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I. INTRODUCCIN
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industria nacional, y las entreg mediante contratos de aporte a
sus empresas industriales y comerciales. Los lineamientos
generales de los contratos de aporte fueron evolucionando en el
tiempo. Una primera fase de su desarrollo normativo puede
observarse en la Ley 20 de 1969 y en los decretos 2477 de 1986
y 1179 de 1987.
La segunda fase de los contratos comenz luego del anlisis
realizado por el Departamento Nacional de Planeacin sobre la
participacin del Estado en los contratos de Cerromatoso
(nquel) y Cerrejn Zona Norte (carbn), tras lo cual fueron
expedidas las nuevas polticas generales de contratacin en la
gran minera, en el documento Conpes 2355 de 1988,
redireccionando su intervencin en los contratos de aporte.
En trminos generales, estos contratos deberan incluir las
contraprestaciones econmicas, la participacin de la industria
y personal nacional, el control ambiental, la transferencia de
tecnologa, la delimitacin y devolucin de reas, la definicin
de periodos de exploracin, montaje y explotacin, el uso de la
infraestructura por terceros, el registro de capital, el rgimen de
remesas de utilidades, la reversin de activos a la finalizacin
del contrato y, para los contratos anteriores a la Ley 141 de
1994, se deba pactar una regala que guardara relacin con el
volumen de produccin y los precios internacionales.
CONCEPTO
Titular del aporte
Contratista
Objeto del contrato
Reversin
El desarrollo de esta nueva poltica sobre los contratos de
aportes mineros se observa en el Decreto 2655 de 1988 (antiguo
Cdigo de Minas), en la Ley 141 de 1944 (Ley de Regalas) y
en la resolucin 81468 de 1994, donde se fijan criterios reglados
para la contratacin de la gran minera en reas de aporte.
Luego, con la Ley 685 de 2001 (actual Cdigo de Minas) se
puso punto final a la intervencin directa del Estado en la
minera y se eliminaron los contratos de aporte. Al eliminarlos,
la ley estableci claramente que ellos continuarn hasta su
terminacin, siempre en el marco de la normativa vigente al
momento de su celebracin y de acuerdo con sus clusulas
contractuales. [1]
B. Contratos
A continuacin, se detallarn los aspectos ms importantes
de los dos contratos mencionados.
DETALLE
Carbones de Colombia S. A.
Carbocol
Drummond Ltd
Exploracin, construccin y
montaje, y explotacin de un
proyecto carbonfero
30 aos contados a partir del
perfeccionamiento
del
contrato
Reversin de activos a favor
de la Nacin.
Exploracin
hasta
factibilidad: 2 aos + 1
Construccin y montaje: 3
aos + 1
Explotacin: tiempo restante
hasta completar 30 aos
Indeterminado
El contratista ser el
operador del contrato y
como tal controlar la
direccin y orientacin del
proyecto y ejecutar todas
las operaciones.
Decreto 2477 de 1986
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junta o Consejo Directivo, por va general o en cada caso,
definir si la contratacin debe realizarse mediante concurso o
contratacin directa, as como tambin la forma de escoger los
participantes o el contratista.
El 8 de noviembre de 1996, el Gobierno nacional expidi el
Decreto 2056 de 1996 por el cual se define el sistema de
contratacin para cinco reas carbonferas de gran minera
denominadas Cerrejn Sur, Cesarito, Guaimaral, El Descanso y
El Hatillo, autorizando a Ecocarbn para que procediera con el
concurso pblico para la seleccin de contratistas que pudieran
adelantar proyectos en las reas mencionadas garantizando el
desarrollo sostenible del recurso carbonfero.
Estas minas se encontraban dentro de los aportes 389B, 871
y 875, en los departamentos de La Guajira y Cesar, y le haban
sido otorgadas a Ecocarbn por el Ministerio de Minas y
Energa. Segn el decreto 2056 de 1996, la mina El Descanso
tiene una extensin aproximada de 274.248 hectreas y tres
exclusiones por 51.329 hectreas dentro del rea global.
Ecocarbn abri concurso pblico mediante la resolucin
007 del 5 de febrero de 1997 y en la sesin 38 de agosto 25 de
1997, la Junta Directiva, con el voto favorable del Ministro de
Minas y Energa, seleccion al consorcio Drummond como
contratista para la exploracin y explotacin del proyecto
carbonfero de El Descanso. [1]
A continuacin, se observa una tabla en la cual se explican
los aspectos relevantes del contrato de El Descanso.
TABLA II
ASPECTOS RELEVANTES DEL CONTRATO DE EL DESCANSO.
CONCEPTO
Titular del aporte
Contratista
DETALLE
Carbones de Colombia S. A.
Carbocol
Consorcio Drummond Ltd.
Sucursal
Colombia
y
Drummond Coal Mining
Llc. sucursal Colombia
Exploracin y explotacin
de un proyecto de gran
minera
con
destino
primordial a los mercados de
exportacin.
30 aos contados a partir del
perfeccionamiento
del
contrato
Exploracin hasta
factibilidad: 4 aos.
Construccin y montaje:
tres aos.
Explotacin: tiempo
restante: 23 aos.
C. Aspectos generales
Como se puede observar en el inciso B los contratos de La
Loma y El Descanso son de diferente naturaleza jurdica. El
primero es un contrato en virtud de aporte, en el cual las partes
tenan una amplia autonoma para negociar los trminos y
condiciones, en marcado en la Ley 20 de 1969 y el decreto 2477
de 1996 ; mientras el segundo es un contrato de exploracin y
explotacin, en virtud de un rea de aporte, pero reglado por
normas diferentes y ms restrictivas, como el antiguo Cdigo
de Minas consignado en el decreto 2655 de 1988 y la Ley de
Regalas (Ley 141 de 1994).
La compaa Drummond Ltd. ha venido intentando desde el
2007 que la autoridad minera prorrogue el contrato de La Loma,
que finaliza en el 2019, bien haciendo la solicitud directamente
o indirectamente incluyndolo en un plan que permiti integrar
las operaciones de todos sus contratos hasta el ao 2060. Segn
la compaa, este plan conlleva la prrroga natural de un
contrato que, por sus mismos trminos y condiciones
contractuales, como por la normativa vigente al momento de su
celebracin, no permite su extensin ms all del 2019.
Pero si jurdicamente la prrroga del contrato de la Loma no
es viable, mucho menos lo es por razones de conveniencia
nacional. Los trminos del contrato, en especial la frmula de
clculo diseada, anularon desde su gestacin la posibilidad de
que el Estado pudiera beneficiarse con una participacin en las
ganancias extraordinarias de Drummond Ltd. Permitir que el
Estado se beneficiara de compesaciones econmicas
equitativas, adicionales a las regalas, era una de los objetivos
ms importantes de los contratos de aporte minero.
Al realizar el anlisis de las contraprestaciones econmicas
del contrato de La Loma, se puede concluir que el nico
beneficio por la explotacin de este proyecto de gran minera es
la regala, no obstante, sta se mantuvo fija pese al incremento
de los niveles de produccin ya que se calcula sobre la base de
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costos presuntivos.
Por estas razones, como se ilustrar a lo largo del presente
documento, el Gobierno nacional debera pensar seriamente en
revisar a fondo las condiciones que perjudicaron claramente el
inters econmico de la Nacin y en base a ello demandar el
contrato de La Loma por desequilibro econmico contractual y
exigir el resarcimiento de los perjuicios causados.
La autoridad minera no tiene ninguna obligacin de
prorrogar el contrato 078-88 y no tiene presentacin que, pese
a los perjuicios econmicos generados, Drummond Ltd. solicite
una prrroga por 30 aos ms.
Actualmente, Drummond Ltd. es uno de los mayores
productores y exportadores de carbn del pas, con una
produccin superior a 26 millones de toneladas en el 2012. En
el ao 2013 las exportaciones se redujeron a 22,7 millones de
toneladas, debido a la disminucin de la produccin en La
Loma, la cual no alcanz a ser compensada con la mayor
extraccin de carbn de su proyecto de gran minera en El
Descanso, cuyas reservas estimadas ascienden a 1.763 millones
de toneladas. [1]
En 2014 algunos estudiosos del tema sostuvieron que el
acuerdo, que por dems ha sido prolongado, representa una
desventaja econmica para el fisco, pues la participacin del
Estado en las ganancias extraordinarias del contrato de La
Loma se acord en el contrato original de forma tal que ni
siquiera a los ms altos precios proyectados en esa poca
generaran ingresos a la Nacin por este concepto.
Los expertos, dirigidos por Luis Jorge Garay, enfatizan en
que la Nacin debe ser resarcida por la aprobacin y aplicacin
de una frmula matemtica que atenta contra los intereses
econmicos del pas.
Dicha frmula, segn lo dicho en la publicacin, ha implicado
que la participacin del Estado en las utilidades de La Loma
ha sido totalmente nula entre 1996 y el 2013; mientras que si se
hubiesen aplicado, por ejemplo, las condiciones que ms
adelante se establecieron para la mina vecina de El Descanso,
esta contraprestacin hubiese alcanzado, entre el 2007 y el
2013, un valor de 1.062 millones de dlares. [2]
El jueves 21 de enero el Consejo de Estado emiti un
concepto favorable para que el Gobierno prorrogue hasta por 30
aos ms un contrato de explotacin de carbn de Drummond
bajo nuevas condiciones.
El alto tribunal dijo que no existen impedimentos para que
el Gobierno realice la extensin del contrato de concesin
La Loma que vence en el 2019 con Drummond, la segunda
productora de carbn en el pas. El contrato vigente se firm en
1988. Si la prrroga del contrato se considera conveniente para
el inters pblico y las dos partes se ponen de acuerdo en los
trminos y condiciones que deba regir al contrato durante el