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Dasher ¢ Numer vite. ponte hacen 1am id fi fo. wn Ay cio cam ek a DEL FUTBOL _Jesos Aurano Aco REat Catedritico de Derecho Mercantil 1 Univesided Auta de Madrid ale de Sa ee? 5 pent] EI deporte organizado constituye un fascinante objeto de estu- dio para los interesados en el Derecho de la competencia, en el andlisis econémico del Derecho y en la teoria de las organizaciones. Para el Derecho de la competencia, el deporte organizado implica que los acuer- dos entre los participantes son imprescindibles para obtener el «pro- ducto» que ¢s la competicién, que ha de considerarse, desde esta pers pectiva, como un producto de la regulacién, aunque una regulacién que ¢s basicamente privada. En términos econémicos, la misma teoria de los productos complementarios que sirve para justificar el cardcter no resttictivo de la competencia de los acuerdos verticales, sirve para justifi- car la exencién antitrust de los acuerdos entre los equipos que organizan os campeonatos y competiciones deportivas!. Lo que no es seguro, sin embargo, es que proceda extender esta misma exenci6n a la comercial zacion conjunta de os «productos» que el campeonato o la competicion generan. Desde el merchandising de la marca del club de fiitbol (camise- tas, ropa deportiva, cromos, relojes, etc.) hasta las entradas para los parti- dos pasando, naturalmente, por los derechos de retransmisiGn por televi- sion de los partidos, cuestién de la que nos ocuparemos especialmente en estas paginas. 2. Para el Derecho mercantil, las \idades y acuerdos que organi- zan tas competiciones merecen un andlisis mucho més atento del que se ha realizado hasta ahora, desde luego, por los juristas, Porque los tipos de organizaciones son muy variados*. 3. La comercializacién de los derechos de retransmisi6n televisada dc los partidos de fitbol que se disputan en el seno de una Liga o Cam- peonato se analiza a partir de un pre-juicio: que los derechos de propiedad (D__Ye con amplas indicaciones, F yz Esinius, Los derechos de retransmi sion de partidos de ftibol dee la perspec va antrasisyen Ansara dele Compaen, ibe page yw OE comparand ta onganieacion del deporte en tos BE UL y en Enropa, ESDEMEA0I0 studios y Comentarios Hejput Dir an Tobia Dosa The Or ganization of Professional Sports Le A 'Comparison of European, and. North ‘American Leagues from the Perspective of Horm Organon, Decne 208 Ip fut it-uzh. ch static ISU MPSY ~ HB 1S fll | 08-10-10 07:34:39 Esuios de Derecho Mercantil CHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA | eget —- 150 DERECHOS DE PROVIEDAD HN LA RETRANSMISION THLEMISADA DEL FETTHOL, . La cita del art. 295 del Tratado (nota 61 de Ia Decisién) es del todo pertinente, porque estamos, efectivamente, ante un problema relativo al régimen de propiedad’, orsei dere lial seamen de tence of nc ceca tgs rede Bm led recs ete oa mae ee urore on ing emis eden Do Pr Sy eee Tae i le Bet yitcen tet ri tree saleone vcr ESDEMEAO10 Estudios y Comentarios cose un med dt gu een sera ee eas Era ce Fare Fels ep metre wader ete tte fehecmaculeietiattats (6) No obstante lo’ coal, afade que an eta gee Soci BoA Siete inert lt weet Se’ cies Socnnrenaryey eee ymin eeeban Sec eum 08-10-10 07:34:39 [Bstdios de Derecho Mercantil DERECHOS OF PROPIEDAD EN LA RETRANSWISION TELEVISADA DEL FOTBOL 153. El régimen de asignacién de los derechos en el Derecho espaiiol 11. Asi pucs, la cucstién que ha de plantearse es gaudi es el régimen de propiedad de los derechos de retransmisién de wn partido celebrado en el marco de una competicién deportiva como la Liga Nacional de Fiitbol? Las respuestas posibles son miltiples y surgen por combinacién de dos posibles titulari- dades: la del club local -duetio del estadio y organizador del evento-y la del organizador de la competicién con restricciones reciprocas a dichas titularidades (los derechos del club limitan los derechos del organizador de-la-competicién’o viceversa)-o- con restricciones-procedentes-de-los restantes participantes en la competicién, en particular, el equipo visitan- te. 12, Es decir, nos enfrentamos ante un problema de asignacién de los derechos’. Nuestro Derecho (art. 609 CC) establece que los derechos ese adquieren (originariamente) por la ocupacién» a lo que hay que atiadir Ja accesi6n (art. 353 CC). Y prevé que se transmitan (adquisicion deriv tiva) por contrato més la tradicion, donacién, sucesion y usucapion. El Cédigo civil est pensando en derechos corporales en esos preceptos Respecto de los derechos inmateriales, el modo originario de adquis cién de la propiedad es la invenciin, creacién o el registro segtin los casos (derechos de propiedad intelectual/derechos de propiedad industrial). 13. El Derecho espaiiol no contiene una regla de rango legal que asigne los derechos de retransmisién de los partidos de fatbol que se celebran en el marco de una competicién «oficial» como la Liga o la Copa®. Han de aplicarse, pues, las reglas del Cédigo Civil en materia de asignacidn de los derechos para determinar quién adquiere -originaria- ib fe ey ET he Pathe Peal oe ate oy be deo EEA) sonar del_corepenilens sco inmates para from un aid ment deport ae end ee pean leon EZ gaa Nec an etc Se ee ete nt EE oe deren Joa amacin anor pe guine 4 scone dele po secret posse ogc Fela agen ae cent apt ane ge fios» del derecho de retransmisi6n del en- epee aa ail a ed Ses elo te demos ones cece gern ae tes reas ceva, Mus a AO 0 a como een acs wh ees sean pret ji (ie {or ac um gromin sons, Poy jenn a ac ueee coer ESDEMEAOIO smios y Comentarios oo, Seale obese vores sate af dees de mag de Eee Fn Ss Le igor de rramanioney epbione ple age Ipeay congeners, a sella depres ice arama: po a nase 08-10-10 07:34:39 Bsudion de Derecho Mercantil 154 DERECHOS DE PROFIEDAD EN LA RETRANSMISION TELAVISNDA DEL. FOIBOL. mente~ la propiedad sobre el derecho a retransmitir el encuentro. Esto ¢s lo que la Comisién Europea reconoce que corresponde a los Estados nacionales porque afecta al régimen de propiedad. 14, EL organizador del evento el club local- y-el organizador de la competicion aparecen, prima facie, como candidatos a ser titulares del derecho a retransmitir. Ni la Ley de Propiedad Intelectual, ni 1a Ley 21/97 de 8 de julio reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimicntos Deportivos, ni la Ley del Deporte atti- buyen la titularidad del derecho a retransmitir televisivamente el encuen- 10 a un sujeto particularizado y los andlisis van desde la afirmacién del derecho @ la imagen dc los jugadores hasta la consideraci6n del encuentro como una obra colectiva sobre la que ostentarian derechos todos los que participan en la misma. El organizador «del evento» como titular residual de los derechos sobre el evento 15. Elclub local es el candidato mejor situado para que se le asigne el derecho de retransmisin de los encuentros que se celebran en su estadio y lo es, precisamente, por el principio que esta detras de la adq sicién de derechos por accesion: porque ¢s el titular del derecho «mas préximo» al que hay que asignar’. Metaféricamente hablando, tras Ia accesién en nuestro Codigo civil se encuentra la idea de atribuir la pro- piedad de una cosa al propietario de otra que es la que esta mas proxima (@ Mssxccen, ADI, 1997, pigs 298 y sue organrados del evento tx el dear fnginano del derecho de-retasuisas Dire Eerass, Smog” de to Compaen, 2006, pag. 297;, J. Esrmvosa, «Comentarios al onidage sob derechos udiovsues Fxholstcos dela Comton Nacional de Ia" Competencian, Abt, 2 (2007 3008) gn 1b 168: IE Mena, o derecho del wdueio de fa casa» del Qhganiador don een (Vemma) i potesién del estadio donde dene lugar at Encuentro lo que atrbuye cl derecho ex chusivo del organizador sobre el expect talo, derecho due se expresa en la faeultad 98-10-10 07:38:39 Estudios de Derecho Mercantil 156 DERECHOS Ie PROPIEDAD EN L.A RETHANSMUSION THLAWVISADA DEL FUTBOL 18. Esta es, por otro lado, la regla que se aplica en otros ambitos distintos del fiitbol: atribuir al organizador del evento los derechos sobre el espectaculo y, por tanto, los derechos residuales sobre cl mismo, esto €s, todos los que no estén asignados por la Ley 0 por contrato a otra persona. Piénsese en-un-festejo taurino, teatral o en cualquier otro espec- taculo deportivo. ¥ obsérvese que esta titularidad residual alcanza a cual- quier fruto o beneficio que pueda obtenerse del evento tales como Ta taquilla, la publicidad en cl interior del recinto o las ventas de bebidas y comidas u objetos de recuerdo a los asistentes, sin prejuicio de Ia natu- leva juridiica que quepa atribuir a tal derecho y de la que nos ocupamos, mas adelante. 19. En principio, no sélo es eficiente asignar los derechos (y evitar que las cosas permanczcan nullius con los graves riesgos de incliciente explotacién) sino que es eficiente hacerlo a un individuo y no a un conjunto de individuos: la propiedad individual garantiza Ia eficiente explotacién de los recursos”. La existencia de derechos de terceros sobre un activo reduce los incentivos del propietario para invertir en el activo —cuando la inversién aumenta el valor del activo; reduce el valor de cambio del activo en cuanto que encarece su transmisi6n y genera costes de tansaccién en cuanto sea necesario el consentimiento del tercero para la explotaci6n del activo. 20. Ademas, como enseiia la doctrina de Cournot sobre bienes complementarios, considerando el espectaculo ~€l partide- como el re- sultado de Ia combinacién de Ias aportaciones de varios individuos (el equipo local, el visitante, el arbitro, el que pone cl estadio...), la demanda del producto resultado puede aumentar sila propiedad de todas las apor- taciones esta en una sola mano. Esto es asi porque una reduccién en el precio de un producto dentro de un conjunto de productos complemen- tarios incrementa la demanda no slo de ese producto sino de todos los productos que forman el conjunto. Por tanto, si hay un tinico propietario de todos los activos que forman el conjunto, internalizara los beneficios de las mayores ventas de los dems productos y tendrd incentivos para rebajar el precio de cualquiera de ellos. De donde se deduce que los precios que cargara a los consumidores serin mas bajos que los que de impedie a cualquiera ~incluyendo alas teioloner~ cl acoao al especie ‘on mit indicaciones, ®. Kabcea, Ver ‘on exelusven Fussballibertragung ten sd dan curopatche Rarer at 2008, disponible en hips jaunt. tach grader Sontnar Seminar 803 ‘RrugerpapV ambi la Geen det Bu duttrlomt recogiga en Wa 105, pg 6» Spute 1905, La jureprudencia Be mana nigga que un patido de fatbol sea ESDEMEAOIO Estudios y Comentarios tuna obra en el sentido de la Ley de Prope dad Intelectal, cxestion muy discutida en Epana, Ene plantenniento cs tambien, el de’ Holanda’, W. Ronmvorst, «Sports Broadcasting Rights and EC Compettion Laws, 199° ditponible. en. ftp /anmre- hee Mnaealn as sports igs or fae GgencasiS Sucetd Founda: tions of Einomis inabyss of Law, 2008, cap. i 08-10-10 07:34:39 suulios de Derecho Mercantil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEL FUTBOL 157 cargarian varios propictarios cada umo de ellos titular de un activo den- tro del conjunto de productos complementarios'®. Estos extremos han de tenerse en cuenta a la hora de reconocer derechos limitados de terce- ros sobre la titularidad del organizador del evento (el Hamado derecho de oposicin del equipo visitante) 21. Asi pues, en Derecho espaiiol y en principio, rige el Hamado derecho de arena, csto cs, cl derecho de retransmision televisada corres ponde al organizador del evento, esto es, al club anfitrién del encuentro «le fiatbol, LaSentencia del Tribunal Supremo alemén de 11 de diciembre de 1997” 22. Debe citarse, por la autoridad del érgano judicial que la pro- nuncia y por la semejanza en cuanto a los datos normativos entre Espaiia y Alemania, la sentencia del Tribunal Supremo alemdn de 11 de diciem- bre de 1997 que resolvi6 del recurso contra la decision del Bundesharte- Wamt de prohibir a la Liga y a la UEFA la venta colectiva y que afirma en su parrafo 35 que aunque la Liga y la UEFA crean el marco organizativo para que se desarrolle la competici6n, son los clubes los que aportan las, prestaciones econémicamente esenciales para la comercializacion de los, derechos de retransmisi6n"’) porque ponen a los jugadores y, el club local, el trabajo organizativo necesario in situ’. Yla Liga no realiza — relacién con los partidos de la Champions League, ninguna labor que justifique que se le atribuyan derechos de retransmisién porque esa labor iste ated cua 7 sl aR cae Sting, gs eStore fs Brains, pen ay ve pe Cournot oligopoly with substi pro- dives Under Cournot oligopoly, jon pet fing mses price; ander Comrnd comple: inet fe lowers price. The fundamental Gournat sganume fhe pate of prada. The Se sera ata nares oa gp esl pet of he anal we ee noe ene ae ae yer of ras A an sug pote ghey eee a ea een Ser a tea EE ce ey Bere Bye Cag ke 1 mc so ges ks ar isa sates ee CO PS may ESDEMEAOI0 Estos y Comentarios mca wes pee Ta inh eeing ep the Cours foetal "aetna FE, Moers gampenent iat Pier eet we re ih Cogan far, Tos eon Sy Ts, ann 007, pig. 2087 eae caliente Sete nm are cameras abe ep eager eee aia ate oe Pach cpr ores ei setae wcegale hee Lien an (19) Sie stellen vor allem zusammen. Sidon Wea rc Ore, peed (08-10-10 073839 Estudios de Derecho Mercantil 158 DERECHOS DE PROPIEDAD EN IA RETRANSMISION TELEVISADA DEL. FETROL —de mera coordinacién: no es necesaria para hacer posibles las retrans- isiones de los partidos” 23. Yaiiade que of club local es ol participante en el mercado al que te comesponde naturalmente el derecho a. comerciatizar la prestacién elaboraca en colaboracién con él otro club sobre la base de ia convenida reciproci- dad", Para sefialar, a continuacién que si no hay ninguna duda que corresponde al club local la venta de entradas, periédicos, articulos para los aficionados, bebidas y comidas etc., para la produccién de peliculas, 0 tomas de television en el estadio se aplica, en principio, la misma valoracién’™. Lo cual —contintia el BGH- es conforme, ademas, con el derecho del lub local a impedir la entrada en el estadio de los equipos de retransmi- sion. 24, En pocas palabras, para el Tribunal Supremo aleman no hay dudas acerca de que el titular de los derechos de retransmision es el equipo local. Los derechos del equipo visitante se protegen a través de Ia reciprocidad -como hemos expuesto mas arriba- y la Liga carece de titulos para atribuirse tales derechos”. Los derechos del organizador de Ia competicién 25. 2¥el organizador de la competicién? Para responder tion de si debe considerarse que el organizador de la compet fruta de derechos sobre la retransmision de los encuentros de fitbol que constituyen Ia competicion es necesario examinar o6mo estd organtzada la competiciin, 0, en términos econdmicos, qué tipo de organizacién es la titular residual (residual owner) de las derechos sobre la competicién. Segin la estruc- tura del organizador de la competicién, habra que responder de una forma o de otra a la pregunta planteada. 26. Parece evidente, en este sentido, que el residual owner de ta competicién de la Formula | es una compania que pertenece al Sr. Ee- clestone (Formula 1 Management Group). Todos los derechos relativos a dicho campeonato que no estén asignados por Ley o por contrato a una persona determinada pertenecen, pues, al Sr. Ecclestone. Por tanto, los equipos que quieran participar en Ia competicion (McLaren, Ferrari o Renault) habrin de aceptar la distribucion de los derechos que esta- (20) En cuanto a la UEFA, no decide Fernschaufaahmen in Stadion gilt grandaitlich cf BCH porque Ia profibicion de vents Sonja ype pore Pandkriint se igo con i Liga slemann de Fidolipirato 39 de la sentencia (1) Der Heimvcrin it der nofliche Maskitinaimey, der die von iho in Zusa eran ew endo Vin erin ‘niet ernarten da et 2) afr die Gestatong won Filme oder ESDEMEAOIO Estudios y Comentarios nicht andres (23). Esta es, también, la concepcisn dominante en Talia, ¥, Guveccan, Mer tais, Concorenaa, Regole® (2008), pig. 500: Seva sostnalmente Vide le to frutamento degli evento sporti spetti a Shit onpaniens Sen el ortecameti na fiano) fattolari. ¢ posta in capo alla so- Get oxpitanten, con indieacione legis ‘as y junsprudeaciales en pag. 501. 0810-10 07:34:29 -Eaundios de Derecho Mercantil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LARETRANSMISION TELEVISADA DEL FUTBOL 159 blezca el Sr. Ecclestone. Repetimos, a falta de Ley o contrato que reasigne Ios derechos, En el caso de la Formula’ I, el contrato parece haber alte- rado, a favor de los equipos, la asignacién de los derechos" 27. Enel caso de las Ligas de fiibol, sin embargo, el titular residual de los derechos sobre la competicién no es una persona distinta de los, propios equipos participantes en la competicion, al menos en Europa. Digamos, pues, que las ligas de faitbol tienen una organizacién de la propiedad de cardcter mutuatista: los duetios 0 titulares residuales de la competicién son los propios proveedores de determinados factores (los, partidos) necesarios para la produccidn de la competicion. Esto significa que, al agruparse para organizar el campeonato de liga, los clubes -titula- res de los derechos- celebran un contrato (de sociedad, art. 1665 CC. en forma corporativa de asociacién) y ponen en comin determinados derechos, esto es, crean un patrimonio comin separado y distinto del patri- monio de cada uno de los socios. Sucede, sin embargo, que, a diferencia de un contrato tipico de sociedad, los clubes no definen con exactitud qué derechos ponen en comin y qué derechos se reservan para si. La regia de cierre ha de ser la que consiste en afirmar que pertenecen a los clubes individualmente todos los derechos que no hayan sido cedidos expresamente 0 debaan considerarse cedidos implicitamente al organizador del campeonato precisa- mente porque como hemos visto mas arriba, los clubes son los titulares, de los derechos sobre los partidos®. Se trata de determinar, pues, si los clubes han cedido total o parcialmente al organizador de la competicin sus derechos de retransmision. 28, El criterio para determinar qué derechos han de considerarse cedidos al organizador de la competicién es facil de establecer en abs- tracto: los que sean imprescindibles para la onganizacién de la competicién, esto es, los que sean necesarios para que la competicion pueda celebrarse 0, en términos mas econémicos, para que el «producto» que es la compet (2i)_WE Kate, Veale, pg. 16 donde we “there sean de nage Blip de obateacee nce Ea Se nthe ‘acane aar cue er raieel nce suloméviles ban obigado alos oxganizado- tesa cederes poder de decison rexpecto dela competion ante as amenauas for a parte de Organiza una competion alter. tendo el razonamlento del BCH en relacion con el fithol afima que la FIA es In antensica organizadora de la carrera por To que, por lo fmenos, ostenta derechos de copropiedad. sobre Iss. retransmisiones Este es l caso, también de la organizacion de campeonates como las reyatas (25) "We The Economist, 27 de junio de 2008, pig. 75, «Mosley submits "The ear firms Behind the big texas have taken the ‘wheel at the racing series: donde se narra ‘como las grandes companias abricantes de ESDEMEAOIO0 Estudios y Comentarios page de regiar ts compen ater nate ME Mele er ep, oso Tee eid 2 au i chamois re cn sen ral eng oir es es Mis should take places,” fee na ee Big tic as oat 08-10-10 07:34:39 Estudios de Derecho Mercantil 160 DERECHOS DE PROPIFDAD EN 1A RETRANSMISION TELEVISADA DEL-FOTHOL, cin pueda «ponerse en el mercado»*”. Por ejemplo, el derecho a decidir Ta hora y dia en que se celebraran los partidos o el orden de los enfrenta- mientos 0 todos los que derivan de las reglas de la competicién (a qué jugadores puede alinearse, cuanto duraran los encuentros, todas las re- glas del jucgo...). Parcce evidente que no ¢s imprescindible ceder al organé- zador dela competicidn el derecho de reiransmision televisada de los partidos para que la competicién pucda desarrollarse y, por lo tanto, ef sistema de asignacion de los derechos vigente en nuestro ordenamiento no exige desplazar la titularidad de dichos derechos desde la cabeza de los clubes a la cabeza de la organizacion. 29. Volvamos a citar aqui al Tribunal Supremo alemén. En la sen- tencia que se ha referido mas arriba, afirma ¢l BGH que «la inclusion de cada uno de los partidos en una competicién no priva a cada encuen- tro de su caracter de especticulo o evento que puede ser objeto de comerciali- zacién individualmente. Pso es lo que ocurre con a venta de entradas y las demas actividades comerciales de cada equipo local y vale igualmente para los derechos de retransmisi6n por televisién»™. Y, ante la alegacién -y la presentacion de dictémenes juridicos— segiin la cual, los clubes de fiitbol estaban en sociedad con la Liga, sociedad cuya finalidad incluiria la difusi6n de los partidos y, por tanto, que serfa esta sociedad la dtukar originaria de los derechos de retransmision, el BGH la rechaza contun- dentemente afirmando, en primer lugar, que n0 es una sociedad sino una asociacién lo que existe entre los clubes para formar la liga y que la pertenencia a la asociacién la Liga~ por parte de los clubs no exige suponer que los asociados “los clubes— transfieren a la Liga los derechos de retransmisién para poder comercializarlos conjuntamente, sencilla- mente porque, como hemos seiialado nosotros mas arriba, la asociacién no necesita tener atribuidos tales derechos para que la asociacién.obtenga las fines ~organizar la competicién— para los que se fund6. 30. El resumen del andlisis competitive de las ligas es el siguiente: Las Ligas y, en general, la organizacién colectiva de las compcticiones deportivas no son carteles si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en la mayoria de los sectores, la competicién es el producto ¥ ese producto no puede producirse sin la cooperacién de todos los quipos partcipantes, de manera que la cooperacién, probibida entre competidores en general, es imprescindible en el caso de los deportes («se comercializa la competici6n, no los partidos que, individualmente, carecen de interés si no es por su incardinacién en el campeonato»)™. (27) MG elarticulo 33.1 a) dela Leydel_ponden a la LEP pero también a la Real Deport que,oc,auaingnh mle adeiante | Federaién Raat de Mito aom an pero que se limita a afirmar que corres terior. a onde a Iss Federaciones oficiales a orga- (29) Pirrafo 41. zac de las competcones oficiales Vel (80), Esa esa concepén que justies RD 1835/1991 de Federaciones Deportivas la inaplicacion del Derecho antimonopelio Espaiiolas, 2 as competiciones deportivas en los BE (28) “En Espaiia, esos derechos corres UU asta recientemente, Ni Ar GlANNAG ESDEMEAOIO Brtudios y Comentarios 08-10-10 07:34:39 Estudios de Derecho Mereanil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DELFOTBOL 161 NFL teams «operate basically as a joint venture in producing an entertainment productfootball games and telecasts. No NFL club can produce this product wit- ‘out agreements and joint action with every oler team». Rach team thus has a stake in, the success of the other teams and a stake in the success of the lengue as a whole". 31. Pero esta forma de razonar, que esta extendida entre los eco- nomistas, no implica que no deba aplicarse el Derecho de la competen- cia también a las competiciones deportivas. Es mas, conduce a fa conclu. sida qué se ha expuesto mis arriba: Ia coordinacién debe autorizarse y considerarse legitima en la medida en que sea necesaria para «producir» cl campconato. Los acuerdos que organizan el campeonato no son res trictivos de Ia competencia en el sentido del art. 1 LDC 0 del art. 81.1 ‘TCE de la misma manera que no son acuerdos restrietivos de la compe- tencia cualesquiera otros entre competidores que tienen causa legitima™. Pero fo que ha de examinarse ~como hizo la Comision Europea es si la necesidad de organizar la competicién impone aleanzar acuerdos entre competidores respecto a la comercializacion de los derechos que resul- tan de os partidos. ¥ parece claro, por ejemplo, que no hay ninguna necesidad de hacer colectiva la venta de las entradas de los partidos o de los derechos audiovisuales®. Por tanto, Ia comercializacién colectiva det derecho de retransmisién (por cl organizador de la competicién) sélo es legitima cuando asi lo establezca la Ley -como sucede en Italia 0 un contrato entre los titulares del derecho. caus, «Calcio, diritti collettii e ritorno separately without harm to the league's abi Sn at Se correnca, ¢, 8 (2006), pags. 4¢ 5S Pecan alee nag Se, ey tein Ce eral eres oe Sage Eat Amen ig Sport La teen Neca oe ing See Cou fOppornt 1 Bs fa ae tele worecatig coy Lay Reve Poop ae opm ta ete Popes No, eerie BECO corres Hapewetoried Sais eacae Fe ino, ala compere, Ora concept pasate (83) por todos, M. Cave/R. W. cod Sere Bee A aM uae “Spay Ra gn the aa es 2 ose a, edlse rife cate Into the caucpory of ESDEMEAOIO Estudios y Comentarios ligy to offer competitive matches, itis more nuatural to regard a joint decision by the Clubs to restrict outpiut as the operation of a cartel, although the cartel may seek to Justiy the restriction on publie interest oudes, Hi easy noreanericano al que canon hecho relerencia en 1a nota 2) fefire,prectamente, aia la comercial tion cobjants por todos los equipos dela NEL de lor deteehos de merchandving (go- srs gue In NFL saga en excl he 10 anos) el ren el que un fabe Eitkes de gots exclude del dercado sot Gita al TS ue otorgue el caion en he ‘uessotulg cml ep opm spa ‘08/00/08 661 po upp pa Pes, Pe Yh pare de 3010, fect en col ar eS fc nb ue Sprobado por © Gobiemo Haltané en no- tenteene Lua ia a abierto un expedienie ala Liga alana por immpedis a comercializacion mdividual Gu ratte el periodo de coca del Decreto Le giao, 08-10-19 07:34:39 Estudios de Derecho Mercantil 162 DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSWISION THLVISANA DRE. FE'TROX 82._ Este planteamiento est4 justificado si se tienen en cuenta que Ja organizacion de los campeonatos deportivos tienden al monopolio: no puede haber dos 0 cinco «premier league» de fatbol en Gran Bretaita 0 dos «primeras divisiones» en fiithol. Incluso la competencia interdeportiva (entre el fiebol americano, el beisbol y et baloncesto en los EE: UU) es mitada (y en Europa, inexistente). De forma que la organizacion que gestiona el campeonato adquiere velis nolis una posicién de dominio inexpugnable. La consecuencia inmediata es la necesidad de su regula- cién. Pero si limitamos el alcance de los acuerdos que pueden adoptar los miembros de la organizacion y conservamos en toda la medida posi- ble la libertad de los equipos participantes para disponer de su. patrimo- nio y decidir su conducta en el mercado estaremos «controlando> la conducta del dominante -la Liga~ a través de instrumentos de mercado ~la competencia entre los equipos participantes- que son preferibles, en general, a los instrumentos regulatorios. En otras palabras, cuanta mayor libertad se proporcione a las Ligas para acordar, mayor es el riesgo de abuso de su posicién dominante y, dado que cs muy dificil que el mer- cado genere una Liga competidora, mayor es el riesgo de dafios para os consumidores. Los finicos competidores potenciales de Ia Liga son, precisamente, sus miembros”. Naturalmente, esto no significa prohibir (85) Dy el brillante anilisis de esta ccuestion de Easterbrook en la Sentencia En ia Sentencia Chicago Professional Sports Lin ding on which facet of the business one examines... From the perspective of fans and advertisers (who use sports telecasts 10 Miele fichon ete /aw fly? Iie /onanfnibom ata lew/fucilny |= persons mate ie Sop %) ‘taper pay Whethes the NBA isel is more ikea single em, which would be analysed only under§ 2 ofthe Sherman Act or like a at yenenre, which would be subject the Rote of Reason under § Tris oogh Gueston.. Te has characteristics of bo Gmike the colleges and universes that bplong to the National Collegiate Athlete Aesockiton, which te Supresse Court ea. ted as.a oat venture INGA, the NBA bas no existence independent of sports It takes profeavonal basketball nf ic ex make -ABA Basketballs games; and unlike the NCAA the NA alco spaesy teams Al of this makes the league look ken si gle fim. Yer the 39 clubs ‘unlike GM's Flants, have the sgt to see (wosldn'ta Plant manager relish that and rearange [ito to of three leaguce. Professional is leagues hae Bech asembled fom lube that formerly belonged to otter lex gq the National Football Ueague and the REBK ft tite descrpuon, andthe teams hive aot surendered tie power to tee range tings yet gain. Morlorer the lee gue looks more of lew like a firm depen. ESDEMEAOIO studios y Comentaios each fans), «NBA Basketball> is one pro- diet from a angle soures even though te Ghieago Bulls and Seatte Supersonies sre Hight distinguishable, just a General Mo- tors ia single firm even though 2 Corvette dir frome a Chee. Dt om he pee ve of college baske es who Sok to sell their silly the ecams are dis. tine, and. because the uaman capital of Players is not readily transerable to other spor Gn eve Mich! Jordan ead) Beene looks mace ike ropa ts acting ss 2 monopsony. Thats why tae Si preme Court found i hard to charactriac the National Football League it Brow Pro Foadall Ine, 116.8. Ce 2116, 2136 (06): the eb that make up a profes Sonal sports feague are not completely in dependent economic competitor, as they dlopend upon a degree of cooperation for economic marvral In dve present context Howeren di rcimiance makes the foe ggue more Hike a ingle bargsining emplo- which analogy seems irrelevant to tc legalism befoce uss. To say that he lea ie ore ike # gle bagaining cn lovers than a mul employer unit sot fo tay that ie nocosarly is one, for every purpose. 08-10-10 07:34:39 Esmdios dé Derecho Mereanti DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSSION TELEVISADA DELFCTHOL 168 Jos acuerdos de la Liga que reduzcan Ia competencia entre sus miembros Y que no sean imprescindibles para organizar el campeonato. Significa ‘que hay que analizar caso por caso, teniendo en cuenta el mercado en el que actiie la Liga. A estos efectos, la competencia a la que se enfrente la Liga (por Ia existencia de otros deportes igualmente atractivos para Jos consumidores) y la mayor o menor relacion de la decision colectiva de los equipos en la Liga con Ja organizaci6n del campeonato son ele- mentos relevantes en Ia ponderacién. En este sentido, la aproximacién europea parece mas racional que la norteamericana centrada en la discu- sion acerca de siTas Ligas son «empresas» — single enitie—a Tas que no se aplica la Sect. I de la Sherman Act (la prohibicion de acuerdos restrictivos de la competencia)™. Una justificacion distinta pero relacionada de la regulacién co- lectiva de los campeonatos se funda en la necesidad de mantener el equilibrio competitive, es decir, que no existan grandes diferencias entre Jos equipos que participan porque una enorme distancia en la calidad de Jos partcipantes hace que el tornco pierda interés: ya se mabe quién ganara’’. Es sobre esta base sobre la que se justifican las restricciones a Ta. competencia entre los participantes en Ia competicién: son imprescin- dibles para asegurar la calidad del producto. Se justifican asi los acuerdos restrictivos de Ia competencia entre los participantes en la competicién que tratan de asegurar un cierto equilibrio competitivo tales como el Teparto de ingresos entre [os clubes, Imites a los salarios de los jugado- res, restricciones a la transferencia y fichaje de jugadores y centralizacion de la venta de los derechos de retransmision. En este punto, algunos trabajos recientes han recordado que la competencia en el deporte se plantea en distintos niveles cuando, como sucede singularmente con el fiitbol, los equipos participan simulténeamente en competiciones nacio- nales y curopeas 0 mundiales y los cquipos en la parte baja de. Ja tabla compiten, igualmente, en varios niveles: por evitar el descenso™. Medi- (G5) la exenciém leita de ap Goer, «A raonale forthe coextence call del Besccho antilonopolo. sor of eenl and deventeal marseing in ea fut’ events cleesea dels deretoontle Spores febrero 3005, pig aiosalble en fetransmision en la Sect. 1291 De la Pp: hae tse uni tonnte pub/RePbton/ >| roolaning Ace Tietenata lew. Sat Sedona OOS nye Rims ak pape ‘not apply to any joint agreement by or among. ‘engaging in or conducting the organiza fessional fam sports of football baseball, ba fs ating t preston thal, Scal, Katka 8 oh nee ra Ieogles menber cube te sponte cat tsps eta gems fol, hal, atl, suced gush cb - end sien’ Banas tesco "eae rena, Regole, 8 (2006) pag, 503, pero ¥, O. ESDEMEAOIO xtdios y Comentarios Sire Ua hie cg sont meee Ea ea ae sea a Me spotter (08:10:10 07:38:39 Estudios de Derecho Mercantil 164 DERECHOS DE PROPIEDAD FN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEE. FOTROL das que pueden favorecer la competencia o el equilibrio competitive en Ia competicién nacional pueden debilitar la competencia en el Ambito internacional o en la parte baja de Ia tabla. Si existen campeonatos inter- nacionales (Champions League) el equilibrio competitivo en la liga nacio- nal. puede: debilitar-la-posicion-de:los-equipos:de-la liga-nacional-en-la que hay reparto de ingresos y venta colectiva para competir cn la Liga Europea o Mundial”. Asi, se ha afirmado que «cuando existen diferen- cias importantes entre los participantes en términos de perspectivas de ingresos, los mecanismos de redistribucién no tienen efectos aprecia- bles» porque el reparto de tox ingresos no influye en la distribucién del talento (calidad de los jugadores) por lo que la cesién a Ja entidad organizadora del torneo de los derechos audiovisuales no afecta al equi brio competitivo de los clubes participantes. Es mas, algunos estudios indican que, justo al contrario, el interés de los aficionados es mayor si se reduce la cooperacién entre los equipos que participan en una Liga porque éstos tienen incentivos para comprar entradas y ver el fiitbol en television proporcional a las victorias (0 al juego magnifico) de su equipo yno al equilibrio competitivo de la liga”. 34. Otras justificaciones para esta regulacién del mercado se en- cuentran en el riesgo de una «competencia ruinosa» entre clubes por el talento lo que conduce a una sobreinversién en jugadores", Pero es an fa i ans compa gua fs promod th mex hs gu crap fi CERO By ping eee ‘Alnough sacha tearm would be ® clear fe ball leagues are less likely to become bo- Se ce mete eta gh sc tenes a pa gm i pea of op wk Peer ek tie Nae he Bpiiol Asin ot omens Pale open Sea tom ae Jal Ol 33 Ce HE a sol Siena, Astigal 8 naa seperation mil hector bite seth cea seve enc fo Ney ae os ew bem RUE arr ee ee eee ime Teh el be ner in Sg seal groin uo Teague>. G0) «.. compestve balance is not the only deterininant of fan interest. For exarn- ple) one could think that fans like to see ESDEMEAOI0 sudios y Comentarios lua ces poet Haas aed SE See Sioa RESP nen pepe font tn re sg ag eget at ts cya he A el cae Wi User tle er eee ee reece i ee Spor ae seen Tony Moe ane 27 fo cin oS gad as em 08-10-10 07:34:39 Estudios de Derecho Mercantil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION THLEVISADA DELFTBOL 165, discutible que (i) Ia diferencia entre las «superestrellas» y los grandes jugadores sea tan significativa en términos de resultados como lo es en términos de salarios lo que indica, probablemente, que estas superestre- las contribuyen més a aumentar los ingresos del club que a mejorar los resultados deportivos y (ii) que haya escasez de talento futbolistico, como, para provocar una sobreinversin porque esa sea la tinica estrategia que pueden desplegar los clubes (fichar a superestrellas) 35. En lo que al ntimero de partidos que se retransmiten, los inte- reses individuales-de los clubes y-los de la Liga tenderan a-ser contrapues- tos, como demuestran los casos norteamericanos. Los equipos mas atrac- tivos para los telespectadores preferiran retransmitir mas partidos para, incrementar sus ingresos. La Liga preferira limitar las retran nes para evitar que los partidos de cada equipo compitan por la atencién de los espectadores entre si", 36. En consecuencia, nuestro escepticismo acerca de la justifica- cién de estas restricciones de la competencia es notable. No creemos que haya demostracion empirica de la eficacia de estas medidas para asegurar el interés de las competiciones*. Otros factores como el tamaiio del mercado del club parece tener una importancia muy superior cn la capacidad para generar ingresos y en los resultados deportivos. La (22)_V, eleaso NCAA Natt Collegiate At. (4) "Tiene gran interés el andiss de F otc Aus‘: Ba. of Regent of Univ. of Oka, PaLoutno/|. Satomi, -lnterieague compe- 468 US. 85, 101-102 (1984), expuesto en tion for Talent vs Competitive balances SES Boer eh expat Fay eae ld dada noe ese om gon son op pertinme iet ee th ie Meany The Caecie Slng of Bondar ig Fam Spare Gr Volume 2004, Paper 13; 4, tambien S. Kr- SORA Tia ae Beside gla "petl end broaden ogi on teen ore goign may 208 a eth pets tapeoag he compen, anne i pecan, svat pe howe Hae ie of pong nd arng bondage po ei Soman i ology aro a eens ong eat meh eran, base sara of Renda evn uty ows the om promis emace f repr Ge sarang 2 de Sayeue geome an cengatiod seiog eh ary ait x che fr eas ea ESDEMEAO10 Estudios y Comentarios eterna et caregas ar cameron Eastern Economic Journal, 38 (2007), pags. fan Benes Jue $8 COND 57 Pg not ab Same cmos on compen, ocr ence compete clue gh esrb ae ogo repartee Sect crane suena de ene snd gu The inne inten thes eu he ee ten nee eted lame Sgt plang sognaih 3 Heo protespoe bent Gemeente mae eng a singe mg and tren ven LISNee an ene gene Be eee tara eases toa SOT plan aa 7 (08-10-10 07:38:39 studios de Derecho Mercantil 166 DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEL FUTBOL experiencia de los EE UU, en comparacién con Io sucedido singular mente en el fitbol europeo, demostrarfa mas bien Io contrario: que la aplicacién snormal» de las reglas del Derecho de la competencia propor- ciona lo que los mercados libres suelen proporcionar: satisfaccin 6p- tima de Ja demanda®. a «falacia del Nirva regulacién del deporte: no hay forma de evitar que, so capa del mante na» parece de aplicacién-a miento del equilibrio competitivo, intereses particulares se enseforeen de la regulacion. Basicamente, los intereses de los politicos", los de los medios de comunicacion (grai les operadores de television en los paises en los que ostentan una posicién de dominio) y los de los directivos de las entidades que organizan las competiciones. Es, por tanto, del mayor eee De ee, es there" ams Become wore dominant in Emig la extension de ia exeaion sm Cee eon secure ince Nae eke eee waren ene be ee Re Ee or meee ee Ra ease seit foi Se fase Bs that the Supreme Court asked the Eas oie anasto seer ee ae om ee fas Song bleacher eee tony ae cman cesta colectiva’ en tates las computicionss es finda imental para grouper d mado de ssidaidad Feces ak Fal ape songala jel debate pblico y de ia ivestgaeton Ie Comin nto a8 ete modelo de beria adeprarse en toda Europa pars ss compedcioncr nacional y europets tl y como sigiere cl “Informe independiente sobre el deporte europeo 2006" pide a la ESDEMEAOI0 Emios y Comentarios Comision, en este sentido, que facilite unsa iuacién detallada del impacto cconé- mnico y deportivo de las decisiones corres. pondientes en materia de derechos medi Ecos “dela medida en que su to ha Sido adecuado 6 inade- considera que las Fetransmisiones dde partidos de fatbol-deberian ser accest bled al mayor niimero posible de person también por caderas de television de Tb Blot. neg gue & de al impor Sos procedentes de los derectios tek Se disribuyan de una manera justa que ase. ure lasolidaridad entree juego profesional ye Mena 9 er ae ee cage Competcio: torta nota de que la actual dis ttibuciém de los ingresos por derechos tele vistan cx la Liga de’ Campennes de a UEFA refleja en un grado sgaificativo «| tamaiio de los mercados de television de los clubes nacionales,sefala que de est mancra te free aio pai grandes on fo que mengua el poder de les ch de los “paises pequeios, Fide, fur cons fuente, d la UBEA gue, junta con la Conisibn, Sinnte xaminando canton para ste fer wn equlirio mis competiin em ese Gmbilo snadiant el ncremento del refisrbucton; Ob- serva que las competiciones deportivas se fetransmiten cada ver con mayor frecuct: fia en eadenay de television codificadas y {de pago y que, por lo tanto, estas comped: tones fexaltan inaccesibles para una serie de consumidares>. ¥, también, este plan- teamiento en alguna éxposicion de funcio- znarios de la Comision Europea: s... Sport falls important educational, public health, social, cult an recreational factions which require a certain degree of redistribution of f- cl reso pfeil fo emt Rete he appicaion of Avie 8) (08-10-10 07:34:39 stutioe de Derecho Mercantil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEL PCTBOL 167 interés, analizar estos mercados y las reglas que los ordenan, no solo desde Ta perspectiva del Derecho de la competencia, sino también desde Ja teoria de la regulacién (rent seeking) y de las organizaciones (costes de ‘agencia) 37. En conclusién, que el equilibrio competitivo 6ptimo no se lo- gre dejando funcionar a las fuerzas del mercado libremente y que las Testricciones a fa competencia entre los clubes participantes impuestas por la organizacin de la Liga sean idéneas para lograr tal finalidad ‘est4 falto. de. pruebas empiricas concluyentes. Un.repaso por los estudios disponibles indica que hay resultados para todos los gustos y, es obvio, ‘en esta materia como en cualquier otra que tiene que ver con Ta autoriza- cién de acuerdos restrictivos de la competencia, la carga de la prucba respecto de su eficiencia corresponde al que pretenda salvar el acuerdo restrictivo. 38, Por otra parte, cuando pueda afirmarse que la estructura de la entidad que organiza la Liga o el Campeonato conduce a entender que hay un tinico titular residual de los derechos sobre el campeonato, [a inapli- caci6n de la prohibicién de acuerdos restrictivos esta igualmente justi cada: son conductas unilaterales y, por tanto, controlables a través de ta prohibicién de abuso de posicién dominante (art. 82 TCE. yart. 2 LDC) 39. La Ley es imprescindible para atribuir el derecho al colectivo porque se est4 regulando un derecho y, seg las circunstancias del caso, puede tener contenido expropiatorio”. No obstante, la atribucién a la Liga de los derechos de retransmisién no constituye una expropiacién, preci- samente, por el caracter mutualista de la Liga en su composici6n, esto €s, porque los socios de la persona juridica a la que se atribuyen los derechos son los propios titulares originarios de los derechos y entra dentro de los poderes de configuracion de la propiedad del legistador establecer una distribuci6n de éstos como la que resulta de participar en una asociacién a la que se le atribuyen provisionalmente los derechos de iembros®. and 82 EC in the sport sectors, Competition ante Ia creaciin de una union, Patcy Nene, 20073, sto es, un patrimonto seprado del patrk: (a) “tnia Relszione lilustrava del De. monio’de lor socior “La Ligs- a que © crsio Legistativo puede leerse (parade 6) Strbuyen per La derechos de los cu ue al fablecer el sstema de Comerciale Gon colecdea, el ar ha creado nna st imicion de cotiulardad de los derechos fudiousvales entre el onganizador Ge la Competicin y lor orgeniadores de or vetNos: sats di una omunione marieo 0a mani aisle, coratotate die Ianconsa dh gute ¢ da ona fora colton LE propiad pf cceramata pat a gla de ‘elaine omnia ordinate det ot nell 1100 ¢ oquent det ater cin, Ms fem, y en sGeminos mas simple. estamos ESDEMEAOIO Estudios y Comentarios gene Zp tres ds es a, lsem Bn Rodeos Se i Sag a ac, 0 Pea een nemignile cay enc nem gi soo er ghar ace gre a RETA ater pin fuera sored capone perm onsen te 08-10-10 073439 Exide Derecho Mercantil 168 DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA REIRANSMISION TELEVISADA DEL.FOTEOL, 40. A falta de una norma legal, haria falta un acuerdo expreso, esto es, un contrato entre cada uno de los clubes y la liga para que Ia cesién del derecho,a favor del organizador de la competicién tuviera lugar (art. 609 CG, arg. 1526 y ss. CC dado que se trata de derechos incorporales). No seria suficiente:un acuendo.adoptado por los érganos sociales. de. la asocia- cion (Liga de Pittbol Profesional, LEP 0 Real Federacién Espanola de Fidtbol REE), porque es un principio esencial de todo el Derecho de sociedades en relacién con las sociedades de estructura corporativa cn las que las decisiones se toman por mayoria que éstas no pueden afectar a los derechos individuales de los socios. Naturalmente, 10s socios pueden utilizar la estruc- tura asociativa para legar a acuerdas individuales con la asociacion para cederle derechos pero los érganos sociales carecen, en principio, de competencia para adoptar acuerdos al respecto. 41, En todo caso, cl acuerdo undnime o el contrato entre los titula- res individuales es un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido que le dan a esta expresion las autoridades comunitarias: limita la libertad de actuacién de los que participan en el acuerdo. Yo es, también en el sentido mas estricto: genera un monopolio. Como hemos visto al exami- nar la Decision UEFA, eso no quiere decir que esté prohibido. La expe- riencia internacional permite deducir ya, con bastante exactitud cudles son las condiciones que las autoridades de competencia pondrian para autorizar semejante acuerdo. Conclusiones intermedias 42. Las conclusiones que cabe deducir de cuanto se ha expuesto hasta aqui son las siguientes/ (i) En Derecho espaiiol, la titularidad del derecho de retransmi- sién corresponde, prima facie, al organizador del evento, esto es, al club en cuyo estadio tiene lugar el encuentro deportivo. En consecuencia, el llamado derecho de arena es el que se corresponde con una asignacion de derecho de retransmnision coherente con nuestro sistema de asignacion de derechos de propiedad. (ii) La conclusién anterior no cambia por el hecho de que el club participe en una competicidn y el encuentro forme parte de ésta: dada la estructura mutualistica del organizador de la competicién, hay que enten- der que, a falta de cesién expresa y consentida por todos los titulares de los derechos, s6lo sc le traspasan aquellos derechos que sean imprescin- dibles para organizar la competicién y el derecho de retransmisién no es uno de ellos | (iii) También en consecuencia, /a comercializacién de los derechos de retransmisién ha de hacerse, en principio, de forma individual. (iy) Para que la comer n pueda realizarse de forma colec- tiva es necesario, bien un acuerdo entre todos los clubes ~que sera nece- ESDEMEAOI0 sudios y Comentarios 08-10-10 07:38:39 Esmuios de Derecho Mereatil DFREGIIOS DE PROPIEDAD EN 1A RETRANSMISION TELEVISADA DET. FETBOL 169) sariamente restrictivo de Ia competencia aunque no necesariamente pro- hibido- bien una norma legal que, como la proyectada en Italia, altere Ja asignacién de los derechos que resulta de la aplicacién de las normas generales del Derecho civil y asigne el derecho de retransmisién a la entidad organizadora de Ia competicién. EI «derecho de oposicién» del club visitante zqué fundamento? 43. Queda por analizar si existen derechos de terceros que limiten el derecho del organizador del evento a la retransmisi6n. Como se ha expli- cado més arriba, cl equipo visitante cs um insumo imprescindible para la produccién del evento por lo que, en principio, podria negarse a partici- Bar en cl mismo sino ac Ie da una participacin propietria en ls ingre sos que se generen. Recuérdense los parrafos 118 y 124 de la Decision UEFA a los que se ha hecho referencia anteriormente. Lo que dice la Comision Europea («seria dificil negar que el club visitante, como prarticipante necesario en el pastido de fitbol debe tener cierta influencia en cuanto a si el partido debe grabarse y, si es asi, cémo y por quien»... «un acuerdo entre los tres duerios ~los dos clubes de fitbol y la UEFA no entraria en el émbito de apticacién del apartado 1 del articulo 81 det Tratado») podria entenderse en el sentido de que, aim a falta de asignacién legal o contractual especifica, Ia aplica- cién de las reglas generales sobre adquisicién (originaria) de derechos de propiedad que hemos expuesto mas arriba deberfa llevar a reconocer algtin derecho al equipo visitante en relacin con Ia retransmisién. Es decir, cl equipo visitante habria adquirido originariamente algiin tipo de derecho sobre el encuentro porque participa en el encuentro. 44, Sin embargo, el argumento tiene una fuerza mas aparente que real. Que el equipo visitante participe en el encuentro no justifica que se le atribuya un property right sobre el encuentro. Ni siquie‘a lo justifica el hecho de que su participacién sea imprescindible. Esta es una forma snaturalisticar de ver las cosas. También son imprescindible los jugado- res individualmente considerados, el rbitro, los jueces de linea (o el gue ransporta «Tos jugadores dexde su ciudad de origen a la ciudad londe se celebra el partido) y nadie ha pensado nunca en concederles un property right sobre la|transmision del encuentro. 45, Como hemos visto, el fundamento del derecho a decidir sobre la retransmision corresponde al equipo local porque es el club local el que onganiza el evento y corre con las cargas ¥ los nesgos de la organizacién. Es este el fundamento de que se le atribuya Ia titufaridad residual y mo su Participacin en el evento, Por tanto, que el equipo visitante participe en el encuentro le dara, eventualmente, derecho a una remuneracion, pero no le da derecho a decidir -autorizar la retransmision-. Pensar ast im- plica desconocer que las pretensiones o derechos subjetivos de los indivi- duos no estan protegidas por el ordenamiento en todo caso a través de una property rule, es decir, a través de la exigencia del consentimiento del titular para poder disponer del derecho. En muchos casos, el titular del ESDEMEAOIO Estasios y Comentarios (08-10-10 073839 Estudios de Derecho Mereatil 170 —_ DERECHOS DE PROPIEMAD EN LA RETRANSMISION TELENISADA DEL FOTBOL, derecho sblo tiene derecho a recibir una cantidad de dinero o una parti- cipaci6n en los resultados de explotaci6n del activo sobre el que ostenta el derecho, pero no um derecho a excluir a los demas del uso del activo ya que éste solo sea usado por terceros con su consentimiento. 46. En términos juridicos, el supuesto derecho del equipo visitante no debe configurarse como un derecho de propiedad sobre el encuentro que compartiria con el equipo local. A lo mas, puede concebirse como un derecho a participar en los rendimientos econdinicos que produzca el encuentro pero sin que tenga por qué tener woz en Ta decision de si el partido se retransmite por television y quién lo retransmitira”. Es decir, aunque se admitiera que el equipo visitante tiene algiin tipo de derecho sobre el encuentro porque ast se deduzca de las reglas generales sobre adquisicién originaria de los derechos, parece seguro que dicho derecho es, en todo caso, un derecho a participar en los rendimientos del encuen- tro y no un derecho a autorizar la explotaci6n del «activo» en que con- ste el partido de fiitbol. Recordemos, una vez mas, que el equipo visi tante no corre con los riesgos del evento, Naturalmente, a salvo de pacto. Yes que esta distribucién de derechos (el activo ~encuentro de fatbol— €s propiedad del equipo que organiza el evento y puede reconocerse un derecho de participacion en los rendimientos que el encuentro produzca al equipo visitante pero no un derecho de copropiedad sobre el encuen- tro) es la que encaja mejor con los partidos que se desarrollan en el marco de una competicién en la que ambos equipos participan volunta- riamente, 47. En efecto, si atendemos a los usos, observamos que no hay copro- piedad alguna entre el equipo local y el visitante en lo que se refiere a la explotacion comercial del encuentro, No hay, que se sepa, reparto de la taquilla que se haga en el encuentro, ni el club local reparte la factura- Gidn lograda en los bares 0 restaurantes del estadio, ni le consulta sobre qué productos se podrn vender durante el encuentro, ni qué publicidad se proyectard en las pantallas desplegadas en el campo. Y, atm mas, no solo no hay copropiedad sino que tampoco parece que los equipos anti triones compartan con los visitantes la recaudacién de taquilla o cual- quier otro ingreso gencrado por la celebracién del partido. Resultaria, en verdad, sorprendente que los equipos visitantes renuncien sistemati- camente a estos ingresos; que «cedan su equipo» gratuitamente al club organizador del evento. Pero la respuesta es sencilla. No hay tal cesion gratuita aunque tampoco ostente ningii property right sobre el encuen- tro, Para comprender por qué hay que tener en cuenta que sc trata de encuentros que se celebran en el marco de una competicién ala que se han sumado voluntariamente ambos equipos. De manera que todos los Er ayiees a led tee ge ffs icseealec icons ea iyo agen depres tan ESDEMEAOIO Estudios y Comenttios 0810-10 07:34:39 -Bstadios de Derecho Mercantil DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEL FOTHOL wm equipos participantes en la competicién habran tenido que acordar ex ‘ante cémo se reparten los ingresos generados por la competicién y cémo se asignan los derechos derivados de la misma. En el caso de las ligas, ademis, todos los equipos juegan un ntimero semejante de partidos «en casa» y «fuera», de manera que, al final de la competicién, si hubieran ejecutado su derecho a recibir una parte de los rendimientas de las partidos jugados «fuera», habrian visto reducidos, en medida proporcional, los rendimien- tas obtenidas por los partidos jugados «en casa» ya que hubieran tenido que entregar, J6gicamente, una parte de la recaudacion obtenida en_casa al equipo que, en cada caso, hubiera actuado como visitante. 48, Esta compensacién se produce, ligicamente, shlo en el easo de las com- peticiones organizadas como la Liga de Fiitbol, no en el caso de torneos ni en el caso de competiciones en las que se enfrentan individuos y no equipos —como sucede en el tenis. Porque en el caso de torneos y de partidos que se juegan entre dos jugadores como el tenis, no son los propios equipos/jugadores los que organizan el evento/partido y no se producen enfrentamientos en niimero idéntico y celebrados simétrica- mente en la sede de uno y otro equipo, caracteristicas que sglo redinen Tas Ligas y que son las que permiten este tipo de «arreglos» beneficiosos para ambos. Cuando sc trata de partidos amistosos 0 de torneos, los equipos participantes negocian las condiciones de su participacion y lo que obtendrén a cambio de ella de la misma forma que hacen los equi- pos de Formula 1 cuando deciden -y les permiten= participar en dicha competicién o los jugadores de tenis con los organizadores del torneo de Wimbledon 0 Roland Garros. ¢A alguien se le ocurre que Nadal tenga un derecho de copropiedad sobre la retransmision de los partidos de tenis que juega en el torneo de Roland Garros?, En definitiva, es el organiza la competici6n el titular residual y el nexo contractual con to- dos los participantes. Las condiciones de participacién —derechos y obli- gaciones- de Jos participantes se determinan por contrato, bien con to- dos los demas participantes -en el caso de que la organizacién del campeonato o torneo tenga naturaleza mutualistica— bien con el organi- zador de la competicién -como sucede en los torneos de tenis o de la Formula | 0 los toros-. 49. Asi, aunque algin autor ha manifestado su extrafieza porque los tribunales asignen la titularidad de los derechos de retransmisién en (51) Parece que a alguien: en relacion corridas en las que torea, precisamente, con los dezechos de imagen de los toreros J low derechos de retansminn televiada fe ae Gein fo, Qowese i ae ‘nef la eria de San Inde d: ef Carezo ha Dctado la no retranomisiontlewsads de Ie EBSDEMEAOIO Extatios y Comentarios fe, a fale de pacto el oxgancaador del Seale tendrfa defecho a dicha retansmi- Sn. Que el torero tenga cedidos sus dere- ‘hor & inagen no sfcea a rest ste 08-10-10 0738439 [Epuios de Derecho Mercantil 172 —_DRRECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSWISION TELENISADA DEL FOTBOL exclusiva al equipo de casa”. la asignacién exclusiva de los derechos es eficiente aun cuando el titular deba «contratar» con el equipo visitante para asegurar su participacion en el partido. Los costes de contratar no son muy elevados en tal caso. El equipo visitante tiene los incentivos para Hegar a.up-acuerdo-porque; come hemos seiialado; normalmente; podra: exigir del equipo local que acepte un acuerdo simétrico cuando el par- tido se juegue en su estadio. Es mas, la aceptacién de este tipo de contra- tos cs tama condicién previa para la celebracion de los partidos de modo que el equipo local y visitante no se encuentran en una situacién de monopolio bilateral cuando tienen que «vender» los derechos de re- transmision del partido. La organizacion del campeonato exige que se asignen, con caracter previo a su celebracién, los derechos de retransini- sion sobre los partidos que se disputaran en el marco de la misma y, obviamente, seria demencialmente costoso remitir tal asignacién a una negociacién ad hoc que tendria lugar en el momento de disputarse el encuentro. Si un equipo no se aviene a la asignacién de derechos reali- zada por la organizacion, debera abandonar €] campeonato. Pero, en el momento de organizar la competicion, convertir al equipo local en «titular residual» de los partidos que se jueguen en su estadio, genera en éste las incentivos adecuados para maximizar los ingresos, incluyendo los derivados de los derechos de retransmisién. En otros términos, puede barruntarse que wna combina- cién de titularidad individual y contratacién de la «aportacién del equipo visi- tante es mas afiinte en térmies de castes de transaceén que la copropedad de los titulares La eficiencia del derecho exclusive del equipo local sobre el encuentro 50. Laeficiencia deriva de que, con esta asignacién de los derechos se elimina la necesidad y los costes de celebrar centenares de contratos entre los equipos para distribuirse los rendimientos de los encuentros. Centenares de contratos muy costosos de negociar y ejecutar y que se- rian, sin embargo, imprescindibles si equipo local y visitante tuvieran derechos compartidos sobre el encuentro. En la Liga Nacional de Fiitbol ‘that with establishing sharing of gate reve- rues ic is recognized that the visiting team contributes to the product». Huraex, Co- (62) cede los derechos para retransmitir el partido ipa tocene tet se RE Caer ty Sejnuh a Pita ernest CR tsaake Seat ESDEMEAOIO staios y Comentarios 08-10-10 07:34:39 Extudios de Derecho Mereantil \ 176 uRvCHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISION TELEVISADA DEL FUTBOL a Telemadrid. Audiovisual Sport, que tenia cedidos todos los derechos caudiovisuales» del Real Madrid demanda a Telemadrid y al «Sanse» por infracci6n de sus derechos. El Juez de Primera Instancia desestima la demanda porque «teniendo en cuenta el informe emitido por la Real Federacién Espariola. de Fiithoh, 9-atendiendo ala normatioa-indicada-por ésta que-era-la resefiada por las demandadas, articulo 33.1 de La Ley del Deporte”, articulo 28 del Real Decreto 1835/1991", articulos 55 y 280 del Reglamento General de la Federacién de Pitbol'y la clausula VI del Convenio de 21 de diciembre de 2000,... el Real Madrid no tenia poder de disposicién frara ceder sus derechos ponpue tos referidos a las dos primeras eliminatorias del Campeonato de Copa le comespondian a la Federaciin de Fithol, quien los habia cedido a la Unién Deportiva San Sebastién de los Reyes». La Audiencia Provincial revoca la sentencia de instancia con un argumento de una simplicidad aplastante: la efuente» del derecho del «Sanse» -la cesién por parte de la RFEF- no podia ceder un derecho que no le correspondia porque el Real Madrid habia cedido sus «derechos audiovisuales» en su totalidad con anterioridad ala fecha en la que se firmé el Convenio de 21 de diciembre de 2000 del cual nacia el derecho de la RFEF y, consecuentemente, el del «Sanse~. 59. Interesa destacar que Audiovisual Sport (AVS), cesionaria de os derechos del Real Madrid, alegé que «ninguna norma legal... permite entender que sea titular la REEF de estos derechos» y que AVS era la titular de todos los derechos cudiovisuates del Real Madrid. Parece que AVS no especi- ficé qué derecho del Real Madirid estaba ejerciendo. Cabe preguntarse si se trataba del derecho de «oposicion» 0 si se refiere al derecho de imagen de los jugadores del Real Madrid. Pero la Audiencia Provincial lo tiene mas claro y afirma que «el tema de debate no era si la actora (o sea AVS) era la tinica que tenia que consentir 0 autorizar la retransmisin, sino si era preciso su autorizacién como titular de los derechos audiovisuales del Real Madrid C.F. que era el oponenter. partir de abi, el razonamiento de la (68) Bsc arfeulo ausbuye a ls Federa- ciones, ent otras funciones fa de sealife ‘cary organiza en si caso, las actividades y cotmpeticiones deportivasoftiates de im ‘ito esta Care Sbi.a) ED] llth Are 28: as Lis prions oonttnaiin conto nipettion Futeactn depor Som esprit de acuerdo cots cries ue fm grande eso de ts compromtios nao- tale o internacionales, pueda etablcer el Con- So Super de Deportes Dicha coordina se ‘ntmenentand medonte a suscipit decor. las entre las pares. Tales comconias odie re Coge,enre oes, la regalacien de os siguientes Ghemott Coleslarn deriv, labora. de ‘tendo con a extabeida en tn dspace al onal segunda del presente al Deere, Ase fy descenis entre las competcionesrofsions les’) 10 profesional. Arbitraje deportin. ESDEMEAOI0 Bstutios y Comentarios cp namin a tami te ee eee ae et a a, se eet feat a ee is ce i ee i crac eae maceiteenraaton RAE ee ea wee dren i pen Sect dat A ed oer ie pil teense tots Be lt leds Slsenee, eda SLs ee Etleninisniansess 08-10-10 07:34:39 studios de Derecho Mercantil DERECHOS DE PRORTEDAD EN LA RETRANSMISION THLEVISADA DEL TOTHOL 177 Audiencia es lineal: el convenio entre la LEP y la RFEF (presunta fuente de los derechos de la RFEF) es posterior al contrato entre el Real Madrid, y AVS por lo que la LEP no podia ceder a la RFEF y ésta tampoco al sSanse» derecho alguno que correspondiera al Real Madrid. 60. Tras haber resuelto sobre el fondo del asunto, la Audiencia afirma rotundamente que «ninguno de los preceptos referidos (que se han ‘enumerado mas arriba) en la sentencia y a las que hizo referencia la RFEF en su informe, otorgan los derechos audiovisuales de un club como et Real Madrid @ la RFEFs. Ni el art. 33.1 a) de la Ley del Deporte, ni el art. 28 del RD 1835/1991 porque ninguna de ambas normas hace referencia a los, derechos audiovisuales como funciones de las Federaciones. Y, respecto del art. 55 del Reglamento de la RFEF afirma la Sentencia que «al margen. de ser una norma interna, eso si aprobada por el Consejo General de Deportes (sic), lo que dice es en su apartado primero que “la RFEF tiene la titularidad exclusiva, y en el mas amplio sentido, de los derechos para la explotacién comercial de todas las competiciones que directa 0 indirectamente organice”, pero sin que esto pueda entenderse como derechos exclusivo y excluyente de todos las derechos que concurren en cada partido que integra una competiciin, porque la competiciin std configurada por mds de un partido y... no es equiparable derechos de explota- Gidn. de la competicién con los derechos litigiosos en este proceso y que es asi se deriva del propio informe de la RFEF... que se fundamenta... en el convenion para afirmar que era titular de los derechos que cedié al Sanse, lo que no hubiera sido necesario si la titularidad de tales derechos de la RFEP se desprendiese de las normas citadas. Por ultimo, cita la Audiencia el art. 280 del Reglamento RFEF que ya hemos analizado mas arriba y del que concluye ¢s que, del mismo, se deduce que «se necesitaba.... auioriza- Gién de la RFEF y... conformidad det club oponente (0 sea, del Real Madrid), quien habia cedido sus derechos... 9 esa autorizacién no se obtuvos™. 61. Parece que en todos los contratos celebrados entre los clubes y los operadores por Ios que los primeros ceden sus derechos de retrans- misién a los segundos s¢ cede, sistemsiticamente, este derecho de oposicién del club visitante. Este no es, sin embargo, un argumento valido para rechazar a conclusi6n anterior: que se ceda un derecho no supone que ese dere- cho preexista. Lo tinico que significa es que (i) siel derecho existe y (ii) el derecho pertenece al cedente, (iii) el cesionario lo adquirira. Pero si el derecho no existe 0 no pertenece al cedente, el cesionario no adqui- rird nada (salvo aplicacién de las normas de tutela de terceros de buena fe que se establecen en materia de circulacién de titulosvalor, por ejem- plo). (8) Sin embargo, antes habla dicho se dijo més arriba sobre la necesidad de sande ane Ts cis pari a igen dri cpp ne mprln fa a ogy ea fn 280 leony comin es ess es ESDEMEAQI0 Esmaios y Comentarios (08-10-10 07:34:39 audios de Derecho Mercantil 178 DERECHOS DE PROPIEDAD EN LA RETRANSMISIGN TELEVISADA DER. FOTROL 62. Pucde concluirse que la sentencia de Ia Audiencia Provincial de Madrid es errénea. Aunque también lo era la de primera instancia. Y e3 errénea porquc parte dela base de que el Real Madrid tiene derecho a autorizar la retransmision televisada de un partido que tiene higar en clestadio de otro club y.que esta organizado:por Leesa feed cre terre cede Speer geet ceay audiovisuales» del Real Madrid se encuentra el derecho a autorizar la retransmision telcvisada de los partidos que juegue en el marco de una competicién en los estadios de otros equipos. Porque s6lo discute si los derechos eran de la RFEF pero no discute la posibilidad de que los derechos de retransmision fueran, en exclusiva, del «Sanse». Esta conclu- i6n ha de ser matizada con el siguiente caveat. Al tratarse de un partido de Copa del Rey y no de un partido de la Liga, no se da la compensacién antomitica que hemos expuesto mas arriba porque en estas fases de la Copa, sc juega a partido Gnico. Pero esta salvedad no cambia el juicio de fondo: ef Real Madrid no tenia un derecho a oponerse a la retransmi- sin, sino, en todo caso, a participar en los beneficios que se hubieran obtenido de ésta lo que puede ser muy relevante a efectos de determina- cién de la cuantfa de la eventual indermnizacion de datos. eQué clase de property right? 63. En las paginas anteriores hemos concluido que no hay buenas razones para asignar a terceros distintos del organizador del evento dere- chos sobre Ia retransmisién de los partidos. Y, por tanto, que al aplicar el Derecho de la Competencia, cualquier acuerdo entre Tos equipos 0 con el organizador de la Liga al respecto es susceptible de ser conside- rado restrictive de la competencia. Ahora bien, con ello no queda re- suelta una cuestion que tiene una relevancia mas general y es la de si el derecho que ostente el organizador del evento el club local ha de considerarse como un auténtico derecho de propiedad 0 no. 64. Es facil estar de acuerdo en que el club local tiene un ins prohi- bendi fundado en el derecho exclusivo de uso del estadio la entrada de cdmaras en el mismo. Es decir, en los contratos con los espectadores puede incluir una condicién de probibicién de la utilizacion de camaras Jo que le proporciona una proteccién notable frente a la explotacion por terceros del espectculo deportivo. Si el club local no advirtiera de la prohibicién y un cmpresario lograra accedcr al estadio con camaras (lo cual parece una situaci6n bastante inverosimil) que permitieran Ia retransmisi6n, lo discutible es que el Derecho de la Propiedad Intelec- tual ampare al club local en el sentido de que disponga de un derecho de exclusiva sobre Ia «obra» en que consistiria el partido. La situacion es comparable con la del que graba en video una pelicula que se proyecta en una sala de cine, Es evidente que el titular del derecho de exclusiva inftingido es el productor de la pelicula, no el duefio de Ia sala de cine. Lo propio puede afirmarse en relacién con los asistentes aun concierto ESDEMEAGIO Estudios y Comentarios 08-10-10 07:34:39 Estudios de Derecho Mercantil DERECHOS DE FROFIEDAD EN LA RETRANSRASION TELEVISADA DEL FUTBOL 179 musical que graban al cantante y cuelgan el video en You Tube. En todo caso, a los efectos, por ejemplo, de la aplicacin del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal, deberia ser considerado como un derecho sandlogo» a un derecho de exclusiva. ESDEMEAOIO Estadio y Comentarios 08-10-1007:3439 Estudios de Derecho Mewcani ESDEMEAOIO Estudios y Comentarios 08-10-10 07:34:39 Exuéios de Derecho Mercantil ESDEMEAOIT DERECHO DE SOCIEDADES Estudios y Comentarios EExudios de Derecho Mercantil (08-10-10 07:47:28 ESDEMEAOHL Estudios y Comentarios 08-10-10 07:47:23 stuiog de Derecho Mercantil