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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nacin

JUZGADO FEDERAL DE MENDOZA 2


10266/2016
PR OT EC TORA

ASOCIACION

CIVIL

DE

DEFENSA

DEL

CONSUMIDOR

c/

DI STRI BUI DORA DE GAS CUYANA Y OTROS s/M EDI DA AUT OSATISFAC TIVA

Mendoza, 27 de mayo de 2016.


VISTOS: los presentes autos N 10266/2016, caratulados: Protectora Asociacin
Civil de Defensa del Consumidor c/ ENARGAS y tos. / Amparo Colectivo y;
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 73/91, se presenta el Dr. Mario Nicols Vadillo, apoderado de
Protectora Asociacin Civil de Defensa del Consumidor e interpone accin colectiva,
prevista en el art. 43 de la C.N., y artculos concordantes de instrumentos internacionales,
de conformidad con lo previsto en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, por
afectacin de los derechos de incidencia colectiva a los usuarios residenciales de los
servicios pblicos de gas de redes de la Provincia de Mendoza, contra el Poder Ejecutivo
Nacional, el Ente Nacional de Regulacin del Gas (ENARGAS) y ECOGAS, Distribuidora de
Gas Cuyana S.A., a fin de que: a) declare la inconstitucionalidad de la Resolucin
ENARGAS N I/3730 y concordantes, y las Resoluciones del Ministerio de Energa y
Minera de la Nacin Argentina N 28/2016, 31/2016 y concordantes, de los aumentos
dispuestos en los cuadros tarifarios para la categora de clientes residenciales (R) de los
usuarios de Distribuidora de Gas Cuyana S.A., por violacin al 42 de la C.N., al perjudicar
la economa y salud familiar, los arts. 4, 25 y 65 de la ley 24.240 (L.D.C.), art. 44 de la Ley
24.076 y art. 7 de la Resolucin ENARGAS I/3730, sobre el deber de brindar informacin
adecuada, principio de igualdad y equidad previsto en el art. 16 de la C.N., art. 1100 CCyC,
los arts. 8 bis y 65 de la L.D.C. y arts. 44 y 46 de la ley 24.76. b) disponga que los efectos
de la accin se hagan extensivos a todos los clientes y/o usuarios y/o beneficiarios que se
encuentren comprendidos en la citada situacin jurdica (art. 54, parr. 2 de la ley
24.240). c) disponga, conforme al art. 54 inc. 3 de la citada ley, la forma de restituir los
daos a los usuarios de la Provincia de Mendoza que se les hubiera aplicado el aumento
Fecha de firma: 27/05/2016
Firmado por: OLGA ARRABAL DE CANALS, JUEZ DE 1RA.INSTANCIA

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contemplado en las normativas mencionadas en el prrafo anterior a partir de su


aplicacin. d) se aplique, para tramitar y decidir, la ley 26.854 arts. 2, 4, 5, 9, 10, 13
-incisos 1, 2, 3-, 14 y 15, por estar comprometido el derecho a la salud, y se ordene
medida cautelar sin el informe previo y como se solicita.
Plantea la inconstitucionalidad de la ley 26.854 en el caso concreto, por entender
que la misma afecta garantas constitucionales. En especial plantea inconstitucionalidad
de los arts. 2, 4, 5, 9, 10 y 13 -incisos 1, 2, 3- arts. 14 y 15 de esa ley por ilegalidad y
arbitrariedad manifiesta al discriminar usuarios y consumidores de sus derechos y
garantas reconocidos en el art. 42 de la C.N, al ser excluidos de tal tutela legal, contra
todo acto u omisin del Estado Nacional o sus entes descentralizados, en igual forma que
los otros supuestos (art. 2 inc. 2) que reconocen igual naturaleza y jerarqua operativa
constitucional.
En cuanto a los hechos, relata que, en el marco del esquema de readecuacin de
subsidios anunciados por el Gobierno Nacional, en base a instrucciones del Ministerio de
Energa y Minera de la Nacin ordenadas mediante las resoluciones 28/2016 y 31/2016,
el Ente Nacional Regulador del Gas emiti la RESOLUCIN N I/3730 el 4 de abril del
2014, que aprob con vigencia retroactiva los cuadros tarifarios a partir del 01 de abril de
2014. Cita ejemplos de cmo considera que impactan las nuevas tarifas en los usuarios
residenciales de la Provincia de Mendoza, a excepcin de Malarge.
Manifiesta que, es muy grave la tarifa que se aplicar a los usuarios que como en
el caso de Mendoza, su gran mayora pertenece a la categora R3, tienen un uso intensivo
del gas desde abril hasta septiembre por las bajas temperaturas del clima de la provincia,
y que, en general, dado los bajos ingresos econmicos, no disponen de modo eficiente de
calefaccin.
Alega la falta de informacin debida por falta de audiencia pblica para la
aplicacin del esquema de racionalizacin de uso del gas natural y de nuevos cuadros
tarifarios. Sostiene que, en todos los casos, en el proceso de realizacin de la Revisin
Tarifaria Integral que surja de los acuerdos integrales de renegociacin contractual,
deber instrumentarse el mecanismo de audiencia pblica que posibilite la participacin
Fecha de firma: 27/05/2016
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ciudadana, en los trminos de lo establecido en el Artculo 5 del Decreto N 367 de fecha
16 de febrero de 2016.
Explica que, se ha violado el procedimiento del artculo 46 y Artculo 52, inciso I)
(que se regulo el procedimiento de Audiencias Pblicas en la Resolucin N 2756) ley
24.026, y que las resoluciones son ilegitimas porque no se realiz una audiencia pblica
antes de su emisin.
Que la Audiencia Pblica habilita la participacin ciudadana en el proceso de toma
de decisiones, a travs de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan
sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva
individual, grupal o colectiva respecto de la decisin a adaptarse.
Que ello as, en el entendimiento de que la Audiencia Pblica es un instituto con
raz en la garanta constitucional del debido proceso adjetivo, y tambin, una
manifestacin del fenmeno de la participacin ciudadana en el ejercicio de la funcin
administrativa como un modo de legitimar esta actividad con sustento democrtico.
Analiza el art. 42 de la CN, la ley de defensa del Consumidor, la Ley 24076 art. 2
inc a), y sostiene que ENARGAS tiene obligacin de dar cumplimiento a este dispositivo,
mediante la transparencia de la composicin de la tarifa que se impone en forma
obligatoria.
Cita jurisprudencia y sostiene que todos los usuarios tienen el derecho
constitucional a tener informacin adecuada antes de la emisin de estas resoluciones, a
fin de poder cumplir con el principio de certeza tarifaria, y a participar en las audiencias
pblicas.
Sostiene que, la normativa atacada, tiene como consecuencia la discriminacin e
imposibilidad de ahorrar para el usuario de la Provincia de Mendoza, y que, dado las
bajas temperaturas de Mendoza, las resoluciones citadas, ponen en grave riesgo a la
salud, a numerosas familias, que viven en casas que deben ser calefaccionadas, desde
abril hasta septiembre, que por el sistema tarifario N 1/3730 art. 1 y 2 el criterio a
aplicar se basar en el consumo del ltimo ao mvil del mismo, computado a partir del
consumo bimestral del perodo corriente y aadiendo los 5 (CINCO) bimestres inmediatos
Fecha de firma: 27/05/2016
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anteriores, por lo que el uso intensivo para calefaccionar su hogar lleva a la mayor parte
de las familias a pagar una categora ms elevada que el resto del pas, generando una
indebida discriminacin.
Desarrolla la inadecuada categorizacin de los usuarios de la Provincia de
Mendoza. Explica que, en Mendoza, para los R3, subcategoras 1, 2, 3 y 4, con gastos
entre 1.100 m3 a ms de 2.051 m3.; que en cambio en la Pampa, para llegar a esas
categoras se debe consumir entre 1.500 m3 a ms de 2.751 m3, y en Neuqun, para
llegar a esas categoras se debe consumir entre 2.600 m3 a ms de 4.700 m3. En el Sur de
Buenos Aires en, para llegar a esas categoras se debe consumir entre 2.700 m3 a ms de
4.900 m3. No mencionando a las Provincias del Sur Argentino, que tienen rangos an ms
grandes.
Sostiene que, esta comparacin, es muy importante, porque los cuadros tarifarios
tienen una incidencia directa en el consumo, y esta incidencia es multiplicadora del valor.
Que al tener los usuarios de Mendoza, un rango menor de consumo anual por cada
categora, se los carga con muchsimo ms gasto por m3 de gas consumido, con las otras
provincias, que no solamente gastan mayor cantidad de gas, sino que les sale menos el
precio, y encima ahora se encuentran exceptuadas, como La Pampa, Malargue y todas las
patagnicas.
Se queja de la falta de informacin adecuada, y sostiene que, al consumidor no se
le puede cambiar el precio del producto despus de la venta, sino informarle
adecuadamente el precio antes de la venta. Que las resoluciones atacadas prevn
aumentos de cuadros tarifarios a partir del 1 de Abril del 2016, y hasta la fecha no se ha
cumplimentado con lo dispuesto por el art. 44 de la ley 24.076, ni por el art 7 de la
Resolucin N 3730/2016, que establecen que los cuadros tarifarios, una vez registrados,
debern ser ampliamente difundidos para su debido conocimiento por parte de los
consumidores.
Concluye que, no ha existido posibilidad alguna para que los usuarios de Mendoza,
tomen las necesarias medidas para poder ahorrar ms de un 15% en su boleta de en
pocas invernales, dado que no han contado con la suficiente anticipacin para previsin
Fecha de firma: 27/05/2016
Firmado por: OLGA ARRABAL DE CANALS, JUEZ DE 1RA.INSTANCIA

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de su economa familiar y disponer del suficiente dinero, que requiere la contratacin de
un tcnico en la materia, que disponga qu medidas debe tomar, para aislar
trmicamente la casa, con insulaciones trmicas, dobles vidrios, burletes, etc.
Cita la diferente normativa de proteccin de los derechos del consumidor, en lo
relacionado a una informacin cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin.
Concluye que, previo a la entrada en vigencia de un nuevo rgimen tarifario para

un servicio pblico esencial y monoplico como el de autos, se requiere


insoslayablemente de la informacin previa, que permita el conocimiento e informacin
adecuada por parte de los usuarios afectados, para apreciar si la tarifa impuesta por el
Distribuidor, es justa y razonable y, en su caso, poder ejercer las reclamaciones
administrativas o judiciales pertinentes.
Solicita el dictado de medida cautelar consistente en que se ordene a Distribuidora
de Gas Cuyana S.A. y Gas del Sur S.A., con carcter cautelar, la suspensin de la entrada
en vigencia de la Resolucin ENARGAS n I/3730/2016 hasta tanto se resuelva la cuestin
de fondo. Asimismo, se abstengan de efectuar cortes en el suministro de gas motivado en
la falta de pago de los importes correspondientes a los aumentos que surgen de los
cuadros tarifarios de la Resolucin ENARGAS n I/3730/2016 y a sus accesorios en cada
periodo.
Desarrolla la afectacin social de la medida solicitada, y las facultades de las
asociaciones como la que representa para la prevencin de afectaciones colectivas,
quienes considera habilitadas para intervenir oficiosamente en la prevencin de
afectaciones o conflictos masivos de consumo.
Seala el cumplimiento de los requisitos genricos de la medida que intenta.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, seala que, surge de los hechos
invocados, y de la documentacin acompaada, lo cual es muestra evidente de la
vulneracin de los derechos de los usuarios del servicio pblico domiciliario de gas de la
Provincia de Mendoza.
Fecha de firma: 27/05/2016
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Cita jurisprudencia acerca de las medidas cautelares, y manifiesta que,

las

Resoluciones N 28/2016 y 31/2016, y su implementacin en la Resolucin N 3730/2016


fueron dictados en franca violacin de preceptos constitucionales y leyes especiales que
ineludiblemente deban cumplirse. Que del anlisis de las resoluciones surge que a la
Provincia de Mendoza se la incluye en un rgimen o cuadro tarifario de acuerdo a una
conceptualizacin de provincia ubicada en zona de clima templado, y de all entonces
impone una escala en metros cuadrados de consumo de gas, categorizando a los usuarios
en directa proporcin con sus consumos anteriores.
Que, lejos de encontrarse basada esa decisin en fundamentos estadsticos,
geogrficos o cientficos, impone un cuadro tarifario que derivara en desproporcionados
aumentos de facturacin en categoras que hace de los clientes-usuarios de gas que
claramente afectaran, no slo el derecho de propiedad de los mismos, sino adems a su
salud y a la vida. Manifiesta que, la normativa excluy a Malarge, departamento de esta
misma Provincia, seguramente por considerar que su ubicacin geogrfica justificaba un
tratamiento distinto. Que Las cabeceras de los Departamentos de Tunuyn, Tupungato,
San Rafael y General Alvear, y sus correspondientes distritos, sufren temperaturas
similares, y sin embargo, las normas no hacen distingo alguno, considerando irrazonable
pensar que los habitantes de estos departamentos puedan restringir el uso del gas sin ver
afectado su digno vivir para as intentar cumplir los requisitos de racionalizacin del uso
de gas natural impuesto por la norma.
Por otra parte, no se ha dado cumplimiento con la audiencia pblica que posibilita
la informacin debida, requisito ineludible para llevar adelante el proceso de
modificacin tarifaria.
En cuanto al peligro en la demora, manifiesta que surge acreditado debido a las
bajas temperaturas de la poca invernal en la Provincia de Mendoza, y que la aplicacin
del nuevo cuadro tarifario se lleva a cabo a partir del 1 de abril en forma retroactiva,
circunstancia objetiva que, no necesita probarse, ni argumentarse.
Agrega que, a nadie le escapa las implicancias en la salud y, eventualmente en la
vida de las personas, si los usuarios perjudicados se vieran sometidos a interrupciones del
Fecha de firma: 27/05/2016
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servicio bsico indispensable, como es el gas hogareo, de no abonar sus facturas con la
nueva reestructuracin y facturacin impuesta por las resoluciones cuestionadas.
Sostiene que, nos encontramos en una provincia sumamente castigada por
diversos accidentes climticos ocurridos a fines y principios de este ao calendario,
situacin de pblico y notorio conocimiento, y que ha ido en desmedro de las
posibilidades econmicas de la poblacin de la Provincia de Mendoza que, en gran parte,
basa su ingreso en forma directa o indirecta, de la produccin agroindustrial, sector
gravemente afectado en la actualidad.
Agrega que, la gran mayora de los usuarios de gas natural, es un sector
socialmente vulnerable, por lo que habr una multiplicidad de familias y personas que se
vern imposibilitadas de hacer frente a un aumento irracional, intempestivo y exagerado
de la tarifa de gas, dejando de pagar otros no menos importantes gastos hogareos, y no
saber cmo enfrentar otras nuevas boletas, sin tener respaldo econmico para el mismo.
Otros grupos de familias, no llegaran a poder cubrir el pago de la boleta, por lo que existe
un riesgo cierto de que se les corte el suministro del servicio de gas, que es de vital
importancia para el desenvolvimiento normal de las familias.
Sostiene que, desde que la exigibilidad de las facturas emitidas con el aumento es
inmediata, su eventual falta de pago colocara instantneamente a los usuarios en mora
exponindolos a recargos y lgicos retaceos, interrupciones o discontinuaciones del
suministro de gas, provocando graves lesiones y perjuicios patrimoniales.
Solicita la exencin de cumplimentar contracautela, en virtud de lo establecido en
la Ley de Rito art. 200 inc. 2.
II.- Conferida vista al Ministerio Pblico Fiscal, a fs. 94 dictamina la competencia
federal, y la del Tribunal (art. 2 de la ley 48, y 4 de la ley 16986).
III.- A fs. 95/96 se declara la procedencia del fuero federal y la competencia de
este Tribunal para entender en la causa, y se requiere a las autoridades demandadas, la
presentacin del informe previsto en el art. 4 de la ley 26854, a fin de que, d cuenta del
inters pblico comprometido.
Fecha de firma: 27/05/2016
Firmado por: OLGA ARRABAL DE CANALS, JUEZ DE 1RA.INSTANCIA

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IV.- A fs. 119 y 127, juntamente con suspender los plazos que se encontraban
corriendo a las demandadas para contestar el informe solicitado a fs. 96, se solicit que
las demandadas informen especialmente, juntamente con lo peticionado en el resolutivo
2 de fs. 96, con qu medios cuentan las personas que se encuentran en situacin de
vulnerabilidad socioeconmica para impedir la aplicacin de las nuevas tarifas.
V.- A fs. 133/134 el representante del Estado Nacional, Ministerio de Energa y
Minera solicita nuevamente una suspensin de plazos y la aplicacin del art 158 del
CPCCN.
VI.- A fs. 138/159, el representante del Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS), contesta el informe del art. 4 de la ley 26.854, solicitando, por los motivos
que invoca, que doy por reproducidos en honor a la brevedad, que se niegue la medida
cautelar solicitada, se desestime la va intentada, y en su oportunidad, se dicte sentencia
definitiva rechazando la pretensin de la actora.
VII.-

Atento las constancias planteadas, entiendo, en primer lugar, que

corresponde rechazar el nuevo pedido de suspensin de plazos efectuado a fs. 133/134


por el representante del Estado Nacional, Ministerio de Energa y Minera.
Es que, atento la ndole de la medida solicitada, y de los intereses en juego, y el
peligro en la demora en su dictado, entiendo que no pueden ser atendidos los planteos
meramente formales, en detrimento de otros derechos involucrados.
Es que, y como surge de las constancias de la causa, las demandadas han sido
anoticiadas de la existencia de la presente medida el 9 de mayo del corriente (fs.
107/112), habiendo contado ya con un plazo razonable para presentar el informe
solicitado. Por otra parte, la ley 26.854 no prev la obligacin de acompaar traslado de
la demanda en ocasin de requerir el informe previsto en el art. 4.
Por lo dicho, y conforme los trminos del art. 2 inc 2 y 4 inc 1 tercer prrafo e inc
3 de la ley 26854, ingresar al anlisis de la medida cautelar peticionada.
VIII.- Entrando en consideracin del pedido de medida cautelar, y de conformidad
con la facultad otorgada por el art. 204 del C.P.C.C.N., encuentro razonable, atento la
ndole de los inters en juego, y a efectos de dar una solucin integral a la problemtica
Fecha de firma: 27/05/2016
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planteada en Mendoza desde el invierno de 2014, dictar una medida distinta de la
peticionada y con carcter interino en los trminos del art. 4, punto 1, in fine de la ley
26.854.
Es que, y como ya seal en la resolucin que hace lugar a la medida cautelar
solicitada en autos N 9282/14 caratulados Protectora Asociacin Defensa del
Consumidor c/ Enargas y otros p/ Amparo, aparece razonable el argumento de la actora
en cuanto a que no es adecuado tratar a la Provincia de Mendoza como afectada a una
modalidad climtica tpica de las zonas templadas, cuando debiera estar comprendida en
la zona fra.
Asimismo, y si bien no desconozco la atribucin de la autoridad de aplicacin de
implementar un esquema de readecuacin de tarifas, ni niego su necesidad, lo cierto es
que, en principio, no aparece razonable la aplicacin de un incremento que implique a los
usuarios un aumento en su factura que asciende hasta un 700%. (ver resoluciones
impugnadas).
La misin de la justicia, en el presente caso, es la de conjugar el inters pblico
comprometido en el aumento de tarifas, con los derechos de usuarios y consumidores,
cuya tutela tambin es de inters pblico, conforme lo ha establecido el constituyente en
el artculo 42 de la Constitucin Nacional.
IX.- En principio, y en el marco de provisoriedad en que nos encontramos, si bien
los aumentos del cuadro tarifario responden a los mayores costos derivados del proceso
inflacionario que aqueja a nuestra sociedad, y a la necesidad de afrontar requerimientos
generales de un adecuado uso del gas natural, la medida debe ser adoptada dentro de un
adecuado estndar de razonabilidad, la que no se aprecia a simple vista con el aumento
sbito e intempestivo, en una misma estacin del ao, de un promedio de 700%.
Atento lo dicho, y los intereses en juego, entiendo que, la suspensin de la
resolucin atacada, tal como lo solicita la actora, no resulta razonable, como tampoco lo
resulta un aumento del 700% promedio. Es que, no puede escapar a mi entender, como
ya dije, que una falta total de aumento de tarifas como ha sido solicitada, redunda en
falta de fondos para inversiones, y, que esa falta de fondos para inversiones, perjudica, no
Fecha de firma: 27/05/2016
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slo a toda la sociedad, sino especialmente a los sectores que se encuentran en situacin
de mayor vulnerabilidad socioeconmica. Basta como ejemplo, el caso de sujetos que
residen en barrios sin acceso a redes de gas natural debido a la falta de fondos de las
empresas para tenderlas-y que deben abonar gas en garrafa, a un precio sensiblemente
mayor a los usuarios que cuentan con gas natural.
En el caso de nuestra provincia, desde el ao 2014, las tarifas permanecen
inmutables, lo cual, como dije, no puede mantenerse razonablemente en una sociedad
que vive un evidente proceso inflacionario.
Me veo as, en la necesidad de adoptar una decisin, que adems de proteger los
intereses en juego, nos permita como sociedad, salir del crculo vicioso descripto, y en
esta lnea argumental, considero, a fin de conjugar los mencionados intereses, que si bien
es cierta la necesidad de un aumento de las tarifas, los incrementos sucesivos a los
cuadros tarifarios, deben ser implementados en un lapso razonable y paulatinamente.
X.- Por lo dicho precedentemente, considero que corresponde emplazar a
ENARGAS a realizar un cuadro tarifario diferencial para la Provincia de Mendoza, que
tenga en cuenta las implicancias climticas que la afectan, similar al practicado para la
Provincia de La Pampa, de condiciones similares.
Asimismo, corresponde emplazar a la parte actora, para que denuncie los
diferentes grupos de usuarios en proporcin a la riqueza, y la incidencia de los aumentos
en la canasta familiar, a fin de poder tratar en forma diferenciada la peticin formulada
en autos respecto a cada uno de los grupos denunciados.
XI.- En consecuencia, y atento los fundamentos desarrollados, me pronuncio por
disponer la suspensin interina de la Resolucin ENARGAS I/3730, por un lapso
imrporrogable de tres meses desde el dictado de la presente, sin perjuicio de autorizar a
la Autoridad de Aplicacin para que implemente aumentos de las tarifas vigentes con
anterioridad al dictado de la Resolucin ENARGAS I/3730, hasta un tope del 80% del
monto que se est pagando por factura.
Por lo que,
RESUELVO:
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1) CUMPLA el presentante de fs. 132 con el ingreso de copias digitalizadas de su
presentacin en el Sistema de Gestin Judicial Lex 100, dentro del plazo de veinticuatro
(24) horas a contar desde su notificacin, y SE PROVEER. NOTIFIQUESE. (Cfr. ley 26.685,
y lo dispuesto en las acordadas N 31/2011, 38/2013, 11/2014 y 03/2015 de la CSJN).
2) RECHAZAR el pedido de ampliacin de plazos obrante a fs. 133/134.
3) TENER por presentado en tiempo y forma el informe de ENARGAS, conforme lo
previsto por el art. 4 de la lay 26.854. Tngase presente lo manifestado y la reserva del
Caso Federal formulada.
4) DISPONER la suspensin interina de la Resolucin ENARGAS I/3730, por un
lapso improrrogable de tres meses desde el dictado de la presente, sin perjuicio de
autorizar a la Autoridad de Aplicacin para que implemente aumentos de las tarifas
vigentes con anterioridad al dictado de la Resolucin ENARGAS I/3730, hasta un tope del
80% del monto que se est pagando por factura.
5) EMPLAZAR a ENARGAS a realizar un cuadro tarifario diferencial para la
Provincia de Mendoza, que tenga en cuenta las implicancias climticas que la afectan,
similar al practicado para la Provincia de La Pampa, dentro del plazo de SESENTA (60)
das.
6) EMPLAZAR a la parte actora, para que denuncie los diferentes grupos de
usuarios en proporcin a la riqueza, y la incidencia de los aumentos en la canasta familiar,
a fin de poder tratar en forma diferenciada la peticin formulada en autos respecto a
cada uno de los grupos denunciados, dentro de un trmino de CUARENTA (40) das.
CPIESE Y NOTIFQUESE
nn

Fecha de firma: 27/05/2016


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