Notas sobre el Concepto Jurdico del Servicio Pblico en nuestro

Ordenamiento Legal

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Huapaya Tapia, Ramn

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Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP)

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Derecho & Sociedad

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Notas sobre el Concepto Jurdico

del Servicio Pblico en nuestro
Ordenamiento Legal*
Ramn Huapaya Tapia"'

"El autor desarrolla un breve repaso sobre los giros que ha dado el concepto de "servicio pblico" en la historia,
para llegar finalmente a la concepcin adoptada por el ordenamiento peruano':

Introduccin
Una cuestin que siempre ha circundado a la doctrina en
las experiencias comparadas que adoptan el sistema del
droit administratif, es la relativa a la conceptualizacin
del servicio pblico. Sobre todo si clsicamente se
entiende que la idea del servicio pblico refleja el
contenido de una actividad prestacional del Estado, es
decir, una porcin de la actividad administrativa dirigida
a establecer prestaciones obligatorias a favor de la
ciudadana, circunstancia que lo vuelve un concepto
lbil, difuso y poco posible de ser conceptualizado
unitariamente. Por eso Villar Palas deca que "como el
Matas Pascal de Pirandello, el servicio pblico, una de
las pocas cosas, es ms, tal vez la nica cosa que sabe de
si mismo, es que se llama servicio pblico"'.
Nuestra intencin es ofrecer algunas breves notas
introductorias respecto de la evolucin conceptual
del servicio pblico, desde el concepto clsico que lo
identifica con la actividad prestacional administrativa,
de cariz europeo, hacia el modelo actual que desde una
influencia ms liberal, propone una nocin objetiva del
servicio pblico, el cual se basa ya no en la titularidad
estatal del servicio pblico (la famosa publicatio 2,
concepto acuado por Villar Palas), sino en su
conceptualizacin del mismo como un rgimen jurdico
aplicable a un conjunto de actividades econmicas
calificadas por el legislador como de inters general,
que se sustentan en la libertad de empresa, pero que
tambin estn sujetas a la intervencin regulatoria

del Estado sobre los sujetos privados prestadores del

servicio. En esta nocin objetiva se prescinde de los
conceptos de titularidad estatal y publicatio, para
pasar a un modelo sustentado en una intervencin
ordenadora y reguladora del Estado sobre los sujetos
privados prestadores del servicio, a fin de garantizar
que stos se presten de manera eficiente, cumplindose
los principios propios de la prestacin de los servicios
pblicos. Adicionalmente, consideramos necesario
que se entienda que el servicio pblico es algo ms
que "actividades sujetas a regulacin econmica por
presentar fallas de mercado consistentes en situaciones
de monopolio natural o de mercados faltos de libre
competencia'; visin econ:)micista y "pan-regulatoria"
que pierde de vista la naturaleza jurdica del fenmeno,
y la necesidad de interpretar a las instituciones del
servicio pblico y de la regulacin desde bases jurdicas,
desde la comprensin jurdica de los fenmenos
tcnicos y econmicos que subyacen sobre las mismas 3
En tal sentido, el concepto jurdico del servicio pblico es
uno distinto al de actividad administrativa de regulacin
econmica, an cuando es claro que esta ltima incide
y despliega su campo de accin fundamentalmente
sobre las actividades econmicas que el legislador
ha declarado expresamente como sujetas al rgimen
jurdico de los servicios pblicos.
Lo que sucede es que el propio concepto de serviCIO
pblico refleja un contenido finalista, de garanta de
prestaciones para la existencia de una infraestructura
social bsica que permita la convivencia en sociedad, algo

A mi querido amigo, el profesor Guido Santiago Tawil.

Abogado "summa cum laude" por la Universidad de Lima. Estudios concluidos de Maestra en Regulacin de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de
Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima, de Rgimen de Servicios Pblicos en la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, y en la Academia de la Magistratura.

Cfr. VI LLAR PALAS, Jos Luis: Prlogo a MEILN GIL, Jos Luis: la clusula de progreso en los servicios pblicos. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1968. Pg1na
XVI.
Para el esclarecimiento de esta nocin es obligatorio revisar lo escrito por el profesor Jos Luis MARTNEZ LOPEZ MUIZ: La publicatio de recursos y servicios. En:
COSCULLUELA MONTANER, Luis (Coordinador): Estudios de Derecho Pblico Econmko. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martin-Retortillo. Editorial Civitas. Madrid,
2003. Pginas 687718.
Una de las visiones ms completas, en espaol, en la actualidad sobre el tema de la regulacin y el Derecho, el libro de Andrs BETANCOR: Regulacin: Mito y Derecho.
Desmontando el mito para controlar la intervencin de los reguladores econmicos. Editorial Civitas- Thomson Reuters. Navarra, 201 O. Especialmente, pgina 24 y ss.

93

1Regulacin

de Servicios Pblicos 1

que se desprende ciertamente desde los artculos 444 , 58

segundo prrafo' y 195 numeral 5) 6 de la Constitucin de
1993, normas que establecen respectivamente el deber
general del Estado de promover el bienestar general de la
Nacin, de actuar sobre los servicios pblicos y finalmente,
hacerse responsable, en el mbito local, de estos servicios
pblicos de dicho alcance. Por tanto, si el concepto de
regulacin proviene de la economa y ciencias sociales, el
concepto de servicio pblico es un concepto jurdico, que
es definido desde el derecho administrativo 7, conforme lo
sealamos en estas notas que esbozamos a continuacin.
Hay que hacer una salvedad previa, cual es que en el
grueso de este trabajo nos referiremos a las tendencias
actuales que existen sobre los "grandes" servicios
pblicos nacionales o de competencia nacional. El tema
del servicio pblico local lo tocaremos en un aparte,
porque en ese caso puntual, se mantendra una visin
subjetiva del servicio pblico, distingo sobre el cual
volveremos en este mismo trabajo.

La Nocin Clsica del Derecho Administrativo

Francs sobre el Servicio Pblico
En la teora general del derecho administrativo, derecho
de notoria inspiracin francesa, se ha afirmado que, al
margen de ejercer un rol coactivo u ordenador (polica).
as como un rgimen de estmulo (fomento), el Estado
designa con el nombre de actividad de servicio pblico
un rol o funcin prestacional, garantizando mediante
su imperio un sistema de prestaciones dirigidas a la
colectividad, a fin de satisfacer necesidades esenciales
para la vida en comn.

94

administrativa dirigida a establecer mediante ley un rol

prestacional del Estado, que asume la responsabilidad
de la organizacin, establecimiento y gestin de la
prestacin de varias actividades econmicas esenciales
para la vida en sociedad, que se consideran, en su
acepcin clsica, como de titularidad del Estado, bajo un
sistema de reserva prestacional a favor del mismo. As,
se ha dicho que cuando se habla de servicio pblico, se
trata de actividades destinadas a satisfacer necesidades
esenciales de los habitantes, y por tanto la institucin
del servicio pblico permite mantener e impulsar
el bien comn y el desarrollo econmico - social
de la persona humana, por lo cual deber asegurar
prestaciones de carcter obligatorio y sujetas a
reglas preestablecidas. As, se seala habitualmente
que son caracteres o principios del servicio pblico
la obligatoriedad, la continuidad, la universalidad,
la clusula de progreso tecnolgico, la igualdad y la
regularidad (las llamadas "leyes de prestacin" del
servicio pblico o "les lois de Rolland'; destacado
profesor francs, seguidor de Lean Duguit, integrante
de la "Escuela de Burdeos", quien teoriz a inicios
del siglo XX sobre los principios esenciales de la
prestacin del servicio pblico).
Bajo el concepto clsico y tcnico del "servicio pblico" a
la francesa, se han sealado las siguientes caractersticas
bsicas:

El instituto jurdico del derecho administrativo que se

ide para garantizar este rol prestacional del Estado
fue el servicio pblico, como un ttulo de intervencin
administrativa en las actividades econmicas que se
revelaron necesarias para garantizar la idea de un sistema
de prestaciones a cargo o de responsabilidad del Estado,
bajo la lgica del service public en Francia (sistema por
cierto, no extrao a otras latitudes europeas, como lo
confirma la existencia del sistema de la daseinsvorsorge
o "procura existencial" alemana, concepto elucubrado
a partir de la obra de Ernst Forsthoff y que a diferencia
del service pub/ic francs, se centr en la necesidad de
afirmar el rol prestacional del Estado como una tarea
consustancial a ste) 8
As, el servicio pblico, concepto de notoria hechura
francesa, en su acepcin clsica, constituye una tcnica
4

El servicio pblico es una actividad administrativa

prestacional de titularidad estatal. Implica siempre
una limitacin o sacrificio de la libertad de
empresa: el Estado asume la potestad de ejercer la
actividad econmica, o de entregarla en concesin
a particulares. Nace la idea de la denominada
publicatio como reserva prestacional al Estado de la
actividad calificada como servicio pblico.
En la visin clsica, se seala que la gestin del
servicio pblico puede ser pblica o privada (esta
ltima excepcionalmente). Pero esencialmente
se asume que el Estado debe ser prestador, a
travs de empresas o establecimientos pblicos,
aprovechando para ello su reserva prestacional o
publicatio.
El Estado somete la gestin del servicio a sus propias
normas, al Derecho Pblico.
Pese a la idea de la concesin (surgida en el S. XIX)
el servicio pblico se construye sobre la idea del

Constitucin Poltica del Estado de 1993. Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin
de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
Constitucin Poltica del Estado de 1993. Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado.
Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servic'1os pblicos e
infraestructura.
Constitucin Poltica del Estado de 1993. Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su
responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
( .)

5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad.

(.. )

Algo en lo cual ya hemos incidido en un trabajo anterior: HUAPAYA TAPIA, Ramn: Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Econmico y el
concepto anglosajn de la "Regulacin': Publicado en: Revista lus et Veritas. Ao XX. No 40. Lima, 201 O. Pginas 302-344. Tambin en el Diario El Derecho (Argentina). N
12.585. Ao XLVIII. Buenos Aires, lunes 13 de septiembre de 2010. Pginas 1-14.
Sobre el tema, recientemente, puede verse: BULUNGER, Martn: El service public francs y la daseinsvorsorge en Alemania. En: RAP. No 166. Enero-abril2005. Pginas 29-49.

!Ramn Hu apaya Tapia 1

monopolio estatal sobre la direccin y prestacin del

servicio, contenido vinculado tambin a la reserva
prestacional a favor del Estado.
La doctrina clsica tambin formul las reglas de
prestacin relativas al servicio pblico, que singularizan
el rgimen jurdico de la actividad tipificada como tal, y
que han sido conocidas como las "leyes de Roland"

Continuidad:
El
servicio
debe
prestarse
ininterrumpidamente, cada vez que sea requerido
por el usuario, ya que satisface una necesidad
esencial.
Regularidad: El serv1c1o debe prestarse en
condiciones de calidad, de acuerdo a las normas
tcnicas que lo rigen.
Igualdad: El servicio debe prestarse en forma igual
para todos, sin discriminar entre usuarios (salvo para
agruparlos y ofrecerles condiciones comerciales o
tarifas sociales- discriminacin positiva).
Universalidad: El servicio debe llegar a la mayor
cantidad de personas y debe cubrir todo el mbito
geogrfico de la concesin.
Progresividad: El servicio debe procurar mantener
vigencia tecnolgica y adaptarse siempre a la mejor
tecnologa disponible.
En esa perspectiva, conviene sealar que la doctrina
clsica del Derecho Administrativo (sobre todo en
Francia e Italia) formul una distincin interesante, que a
mi criterio tiene validez hasta hoy, que diferencia entre:

Servicio Pblico en sentido "subjetivo": Este

sector doctrinal entiende que el servicio pblico es
una forma de actividad administrativa, una actividad
prestacional de titularidad administrativa.
Servicio Pblico en sentido"objetivo": Se entiende
que el servicio pblico es el rgimen jurdico de
una actividad econmica sujeta a intervencin
administrativa por parte del Estado debido a su
carcter esencial.
En esta lnea, la conceptualizacin jurdica ong1naria
del "servicio pblico" o service public, fue bsicamente
una de tipo subjetiva, y proviene precisamente de
la experiencia jurdica francesa, particularmente
de las ideas de desarrollo terico trazadas por el
profesor francs Len Duguit, brillante autor de
derecho constitucional y administrativo, lder de
lo que se denomin en su momento la "Escuela de
Burdeos'; contradicha por la "Escuela de Toulouse" o
de la puissance publique, encabezada por el destacado
profesor Maurice Hauriou, tambin administrativista
y notable terico del derecho administrativo (seguido
posteriormente por sus notables discpulos entre los
cuales se cuenta a los profesores Jean Rivera y Georges
Vedel). En un primer momento, Duguit y sus seguidores

(destacando entre estos tanto Gastn Jze - tal vez

quien mejor teoriz el concepto de servicio pblico
como el criterio que define el derecho administrativo,
Roger Bonnard y Louis Rolland, quienes influenciaron
a posteriores luminarias como Andr de Laubadere
y Pierre Delvolv) identificaron al servicio pblico
con la entera actividad administrativa, bajo la idea de
que el Estado es una gran "cooperativa de servicios
pblicos'; dado que el eje del desarrollo del Estado era
asegurar la convivencia social mediante un sistema de
cooperacin y de prestaciones, en torno a los servicios
pblicos impuestos por el Estado. Por influencia de
dicha postura, en el derecho y la jurisprudencia francesa
se concibi la ecuacin amplsima de identificar servicio
pblico con la totalidad de la accin estatal, vale decir
con el concepto jurdico de funcin administrativa. Por
otro lado, tambin cabe mencionar que el criterio del
servicio pblico, alineado en la concepcin amplsima
teorizada por Duguit, sirvi tambin, en paralelo, como
un concepto jurdico empleado para delimitar los
procesos entre la jurisdiccin administrativa (institucin
tpicamente francesa, con tribunales ordinarios para
los casos de derecho administrativo, con su mximo
tribunal, el Consejo de Estado) y la jurisdiccin ordinaria
(las cortes de derecho comn, encabezadas por la
Corte de Casacin), como ocurri en el caso "Blanco"
(ao 1873, decisin del Tribunal de Conflictos francs),
muchas veces citado en forma equivocada como el
"origen" del concepto jurdico del servicio pblico
como actividad prestacional, cosa errada porque a
fines del siglo XIX, se empleaba en Francia esa nocin
amplsima de servicio pblico que lo identificaba con
la funcin administrativa, y, en la lnea de Duguit - y
Jze- la existencia de un servicio pblico era el criterio
que defina al derecho administrativo. De esta forma, en
el arret Blanco lo que se decidi fue que la controversia
jurdica respecto de la responsabilidad derivada de
un dao producido por una camioneta del estanco de
tabaco francs, debera ser conocido por los tribunales
administrativos, en la medida que se trataba de un
dao producido por un agente del "servicio pblico"
de los tabacos (rectius: por un agente estatal o parte
del Estado). En tal sentido, muchas veces se suele
sobresimplificar la cuestin del caso Blanco y pretender
que "ah nace" el concepto del servicio pblico, cuando
en realidad, la conceptualizacin de ste ha estado
ligada a la evolucin de las relaciones entre el Estado y
la sociedad, sobre todo en lo que respecta a la necesidad
de afirmar una institucin del derecho administrativo
dirigida a ampliar el espectro de la actuacin del Estado
ms all de las meras labores de gendarme o polica,
mediante la asuncin de roles prestacin de los servicios
esenciales o bsicos, a cargo del Estado y dirigidos a
cubrir las necesidades bsicas de la poblacin 9
Posteriormente, dentro de la evolucin doctrinaria y
jurisprudencia! vinculada a su desarrollo, cabe anotar
que el concepto de servicio pblico en Francia, ha
sufrido varias crisis, debido a la inexactitud de sus
alcances, y a la amplitud de sus contenidos (por ejemplo,
mediante la formulacin de la doctrina de "los servicios
pblicos impropios" o los "servicios pblicos industriales

Para mayores referencias, BULLINGER, Martn: El service ... O p. Cit.; y tambin, MALARET, Elisenda: Servicios pblicos, funciones pblicas, garantas de los derechos de los
ciudadanos: Perennidad de las necesidades, transformacin del contexto. En: RAP. N" 145. Enero-abril, 1998. CEPC. Madrid, 1998. Pginas 49-87.

Acceso al documento completo: http://hdl.handle.net/10757/604686