico se debe
sealar que el emperador dispona de un poder absoluto legitimado primero
por su carcter sagrado y despus por su posicin respecto de la Iglesia cristiana. A nivel jurdico, sealaramos que la voluntad del emperador era Ley y que
la Ley, como todo el derecho nuevo, slo derivaba de su voluntad (como veremos con ms detenimiento). En esta tradicin romana, sin embargo, es muy
importante remarcar que, en ltima instancia, la creacin del derecho y por
extensin el poder poltico tena un carcter ascendente, de abajo arriba, y,
por tanto, perteneca a los hombres. Esta observacin, que puede parecer obvia, tiene que ser tenida en cuenta porque con Agustn de Hipona (354-430),
se empez a formular una nueva concepcin del poder poltico segn la cual
todo el poder era divino y la lnea no era ascendente sino descendente, o sea,
de Dios a los hombres. Esta corriente de pensamiento poltico y jurdico, calificado despus de agustinismo poltico, tuvo poca relevancia mientras el imperio occidental era una realidad incuestionable, pero en cambio obtuvo
relevancia cuando desapareci en el ao 476, y la Iglesia cristiana se encontr
con el monopolio del legado antiguo y como nica entidad con un autntico
poder universal.
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El derecho romano
Paralelamente al pensamiento poltico o jurdico romano, el derecho romano
constituy la otra parte importante del legado antiguo. No es ste el momento
de hacer una sntesis de la creacin del derecho en Roma desde la antigua monarqua (754-510 a. C.), o desde la Repblica (510-27 a. C.), hasta el final del
imperio occidental, en el 476. Podemos sealar, eso s, que durante la Roma
republicana, el ius civile, que era el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos, tena diferentes fuentes de creacin. Se trataba de un sistema
complejo donde intervenan elementos de muy diversa procedencia: estaba
por una parte la interpretacin de los prudentes (los antiguos juristas), que interpretando los mores maiorum (las costumbres de los antepasados) formaban
un derecho civil estricto (ius privatum), mientras que la interpretacin de la
Ley de las XII Tablas formulaba un ius civile legitimum o publicum; estaban, por
otro lado, las diferentes asambleas populares, que daban lugar a leyes comiciales o a plebiscitos, y finalmente a aquellas leyes, unificadas, que formaban un
ius legitimum; y en tercer lugar todava intervenan los magistrados con jurisdiccin, segn interviniera el pretor peregrino o el pretor urbano. La interpretacin de los prudentes, las leyes de las asambleas populares y el ius gentium,
alimentaban el ius civile, mientras que el ius honorarium del pretor urbano era
un derecho nuevo que paralizaba el ius civile, pero no lo derogaba.
Esta pluralidad de fuentes de creacin y todo el edificio institucional republicano entr en crisis paulatinamente hasta que con Augusto, el ao 27 a. C., se
inaugura, como hemos dicho, un nuevo rgimen: el Principado. Desaparecidas gradualmente las fuentes de creacin republicanas, triunfara entonces la
voluntad del Prncipe, que se expresaba por medio de las constituciones: edictos, cuando se dirigan a todos los sbditos; mandata, cuando eran instrucciones a sus funcionarios; decretum, cuando eran sentencias porque el Prncipe
actuaba como juez; y rescriptum cuando eran respuestas a particulares o a
miembros de su misma administracin. Estas constituciones afectaban a todas
las ramas del Derecho. Por lo tanto, en el ordenamiento jurdico del Principado, podramos identificar el bloque del ius vetus, que era todo el derecho de la
Repblica (el antiguo ius civile, el ius gentium y el ius honorarium) que no poda
ser renovado porque haban desaparecido las fuentes de creacin correspondientes (aunque el ius honorarium fue creado hasta el ao 130). Y delante de
este ius vetus, estaba el ius novum, formulado durante el Principado y que correga, pero no sustitua, al ius vetus. El derecho nuevo era aquel derecho creado, directamente o indirecta, por el Prncipe: las constituciones imperiales y la
oratio principis (cundo el Prncipe propona una resolucin al Senado y ste lo
aceptaba convirtindose en un senatus consulta).
Al final del Principado ya se empez a vislumbrar la simplificacin del ordenamiento jurdico que caracterizara la etapa siguiente, el Dominado. El ius vetus se identificaba con las obras donde se conservaba, que eran los escritos de
los juristas, y que recibieron el nombre de iura: mientras que el ius novum, que
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estaban sobre todo las constituciones imperiales, fue calificado de leges. Leges
y iura, por lo tanto, marcan el derecho del Dominado. Paralelamente a todo
eso, las leges afectan todos los campos y mbitos de la vida y empieza la divisin entre un ius publicum, que es lo que afecta a la res publica (y que a pesar
de la denominacin ya no tiene nada que ver con aquel ius civile establecido
en las asambleas populares, o sea, con el origen del derecho), y un ius privatum,
que es el que afecta a los particulares. En la poca del Dominado, como se ha
dicho, se acenta la tendencia trazada en el Principado respecto del monopolio legislativo en manos del emperador. Hay una reduccin significativa del
tipo de constituciones y la creacin del derecho se reduce a la voluntad del
Prncipe, es decir, en la lex.
La simplificacin del ordenamiento jurdico entre leges y iura no implic, automticamente, mejorar el conocimiento y la certeza del derecho. La multitud
de opiniones de los juristas, la abundantsima legislacin imperial, la gran
cantidad de rescriptos que no fueron difundidos por los juristas, la crisis cultural que amenazaba el imperio y dificultaba la conservacin y el conocimiento de la tradicin manuscrita y, en fin, las mismas necesidades de la prctica
cotidiana, acentuaron la necesidad de publicidad y de certeza respecto del derecho vigente. Para alcanzar estos dos objetivos conocimiento y certeza se
opt por la solucin que impuls la parte oriental del imperio: recopilar el derecho vigente. Por eso se hicieron recopilaciones de leyes, de iura y otras mixtas, con leyes y iura. Entre las compilaciones de leyes hay que mencionar el
Cdigo Gregoriano (v. 291-292), el Cdigo Hermogeniano (v. 295) y el Cdigo
Teodosiano (435). Los dos primeros fueron dos obras impulsadas y realizadas
por dos juristas particulares, Gregoriano y Hermogeniano. Recogan rescriptos
constituciones que eran respuestas del Prncipe a cuestiones planteadas por
particulares y ambas obras slo obtuvieron valor oficial cuando se hizo el Cdigo Teodosiano. Este gran cdigo, que debe su nombre a la iniciativa del emperador oriental Teodosio II, haba pretendido, durante el primer intento del
429, recoger leyes y iura y completar y al mismo tiempo oficializar los cdigos Gregoriano y Hermogeniano. La tarea result excesiva por la situacin del
momento y finalmente el Cdigo Teodosiano, hecho el ao 435, slo contuvo
constituciones imperiales que tuvieran carcter general y fueran posteriores a
Diocleciano; e igualmente daba valor oficial a las dos compilaciones privadas
de rescriptos que hemos mencionado. Por su parte, compilar los iura no result fcil. El objetivo que se persegua era que los juristas del Dominado comprendieran (en un contexto de crisis cultural e institucional) la tradicin
jurdica del Principado. Se trataba de armonizar los iura de poca antigua con
las leges que eran el derecho nuevo, y por eso se procedera a reelaborar los viejos materiales (iura) con los nuevos criterios contemporneos. Pero como la literatura jurdica, o sea, los iura, era casi infinita, haca falta seleccionar qu,
exactamente, tena que ser objeto de reelaboracin y de nueva compilacin.
Por lo tanto, ms que no proceder a una compilacin, considerada imposible
en aquellos momentos, con fragmentos de iura de un gran nmero de autores,
se determin cules eran los juristas invocables oficialmente; o mejor dicho,
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la obra de qu juristas se podra invocar a partir de entonces. Eso lo dictamin

una constitucin de Valentiniano III, del ao 426, conocida despus como la
Ley de citaciones o tribunal de los muertos, porque sealaba a los juristas,
cuyas citas u opiniones, todos ellos de otra poca, eran vlidas. Como se ha
dicho, tambin se hicieron algunas compilaciones mixtas, que recogan tanto
iura como leges, como la Fragmenta Vaticana (v. 318-320) o la Collatio legum
mosaicarum te romanarum (v. 320), las dos debidas a la iniciativa particular.
Por lo tanto, al final del s. V, el Imperio Romano sigue dividido en dos partes
que, a pesar de aparentar una unidad jurdica, presentan dinmicas sociales,
econmicas, culturales e institucionales totalmente diferentes. Previo al colapso del Imperio Romano de Occidente el 476, el ordenamiento jurdico estaba formado por leges (compilado en el Cdigo Gregoriano, Cdigo
Hermogeniano y Cdigo Teodosiano) y los iura de los autores citados por la
constitucin del 426. De estos dos elementos, las leges y los iura, los ms preciados desde el punto de vista doctrinal y tcnico, tesoro jurdico con reflejos
de construcciones jurdicas originales, hbiles y brillantes, eran, sin duda, los
iura. Pero estos iura, a la hora de verdad, y teniendo en cuenta las condiciones que impona la Ley de citaciones para ser invocables, se haban reducido
a cinco autores principales: Paulo, Ulpiano, Modestino, Papiniano y Gayo.
Pero hay que tener en cuenta que la Ley de citaciones no era en absoluto una
compilacin, sino una simple constitucin promulgada el ao 426 y, por
tanto, por s sola no garantizaba ni la pervivencia ni el conocimiento de los
iura que citaba.
Cuando el imperio occidental desapareci en el ao 476, sustituido por los
reinos germnicos, el texto legal que garantiz la pervivencia de la tradicin
textual romana fue la Lex Romana Visigothorum, o Breviario de Alarico, que
el monarca visigodo Alarico II mand hacer el ao 506. Aparte de que este
texto fuera de aplicacin en el reino visigodo, a nivel de occidente fue tanto
o ms importante porque se convirti en el vehculo o el transmisor de la
herencia jurdica romana en occidente durante muchos siglos. El Breviario
era una compilacin de derecho romano porque recoga, copiadas literalmente, leges y iura; pero de leges hizo una seleccin entre las que haba en el
cdigo Teodosiano, y de iura tan slo recogi de forma efectiva e independientemente del gran nmero de autores posible segn la Ley de citaciones
un eptome de las instituciones de Gayo, las Pauli Sententiae y un pequeo
fragmento de las responsae de Papiniano. Por lo tanto, a fin de cuentas, aquella gran tradicin jurdica romana clsica de los juristas, contenida dentro de
los iura, haba quedado reducida a muy poca cosa. Estos pocos iura y una seleccin del cdigo Teodosiano es el derecho romano que circul por los reinos germnicos de occidente durante toda la alta edad media y hasta bien
entrado el s.
XII.
De lo que se ha dicho hasta ahora, sin embargo, se deduce que no debe confundirse el derecho romano como entidad viva en el sentido de que existan
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las fuentes que lo haban creado en el Imperio Romano el derecho propio

de una comunidad poltica, de lo que fue la tradicin romana posterior al
derrumbe del imperio occidental. Y si tenemos que matizar bien los conceptos que usamos, una cosa es la tradicin romana que quiere decir la tradicin del derecho romano como construccin intelectual, espiritual se ha
llamado incluso, y otra muy diferente es la tradicin textual romana, que
significa la tradicin de los textos que servan de vehculo al derecho romano. Para poner algn ejemplo, podemos decir para empezar, que el derecho
que se produce en occidente despus de 476, ya no es, en ningn caso, derecho romano, porque el Imperio Romano ya ha desaparecido; diramos, en segundo lugar, que el Breviario de Alarico que redactaron los visigodos en 506
y que contena leges y iura, es tradicin textual romana (porque son textos
de derecho romano hechos despus de la cada del Imperio Romano); y en
tercer lugar y siguiendo con el ejemplo visigodo, el Liber Iudiciorum de 654,
es tradicin romana o tradicin jurdica romana, porque es un derecho hecho ntegramente por los visigodos, pero que bebe de la herencia romana sin
ser, por eso, derecho romano.
Por otra parte, cabe tener muy presente que en el ao 476 desapareca una
parte del Imperio Romano la occidental, con la capital histrica de Roma,
pero el Imperio Romano continuaba vivo, en Oriente, con la capitalidad de
Constantinopla. Y esta parte oriental segua no slo viva sino en apogeo y en
plena vitalidad. Y as hasta el extremo de que durante la primera mitad del s. VI
cundo en occidente se haban consolidado los diferentes reinos germnicos, el emperador Justiniano impuls la realizacin de cuatro obras jurdicas,
que de hecho eran cuatro compilaciones, que tuvieron una trascendencia jurdica e histrica de primer orden. Ciertamente, entre los aos 530 y 535 se
hicieron las Instituciones (de Justiniano), el Cdigo (de Justiniano, que no debe
confundirse con el teodosiano), el Digesto y las Novelas. Estas cuatro obras
fueron importantes por ellas mismas y para su poca, pero por lo que ahora
nos interesa, todava lo fueron ms por su proyeccin en occidente a partir
del s.
XI.
Efectivamente, durante toda la Alta Edad Media desde el final del
imperio hasta el s.
XI,
el recuerdo y la tradicin jurdica romana por no ha-
blar de la tradicin textual, prcticamente desaparecida, fueron disminuyendo paulatinamente hasta casi hacerse irreconocibles. Y ante este panorama,
como se explicar ms adelante (II. 2.1), a partir del s. XI se vuelven a recuperar
los textos jurdicos romanos autnticos, pero no tal como se haban formado
en occidente, sino los que haba producido Justiniano en oriente en el s.
VI.
Por lo tanto, el renacimiento jurdico romano del s. XI y XII, que se produce en

la ciudad de Bolonia, entronca no con la tradicin textual romana occidental,
sino con la tradicin oriental. Es evidente, para evitar confusiones absurdas,
que la tradicin occidental y el oriental son las dos derecho romano, y que son
como dos ramas de un mismo tronco comn. Pero los textos de la tradicin
occidental fueron unos con las caractersticas que tuvieron y los textos de la
tradicin oriental fueron otros, ms ricos y completos.
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1.1.2. La tradicin judeocristiana

Los orgenes remotos de la religin cristiana son poco conocidos. Se sabe, sin
embargo, que entre los siglos I y
II
el cristianismo primitivo estaba extendido
entre las capas ms pobres de la sociedad y tena una cierta beligerancia contra
los ricos y poderosos y contra la organizacin imperial. No es exactamente
hasta el s. III cuando los estratos ms ricos de la sociedad romana se introducen
en el cristianismo y se produce un desplazamiento ideolgico. A pesar de no
haber sido nunca un movimiento con pretensiones revolucionarias, ahora se
abandonaban los postulados primitivos contra los ricos y el poder. Los siglos III
y IV, con comunidades cristianas poco densas pero extendidas por numerosas
provincias occidentales, son la poca de las grandes persecuciones especialmente con Diocleciano. Eso se explica por diferentes motivos. La existencia
de la Iglesia cristiana coincida en el tiempo y el espacio con movimientos revolucionarios y, sin motivo, ciertamente, era fcil confundir un fenmeno
con otro. Por otra parte, perseguir a los cristianos, especialmente cuando personas con grandes patrimonios se haban convertido, tentaba al Imperio que
obtena grandes beneficios econmicos con las confiscaciones. Y, en fin, la
gran persecucin de Diocleciano de 303-304 fue el ltimo intento de dominar
a la Iglesia, como poder emergente, por la fuerza.
El edicto de Miln del 313, promulgado por Constantino y Licinio, garantizaba la libertad religiosa y favoreci una gran expansin de las comunidades
cristianas, con sedes episcopales, tanto por las orillas mediterrneas como en
el interior de la parte occidental del imperio; las sedes episcopales en oriente
fueron todava ms numerosas que en el imperio occidental. Pero a qu obedeca este cambio de actitud oficial del imperio, de persecucin, a reconocimiento y pronto a asuncin? Se puede decir que habra motivos de cariz
poltico y tambin otros de orden interno o sustancial. En primer lugar hay
que considerar que la Iglesia del s. IV era una organizacin muy poderosa. Un
autntico poder dentro del poder del imperio. Era una Iglesia poderosa en riquezas materiales, extendida entre los funcionarios y el ejrcito y con un fuerte y organizado aparato directivo. Reconocer la Iglesia, por lo tanto, era, para
el imperio, incorporar y obtener la fidelidad de una nueva base social, lo cual
interesaba en el Dominado que aspiraba a un poder fuerte y no compartido.
En clave interna o sustancial, el reconocimiento del cristianismo y la superacin del paganismo se explica porque el primero supo reunir las dispersas concepciones religiosas de la poca: asumi el aspecto de una tendencia universal
y cre una forma de comunidad bien organizada. Pero sobre todo se manifest, por primera vez, todava de forma embrionaria, una nueva concepcin del
mundo. Si la organizacin social y econmica del coloniaje es el resultado de
la descomposicin de la estructura esclavista, el cristianismo es el resultado de
la descomposicin del mundo pagano. En aquel preciso contexto histrico, la
nueva religin supona una liberacin de la personalidad, antes ligada por la
religin pagana y la moral de la urbe; esta liberacin, evidentemente incom-
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pleta y unilateral, supona entonces un paso adelante en el proceso histrico

de liberacin del individuo.
La tolerancia, el reconocimiento y la oficializacin del cristianismo beneficiaron tanto al imperio como a la Iglesia, que consegua as mayor operatividad
interna y externa. Es fcil de entender que, en aquel contexto, se produjera
una aristocratizacin tanto de los miembros como de las ideas de la Iglesia. A
partir de Constantino, la Iglesia cont con la especial proteccin del emperador, con facilidades para la edificacin de espacios de culto y celebracin de
fiestas, concesin de inmunidades, status jurdicos privilegiados para los clrigos, posibilidad de recibir donaciones, etc. Y esta aristocratizacin provoc
una reaccin contraria a nivel interno: los enfrentamientos de clase que se
producan en la sociedad tambin se reprodujeron dentro de la Iglesia. Y si
bien el cristianismo nunca haba sido esencialmente revolucionario, los movimientos revolucionarios del s.
III
encontraron reflejo y reaccionaron contra
aquel acomodamiento material e ideolgico al que nos hemos referido. Es en

este momento histrico de contradicciones internas cuando surgen las herejas, tanto entre los ms pobres de la Iglesia como tambin entre bandos para
controlar la institucin. Entre los movimientos considerados herticos ms
importantes hay el montanismo o donatismo africano, que, con una postura
intransigente, se opona a la asociacin de la Iglesia con el imperio y a la acumulacin de riquezas materiales. El arrianismo del obispo Ario, otra hereja
muy extendida, que pona en duda la igualdad y la unidad eterna de la Santsima Trinidad, canaliz tanto el descontento general como algunos sectores
paganos vencidos. Pero el imperio quera una Iglesia fuerte por eso la oficializ y en consecuencia intervino para disolver las herejas.
La organizacin eclesistica adopt el modelo oriental, que se basaba en el poder episcopal. El obispo era el responsable de la unidad de cada comunidad y
diriga la liturgia, la pastoral y la iniciacin. Adems de concilios ecumnicos
convocados por el emperador en los que se reunan todos los obispos de la
cristiandad y tomaban decisiones, o cnones, que se imponan a toda la Iglesia, haba concilios particulares con los obispos de una regin y numerosos
snodos provinciales presididos por un metropolitano y con acuerdos vlidos
slo para la regin y finalmente asambleas episcopales, dirigidas por el obispo. Algunas sedes de oriente pronto empezaron a ejercer un cierto liderazgo,
como las de Constantinopla, Antioqua y Alejandra. Desde el s. I el sucesor de
Pedro tena un reconocimiento especial, pero hasta los s. IV y V, sobre todo con
Inocencio I, Len el Grande y Gelasio, la autoridad del Papa de Roma no se
impuso del todo. Eso no impidi que el patriarcado de Constantinopla reivindicara el papel de una nueva Roma. Durante los siglos
IV
y V, la interrelacin
y conexin entre el poder temporal (el imperio) y el espiritual (la Iglesia), fue
creciendo e imbricndose cada vez ms. Altos cargos del imperio formaban
parte de la Iglesia y al mismo tiempo el emperador influa en el nombramiento
de obispos y dignatarios.
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Los principios de la vida cristiana se haban fijado en los evangelios, pero con
el crecimiento de la Iglesia fue necesario fijar su derecho. Eso se haca en los
concilios, que dictaban los cnones, pero a partir del final del s.
IV,
y ms es-
pecialmente con los papas antes sealados, la legislacin papal las decretales
obtuvo un relieve muy importante. Con respecto a la jurisdiccin, San Pablo
haba incitado a los cristianos a resolver entre ellos sus conflictos y que pidieran la intervencin del obispo cuando hiciera falta. As se haca, en principio,
en materia de fe, pero poco a poco tambin se ampli a los conflictos de orden
secular. Parece que Constantino al mismo tiempo que dictaba el edicto de tolerancia religiosa, admita la jurisdiccin episcopal, la cual comprenda cualquier litigio que cualquier persona pudiera tener con un cristiano. Durante los
siglos siguientes hubo intentos y medidas para restringir aquella jurisdiccin
tan amplia, y se intent circunscribir la jurisdiccin eclesistica a la ratione materiae. Paralelamente aparecieron las primeras manifestaciones de un privilegio de jurisdiccin para los eclesisticos; era un privilegio de fuero que tena
como consecuencia la atribucin a la jurisdiccin eclesistica de casos ratione
personae, con lo que se empezaba uno de los debates ms intensos que se alargara durante toda la Edad Media.
1.1.3. La tradicin germnica

Sin poder entrar ahora en los detalles que explican la crisis definitiva del Imperio Romano de Occidente, s que hay que visualizar su fin y el nacimiento
de los reinos germnicos que ocuparon su lugar.
El desmoronamiento definitivo del Imperio Romano de Occidente se produce
entre los aos 455 y 476, sobre todo despus del reinado de Mayoriano. Por
una parte, la extincin de la familia valentiniano-teodosiana aceler el proceso porque hizo imposible cualquier posible lealtad dinstica y priv de autoridad a los futuros emperadores. Por otra parte, los avances de los reinos romano
germnicos contribuyeron igualmente al derrumbe definitivo. La alianza entre facciones militares, facciones de la nobleza romana y caudillos germnicos
sumi al imperio occidental en un verdadero caos poltico e institucional. Valentiniano III sucumbi a la presin de esta alianza, pero enseguida se hizo evidente la inconsistencia de la coalicin. Derribado el poder legtimo, la lucha
de ambiciones internas entre facciones vencedoras imposibilit establecer un
nuevo poder con una mnima estabilidad. Despus del 472, el emperador de
Constantinopla promueve como emperador Julio Nepote, pero finalmente un
funcionario del imperio entrega el ttulo a su hijo Rmulo. El 23 de agosto de
476, una federacin de facciones germnicas proclaman a Odoacro. Pero en
aquellos momentos, los avances de los confederados germnicos en Hispania,
en Galia, en las provincias del Danubio y en el Mediterrneo occidental slo
dejan a la dominacin imperial los territorios de la Pennsula Itlica. Odoacro
se proclama rey de este territorio y retorna a Constantinopla las insignias del
poder imperial. Odoacro es otro rey en el marco del imperio que acaba de des-
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aparecer. La administracin imperial y la organizacin poltica e institucional

se han desmoronado en occidente, pero el Imperio Romano subsiste con el
emperador que reside en Bizancio.
Odoacro, que era el lder de una federacin germnica que haba dado el golpe
de gracia al ltimo emperador, pero tambin era caudillo de los hrulos, se haba proclamado rey en 476. Pero los ostrogodos, que desde el 453 estaban establecidos en la Mesia, en 488 obtuvieron autorizacin del emperador oriental
Zenn para entrar en la Pennsula Itlica y luchar contra Odoacro. Comandados por Teodorico, el ao 493 desbancaron a Odoacro y los hrulos y fundaron el reino ostrogodo con capital en Rvena. Despus de unos aos de actitud
prorromana y probizantina, el reino de los ostrogodos fue vencido por las tropas bizantinas, que consumaron as la conquista de la Pennsula Itlica en el
562. A finales del s.
VII,
sin embargo, los lombardos, que huan de los varos,
iniciaron la conquista y la unificacin de la pennsula. Fue significativa la implantacin del catolicismo por parte de Rotario en 671. Durante el s. VII y VIII
los lombardos fundaron su reino, pero lucharon contra los francos, contra Bizancio, contra el Papa y finalmente, en el 774, fueron vencidos por Carlomagno. En la Galia, los francos acabaron expulsando burgundios, visigodos y
suabos y fundaron un reino fuerte que cont con el apoyo de la Iglesia a partir
de la conversin de Clodoveo I (Clovis) al catolicismo. Las tensiones internas
dentro de la monarqua merovingia dieron lugar al surgimiento de la dinasta
carolingia en el s. VII. En Hispania desempearon un papel dominante los visigodos, especialmente a partir del ao 507, cuando, expulsados por los francos del sur de la Galia en la batalla de Vouill, entraron definitivamente en la
Pennsula Ibrica y fundaron el reino que tendra la capital en Toledo. El rey
visigodo Leovigildo someti al reino suevo, circunscrito entonces al extremo
noroccidental y expuls a los bizantinos que dominaban la regin del sudeste
de la pennsula. Su hijo Recaredo se convirti al catolicismo y eso facilit las
relaciones con la Iglesia romana y con la aristocracia hispanorromana. El reino
visigodo desapareci en el 711 con la invasin musulmana. Por otra parte, en
el centro de Europa se fundaron, con fronteras cambiantes, reinos sajones, frisones, turingios, alamanos, burgundios y bvaros que recibieron la presin de
los pueblos eslavos. Las islas britnicas haban sido abandonadas finalmente
por el Imperio hacia el 410 y dejadas en manos de los bretones. Durante el s.
V, sin embargo, el territorio fue distribuido entre anglos, frisios, jutos y los mis-
mos bretones que fueron desplazados. Estos pueblos acabaron creando siete
reinos independientes durante los s. VI y VII, pero a finales del s. VIII se haban
fusionado en tres: Northumbria, Mercia y Wessex.
En definitiva, lo que se puede concluir es que despus del 476, el antiguo solar
del Imperio Romano Occidental fue sustituido por un mosaico de reinos germnicos independientes. La poblacin germnica fue superponindose a la
poblacin autctona romana (galorromana, hispanorromana, etc...) y se inici un proceso de fusin (social, cultural, etc.) que tuvo ritmos, intensidades
y resultados diferentes en cada lugar. Esta simbiosis tambin se produjo en el
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mbito del derecho y de las instituciones polticas. Aquel enunciado que predica que en Hispania los visigodos desarrollaron de forma autnoma la herencia jurdica recibida, tambin se podra extender, como enunciado y postulado
general, al resto de pueblos germnicos. Es evidente, sin embargo, que a partir
del 476, cuando ya no haba ningn tipo de traba ni de inconveniente para
fundar reinos germnicos independientes, cada pueblo germnico tena unas
caractersticas diferentes. Por lo que ahora nos interesa, difcilmente se mantena una cultura jurdica nica, homognea y uniforme entre los germanos.
Su particular historia reciente haca que el nivel de romanizacin fuera diferente, que unos pueblos hubieran acabado ms romanizados que otros y que
algunos mantuvieran ms vivas que otros las genuinas instituciones jurdicas
germnicas. Por lo tanto, un complejo conjunto de factores de muy diversa ndole determinaron las caractersticas de los nuevos reinos. Entre estos factores
sealaramos, entre otros, las caractersticas sociales, econmicas y culturales
de la parcela de imperio donde haban fundado el nuevo reino, las condiciones del asentamiento, el peso demogrfico de los nuevos habitantes germnicos, el nivel de romanizacin de los invasores, el factor religioso (la fe que
profesaban los nuevos venidos) y la misma estructura social y actividad econmica de los pueblos germnicos. De hecho, se plantea el problema histrico
de la pervivencia del germanismo en nuestro caso en el mbito jurdico e institucional en dos momentos diferentes: por una parte, mientras todava no
se haba producido una fusin social con la poblacin autctona, y de otra, la
pervivencia del germanismo jurdico en una sociedad en que ya se haban fusionado ambos pueblos. Durante muchos aos, especialmente en la primera
mitad del s. XX, el debate historiogrfico sobre este tema estaba polarizado entre posturas germanistas y romanistas. Para los primeros, la fundacin de los
nuevos reinos que surgieron tras la desaparicin del Imperio Romano estaba
marcada por la cultura y por el derecho germnico; en este caso, el germanismo, que habra pervivido entre francos, ostrogodos, burgundios, visigodos,
etc. se habra sobrepuesto a la cultura y el derecho romano o, en todo caso,
habra sido el elemento predominante. Por contra, la otra lnea historiogrfica, el romanismo, tiende a considerar que al final del s.
los pueblos germ-
nicos, con diferencias entre ellos, estaban considerablemente romanizados y,

por tanto, que el derecho romano, con una lnea evolutiva diferente de la que
segua hasta entonces, sera el ingrediente predominante.
En definitiva lo que queremos destacar es que estos pueblos germnicos disponan de una cultura poltica y jurdica propia que se mantena viva de forma
desigual entre los diferentes pueblos y que tuvo, en consecuencia, una desigual incidencia en la formacin y carcter de los nuevos reinos.
Sociedad y costumbres germnicas
La historia y el conocimiento de las costumbres de los pueblos germnicos

slo nos ha llegado de manera indirecta, tanto por autores occidentales anteriores a la poca de las invasiones como Csar o Tcito, como por auto-
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res, tambin occidentales, posteriores a este fenmeno Gregorio de Tours.

Uno de los rasgos principales que conocemos de los pueblos germnicos es
su carcter nmada, que marcar las caractersticas de su organizacin poltica y social. A nivel poltico, los germanos, antes de las invasiones, se organizaron en tribus, que se convirtieron en las unidades bsicas de
organizacin. No hay testimonios de una organizacin urbana, que, en occidente, haba generado unas estructuras polticas singulares. Al frente de
cada tribu haba, por lo general, un rey, de manera que no existan reinos
integrados. Los reyes eran lderes religiosos y judiciales, mientras que la autoridad militar estaba confiada a un dux, que era elegido por la asamblea de
guerreros de la tribu. El verdadero poder, sin embargo, perteneca al conjunto de los hombres libres que formaban el consejo. Parece que la organizacin
social estaba muy jerarquizada. Los jefes principes formaban a la aristocracia de nacimiento, a la que se podan unir los que lo justificaban por valor
militar; los dems hombres libres que no formaban parte de este grupo eran
guerreros. A un nivel inferior habra los hombres semilibres, que eran antiguos esclavos o gente procedente de comunidades vencidas. En la base de la
pirmide social se encontraban los esclavos, que se ocupaban de los trabajos
agrcolas y productivos.
La familia, originada por el matrimonio y en rgimen de monogamia, era

la clula bsica de organizacin y proteccin del individuo. El padre ejerca
el mundium en el clan familiar, el cual poda crecer por la presencia de protegidos, o clientes. La propiedad, ms que individual, era colectiva o de la
familia. A nivel militar, los guerreros jvenes se vinculaban a otros de mayor experiencia, y de esta relacin derivaban vnculos de fidelidad y dependencia. En contrapartida, el jefe dispona lo necesario para la supervivencia
de los suyos: los equipaba y les facilitaba recursos a partir del botn de guerra. Esta agrupacin y cohesin del grupo comitatus poda crecer en funcin del liderazgo y la ascendencia del jefe. Durante la poca de las
invasiones, algunos reyes consiguieron organizar verdaderas federaciones
que son el origen de los diferentes pueblos tal como fueron conocidos
con los contactos que mantuvieron con el imperio; es el ejemplo de los godos, los visigodos y los francos. A nivel judicial, los testimonios indirectos
de los que disponemos, no permiten conocer el detalle de su derecho sustantivo. Es dentro del mbito penal donde nos ha llegado ms informacin. Como toda sociedad primitiva, los delitos privados son los ms
importantes, y la reparacin del delito atae al individuo o su familia ms
que a la generalidad de la tribu. A menudo, estos conflictos privados se resolvan con un resarcimiento que, en ausencia de moneda, se negociaba
con bienes materiales, especialmente cabezas de ganado. La reiteracin de
estos usos las tarifas habituales por resarcimiento de daos parecidos los
convierte en costumbre que reyes y jefes procuran hacer respetar interviniendo en las relaciones privadas. Si bien eso significara un cierto embrin
de justicia pblica, estos jefes o reyes nunca actuaban de oficio, sino que
era el interesado el que tena la iniciativa. Aparte de estos delitos privados,
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los delitos pblicos se resolvan mediante la asamblea de hombres libres.

En definitiva, esta organizacin poltica y social rudimentaria evidencia la
trascendencia de los vnculos personales, muy diferentes de las nociones de
sujecin al ordenamiento jurdico establecido por las autoridades pblicas
en la cultura jurdica romana.
1.2. La Europa de Carlomagno y el Sacro Imperio Romano

Germnico
1.2.1. Carlomagno y el Sacro Imperio
El Occidente posterior a la cada del Imperio Romano y que se prolonga entre
los s. V y VIII est formado por reinos germnicos independientes. En el s. VIII,
sin embargo, surge la amenaza musulmana por el sur con la conquista y desaparicin del reino visigodo de Toledo en 711; el norte est amenazado por
pueblos eslavos y en el este est el imperio bizantino que, ocupado en disputas
internas, ignora a Occidente. En este contexto se produjo el relevo de la dinasta dominante en el reino de los francos. Pipino I el Breve, que era mayordomo
de palacio y de una familia procedente de Neustria, destron al ltimo rey de
la dinasta merovingia y se proclam igualmente rey. El reinado de Pipino I
(752-768) se caracteriz, sobre todo, por una intensa actividad de conquista,
que llev el reino de los francos desde el Ebro instaurando la Marca Hispnica
contra los musulmanes que haban ocupado la Pennsula Ibrica en el sur,
hacia el Elba, en el norte, y ocupando buena parte de la Pennsula Itlica. Pero
lo realmente significativo fue la introduccin del ceremonial de la consagracin de los reyes de esta nueva dinasta llamada carolingia. Efectivamente, en
752 en Soissons fue ungido por el arzobispo Bonifacio, legado del Papa, y de
nuevo el 754 de manos del Papa Esteban II. De esta manera se estableca un
vnculo claro con la tradicin bblica y la monarqua carolingia obtena una
connotacin religiosa y sagrada como no lo haban tenido ni los merovingios
ni otros reyes germnicos. A partir de este momento, y durante toda la edad
media y hasta el fin del Antiguo Rgimen, los reyes francos lo serian por la gracia de Dios.
Pero el acceso de la nueva dinasta carolingia tuvo otro efecto no menos importante: la restauracin del Imperio la noche de Navidad del ao 800, cuando
Carlomagno, hijo de Pipino I, recibi la corona imperial en la baslica de San
Pedro de Roma de manos del Papa Len III. Se haba restaurado el Imperio Romano de Occidente y Carlomagno era calificado como Augustus imperator romanum gubernans imperium. Durante unos aos, ciertamente, el imperio
aparece reunificado, con una extensin territorial amplia y bajo un lder nico. Pero esta unidad imperial result ser efmera. El hijo de Carlomagno, Luis
el Piadoso, muri el ao 840 y despus de tres aos de luchas fratricidas, sus
tres hijos se dividieron el imperio en el tratado de Verdn en el ao 843: la
Francia occidentalis qued en manos de Carlos el Calvo, la Francia media en ma-
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nos de Lotario y la Francia orientalis en manos de Luis el Germnico, en que

adems retendra la dignidad imperial. A esta disociacin o descomposicin
poltica y territorial atribuida, en parte, a una concepcin patrimonial del poder pblico, segn parmetros germnicos, se aadi, a partir de la segunda
mitad del s. IX, el desarrollo ya imparable de las prcticas de vasallaje: las relaciones sociales y polticas estaban cada vez ms estratificadas y jerarquizadas,
de manera que entre el emperador y la poblacin ordinaria, cada vez haba
ms intermediarios que hacan difcil una relacin vertical fluida y normal. La
descomposicin administrativa, las incursiones escandinavas y las revueltas
de los condes aceleraron el proceso de mutacin interna. El debilitamiento del
poder central, efectivamente, se vincul a un fortalecimiento de los poderes
intermedios, y aquellos cargos y dignidades que haban sido nombrados y lo
tenan que seguir siendo por el emperador, tendieron a perpetuarse en el cargo y a convertirlo en sucesorio con independencia de la voluntad del emperador o del rey, segn el caso. Esta misma debilidad del poder central provoc
que la herencia fuera sustituida, de hecho, por la eleccin. Era la feudalidad,
el sistema de vnculos de vasallaje que caracteriz la Edad Media.
La Francia media se haba fragmentado, en 855, en tres nuevas unidades que
pronto se multiplicaran, y la Francia occidentalis vio cmo durante la segunda
mitad del s. IX y hasta la eleccin de Hugo Capeto el 987, se alternaban la corona altos dignatarios de las familias robertiana y carolingia. En la Francia
orientalis los territorios que ms adelante formaran Alemania la dignidad
imperial mantenida por los descendientes de Carlomagno dur hasta el ao
924, cuando el trono imperial qued vacante durante 38 aos. Efectivamente,
el 962, Odn I, rey de origen sajn de uno de los muchos territorios en los que
se haba disgregado el antiguo imperio de Carlomagno, restaur, con total
normalidad, la lnea y la dignidad imperial con el mismo nombre de imperio
franco.
El imperio germnico se alimenta, ciertamente, de una herencia romana. Pero
esta herencia era vivida desde dos visiones diferentes, no antagnicas. Por una
parte, y a pesar del caos vivido durante el final del Imperio Romano de Occidente y los siglos siguientes, el imperio se haba idealizado y exista el reflejo
lejano de aquella pax romana que inundaba todos los territorios, casi todo el
mundo civilizado. Por otra parte, adems, la nocin de imperio, tal como la
haba transmitido la antigedad grecolatina, se identificaba con aquella comunidad universal dispensadora, de forma natural, de paz y de derecho. Esta
comunidad natural y universal quedaba impregnada ahora adems del ideal
cristiano de la ciudad de Dios. Es verdad que este ideal romano fue ms intenso con Carlomagno que anunciaba la renovatio romani imperii y utilizaba el ttulo de rey de los francos... que gobernaba el Imperio Romano y con Luis
II (844-875) que se consideraba emperador de los romanos. Odn I fue ms
discreto en este sentido, y se proclamaba slo emperador. No sera hasta su
sucesor, Odn II (973-983), que el imperio sera calificado con normalidad de
romano. En cambio, el calificativo de sagrado no aparecera hasta 1157,
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mientras que la frmula conjunta Santo Imperio Romano slo se encuentra

a partir de 1254.
Junto a la herencia romana se halla, evidentemente, la herencia cristiana. Genealgicamente puede decirse que buena parte de esta herencia cristiana proviene de la misma recuperacin del ideal imperial romano, en la medida que
el imperio de la segunda mitad del s. IV y hasta el final, estaba muy impregnado de cristianismo. Ciertamente, se haba producido una cierta simbiosis entre
imperio y cristianismo, de manera que cada uno contena elementos del otro.
Constantino (+ 337) haba definido un ideal de unidad, entre la Ley y la fe que
durara hasta el final de la Edad Media: la unidad de la cristiandad con una
nica Iglesia y una sola Ley. Y este ideal todava fue ms fcil de adoptar con
el nuevo imperio. Carlomagno mantuvo una concepcin casi sacerdotal del
poder imperial, sirviendo a una visin religiosa del orden del mundo. Los ideales de Carlomagno consagrado emperador en 800, ciertamente se identificaban con los de la Iglesia, y los objetivos de su mandato tambin. La coronacin
imperial de Odn I de 962 fue considerada similar por el Papa, que le agradeca
a la vez los xitos en las luchas contra los paganos eslavos y hngaros y la
defensa futura de la Iglesia; a su vez, Odn confirmaba las posesiones de la
Iglesia en tiempo de los francos y se comprometa en su defensa. No obstante,
no deja de ser paradjico que durante la poca en que el imperio recibira el
calificativo de sacro, su carcter sacerdotal resultara menos intenso que con
los carolingios y que la autoritaria dominacin otoniana del papado se pareciera ms a una conquista que a una devocin.
Y en tercer lugar est la herencia germnica. Segn algunas fuentes, Odn el
Grande habra sido proclamado emperador en 955 por sus mismos guerreros
despus de una victoria militar. Esta proclamacin por aclamacin se habra
producido, segn estas fuentes, al ms puro estilo germnico, reconocindole,
a este prncipe sajn, el carisma victorioso heil que fundamenta y santifica
el poder supremo. Aparte de estas referencias, Odn bebi de la tradicin germnica franca, segn la cual los reyes, incluso cuando se convirtieron en emperadores, se consideraban reyes de los francos (...) gobernando el Imperio
Romano. La identidad principal, por lo tanto, consista en ser caudillo del
pueblo franco, y la identidad secundaria la corona imperial.
En definitiva, en trminos reales el imperio de Odn aspira a una reconstruccin territorial, parcial, de la monarqua de Carlomagno; a nivel ideolgico, el
que llegara a ser el Sacro Imperio Romano Germnico, en principio slo tiene
clara la vertiente imperial (occidental), y le quedan para definir los otros elementos que Carlomagno slo haba podido esbozar de forma provisional.
1.2.2. La res publica christiana

El primer paso de la doctrina poltica conocida como agustinismo poltico,
lo dio Agustn de Hipona (s.
IV).
Como se ha mencionado anteriormente,
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ste planteaba que el mundo natural, terrenal o temporal tena que estar sometido al mundo sobrenatural, ya que sta era la nica realidad y la nica
verdad. En consecuencia, cualquier poder de los hombres proceda, en ltima instancia, de Dios. A finales del siglo V, y desaparecido ya el imperio occidental, el Papa Gelasio (pontfice los aos 492-496) reiter la doctrina de
Agustn de Hipona pero dio el primer paso para reconocer la supremaca de
la Iglesia. Gelasio afirmaba que en el mundo haba dos grandes poderes: el
Pontfice, que dispona de auctoritas, y los reyes, de potestas, pero deca que
la carga que soportaba el Papa era mucho ms pesada que la de los reyes o
emperadores porque ste tena que dar cuentas a Dios de la actuacin de todos los cristianos, incluidos los reyes. No afirmaba la superioridad de ninguno de los dos poderes los cuales tambin eran diferentes por s mismos,
pero explicitaba que no se encontraban en una misma situacin ante Dios.
Un paso ms en esta direccin lo realiz Isidoro de Sevilla cuando se refera
al carcter ministerial del rey visigodo. Para Isidoro de Sevilla, el poder poltico el poder temporal no exista por s solo y, por tanto, no tena naturaleza poltica. Exista un poder temporal, eso era evidente, pero slo para
cumplir los objetivos divinos. El poder poltico no se autojustificaba sino
que era un instrumento en manos de la Iglesia que tena que servir, por medio del terror, para apartar a los hombres del mal y conducirlos hacia el bien.
Sin embargo, aunque este poder temporal de los reyes tena una finalidad
puramente instrumental al servicio de la Iglesia, y si bien los objetivos del
poder temporal y los del espiritual se haban confundido en uno solo, la sumisin de uno al otro todava no era total. En el pensamiento de Isidoro de
Sevilla no hay deposicin de los reyes visigodos por parte de la Iglesia, lo que
hay es que cuando los reyes no actuaban rectamente, perdan, como hemos
visto, su condicin de reyes. Haba, en todo caso, autoprivacin de la funcin regia, y la Iglesia se reservaba el papel de constatar en qu momentos y
en qu ocasiones el rey no haba actuado de acuerdo con la justicia divina.
La posicin de Carlomagno, que hemos analizado en un epgrafe anterior,
tambin se tiene que interpretar en este mismo contexto de formacin de la
Doctrina del agustinismo poltico. No insistiremos ms. Con l, los objetivos
de Papa, que era el titular del poder espiritual, y los del emperador, titular
del principal poder temporal, eran los mismos. Carlomagno, en definitiva,
asumi como objetivos propios del imperio que l haba restaurado, los de
la Iglesia. El bautizo era la puerta de entrada a una sola y nica comunidad
poltica; o sea, aquello que era uno sacramente y, por tanto, una seal de
identidad cristiana, ahora adquira una nueva dimensin convirtindose, al
mismo tiempo, en seal de pertenencia poltica. Toda la cristiandad altomedieval se entiende, cuando han desaparecido las diferencias entre poder poltico y espiritual, como una res publica christiana constituida por todos
aqullos que comparten una misma fe. El bautizo era la forma de entrar, la
confirmacin era el testimonio de la permanencia dentro de aquella res publica christiana y la excomunin, en consecuencia, implicaba la expulsin a
la vez de la Iglesia y de la organizacin poltica.
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El episodio protagonizado durante el primer tercio de siglo
IX
por Luis el Pia-
doso, hijo de Carlomagno, y la Iglesia franca, con Jons de Orleans como defensor de Luis el Piadoso, es bastante revelador de hasta qu extremo el
pensamiento isidoriano haba penetrado entre los francos, es decir, revelador
de que el poder temporal haba asumido la defensa y los valores de la Iglesia
como propios. Cuando la Iglesia franca intent deponer a Luis el Piadoso, el
833, el eje central de la argumentacin tanto de la Iglesia como de la defensa
del emperador, que lo haba asumido Jons de Orleans, era la recta conducta
de Luis el Piadoso. Jons de Orleans afirmaba que Luis el Piadoso haba actuado rectamente y de acuerdo con los ideales de justicia cristiana y, por lo tanto,
tena que seguir ante el poder temporal; la Iglesia consideraba que no haba
actuado rectamente y, por tanto, que haba dejado de ser emperador. El punto
de coincidencia, sin embargo, exista, y era que la actuacin de la justicia cristiana por parte del emperador era aquello que determinaba si tena que seguir
sindolo o no.
La teora de esta res publica christiana, formulada en torno al pensamiento del
agustinismo poltico y que se deja entrever en el episodio de Luis el Piadoso y
la Iglesia franca, se podra sintetizar como sigue: en primer lugar, que fuera de
la Iglesia no existe ninguna organizacin poltica; el jefe de la Iglesia es Cristo,
que es, al mismo tiempo, sacerdote y rey. En segundo lugar, que el poder tiene
un origen divino. En tercer lugar, que el rey ocupa un poder ministerial que
implica regir al pueblo con equidad y justicia, pero ms a cuerpo de rey-juez
que no a cuerpo de rey-legislador, como haba sido en la monarqua visigoda.
Todos los reyes antiguos se consideran tiranos porque no asumieron la defensa de la Iglesia tal como habra correspondido a su funcin ministerial. Y en
consecuencia, si los reyes son los defensores de la Iglesia, tienen que asumir
las tareas propias de la Iglesia. No hay otras tareas fuera de stas.
Toda esta teora poltica que se muestra en la res publica christiana, se llev en
la prctica primero entre los reyes visigodos y despus, a partir de la difusin
del pensamiento y la obra de Isidoro de Sevilla, tambin entre los francos, llegando a su mxima expresin con Carlomagno.
La construccin ideolgica de la res publica christiana acoga, en el terreno real
y a pesar de su discurso, posibilidades de enfrentamientos por la supremaca
en ltima instancia entre los titulares de los diferentes poderes temporales, y
el titular del poder espiritual. El enfrentamiento estall con virulencia en la segunda mitad del siglo XI entre el emperador Enrique IV y el Papa Gregorio VII
en la llamada lucha de las investiduras.
Los hechos histricos, sin entrar ahora en detalles, empezaron el ao 1075,
cuando un concilio romano presidido por Gregorio VII prohibi que los clrigos recibieran cargos de los laicos, es decir, investiduras. El Papa, en este contexto, amenaz al emperador con la excomunin. En enero del ao 1076, en
un snodo reunido en Worms, el emperador Enrique IV y los obispos germ-
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nicos declararon que deponan al Papa. La reaccin papal fue inmediata y el

mismo ao, en el concilio lateranense dict la primera excomunin del emperador, liberando a los sbditos del juramento de fidelidad. En octubre del
mismo ao 1076, los prncipes germnicos acordaron, en presencia de los legados pontificios, deponer a su emperador si no le era suspendida la excomunin en el plazo de un ao. A finales de enero de 1077, en Canosa, Enrique IV
obtuvo de Gregorio VII el levantamiento de la excomunin, pero el Papa condicion la recuperacin de la dignidad imperial, entre otras cosas, a que los
prncipes germnicos estuvieran de acuerdo. stos se opusieron por las armas
y se produjo una guerra civil que gan Enrique IV. El ao 1080 tuvo lugar una
segunda excomunin, en cuyo transcurso el emperador excomulgado se hizo
coronar de nuevo por el antipapa Clemente III. Por su parte, Gregorio VII fue
asediado por las tropas imperiales y slo fue liberado con la intervencin de
los normandos que aprovecharon la ocasin para saquear Roma. Muerto Gregorio VII en 1085, su sucesor, Urbano II, pese a ser ms moderado, sigui la
lnea de confrontacin con el emperador.
Gregorio VII se mova en la lnea de pensamiento iniciada por Gelasio, cuando
este Papa plante las dos espadas que regan el mundo, la del poder temporal
investido de potestas, y la del poder espiritual, con auctoritas. Pero ahora Gregorio VII haba introducido una importante modificacin en este planteamiento. Afirmaba que, ciertamente todo poder tena origen divino, pero que
Dios haba depositado los dos poderes, el temporal y el espiritual, en manos
del Papa, el cual se haba reservado el espiritual y haba concedido el temporal
a los titulares emperador y reyes respectivos. La consecuencia lgica de este
planteamiento era que si el Papa haba cedido el poder temporal a reyes y emperador, tambin era l quien poda retirrselo si los titulares no regan rectamente. El Papa era el vicario supremo de Dios en la tierra, y todos los dems
poderes, meros instrumentos del gobierno de Dios, slo eran legtimos si haban sido instituidos o aprobados por el Papa, que era el ms alto representante de Dios en la tierra.
En este clima de confrontacin extrema encontramos los dos planteamientos
lmites entre los cuales se pueden ver, sin embargo, posiciones ms matizadas.
Por una parte estara la Doctrina de la teocracia pontificia, que postula la sumisin del emperador ante el Papa, y de otra la Doctrina del csaropapismo,
que postula la sumisin de Papa al emperador, tal como haba llevado en la
prctica Justiniano en Oriente.
Estas dos tendencias expresaban el enfrentamiento que haba para dilucidar,
ms en un plano terico y conceptual que no prctico, cul de los dos poderes
era el juez supremo de aquella res publica christiana, quin, en definitiva, poda
juzgar a todo el mundo sin ser juzgado por nadie, tal como afirmara Gregorio
VII en su Dictatus Papae.
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1.2.3. La irrupcin del islam en Occidente
En plena descomposicin interna de la sociedad y de la monarqua visigoda

avance de las prcticas de feudovasallaje y debilidad de la monarqua por la
lucha entre facciones nobiliarias enfrentadas, el ao 711 se produca la invasin musulmana de la Pennsula Ibrica. El ao 718 las tropas musulmanas haban ocupado la mayor parte de la pennsula e incluso haban irrumpido en el
reino franco. El 732 llegaban a Poitiers, donde fueron detenidos por Carlos
Martel. La invasin musulmana y la rapidez con la que se produjo se tiene que
entender en clave externa e interna: primero por la vigorosidad de la expansin de la nueva creencia, muy significativa durante la primera mitad del s. VII,
y, en segundo lugar, porque las rivalidades entre facciones aristcratas visigodas lo facilitaron, hasta llegar al extremo de que es posible que las tropas bereberes fueran llamadas por el sector visigodo partidario de Vitiza. La
fragmentacin y la descomposicin social con la adelantada implantacin
de prcticas de feudovasallaje tambin ayudaron a la invasin musulmana.
La presencia musulmana en la Pennsula Ibrica se prolong hasta finales del
s. XV, cuando cay el reino de Granada en manos cristianas. El contacto a veces pacfico y a veces violento entre la cultura musulmana y la cristiana, por
lo tanto, fue continuo en la Pennsula Ibrica, el cual, a menudo actu de
puente para introducir en la Europa medieval los progresos y los avances de
una cultura musulmana significativamente superior en algunos mbitos del
conocimiento. Si por el sur de Europa estaba el mundo musulmn tanto en
Al-Andalus como en el norte de frica, ste tambin estaba presente en la
frontera oriental. El Imperio Romano de Oriente con capital en Bizancio estuvo siglos luchando contra el imperio turco musulmn. La cada de Bizancio
se produjo, finalmente, en el ao 1453 en manos del Imperio Otomano. La
presencia musulmana en el occidente medieval, que ahora, sin embargo, no
podemos analizar ni trazar, justifica que incluyamos algunas notas bsicas sobre el derecho musulmn.
Islam significa sumisin a Dios, y la misma palabra se utiliza para designar la

comunidad formada por los adeptos a esta fe y a la civilizacin que surgi de
ella. Musulmn muslime: adepto o creyente es aquel que profesa la religin
de Mahoma. Y la hgira es el nombre dado a la emigracin de Mahoma hacia
Yatrib, la futura Medina, cundo huy de la Meca, a la muerte de Ab Tlib. A
partir de la fecha de llegada (16 de julio de 622) fue establecido, durante el califato de Umr, el calendario musulmn.
El Corn o Alcorn, que es el libro sagrado de los musulmanes que incluye

la predicacin de Mahoma, se presenta como un cdigo revelado religioso y
social definido sobre todo por una Ley (charia) que nicamente se aplica entre
los creyentes. Por eso podemos hablar del carcter esencialmente jurdico del
islam. Es ms que una afirmacin de la fe; se trata de una actitud activa, de
testimonio. El islam implica, como el nombre dice, una sumisin absoluta a
la omnipotencia divina. Enfrente del creyente encontramos al hipcrita y el no
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creyente, trmino que agrupa todos los no musulmanes, es decir, tambin los
que profesan otras religiones que no son el islam.
La Ley, o charia, es el conjunto de prescripciones jurdico religiosas que rigen

la comunidad de los creyentes. Las fuentes de la Ley (charia), o del derecho,
al islam son, sobre todo, el Corn (o Alcorn) y la Sunna.
El Corn es la base esencial de la Ley. El Corn es una recopilacin de recitaciones que haba hecho oralmente Mahoma; su texto, por lo tanto, no fue en
absoluto fijado por Mahoma, sino que fueron redactadas versiones diferentes
despus de la muerte del profeta por sus amigos y acompaantes que recordaban de memoria las recitaciones del profeta. El ejemplar ms antiguo conservado es de 776.
El Corn no es un cdigo jurdico como se entiende en Occidente, sino que
tiene carcter global, ya que afecta a todos los comportamientos del creyente:
moral, religin, familia, vida social, vida pblica, etc.
La sunna (tradicin) es la segunda fuente de la Ley o charia. Significa conducta, manera de actuar, y se aplica a la conducta y los usos del profeta. Para responder a los problemas nuevos no resueltos en el Corn se recurre a los usos
practicados en tiempos del profeta. Se interrogan sus acompaantes sobre sus
dichos, hechos y actas y se recogen una serie de tradiciones (hadth). Aunque
Mahoma era un hombre, fue considerado infalible y por eso la sunna est al
mismo nivel que el Corn.
Junto a la Ley de la tradicin, tambin hay que conocer la nocin de tafsir. El
tafsir, que es un comentario, un anlisis, proveniente de un telogo o de un
juez religioso. No es propiamente una fuente de derecho, sino ms bien una
argumentacin a favor de una opinin determinada o a favor de la charia. Pero
no puede poner en duda la charia.
Entre las fuentes secundarias est la idjim, que es un uso, una regla, un hecho
jurdico proveniente de las discusiones pero que recoge la opinin unnime y
la constatacin prctica por parte de los jueces. Sin embargo, no es una fuente
de primer orden: la sunna, por ejemplo, puede abrogar un versculo del Corn,
pero la idjim no. La qyya es un razonamiento por analoga aplicado a partir
del Corn o de la sunna sobre un problema nuevo y al cual se le aplica una
solucin de la charia prevista para un conflicto parecido.
La nocin de ritual tambin cabe tenerse en cuenta. Las diferentes escuelas de
teologa han dado lugar a diferentes estilos calificados de sistemas jurdicos o
rituales. No son en absoluto fuentes de derecho, sino que estn en la esfera de
la prctica judicial; diramos que son usos o estilos judiciales relativos a ciertas
materias jurdicas.
Finalmente estn las recopilaciones de Jurisprudencia local, que dentro de lmites muy restrictivos, pueden calificarse como fuente de derecho.
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1.2.4. La expansin del feudalismo en los diferentes reinos

occidentales
El modo de produccin esclavista que haba caracterizado el mundo antiguo

y por lo tanto tambin el romano, dio paso al modo de produccin feudal.
Los cambios socioeconmicos, sin embargo, no son radicales, de manera que
durante el Dominado ya se haban vislumbrado prcticas como el colonaje
que prefiguraban lo que siglos ms tarde sera el feudalismo; e inversamente
durante toda la edad media, o sea, durante toda la poca feudal, persistieron
las prcticas esclavistas propias del mundo antiguo.
Aunque la pequea propiedad campesina, libre, se mantuvo con la formacin de los reinos germnicos, e incluso en algunos casos vivi un nuevo impulso (en el reino lombardo y tambin en el visigodo), fue la gran propiedad
latifundista la que determin las relaciones socioeconmicas. Pasado este periodo de buena salud de la pequea propiedad alodial, entre los s.
VII,
partir del s. VIII fue habitual, como ya haba empezado a pasar al final del Dominado, que los pequeos campesinos buscaran y obtuvieran, con condiciones, la proteccin de los ms poderosos, de los grandes terratenientes laicos
y eclesisticos. Las grandes propiedades estaban formadas por parcelas, a menudo dispersas, que se incrementaban o se reducan mediante donaciones o
incautaciones regias. La dimensin de las grandes propiedades eclesisticas,
en cambio, era mucho ms estable. La estructura de un gran dominio era doble. Por una parte haba una porcin de tierras que estaba reservada al cultivo directo del propietario era la reserva dominical, que lo explotaba por
medio de los esclavos principalmente; y por otro lado, haba una serie de tenencias que el propietario del gran dominio conceda con regmenes diferentes a campesinos. Estos beneficiarios de las tenencias podan ser campesinos
libres o esclavos. Los esclavos estaban obligados a trabajar diversos das en la
reserva del propietario estos trabajos eran las corveas, a pagar censos en especie y adems podan ser trasladados de tenencia a voluntad del propietario. En cambio, en un principio los campesinos libres que trabajaban las
tenencias de un propietario no podan ser trasladados de tenencia ni podan
ser desposedos de las tenencias otorgadas, aunque tenan que pagar un diezmo de la cosecha (originariamente una dcima parte de la cosecha) y realizar
algunas prestaciones en trabajo en la reserva. No obstante, la frontera entre
esclavos y pequeos campesinos tericamente libres que trabajaban las tenencias se hizo cada vez ms difusa, de manera que con el sistema seorial
carolingio acabaron teniendo un estatuto jurdico diferente tanto de los esclavos como tambin de los hombres libres. Despus de aquel colonaje del
Dominado, ste era el primer paso decidido hacia la implantacin del sistema feudal en todo occidente.
No es ste el momento explicar lo que signific el feudalismo en Occidente.

Ha habido, y hay, un gran debate historiogrfico en torno a la identificacin
del rgimen seorial y del feudal, y otro sobre el alcance universal como
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una fase histrica por la que atraviesan las sociedades del rgimen feudal.
Lo que s queremos sealar ahora, y que consideramos muy pertinente para
nuestro propsito y argumento, es que el feudalismo implic la atomizacin
de la sociedad en todos sus aspectos, y tambin en el poltico. Apropiadas
las instituciones y el poder pblico por parte de los poderes locales los
grandes seores feudales laicos o eclesisticos, el poder pblico casi desapareci de facto. En los diferentes reinos occidentales en los nuevos reinos cristianos que naceran en la Pennsula Ibrica a raz de la reconquista
(Len, Castilla, Navarra, Aragn, Catalua), en el reino de Francia, en los
reinos de las islas britnicas, e incluso en el mismo Imperio Romano Germnico Occidental, los monarcas y el emperador siguieron existiendo y siguieron ocupando la dignidad que les corresponda. Pero la realidad es que
en cada uno de estos reinos o del mismo imperio, el poder de verdad el econmico y tambin el poltico no lo tenan en absoluto reyes y emperadores, sino grandes seores feudales. La sociedad, y sobre todo el poder, se
haba fragmentado infinitamente y estos aicos innumerables de poderes
locales o regionales, adems, eran poderes que podemos calificar, no sin
riesgos y simplificando deliberadamente, de poderes privados. Condes, vizcondes, duques, marqueses y grandes dignidades nobiliarias insistimos,
tanto laicas como eclesisticas se haban apoderado del control de aquello
que hoy diramos el Estado y haban impuesto su control ms absoluto en
todos los mbitos: legislacin, recaudacin de tributos, administracin de
justicia, ejrcito, etc. Esta fragmentacin segua una lnea vertical descendente, de manera que al final, los siervos vinculados al ltimo seor feudal,
no estaban vinculados al seor feudal de un nivel superior ni, menos todava, lo estaban del rey, que formalmente segua en la cima de la pirmide
feudal. La voluntad del rey, por lo tanto, no era obedecida por la generalidad de los habitantes del territorio, sino que los miembros del escaln ms
bajo slo obedecan a su seor inmediato.
El feudalismo como formacin social y como modo de produccin, con unas relaciones sociales basadas en los vnculos de fidelidad y de dependencia personales diferentes a las relaciones que se haban establecido durante la antigedad
entre un hombre libre y un esclavo y diferentes tambin de las relaciones que se
estableceran, ms adelante, entre hombres libres que venderan su fuerza de
trabajo, tendr su equivalente en la idea de Derecho, que explicaremos en las
pginas siguientes. La nocin de Derecho de la Alta Edad Media la poca feudal es muy diferente de la nocin de Derecho heredada del mundo romano, o
sea, de la antigedad. Por tanto, el lector de estas pginas tendr que observar
que la nocin y la prctica del derecho la creacin o la produccin del derecho
durante la tradicin romana es concreta, y que la nocin y tambin la creacin
del derecho durante el feudalismo es muy diferente, y que a partir del s. XI y XII,
precisamente cuando el feudalismo estaba en su momento ms lgido en occidente, empiezan a circular por Europa nuevas ideas sobre el Derecho y la Justicia, ideas que el lector reconocer como familiares.
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1.2.5. El concepto altomedieval de derecho

Durante la Alta Edad Media se fue instaurando poco a poco una nueva concepcin del derecho que, nacida en tiempos del Imperio Romano, se iba alejando
paulatinamente de ste y que acab por diferenciarse considerablemente.
Contrariamente a la tradicin romana en la que la justicia consista en la voluntad perpetua y constante de dar a cada uno su derecho, en la Alta Edad Media se identific justicia y derecho. La justicia, entonces, se identifica con la
voluntad divina, por la cual se atribuye a cada una de las personas su derecho;
pero son estas personas las que identifican su derecho cuando consideran
como propio aquello que les conviene o que les es til. Es la divinidad la que
permite a los hombres, segn su condicin, pedir, tener y usar las cosas de las
que carecen.
Esta concepcin, originaria del pensamiento cristiano, iba ms all de la concepcin visigoda. Mientras que el monarca visigodo tena que aplicar la justicia cristiana a travs de la Ley que l mismo creaba, con el apoyo de la Iglesia,
en la alta Edad Media, en cambio, aquel derecho divino se encuentra inmerso
en las mismas cosas por voluntad divina, sin mediacin de nadie. Los hombres
de la alta Edad Media incluyendo al rey no crean el derecho, sino que slo
se limitan a descubrir el derecho que forma parte del orden divino de la creacin. Es as como el derecho divino se identifica con el derecho propio y particular de cada uno de los miembros de la sociedad altomedieval.
Segn esta concepcin, no exista, por lo tanto, un derecho objetivo y un derecho subjetivo. No exista una norma general y abstracta de la cual se pudiera
deducir el derecho que era aplicable a una situacin particular. Aquella identificacin del derecho, realizada por todos y cada uno de los miembros de una
sociedad en su conciencia, no se haca en abstracto, sino siempre a partir de
situaciones concretas. Cuando en una situacin determinada cada uno defiende su derecho, o sea, aquello a lo que cree que tiene derecho, al mismo tiempo
est aplicando y defendiendo el ordenamiento divino. Eso no tena que inducir a reclamar arbitrariedades, ya que conviene no olvidar que la situacin
concreta de cada individuo dependa del lugar en que Dios lo haba colocado
dentro del orden csmico divino.
El derecho, en definitiva, se consideraba algo connatural en las mismas cosas;
como las cosas y los hombres formaban parte del ordenamiento divino de la creacin, el derecho era las relaciones que establecan los hombres y estaba intrnseco,
esperando ser descubierto e identificado por los hombres en estas relaciones.
De la concepcin altomedieval del derecho que acabamos de ver se derivan
unas caractersticas que, no obstante pese a analizarse separadamente, forman
un todo unitario.
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Si el derecho forma parte del orden divino de la creacin, el derecho vivido por la sociedad altomedieval que necesariamente se identifica con el orden divino de la creacin, se caracteriza porque es un derecho antiguo y bueno. Cualquier norma jurdica,
para merecer el nombre de derecho, tiene que ser buena y antigua. La bondad y la antigedad son las dos caras diferentes de la misma moneda, aunque haya que matizar
esta afirmacin (...). Si Dios es el nico creador del derecho, el derecho existe desde
siempre y, necesariamente, porque es obra de Dios, es bueno. Las conductas buenas coinciden necesariamente con el orden divino, existen desde que Dios estableci la orden
de la creacin. Las conductas antiguas, cuanto ms se remonten en el tiempo, ms fcilmente se pueden vincular con el originario orden divino de la creacin, pero a lo largo
de la vida del hombre pueden surgir conductas contrarias al orden divino, que consiguen arraigar, sin que por eso sean buenas, porque se apartan del orden divino. La antigedad habla a favor de la bondad de la conducta antigua, pero no toda conducta
antigua se identifica necesariamente con el orden divino de la creacin.
La antigedad del derecho es esencial en la Alta Edad Media, ya que no puede
existir un derecho nuevo porque el derecho se identifica con el orden divino
de la creacin. Es, adems, una antigedad que no se puede computar con criterios cuantitativos cronolgicos, ya que este derecho antiguo deriva, en ltima instancia, del momento de la creacin. Pero siendo esencial, no es en
absoluto el nico requisito que tiene que cumplir, ya que al lado de estas conductas normalizadas, los hombres han cometido abusos, malos usos y conductas que, siendo antiguas, no se adaptan a la voluntad divina sino que la violan.
Por ello, todo el derecho es necesariamente antiguo, pero no todas las conductas antiguas son derecho.
La segunda caracterstica del derecho altomedieval es la bondad. El derecho es
bueno porque forma parte del derecho divino, del orden de la creacin. Es as
y no puede ser de otra manera, porque no existe separacin entre un derecho
humano susceptible de no ser bueno y un derecho divino. Todo el derecho,
para ser derecho, tiene que ser de inspiracin divina, y por lo tanto no existe
la posibilidad de que no sea bueno. Si una conducta no es buena, entonces no
es derecho, sino abusos o malos usos que momentneamente ocultan el verdadero buen derecho. Y aquella conducta buena que parece nueva, reciente,
no lo es porque el derecho slo puede ser antiguo, tal como hemos dicho. Puede ocurrir, sin embargo, que, por motivos diversos, una antigua conducta hubiera sido olvidada y escondida y ahora, apartados los abusos, resurgiera de
nuevo desde su antigedad; se tratara, por lo tanto, de la recuperacin de una
antigua costumbre olvidada, no de una nueva conducta.
Si el derecho altomedieval es antiguo porque viene desde la creacin y es bueno porque es divino, entonces, por estos dos motivos, el derecho altomedieval
no est ni escrito porque proviene de la creacin ni establecido porque no
es hecho por el hombre sino dispuesto por Dios. Pero si el derecho altomedieval es un derecho que originariamente no est escrito ni establecido, sino
que es connatural e inherente a las mismas cosas y a la vida en s misma, los
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hombres pueden llegar a plasmarlo por escrito. La sociedad altomedieval ha

recibido textos, como el Liber, que recogen derecho antiguo y en cuya redaccin se consideraba haban intervenido los Santos Padres. El prestigio del Liber, la intervencin de los concilios de Toledo y su sacralizacin durante la
Alta Edad Media, facilitaron que encajara en los parmetros que venimos exponiendo. Pero aparte de eso, los hombres altomedievales no dejaron de manifestar de forma escrita los actos jurdicos que protagonizaban, y que se
convierten en un testimonio del derecho vivido. E incluso los hombres interesados en el derecho pueden proceder a la redaccin del derecho vivido en la
sociedad altomedieval y que, por ser derecho, es un derecho divino.
Segn la mentalidad altomedieval, el derecho antiguo deroga el derecho nuevo. Esta afirmacin, naturalmente, debe entenderse en su contexto. De hecho,
no es que el derecho antiguo derogue el derecho nuevo, sino que el antiguo derecho recordemos que el derecho slo puede ser antiguo deroga un
mal uso o un abuso injustificadamente calificado de derecho. Lo calificado de
derecho nuevo en realidad no es derecho, porque no existe derecho nuevo,
sino simplemente ocultacin del autntico derecho, que es antiguo. Por eso se
puede afirmar que la tarea de los reyes es defender la Iglesia, dentro de cuya
defensa se incluye la defensa del antiguo y buen derecho.
En definitiva, pues, en la Alta Edad Media no hay renovacin del derecho, sino
simplemente restauracin del antiguo y buen derecho.
2. La formacin y la expansin del ius commune

En la reflexin sobre los fundamentos histricos del Derecho en la tradicin
cultural europea, el momento de formacin y expansin del denominado ius
commune ocupa un lugar central. Este momento se identifica temporalmente
con el nacimiento de la Baja Edad Media (s. XI-XIV).
Tras el Tratado de Verdn (843) el Imperio carolingio qued definitivamente
fragmentado. Eso posibilit, dada la debilidad de los poderes polticos, la expansin del feudalismo y, consecuentemente, la multiplicacin de los lazos de
dependencia y juramentos de fidelidad. El feudalismo llegara, incluso, a Inglaterra, de la mano de Guillermo el Conquistador, duque de Normanda, bajo
quien, en el ao 1066, se produjo la unificacin de los reinos anglosajones. Sin
embargo, aunque toda Europa se dej influir por algunas prcticas feudales,
no en todas partes el feudalismo se dej sentir con la misma intensidad. Por
otra parte, en determinados territorios pervivieron comunidades de campesinos libres o se consolidaron ncleos urbanos (ciudades) como centros de la
vida poltica, econmica y social.
El trnsito de la Alta a la Baja Edad Media parece que se fundament, en ltima instancia, en un cambio climtico constatado entre los siglos
XI
XIII.
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El aumento de las temperaturas favoreci la agricultura. En este sentido, un

mejor clima impuls la bsqueda de avances que aplicar en la explotacin
agrcola, traducindose en un incremento de la produccin. Todo ello repercuti positivamente en la mano de obra servil ya que permiti liberar a hombres del campo y su migracin a ciudades en las que establecerse como
artesanos o comerciantes. De forma paulatina, por lo tanto, toda Europa vivi una etapa de prosperidad que favoreci un incremento demogrfico y un
gran progreso economico-mercantil, as como un notable desarrollo cultural
que culminara con el nacimiento de las Universidades (siglos
XII-XIII).
En este ambiente nace en Europa el mencionado ius commune. La expresin

hace alusin a un Derecho comn, en tanto que es el mismo en relacin con
diferentes territorios. De hecho, la expresin adquiere pleno sentido al contraponerla a la de Iura propia, eso es: los Derechos propios.
Si nos referimos al contenido del ius commune, ste es el resultado de la actividad de los juristas bajomedievales sobre los textos procedentes del Derecho
romano-justiniano, el Derecho Cannico y el Derecho feudal. Estos tres Derechos seran objeto de estudio de forma metodolgicamente uniforme en
las distintas, primero escuelas de Derecho (monsticas o catedralicias) y despus universidades (stas, a partir de los siglos XII y XIII, dado el creciente nmero de estudiantes) que a lo largo de estas centurias iran surgiendo por
toda Europa.
La formacin y expansin del ius commune deviene un momento de vital importancia en la explicacin de los fundamentos histricos de la tradicin jurdica europea porque presupondr la construccin de un mtodo jurdico
que propiciar nuevamente no slo la reflexin jurdica, sino tambin la
transmisin del saber jurdico. Desde el fin de la dinasta imperial romana de
los Severos (ca. 235 d. C.), la reflexin y transmisin del saber jurdico en los
territorios del Imperio Romano de Occidente haban ido apagndose de forma paulatina hasta su prctica desaparicin. Fue un fenmeno paralelo a la
prdida generalizada del ansia cultural. Slo la Iglesia conseguira mantener
ciertos niveles de formacin entre sus monjes y sacerdotes, convirtindose
as en los depositarios de la cultura, en la medida en que, adems de formarles en el seno de la escolstica va el trivium y quadrivium (en las llamadas escuelas de artes liberales), custodiaban las bibliotecas en las que descansaban
los libros procedentes de la Antigedad. Tambin en los cambios climticos
puede encontrarse parte de la explicacin a este panorama. Desde finales del
siglo III hasta el siglo V, un generalizado descenso de las temperaturas provoc un endurecimiento de las condiciones de vida en Europa. Se asiste as al
abandono de las ciudades y a la preferencia por el campo; se incrementa,
consecuentemente, la condicin servil del hombre y se favorece el descenso
hacia el sur de los pueblos brbaros. Son condiciones inversas a las que hemos visto que marcaron el nacimiento de la Baja Edad Media.
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2.1. La obra de Justiniano, la escuela de Bolonia y el ius commune

Hemos comentado que la expresin ius commune refiere, en cuanto a su contenido, a tres diferentes Derechos: el Derecho romano-justiniano, el Derecho
cannico y el Derecho feudal.
El Derecho romano-justiniano identifica el resultado de la obra decidida en el
primer tercio del siglo
VI
por el emperador de Bizancio Justiniano (483-565).
Desde que en poca del emperador romano Diocleciano (245-313) se dividiera

la administracin del Imperio Romano en dos partes, occidental y oriental, la
historia de una y otra se convirti en singular y propia. Por eso, si bien se considera la deposicin de Rmulo Augusto en el ao 476 como el fin del Imperio
Romano, debe entenderse slo en cuanto a la parte occidental del Imperio,
pues la parte oriental se mantendra como Imperio Bizantino hasta el ao
1453, ao en el cual caera ante la presin de los turcos otomanos.
A diferencia de lo ocurrido en la Roma occidental entre los siglos III y V, en la
parte oriental pudo mantenerse cierto nivel jurdico en torno a las escuelas de
Derecho de Brito y Constantinopla. Hasta all haba llegado la obra de los ms
famosos y prestigiosos juristas romanos, siendo objeto de precisas copias y estudio. El imperio oriental conserv, as, las mejores aportaciones de la Jurisprudencia romana clsica.
El emperador Justiniano, deseoso de recuperar el antiguo esplendor del Imperio, decidi emprender una serie de tareas en el mbito jurdico que seran de
gran importancia, no tanto en su momento como siglos despus: la reunin,
seleccin y publicacin de los textos jurdicos ms relevantes de la antigua tradicin jurdica romana.
En este sentido, y favorecido por la presencia entre sus colaboradores de un
docto funcionario imperial, el emperador Triboniano encarg, en primer lugar, la edicin de un nuevo cdigo de leges imperiales para sustituir los antiguos Cdigos Teodosiano, Hermogeniano y Gregoriano: el Cdigo de
Justiniano, cuya primera edicin (529) sera puesta al da pocos aos despus
(534). En el Codex se distribuiran en orden cronolgico, en 12 libros (entendiendo por libro las partes principales en las que se divide la obra) las mencionadas leges, afectando sobre todo a materias de Derecho pblico.
Paralelamente se iniciaran los trabajos de la comisin encargada de reunir y
seleccionar los ms relevantes textos de los juristas romanos (iura): el Digesto
o Pandectas (533), dedicado a materias de Derecho privado. El emperador haba autorizado no slo la seleccin de estos textos, sino tambin su adaptacin
a la realidad del momento, eliminando cualquier contradiccin que pudiera
darse entre los mismos fragmentos y respecto del Cdigo. La comisin presidida por Triboniano utiliz 1.265 obras de juristas, de las cuales seleccion 9.142
fragmentos, que distribuy en 50 libros, divididos a su vez en ttulos. Sin duda,
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la antigua Ley de Citas del emperador Valentiniano III (426), que introdujo el
llamado Tribunal de los muertos, influy en la Comisin ya que ms de dos
tercios de los fragmentos corresponden a los juristas mencionados en aquella
Ley. Se conserv para cada uno de los fragmentos la indicacin del jurista,
obra y parte de la misma de la que se haba extrado.
La existencia del Cdigo (ya en su segunda edicin) y del Digesto llev a Triboniano a plantear al emperador la necesidad de elaborar una obra que, recogiendo los aspectos bsicos del orden jurdico, pudiera destinarse a la
enseanza como manual en un momento en el cual, a su vez, se proceda a
la reforma de la enseanza jurdica. El resultado fueron las Instituciones de
Justiniano (533), divididas en 4 libros, siguiendo la divisin y planteamiento
de las Instituciones de Gayo (jurista del siglo II). Redactada en primera persona, el emperador decidi reconocer valor de Ley en esta obra, valor que tenan, tambin, tanto el Cdigo como el Digesto.
La actividad legislativa del emperador Justiniano no finaliz con la promulgacin del Cdigo, Digesto e Instituciones. Las nuevas leyes (novellae) dictadas por
el emperador en los aos sucesivos, de gran importancia en mbitos como el
Derecho de sucesiones, acabaron por ser recogidas en colecciones privadas
(Epitome Iuliani, Authenticum). Seguramente, ni el propio emperador imaginara nunca la trascendencia que, cinco siglos despus, acabara por tener su obra
al constituir el objeto de estudio del Derecho de la Europa bajomedieval.
El deseo de recuperar el antiguo Imperio llev a Justiniano a desembarcar en
el sur de la Pennsula Ibrica (favorecido por las luchas internas entre las familias nobles visigodas) y en la Pennsula Itlica. Si bien no alcanz un control
de la primera debido a la resistencia del rey visigodo Leovigildo, s logr adentrarse y asentarse en Italia. A travs de una Pragmtica Sancin (554) dictada
por el emperador Justiniano, Italia quedaba de nuevo incorporada al Imperio
Romano (bizantino), aunque dificultada por la invasin itlica de los lombardos (568). No obstante, en esta pennsula empez a circular la obra justiniana.
Las referencias en documentos de la poca altomedieval a leyes del Cdigo, de
las Novelas o fragmentos de las propias Instituciones, as lo testimonian. Tambin el Digesto fue conocido en Italia, si bien pronto qued olvidado entre
los libros de alguna biblioteca, ya que el nivel cultural de la poca no permita
entender su contenido.
La etapa de prosperidad que conoci la Europa de los siglos XI a XIII se tradujo
en un incremento del ansia y saber culturales. Por otra parte, el enfrentamiento entre los poderes temporales y el espiritual (la Iglesia catlica) favoreci seguramente la bsqueda de nuevos argumentos para los partidarios de unos y
otros. Ya a finales del siglo XI surgen alusiones a fragmentos del Digesto, a instituciones jurdicas hasta entonces olvidadas. Sin embargo, el momento decisivo se situar en Bolonia, con la figura de Irnerio (ca. 1050 - ca. 1130).
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Maestro de gramtica, Irnerio fue el primero en estudiar el Derecho de forma

autnoma (separada del trivium) y a transmitir sus enseanzas. Lo posibilit la
lectura y estudio del Digesto, que volva as a ser objeto de atencin. Dividido
en tres partes, dada su gran dimensin (Digestum vetus, Digestum novum e Infortiatum), esta obra de Justiniano contena respuestas a los problemas que la
nueva vida comercial planteaba, as como argumentos de tipo poltico para la
defensa de la posicin imperial frente al poder espiritual.
Pronto se form una escuela en Bolonia en torno a Irnerio y sus explicaciones
derivadas de la obra justiniana donde empezaran a acudir estudiantes de todas partes de Europa. Estos estudiantes, tras un periodo ms o menos largo de
formacin, regresaran a sus lugares de procedencia con nuevos conocimientos jurdicos y copias de los libros que haban estudiado. Todos haban recibido las mismas lecciones y aprendido de los mismos libros: estaba naciendo el
ius commune.
En Bolonia, Pars y Oxford, antiguas escuelas episcopales pronto evolucionaran hasta constituir las tres primeras universidades europeas, es decir, corporaciones que agrupaban la totalidad de maestros y estudiantes (universitas) de
una determinada ciudad.
Pero ya hemos comentado que la expresin ius commune hace referencia no
slo al Derecho de procedencia romana justiniana, sino tambin al llamado
Derecho cannico y al Derecho feudal.
El Derecho cannico designa el ordenamiento jurdico de la Iglesia catlica.
sta, desde la aceptacin del Cristianismo por el emperador romano Constantino (272-337) (Edicto de Miln, del ao 313), se dej influir por el Derecho
romano en la formacin y desarroll su propio Derecho: el Derecho cannico,
as llamado por las decisiones adoptadas en los concilios o asambleas de obispos (cnones). Hasta el siglo XI este Derecho se caracteriz por su dispersin y
falta de uniformidad. Bajo el Papa Gregorio VII (ca. 1020 - ca. 1085), la Iglesia
emprendi una reforma jurdico-administrativa (conocida como reforma
gregoriana) que se tradujo en la bsqueda de uniformidad a travs de la centralizacin de la produccin jurdica. Supuso, a su vez, la afirmacin de la autoridad papal frente a los poderes temporales, especialmente frente al poder
imperial, originando la famosa querella de las investiduras al reservar a la Iglesia, de forma exclusiva, la investidura o nombramiento de nuevos obispos, hasta entonces compartida con los poderes laicos. Este enfrentamiento entre el
poder espiritual y los poderes temporales, especialmente con el emperador, parecera superarse con el Concordato de Worms (1122), acordado entre el emperador alemn Enrique V (1081-1125) y el Papa Calixto II (ca. 1050-1124),
aunque aos ms tarde volveran a surgir diferencias entre el emperador Federico I el Barbarroja (1123-1190) y el Papa Alejandro III (1159-1181). Bajo Inocencio III (ca. 1161-1216) se afirma por parte de la Iglesia de Roma la plenitudo
potestatis (plenitud de potestad) pontificia, lo que supona la sumisin de los
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poderes temporales al Papa. Esta pretensin se enfrent nuevamente con el

poder imperial, en manos de Federico II (1194-1250), quien aspiraba no slo
a que el poder espiritual le quedara sometido, sino tambin el resto de poderes
temporales. Despus de su muerte, las ambiciones imperiales quedaron detenidas.
Con la pretensin de eliminar las discordancias existentes en los textos de la
tradicin catlica antigua considerados con valor jurdico, Graciano, profesor de cnones en Bolonia, realiza por propia iniciativa la Concordia discordantium canonum, obra conocida como Decreto de Graciano (1140-1142).
En esta obra quedaba, por lo tanto, recogida y ordenada la tradicin jurdica
catlica occidental ms antigua, en una compilacin de 3.458 textos, sin que
ello obstaculizara que siguieran adoptndose decisiones jurdicas (cnones)
en concilios o que los diferentes Papas continuaran legislando a travs de las
llamadas decretales, es decir, respuestas que daban a las distintas cuestiones que les planteaban tanto los hombres dedicados a la Iglesia como los fieles integrantes de la misma. Pronto se realizaron, tambin, colecciones
oficiales de esta nueva normativa (cnones y, sobre todo, decretales), con el
nimo de sistematizarla. De entre estas colecciones, tiene que mencionarse,
en primer lugar, la encargada por el papa Gregorio IX a Raimundo de Peafort: el Liber Extra (as designado por acompaar al Decreto de Graciano fuera
(extra) del mismo), promulgado en el ao 1234 y conocido como Decretales
de Gregorio IX. Dividida en 5 libros y stos en ttulos, las decretales seleccionadas como vigentes, as como algn otro texto de la tradicin ms antigua, se ordenaban de forma cronolgica en diferentes captulos dentro de
cada ttulo. Aos despus, en 1298, se promulg una nueva coleccin encargada por el Papa Bonifacio VIII: el Liber Sextus, como continuacin de la
compilacin anterior. Finalmente, en 1317 el Papa Juan XXII promulgara la
ltima coleccin oficial, encargada por su antecesor, el papa Clemente V: Liber Septimus o Clementinas. Tras esta ltima coleccin se siguieron obviamente dictando decretales y aprobndose cnones en diferentes concilios, pero
no volvieron a encargarse colecciones oficiales. Durante los siglos
XIV
XV
se fueron publicando otras colecciones, stas de carcter privado (llamadas

Extravagantes). Con el nacimiento de la imprenta, el Papa Gregorio XIII encarg editar de forma conjunta los elementos considerados integrantes del
Derecho cannico, naciendo as el denominado Corpus iuris canonici (1582)
que inclua el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus,
el Liber Septimus, una coleccin privada llamada Extravagantes de Juan XXII
y otra conocida como Extravagantes comunes. Al Derecho cannico contenido en el Corpus iuris canonici se aadi la normativa cannica del Concilio de Trento (1545-1563), as como las disposiciones pontificias de la Edad
Moderna y la abundante produccin administrativa de la Curia romana (Bularios, Decretos de Congregaciones, sentencias ...). Finalmente, en 1917, cerrando
la corriente europea codificadora, se promulgara el Cdigo de Derecho cannico.
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El Derecho cannico, en su formulacin bajomedieval, era objeto de estudio

de forma separada al Derecho romano-justiniano (tambin llamado civil).
Los estudiosos de dicho Derecho (los canonistas) se centraban o bien en el Decreto de Graciano (los decretistas) o en las colecciones de decretales (los decretalistas). En cualquier caso, y de forma paralela a los estudios del Derecho
Civil, la enseanza de dicho Derecho adopt el mismo mtodo. Y, con el tiempo, no fue infrecuente que los estudiantes acabaran doctorndose en uno y
otro Derecho (utumque ius). Su nivel de ascendencia en la Europa del momento fue paralelo a la de aquel otro Derecho, el civil, influyendo en la modelacin de instituciones jurdicas todava hoy vigentes. Pinsese, por ejemplo, en
las lneas bsicas del actual Derecho procesal, desarrolladas a partir del Derecho histrico procesal cannico (a su vez evolucin de la cognicin extraordinaria cognitio extra ordinem del Derecho romano) o, incluso, en muchas
instituciones del Derecho Administrativo. La relevancia del papel de la Iglesia
en la Europa bajomedieval as lo explica. Y es que los jueces y tribunales de la
Iglesia (la jurisdiccin cannica o eclesistica) conocan, adems de las causas
espirituales, las llamadas causas anexas o mixtas (relacionadas con alguna
temtica espiritual) y algunas causas seculares (por razn de la persona, del
pecado, etc.). Los tribunales eclesisticos aplicaban y aplican el Derecho cannico en todos los distintos tipos de causas, lo que provoc una recproca injerencia de principios y reglas jurdicas entre el ordenamiento cannico y el
civil, injerencia testimoniada en los escritos de los juristas. Desde finales del
siglo
XII,
tanto civilistas como canonistas demuestran conocer ambos Dere-
chos en sus obras. Aunque formalmente continuaran configurando dos rdenes jurdicos diferenciados, la propia expresin ius commune refleja su prctica
fusin.
De forma paralela a lo ocurrido con las fuentes cannicas, tambin la obra justiniana fue llevada a la imprenta. El Digesto, por un lado, y, dividido en tres
diferentes ejemplares, el Cdigo de Justiniano (excluidos sus tres ltimos libros) y los tres ltimos libros del Cdigo, las Novelas e Instituciones de Justiniano (formando un nico ejemplar conocido como Volumen parvum, al cual se
aadiran dos libros procedentes del Derecho feudal) recibieron el nombre de
Corpus iuris civilis (para distinguirlo del recin editado Corpus iuris canonici)
cuando, en el ao 1583, Dionisio Godofredo (1549-1622) se encarg de su edicin impresa.
Con la inclusin en el Volumen parvum de dos libros de contenido feudal, se
reconoca la relevancia en la poca de algunas costumbres feudales as como
de algunas leyes de los emperadores germnicos. Por eso, se identifica al Derecho feudal como tercer elemento del ius commune.
El fin del antiguo Imperio Romano en Occidente propici el nacimiento y extensin de unas prcticas socioeconmicas nuevas, surgidas en torno a los feudos en los territorios controlados por el Imperio carolingio. Estas nuevas
prcticas provocaron la creacin de nuevas instituciones jurdicas, desconocidas
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en la tradicin romana y surgidas, sobre todo, para resolver conflictos derivados

de las relaciones de vasallaje generadas entre siervos y seores, de la tenencia de
castillos, etc. Era un nuevo Derecho, llamado a regular situaciones sin precedentes en pocas anteriores. De carcter consuetudinario, las instituciones jurdicas
feudales se transmitan oralmente. Sin embargo, a lo largo del siglo XI, estas instituciones empezaron a ser recogidas por escrito y a ser estudiadas bajo la ptica
de los conocimientos derivados del Derecho romano-justiniano. Las instituciones jurdicas nacidas en y para el mbito feudal sufrieron, as, un proceso de romanizacin: se busc entenderlas y encuadrarlas en las categoras y sistemtica
romanas (por ejemplo, la conocida distincin dominium directum/dominium utilem), lo que provoc su radical transformacin y, al mismo tiempo, su copia
junto a los textos de la tradicin jurdica romana. Por eso, cuando la obra justiniana fue llevada a la imprenta, los Libros de Derecho feudal (libri feudorum) se
incluiran en el ltimo volumen (el Volumen parvum), formando ya formalmente parte del ius commune.
2.2. La construccin de un mtodo jurdico: el mos italicus

y el mos gallicus
La trascendencia de la labor realizada en Bolonia por Irnerio y sus discpulos

[conocidos como los cuatro doctores: Blgaro (ca. 1125 - ca. 1167), Martino
(ca. 1125-1158), Hugo (? - 1166/7) y Jacobo (? - 1178)] no se limit a la transmisin de los conocimientos adquiridos en el estudio de las fuentes romanas
justinianas, sino, sobre todo, a la introduccin de un nuevo mtodo en el anlisis de estas fuentes.
Estos primeros maestros del derecho aplicaron las herramientas que conocan
a partir de su formacin en el trivium (la lgica, la retrica y la gramtica) para
conocer en profundidad cada uno de los fragmentos integrantes de la obra justiniana. No se hizo ms que extender a los textos jurdicos la forma de estudio
propia de la teologa: el mtodo escolstico.
La interpretacin o exgesis de los textos buscaba aclarar el significado de los

mismos, utilizando para ello anotaciones (glosas) realizadas en los propios manuscritos. La escasez de los manuscritos y su alto coste favoreci que stos se
transmitieran de generacin en generacin, enriquecindose paulatinamente
con la adicin de nuevas glosas, cada vez ms elaboradas, pero siempre teniendo
el texto romano como referencia y las lecciones orales como esquema formal de
las propias glosas. Por eso, no tiene que sorprender que el tipo de literatura jurdica de los primeros aos respondiera a los diferentes momentos en los que se
divida una leccin tpica. En un segundo momento, estas primeras glosas acabaron por evolucionar hacia gneros ya independientes del discurso estrictamente docente. La profusin de las glosas como mtodo de trabajo tanto para
la enseanza como para la mera actividad intelectiva acab por dar el nombre
de glosadores a quienes trabajaban con ellas. Los glosadores no pretendan
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entender los textos de origen romano desde una perspectiva histrica; tampoco
era prioritario alcanzar un conocimiento til para la prctica: para ellos, en la
lnea de la tradicin neoplatnica, la obra justiniana reflejaba la razn hecha letra (la ratio scripta); encerraba, por lo tanto, la verdad jurdica absoluta.
La labor de los glosadores culmin con la reunin de las glosas ms relevantes

(96.940 glosas) a las diferentes partes de la compilacin justiniana en una nica
obra: la Magna Glossa (o Glosa Ordinaria), elaborada por Acursio (ca. 1185-1263)
y a la que se le reconoce la misma autoridad que a los textos de la compilacin
justiniana. El mtodo de la glosa llegaba a su fin.
En el trnsito del siglo XII al XIII, la difusin del nuevo Aristteles (la logica nova)
dejara sentir su influencia en todos los mbitos del saber. La argumentacin
meramente dialctica acabara siendo desplazada por la demostracin cientfica. Estos cambios impregnaran, tambin, la reflexin jurdica. En todo caso, la
labor realizada por los glosadores sera aprovechada a partir de la segunda mitad
del siglo XIII por las nuevas generaciones de juristas. stos, todava con la ayuda
de la lgica, la retrica y la gramtica, pero bajo la influencia de las aportaciones
de Alberto Magno (1193/1206-1280) y Toms de Aquino (1225-1274), pudieron
dar un paso ms en la reflexin intelectual y en el uso de la dialctica aristotlica, desprendindose de la vinculacin extrema al texto romano-justiniano, caracterizadora de los Glosadores, llegando incluso a desprenderse por completo
de l. Juristas ms atentos a la prctica del Derecho que aqullos, utilizaron bsicamente los dictmenes y comentarios como forma de exposicin. Por eso se
los conoce con el nombre de Comentaristas, llegando algunos de ellos [como
Brtolo de Sassoferrato (1313-1357) o Baldo de Ubaldis (1327-1400)] a obtener
gran prestigio en su poca y en los siglos posteriores. Sin embargo, el mtodo
tambin empez a anquilosarse. Los autores perdieron originalidad, abusando
de los argumentos que descansaban en la mera autoridad de juristas precedentes
o en una pretendida opinin comn (communis opinio). La profusin de citas interminables de juristas en los procesos motiv, por la Europa del ius commune,
distintas regulaciones tendentes a limitarlas, como siglos antes se haba intentado con la famosa Ley de Citas [por ejemplo, el rey Juan II de Castilla en 1427
prohibi alegar juristas posteriores a Juan Andrs (entre los canonistas) y Brtolo
(entre los civilistas); los Reyes Catlicos establecieron, en 1499, que en materia
cannica tendra que seguirse la opinin de Juan Andrs; en su defecto, la del
abad Panormitno (Nicols de Tudeschis); en materia civil, por su parte, tena
que prevalecer el sentir de Brtolo y Baldo en defecto de aqul; Portugal, Verona,
Urbino... cuentan con disposiciones de sentido parecido.
Aunque esta nueva forma de estudiar y reflexionar en torno al Derecho culmin
fuera de Italia (concretamente en Francia: en Orleans), pronto se extendi por
toda Europa, si bien no supuso una ruptura metodolgica real respecto de la glosa; al contrario, no hubiera podido existir sin aquella. Glosadores y Comentaristas, por tanto, integran una forma dogmtica de trabajar el Derecho, propia de
Italia (mos italicus), en oposicin a los cambios, stos s profundos, que, surgidos
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en la Francia del siglo XVI, abrirn una nueva perspectiva metodolgica, de corte
histrico, por influencia del Humanismo: el mos gallicus.
En el trnsito de la Edad Media a la poca Moderna se produjo un cambio de
mentalidad: la recuperacin y acercamiento a los clsicos acab por permitir
que el hombre desplazara su inters desde lo trascendente a lo inmanente, prestando atencin hacia su propio ser, es decir, el individuo. Estaba naciendo, en
definitiva, la concepcin de lo poltico, como espacio del hombre con posible
injerencia en la configuracin de la sociedad, sin querer ver en ello una ruptura
tajante entre esta nueva poca y la inmediatamente anterior. Frente a la visin
agustiniana de una poca en la que el hombre aceptaba su papel o posicin en
el orden divino de la creacin, se pas a otra en la que el hombre como tal asuma el protagonismo de su propia vida y de su vida en relacin. La secularizacin del pensamiento trajo causa entre otras razones en la prdida de
protagonismo de la Iglesia en el mbito de la poltica terrenal, as como en el
triunfo de la ciencia prctica y en la progresiva extensin de la razn. El hombre
se situ en el centro del Universo y desde l mismo busc dar respuestas, para
lo que, incluso, llegara a comprometerse polticamente. Estamos ante el Humanismo.
Una renovada curiosidad por la Antigedad vuelve a situar al Derecho de Roma
en el centro de atencin, pero ya no desde un punto de vista dogmtico (esto
es, con fines pragmticos) sino histrico.
Los juristas humanistas criticarn el mtodo caracterstico del mos italicus, tanto
de Glosadores como de Comentaristas, aduciendo escasos conocimientos filolgicos e histricos. Deban recuperarse los textos del ius commune para ser de
nuevo analizados con el empleo riguroso de conocimientos de latn y griego, as
como de la Historia de la Antigedad.
La tendencia al racionalismo que impregnaba otras ramas del saber se dej sentir, en primer lugar, en su admiracin por el Derecho de Roma como un Derecho del pasado y, por lo tanto, en cuanto producto histrico; en segundo lugar,
por la paralela bsqueda de un mtodo de razonamiento ordenado, sencillo y
deductivo, que tendra su reflejo en la publicacin de tratados de lgica jurdica.
Ello culminara en el siglo XVII bajo el iusnaturalismo racionalista. En cualquier
caso, el mos gallicus, pese a conocer juristas de gran prestigio [Guillermo Budeo
(1468-1540), Andrs Alciato (1492-1550), Cuiaci (1522-1590), Hugo Doneau
(1527-1591)] no alcanz a desplazar la influencia generalizada en Europa del
mos italicus, salvo en los Pases Bajos.
2.3. Los derechos propios y el ius commune

El nacimiento del ius commune se presenta como un fenmeno de extraordinaria relevancia en la historia jurdica europea. La recuperacin de la obra jus-
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tiniana propici el nacimiento de una nueva clase, la de los juristas,

preocupados tanto del estudio y transmisin del saber jurdico como de su traduccin para la prctica. Por otra parte, y ms all de los forjadores del ius commune, este nuevo Derecho de creacin doctrinal se fue insertando en los
ordenamientos jurdicos de los diferentes reinos de la Europa bajomedieval.
Sin embargo, si bien ste fue un fenmeno general o comn para todos los reinos, no todos reaccionaron de la misma manera. As, algunos aceptaron o
acabaron por aceptar sin mayor problema que el ius commune participara
como una fuente jurdica ms en sus ordenamientos; otros lo aceptaron, pero
slo de forma indirecta, amparado formalmente bajo otra fuente; los menos,
lo rechazaron.
Los ordenamientos jurdicos de los reinos bajomedievales que aceptaron directa o indirectamente el ius commune tuvieron que coordinar la presencia de
este Derecho que vena de fuera con su propio Derecho, de procedencia altomedieval (el Derecho tradicional) o nacido de las nuevas fuentes de creacin
bajomedievales (el Derecho regio).
El Derecho tradicional, ante la ausencia conceptual de legislador, se haba ido
forjando a travs de la costumbre (o repeticin reiterada de conductas aceptadas
como jurdicas), teniendo como base el Derecho de tradicin romana-teodosiana, los Derechos germnicos y, en su caso, el Derecho feudal. Este Derecho fue
desarrollndose en al mbito de los seoros (Derecho seorial) o en los ncleos
urbanos que, a partir sobre todo del siglo XI y surgiendo del norte de Italia, nacieron como municipios (Derecho municipal). En cualquier caso, no era ni pretenda ser un Derecho que regulara todos y cada uno de los aspectos de la vida
jurdica del momento. Su carcter incompleto o fragmentario se supla con el
recurso a textos jurdicos de la tradicin romana o germnica anteriores.
La lectura y estudio de la compilacin de Justiniano recuper una idea clave
para los poderes temporales: la creacin del Derecho, la determinacin del jurdico, tena que atribuirse a los titulares de estos poderes, los reyes y emperadores, tal y como muchos siglos antes haba afirmado Ulpiano: lo que place
al prncipe, tiene fuerza de ley. Pero la misma obra de Justiniano iba a proporcionar un argumento para defender la participacin en dicha creacin de
todos aquellos que, procedentes en el caso de Espaa de las antiguas Curias Regias que asesoraban a los monarcas visigodos (s. VI-VIII), formaban ahora parte
de las recin nacidas Cortes o Asambleas de los estamentos (eclesisticos, nobles o caballeros y burgueses, es decir, procuradores o representantes de los habitantes de los burgos, municipios o ciudades): lo que a todos afecta, por
todos tiene que ser aprobado, principio que encontr un claro lmite en el hecho de que las Cortes slo se reunan por iniciativa del rey, quien las convocaba discrecionalmente, llamando a todos los que tenan derecho a asistir. En
ellas se tomaban las decisiones de forma conjunta entre el rey y los estamentos.
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En el resto de Europa, un elemento comn a todos los reinos fue la participacin en la gestin pblica de los habitantes de las ciudades. stas prosperan
claramente a lo largo de la Baja Edad Media, siendo reflejo de ello las muchas
catedrales gticas que se construyen por toda Europa.
Los derechos propios bajomedievales se constituan, por lo tanto, a travs de
los elementos mencionados: por una parte, toda la tradicin jurdica anterior,
plasmada en el llamado Derecho tradicional; por otra, el nuevo Derecho, nacido ya fuera de la voluntad exclusiva del rey o emperador (Derecho del rey),
ya fuera de la participacin conjunta de rey y estamentos (Derecho del reino),
en aquellos reinos que conocieron la institucin de las Cortes (aunque fuera
con sus respectivas particularidades: Castilla, Aragn, Catalua, Inglaterra, Islandia, Groenlandia...), o de la toma de decisiones en mbitos municipales,
como las Comunas en Flandes, las ciudades-estado italianas o el ducado de Venecia (Derecho estatutario).
A partir de la difusin del ius commune a travs de los nuevos juristas y de la
circulacin de libros jurdicos, los diferentes ordenamientos de la Europa bajomedieval tuvieron que articular las relaciones entre sus Derechos propios y
aquel otro Derecho. El momento de recepcin del Derecho comn supone,
por lo tanto, la aceptacin o rechazo formal de este Derecho. El papel que jugara en cada uno de los ordenamientos jurdicos quedara determinado en
funcin del diferente juego de fuerzas sociales e intereses del poder poltico.
Su aceptacin, en bloque o independizando sus elementos principales (el Derecho civil, por un lado; el Derecho cannico, por el otro), permitira recurrir
a sus leyes, cnones, principios y reglas jurdicas, de forma principal o subsidiaria, en la resolucin de conflictos.
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III. La Europa moderna y el nacimiento de la ciencia

del Derecho
1. El derecho desde la aparicin del Estado hasta el fin del Antiguo

Rgimen, una perspectiva europea
Los lmites cronolgicos de este apartado van desde finales de la Baja Edad Media, a comienzos del siglo XV, hasta el fin del Antiguo Rgimen con el estallido
de la Revolucin Francesa en las postrimeras del siglo XVIII. En este bloque veremos cul es el proceso que, desde la entrada en escena de la nueva realidad
que es el Estado moderno, siguen el derecho, la formacin doctrinal y la teorizacin del Estado, y la soberana. Tambin veremos de qu manera se recogen las leyes en este periodo.
1.1. El nacimiento de la ciencia del derecho

Ya hemos visto que el renacimiento de los estudios jurdicos en Bolonia es
primordial con respecto a la construccin y al desarrollo de una materia de
estudio nueva y autnoma, el derecho. Y lo es hasta el punto de que aquellos
juristas, los glosadores, pueden ser considerados los fundadores de la ciencia
jurdica de la Europa moderna. Dentro de este concepto que denominamos
ciencia jurdica europea tambin est la presencia de otras tradiciones,
aunque no siempre son tan claramente identificables como la romana. Y ello
es as porque la cultura romana actu de filtro asimilador de las otras grandes
culturas de la antigedad, de la misma manera que lo hizo, por ejemplo, con
la cultura griega.
Por ello se puede trazar una lnea de relacin entre los juristas clsicos, que podemos considerar los padres espirituales de nuestra sociedad, y la Grecia clsica.
Conviene aclarar, sin embargo, que en este camino (descrito por algunos autores como el de la juridizacin de Europa), junto a los juristas, tambin estuvo,
por ejemplo, la intervencin de telogos, de humanistas y de naturalistas, que
seguan el rastro dejado por el Derecho romano, el cual, desde la Alta Edad Media, se haba convertido en un modelo de referencia para toda la cultura jurdica
europea de alto nivel, de la misma manera que la griega lo era en filosofa.
Como aportaciones de los griegos y de los romanos desde la antigedad, y coincidiendo con la tradicin judeocristiana, se pueden destacar: 1) la idea de que
el derecho es la base de una sociedad regulada; 2) el acento que hay que poner
en el proceso judicial; y 3) el estatuto social del derecho y del orden jurdico.
Fue sobre estas bases comunes, compartidas por la tradicin jurdica que la
ciencia jurdica, sobre todo a partir del impulso de las escuelas de Bolonia y de
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Orleans, que se fue evolucionando en la Europa occidental con sus ordenamientos, y se fue conformando. Esta disciplina, adems de contar con las aportaciones propias de cada una de las tradiciones mencionadas, dispona
tambin de las que podan provenir de otras culturas o realidades. Se trataba
de otras culturas o realidades con las que haba habido algn tipo de contacto,
como podan ser los casos de los pueblos germnicos, y, sobre todo, el de la
Iglesia catlica. Todo este conjunto de elementos de diversa procedencia y grado acabaron siendo incorporados al saber jurdico del momento gracias a la
tarea de los juristas.
El saber de los juristas se ver influido por corrientes y maneras de pensar de
la poca, como el humanismo mos gallicus, entre otros, con las obras de juristas tan relevantes como los franceses Cujas (1532-1590) o Hotman (15241590), aparte de precursores italianos como Alciatus (1492-1550), o continuadores holandeses como Vinnius o Grotius (1583-1645).
Los derechos propios pasarn a ser el centro de inters de los juristas. Se entrar as en una nueva fase donde, gracias al trabajo llevado a cabo por los juristas
precedentes (identificacin de conceptos, de axiomas, estructura dogmtica,
etc.), los juristas del momento se podrn dedicar a un nivel nuevo de estudio,
consistente en pensar cmo se puede unificar el derecho cientficamente (y se
plantearn la construccin de sistemas jurdicos tericos). As las cosas, la lgica del nuevo sistema har que el ius commune vaya tendiendo a ocupar un
lugar subsidiario en los ordenamientos jurdicos.
La lengua de la cultura era el latn, y en los diversos centros de enseanza del
derecho se fue trabajando de manera que se integraban todos estos elementos,
Las obras jurdicas de autores de diversos territorios podan ser tiles (hasta
cierto punto) en otros. El hecho de que estuvieran escritas en latn favoreca
la circulacin. Tambin contribua el hecho de que en la Edad Moderna hubiera multitud de obras jurdicas (originarias de diferentes territorios) publicadas por imprentas especializadas, localizadas en reas geogrficas concretas de
Francia (por ejemplo, en Lyon) o de Italia (por ejemplo, en Venecia).
La mejor preparacin de los estudios reverta en una mejor formacin de los
estudiantes, que acabaran licenciados como juristas competentes. Y fueron algunos de estos juristas los que contribuyeron a la formacin y, sobre todo, a
la consolidacin del Estado, desde diversos puntos de vista, sea, unos cuantos, como tericos, sea, muchos otros, como simples (pero absolutamente necesarios) funcionarios encargados de alguna de sus instancias administrativas.
1.2. La formacin doctrinal del Estado y su reflejo

en los territorios europeos
Para abordar esta cuestin conviene hacer algunas consideraciones, la primera
de las cuales es la dificultad que puede haber para conocer, de entrada, el sen-
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tido del trmino Estado, que no coincide con otros trminos utilizados hasta entonces.
En la medida que el Estado es una forma de organizacin poltica histrica
nueva que se va formando entre los siglos XIII y XX, el mtodo histrico es, desde diversos puntos de vista, un mtodo vlido para aproximarse a este complejo fenmeno, y ms si se complementa con otras facetas (como la de
gobierno, la sociolgica y la jurdica).
Dependiendo de las pticas, el uso que se ha hecho del trmino Estado, histricamente, ha sido diverso, coexistiendo, segn el territorio y la poca, con
otra terminologa en lo referente a la forma de organizacin poltica (como civitas, status rei publicae o regnum, entre otros). En todas estas realidades con denominaciones diversas encontramos elementos comunes, como pueden ser la
poblacin, el territorio, la organizacin social o la organizacin poltica, pero
lo que es determinante no es tanto la existencia de estos elementos compartidos como la estructura peculiar que forman en cada uno de los casos.
Podemos utilizar una aproximacin al concepto de Estado entendiendo que el
Estado es una formacin social histrica, organizada como una unidad poltica, que tiene unos rasgos estructurales caractersticos y que se va constituyendo, de los siglos
XIII
al
XV
en lo sucesivo, a partir de la sociedad europea
occidental bajomedieval.
El Estado es la forma de organizacin poltica por excelencia de la Edad Moderna y precisamente por eso hay autores que consideran redundante la expresin Estado moderno, y hay otros que evitan hablar de su aparicin o
nacimiento en la medida en que el Estado es una formacin social histrica
de organizacin poltica fruto de un proceso de construccin que enlaza directamente con la forma de organizacin precedente.
El Estado, pues, toma de la forma de organizacin precedente (la monarqua
cristiana), propia de la Europa medieval y de la herencia clsica griega y romana, sus elementos y nociones principales, que, con los nuevos tiempos y los
nuevos actores, le van dando una fisonoma propia, en la cual ocupa un lugar
principal el hecho de que el derecho se convierte, pasa a ser el eje vertebrador del
poder poltico.
Ya hemos apuntado que el Estado se va formando desde el siglo
haciendo al comps de los tiempos hasta el siglo
XX).
XIII
(y lo ir
Hacia finales de la Baja
Edad Media ya haba habido una variada, lenta y compleja evolucin en diversos mbitos que permite hablar de unas nuevas bases para una organizacin poltica tambin nueva, aqulla que Maquiavelo denominaba stato.
Conviene tener bien presente que el resultado de esta evolucin fue diferente
segn el territorio, complejo en la concrecin, y dilatado en el tiempo, especialmente entre los siglos XIII y XVI.
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La idea de Estado iba tomando forma y cuerpo de la mano de mltiples contribuciones tericas, entre las cuales encontramos las de autores como Toms
de Aquino, Maquiavelo, Bodin, Hobbes, Rousseau, Locke, Stuart Mill, etc. De
todas stas, podemos destacar las siguientes.
Con respecto a Toms de Aquino (1224-1274), para quien la ciencia poltica
era la que captaba la estructura natural y el sistema de la sociedad y edificaba
un Estado o una sociedad poltica completa, segn las normas naturales que
aquella realidad dictaba por el solo hecho de ser. En este sentido, el derecho
positivo emanaba del Derecho Natural como la naturaleza normativa de la sociedad. La ciencia poltica de Toms de Aquino es, al mismo tiempo, sociologa y teora del Estado pero tambin derecho como creacin de la razn. En
este contexto, las naturalezas humana y social no son ni universales ni homogneas cmo lo es el reino de Dios, y su contenido es variable, plural y diferente. El derecho y la sociedad poltica tenan que cumplir los fines naturales
del bienestar humano, y, por tanto, el universo poltico se converta en autnomo y toda fuente de poder provena de Dios. As pues, cada sociedad se organizaba de la manera ms idnea para alcanzar sus finalidades. Por eso,
favoreciendo el reconocimiento de lo que es natural o nacional (natio) frente
a lo que es universal e imperial (gens), Toms de Aquino adelantaba el nacionalismo poltico de Maquiavelo.
En cuanto a Maquiavelo (1469-1527), que es visto como un precursor, siguiendo los caminos iniciados por Aristteles y Toms de Aquino, fue el primer autor en tratar con aspiraciones cientficas la poltica, introdujo el sentido actual
del trmino Estado y estableci las bases ideolgicas de la moderna teora
del Estado. Se entr as en una nueva fase. Para l, el Estado era una estructura
ordenada, perfecta, a partir de la cual alcanzar el orden y poder organizar la
vida social adecuadamente, de manera que se estabilizara y se garantizara la
seguridad, donde todo estuviera previsto por su poder supremo, autnomo de
otros poderes y con el monopolio de la fuerza y del derecho. Para llevarlo a la
prctica poda hacer falta recurrir a otros conceptos y principios como la razn
de Estado, la fuerza (necesaria para garantizar el orden y defenderse ante otros
Estados y al mismo tiempo asegurar la supervivencia), o la unidad. El principio
de unidad era comn y se manifestaba en diversas vertientes, entre las cuales,
la unidad del Estado y del colectivo de poblacin que ste representaba, y tambin la unidad en torno al prncipe, que tendra el mando del Estado, y, por
tanto, tambin el de la fuerza y del derecho, que depende de su voluntad. Algunos autores, en este punto, presentan el Estado como un elemento aglutinador, unificador, de un conjunto determinado de poblacin que tiene
seguridad por la certeza del derecho de manera que, segn ellos, con estos rasgos se superara la sociedad medieval.
Con respecto a Jean Bodin (1530-1596), de quien volveremos a hablar ms especficamente en el apartado siguiente, basta de momento con recordar que
su gran aportacin a la formacin del Estado fue su teorizacin del nuevo con-
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cepto de soberana en su obra Les six livres de la Rpublique. Para l la soberana

era el poder absoluto y perpetuo de una repblica (es decir, de un estado) y el
poder supremo sobre los ciudadanos y los sbditos, desligado de las leyes.
Ms all de los aspectos tericos del Estado y de la supervivencia de elementos
existentes que tomaran un nuevo carcter como la misma monarqua, lo
que hay es un cambio estructural notable con respecto al periodo precedente.
La nueva estructura estatal comport el abandono de una serie de maneras de
hacer para establecer otras nuevas. Se dejaron de lado las prcticas heredadas
de un mundo feudal realizadas, en general, por miembros de familias nobles
que ocupaban, a menudo hereditariamente, un cargo de confianza; consiguientemente se adoptaron otras nuevas, centralizadas, bajo la responsabilidad de funcionarios profesionales, debidamente formados, y tendiendo,
gradualmente, a establecer procedimientos cada vez ms uniformes.
Los nuevos oficiales del rey se hicieron cargo de los asuntos financieros, judiciales y legislativos de la monarqua, que fueron evolucionando hasta tener,
por ejemplo, una fiscalidad de Estado. En Francia, por ejemplo, como tambin
en otros territorios, desde los siglos XIV y XV el poder real se fue amparando del
monopolio de la percepcin de los ingresos fiscales, de las levas militares y de
la iniciativa poltica.
Desde el inicio del periodo en que se fue empezando a formar el Estado podemos citar a diversos monarcas europeos bajomedievales que ejemplarizaban el
nuevo carcter de la monarqua: Federico II en Alemania y en Italia (11941250), Felipe IV en Francia (1268-1314), Alfonso X en Castilla (1221-1284),
Jaime I en la Corona de Aragn (1208-1276), dejaron una huella que sus sucesores fueron continuando y ampliando, tanto como se lo permitieron las circunstancias.
Este nuevo carcter se reflejaba tambin en la misma concepcin del territorio
y sus lmites, las fronteras. Las fronteras entre estados fueron ganando relevancia, a la vez que revalorizaban el papel del territorio del reino en cuestin, que,
a su vez, se ira convirtiendo en una realidad ms compacta a medida que se
acercaba a la Edad Moderna.
Los reinos de Inglaterra, de Hungra y de Dinamarca modernizaron su organizacin poltica desde una ptica que hoy llamaramos nacional, mientras
que el caso francs fue diferente y no se complet su reunificacin territorial
hasta el final de la Baja Edad Media y bien entrada la Edad Moderna (Bretaa
1532, Provenza con Luis XI, Borgoa 1477, el Roselln 1659, Franco-Condado
1678) y an con algunos otros territorios a finales del siglo XVIII (Lorena, Crcega), si bien no rigi en todos un mismo derecho hasta el Cdigo Civil de
1804 con Napolen.
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El caso de los reinos peninsulares todava es ms tardo y singular, ya que no

se acumularon todas las coronas en una sola persona si bien manteniendo la
identidad poltica y jurdica diferenciada cada reino hasta finales del siglo XV
al
XVI
con Juana I, hija de Fernando II de Aragn y de Isabel I de Castilla. El
caso alemn tambin fue peculiar por la subsistencia en el tiempo de los principados. Igualmente lo fue el caso holands, que no tuvo entidad de reino hasta el siglo
XIX.
El caso italiano tambin fue bastante singular, vinculado
indefectiblemente a la evolucin de las ciudades-estado medievales y a sus

prncipes.
La transformacin de los rganos centrales del Estado fue igualmente evidente, con un incremento de necesidades, que generaban nuevas estructuras, que
reclamaban un nmero mayor de los funcionarios necesarios. Paralelamente
hubo una mayor preparacin vinculada a la profesionalizacin y a la especializacin, una centralizacin cada vez mayor y, en ltimo lugar, aunque no por
ello menos importante, una tecnificacin de los procedimientos y de la documentacin, congruentes con la formacin recibida en los estudios de derecho
por los miembros que formaban este nuevo colectivo de oficiales con responsabilidades administrativas y de gobierno. En definitiva, el proceso fue revirtiendo en una formacin cada vez mejor de los oficiales muchos procedentes
de linajes influyentes y una burocratizacin progresiva del aparato administrativo, de la administracin.
En la Edad Moderna, a nivel peninsular, estos cambios coincidieron tambin
con el hecho de que la corte del monarca, establecida en Valladolid desde finales del siglo XIII, se traslad a Madrid en 1560 en tiempos de Felipe II. As las
cosas, salvo los casos en los que el monarca y su squito se desplazaban (o se
tenan que desplazar) a alguno de los territorios de los que era titular para celebrar, por ejemplo, una asamblea parlamentaria (cortes, corte general), para
cualquier cuestin relevante, los naturales del monarca se tenan que desplazar a Madrid desde el territorio respectivo. En teora, tendra que haber bastado tramitar la peticin de que se tratara mediante la estructura administrativa
del monarca en el reino en cuestin. Los oficiales del monarca en el reino se
encargaran de hacer llegar el escrito, debidamente informado, a Madrid.
Con todo, para agilizar la tramitacin de la documentacin y para paliar el alejamiento del monarca de sus territorios, desde finales de la Baja Edad Media se
generaliz el gobierno de los territorios de los cuales el monarca era titular mediante la creacin de consejos que lo asesoraran, formados por personas de su
confianza. Por eso, el hecho de que el monarca gobernara cada territorio con
la ayuda de un consejo especfico que conociera el reino el llamado gobierno por consejos, tambin denominado rgimen polisinodial por algunos
autores se fue generalizando y extendiendo en el trnsito del siglo XV al XVI.
Adems del Consejo de Castilla (desde Juan I, a finales siglo XIV), podemos citar el Consejo de Estado (desde Carlos V, en 1526), el Consejo de Aragn (desde Fernando II e Isabel I, en 1494), el Consejo de Indias (desde 1524, con
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Carlos V), o el Consejo de Italia (desde 1556, con Felipe II, que separ los asuntos del de Aragn), entre otros. As, los dedicados a los territorios de los que el
monarca era titular ayudaban a gestionar, con cierto grado de conocimiento,
la gran extensin de los dominios de la monarqua, pero tambin haba consejos de otro tipo, en funcin de la materia, como, por ejemplo, el Consejo de
Guerra, el Consejo de la Inquisicin, o el Consejo de Hacienda.
A pesar de esta estructura, y teniendo en cuenta que en el siglo XVII se agrav
la relacin entre el monarca y algunos de sus territorios de la Corona de Aragn, la evolucin de los mecanismos administrativos de la corte de Madrid no
tendi en absoluto hacia la simplificacin. Recordemos, por ejemplo, el papel
creciente que fueron teniendo en el mbito administrativo y el peso poltico
correlativo que conllevaban los secretarios y tambin los validos (como el
Conde-Duque de Olivares).
Es por ello que, ante este panorama, el mecanismo habitual escogido por muchas instituciones y algunos particulares con recursos fuera enviar una embajada a la corte de Madrid. Enviar una embajada quera decir enviar una
persona o un conjunto de personas escogidas encargadas de gestionar un
asunto determinado ante una instancia administrativa determinada. Con todo, la complejidad progresiva de las estructuras administrativas y la burocratizacin creciente, a menudo derivaban en una estancia ms larga de lo
esperado para los enviados, y con un resultado, si se llegaba a alcanzar, a veces,
menos satisfactorio de lo que se habra querido. El alud de embajadas a Madrid
hizo que a lo largo de la Edad Moderna se dictaran normas limitndolas y regulando su envo.
En otros territorios europeos, la progresin de los intereses de la monarqua
deban acompasarse con los condicionantes y las caractersticas propias. En
Francia, abanderada en lo que se ha llamado la gnesis del Estado moderno y
absoluto, por ejemplo, el refuerzo del poder esttico en tiempo de Luis XIV fue
posible gracias a la unificacin religiosa, al debilitamiento de los poderosos y
a la afirmacin de la monarqua por delante de los parlments (nombre con
que se designa en Francia a unos tribunales de justicia con atribuciones, entre
otras, de control de la legislacin). Cabe destacar que un paso previo importante llevado a cabo entre mediados de siglo
XV
y a lo largo del siglo XVI para
el reforzamiento de la monarqua francesa haba sido la redaccin oficial de

las costumbres de los territorios de droit coutumier. La burocratizacin trajo
consigo una mejora sensible de la organizacin estatal. La mejora se hizo patente desde el punto de vista cuantitativo (con un aumento de los funcionarios) y desde el punto de vista cualitativo (con un incremento en la efectividad
de los servicios).
La complejidad administrativa y procedimental de las diversas instancias de
gobierno haca del aparato estatal un ente con unas dimensiones y unas necesidades propias. La centralizacin, no solamente geogrfica de los rganos de
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gobierno del Estado, conllev que la elite de los funcionarios al servicio de la

monarqua y el mismo monarca fueran teniendo, cada vez ms, una visin general de sus territorios (independientemente de su localizacin geogrfica
concreta Catalua, Aragn, Flandes, el Roselln, por ejemplo) y fueran perdiendo de vista las peculiaridades y caractersticas propias, incluidas las jurdicas y polticas, de cada uno de estos otros territorios de los cuales el monarca
tambin era titular del poder poltico.
La gestin de los intereses de la monarqua, de su crculo de influencia y del
Estado, en la Edad Moderna, a menudo trajo consigo fricciones y crisis con
otros reinos del monarca, que conservaban su propia personalidad poltica y
su propio ordenamiento jurdico, no siempre resueltas pacficamente ni satisfactoriamente para los intereses de estos otros territorios. Quedaba as abierto
el camino hacia el afianzamiento de la soberana del monarca y, de paso, una
va abierta de evolucin hacia el absolutismo, que en la Pennsula Ibrica tendr un amplio crecimiento y rasgos peculiares.
1.3. Soberana y legislacin

Desde la aportacin de Bodin, de hecho, para decirlo con precisin, desde que
Bodin elabor el nuevo concepto de soberana y lo teoriz, podemos ver la historia jurdica y poltica de los diversos territorios europeos occidentales como
una evolucin que acabar desembocando en el absolutismo. Con calendarios
y en circunstancias diferentes segn los territorios (el caso ingls aparte), se llegar a un nuevo modelo la monarqua absoluta que podr llevar a la prctica
los postulados tericos de esta nueva soberana, sin limitaciones, especialmente, las provenientes de los estamentos, tanto por lo que hara referencia a sus
intereses, como, sobre todo, por lo que hara referencia a sus privilegios.
Esta evolucin arrancaba de los precedentes de las monarquas bajomedievales
donde los reyes actuaban, limitadamente, su suma potestas o plenitudo potestatis en el marco de la sociedad estamental. Con la consolidacin de la estructura estatal en los siglos modernos, y en parte por las circunstancias de contexto
en la convulsionada vida europea del momento, se evidenciarn los nuevos lmites de la monarqua. De estos lmites, los hay de carcter interno y externo.
Entre los lmites de carcter interno podemos citar: las autonomas municipales, la limitacin del ejercicio del poder por parte de los estamentos y el parlamentarismo como va de comunicacin y de participacin poltica. Entre los
lmites de carcter externo habra, por una parte, el papel supranacional que
tendra el imperio y, de la otra, el papado, no siempre reconocidos por los reinos.
Recordemos que el mundo medieval estaba organizado inicialmente en base a
la funcin que cada persona desarrollaba en el tejido social (oratores, los que
rezaban; bellatores, los que luchaban; laboratores, los que trabajaban) y que el
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monarca era un primus inter pares, el primero entre los iguales, es decir, el
primero entre los caballeros.
En el trnsito hacia la Baja Edad Media la monarqua ya se haba consolidado
en los diferentes territorios como la forma estable de gobierno poltico y se
transmita por va hereditaria. Tambin fue en este momento de cambio cuando la constitucin estamental de la sociedad se hizo evidente y, dependiendo
de los territorios y de los momentos, los resultados se singularizaron. As, cindonos a la situacin peninsular, la mayora de territorios se estructuraron
en una monarqua que para celebrar la asamblea parlamentaria, convocaba los
tres estamentos (el eclesistico, el formado por los cargos y dignidad eclesistica; el militar, formado por nobles y caballeros; y el real o popular, formado por
los representantes de las ciudades y villas reales) del reino (cabe aadir que el
nombre con el que se designa el estamento, tambin puede ser brazo, y condicin; en francs se habla de ordres, y en ingls, de estates). ste fue el caso, por
ejemplo, del Reino de Castilla, del Principado de Catalua o del Reino de Valencia, articulados en tres estamentos. En el Reino de Aragn haba cuatro estamentos, y eso era as porque los nobles se dividan en alta y baja nobleza. En
Catalua, en el ltimo cuarto del siglo
XIV
se sigui esta estructura de cuatro
brazos, pero no lleg a consolidarse y se volvi a la estructura habitual de los

tres estamentos mencionados. En Inglaterra, por ejemplo, la estructuracin
del parliament (la asamblea estamental) acab siendo otra cosa diferente, con
dos cmaras, la alta, la de los lores (de hecho, desde mediados de siglo
XIV,
que ms tarde, con Enrique VIII, se acabar llamando House of Lords, agrupaba
la alta y la baja nobleza y el alto clero), y la baja, la de los comunes (House of
Commons, desde mediados de siglo XIV, que agrupaba a los caballeros knights
y los burgueses). Cabe recordar que, en aquel tiempo, el clero inferior dej de
asistir al parliament. La singularidad de la estructura del parliament ingls ha
permitido afirmar a algunos autores que fue precisamente por eso, por estas
condiciones, que la institucin y, por tanto, el reino y la monarqua pudo
crecer de manera diferente a los reinos continentales y no evolucionar hacia
el absolutismo.
El mundo moderno, con su origen en el mundo medieval, donde los brazos
eclesistico y militar eran estamentos privilegiados (por ejemplo, disfrutaban
de la exencin de pagar impuestos), era un mundo profundamente desigual,
y el derecho as lo reflejaba. Eso era as porque el rgimen jurdico de las personas dependa de su condicin, es decir, del estamento al cual pertenecan,
ms el rgimen jurdico individual que cada persona (fsica o jurdica) tena en
relacin al conjunto de la sociedad donde viva. La singularizacin del rgimen jurdico de las personas se materializaba a partir de los privilegios. La etimologa de este trmino indica que proviene del latn privus y lex, es decir,
Ley particular, especial, singular. Dejando esto claro, en otro contexto el de
las asambleas parlamentarias, donde el monarca no puede pedir dinero a cambio de la legislacin general que da en su territorio, ya que est obligado a ello
en virtud de su cargo, los juristas podrn argumentar, precisamente en base
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a esta consideracin, que el privilegio es Ley entre particulares, que s, que el

monarca puede pedir una compensacin econmica al beneficiario, a cambio
del privilegio que le concede. As pues los privilegios se pueden comprar y es
lcito hacerlo.
Los privilegios, pues, eran concesiones de los monarcas a sus naturales, en algn caso quizs por va de gracia, pero, en general, eran concedidos por un
precio. En trminos generales, el beneficiario que poda ser tanto una persona fsica como una persona jurdica lo compraba. As pues, dependiendo del
tipo de privilegio del que se tratara, el sujeto beneficiario disfrutaba de una
exencin de una determinada Ley, norma o regulacin general. Para poner
slo dos ejemplos, podemos hablar del privilegio de celebrar feria una localidad, y del privilegio de cobertura (se entiende, delante del monarca). En
relacin al primero, a nivel de municipalidad una villa era privilegiada si haba
podido disponer de bastante dinero como para comprar un privilegio al monarca para celebrar feria o mercado dos veces cada cierto tiempo (el ms habitual era, si se tena el privilegio, una sola vez, o bien, si no se tena el privilegio,
ninguna). Con respecto al llamado privilegio de cobertura, se trataba del privilegio que permita a quien lo disfrutaba poder estar en presencia del monarca con la cabeza cubierta, ya que, salvo los grandes de Espaa, por principio,
delante del rey, todo el mundo tena que ir con la cabeza descubierta (i.e., habindose sacado el sombrero). Los consejeros de Barcelona, en el convulso siglo
XVII,
afirmaban poseer este privilegio y asistieron a un acto delante del
monarca con el sombrero puesto, hecho que suscit un incidente protocolario

con los oficiales reales en un momento polticamente delicado y en un tiempo
en el que las cuestiones formales y protocolarias se interpretaban como el fiel
reflejo de la jerarqua social y poltica y de la correlacin de fuerzas existente
entre las partes implicadas. Es decir, incida tambin en la posicin que se tena de cara a cualquier posible negociacin.
Tanto desde el punto de vista de la tradicin romanoteodosiana (es decir, la
que proviene del Cdigo Teodosiano, pasando por el Liber Iudiciorum, sin llegar a la recepcin del ius commune), como desde la tradicin romanojustinianea (es decir, la que proviene del derecho romano justinianeo, corpus iuris de
Justiniano, pasando por la recepcin de la compilacin justinianea en Bolonia, difusin y recepcin del ius commune en los diversos territorios), la legislacin era fruto de la actividad del monarca, y una muestra evidente de la
centralizacin de la nueva estructura estatal. En Francia, por ejemplo, a partir
del siglo XVI se va expandiendo y reforzando la legislacin real, que se convierte en la fuente principal de derecho a la vez que en un smbolo del afianzamiento del Estado.
La legislacin, pues, poda ser obra del monarca, en general, o bien del monarca con la participacin de otras instancias, segn los casos. As, la legislacin
aprobada por el monarca o por el monarca con la participacin de sus naturales en el marco de las asambleas parlamentarias de diferentes territorios cada
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vez ms se converta en la legislacin general del territorio e, inmunidades jurisdiccionales aparte, se aplicaba a todos sus naturales.
En la medida en que la actuacin decidida de la monarqua (o mejor dicho,
tan decidida como las circunstancias se lo permitan) tenda a irse imponiendo
a los estamentos de origen medieval y a situarse por encima de las esferas del
derecho municipal y del derecho seorial que continuaban siendo inmunidades jurisdiccionales con un rgimen jurdico propio, el monarca iba consolidando su papel frente a sus naturales e impulsando la legislacin (slo
suya, o suya con la participacin de los estamentos) con validez general territorial. Paralelamente, se fue entrando en una dinmica de enfrentamientos
polticos entre el rey y los estamentos que a menudo se escenificaba, pero no
exclusivamente, con ocasin de los encuentros para celebrar las reuniones sealadas de las asambleas parlamentarias.
Ante la progresin de la monarqua, los estamentos optaron por invocar constantemente sus privilegios (de raz medieval) que eran las normas que fundamentaban jurdicamente su situacin privilegiada. Adems, el monarca, al ser
entronizado, haba tenido que jurar la legislacin hasta entonces vigente, y
tambin que la respetara, la cumplira, la hara respetar y la hara cumplir a
sus oficiales, de la misma manera que sus naturales le haban tenido que jurar
fidelidad. Con la opcin escogida, pues, le recordaban doblemente que se trataba de legislacin vigente y aplicable que, como rey, era necesario que respetara. El recordatorio entraba dentro de las tensiones propias de las relaciones
polticas del momento y no era, ni mucho menos, gratuito, ya que tanto el
monarca como sus oficiales, al gobernar, tendan a no tenerlo presente (o, mejor dicho, a olvidarlo) y a actuar en funcin de sus intereses o necesidades inmediatas, descuidando los regmenes jurdicos propios de los miembros de los
diversos estamentos de los diversos territorios.
Desde el punto de vista legislativo, algunos principios originarios del derecho romano imperial y provenientes de la recepcin del ius commune recibieron un nuevo impulso de la mano de los juristas formados en los estudios
generales, porque apoyaban a las aspiraciones de la monarqua. El ya conocido Quod principio placuit legis habet vigorem (es decir, aquello que place al prncipe, tiene fuerza de Ley) serva para fundamentar la regala de la legislacin y la
exclusividad de su ejercicio. Por contra, los estamentos argan el principio
Quod omnes tangit, ab omnibus approbare debet (es decir, lo que a todos afecta, por
todos tiene que ser aprobado), y trataban de justificar de esta manera la necesidad
de que determinadas decisiones relevantes (incluida la legislacin), no fueran
resultado slo de la voluntad del monarca y de sus oficiales, sino que deban
tener en cuenta, de alguna manera, la opinin y la participacin estamental
antes de decidir.
Las soluciones concretas segn los territorios eran diferentes, como tambin
la terminologa con la que se designaban las instituciones o las disposiciones.
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En un territorio como el Reino de Castilla, el poder del monarca se haba asentado y fundamentado de forma amplia desde la Baja Edad Media sin encontrar
mucha oposicin en los estamentos, hasta el punto de que la legislacin del
monarca (las pragmticas) coexista con la del monarca en la asamblea estamental (leyes, ordenamiento de cortes), mientras que en Catalua el monarca haba aceptado desde la corte de Barcelona de 1283-84 no dar disposiciones
generales (constituciones de corte, y, ms tarde, tambin, por equiparacin, los
captulos de corte) sin la participacin y el consentimiento en determinadas
condiciones de los estamentos convocados a la reunin.
Como hemos dicho, variaba la terminologa con que se designaban las instituciones y la legislacin general. Con respecto a la institucin parlamentaria,
los nombres eran: cortes en Aragn, Castilla y Navarra, cort general o corts en
Catalua, corts en Valencia, parliament en Inglaterra, dieta en Alemania y Hungra, y tats gnraux en Francia. En relacin con la legislacin general, por
ejemplo, haba: fueros en Aragn, leyes y ordenamientos de cortes en Castilla, leyes en Navarra, constituciones, y captulos de corte en Catalua, furs en Valencia;
en Inglaterra, ordinances, acts y statutes y, en Francia, lois y ordonnances.
Esta realidad de origen medieval singularizada en diferentes instituciones (es
decir, diferentes tipos de asambleas parlamentarias) no era otra cosa, a la hora
de disear las instituciones parlamentarias llamadas representativas, que la
concrecin a las circunstancias del mundo bajomedieval y moderno de la evolucin de las instituciones visigodas y feudales altomedievales (curia regia, curia plena, curia ordinaria, curia extraordinaria), sobre todo, teniendo en cuenta
el pacto de vasallaje y los deberes de auxilium et consilium es decir, de ayuda y
de consejo que los vasallos tenan hacia su seor. Aqu hay que hacer una precisin importante: una manera extendida de referirse a las asambleas parlamentarias de los diferentes territorios es designarlas genricamente como
instituciones representativas. Hay que entender este sintagma nominal en
el sentido que tiene: aplicado a asambleas parlamentarias del mundo medieval
y moderno (excluidas las monarquas absolutas); representativo quiere decir
slo eso, que representa, y, de hecho, representaba la totalidad de los naturales del monarca en aquel momento. Esto es as porque segn los parmetros
de la poca, la asamblea parlamentaria representaba (aunque no asistieran personalmente, ya que, por ejemplo, acudiendo un conde el titular de la jurisdiccin era como si ya acudiera todo el condado) en aquel momento a los
presentes y los ausentes, la totalidad de los naturales del monarca. Representativo no podr tener connotaciones llammoslas democrticas en el
sentido actual del trmino, hasta despus de la Revolucin Francesa y dependiendo del texto constitucional y de la legislacin electoral de que se trate en
cada momento.
As, una muestra de las primeras fechas que se pueden encontrar para los diversos territorios con asambleas parlamentarias consideradas representativas
(vista la fecha de entrada en la institucin de los representantes de las ciuda-
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des) son: finales del siglo XII para el Reino de Len (1188); en el siglo XIII para
Catalua (1218), Reino de Aragn (1247), Reino de Castilla (1250), Reino de
Valencia (1261). La Dieta alemana y el Parlamento ingls tambin son del siglo
XIII.
El siglo
XIV
es para el Reino de Navarra y para los estados generales
franceses.
La prctica habitual era que el monarca convocaba los miembros de la asamblea para tener una reunin y tratar los temas de inters general, a la vez que
peda colaboracin econmica a sus naturales y tambin legislaba y reparaba
las quejas que se le presentaban por abusos o extralimitaciones suyas y de sus
oficiales. Estas quejas en algunos territorios reciban el nombre de greuges (en
Catalua, en Valencia y todava en Aragn) o, en latn, gravamina (en los lugares indicados y tambin en otros territorios europeos, como en Hungra, por
ejemplo). En Castilla se planteaban en los cuadernos de peticiones, en Navarra
en los de agravios, en los territorios franceses en los cahiers de dolances, y en
Inglaterra eran presentadas como petitions.
La celebracin de la asamblea parlamentaria, cuando no haba una crisis poltica
abierta o un conflicto blico, era una ocasin para tener y renovar, recprocamente, el contacto del monarca como titular del poder poltico con sus naturales con quienes tena obligaciones y restablecer el equilibrio en sus
relaciones. Un indicador podra ser el hecho de que el monarca acababa dando
concesiones y gracias, adems de la negociacin poltica inherente a la reunin,
y esperaba de sus naturales la ayuda econmica que necesitaba de ellos en forma
de cantidad de dinero extraordinaria otorgada al monarca por los convocados.
En un territorio como Inglaterra se fij desde muy pronto el principio no
taxation without representation que garantizaba la convocatoria de los burgueses por su potencial econmico a las reuniones del parliament. Cindonos
a la pennsula, la dinmica variaba de territorio a territorio, tambin en este
aspecto. En Castilla se hablaba de servicio, y en Catalua de proferta, oferta, subsidi o servei. Con estos nombres se designaba el importe a menudo considerable de dinero que, voluntariamente y liberalmente, los convocados a la
asamblea parlamentaria decidan otorgar al monarca, con carcter excepcional, despus de haberlo escuchado y haber debatido. La denominacin no era
gratuita ni irrelevante. Evitaba cualquier referencia a una periodicidad establecida o a una imposicin aceptada para que no se pudiera argumentar nunca
que haba sido aceptado como un impuesto el hecho en s, ni por la va formal,
ni siquiera por la va del precedente consumado. Con los trminos utilizados
no se poda traspasar el terreno de la mera liberalidad, hecho que dejaba las
manos libres en este mbito a los estamentos para proseguir la negociacin en
las cortes.
En este contexto institucional, para restablecer el equilibrio se contaba con diversos mecanismos, de los cuales, los ms efectivos y evidentes eran, a menudo, una buena legislacin y tambin la reparacin de los abusos cometidos.
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Correlativamente, la concesin del servicio se esperaba que fuera rpida y sustanciosa, cosa que no siempre pasaba. Dmonos cuenta, sin embargo, que los
naturales del monarca, cuanto ms nos vamos acercando a la monarqua absoluta, ms se acercarn al concepto de sbditos y, por tanto, menos obligaciones tendr el soberano hacia ellos.
Con la legislacin, sobre todo con la elaborada en el marco de una asamblea
estamental, poda satisfacerse el objetivo de administrar justicia a la vez que
se legislaba, porque con leyes buenas y justas, los naturales del monarca podran vivir en paz y justicia, que era una de las obligaciones que el monarca
tena hacia su pueblo. Esta afirmacin se hace con carcter general y para la
mayora de territorios europeos durante el perodo. En aquellos territorios en
los que el monarca no contaba con la intervencin de los estamentos, ni con
su oposicin si era el caso, habra que relativizar su validez. ste sera el caso
de las Cortes de Castilla, que a partir de 1538 quedaron formadas, slo por el
estamento real, ya que el eclesistico y el militar, como clases privilegiadas, dejaron de asistir a sus reuniones.
El otro mecanismo que permita volver a equilibrar las relaciones era la reparacin de abusos cometidos (gravamina, greuges, agravios, quejas, dolances, petitions). Se sola llevar a cabo en el marco de la celebracin de una asamblea
parlamentaria escogiendo una comisin paritaria por parte del rey y de los estamentos, nombrada ad hoc por el monarca, con una delegacin de poder. Los
afectados presentaban las reclamaciones y corresponda a la comisin instruir
el procedimiento. Era habitual que la instruccin se alargara ms all de la
asamblea parlamentaria y as se prevea. Acabada la instruccin, los jueces dictaban una resolucin (en Catalua, sentncia de greuges). La idea era simple: nadie estaba obligado a soportar ninguna carga que no estuviera determinada en
una Ley. Cuando eso le pasaba a alguien o haba abusos y extralimitaciones,
entonces se poda presentar la reclamacin, que mayoritariamente, en la Edad
Moderna, se reconverta en un montante econmico para compensar la situacin que se haba tenido que soportar sin estar obligado a ello.
La duracin de las reuniones de las asambleas parlamentarias bajomedievales
y modernas variaba segn el territorio y el momento. El parlamento ingls,
por las caractersticas del pas y de su gente, se reuna con relativa facilidad y
por periodos de tiempo, en general, cortos, sobre todo a finales de la Edad Media, que podan ser de unas pocas semanas (la excepcin seran algunos meses). En los reinos peninsulares, las convocatorias de reunin en la Edad
Moderna se fueron alargando cada vez ms dependiendo del territorio, y, a veces, por no decir a menudo, la duracin era considerable, y se contaba por meses. Basta con fijarse en las reuniones de cortes catalanas de la Edad Moderna
para darse cuenta de que en el siglo
XVI
hubo en los aos 1503, 1510, 1512,
1515, 1519-20, 1528, 1533-34, 1537, 1542, 1547, 1552-53, 1563-64, 1585, y
1599. La ms corta dur un mes (1599) y la ms larga, nueve (1519-20). En el
siglo
XVII
no se concluy ninguna; se haba convocado una en 1626, que se
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prorrog hasta 1632, ao en que se reanud y dej, nuevamente con prrrogas, inacabada. En el siglo XVIII, antes del Decreto de Nueva Planta, hubo dos:
la de 1701-02 con Felipe de Anjou, y la de 1705-06 con Carlos de Austria, que
duraron cada una unos tres meses. La duracin de una reunin, debidamente
contextualizada, y analizada conjuntamente con la legislacin elaborada, es
un elemento indicador de la situacin poltica del momento.
Adems de constatar que estos factores influan decisivamente en la manera
de funcionar y en las dinmicas de las instituciones respectivas, nos proporcionan indicios del valor que poda tener cada vez una reunin de la asamblea
estamental. En los casos que hemos apuntado, nos indica que era una ocasin
que deba aprovecharse para reanudar las relaciones afectivas entre el monarca
y sus naturales, hasta aquel momento condicionadas por el establecimiento de
la corte en Madrid y el entourage funcionarial que lo rodeaba.
En este contexto es fcil aproximarse a las crisis (blicas o no) de los diversos
territorios peninsulares de la Edad Moderna explicndolas a partir de esta clave, es decir, del alejamiento progresivo entre el titular del poder poltico y sus
naturales, ya que cada territorio continuaba su evolucin y el monarca y sus
oficiales tenan otros puntos de vista condicionados por la poltica y los intereses internacionales, las alianzas, sus posesiones (como en el caso de Carlos V
con Flandes), etc., en un mundo cambiante en el que la tendencia (acompasada por la teorizacin de Bodin) sera ir igualando (a la baja) en el trato los naturales de la monarqua.
Esta tendencia a la igualacin a la baja comportara, por un lado, una difuminacin de las peculiaridades de cada uno de los regmenes jurdicos, y, por el
otro, una mejor situacin de la monarqua. La mejora de situacin de la monarqua se concretara en una mayor libertad para actuar, y, correlativamente,
en una aspiracin hacia una legislacin que no tuviera que tener en cuenta a
los sujetos destinatarios de las normas. La multiplicidad de regmenes jurdicos diferentes generaba problemas y conflictos a los monarcas. As las cosas,
no es extrao que la igualacin a la baja se hiciera hacia un patrn que fuera
el de los naturales que planteaban menos problemas y conflictos al monarca.
En el caso peninsular, la tendencia sera igualar los naturales de la monarqua
de los reinos perifricos, en los que el monarca encontraba resistencias en las
cortes por parte de los estamentos pensemos, por ejemplo, en lo que respecta
a los territorios de la Corona de Aragn, en las Germanas de Valencia hacia
1520, en la ejecucin de la Justicia Mayor de Aragn en 1592, o en la Guerra
de los Segadores en 1640 en Catalua, al patrn de Castilla, donde el monarca tena menos oposicin.
Sea como sea e independientemente de las crisis polticas, el Estado se fue consolidando y su relacin con las otras instituciones tambin. La celebracin de
cortes de los catalanes, siempre que se acababa de manera natural, comportaba
que el monarca prestara el juramento de la legislacin aprobada en aquella
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asamblea, y, correlativamente, por parte de los tres estamentos, que estos dieran
su consentimiento. Con este formalismo no slo se promulgaban las nuevas
normas y se les daba publicidad, sino que tambin se renovaba, matizadamente,
el compromiso de fidelidad entre el monarca y sus naturales, en el marco de la
celebracin de la asamblea estamental complementando el primer juramento
de cada monarca al ser entronizado. Una vez licenciada la asamblea, el monarca
y su protonotario se llevaban los textos y despus el protonotario los devolva
debidamente escritos y formalmente elaborados para que tuvieran validez: era
el cuaderno de cortes original, que, con la generalizacin de la imprenta, acabara
siendo estampado a cargo de la Diputacin del general catalana.
1.4. El fenmeno compilador

Las atribuciones legislativas que en los diferentes territorios europeos bajomedievales y modernos correspondan, ya al monarca a solas, ya al monarca con
la participacin de sus naturales estructurados estamentalmente en asamblea
parlamentaria, o, todava y en menor grado, a la misma costumbre, con el
paso de los aos haban ido generando un volumen de disposiciones y legislacin importante, no siempre fcil de conocer, consultar ni manejar. Si pensamos en los cuadernos de cortes que recogan la legislacin variada y diversa
que se haba elaborado en cada reunin de cortes, nos daremos cuenta de ello
enseguida. Cuantos ms cuadernos de cortes, ms complejidad para localizar
y tener al alcance determinada legislacin concreta, al estar repartida en diversos volmenes de diversas reuniones.
La existencia en diversos territorios y pocas de obras legislativas de alcance
general denominadas codex o cdigo (por ejemplo, Cdigo Gregoriano, Cdigo Hermogeniano, Cdigo Teodosiano, Cdigo de Eurico, Codex Revisus, Cdigo
de Justiniano) coexista con otras denominaciones de obras tambin legislativas (Breviario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum, Liber Iudiciorum, Fuero
Real, Espculo, Partidas, Vidal Mayor, Fueros de Valencia, Fueros de Aragn, Usatges de Barcelona, Constitucions i altres drets de Catalunya), y tambin haba a nivel municipal (como en Lrida las Consuetudines Ilerdenses, en Tortosa las
Costums de Tortosa o en Girona las Consuetudines Dioecesis Gerundensis).
Tanto las unas como las otras, conceptualmente e independientemente del
tipo concreto de normas que recogieran, no eran sino de un mismo tipo: eran
recopilaciones de disposiciones de derecho, es decir, compilaciones (o, ya avanzada la Edad Moderna, tambin llamadas recopilaciones). De stas, las ms conocidas eran las que recogan el derecho general de un territorio. Desde el
punto de vista etimolgico, el trmino compilar se refiere al hecho de agrupar leyes y disposiciones sueltas en una misma obra. Como sabemos y como
veremos, no ser hasta la entrada en escena del pensamiento ilustrado, racionalista y positivista con el triunfo de la Revolucin Francesa, que se podr llevar a la prctica el nuevo concepto de cdigo tal como se conoce an hoy
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como la forma bsica de legislacin de las diversas ramas del ordenamiento (civil, penal y mercantil) prevista en los textos constitucionales decimonnicos.
Como sabemos, desde la edad media la generalizacin de los estudios jurdicos
haba favorecido la profesionalizacin de los oficiales y cargos de numerosas
instituciones, as como el crecimiento del nmero de juristas. Todos haban
estudiado los textos del ius commune, y, por tanto, tenan como referente para
estructurar mentalmente las categoras jurdicas la tabla de ttulos del Cdigo
de Justiniano adaptado en cada territorio concreto, que era la parrilla conceptual a partir de la cual se organizaba su visin del mundo y se estructuraba
el pensamiento de las profesiones jurdicas.
El elemento tcnico de las compilaciones es el agrupamiento de los materiales
seleccionados en un solo volumen, y como tal no representa ninguna novedad, como hemos visto, con respecto a las obras de los perodos anteriores (romano, visigtico, etc.). El progreso que supusieron los estudios jurdicos
permiti mejorar la ejecucin de los criterios con los que se elaboraban, que
tendi a ser una ordenacin sistemtica de los materiales seleccionados de
acuerdo con un determinado orden de materias y, en general, dentro de cada
materia, con un orden cronolgico. Si el orden cronolgico permita recorrer
la legislacin vigente de la ms antigua a la ms nueva, la ordenacin por materias permita agrupar las normas por el tema tratado. La manera ms efectiva
de llevarlo a cabo era adaptar (y as se hizo en muchos territorios, como Catalua o Valencia) la tabla de ttulos del Cdigo de Justiniano.
Los problemas que planteaban las compilaciones estaban vinculados con determinados aspectos directamente relacionados con sus orgenes, por una parte, y, de la otra, con aspectos de carcter tcnico. Cuestiones como si la
iniciativa de realizar una compilacin era del rey o de los estamentos o qu
tipo de normas se queran incluir en la recopilacin, ilustraran los primeros
supuestos. Un caso de los segundos sera si la compilacin tena carcter exclusivo o no. Una cuestin tcnica como sta no era irrelevante, ya que cuando una recopilacin era promulgada con carcter exclusivo, nicamente
tenan valor legal las normas recogidas en ella, es decir, slo las que haban
sido compiladas y de la manera cmo haban sido compiladas. Eso quiere decir
que si durante el proceso de elaboracin de la recopilacin se haba tenido que
hacer alguna modificacin en el momento de recopilar alguno de los textos,
valdra la modificacin hecha, el texto modificado, aunque el texto original
anterior, a partir de entonces, ya no coincidiera con la redaccin reelaborada
de la norma, y, por tanto, no tuviera validez. Este fue el caso, por ejemplo, de
la Nueva recopilacin castellana de 1567, promulgada con carcter exclusivo.
La elaboracin de recopilaciones era la va con que se facilitaba el manejo del
derecho y evitaba (aunque continuaba siendo posible si la recopilacin no tena carcter exclusivo) tener que recurrir a los cuadernos de cortes. Las recopi-
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laciones catalanas conocidas como Constitucions i altres drets de Catalunya de

los siglos XV, XVI (1588-89) y XVIII (1704) nunca tuvieron carcter exclusivo.
En el caso francs, donde la autoridad y el poder del monarca haban tenido
un desarrollo ms amplio y con menos participacin de los estamentos (a diferencia de los casos peninsulares, o del ingls, con un sentido totalmente diferente), se detecta a partir del siglo XVI una preocupacin general por buscar
una unidad del derecho de los territorios franceses. Se aspira a componer un
derecho general, que trascienda la mera recopilacin de leyes. Estas aspiraciones slo llegaron a concretarse en algunas ordonnances sobre procedimiento civil, criminal y de comercio en la segunda mitad del siglo XVII. En el siglo XVIII
se redactaron cuatro ordonnances sobre materias de derecho civil como las donaciones, los testamentos, o las sustituciones fideicomisarias.
En el caso francs, la tarea realizada, por su calidad tcnica, acab sirviendo de
base para los trabajos preparatorios de la codificacin del siglo XIX. En la Espaa decimonnica, como veremos, la subsistencia ni que sea limitada de ordenamientos jurdicos propios de los antiguos territorios (Aragn, Catalua,
Navarra...) condicionar la manera de abordar el proceso y la solucin misma
que se adoptar durante de elaboracin del Cdigo civil.
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IV. El mundo contemporneo: de los cambios

revolucionarios burgueses a las nuevas realidades
del s. XXI
1. Revolucin burguesa y Estado liberal

1.1. El pensamiento jurdico de la Ilustracin
El siglo XVIII fue el siglo de la Ilustracin. La palabra ilustracin deriva del convencimiento de los hombres de aquella poca que la suya era una edad ilustrada, frente al pasado, un tiempo de barbarie y de oscuridad. La sensacin de
progreso era casi universal. Las ideas de los filsofos ilustrados tuvieron xito
en todo el continente e incluso fuera de l, en las colonias britnicas de Norteamrica.
En el Antiguo Rgimen, el derecho emanaba del monarca soberano y la sociedad era desigual. No haba ciudadanos iguales ante la Ley sino sbditos
englobados en estamentos que disfrutaban de privilegios, es decir, haba una
profunda desigualdad ante la Ley. Adems, los delegados del rey, que gobernaban y administraban justicia en su nombre, actuaban a menudo arbitrariamente, no respetaban las leyes ni los privilegios. Los tres poderes,
legislativo, ejecutivo y judicial, en manos de una sola persona el rey, comportaban estas actuaciones injustas. Este sistema poltico fue puesto en duda
en Europa, a travs de la reivindicacin de diversos grupos sociales, a veces
antagnicos. Y es que se recordar aquel dicho antiguo medieval, quod omnes
tangit, ab omnibus approbetur, que est en la tendencia que apareci en la
Gran Bretaa, a partir del siglo
XVII ,
de someter el rey a la Ley. Esta tradi-
cin llev a la insurreccin de los colonos ingleses de Norteamrica, a finales del
XVIII
(no taxation without representation). Estas ideas nos recuerdan
tambin las del pactismo de los territorios de la Corona de Aragn, que condicionaban la obediencia de los sujetos al respecto de los fueros por parte del
rey, o a tradiciones parecidas en Brabante, o en Polonia, Hungra o Croacia,
donde la eleccin del soberano se llevaba a cabo en las asambleas de nobles.
Estas tradiciones pueden tener algo en comn con la idea que aparecer en
el siglo
XVIII
en Europa del contrato social, y con la crtica de la tirana y del
despotismo.
En el siglo
XVIII
se empez a hablar del pueblo, no como la plebe o multitudo,
sino como elite de riqueza o de talento, incluso, como artesanos o propietarios, y, sobre todo, el cuerpo social masculino. Se asiste al nacimiento de las
teoras de la laicizacin del poder, del Estado de Derecho, del equilibrio constitucional, de la soberana popular. En este contexto apareci el debate sobre
a quin se tena que atribuir la soberana. Tiene que estar la nacin al servicio
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del Estado o el Estado al servicio de la nacin? Cul tiene que ser el rgimen poltico adecuado? Las soluciones a estos interrogantes se irn dando
a lo largo del siglo
XIX,
un siglo de revoluciones en el continente europeo.
Revoluciones que se inician ya en el siglo XVII en Inglaterra, como veremos

ms adelante, y que se consolidarn en el pensamiento del Aufklrung, el
Illuminismo, el Enlightenment, las Lumires, la Ilustracin. Los europeos se proclamaban ciudadanos del mundo, viajaban, estudiaban en diferentes universidades y academias, y difundan la ideologa burguesa de la Ilustracin. La
burguesa disear unas estrategias y sistemas de valores y su mentalidad dominar la economa, la poltica, la cultura, el derecho, imponiendo un nuevo
modelo de Estado, el liberal.
Con respecto al derecho, la teora del derecho de la razn es la forma que tom la
Doctrina del Derecho Natural en el siglo
XVII
y en el Siglo de las Luces, el
XVIII.
Esta Doctrina estableca la existencia de una tica social de acuerdo con la naturaleza y se traduca en un derecho, el Derecho Natural, que entraba o poda entrar en conflicto con el derecho positivo. Dentro de la tendencia a emanciparse
de los prejuicios teolgicos y morales, el espritu del sistema y la investigacin
de principios rectores, el Derecho Natural ayud a superar la concepcin medieval del mundo y de la vida. A l se debi la lucha contra la tortura, por la abolicin de la pena de muerte, por los principios de libertad y de tolerancia. Las
monarquas de Europa central, septentrional y oriental evolucionaron gracias a
esta filosofa, con el despotismo ilustrado; la Revolucin Norteamericana y la
Francesa nacen tambin de esta nueva manera de pensar.
Grotius fue quien concibi y utiliz por primera vez el derecho de la razn, un
derecho que influir despus, junto con la filosofa de Hobbes (1588-1679),
Descartes (1596-1650) y Spinoza (1632-1677), en el pensamiento jurdico de
la Ilustracin. Despus de Grotius, Puffendorf (1632-1694) sigui las ideas de
la escuela del Derecho Natural; Thomasius (1665-1728) y Wolff (1679-1754)
fueron tambin muy importantes para el derecho alemn del siglo
XVIII.
Y se
tiene que tener en cuenta, adems, que esta filosofa comportar una tendencia a la codificacin que parte de este Derecho de la Razn. La conviccin de
que exista un derecho racional conforme a la naturaleza y destinado a la felicidad de los hombres justificaba los esfuerzos por descubrir este derecho y para
fijar su contenido y promulgarlo como vigente, valorando mucho la tarea legislativa, en detrimento de la de la Doctrina y la de los tribunales, y defendiendo la necesidad de una codificacin racional y sistemtica del derecho.
En Francia hay en los siglos XVII y
XVIII
dos grandes corrientes jurdicas, la de
la Costumbre y la del derecho romano. Dentro de los romanistas destaca Jean

Domat (1625-1696), con mucha influencia a la codificacin francesa. En el siglo XVIII hubo un movimiento que pretenda unificar estas dos corrientes francesas, la llamada Escuela de los Conciliadores, con autores destacados, como
Pothier, que influyeron mucho en la elaboracin del Code civil. Esta escuela
aport un estudio sinttico del derecho privado francs que culmin con el
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mencionado Code civil y con las leyes revolucionarias que se fueron promulgando los aos posteriores a 1789.
Aparte de influir en la concepcin del derecho, la creencia en el valor de la razn que se encontraba en la base de la Ilustracin tuvo como efecto poner en
tela de juicio todos los principios sobre los cuales descansaba la sociedad del
Antiguo Rgimen. Las caractersticas del pensamiento poltico ilustrado eran,
a grandes rasgos:
El distanciamiento de la religin de los asuntos pblicos. El laicismo impregnaba el pensamiento. Los autores, pese a declararse cristianos, defendan la separacin de la poltica y la religin.
La primaca de un racionalismo que intentaba ser ms analtico que justificativo, y cuya orientacin era sobre todo emprica y realista. Como consecuencia, los pensadores que proponan modelos tenan en cuenta el anlisis de los
hechos.
Haba una visin antropolgica de cierto pesimismo, en la que uno de los
presupuestos bsicos era la bsqueda del propio inters individual.
El precedente de la Ilustracin fue la experiencia inglesa de finales del siglo
XVII,
que sent unos principios que se fijaron por primera vez gracias a la re-
volucin americana. Y es que en el siglo
XVIII
Inglaterra constitua, junto con
Holanda, una isla dentro de la Europa absolutista. La revolucin inglesa fue el

estallido del enfrentamiento generado por las excesivas pretensiones de Jaime
II para imponer su autoridad y el Parlamento, que reaccion designando como
nuevo monarca a Guillermo I de Orange, hecho que dara lugar al establecimiento de una monarqua parlamentaria de poder limitado, que ser el origen
de las ideas ilustradas y de lo que despus se conocer como sistema liberal.
Los documentos ms significativos que sellan este pacto entre la nueva monarqua y el Parlamento fueron el Bill of Rights o Declaracin de Derechos (1689)
y el Act of Settlement o Ley de establecimiento (1701), en la que se establecen los
principios bsicos de la regulacin de la monarqua.
Fruto de esta revolucin fue el reconocimiento del Habeas Corpus de 1679, que
daba lugar al principio de libertad individual, que garantizaba que nadie poda
ser detenido o ser inculpado sin ser puesto a disposicin de un juez al cabo de
74 horas de haber sido detenido; el juez le tena que notificar la causa de la
detencin y poner un abogado a su disposicin. Se pona freno de esta manera
a la arbitrariedad del poder y se institucionalizaba una justicia independiente
que garantizaba la libertad de los ciudadanos.
En 1689, el Parlamento oblig al nuevo monarca, Guillermo de Orange, a jurar
la Declaracin de Derechos (The Bill of Rights, 1689). sta limitaba los poderes
del monarca y someta algunas de sus decisiones al Parlamento.
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Durante el siglo XVIII, una serie de medidas fueron precisando los poderes de este
Parlamento frente al monarca. El rey conservaba muchas atribuciones (escoger
ministros, gobernar sin el apoyo del Parlamento, el gobierno no era plenamente
responsable ante el Parlamento); todo ello no permite hablar estrictamente de rgimen parlamentario, es decir, de un sistema de gobierno en que el gobierno no
poda ejercer los poderes sin el apoyo de la mayora del Parlamento, formado por
diputados elegidos. Ahora bien, Inglaterra fue el primer pas donde la monarqua
absoluta dej de existir gracias a los lmites que se le haban impuesto, a la separacin de los poderes ejecutivo y legislativo y al hecho de que la justicia fuera independiente. Adems, como se ha dicho antes, los individuos tenan garantizada
la defensa de la libertad individual. El Parlamento fue ampliando progresivamente sus poderes y sometiendo el gobierno a su control.
El hecho de que se hable de parlamentarismo y de monarqua limitada no significa que en Inglaterra hubiera democracia. Slo una minora que no representaba a ms del 15% de la poblacin (los grandes propietarios, los burgueses
y los rentistas) tena derecho a voto. Y, adems, los habitantes de las colonias
no estaban representados en el Parlamento.
En este contexto, y con la influencia de los hechos que se haban producido
en Inglaterra, la Ilustracin tiene su origen en los escritos y el pensamiento de
dos ingleses que elaboraron sus teoras entre finales del siglo XVII y principios
del
XVIII:
John Locke e Isaac Newton. El segundo fund el mtodo cientfico,
de la comprobacin y de la razn como manera de entender y de interpretar

el mundo, mientras que el primero es el padre de las crticas al absolutismo y
quien plante la divisin de poderes.
John Locke (1632-1704) parta del iusnaturalismo y del utilitarismo, es decir,
afirmaba que todo individuo era poseedor de derechos naturales absolutos y
que todo hombre posea una racionalidad que, cuando ste era libre, lo llevaba
a actuar, por su propio inters, obedeciendo unas normas morales naturales,
y a pactar la formacin y el ingreso en la comunidad poltica. Su vida fue paralela a los acontecimientos que en Inglaterra llevaron a Guillermo de Orange
al trono de Inglaterra, quien jur The Bill of Rights. Adems, fue hombre de
confianza de uno de los polticos ms importantes de Inglaterra, el conde
Shaftesbury, fundador del partido whig y portavoz de la oposicin, que defenda la tolerancia religiosa, las libertades civiles individuales y el poder parlamentario, as como la necesidad, para el bienestar colectivo, de reducir el
intervencionismo poltico en economa.
Locke fue un teorizador y defensor de la Revolucin Inglesa, y su obra ms conocida es Dos tratados sobre el Gobierno Civil. Pensaba que el hombre era sociable y bueno y, por lo tanto, no crea que fuera inherente a la naturaleza
humana la existencia de un permanente estado de guerra; en el estado de naturaleza exista el Derecho Natural, que estableca que los hombres, siendo
iguales e independientes, no se podan perjudicar en los derechos inherentes
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a su persona, sobre todo la vida y la propiedad. Como el Derecho Natural no

castigaba a los infractores, para garantizar la pacfica convivencia se tena que
celebrar un pacto social, por el cual los hombres slo renunciaban al derecho
de tomarse la justicia por su mano. Esto comportaba el gobierno de la voluntad de la mayora, el pueblo era soberano y conservara el poder perpetuo de
revocar y abolir el Gobierno si este traicionaba el mandato del pueblo.
Adems, Locke afirmaba que el ejercicio de la soberana corresponda a tres poderes separados: el legislativo, el ejecutivo y el federativo (destinado ste a la
tutela de los intereses y a la seguridad del Estado en sus relaciones internacionales). Esta separacin de poderes tena por objeto impedir que el hombre tendiera a abusar del poder, situacin que se poda dar en caso de concentracin
del poder en unas solas manos. Ms consideraciones de Locke: el ejecutivo y
el federativo estaban subordinados, de alguna manera, al legislativo; el legislativo se tena que ejercer a travs de un rgano procedente de eleccin popular; el Gobierno slo poda aplicar leyes sancionadas y promulgadas; la
finalidad del Derecho era conservar la libertad, que consista en vivir bajo leyes ciertas y estables.
Las ideas de la Ilustracin reciban la influencia tambin del crecimiento de la burguesa. sta era una clase social muy heterognea, formada por grandes financieros, comerciantes, industriales, pero tambin por funcionarios, profesionales
liberales, intelectuales... Adems, estas ideas se vinculaban a los acontecimientos
que se dieron en Europa y fuera de ella a lo largo del siglo: el desarrollo del despotismo ilustrado, la Revolucin Norteamericana, la Revolucin Francesa y su difusin en Occidente.
El pensamiento poltico ilustrado arranca de un iusnaturalismo transformado
que consideraba las leyes como relaciones necesarias que derivaban de la naturaleza de las cosas. Criticaba la sociedad estamental y defenda la movilidad
social, la igualdad de origen y el mrito segn la vala y la inteligencia de cada
uno. Proclam que nadie poda disfrutar de privilegios en nombre de sus antepasados y defenda la libertad y la igualdad como bienes inalienables de la
humanidad.
El poder poltico se tena que configurar segn el cuerpo doctrinal de lo que
se llamar liberalismo. Basndose en las ideas de Locke, se defenda la necesidad de un contrato entre gobernados y gobernantes que garantizara los derechos bsicos del individuo, la separacin de poderes (legislativo, ejecutivo y
judicial) y la existencia de un contrato social como fruto de un pacto entre todos los ciudadanos. Se planteaba, tambin, el principio de soberana nacional,
segn el cual el poder emana del libre consentimiento de todos los ciudadanos, expresado mediante el voto.
Montesquieu (1689-1755) autor del Espritu de las Leyes (1748), consideraba
que la forma de debilitar el poder en beneficio de la libertad individual era di-
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vidirlo. De entre las formas de dividir el poder propona una divisin horizontal,
en tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Esta aportacin se basaba
en la poltica inglesa y en el convencimiento de que slo se poda garantizar la
libertad mediante la moderacin y el equilibrio en el ejercicio del poder.
Montesquieu parta de la idea de que el poder tenda a expansionarse hasta
que encontraba lmites, por eso haba que limitarlo, con el fin de garantizar la
libertad. Observ que en Inglaterra haba un rgimen de libertad gracias a la
divisin de poderes y al control necesario y recproco entre estos poderes, que
eran el legislativo, que haca las leyes, las modificaba o las derogaba; el ejecutivo, que firmaba la paz y declaraba la guerra, enviaba y reciba embajadas,
procuraba la seguridad; y el judicial, que castigaba los delitos y juzgaba las diferencias entre particulares. El poder judicial no se tena que vincular a ninguno de los otros dos poderes. Los poderes, principalmente el legislativo y el
ejecutivo, se tenan que atribuir a rganos separados e independientes; el legislativo tena que estar dividido en dos cmaras, una de nobles, de carcter
hereditario, que actuara de contrapeso para la otra, vetando sus resoluciones,
de carcter electivo. Esta ltima tendra la facultad de legislar; el poder ejecutivo tendra facultades de convocatoria, y prrroga del cuerpo legislativo y el
derecho de veto de la legislacin, mientras que el poder legislativo podra examinar las leyes ejecutadas. As se evitara la compartimentacin rgida y el
consiguiente bloqueo que se pudiera derivar de una separacin que no previera elementos de conexin entre los poderes.
A Montesquieu debemos, adems del principio de legalidad (toda sociedad humana se rige por unas leyes), el principio de racionalidad (estas leyes se tienen
que derivar racionalmente de las leyes naturales) y el principio de nacionalidad (las leyes positivas deben adecuarse a la personalidad y caractersticas de
cada nacin).
Voltaire (1694-1798), de origen burgus, gran admirador de Inglaterra, su obra
populariz la filosofa inductiva de Bacon, la fsica de Newton y las ideas de Locke. Pero admiraba sobre todo la libertad religiosa de Inglaterra y la libertad poltica le interesaba menos que a Montesquieu. Defenda los gobiernos ilustrados,
es decir, que mantuvieran el clero y la religin a raya, que autorizaran la libertad
de pensamiento y de religin y que impulsasen la causa del progreso.
Jean Jacques Rousseau (1712-1778) crea en la bondad natural de los hombres.
La civilizacin y la propiedad eran la causa de los males y de las desigualdades
que obligaran a la realizacin del pacto o contrato social. Su obra, El contrato
social (1762) expone que la primera consecuencia del pacto es el reconocimiento de la soberana del pueblo; el hombre no se encontrara atado a otro
hombre, sino slo a la voluntad general, que era la verdadera soberana y que,
estando formada por los individuos que forman el cuerpo poltico, no poda
tener intereses contrarios a los de aqullos; cada individuo, al obedecer la voluntad general, no hara sino obedecerse a l mismo. La soberana se identifica
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con la voluntad general, que tendra que ser ejercida directamente por todo el
pueblo. Rousseau no admita, por lo tanto, que la soberana pudiera ser representada, porque era inalienable. Los diputados del pueblo no eran sus representantes, sino slo sus comisarios. Las leyes, para ser leyes, tenan que ser
ratificadas por el pueblo. Afirmaba Rousseau que las leyes no son propiamente
otra cosa que las condiciones de la asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes
tiene que ser el autor de las mismas; slo en los que se asocian corresponde reglamentar las condiciones de la sociedad. Cabe tener en cuenta, para entender las ideas
de Rousseau, que era de Ginebra, y que esta idea de democracia directa slo es
realizable en comunidades pequeas.
Las ideas revolucionarias de Rousseau fueron adoptadas por la burguesa, muy
radical con respecto al Antiguo Rgimen, pero muy conservadora tras la Revolucin. El puente terico de la doble actitud de la burguesa lo tender Sieys al
formular las concepciones de nacin y de representacin. As, la nacin restringe la intervencin popular, porque la nacin no la constituye todo el pueblo,
sino slo los ciudadanos. Gracias a la representacin se posterga el principio de
identidad, el ciudadano no puede actuar por l mismo, sino a travs de sus representados. Sieys es autor de la obra Qu es el Tercer Estado?, y en ella se pregunta:
Qu es el Estado llano? Todo.
Qu representa actualmente en el orden poltico? Nada.
Qu pide? Llegar a ser algo.
Qu es una nacin? Un cuerpo de asociados que viven bajo una Ley comn y se encuentran representados por una misma legislatura.
El tercer Estado abarcara, pues, todo lo que perteneca a la nacin, y todo lo
que no era tercer Estado no se poda considerar como formando parte de ella.
Estas nuevas ideas encontraron un terreno propicio en una burguesa que vio
crecer su poder econmico a lo largo del siglo XVIII, aunque estaba privada de
igualdad jurdica y de control poltico. Su deseo de transformar la sociedad encontr en las ideas ilustradas un magnfico programa de accin.
De esta manera de entender las leyes naci una profunda admiracin por el
rgimen poltico britnico y por la teora de la divisin de poderes. Los ilustrados defendan la libertad individual, la igualdad ante la Ley, la voluntad de la
mayora y el Derecho Natural Racionalista. De este pensamiento surgira el
concepto de nacin y el de individuo, contrapuesto al de sbdito, y una sociedad opuesta a la estamental: la sociedad de clases.
Gracias a estas ideas, antes de las revoluciones burguesas, en pleno apogeo del
absolutismo, se dio el llamado despotismo ilustrado. Era una forma de gobernar
por parte de algunos monarcas absolutos europeos influidos por la Ilustracin
pero que no queran poner en cuestin su poder. Estos monarcas desecaban
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pantanos, construan carreteras y puentes, codificaban leyes, repriman la autonoma y el localismo provinciales, combatan la independencia de los nobles y de la Iglesia, creaban y organizaban un cuerpo de funcionarios pblicos
bien preparados y pagados. El dspota ilustrado no reconoca ninguna responsabilidad ante Dios o la Iglesia, defenda la tolerancia religiosa y en poltica actuaba de forma racional y reformista, proponindose reconstruir el Estado
mediante la razn. En Francia el despotismo ilustrado tuvo poco xito, pero
en la Austria de Mara Teresa y de Jos II, en la Prusia de Federico el Grande,
en la Espaa de Carlos III, e incluso en la Rusia de Pedro el Grande y Catalina
la Grande se realizaron reformas en inters del pueblo, pero sin contar con el
pueblo. Muchos antiguos derechos fueron sometidos a revisin, pero se haca
desde el poder del monarca, no se trataba de una revolucin.
Las ideas de la Ilustracin tambin supusieron una crtica profunda a los principios fundamentales del Derecho penal del Antiguo Rgimen. Los ilustrados
tenan inters en mejorar las condiciones de vida de los hombres como seres
naturales y como miembros de la sociedad. Naturalismo y racionalismo tico
eran vertientes de un pensamiento que crea en el progreso material y espiritual de la humanidad como conquistas de la razn entendida como fuerza crtica. La nueva moral humana de la Ilustracin, que crea en la finalidad de
conseguir la felicidad de los hombres, el humanitarismo ilustrado, se encuentra en la raz de la reaccin que se dio en Europa contra el Derecho penal del
Antiguo Rgimen. La conjuncin de estos elementos produjo en las Cortes
ilustradas y absolutistas europeas las principales reformas legislativas y los primeros cdigos. Por ejemplo, a raz de las crticas de los ilustrados a la tortura
y a las herramientas utilizadas para practicarla, algunos monarcas europeos,
como Catalina II de Rusia, ya se haban manifestado en contra de esta prctica
o, incluso, como Luis XVI de Francia, la haban abolido. Pero no pensemos
que las voces crticas consiguieron enseguida grandes cambios. Por ejemplo,
en Espaa (igual que en el resto de Europa) hubo difusin del pensamiento jurdico y poltico del reformismo ilustrado, pero siempre con dificultades derivadas principalmente de la resistencia que las fuerzas ms reaccionarias
oponan a las nuevas leyes.
Dos autores tuvieron una gran influencia en toda Europa. El primero, Cesare
Beccaria (1738-1794), autor de De los delitos y las penas (1764). Influido por las
ideas ilustradas del contrato social y de la separacin de poderes, defini los
delitos como violaciones de este contrato y, contra las cuales la sociedad tena
derecho a defenderse. Desde esta perspectiva defendi la abolicin de la pena
de muerte, porque consideraba que no impeda los delitos ni tena efecto disuasorio, y sobre todo porque consideraba que la vida humana slo perteneca
a Dios; tambin reivindicaba el principio de proporcionalidad de las penas (las
penas tenan que tener un carcter preventivo), el principio de legalidad (las
penas tenan que estar previstas a la Ley), el principio del valor educativo de
la condena, la abolicin del tormento y la limitacin del arbitrio judicial (el
juez tena que estar vinculado a la Ley).
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Jeremy Bentham (1748-1832) fue el otro autor que influy en las nuevas ideas penalistas ilustradas. A l se debe la idea del utilitarismo de las penas, formulada en
su obra, Introduccin a los principios de moral y legislacin (1789). Para l uno de los
elementos fundamentales de la pena era el carcter ejemplar para la sociedad.
Beccaria y su obra tuvieron primeramente una buena acogida en Italia y despus
una gran repercusin en el resto de Europa. En Espaa, por ejemplo, encontramos
su huella en las obras de Alonso de Azevedo (De reorum absolutione, 1770), que debati la validez del tormento como medio de prueba judicial, y de Manuel Lardizbal y Uribe (Discurso sobre las penas contraido a las leyes criminales de Espaa para
facilitar su reforma, 1782). En 1776 esta influencia se nota en la propuesta del secretario de Estado de Gracia y Justicia de Carlos III, Manuel Rueda y Arrieta, de
que las penas sean proporcionales a los delitos. Se empezaba a hablar de la conmutacin de la pena de muerte por penas de correccin y enmienda. La utilidad
de la pena tendra siempre como referencia la correccin del acusado, la ejemplaridad de la misma, el resarcimiento del dao causado por el delito cometido y la
seguridad de los ciudadanos. Adems, empezaba a abrirse camino la idea de que
las penas tenan que estar de acuerdo con la Ley. Las ideas de Bentham influyeron
tambin en la elaboracin, por ejemplo, del Cdigo Penal de 1822. Por ltimo, el
pensamiento racionalista apareci con fuerza en las ideas que inspiraran el cdigo de 1848, pero sobre todo cabe destacar las ideas correccionalistas de Francisco
Giner de los Ros, Concepcin Arenal, Luis Silvela y Rafael Salillas.
En Francia haba el convencimiento de que la reforma penal era urgente.
Hubo concepciones, sin embargo, que tardaran en cambiar, como la de la infraccin como un mal hecho intencionadamente a un individuo o a la sociedad, o el paso a la laicidad de la represin. Poco a poco se abrirn camino ideas
como la concepcin utilitaria de la pena, es decir, como reparacin y como medio
de intimidacin, como el principio de legalidad de las penas, que apareci sobre
todo en la Declaracin de Derechos del Hombre, el sistema de pruebas legales, como
garanta de los acusados. En materia de procedimiento hubo voces en contra del
suplicio, que se aboli, pero no as la pena de muerte.
En Inglaterra perviva el Derecho histrico. La Common Law protega los derechos
del sujeto y la libertad, que consista en dar a cada uno las propiedades que le correspondan, y la Ley serva ms bien para proteger familias y fortunas. Las reformas penales tardaran en producirse en Inglaterra, sobre todo porque haba
muchos detractores de stas. Las penas corporales pblicas no seran abolidas hasta la segunda mitad del siglo XIX.
1.2. Revolucin burguesa y fin del Antiguo Rgimen

Dos grandes acontecimientos recogieron la ideologa de la Ilustracin y supusieron el inicio de la ruptura poltica del Antiguo Rgimen. El primero, la Revolucin Norteamericana (1776), el segundo, la Revolucin Francesa.
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La sociedad del Antiguo Rgimen y su Derecho fueron sustituidos en Europa

a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX por otra forma de organizacin social, econmica, poltica y jurdica. La clase social beneficiada de estos cambios fue la burguesa, y por ello estas revoluciones las conocemos como
revoluciones burguesas.
Con estas revoluciones burguesas se inici el proceso de sustitucin del viejo
orden del Antiguo Rgimen, basado en el feudalismo y en la monarqua absoluta de derecho divino, por un nuevo orden poltico basado en la soberana
nacional, la divisin de poderes, la representacin mediante elecciones peridicas y el derecho a la igualdad, a la libertad y a la propiedad. Todo esto, adems, tena que ser reconocido y expresado por una constitucin y ser
garantizado por la Ley, la fuerza pblica y el ejrcito.
La primera de las revoluciones burguesas no se produjo en Europa, sino en
Norteamrica. Y fue la primera que tuvo repercusiones en toda Europa. Fue
una revolucin colonial frente a las exigencias de la metrpolis. La fundacin
de las colonias haba tenido hondas races de libertad, principalmente religiosa. Este haba sido el simbolismo del May Flower, nave que parti en 1620 de
Southampton con los peregrinos puritanos ingleses que fundaron Plymouth
en Nueva Inglaterra. Ciertamente, al establecerse la Iglesia anglicana fueron
muchos los disidentes que se veran perseguidos por la nueva Iglesia dando lugar a mltiples sectas. Eso explica el deseo de tolerancia al que Locke dedic
una de sus obras. Pero tambin constituy la razn por la que los colonos ingleses se establecieron en Amrica. Los colonos tenan deseo de libertad y vivan en un escenario que invitaba a desplegarse sin lmites hacia el Oeste y,
adems, sin la tradicional aristocracia. El aumento de las exigencias tributarias
de la metrpolis les llev a unirse contra ella con una Guerra de Independencia que generara un sentimiento nacional y el establecimiento de una Unin
o Estado Federal. ste ser el primero que se dar una Constitucin, la primera
escrita, sistemtica y codificada. En la Declaracin de Independencia del 4 de julio de 1776 se afirma que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido
dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables entre los cuales se encuentran la vida, la libertad y la persecucin de la felicidad. Que los Gobiernos han sido
instituidos entre los hombres con el fin de asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados... Esta declaracin se inspiraba
en la filosofa ilustrada: todos los hombres haban nacido iguales y eran portadores de derechos inalienables como la vida, la libertad y la bsqueda de la
felicidad; tenan derecho a derrocar el gobierno si ste se opona al cumplimiento de los derechos. De esta manera los norteamericanos convirtieron lo
que haba sido slo especulacin poltica y terica en realidad poltica, y fundaron un Estado regido por la razn y la libertad, y no por la legitimidad del
derecho divino y de los privilegios tradicionales. No slo se haba producido
una independencia colonial sino tambin una profunda revolucin. Despus
de ganar la guerra se plasm la ideologa revolucionaria en una constitucin.
Las bases de esta constitucin eran la soberana nacional y el sufragio de todos
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los ciudadanos. En una parte del mundo se haba acabado el Antiguo Rgimen. Esta constitucin era de carcter presidencialista y federal, estableca la
separacin de poderes, con el poder legislativo formado por el Senado (representacin de los Estados) y por la Cmara de Representantes, escogidos por sufragio mayoritario.
La Revolucin Francesa fue un largo y complejo proceso revolucionario
(1789-1799), durante el cual la burguesa y los menestrales consiguieron acabar con los privilegios de la aristocracia e iniciaron el camino de la libertad
y de la democracia. El proceso revolucionario empez el 5 de mayo de 1789
cuando el rey convoc los Estados Generales, una asamblea de nobles, eclesisticos y representantes de las ciudades, los asistentes de la cual se constituyeron en Asamblea Nacional y juraron que no se disolveran hasta dotar a
Francia de una constitucin. La Revolucin pas por diversas fases, y acab
en 1799 con el golpe de Estado de Napolen Bonaparte, que en 1804 se proclam emperador de Francia en un Estado que, en este periodo, podemos caracterizar de burgus.
Antes de 1789, Francia viva una poca de crisis econmica, que afectaba sobre
todo al campesinado, ahogado por el rgimen seorial, por la continuidad de
los privilegios de los estamentos aristocrticos y por la rigidez de una monarqua absoluta comprometida con la nobleza y el clero. La burguesa haba sufrido crisis anteriores, pero en 1789 actu de acuerdo con el campesinado con
el fin de conseguir introducir los cambios necesarios que permitieran suprimir
los privilegios de los estamentos noble y eclesistico y liberalizar la economa,
as como crear un mercado de mbito nacional regido por normas seguras y
racionales.
La situacin crtica del campesinado, ahogado por una carga fiscal excesiva,
radicaliz su accin hasta el punto de sorprender a la misma burguesa. De todos modos, la burguesa supo controlar la situacin e impuso sus ideales. La
revolucin se hizo, sin duda, en su beneficio.
Despus de la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, se inici un proceso
de elaboracin de la Constitucin de 1791, que defina una monarqua constitucional, por lo tanto, pona fin al absolutismo; proclamaba la separacin de
poderes; suprima los privilegios de la nobleza, que a partir de entonces tendra que pagar impuestos; otorgaba la soberana a la nacin y se proclamaban
el sufragio censitario, el derecho a la propiedad, el sistema universal de contribuciones y la libertad econmica. Adems, se impuls la unificacin del mercado nacional y la desamortizacin de bienes eclesisticos.
Como estas reformas tuvieron respuesta por parte de los nobles, de la monarqua y de los estados absolutistas europeos, las posiciones revolucionarias se
radicalizaron y en 1792 se produjo la proclamacin de la Repblica. Se convocaron elecciones con sufragio universal masculino para formar una asamblea,
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la Convencin Nacional, que pervivi hasta 1795. A lo largo de estos tres aos
gobernaron, primero los girondinos, republicanos moderados; a partir de junio
de 1793, los jacobinos, ms radicales, que aprueban la Constitucin de 1793,
que fomentaba la democracia social con sufragio universal masculino directo
y atencin preferente al derecho a la existencia. Se estableci un gobierno revolucionario, el Comit de Salud Pblica, presidido por Robespierre. Fue la llamada poca del terror, con una represin sanguinaria y muchos xitos blicos
contra los absolutistas. Pero, al mismo tiempo, se impulsaron reformas sociales que nunca se haban visto en Europa: la redistribucin de la propiedad
agraria, el precio mximo para los artculos de primera necesidad, el castigo
para los especuladores, la educacin primaria gratuita, etc.
La burguesa conservadora reaccion contra los radicales y desmantelaron la
democracia social jacobina a partir de finales de 1794. En 1795 se aprob una
nueva constitucin, que estableci nuevamente el sufragio censitario y un
nuevo poder ejecutivo, llamado Directorio. Durante esta poca de gobierno
conservador tuvo mucha importancia el ejrcito, y precisamente fue un general quien dio un golpe de Estado en 1799 y estableci una nueva etapa, el Consulado, en la cual se consolidaron las conquistas revolucionarias moderadas
con el fin de afianzar la nacin francesa y forjar un Estado slido y centralizado, con una reforma de la administracin, la promulgacin del Code Civil, el
desarrollo del sistema educativo nacional, la consolidacin en el campo de
una clase de pequeos y medios propietarios y el beneficio de la burguesa financiera y de los negocios.
La Revolucin Francesa fue muy importante para Europa y para el mundo: se
destruyeron los privilegios de la aristocracia, se abolieron los derechos feudales y eclesisticos, se unific el mercado nacional y se super la estructura estamental de la sociedad; en el aspecto poltico, la Revolucin Francesa aport
un hito a la historia de Europa en el siglo
XIX:
la obtencin de una Constitu-
cin escrita, la limitacin del poder monrquico, la separacin de poderes, las

elecciones peridicas y los derechos humanos; cambi la manera de pensar y
de actuar de los hombres, con planteamientos nuevos sobre el individuo, la
sociedad y el Estado; signific la transformacin de los sbditos en ciudadanos
iguales ante la Ley, con unos derechos y unos deberes reconocidos formalmente; arraig las ideas de soberana nacional y de sistema representativo
como una nueva forma de relacin entre ciudadanos y poder; divulg el concepto moderno de revolucin como una ruptura con el pasado y un punto de
partida de una sociedad nueva; el nuevo Estado revolucionario se configur
como el marco legal para impulsar la modernizacin de la sociedad y exigi el
desarrollo de un aparato administrativo cada vez ms importante; legitim la
intervencin popular en la vida poltica; se convirti en un laboratorio de experimentacin de regmenes polticos contemporneos (monarqua constitucional, repblica burguesa, repblica democrtica y social); por ltimo, abri
las puertas al liberalismo, la democracia, el republicanismo y el socialismo.
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A partir de aqu, la ruptura con el Antiguo Rgimen en los diferentes Estados

tom direcciones diversas, pero siempre tuvieron en cuenta el referente revolucionario francs.
Sin embargo, la nueva sociedad liberal y burguesa no se implant en toda Europa con el mismo ritmo ni con la misma cronologa. A pesar de estos ritmos
diferentes, los acontecimientos en Francia influyeron en toda Europa. Para entender las transformaciones fruto de las revoluciones se tiene que considerar
que los cambios no son instantneos, sino que se fueron produciendo de una
manera gradual a lo largo de, al menos, la primera mitad del siglo XIX. Fue un
proceso por el cual el edificio del Antiguo Rgimen ser sustituido por otro, el
Estado liberal, al servicio de la burguesa, con unas condiciones jurdicas y polticas idneas para el desarrollo del nuevo rgimen econmico capitalista.
Las primeras diferencias se pueden observar si se tiene en cuenta que las dos
revoluciones anglosajonas presentaban una constante que distingua su mundo poltico del continente, y que trascenda a las respectivas instituciones y a
la propia concepcin del Derecho. Se trata del pragmatismo, de la solucin concreta a los problemas planteados, la adaptacin o adecuacin de las instituciones, e incluso de las formas de gobierno, a las bases sociales previamente
consolidadas. No as en el continente y, especialmente en Francia, ms amiga
de las grandes planificaciones o programas terico filosficos (dogmtico, radical, y con una pretensin de universalidad, como se observa en las aportaciones de Rousseau y de Sieys). Por ejemplo, en Norteamrica el poder
constituyente es una experiencia, una realidad en la que se renen las colonias
inglesas ante problemas comunes. En Francia, en la Asamblea Nacional se viven las ms ardientes discusiones sobre los conceptos de los autores ilustrados
y de la Enciclopedia. As, la nacin en Norteamrica era una percepcin, un sentimiento que provena de la lucha comn, mientras que en Francia se formulaba tericamente en un lenguaje ambivalente y engaoso.
Es cierto que en Francia se trataba de derrocar al Antiguo Rgimen y que era
mucho ms fcil un movimiento como el americano, en el que el Estado se
creaba ex novo, o el ingls, en el que el consenso social o la tradicin se encontraban extraordinariamente consolidados. Pero, con todo, es innegable que las
grandilocuentes formulaciones de la Revolucin Francesa, a pesar de su gran
influencia en toda Europa, no contribuyeron a la consolidacin institucional,
que no llegara, como se ver ms adelante, hasta que se reproduzcan una serie
de experimentos polticos en los que se ensayaran todo tipo de formas de gobierno.
Otro aspecto a tener en cuenta es la influencia de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica en la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789. As se constata en los escritos de Lafayette y de Condorcet. De hecho, la independencia de los EE. UU. y la Revolucin Francesa
tienen una inspiracin comn, la filosofa ilustrada, que afirmaba la existencia
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de unos derechos de los hombres en la misma naturaleza humana que los gobernantes tenan que mantener y proteger. Los derechos naturales (por lo tanto, no eran derecho poltico) e imprescriptibles de los ciudadanos, previos al
pacto, eran la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Las revoluciones burguesas comportaron tambin la nueva idea de soberana
nacional. La nacin era una comunidad que tena unas costumbres y unas tradiciones y unos valores comunes, que adoptaba una constitucin. Y la nacin,
que no era lo mismo que el pueblo (es decir, todos los individuos que vivan
en un mismo territorio) era la soberana. La idea de soberana nacional, por lo
tanto, no es la misma que la de soberana popular.
Adems, por primera vez se hablara de ciudadanos. Cuando en Francia se insisti en la idea de libertad, no se hizo como una concesin o una peticin de
derechos, como haba sido el Bill of Rights ingls, sino como una declaracin,
una verdad que se tena que confirmar y garantizar. En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hay unos principios que despus se irn recogiendo en las constituciones europeas: el principio de igualdad, el de la
soberana nacional, el de legalidad, el de consentimiento al impuesto y control de su uso...
La Revolucin Francesa, en definitiva, comport novedades jurdicas importantes: el habeas corpus, la necesidad de realizar cdigos civiles, la modernizacin del derecho de propiedad, y su proteccin, etc.
1.3. La configuracin del Estado liberal

El conjunto de transformaciones ideolgicas y polticas que se haban desarrollado a partir de las revoluciones burguesas configuraron una nueva corriente
ideolgica que se llama liberalismo. Y este conjunto de ideas fue la base del
nuevo sistema poltico: el liberal.
Adems del contenido poltico y econmico, las ideas liberales se plasmaron
tambin en una forma de entender la sociedad y en una actitud hacia las personas y las relaciones sociales. As, en nombre de la razn y del derecho de
todo hombre a vivir libre, los liberales concibieron el universo como algo que
funcionaba gracias a leyes naturales. Consideraban que la sociedad estaba formada por individuos, y no por rdenes o estamentos, y erigieron en Doctrina
la defensa de la libertad individual. La libertad, que ellos definan como la ausencia de sometimiento a otros, era un bien por s mismo en todos los campos,
el civil, el religioso, el poltico y el econmico.
Cmo se fueron forjando estas ideas? La resistencia de los seores al poder real
haba abierto una primera grieta por la que haba penetrado la ideologa liberal.
Se desarroll la idea de que el monarca tena que apoyarse en el consenso de sus
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vasallos para gobernar, contribuyendo a difundir los procedimientos de eleccin y representacin, que a su tiempo impuls el liberalismo, como hemos visto que haba pasado en Inglaterra. Las mismas ideas germinaran en el
continente, aunque de forma ms tortuosa. Pero tambin tuvo que ver en el
arraigo de esta ideologa la rivalidad existente en los Estados europeos entre la
nobleza y la monarqua, que haba hecho que los nobles tuvieran la idea de contrarrestar de alguna manera el poder excesivo del monarca absoluto.
Tambin fue importante el papel de la religin en la ideologa liberal, hemos
visto, con la concepcin de la idea del Derecho Natural, un derecho superior
a las leyes y decisiones de los hombres que haban creado Derecho hasta entonces, es decir, los reyes. La teora del Derecho Natural es una idea defendida
por hombres cristianos, que tiene mucho que ver con la idea de libertad de los
individuos. Dentro del cristianismo, el protestantismo fue muy importante en
la aparicin de la nueva forma de entender el mundo, gracias a la idea del libre
examen, que estableca que cada hombre interpretaba la palabra de Dios tal
como expresaba la Biblia, sin intermediarios. El puritanismo, el individualismo y el racionalismo calvinistas se hallan en la base de la aparicin del constitucionalismo y aportan elementos que se llevaron a la prctica en la
revolucin gloriosa de Inglaterra, y ms tarde en las colonias americanas. El
racionalismo, adems, influy en la filosofa del Derecho Natural de Grotius y
Puffendorf.
Hemos visto cmo el liberalismo como experiencia histrica triunfaba en Inglaterra en los siglos
XVII
XVIII,
pero ya con anterioridad, el pensamiento y
las prcticas liberales inglesas insistan en sus dos principios fundamentales:

la reprobacin de toda autoridad arbitraria y la libre expresin del individuo.
El dato ms significativo y opuesto a la tradicin jurdica continental de la
evolucin constitucional inglesa era la concepcin del Derecho y el equilibrio
o armona que de l se desprenden para la prctica del Gobierno de la nacin.
No se acostumbraba a invocar en Inglaterra la idea de supremaca entre los diversos rganos de la nacin, ya que se entenda que la supremaca o soberana
slo resida en el Derecho y ste perteneca y derivaba de la historia inmemorable del reino. Por eso, antes de la revolucin inglesa, todos los problemas se
generaban en torno al uso de la prerrogativa regia y, consecuentemente, a los
efectos restrictivos que sobre los tribunales (y el Parlamento se consideraba el
principal de los tribunales) pudieran tener las pretensiones del monarca. No
se trat, por lo tanto, de una discusin sobre la titularidad de la soberana que
ninguno de los contendientes lleg a pretender en lnea de principio, aunque,
posteriormente, la fuerza de las circunstancias que provocaron las guerras civiles obligara al pensamiento poltico a planteamientos ms radicales (como
el caso de Hobbes) y el transcurso de los acontecimientos situara en la cima al
Parlamento. Pero ninguna de estas soluciones se corresponde con la tradicin
inglesa basada en el equilibrio y la armona entre los diversos elementos sociales. En la Doctrina inglesa llega a afirmarse que el rey no puede crear un delito
que no fuera delito antes, pero eso no significaba que el Parlamento fuera su-
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perior al monarca, ya que tambin se le negaba la capacidad para cambiar los

principios de justicia subyacentes en la Common Law. La constitucin inglesa
estableca un equilibrio entre el rey y el Parlamento. Aqul tena prerrogativas
militares, administrativas, pero necesitaba el Parlamento para poder actuar.
Un equilibrio entre ambas instituciones que en el Continente se tratar de imitar a lo largo del siglo XIX, sin xito.
Todas estas ideas se encuentran en la base de la ideologa ilustrada, que se puede identificar con el origen del pensamiento poltico liberal, y a la que ya se
ha hecho referencia anteriormente.
Despus de la Revolucin Francesa y la derrota de Napolen, los liberales pasaron a la oposicin en toda Europa, cuando las potencias absolutistas restauraron el Antiguo Rgimen en el Congreso de Viena (1815). No obstante, las
ideas liberales se haban arraigado por todas partes y una serie de oleadas revolucionarias (1820, 1830 y 1848) acabaron implantando el nuevo Estado liberal hasta el este del continente europeo.
Y es que el proceso de cada del Antiguo Rgimen se quiso detener despus de
la cada de Napolen, con la Restauracin, un intento de retorno al Antiguo
Rgimen en toda Europa. Sin embargo, la semilla del liberalismo ya haba germinado por todas partes, y por eso se produjeron las revoluciones de 1820,
que en Espaa dieron lugar al Trienio Liberal, durante el cual la Constitucin
de 1812 volvi nuevamente a ser vigente; las de 1830, que se iniciaron en
Francia, donde un grupo de liberales republicanos de la alta burguesa consiguieron implantar una monarqua constitucional en la figura de Luis Felipe de
Orleans; estos liberales conservadores tuvieron que combatir hasta 1848 a los
grupos republicanos y defensores del liberalismo radical y democrtico y a los
defensores del absolutismo. Eran los burgueses de los negocios que hicieron
suyo el famoso enriqueceos, y quienes dieron lugar al llamado liberalismo doctrinario cuyos principios son la limitacin de la soberana del pueblo, la incorporacin en la Constitucin escrita de elementos tradicionales de la historia
de la nacin, la defensa de la monarqua como poder moderador y neutro de
los otros tres poderes y la divisin del poder legislativo en dos cmaras, una
cmara alta o senado y una cmara baja de representantes elegidos por sufragio censitario. Este liberalismo censitario y doctrinario se opona al liberalismo
radical democrtico. Defendan, por tanto, la propiedad y la seguridad, pero
redujeron las libertades polticas y justificaron la desigualdad poltica de los
individuos de diferentes clases sociales. Esto fue as porque al acceder al poder,
la burguesa se volvi inmovilista. Los liberales no eran demcratas, traducan
los intereses de la burguesa industrial y de negocios que lleg al poder gracias
a menudo a insurrecciones populares, pero que consideraba que slo ella era
apta para gestionar los asuntos del Estado. Buscaba preservar su posicin y su
poder, y privaba a la mayora del ejercicio de la libertad y del derecho poltico.
De esta manera, el nuevo Estado liberal se construy sobre la base del sufragio
censitario, que daba el derecho de voto y de ser elegido a los ciudadanos que
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tenan determinadas rentas. Rehusaban, adems, la libertad de asociacin y reprimieron duramente las revueltas y protestas obreras contra las condiciones
de trabajo y la insuficiencia de los salarios, adems de consentir la esclavitud
como expresin del derecho de propiedad y negar en las colonias el derecho
poltico que reclamaban a las metrpolis.
Este liberalismo es el que predomina en Europa durante, sobre todo, la primera
mitad del siglo XIX, hasta las revoluciones de 1848.
La ltima oleada revolucionaria (1848), adems, es conocida como primavera
de los pueblos, porque a las ideas liberales y sociales que se defendan (por primera vez en Europa, si prescindimos del periodo jacobino, se reivindica la
igualdad social, reformas sociales, la soberana popular, no nacional, y el sufragio universal masculino) se unirn ideas nacionalistas.
La implantacin de los sistemas liberales fue unida a la formacin de los Estados nacin y a la emergencia de los movimientos nacionalistas que pretendan
hacer coincidir las fronteras del Estado con las naciones. En buena parte de Europa occidental la formacin de los Estados unitarios (siglos
di a la de los Estados nacin (siglo
XIX).
XVII-XVIII)
prece-
Posteriormente, la creacin de
mercados nacionales potenci la transformacin de estas estructuras polticas

en sistemas liberales con el fin de garantizar la libertad econmica y la unificacin de cdigos, de pesos y medidas. La revolucin poltica favoreci la
transformacin econmica y se complement con el desarrollo de una conciencia nacional entre los ciudadanos de acuerdo con una tradicin cultural
comn, que creaba vnculos fuertes de solidaridad interna, basados en una
lengua, una historia y una cultura comunes.
En Portugal, en Holanda, o en Dinamarca, la correspondencia entre estos
componentes fue casi exacta, y la construccin del Estado liberal se ajust a la
realidad nacional. En cambio, en Francia, Espaa y Gran Bretaa hubo comunidades que reivindicaron la existencia de ms de una nacin poltico cultural. El Estado liberal comportaba uniformizacin, centralismo. Mientras que en
Francia la lucha contra el absolutismo fue unida a la centralizacin poltica y se
subordinaron los sentimientos particularistas al reforzamiento de la conciencia
nacional, por medio del desarrollo econmico, el ferrocarril, la unificacin lingstica, la escuela y el ejercito, al lado del estudio de una historia de una nacin
con siglos de existencia y la creacin de una serie de smbolos, como la bandera,
el himno y o la fiesta nacional, que sirvieron como elementos de identificacin
francesa, no en todas partes se consolid de la misma manera el Estado liberal
nacional. Hay diversos ejemplos, como es el caso de Espaa, donde durante
todo el siglo
XIX
hubo conflictos y diferencias en la manera de entender cmo
se tena que articular el Estado, si como un Estado unitario o como un Estado

federal, o el caso de la Gran Bretaa, donde el nacionalismo irlands condujo a
la independencia irlandesa a principios del siglo XX.
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Por otra parte, en la Europa central y oriental la situacin era bastante diferente a causa del desajuste entre las fronteras polticas y las comunidades tnico
culturales. Mientras que alemanes e italianos se encontraban divididos, los polacos, los hngaros o los griegos sufran el dominio de un imperio (el turco, el
austraco o el ruso). Por eso aparecieron movimientos nacionales en estas comunidades, coincidiendo en el tiempo, en su origen, con la oleada revolucionaria de 1848.
El Estado liberal comportar la unidad de Estado, de Constitucin, de Administracin, la unidad de gobierno, es decir, la unificacin de la accin poltica
del Estado. El modelo exportado por las revoluciones burguesas es el de un Estado centralizado poltica e institucionalmente, que generar unos gastos para
mantener la nueva administracin, que sern sufragados con una nueva fiscalidad estatal.
A grandes rasgos se puede decir que los liberales rehusaban el poder absoluto
y desconfiaban de los poderes constituidos. Eran partidarios de un rgimen
parlamentario con garanta de derechos y separacin de poderes, de la monarqua constitucional, del sufragio, aunque al principio era censitario, y en el siglo XIX, siempre masculino, y de una constitucin, que sera el marco legal que
regulaba las relaciones entre los ciudadanos de un Estado y garantizaba sus derechos.
Para el liberalismo las leyes tenan que garantizar el ejercicio individual de las
libertades individuales, frente al poder del Estado, y se defina la libertad poltica como el conjunto de garantas del ciudadano ante los poderes pblicos.
Los liberales deseaban un Estado que respetara las libertades y que hiciera aplicar una Ley igual para todo el mundo.
El Estado liberal es un Estado de Derecho en el que se establece el principio de
legalidad. La constitucin francesa de 1791 reconoce que no hay en Francia autoridad superior a la Ley (tt. III, cap. II, sec. I art. 3). Dice Toms y Valiente que
frente al poder soberano individual, el monarca absoluto, se estableca el poder de la Ley, la nomocracia. Los ciudadanos, que supuestamente haban decidido vivir en sociedad, mediante el pacto social, se someten a las leyes. El
Estado liberal era, sobre todo la primera expresin histrica del Estado de Derecho. La accin estatal estara sometida a la Ley.
El Estado liberal comporta tambin que la nacin sea soberana. Haciendo uso
de esta soberana, los ciudadanos de cada nacin, ya sea directamente todos
ellos (imposible de realizar en la prctica), ya sea a travs de sus representantes,
se renen y deciden cmo se tiene que organizar polticamente el Estado. Este
poder de la nacin se llama poder constituyente, y la Ley que recoge la organizacin del Estado y los derechos de los ciudadanos es la Constitucin, la Ley
ms importante de todas las del Estado.
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Una caracterstica del Estado liberal ser el establecimiento de una constitucin escrita, hecho que por primera vez se dio con la Revolucin Americana
que llev a las colonias inglesas a la independencia y con la Revolucin Francesa, la ms influyente en el continente europeo.
El objetivo de la creacin del Estado era asegurar la propiedad y defenderla
contra toda amenaza violenta, as como permitir que los ciudadanos propietarios hicieran un uso libre de sus bienes con el fin de sacar el mximo provecho. El Estado se tena que limitar, por lo tanto, a laissez-faire, laissez passer. La
libertad individual consista, segn los pensadores del liberalismo, en poder
hacer todo aquello que no perjudicara a otro. Los lmites de la libertad se encontraban en la libertad del otro y la Ley determinaba estos lmites. El papel
del Estado liberal era garantizar la paz y la tranquilidad en el ejercicio de los
derechos fundamentales, es decir, la seguridad. Adems, la burguesa tena el
propsito de establecer una seguridad jurdica, a travs de la claridad, la publicidad, la inalterabilidad del derecho, la ausencia de arbitrariedad, la sencillez
en el ordenamiento, etc. Por lo tanto, el Estado liberal se crea al servicio de los
ciudadanos, como Estado polica, un Estado mnimo, con pocas funciones.
Estos objetivos del Estado pueden sencillamente mencionarse en las constituciones, como la Constitucin de Cdiz, que en el art. 4 estableca que la Nacin
se encuentra obligada a conservar y proteger mediante leyes sabias y justas la libertad
civil, la propiedad y los dems derechos legtimos de todos los individuos que la forman; o la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que deca
en su art. 2 que el objetivo del Estado era la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Estos derechos eran los que reconocen tambin los Bills of
Rights britnicos y norteamericanos. El liberalismo es la teora y la praxis de la
proteccin jurdica de la libertad individual a travs del Estado constitucional
y se caracteriza sobre todo por su intento de garantizar los derechos pblicos
subjetivos de los ciudadanos autolimitando el poder del Estado.
Entre los derechos que protegan las constituciones liberales est el derecho a
la igualdad; la igualdad era entendida como la igualdad jurdica de la burguesa y de la nobleza, pero no se trataba ni de una igualdad econmica y material
ni de una igualdad jurdico poltica de todos los ciudadanos.
El Estado liberal se organiza en torno a la idea de la divisin de poderes. En el
art. 15 de la Declaracin francesa de 1789 se estableca que la sociedad en la que
la garanta de los derechos no se encuentra asegurada, ni la separacin de poderes
determinada, no tiene constitucin. La atribucin de poderes diferentes a rganos
diferentes buscaba el equilibrio entre ellos y trataba de evitar abusos de poder.
No obstante, la finalidad principal de la separacin de poderes era la creacin
de un poder legislativo diferente y superior a los otros, y eso porque el poder
legislativo corresponda al pueblo. Se trataba de un poder superior desde el
punto de vista funcional y poltico. El poder legislativo creara Derecho a tra-
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vs de normas generales, las leyes, mientras que el poder ejecutivo vea recortadas considerablemente sus atribuciones.
El sustrato social del Estado liberal era la nacin, entendida unitariamente y
restringida a la clase social que le ha dado vida y que sera la beneficiaria del
nuevo rgimen: la burguesa. Entre la sociedad y el Estado no se conceban
cuerpos intermedios. La sociedad liberal se encontraba marcada por el individualismo. El individuo y su bienestar eran el punto de partida de todas las deliberaciones y el objetivo de toda poltica. El Estado slo tena razn de ser
para proteger la libertad individual. Al menos sta era la idea mientras la burguesa luchaba contra el Antiguo Rgimen, despus, con la aparicin del proletariado industrial, se reinterpretara con el fin de evitar que la igualdad se
ampliara a todo el mundo.
El Estado liberal rompe con el poder poltico de la Iglesia, ya que se defendi
la idea de separacin de la Iglesia y el Estado y la libertad de pensamiento y
enseanza. A pesar de todo, una vez instalada en el poder, la burguesa pactar
con la Iglesia, apoyo moral de su dominio.
De la misma forma que en el Antiguo Rgimen exista unidad de soberana, la
del Estado liberal tambin sera unitaria, y se encarnara en la nacin. La legitimidad del poder resida en el principio de la representacin. Pero el sentido
unitario de la nacin impeda que se continuara manteniendo el mandato imperativo, por lo que cada representante se senta vinculado a las indicaciones
y exigencias del grupo social que representaba. Por eso, la representacin se
vincular estrechamente al concepto de nacin, a la necesidad de que este
ente moral se pudiera expresar y ejercer su soberana. Cabe recordar, sin embargo, que la burguesa retuvo en sus manos la institucin representativa con
el fin de dominar al ejecutivo. Es decir, que los diputados del Estado liberal
pertenecan siempre a la burguesa.
Adems, en virtud de estos conceptos de Nacin y Parlamento, el voto era restringido, censitario y capacitario: slo tenan derecho a voto aqullos que reunan determinados mritos (o propiedades acumuladas) y eran capaces de ser
ciudadanos y miembros de pleno derecho de la nacin.
Los partidos polticos, que no eran necesarios en un parlamento homogneo,
slo eran grupos parlamentarios con ideas afines que no pretendan aumentar
el nmero de sus miembros sino slo reunir en ellos a las personalidades, a la
elite social.
El Estado liberal de Derecho se articulaba en torno a ciertas convicciones, principios y creencias propias de la mentalidad burguesa: la necesidad de garantizar la dignidad y la libertad inherentes al individuo; la confianza en la razn
humana, que poda limitar a travs del derecho el poder; la organizacin racional y equilibrada del poder; la consideracin de la norma elaborada en el
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Parlamento como expresin de la voluntad general y la aceptacin de la primaca de la Ley sobre el resto de decisiones producidas dentro del proceso poltico.
No hay que perder de vista, sin embargo, la vinculacin del Estado de Derecho
original a los intereses de la burguesa, ya que se contruy al servicio de sta.
El orden jurdico del Estado liberal era un orden jurdico burgus, basado en
la propiedad privada y en la libertad personal, y se puede considerar este Estado como la garanta armada de este orden, paz y seguridad burguesa. No
sera hasta una fase posterior cuando el Estado de derecho se sometera a la
justicia constitucional, y entonces s que se podr hablar de Estado constitucional. Mientras eso no pase, en el continente europeo el Estado de Derecho,
el Rechtstaat alemn, por ejemplo, significa que con el principio de legalidad
se est aceptando ms el autosometimiento del poder estatal al Derecho que
el reconocimiento de lmites naturales o tradicionales preexistentes. En la medida en que es el propio Estado quien establece las condiciones, el riesgo de
autoritarismo es mayor en el continente que en Inglaterra, donde el rule of law
expresa dos ideas, la supremaca de la Ley del Parlamento sobre los actos del
resto de rganos y los lmites implcitos que la propia Ley encuentra en el consenso tradicional que disea un contexto estratificado de privilegios, derechos
y garantas procesales que desde siglos atrs se haban dado. El Estado liberal,
aunque se puede caracterizar como Estado de derecho, no es, por todas las caractersticas sealadas, un Estado democrtico.
1.4. Individuo (ciudadano) y propiedad. El Derecho al servicio

de la burguesa
Gracias a las revoluciones burguesas se ira forjando una nueva sociedad sin
estamentos privilegiados, con igualdad jurdica de todos los hombres aunque
esta igualdad, como ya se ha destacado, fue ms aparente que real y, adems,
fue utilizada por la burguesa en beneficio propio, libertad para los hombres,
para el comercio, para el rgimen de propiedad de la tierra, dentro de una nueva economa que se llamar capitalismo, con unas relaciones completamente
diferentes.
El artfice de estos cambios fue una clase social, la burguesa, que haba llegado
al poder gracias al dinero. Los burgueses prestaban dinero a los pobres con inters alto y se apropiaban de sus tierras. Tambin formaban parte de ella los
maestros artesanos que se reunan en grupos de maestros celosos de sus propias prerrogativas profesionales con el fin de controlar el mercado laboral y
monopolizar la venta de sus productos los gremios , y los mercaderes, que
tenan a su servicio el sistema comercial y financiero concentrado y oligrquico, que organizaban el trabajo a domicilio desarrollando las hiladuras, origen
de las nuevas industrias. Eran una clase econmica caracterizada por el comportamiento racional y utilitarista de obtener el mximo beneficio y de acumular capital. Sus valores se extenderan por toda Europa en el siglo XIX dando
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lugar a la civilizacin europea y atlntica. El burgus era un hombre de accin y

de iniciativa. Se mova y viajaba, y utilizaba su poder econmico para conquistar el poder poltico, que le permitira consolidar su patrimonio: dinero y tierras.
De esta manera, desde el punto de vista jurdico, se produjeron una serie de
cambios que pretendan crear un nuevo rgimen jurdico para las relaciones
de produccin y de intercambio basado en los principios tericos del liberalismo econmico. Entre estas libertades econmicas se hallaba, en primer lugar,
la propiedad libre. Y es que se transform el rgimen jurdico de la propiedad
de la tierra. En la sociedad del Antiguo Rgimen, la tierra era la principal fuente de produccin, y se encontraba mayoritariamente en manos de los estamentos privilegiados, es decir, la nobleza y el clero. Tambin haba tierras en
manos de los municipios. Las tierras que eran de la Iglesia o de los municipios
se encontraban en gran parte amortizadas, es decir, no eran alienables. Con
respecto a las propiedades de la nobleza, en buena medida se encontraban
tambin vinculadas a un ttulo y slo se podan transmitir mortis causa. Este
hecho impeda el libre comercio de tierras y provoc una gran escasez de tierras en el mercado, lo cual incidi en una subida de los precios cuando empezaron a escasear productos para una poblacin que, en el siglo
XVIII,
aumentaba mucho. La burguesa empez a entender que haca falta desvincular y desamortizar las tierras a fin de que fueran libremente adquiribles. Ser la
burguesa la que se encargara de explotarlas de una forma diferente a como se
haba hecho hasta entonces, tal como estaba pasando en Inglaterra.
La sociedad inglesa era muy diferente de la continental. Londres era una ciudad
muy visitada en el siglo XVIII. El progreso estaba por todas partes, la ciudad tena
alumbrado pblico, aceras amplias, casas nuevas en la City y trfico rpido entre
Londres, el campo u otras ciudades inglesas. Los nuevos cultivos y la nueva industria haban dado lugar a una sociedad donde polticamente predominaba
una clase media de propietarios que, gracias a las innovaciones econmicas, acabaran con el Antiguo Rgimen. El Parlamento ingls legislaba a favor del reparto de bienes comunales, lo cual supona la ruina para los pobres y una riqueza
para los medios y grandes propietarios.
En Inglaterra, el 70% de la poblacin era campesina en el siglo
XVIII,
un por-
centaje mucho menor que el del resto de Europa en la misma poca. En el

campo ingls se haban dado las transformaciones econmicas necesarias para
asegurar la prosperidad agraria. Los ingleses haban introducido cambios en la
agricultura, donde los grandes propietarios agrcolas (tambin los nobles)
transformaron gradualmente las antiguas formas de explotacin y de propiedad de la tierra. As, se sustituy el openfield o sistema de campos abiertos, dominado por los mtodos tradicionales y las prcticas comunitarias, por los
enclosures o campos cerrados. Estos cambios permitieron a los propietarios disponer libremente de las tierras y hasta conseguir tierras comunales. El movimiento de enclosures transform el campo ingls. Los propietarios agrarios ms
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fuertes, nobles o burgueses, rodearon y cerraron las tierras, abandonaron la rotacin trienal y el barbecho y pasaron a cultivar legumbres y cultivos herbceos (sistema Norfolk). Tambin implantaron nuevas herramientas, un nuevo
arado, mquinas de batir, y nuevos cultivos (maz y patatas). El resultado fue
un aumento considerable de la productividad que permiti un excedente y el
cambio hacia la explotacin capitalista de la tierra. Esas mejoras inglesas necesitaban enormes inversiones, y en el continente europeo, sin una reforma
del rgimen de propiedad de la tierra en profundidad, no se podan dar. En Inglaterra se haban dado leyes en el Parlamento, dominado por las clases burguesas y nobles (stos ltimos en sintona con la mentalidad burguesa) que
haban facilitado las transformaciones.
En el continente se tena que conseguir que la propiedad de la tierra fuera libre, plena e individual. La burguesa luch por conseguir transformar la situacin mediante la abolicin del rgimen seorial y la desvinculacin y
desamortizacin de las tierras.
En la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se deca que
la propiedad privada era un derecho sagrado e inviolable (art. 17); no era suficiente con su reconocimiento, tambin haca falta asegurarlo con garantas jurdicas suficientes y permitir su libre ejercicio: a la idea de propiedad se le
asociaban as las de seguridad y libertad; con la Constitucin francesa de 1791
se abolieron la nobleza, las discriminaciones sucesorias, el rgimen feudal de
la tierra, la justicia seorial, las corporaciones y los gremios de profesiones, artes y oficios, los votos eclesisticos, etc. Y todo porque eso entraba en contradiccin con la libertad y la igualdad de los derechos.
Las constituciones francesas tendrn la previsin de realizar un Code Civil. No
slo el concepto de propiedad era importante, en 1792 se hizo una Ley del Registro Civil en Francia, incluyendo el matrimonio y el divorcio (la facult de divorcer
rsulte de la libert individuelle dont un engagement indisoluble serait le rente). La legislacin sobre derecho de sucesin de estos primeros aos rehus, por ejemplo,
totalmente, una libertad de disposicin por causa de muerte, establecindose un
rgimen de sucesin familiar forzosa (por miedo de que la libertad de testar sirviera a la resistencia a las discriminaciones sucesorias para prcticas de primogenitura y de otras de races feudales). En el mbito contractual tampoco el
principio de libertad se mantuvo los primeros aos. Haba un problema de especulacin que comport polticas de mximos y proteccionistas.
El 1804 naca el Code Civil. Su opcin ya no era la libertad civil: el divorcio no
sera ya expresin ordinaria de la libertad, sino excepcional, haba una fuerte
intervencin judicial en l. La libertad civil se negaba a las leyes sobre familia.
La libertad quedar restringida al Cdigo mercantil (1807).
La propiedad se tiene que entender como algo propio del inters privado e
individualista, contrario a todo colectivismo. En el Code civil de 1804, en el
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art. 544, se dice que la propriet est le droit de jouir et disposer des choises de la
manire le plus absolue, porvue quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou
par les rglements.
Con respecto a la abolicin del rgimen seorial, en Espaa, por ejemplo, a lo
largo del siglo XVIII ya se incorporaron a la Corona algunos seoros mediante
sentencia judicial, seoros cuyos titulares no pudieron demostrar su titularidad. Pero ms tarde, en el siglo XIX, fueron las constituciones liberales las que
llevaron a cabo esta abolicin. La legislacin fue compleja porque las situaciones eran complejas. As, el dominio sobre la tierra no era completo, sino que
a menudo se encontraba dividido: al seor le perteneca el dominio eminente
de la tierra, y al campesino el dominio til, la explotacin directa; los derechos
jurisdiccionales, interpretados como delegaciones del poder del Estado a favor
de los seores, eran de diferentes tipos: podan ser derechos para administrar
justicia, para nombrar oficiales seoriales, que ejercan diversas funciones en
nombre del seor, para percibir rentas; por ltimo, las prestaciones debidas al
seor, como los privilegios de caza, pesca, molino, forja, hospedaje, etc. La legislacin espaola se propuso abolir los derechos de carcter jurisdiccional,
respetar los derechos reales de los seores, es decir, el dominio sobre la tierra,
pero el problema apareci a la hora de decidir qu hacer con las prestaciones
seoriales. A menudo se resolvieron las situaciones por va judicial. Si haba
algn contrato entre seores y habitantes de su seoro que establecieran
aquellas prestaciones se respetaran. No se hizo nunca una redistribucin de
la propiedad de la tierra, slo cambi la naturaleza, sin cambiar el titular.
Para conseguir la desvinculacin de las tierras de la nobleza, se elabor una legislacin que permitira la libertad de alienacin de las tierras, pero en ningn
caso obligaba a venderlas. El resultado, sin embargo, fue la activacin del mercado de tierras, un mercado regido por los principios del liberalismo.
La desamortizacin fue el proceso por el que una enorme cantidad de fincas
rsticas y urbanas, que haban sido de la Iglesia o de los municipios, se convirtieron en bienes nacionales y se vendieron despus en subasta pblica. Se llev
a cabo en diversas etapas. En primer lugar, la de Godoy y Soler (1798-1808),
que pretenda obtener ingresos para la Corona, pero sobre todo la de Mendizbal, entre 1836 y 1841, que pretendi desamortizar los bienes del clero regular. Aparte del inters de Mendizbal de conseguir ingresos para sufragar los
gastos de la guerra carlista, estaba el objetivo de crear una masa de propietarios
interesados en el triunfo de la causa liberal. La tercera etapa fue la de Madoz,
1855, que incluy en las medidas desamortizadoras los bienes de propios y comunes de los pueblos, es decir, los que se encontraban en manos de los municipios, exceptuando los de aprovechamiento comn. La desamortizacin
consigui transformar la propiedad, pero tambin cambiar los titulares de la
misma, algo imprescindible para consolidar la revolucin burguesa. Los compradores fueron negociantes, burgueses, clases medias rurales, nobles y algunos extranjeros. La poblacin rural no propietaria se convirti en jornalera, no
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accedi a la propiedad burguesa. Fue la gran perjudicada por la transformacin, perdi la posibilidad que antes tena de explotar los bienes municipales
y, adems, los nuevos titulares aprovecharon la ocasin para subir el precio de
los arrendamientos y perdi.
Aparte de transformar la propiedad, era necesario proteger y garantizar el derecho a disfrutarla. La propiedad tena que ser libre, individual e inviolable. Y
en este sentido se legisl en el continente europeo, al igual que se haba hecho
en Norteamrica y en la Gran Bretaa. Por este motivo se aplicaron medidas
encaminadas a garantizar su inviolabilidad, como el hecho de no permitir la
expropiacin forzosa si no era con requisitos muy estrictos; o la creacin del
Registro de la Propiedad para garantizar el libre ejercicio.
Tambin se protegi el libre ejercicio de actividades mercantiles e industriales,
es decir, la libertad de comercio para cualquier producto agrario o industrial,
la libertad para el establecimiento de precios, para el ejercicio del comercio y
la industria y para la libre circulacin de productos, suprimiendo tasas para estas actividades y aduanas interiores en todos los Estados europeos.
Estos cambios jurdicos no slo comportaron una codificacin en el terreno
civil. La sustitucin del sistema jurdico del Antiguo Rgimen por otro diferente comport codificaciones en el mbito mercantil, el procesal, el penal y tambin la aparicin de la primera legislacin laboral. Este proceso codificador,
como se ver ms adelante, tuvo un ritmo diferente en los diversos Estados en
funcin de las condiciones internas e histricas de cada uno de ellos. Por eso
habrn Estados, como el espaol, que vern cmo la construccin del sistema
jurdico liberal tardara en construirse casi un siglo, sobre todo en materia de
codificacin civil.
2. Constitucionalismo y codificacin
2.1. Origen y evolucin del movimiento constitucionalista. La
experiencia angloamericana y las constituciones europeas
2.1.1. Concepto y origen
El trmino constitucin en sentido amplio, genrico, lo podemos entender
como forma de gobierno de un pueblo. Regula las relaciones entre el Estado y
la sociedad. Sera una definicin vlida de forma universal en cualquier lugar
y en cualquier momento.
Ahora bien, desde el punto de vista liberal burgus, se entiende que nos encontramos ante una constitucin cuando se declara la soberana nacional, la
divisin de poderes y la declaracin de derechos del hombre, tal como se esta-
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blece en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789, que en plena Revolucin Francesa, establece que:
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida, no tiene constitucin.
El constitucionalismo nace en un momento histrico determinado, a finales
del s.
XVIII
y en unas reas geogrficas concretas que son Europa occidental y
Norteamrica y en el contexto del liberalismo y del pensamiento de la ilustracin que en el terreno jurdico se concreta en la Doctrina jurdica del iusnaturalismo racionalista.
Desde el punto de vista del iusnaturalismo contractualista, las Constituciones
nicamente se aprueban a travs del consentimiento de todos los miembros
de una comunidad, es decir, de la Nacin.
La Constitucin norteamericana de 1787 declara en su encabezamiento:
Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar una Unin ms perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad interior, proveer la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros
descendientes los beneficios de la libertad, promulgamos y sancionamos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica.
Y en el Decreto del 21 de septiembre de 1792 que se recopil en la Constitucin francesa de 1793, que no se lleg a promulgar, se afirma que:
1. Que no puede haber ninguna otra Constitucin ms que la aceptada por el pueblo.
El constitucionalismo se basa en la afirmacin de la libertad del individuo y
de la igualdad jurdica junto con el resto de sus derechos irrenunciables. Se
quiere asegurar la proteccin de la libertad de la persona en el seno de la organizacin poltica con una declaracin de derechos y con una organizacin de
los poderes pblicos que estn supeditados al Derecho. Se pretende acabar con
la arbitrariedad del poder poltico que haba existido hasta entonces. Y para
evitarlo era esencial establecer el principio de legalidad. El Estado liberal tena
que ser un Estado de derecho. Este principio ya se encontraba establecido en
la primera constitucin francesa. Las constituciones se redactaron con el objetivo primordial por parte de la burguesa de participar activamente en la poltica y limitar claramente el poder de la monarqua, poniendo fin al rgimen
poltico de la soberana del monarca y apartando la nobleza de los crculos de
poder de los cuales la burguesa haba quedado excluida.
A continuacin citamos un fragmento de la Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos de Amrica que dice:
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Mantenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales: que su
creador les atribuye determinados derechos inalienables, entre los cuales se cuentan
la vida, la libertad, y la bsqueda de la felicidad: que con el fin de defender estos
derechos los hombres establecen sus gobiernos, los cuales derivan sus justos poderes
del consentimiento de los gobernados.
El Bill of Rights ingls de 1869 es el documento que inaugura el derecho constitucional. Contiene una declaracin de derechos. La constitucin inglesa no
se plasm por escrito. Las primeras constituciones que aparecen fueron a finales del s.
XVIII,
la Declaracin de Independencia Americana de 1776 con la
Constitucin de los Estados Unidos de 1787. En Europa el constitucionalismo

lleg con la Revolucin Francesa y la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de Francia de 1789, junto con la Constitucin de 1791 que tuvieron en cuenta los textos americanos. Estos textos repercutieron directamente en las constituciones europeas posteriores y especialmente en los textos
aprobados en los inicios del siglo XIX, como son la primera Constitucin sueca
(1809), espaola (1812) y noruega (1814).
La burguesa estaba interesada en acabar con el Antiguo Rgimen, con los vestigios del feudalismo, con las corporaciones gremiales las cuales significaban
un obstculo a la libre circulacin y disposicin de bienes y al libre ejercicio
profesional. En definitiva, se quera acabar con todos los impedimentos a la
implantacin de la libertad econmica.
2.1.2. Poder constituyente

La Constitucin se redacta por el poder constituyente cuando sta es producto
de un nuevo orden, es decir, cuando no hay una situacin de continuidad con
el ordenamiento jurdico anterior ya sea porque se ha producido una revolucin, una guerra, ocupacin extranjera, cuando se ha puesto fin a una dictadura, etc. El poder constituyente tiene siempre carcter extraordinario.
Podemos ver como ejemplo la Constitucin espaola de 1869 que manifiesta
en su prembulo que:
La Nacin espaola, y en su nombre las Cortes constituyentes, elegidas por sufragio
universal, deseando asegurar la justicia, la libertad y la seguridad, y proveer el bien
de todos los que vivan en Espaa, decretan y sancionan la siguiente Constitucin.
De todas maneras, no hay que olvidar que sta no ha sido histricamente la
nica va de elaboracin de un documento constitucional. El monarca en determinadas ocasiones ha sido el autor presentando la Constitucin como una
concesin gratuita a su pueblo. Estos supuestos los conocemos con el nombre
de constituciones otorgadas y, por ltimo, hay constituciones que han surgido
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a raz de una negociacin entre la monarqua y el parlamento y que reciben el

nombre de constituciones pactadas.
Como ejemplo del primer supuesto podemos citar el Estatuto Real de 1834 en
Espaa y, como ejemplo del segundo, la Constitucin espaola de 1876 que
declara en sus inicios:
Don Alfonso, por la gracia de Dios Rey constitucional de Espaa; a todos los que
los presentes vean y entiendan, sepan: que en unin y de acuerdo con las Cortes del
Reino actualmente, hemos decretado y sancionado la siguiente Constitucin de la
Monarqua espaola.
A continuacin analizaremos de forma general el tratamiento que reciben en
los textos constitucionales los tres principios que integran el concepto de
constitucin liberal burguesa como hemos visto con anterioridad.
2.1.3. Soberana nacional

La soberana nacional es el poder absoluto y perpetuo que no encuentra otro
lmite que el Derecho Natural. La nueva teora de legitimacin del poder poltico del Estado liberal es la soberana nacional. Se produce un cambio de titular del poder poltico que deja de estar en manos del Rey para pasar a estar en
manos de la Nacin. Los textos constitucionales recogen en el transcurso de
su articulado el trmino Nacin as como el principio de la soberana nacional.
Como ejemplos grficos citamos a continuacin el artculo 3 de la Declaracin
de Derechos del hombre y del ciudadano en Francia de 1789 y el artculo tambin tercero de la primera constitucin liberal espaola de 1812 conocida
como la Constitucin de Cdiz.
Art. 3 el origen de toda la soberana reside en la Nacin (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, 1789)
Art. 3 La soberana reside esencialmente en la Nacin, y por eso mismo pertenece
a sta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. (Constitucin de Cdiz, 1812)
Pero qu es una Nacin? Una Nacin es toda sociedad que tiene unas caractersticas propias, un conjunto de elementos comunes como son la cultura, la
etnia, la religin, la lengua. Toda entidad nacional de esta manera definida tiene derecho a convertirse en Estado.
Quin forma parte de la Nacin? Todos los ciudadanos. O desde una oposicin ms restrictiva, el conjunto de ciudadanos con derecho a voto. La Nacin
no puede gobernar directamente sino que necesita elegir a unos representan-
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tes mediante el establecimiento de un sistema electoral regido por un sufragio

universal, es decir, que todos los ciudadanos pueden votar o a travs de un sufragio censatario, que significa que slo pueden votar aquellos ciudadanos que
tenan un determinado nivel de renta y que eran propietarios. Tenan que estar incluidos en el censo, de aqu su nombre.
Habr que esperar hasta la segunda mitad de siglo XIX y principios del XX para
que se establezca el sufragio universal masculino. Con respecto al sufragio universal femenino se aprobar por primera vez en Gran Bretaa en 1918, en Alemania en 1919, en Espaa en 1931, en Francia en 1945 y en Suiza en cambio,
se tendr que esperar hasta hace relativamente pocos aos, el ao 1978.
Esta realidad histrica descrita en los prrafos anteriores es vlida para Europa
pero no para Estados Unidos, donde la Constitucin americana que estableca
una soberana nacional, se configuraba como modelo poltico federal y se declaraba que cada Estado mantena su soberana, libertad e independencia,
ahora bien, en ningn caso significaba que estuviramos ante un Estado plurinacional. Contemplaba el sufragio universal y en la mayora de pases inclua
el voto de las mujeres, con un modelo poltico republicano presidencialista bicameral. En una sociedad donde no exista la aristocracia y, donde, en cambio,
se haba asentado una sociedad organizada en clases sociales, el senado no tena una funcin de representar los intereses de la nobleza sino que era elegido
por mayora de votos.
2.1.4. Divisin de poderes

Para proteger la libertad es imprescindible la divisin de poderes. Se quiere evitar que todo el poder poltico recaiga en las mismas manos como pasaba en el
Estado moderno. De esta manera, en los documentos constitucionales se recoge la fragmentacin del poder siguiendo la separacin configurada por Montesquieu en tres poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder
judicial.
2.1.4.1. Poder legislativo
Las leyes tienen que contemplar la voluntad nacional, se tienen que aplicar generalmente a todos los individuos y tienen que regular acciones abstractas.
Emanan de los acuerdos aprobados por los diputados que integran el parlamento que son los representantes de la Nacin. Al parlamento le corresponde,
pues, el poder legislativo, es decir, la creacin de leyes. Ahora bien, no se trata
de una potestad legislativa monopolizada nicamente en esta institucin poltica sino que otros rganos, como es el Gobierno, tambin legislan pero en
una situacin de subordinacin respecto al parlamento a travs de los reglamentos.
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Declaracin de derechos del hombre 1789, artculo sexto:

La Ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente por medio de sus representantes...
2.1.4.2. Poder ejecutivo
En las primeras constituciones, como es el caso de las constituciones francesas
de 1791 y 1793, el poder ejecutivo se configura como un poder supeditado al
poder legislativo. Tambin en el caso espaol de 1812 el Parlamento abraza
funciones que son propias del poder ejecutivo. No se respeta totalmente la clsica divisin de poderes porque se pretende limitar el poder del monarca que
todava est anillado ideolgicamente al Antiguo Rgimen. Hay una gran desconfianza por parte de los liberales en esta figura a quienes se les otorga el poder ejecutivo. Este hecho responde a razones histricas de peso. No podemos
olvidar que el rey vena actuando como un monarca soberano que reuna en
sus manos los tres poderes y actuaba l y sus oficiales de forma arbitraria; no
haba un Estado de Derecho. El poder del rey tena que ser limitado.
Al poder ejecutivo le corresponde ejecutar las leyes, los presupuestos, la recaudacin de los impuestos, la designacin de funcionarios, el orden pblico, etc. y
adoptar medidas de excepcin en situaciones de urgencia y necesidad.
Hay que tener en cuenta que el constitucionalismo revolucionario del siglo
XVIII
surge en una sociedad en que las competencias del Estado eran escasas.
El Estado liberal defiende un modelo de Estado no intervencionista en la vida

econmica y social. Esta realidad perdura hasta buena parte del siglo diecinueve, cuando lentamente se ir efectuando un tmido giro hacia la paliacin de
los desastres causados por el capitalismo salvaje con un Estado que ir asumiendo cada vez ms competencias hasta llegar al modelo de Estado intervencionista por antonomasia que es el Estado social o del bienestar de mitades del
siglo XX, despus de la Segunda Guerra Mundial.
Las atribuciones del poder ejecutivo dependen del modelo de Estado que se
haya configurado, ya sea presidencialista o parlamentario. Ahora bien, el elemento comn es que este poder ha visto aumentar con el transcurso del tiempo sus competencias en detrimento de las asumidas por el legislativo,
desapareciendo la desconfianza, subordinacin y limitacin del legislativo
con respecto al ejecutivo. Adems, con el tiempo, cuando se instaure un Estado democrtico, aqullos que integren el poder ejecutivo sern elegidos democrticamente. Con la llegada de la democracia, el poder del Rey desaparece o
resta como poder simblico vaciado de competencias reales.
El poder ejecutivo ha sufrido una evolucin con el transcurso del tiempo tendente a asumir cada vez ms la direccin poltica de un pas, especialmente en
poltica exterior. Esta tendencia, podramos decir que se va generalizando a
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partir de mediados del siglo
XX.
Un ejemplo muy ilustrativo es el artculo 43
de la Constitucin francesa de 1958:

El primer ministro puede, con la deliberacin previa del Consejo de Ministros, comprometer la responsabilidad del Gobierno ante la Asamblea Nacional sobre la votacin de un texto. En este caso, este texto se considerar aprobado, excepto si se
aprueba una mocin de censura presentada dentro de las veinticuatro horas siguientes (...).
2.1.4.3. Poder judicial
El poder judicial reside en los jueces. Las sentencias tienen carcter de cosa juzgada y slo pueden revisarse de forma jurisdiccional. Los juristas liberales mostraron una desconfianza hacia los jueces que tradicionalmente haban sido un
poder conservador Este hecho comport que solamente se les atribuyera la
aplicacin de las normas jurdicas pero que su interpretacin se reservara al
parlamento.
2.1.5. Derechos fundamentales

La corriente filosfica de la cual se imbuan los primeros documentos constitucionales defenda firmemente la idea de la existencia de determinados derechos connaturales a la propia esencia de la persona. En consecuencia, estos
derechos eran anteriores al poder poltico y, por lo tanto, a la propia existencia
del derecho. Valan para todos los miembros de la sociedad. Estos derechos
eran, tal como se regula en el artculo segundo de la Declaracin de Derechos
del Hombre de Francia, la libertad, la propiedad que tena que ser libre, sin
las restricciones propias de la etapa anterior y por eso uno de los objetivos de
la burguesa de esta primera etapa fue desamortizar y desvincular la propiedad
de los bienes inmuebles con el fin de que fueran objeto de transmisin patrimonial sin ningn tipo de traba, la seguridad y la resistencia a la opresin. El
principio de igualdad acab ntimamente vinculado a la libertad. En el artculo primero de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa se determin que:
Los hombres nacen y quedan libres e iguales.
Y en el artculo 17 se estableca que la propiedad privada era sagrada e inviolable. Y en el cdigo civil francs se define como el derecho de disponer y disfrutar de manera absoluta, definicin que pasar literalmente a otros cdigos
civiles como es el caso de Espaa.
Cuando estos principios, que eran inicialmente de cariz filosfico y tico, se
recopilan en los textos constitucionales, se convierten en preceptos jurdicos
y pasan a llamarse derechos fundamentales. Se pasa de un concepto iusnatu-
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ralista de los derechos humanos a un concepto positivista. Su origen debe buscarse en la proteccin jurdica de la libertad del individuo por parte de las
constituciones, que buscan salvaguardar un conjunto de derechos de la persona que le aseguren una campo propio en el cual el Estado no pueda entrar.
Como hemos explicado al inicio de este tema, el constitucionalismo surge
para proteger la libertad ante los excesos cometidos por la monarqua. Este hecho histrico nos ayuda a comprender por qu haba esta inquietud de proteger al ciudadano ante la intromisin estatal. No hay que olvidar, sin embargo,
que este inters tambin estaba ntimamente vinculado a la ideologa del liberalismo que propugnaba un Estado no intervencionista, ya que afirmaba que
la comunidad dispona de mecanismos de autogobierno con los que por ellos
mismos se conseguira la prosperidad y la justicia y que, por lo tanto, el Estado
deba mantenerse al margen.
Ahora bien, habr que esperar hasta el final la Segunda Guerra Mundial para
que los derechos fundamentales recogidos en las constituciones tengan valor
de derecho, fuerza vinculante. Eso significa que con anterioridad no se poda
exigir su aplicabilidad ante de los Tribunales de Justicia. Quedaban como meros principios polticos. Su desarrollo, su aplicacin dependa de la legislacin
que emanaba del parlamento. Su finalidad iba ms encaminada a dar unas
pautas a las instituciones pblicas que a crear normas exigibles ante los jueces.
Este hecho implicaba que la aplicacin de las normas constitucionales quedaba a expensas del criterio de la fuerza poltica imperante en la coyuntura histrica de cada pas.
Esta realidad jurdica cambia en el transcurso del siglo XX con el establecimiento
del Tribunal Constitucional que vela por la aplicacin por parte de los rganos
pblicos de la Constitucin. sta se convierte plenamente en una Ley con poder
coercitivo y su infraccin pasa a comportar una sancin. Tiene, pues, fuerza vinculante, de manera tal que el ciudadano podr exigir la aplicacin inmediata de
su derecho ante del rgano competente. Incluso, al finalizar los regmenes dictatoriales fascistas que acabaron con los derechos del hombre, se propone velar
por los derechos fundamentales ante el poder legislativo.
Existen diferentes etapas en la historia de los derechos fundamentales y adems no todas las constituciones recogen los mismos derechos aunque una mayor parte sean coincidentes. Durante los siglos
XVIII
y XIX los derechos que se
reconocern sern de cariz individual, civil y poltico. Se tendr que esperar al

siglo
XX
con la Constitucin mejicana 1917 y la Constitucin alemana de
Weimar de 1919 para que se reconozcan derechos de cariz social y econmico.

Siendo la libertad la base de los otros derechos del hombre, consideramos
oportuno darle un tratamiento diferenciado.
Como el hombre vive en sociedad, la libertad no puede ser ilimitada sino que
la libertad de uno acaba donde empieza la libertad del otro. Los derechos fun-
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damentales se hallan limitados. Por ejemplo, la libertad de movimiento de

uno acaba donde aparece el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Encontrar una ponderacin entre necesidades sociales y libertades individuales no
es, sin duda, nada fcil.
Como hemos visto, su aparicin est estrictamente relacionada con la defensa
del individuo de las posibles intromisiones de los poderes pblicos que pueda
sufrir. Adems, en el liberalismo, la libertad va asociada estrechamente a la propiedad, libertad econmica, a la autonoma de la voluntad, a la libertad personal, ideolgica, de conciencia, de expresin, de imprenta, libertad de culto, con
excepciones como el caso de Espaa en que no se reconoce la libertad religiosa
hasta la Constitucin de 1869. En cambio, libertades como la de asociacin y de
sindicacin se reconocern de forma tarda ya que no forman parte de los intereses de la burguesa sino de las aspiraciones de la clase obrera. El liberalismo
consideraba que no poda haber intermediarios entre el sujeto y la Nacin ya
que stos no defienden la voluntad nacional sino sus propios intereses. En 1791
se aprob durante la Revolucin Francesa la Ley Le chapelier que tena como objetivo suprimir los gremios y cualquier otro tipo de corporacin relacionada con
el mundo laboral con el fin de que no hubiera obstculos a la libertad econmica, profesional, etc. Esta Ley, que tuvo plena repercusin en el resto de pases,
comport que los sindicatos estuvieran prohibidos. El sindicalismo naci en la
clandestinidad, hasta el punto que en algunos pases, se lleg a considerar un
delito tipificado como de alteracin y maquinacin del precio de las cosas.
El elemento clave para conseguir la libertad de la persona no se obtiene hasta
que no se introduce la democracia, hecho que no ocurrir plenamente hasta
el siglo XX. Slo en una comunidad en la que se establezca libremente el sufragio universal femenino y masculino estar garantizada la voluntad general de
la Nacin. Rousseau ya estableci en su poca una equivalencia entre igualdad
y democracia. La democracia implica representacin. Existen muchas diferencias entre los ciudadanos ya sea de cariz social, culturales, econmicas, etc.
pero en ningn caso se puede legitimar la exclusin de un grupo en la participacin de la voluntad general. En la Constitucin francesa de 1793 (que no
lleg a aplicarse) ya se establecan las bases del principio democrtico, pero se
encontraban restringidas a un sufragio universal masculino, igual que en la
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos. La implantacin de la
democracia implica cambios trascendentales de cariz social, econmico, etc.
que representan los intereses de la mayora real del pueblo y que la burguesa
no haba querido admitir porque defenda nicamente sus intereses, por esta
razn haba instaurado el sufragio censatario.
La participacin en las decisiones de la comunidad poltica implica el derecho
de voto, ya que estamos ante un modelo poltico representativo. De aqu surgen los derechos de participacin que son de ndole poltica (derecho poltico). Tambin encontramos en los derechos de participacin: derechos de
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peticin, manifestacin, participacin en las funciones pblicas, derecho a

poder acceder a un cargo pblico en funcin de los mritos.
Hay determinados derechos como son la libertad de reunin, asociacin y expresin que tienen doble naturaleza ya que pueden considerarse tanto desde
el punto de vista de la categora de los derechos que pertenecen al mbito de
la libertad como en el campo de los derechos catalogados de polticos.
Al finalizar la primera gran guerra, con la Constitucin mejicana de 1917 y la
Constitucin alemana de 1919 se recogen por primera vez en la historia derechos de cariz social, econmicos y culturales como son bsicamente el derecho
del trabajo y libertad sindical, a una seguridad social, intervencin Estatal en la
economa y a una educacin obligatoria y gratuita. El Estado tena que velar por
un nivel digno de vida. En este sentido, la Constitucin alemana estableci:
El orden de la vida econmica tiene que responder a los principios de la justicia con
el objetivo de garantizar a todo el mundo una existencia humana digna...
Dentro del mismo artculo se reconoca que para ofrecer esta vida digna a los
individuos, el Estado tena que mantener una actitud intervencionista y as se
determinaba que:
() se garantiza la libertad de comercio y de industria dentro de los lmites establecidos por las leyes. (Artculo 151, Constitucin de Weimar 1919)
Siguiendo con el anlisis del texto de 1919 y dentro del mbito de los cambios
econmicos ms importantes, se regul la posibilidad de socializar, es decir,
de convertir en propiedad colectiva, determinadas empresas privadas si se
consideraba necesario.
Dentro del permetro laboral, se previ ntimamente vinculado con el derecho
a la libertad sindical, la negociacin del salario y condiciones laborales entre
representantes de los trabajadores y de los empresarios a travs de los convenios colectivos para mejorar las condiciones de vida de los trabajadores, la
creacin de un Derecho Laboral con la finalidad de recortar la autonoma de
la voluntad para proteger la parte ms dbil y potenciar la internacionalizacin del derecho del trabajo para asegurar unos derechos sociales mnimos
para todos los trabajadores.
En el terreno de la seguridad social, se declar como derecho fundamental recogido en la Constitucin que:
Para conservar la salud y la capacidad de trabajo, para la proteccin de la maternidad y para la previsin contra las consecuencias econmicas de la vejez, debilidad
y azares de la vida, crear el Reich un vasto sistema de seguros con la colaboracin
directa de los asegurados. (Art. 161, Constitucin de Weimar 1919)
As como tambin se prevea el derecho a percibir una prestacin de desempleo a todos aquellos ciudadanos que se encontraran en situacin de paro,
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pues el derecho del trabajo se reconoca como un derecho fundamental a todo

individuo:
() A todos los alemanes se les tiene que ofrecer la posibilidad de ganarse su subsistencia mediante el desarrollo de una actividad econmica. Mientras no sea posible
ofrecerle un trabajo apropiado, tendr que asegurrsele su sostn. (Art. 163)
Y por ltimo, en el terreno cultural, aparte de la escolarizacin gratuita y obligatoria se recogi tambin, como derecho fundamental, la proteccin del trabajo intelectual, el derecho de autor y del inventor y del artista.
A partir de aqu, estos nuevos derechos se fueron recogiendo en diferentes textos constitucionales hasta que el fenmeno se generaliz.
Las constituciones sociales estn relacionadas con las reivindicaciones de la
clase obrera, el socialismo y el comunismo. La constitucin de Weimar es el
resultado de una negociacin entre clase media y partidos obreros.
En esta poca se fue consolidando la idea de que era necesaria la implantacin
de un nuevo modelo de Estado que fuera intervencionista para garantizar los
derechos humanos y tomar una postura activa en la defensa del ms dbil reconociendo una serie de derechos sociales y econmicos. A partir sobre todo
de la gran depresin econmica, causada en parte por el crack burstil de 1929
en Nueva York, se cambia de mentalidad. Se acepta la idea de que el sistema
capitalista genera de por s crisis econmicas cclicas de forma endmica, que
no se puede dejar la economa a expensas de la Ley de la oferta y de la demanda que genera el mercado y que el trabajo no es una mera mercanca. La Constitucin espaola de la II Repblica tambin regulaba la intervencin estatal.
El Estado tiene que velar por garantizar un mnimo nivel de vida, se dignifica
al individuo. No se puede garantizar el derecho a la libertad personal si se depende de otros para la mera subsistencia. Se pas de un Estado liberal no intervencionista a un Estado social al finalizar la segunda gran guerra. La
burguesa haba declarado la libertad universal, pero sta no haba tenido sitio
ms all del terreno jurdico. Para que esta libertad que se haba proclamado
se hiciera efectiva era imprescindible poner determinados lmites a la autonoma de la voluntad y realizar una distribucin de bienes, y eso slo se poda
conseguir a travs de un poder poltico ms intervencionista que protegiera a
la parte ms dbil de la sociedad.
El trmino Estado social se defini como aquel modelo de Estado intervencionista con el objetivo de perseguir no slo la libertad sino el bienestar del ciudadano. Se produce un cambio importante del concepto liberal de la
propiedad que se haba impuesto a partir de la Revolucin Francesa. Se lleva a
cabo una relativizacin de este derecho y se subordina a su funcin social perdiendo su valor absoluto.
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No hay suficiente con convertir estos derechos en fundamentales ya que requieren recursos econmicos importantes para poder ejecutarse, para hacerlos
efectivos, como es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo, el derecho a
una vivienda digna, etc. Por esta razn, la inclusin de estos derechos en las
constituciones ha sido objeto de polmica por parte de la Doctrina constitucionalista. Son ms principios filosficos que jurdicos exigibles ante un Tribunal. Por ejemplo, nadie puede exigir ante un Tribunal de Justicia que se le
d empleo amparndose en su derecho al trabajo.
Ahora bien, en Espaa, Portugal y Grecia habr que esperar todava unas cuantas dcadas para su implantacin ya que vivan, en esta poca, bajo un rgimen dictatorial.
2.1.6. Reformas constitucionales

Aunque desde sus inicios las constituciones aparecen con vocacin de permanencia con la finalidad de dar estabilidad poltica y jurdica, siempre se ha contemplado la posibilidad de su mutabilidad mediante reformas parciales o totales
con la derogacin y consiguiente promulgacin de una nueva Constitucin. Las
Constituciones contemplan la posibilidad de reforma en su articulado a travs
de procedimientos especiales ms complejos que los que corresponden a una
Ley ordinaria. El grado de rigidez del texto nos determina su complejidad en la
va de la reforma que consiste habitualmente en exigir una mayora cualificada
en su asentimiento, mayoras reforzadas, celebracin de nuevas elecciones que
ratifican la reforma, o su sumisin a referndum.
Como ejemplo hemos escogido el artculo 28 de la Constitucin de 1793 en
Francia que estableci:
Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, de reformar y de cambiar su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus leyes las generaciones futuras.
Otro supuesto diferente de la reforma es el que los constitucionalistas han designado con el nombre de mutacin constitucional. Consiste en aquellas situaciones en que ha tenido lugar una modificacin del texto sin que se haya
reformado, ya sea por desuso o por una nueva interpretacin de algunos preceptos. Las normas constitucionales contienen conceptos a los cuales se atribuye un determinado significado en cada sociedad y en cada momento. Eso
requiere de una interpretacin que va mutando en funcin de los cambios sufridos por la propia sociedad.
2.1.7. Diferentes etapas dentro de la historia del constitucionalismo

A efectos de eficacia pedaggica, y siguiendo al constitucionalista Aja, hemos
credo conveniente sealar un resumen de la historia del constitucionalismo
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comparado dividindolo en cinco etapas. A continuacin mencionaremos las

caractersticas ms relevantes y generales de cada una de ellas, dejando de lado
las particularidades de cada pas. No hay que olvidar que en ningn caso todos
los pases pueden incluirse en cada una de estas etapas cronolgicas ya que no
todos ellos tuvieron el mismo ritmo cronolgico evolutivo.
2.1.7.1. Primera etapa
Se inicia a finales de siglo XVIII cuando se establece la soberana nacional. nicamente la Nacin, entendida como el conjunto de ciudadanos con derecho
a voto, puede elegir el parlamento. Se instituye un sufragio censatario muy restringido (votaba nicamente entre el 2 y el 3% de la poblacin).
El rey es el dirigente del gobierno y las leyes del parlamento tienen que recibir
obligatoriamente la sancin real que tiene derecho de veto limitado.
En este primer periodo constitucional se reconocen, sobre todo, los derechos
civiles que giran bsicamente entorno a la propiedad, la libertad, la igualdad
ante la Ley, y que se consideran derechos connaturales al hombre. No se admiten el derecho de sindicacin, asociacin, etc. Los sindicatos nacern en la
clandestinidad.
Son de esta poca las primeras constituciones que aparecen citadas al inicio de
este tema.
2.1.7.2. Segunda etapa
Se puede constatar una clara diferencia entre la consolidacin del constitucionalismo americano, con la introduccin del Tribunal Supremo, que llev a
cabo un eficaz control constitucional de su ordenamiento jurdico, por un
lado y, en cambio, por otro lado, Europa sufrir un claro descenso de las constituciones y en contrapartida se experimenta un avivamiento monrquico en
el que el rey se vuelve a hacer con el control de la soberana. Es el periodo que
se conoce con el nombre de la Restauracin. Los reyes derogan la mayor parte
de constituciones de la primera etapa. Quieren volver a la situacin de Antiguo Rgimen haciendo tabula rasa como si nada hubiera sucedido, pero la realidad es mucho ms compleja y ya no se podr volver de forma absoluta al
pasado. El Estado conservar elementos propios del liberalismo, las conquistas
de la libertad civil y de la propiedad quedarn vigentes.
Europa vive lo que podramos llamar una situacin entre el Antiguo Rgimen
y el primer periodo constitucional. Los monarcas recuperan su poder poltico
pero con ciertas restricciones. Otorgan constituciones que se presentan como
el resultado de una concesin gratuita del Rey a su pueblo. El alcance de estas
limitaciones del poder real depender del juego de las fuerzas polticas de cada
pas, dicho de otra manera, depender del poder real de la burguesa que coli-
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siona con el Rey, hacia el cual se decantar finalmente la balanza. En esta poca, la nobleza tambin recupera parte del poder poltico perdido en la primera
etapa, realidad poltica que se ver reflejada en el bicameralismo, donde se reserva una de las cmaras a los representantes de esta oligarqua. Como consecuencia del resultado de este enfrentamiento por el poder poltico, cada
Estado se encaminar hacia una realidad ms o menos liberal o ms o menos
absolutista y habr de esperarse todava un tiempo, un periodo ms o menos
amplio dependiendo de cada caso, para asentar plenamente las constituciones
liberal burguesas.
Son de esta poca los siguientes textos constitucionales, otorgados por el rey:
La Carta francesa de 1814, el Estatuto Real espaol de 1834, la Constitucin
de 1815 en los Pases Bajos, as como diversas constituciones que proceden de
algunos estados alemanes e italianos. Todas ellas son el resultado de una clara
influencia de la carta francesa.
Dentro de esta segunda etapa encontramos tambin constituciones que son el
resultado de un acuerdo entre el monarca y el parlamento, compromiso que
se produce en aquellas coyunturas histricas en las que la burguesa puede
ejercer ms presin y tiene ms poder poltico. Encontramos como ejemplos
de esta situacin, la Carta francesa de 1830 que sirve como patrn para las
Constituciones espaolas de 1845 y 1876, el Estatuto Albertino de 1848 (texto
que se acabar convirtiendo en la Constitucin italiana cuando se produzca la
unificacin de Italia en 1871), la Constitucin holandesa, varias constituciones de estados alemanes, as como la Constitucin que se aprob como resultado de su unificacin en el ao 1871.
2.1.7.3. Tercera etapa
Esta etapa se inicia a partir de los aos treinta del siglo XIX en Europa. A mitad
del s. XIX se extiende por Francia con la revolucin de 1848 y por buena parte
de Europa. En Estados Unidos empieza un poco antes y finaliza con la Primera
Guerra Mundial. Se producen intentos fallidos en Espaa, Austria, Italia, Francia. Se identifica con el comienzo de la democracia que va arraigndose con
ms o menos dificultades por consolidarse, de forma intermitente segn los
diferentes pases.
Diversas revoluciones tienen lugar en Europa a mediados del s. XIX a partir de la
revolucin francesa de 1848 con la finalidad de conseguir mejoras sociales y
econmicas para la clase obrera y la pequea burguesa y la implantacin del sufragio universal. Quin participa en este proceso de impulso de la democracia,
de cambio del liberalismo hacia a la democracia? Los protagonistas son esencialmente el movimiento obrero, artesanos, la pequea burguesa y la clase media
junto con las ideologas socialistas que van tomando consistencia. La alta burguesa, hasta aquellos momentos, nicamente haba defendido sus intereses.
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Se implanta el sufragio universal masculino, pero slo podemos hablar de democracia cuando todo ciudadano, independientemente de su sexo, tiene derecho a emitir su voto para decidir libremente a sus representantes.
Se suprimen las cmaras aristocrticas.
Se reconocen derechos polticos y sindicales.
Se incrementa el poder del parlamento que se someter a un control del Gobierno pero al mismo tiempo ste pasar a depender en ltima instancia de aqul.
Se replantean las atribuciones del Rey que ser relegado a un segundo plano en
aquellos pases que mantengan el sistema monrquico, asumiendo competencias de carcter bsicamente simblico y de representacin del Estado.
Los documentos constitucionales ms representativos de esta poca son las Leyes Constitucionales de 1875 en la III Repblica francesa cuando se implanta
la democracia que ser un patrn para el resto de constituciones. Estos cambios
se llevan a cabo en los textos constitucionales tanto por la va de reforma de la
Constitucin como a travs de una interpretacin y prctica diferente de la
Constitucin como es el caso de Gran Bretaa, Suecia, Noruega y Dinamarca.
2.1.7.4. Cuarta etapa
Alcanzara desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta el fin de la segunda gran guerra. En este periodo se introduce el liberalismo en la Europa oriental. Constituye la fase lgida de la democratizacin en la cual se producen
determinados cambios a destacar:
Se extiende de forma mayoritaria el sufragio universal masculino y se admite,
en bastantes pases, el sufragio universal femenino por primera vez en la historia de Europa.
En el terreno de la divisin de poderes se produce una prdida del poder del
parlamento con el aumento del poder ejecutivo. Desaparecen las cmaras o senados oligrquicos.
Se establecen mecanismos de democracia directa como son el referndum y la
iniciativa popular.
Se crea el Tribunal Constitucional por primera vez en la Constitucin austriaca de 1920 donde se le encomend el control de constitucionalidad del ordenamiento jurdico. Es decir, tiene que velar para asegurar la efectiva
preeminencia de las normas constitucionales respecto del resto del ordenamiento jurdico. Sin embargo, en la mayor parte de Estados se implantar a
partir de la segunda gran guerra. Con anterioridad, el control se realizaba mediante el parlamento.
Se reconocen nuevos derechos del individuo de mbito poltico y tambin social, siendo stos ltimos la primera vez que los encontramos recogidos en un
texto constitucional.
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En algunos pases se introducen reformas de los textos constitucionales ya

existentes como es el caso de Francia, Blgica, Italia, Suecia, Noruega, Pases
Bajos, etc. y en otros se llevan a cabo nuevas constituciones. Muy representativa de esta poca es la Constitucin alemana de Weimar del ao 1919 donde
por primera vez se recogern derechos de carcter social (como hemos visto
anteriormente). Se aprueba tambin la Constitucin austraca de 1920. Ambas
constituciones influenciarn sin ningn tipo de duda a los textos constituciones que se aprobarn poco tiempo despus en la antigua Checoslovaquia, Polonia y Rumania. As como en otras mucho ms tardas como es el caso de las
dos Constituciones de Grecia de los aos 1925 y 1927 y de la Constitucin espaola de 1931 de la Segunda Repblica.
Se internacionalizan los derechos fundamentales a travs de instituciones internacionales como las Naciones Unidas y la Organizacin Internacional del
Trabajo en 1919.
2.1.7.5. Quinta etapa
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, empieza la ltima etapa que perdura
hasta la actualidad. Las novedades constitucionales ms importantes son:
Se proclama la soberana popular como esencia de la democracia, eso significa que
el titular de la soberana es ahora el pueblo y no la Nacin como con anterioridad.
Donde se producen ms novedades es en el mbito econmico y social con la
implantacin progresiva de un Estado social o del bienestar que viene a sustituir el Estado liberal. Este acontecimiento comport el reconocimiento de un
amplio abanico de los derechos del hombre. Se reconocen los partidos polticos y los sindicatos. Es la primera vez que se recoge en las constituciones el derecho de sindicacin e incluso se llega a admitir que la existencia de las
diferencias sociales y econmicas es un serio obstculo para hacer realidad la
igualdad poltica y jurdica.
El parlamento puede legislar sobre cualquier materia.
Aparecen nuevos textos constitucionales como el de Francia del ao 1946, Italia (1947) y Alemania (1949). Durante los aos sesenta y setenta se llevarn a
cabo reformas constitucionales en Suecia, Suiza, Blgica, Dinamarca, etc. y se
promulgarn nuevas Constituciones como el caso de Espaa, Grecia y Portugal que tomarn como modelo estas ltimas.
2.2. El fenmeno codificador
En la etapa que comprende la historia contempornea, el trmino cdigo no

equivale a una mera recopilacin de normas como haba sido en el pasado, sino
que significa la elaboracin de un sistema de normas jurdicas con una organizacin racional de una determinada rama del derecho, con coordinacin y, de
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manera subordinada, con aspiraciones de ordenamiento general y completo

dentro de una misma rama del derecho. Agrupa una serie de principios generales de los cuales se deducen otros ms concretos con el objetivo de dar respuesta
a todos los asuntos jurdicos que surjan, aunque no estn previstos en el texto.
Todas las reglas pertenecen a un mismo periodo, son obra de un mismo legislador y entran en vigencia a travs de un nico acto legislativo. Por eso se afirma que un cdigo es una Ley y no una recopilacin de leyes. Regulan
nicamente un determinado sector jurdico y as tenemos el cdigo civil, penal, mercantil, procesal. Estn sistematizados en libros, secciones, captulos y
artculos, redactados de forma breve, precisa y con la mxima claridad posible,
intentando evitar cualquier tipo de contradicciones.
Esta caracterstica de ser el cdigo un ordenamiento jurdico completo se encuentra muy bien descrito por Toms y Valiente que establece:
(...) el derecho como un tejido de normas que sealan la conducta justa a obsevar,
directamente o mediante el razonamiento y la deduccin lgica (...) deduciendo de
un supuesto de hecho general, abstracto e hipottico, una consecuencia jurdica
igualmente general.
Los cdigos tienen la pretensin de ser completos. Los primeros juristas de la

Ilustracin crean firmemente que a travs de unos principios generales se podran solucionar todos los asuntos jurdicos utilizando el mtodo lgico deductivo, que seran obras que podran resolver cualquier cuestin jurdica. En
definitiva, que eran obras exhaustivas. Con el tiempo este optimismo (que haba nacido fruto de uno serie de descubrimientos en el campo de las ciencias
experimentales que haba comportado una euforia en el mundo cientfico que
se extendi a todos los mbitos y que aport la falsa creencia que con la razn
se podra resolver todo) fue abandonado.
La finalidad perseguida con la codificacin por una parte, es la certeza del derecho, su mxima claridad, de manera tal que cualquier persona lo pueda
comprender, (aunque cabe destacar que este aspecto no se alcanzar nunca y
se requerir de especialistas en derecho para poder interpretarlo, porque aunque la norma est redactada de forma muy sencilla, el entrelazado de normas
las unas con las otras dificultar ver definicin de cdigo su aplicacin). En
ltima instancia se busca alcanzar la seguridad jurdica. Y por otro lado se persigue la consecucin de la unificacin jurdica dentro de un mismo Estado, ya
que el concepto de Nacin y el principio de igualdad ante la Ley requieren un
nico derecho para todos los ciudadanos.
Las constituciones ordenan la redaccin de los cdigos bajo los prismas de los
principios de libertad e igualdad. Tanto la codificacin como el constitucionalismo tienen sus orgenes en el iusnaturalismo racionalista. En realidad, ambos
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son obra del proceso de codificacin, pero mientras las constituciones se ocupan del derecho poltico, los cdigos regulan el derecho privado (civil, penal,
procesal y mercantil). Son el producto resultante de los intereses de una sociedad burguesa. Regulan el nuevo orden. Son las fuentes del derecho principales
del Estado liberal. De todas maneras, encontramos una excepcin a esta afirmacin, ya que los primeros cdigos que aparecieron, que son el prusiano y el
austraco, se promulgaron bajo una monarqua absolutista y en Espaa esta situacin tambin se dio en diversos momentos histricos.
A finales del siglo XVIII haba una mxima preocupacin por parte de los juristas para resolver el problema de la incertidumbre del derecho provocada fundamentalmente segn los pensadores de la ilustracin y en especial por parte
de la Doctrina jurdica que surge de esta corriente intelectual que recibe el
nombre de iusnaturalistas racionalistas a causa de la crisis del derecho comn
que se haca or en la mayor parte de los pases europeos por la existencia de
mltiples contradicciones existentes, por la falta de claridad y, adems, porque haba una pluralidad de normas jurdicas que ya no tenan razn de ser,
que no eran tiles para resolver los conflictos de la nueva realidad social, econmica, etc. resultado del nuevo orden burgus.
La Doctrina jurdica del iusnaturalismo mantena una postura claramente
contraria a la vigencia del ius commune. Defenda la existencia de un derecho
racional, universal, eterno e inmutable vlido en cualquier lugar y en cualquier tiempo que se descubrira a partir de la razn utilizando el mtodo lgico
deductivo. Este derecho no es otra cosa que la razn natural.
Es dentro de esta Doctrina filosfica jurdica de la Europa del ochocientos que
se intentar encontrar una solucin satisfactoria a esta problemtica de la incertidumbre, contradicciones, confusiones, multiplicidad y disgregacin de
las normas jurdicas suscitada por la vigencia del derecho comn que generaba
la gran inseguridad jurdica que haba en aquella poca. Es dentro de este marco histrico jurdico que se tiene que insertar y comprender el nacimiento del
movimiento codificador con el fin de intentar dar respuesta a toda esta problemtica.
Aunque es innegable el papel primordial del iusnaturalismo racionalista en el
proceso codificador, no se puede olvidar el papel relevante que supuso la crisis
del derecho comn en la necesidad vivida para querer llevar a cabo las reformas de los ordenamientos jurdicos, es decir, la codificacin. El ius commune
se consideraba creado de manera irracional.
Durante la Edad Moderna, y con la consolidacin de las monarquas absolutistas, se produjo un incremento de la preeminencia de la Ley en detrimento
de la Costumbre relegando sta a un segundo trmino. Hecho que se traduce
a nivel poltico en la pujanza del poder del Rey, que acta como soberano en
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detrimento del poder de la nobleza y los municipios. La soberana del monarca exiga que slo al rey le corresponda crear el derecho a travs de la Ley y
que sta era el resultado de la utilizacin de la razn. Se observa, adems, en
esta poca una inclinacin por transformar el derecho comn en Derecho Natural. A travs de esta va se conseguira la felicidad de los sbditos.
Prcticamente por todo el continente exista el convencimiento por parte de
la Doctrina jurdica del iusnaturalismo racionalista que se tena que poner fin
a la pervivencia del ius commune y se tena que establecer un derecho que fuera
el resultado de utilizar la razn y que comportara la certeza del derecho, es decir, que se consiguiera conocer sin dificultades cul era el derecho vigente que
se poda continuar aplicando. Este hecho aportara una valiosa estabilidad jurdica. Este derecho racional contendra unos dictmenes universales y perdurables en el tiempo, eternos. Las normas jurdicas se convertiran, pues, en
positivas y ciertas. Este derecho nicamente poda crearse a travs del poder
legislativo y, por lo tanto, la nica fuente del derecho vlida era la Ley. Mediante este camino se llegara a la felicidad del pueblo. Estos principios ya haban sido formulados previamente por Hobbes. La tarea del jurista tena que
ser la de confeccionar unos principios jurdicos muy generales a partir de los
cuales se podra dar respuesta a todos los supuestos de hecho.
Esta Doctrina defenda la abrogacin de cualquier otra forma de derecho que
no se manifestara a travs de la Ley (Costumbres, Jurisprudencia, estatutos de
los municipios, opiniones de los jurisconsultos, etc.).
Los iusnaturalistas racionalistas defendan una estricta restriccin en el campo
de la actuacin de los jueces en la interpretacin de las leyes, que no les permita ir ms all de la aplicacin del sentido literal de la Ley. No podan hacer
una interpretacin extensiva.
Aunque se buscaba una ruptura jurdica profunda con el pasado, con el derecho comn, la codificacin, finalmente, no fue el resultado de un cambio radical sino que se tiene que hablar de ciertos elementos de continuidad. La
mayor parte de los cdigos de los diferentes pases fueron el resultado de integrar normas jurdicas vigentes romanas y consuetudinarias pasadas por el cedazo de las ideas iusnaturalistas, introduciendo por lo tanto cierta novedad e
intentando resolver los problemas que comportaba la confusin jurdica, alcanzando en ltima instancia la estabilidad del derecho.
El principio de igualdad jurdica supona la ruptura con el Antiguo Rgimen,
con los privilegios de la sociedad estamental y al mismo tiempo este principio
implicaba la defensa de la unificacin jurdica nacional dentro de cada rama
del derecho. Este principio que surge en Francia con la revolucin y que se impone en este pas sin dificultades, encontrar resistencias en aquellos Estados
en los que haba ms de una nica conciencia nacional como es el caso de Espaa, Blgica, etc.
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Si la codificacin es el derecho que responde a los intereses del nuevo orden

burgus y los derechos fundamentales de la burguesa son la libertad individual, la igualdad y la propiedad privada, era imprescindible para asegurar sus
intereses econmicos regular el sistema econmico liberal a partir esencialmente del cdigo civil y del cdigo mercantil.
2.3. Modelos de codificacin: los primeros cdigos

La codificacin empez en Europa a finales del siglo
XVIII
con anterioridad a
la Revolucin Francesa y se inici en el mbito del derecho civil. Poco tiempo

ms tarde se ampli en el resto de ramas del derecho, con la excepcin de Gran
Bretaa, que mantuvo su derecho sin codificar. Posteriormente se extender
por los pases del sur y centro de Amrica que tomarn como modelo los cdigos europeos.
En este apartado no haremos mencin a los cdigos espaoles porque este aspecto es objeto de estudio en una asignatura de Historia del derecho espaol que figura como optativa dentro de los planes de estudios de esta universidad. Veremos
los primeros cdigos europeos que aparecieron y los ms representativos.
2.3.1. Codificacin prusiana

El primer cdigo que apareci fue el cdigo prusiano denominado Derecho general territorial prusiano del ltimo tercio del siglo XVIII, concretamente del ao
1794, cuando todava no haba tenido lugar, en este pas, la revolucin burguesa y se viva bajo el rgimen poltico de una monarqua absolutista.
Desde el punto de vista de su sistematizacin y del lxico utilizado responde
a las caractersticas propias de un cdigo. Es el cdigo que recibe ms influencia de la Doctrina jurdica del iusnaturalismo. Los estudiosos del tema convergen en que es el cdigo que recibe ms influencia de la Doctrina jurdica del
iusnaturalismo. No obstante, no consigue romper definitivamente con la tcnica jurdica recopilatoria. Incluye reglas de derecho civil, penal, administrativo y mantiene una estructura de la sociedad propiamente estamental.
2.3.2. Codificacin austriaca

En Austria se promulgaron diversos cdigos, a semejanza de Prusia, bajo el rgimen de una monarqua soberana. No haba tenido lugar todava la revolucin burguesa. Son de esta poca el Cdigo procesal civil de 1781, el Cdigo
penal de 1787, y el Cdigo procesal penal. Y, finalmente, el Cdigo civil se
promulg en 1811 con una clara influencia iusnaturalista. Contiene nicamente derecho privado. Se buscaba la unificacin jurdica de Austria.
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2.3.3. Cdigo civil francs

Promulgado el ao 1804 despus de varios intentos de codificacin que quedaron en meros proyectos. A causa de la participacin activa del propio Bonaparte en su elaboracin, puede hablarse de cierta continuidad con el derecho
tradicional con respecto al contenido, pues los juristas que lo llevaron a cabo
utilizaron las fuentes del derecho romano-justiniano y el derecho consuetudinario francs desde la ptica del racionalismo iusnaturalista.
Su contenido es claramente liberal, regula el derecho absoluto de la propiedad,
se magnifica la autonoma de la voluntad y se protege firmemente la libertad
individual. Tambin se confiere un gran peso a la familia nuclear formada
prcticamente slo por padres e hijos. La importancia concedida a la autonoma de la voluntad y a la libertad del individuo comporta, en el mbito del derecho de familia, la permisibilidad del divorcio.
En cambio, all donde se producen las novedades ms destacadas es en el aspecto formal. Presenta una gran calidad tcnica, una excelente sistematizacin y est redactado en un lenguaje claro, sencillo y preciso.
El cdigo civil francs fue un xito rotundo de cara a la unificacin jurdica en
Francia.
Tuvo una enorme repercusin en el resto de cdigos europeos y posteriormente para diversos pases americanos.
2.3.4. Cdigo civil alemn

Savigny (en el prximo apartado estudiaremos a este jurista alemn de enorme
prestigio) consigui paralizar durante unas cuantas dcadas la codificacin en
Alemania. Finalmente se promulg el Cdigo civil alemn, el Brgerlisches
Gesetzbuch (B.G.B) que alcanz un gran reconocimiento jurdico.
Es una obra muy extensa y a menudo se ha criticado su excesivo carcter tcnico.
2.3.5. Cdigo civil suizo

Fue promulgado el ao 1907 aunque en 1881 se haba redactado un cdigo de
obligaciones. Es en ciertos aspectos antagnico al anterior en el sentido de que
es breve y a menudo incluye nicamente simples indicaciones generales, con
un lenguaje muy claro y sencillo se describe como un cdigo popular muy
adaptable a los cambios de la sociedad. Contiene una tcnica ptima y fue una
fuente de inspiracin profunda para el cdigo de Turqua.
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2.3.6. Cdigo civil italiano

Aprobado en 1942, aunque con anterioridad se fue redactando y aprobando
por partes entre los aos 1938 y 1941. Es muy extenso al poseer 2.969 artculos. Es un cdigo que contiene el derecho civil y el derecho mercantil y aspectos del derecho laboral. Tiene una gran calidad tcnica. Recoge la mayor parte
de novedades creadas por la ciencia jurdica y las nuevas instituciones propias
de la sociedad de mediados del siglo XX.
2.3.7. Cdigos civiles socialistas

Estos cdigos se elaboraron en los pases socialistas de la Europa del Este a partir de los aos cincuenta.
Son cdigos que, precisamente por ser socialistas, regulan la propiedad colectiva o corporativa de los medios de produccin, atribuyen un papel predominante a la propiedad pblica frente la propiedad privada, el intercambio de
bienes y servicios de acuerdo con un plan econmico nacional. Contemplan
la cooperacin social como institucin jurdica relevante. El derecho mercantil se encuentra regulado dentro del derecho civil, y el derecho de familia se
acostumbra a recoger en una obra aparte.
2.3.8. Codificacin penal

La ideologa reformista de la ilustracin condujo el derecho penal hacia una
mayor humanizacin. Siguiendo esta tendencia en los cdigos penales de tendencia liberal se ve recogido el principio de tipificacin penal Nullum crimen,
nulla poena, sine lege el principio de proporcionalidad de las penas, y el principio de legalidad que se halla ntimamente vinculado al primero y convertido
en uno de los principios fundamentales de la Carta de Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en plena revolucin. Conceba
la pena con una finalidad claramente educativa, sin dejar aun as de tener al
mismo tiempo una funcin de castigo y de prevencin para evitar en la medida de lo posible que no se volviera a reincidir. Siguiendo esta tendencia humanitaria se postulaba la abolicin de la tortura y la abolicin de la pena de
muerte. Estos cdigos velaban claramente por los principios propios del liberalismo como la libertad personal y la libre propiedad, por ello castigaban duramente el robo. El jurista que disfrut de ms prestigio fue el italiano Beccaria
que escribi el libro De los delitos y de las penas publicado el ao 1764 que
tuvo una enorme repercusin por toda Europa y que fue traducido a muchos
idiomas. Muchos de los principios que aparecen en esta obra se plasmaron
posteriormente en los diferentes cdigos europeos de contenido marcadamente liberal.
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El Cdigo penal austriaco de 1787 es el primer cdigo penal que aparece en la

historia de la codificacin, considerado propiamente como cdigo liberal burgus. Ahora bien, no contempla la tendencia humanitaria propia de la Doctrina penalista iusnaturalista con la excepcin de la rebaja considerable de casos
en que se regula la pena de muerte y la supresin de la tortura.
2.4. La escuela histrica del Derecho y la pandectstica

En Alemania, como el resto de pases europeos, la llegada del Estado liberal
hizo plantear la necesidad de crear un nuevo ordenamiento jurdico que diera respuesta satisfactoria al nuevo orden liberal burgus. De aqu surgi una
polmica entre dos grandes juristas alemanes, Thibaut y Savigny, iniciador
de la escuela histrica del derecho que fue una pieza clave en la codificacin
alemana.
La repercusin que tuvo el Cdigo civil francs de 1804 comport la redaccin
por parte de Thibaut de un escrito breve, considerado como un manifiesto,
que se conoce con el nombre de Sobre la necesidad de un Derecho Civil general
para Alemania publicado el ao 1814. Responda a la necesidad sentida por el
autor de crear un derecho que fuera expresin de la nacin alemana ajeno a
lo que l llamaba influencias extraas.
Thibaut fue el jurista de ms notoriedad de la codificacin alemana. Era iusnaturalista pero con la particularidad de que no negaba en su totalidad el derecho
histrico. Sin embargo, consideraba que ste tendra que vincularse necesariamente a la razn. Su pensamiento estaba imbuido de elementos racionales y sistemticos. En su obra Teora de la interpretacin lgica del derecho romano postula
la conversin del Derecho Natural en Derecho Positivo mediante una lgica sistemtica. Pretende una codificacin del derecho alemn sobre la base de un derecho universal, sobre todo en el terreno del derecho civil, creando lo que
diversos autores han nombrado una especie de matemtica jurdica lgica.
Savigny, que fue el iniciador y al mismo tiempo la figura ms emblemtica de
la escuela histrica del derecho, respondi al manifiesto de Thibaut en un texto llamado De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho afirmando que Alemania no tena el grado de preparacin jurdica,
tcnica ni poltica suficiente para llevar a cabo esta obra. Se manifestaba claramente contrario a la codificacin. Su postura fue esencialmente una actitud de
reaccin contra la excesiva valoracin que se daba al Derecho Natural racionalista que dejaba de lado completamente la evolucin histrica del derecho
de una determinada comunidad poltica.
Afirmaba que el derecho es fruto del espritu de cada pueblo que surge de una
manera espontnea, es el resultado de la idiosincrasia de un pueblo, su cultura,
su lengua, su organizacin poltica etc. Nos referimos a lo que los autores de
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la escuela histrica del derecho llamaban el Volkgeist (el espritu de un pueblo). El Derecho tiene, pues, un origen consuetudinario, proviene de las Costumbres. Por lo tanto, si el Derecho es la forma de vivir de un pueblo y ste
est en constante transformacin, cuando la sociedad cambia ste sufre una
mutacin inevitable.
Su postura es contraria a la existencia de un Derecho Natural general, inmutable
y eterno que se llegue a conocer con el uso de la razn. No se pueden construir
unos preceptos vlidos de forma universal en todo lugar y en todo tiempo utilizando un mtodo lgico deductivo. El derecho no se puede equiparar y tratar de
la misma manera que las ciencias experimentales, como la fsica, las matemticas,
etc. Por ste motivo, la codificacin es un artificio que no tiene sentido. El derecho no es producto de unos juristas que mediante el uso de la razn elaboren unas
normas sino que es la resolucin de las necesidades de un pueblo.
El derecho legislado, nicamente tiene su razn de ser para auxiliar el derecho
consuetudinario. Con el tiempo este derecho espontneo se elabora cientficamente por los juristas. El autor afirma que para conseguir la certeza del derecho la solucin no es la codificacin, sino la ciencia jurdica. La ciencia
jurdica tiene que tener un carcter lgico y sistemtico. Este acontecimiento
es posible en las sociedades que ya han adquirido un cierto grado de desarrollo. Ahora bien, los juristas no tendrn que olvidar nunca este derecho originario, se tienen que mantener fieles a la tradicin jurdica de cada pueblo.
El autor no excluye la existencia de un legislador para la creacin del derecho
pero lo relega en un segundo trmino a posteriori de la ciencia jurdica. Las
atribuciones propias del legislador son, especficamente, la modificacin del
Derecho y la aclaracin de las dudas y la clarificacin del alcance de la Costumbre. Es decir, la Ley resulta til para aclarar la Costumbre y sus lmites.
Por todo lo expuesto, es primordial, para los juristas de esta escuela, el estudio
de la evolucin histrica para comprender verdaderamente el derecho. Declara
la historicidad de los conceptos, en definitiva, el carcter histrico del derecho.
Hay una tendencia a mitificar el pasado y este elemento comporta una actitud
reaccionaria y una tendencia a querer mantener en vigencia instituciones del
derecho no vlidas para la realidad social y poltica en la que les ha tocado vivir.
Pese a su crtica a la codificacin, ve como elementos muy positivos de este
movimiento la certeza y seguridad del derecho que aporta la codificacin en
el terreno meramente terico. Porque esta seguridad nicamente se podra alcanzar con una tcnica de codificacin perfecta y esta perfeccin no ser nunca posible.
Cmo podra llevarse a cabo con xito una codificacin segn este autor?
Afirma la imposibilidad de recoger todos los casos susceptibles de convertirse
en la prctica ya que el Derecho no es esttico pues la sociedad va evolucio-
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nando. Por lo tanto, la solucin pasara por encontrar unos principios elementales a travs de los cuales se pudieran resolver de manera satisfactoria todos
los supuestos de hecho. Pero esta posibilidad, advierte Savigny, es muy compleja. Por este motivo, con la codificacin, los problemas jurdicos no slo no
disminuirn sino que se incrementarn, ya que existir una falsa creencia de
perfeccin y por lo tanto, de certeza del derecho, cuando en realidad se acudir a otras fuentes externas al cdigo para resolver los asuntos jurdicos.
La escuela histrica del derecho forma parte de una corriente mucho ms amplia como es el Romanticismo. El movimiento romntico encuentra en el pasado las explicaciones de su presente y los conocimientos suficientes para
actuar de cara al futuro. La escuela histrica se sita entre la corriente de pensamiento del iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurdico. Se preocupa bsicamente slo por el estudio del derecho civil.
Las crticas ms comunes que recibe esta Doctrina jurdica filosfica son por
una parte la falta de precisin del concepto Volkgeist y por la otra la excesiva
relevancia que se otorga a la Costumbre como fuente del Derecho.
Como gran defensor del estudio del derecho romano, cree que sera un gran
error prescindir de ste, porque considera que es el derecho de ms rigor tcnico y que ha sido capaz de crear una ciencia del derecho de mayor calidad y
que por lo tanto, los juristas lo tienen que estudiar para elaborar una dogmtica jurdica. De aqu nacer la pandectstica, como veremos a continuacin.
La pandectstica surgi en el seno de la escuela histrica pero acab preparando la codificacin en Alemania. Este nombre proviene del estudio del derecho
de Pandectes (Digesto). Consista en la tarea de reelaboracin conceptual y sistemtica de las instituciones privadas del derecho romano a partir de los principios racionalistas del iusnaturalismo. Se cre una dogmtica jurdica de gran
calidad. Lo cierto es que se vivi una tendencia a alejarse cada vez ms de la
corriente historicista y se encamin hacia el racionalismo iusnaturalista.
Como juristas principales tenemos que mencionar a Puchta y Windescheid
que elaboraron lo que se ha llamado jurisprudencia de conceptos.
Hubo otro grupo de juristas de esta escuela que no se centraron en el estudio
del derecho romano sino en el estudio del derecho germnico, ya que consideraban que era este derecho el verdaderamente trascendental en la historia
del derecho alemn. Esta corriente germanista era mucho menos dogmtica y
no se dedicaba nicamente al estudio del derecho privado.
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Eplogo
Los cambios estructurales del Derecho que actualmente se pueden percibir

responden, bsicamente, a cambios en el concepto y ejercicio de la soberana. En este sentido, las principales transformaciones que hay que tener presentes para entender la situacin del Derecho y del Estado en el mundo
contemporneo son, entre otras, la mutacin de la soberana; la proliferacin de nuevas fuentes supraestatales del Derecho y el surgimiento de operadores extrajurdicos.
El Estado ha perdido progresivamente el monopolio de la decisin poltica y
econmica porque los nuevos contextos hacen que los Estados pierdan peso a
favor de otros agentes polticos y econmicos como los organismos internacionales o los conglomerados de empresas multinacionales con capacidad para actuar internacionalmente. Las fronteras se vuelven porosas, se difuminan, dados
los acuerdos a los que se llegan y las exigencias de libre circulacin de mercancas y capitales, con la notable excepcin de la circulacin de personas.
En este contexto, se ha producido un cambio en el paradigma del Derecho, pasando al paradigma procedimental. Actualmente tiene mayor relevancia el proceso a travs del que se configura la norma, que la propia norma jurdica. Se asiste
a la descentralizacin de los procesos de toma de decisiones a travs de los que
se que fijan las normas jurdicas; se modifican los procesos negociadores en funcin de los cambios en la correlacin de fuerzas y en la configuracin del propio
poder poltico, sustituyndose las relaciones verticales (Estado/Administracin)
por una pluralidad de relaciones horizontales (Estado/Comunidades Autnomas, Estado/Organismos independientes, Estado/Organizaciones internacionales). El modelo dominante no es el del positivismo jurdico (modelo formal del
siglo
XIX)
ni el modelo material propio del Estado intervencionista (o modelo
asistencial, que caracteriz buena parte de la segunda mitad del siglo XX). En este
nuevo paradigma, la reflexin acerca del contenido del Derecho pasa a ser secundaria porque se convierte en ms relevante la pregunta sobre su manera de produccin. Se centra la atencin en el procedimiento, no prestando tanta atencin
al contenido de las normas jurdicas o a los objetivos que tienen que cumplir. Por
lo tanto, en este protagonismo dado al procedimiento, puede perderse u olvidarse la discusin sobre los contenidos, los objetivos a alcanzar, los resultados ya obtenidos (cabe pensar, por ejemplo, en la reciente discusin a nivel de la Unin
Europea sobre la oportunidad de incrementar la jornada laboral). Observar el
procedimiento no garantiza la consecucin ni el mantenimiento de derechos ya
existentes; al contrario, puede incluso significar su prdida.
En este nuevo orden juridico-social encontramos nuevos agentes con capacidad en la toma de decisiones jurdicas: la Unin Europea y organismos inter-
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nacionales (como el Fondo Monetario Internacional, la OMC o el BM).

Surgen, a su vez, agencias independientes que dictan normas tcnicas (por
ejemplo, sobre regulacin del medio ambiente, alimentarias, tecnolgicas, calidad del agua, ITV... en definitiva, todo el sector de las Certificaciones).
El mercado global ha provocado la aparicin de una nueva lex mercatoria: regula las transacciones y se utiliza para resolver conflictos entre los grandes
conglomerados empresariales. Son prcticas comerciales en cuya determinacin desempean un papel central los grandes despachos profesionales a nivel
internacional que trabajan para las grandes compaas. En este mbito, se resuelven los conflictos mediante laudes arbitrales que se convierten en nuevas
fuentes del Derecho. Los conflictos de estos grupos de empresas slo excepcionalmente llegan a los tribunales. Adems de la resolucin de conflictos, los repartos de mercado, las polticas de innovacin tecnolgica, etc., se resuelven
con sus propias prcticas que se convierten, as, en jurdicas, en la medida en
que los Estados las aceptan y consienten.
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Fundamentos

Material docente de la UOC

Primera edicin: setiembre 2008

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

I. Introduccin: Europa y sus dos grandes sistemas jurdicos:

II. Europa y la herencia jurdica medieval ....................................

1. La construccin del Occidente medieval

de las tradiciones grecorromana, judeocristiana y germnica .......

1.1.1. La tradicin grecorromana ................................................

1.1.2. La tradicin judeocristiana ...............................................

1.1.3. La tradicin germnica .....................................................

1.2. La Europa de Carlomagno y el Sacro Imperio Romano

1.2.1. Carlomagno y el Sacro Imperio ........................................

1.2.2. La res publica christiana ....................................................

1.2.3. La irrupcin del islam en Occidente .................................

1.2.4. La expansin del feudalismo en los diferentes reinos

1.2.5. El concepto altomedieval de derecho ...............................

2. La formacin y la expansin del ius commune .......................

2.2. La construccin de un mtodo jurdico: el mos italicus

2.3. Los derechos propios y el ius commune ......................................

III.La Europa moderna y el nacimiento de la ciencia

3. El derecho desde la aparicin del Estado hasta el fin

3.2. La formacin doctrinal del Estado y su reflejo

3.3. Soberana y legislacin .................................................................

3.4. El fenmeno compilador ..............................................................

IV.El mundo contemporneo: de los cambios revolucionarios

1. Revolucin burguesa y Estado liberal .......................................

1.2. Revolucin burguesa y fin del Antiguo Rgimen .........................

burgueses a las nuevas realidades del s.

1.3. La configuracin del Estado liberal ..............................................

Fundamentos histricos del derecho

1.4. Individuo (ciudadano) y propiedad. El Derecho al servicio

2. Constitucionalismo y codificacin .............................................

La experiencia angloamericana y las constituciones

2.1.1. Concepto y origen .............................................................

2.1.2. Poder constituyente ..........................................................

2.1.3. Soberana nacional ............................................................

2.1.4. Divisin de poderes ...........................................................

2.1.5. Derechos fundamentales ...................................................

2.1.6. Reformas constitucionales ................................................ 100

Fundamentos histricos del derecho es una asignatura de nueva creacin en el

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

I. Introduccin: Europa y sus dos grandes sistemas

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

II. Europa y la herencia jurdica medieval

1. La construccin del Occidente medieval y sus ordenamientos

1.1.1. La tradicin grecorromana

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

En la antigua Roma (monarqua, 754-510 a. C.) y hasta el final de la poca de

Fundamentos histricos del derecho

un principio dinstico ni tampoco por un medio electivo. Ante la ausencia de

cuando en pleno feudalismo los

monarcas y emperadores germnicos reivindicaban su potestad legislativa.

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

la obra de qu juristas se podra invocar a partir de entonces. Eso lo dictamin

Fundamentos histricos del derecho

Fundamentos histricos del derecho

las fuentes que lo haban creado en el Imperio Romano el derecho propio