Awe ee Lic. Octewio Valdez Axclegs a fortes INTRODUCCION \ $5t El presente trabajo, pretende exponer de una manera sencilla la asignatura de Axiologia Juridica, en él se explica cémo se hace necesaria la cuestién valoral en el Derecho considerado desde la rela én que guarda el Derecho con la moral, las teorias de Ia justicia, como se dio esa evolucién de los Derechos humanos que pasaron de ser buenos deseos a normas que otorgan prerrogativas, hasta responder por qué debemos obedecer al Derecho. Durante este desarrollo se hablar sobre el dualismo del Derecho, la discusion sobre iusnaturalismo y iuspositivismo, se abundard sobre cada una de estas teorias y las mismas servirdn de apoyo para conceptualizar a los Derechos humanos, en una primera parte se analiza sobre la fundamentacién del iusnaturalismo en los clasicos tales como Sécrates, Platon y Aristételes, para después analizar a los teoldgicos, y terminar con argumentos de un contempordineo como lo es John Finnis. Posteriormente se hard un andlisis del derecho justo e injusto y la problematica de la obediencia del mismo, o lo que es mas, si se le debe considerar derecho 0 no al derecho injusto Y por otro lado lo que debemos entender por justicia, haciendo un recorrido por varios pensadores culminando con una propuesta de concepto. Cabe sejialar que esta introduccién abarca todo lo que sera el proyecto de investigacién sin embargo, en el oficio de inicio se explica lo que comprende el avance del reporte de la investigacién que se atiende como soporte del Sabatico.ter REPORTE. Tesis de Santiago Nino. Para dar inicio al presente trabajo, debemos iniciar por poner en claro sobre lo que se va trabajar asi que en esta primera parte trataré de analizar la relacién Que se da entre el Derecho y la moral, y una buena manera de exponerse es con ‘as tesis que Santiago Nino propone para identificar al jusnaturalismo del ‘uspositivismo, @) Una tesis de filosofia ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razén humana, ©) Una tesis acerca de Ia definicién del concepto de derecho, segin la cual un sistema Hormativo 0 una norma no pueden ser califcados de “juridicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” Para este autor, si alguien rechaza alguna de estas tesis y acepta la otra no seria considerado ‘usnaturalista, para él los defensores del Derecho natural coinciden substancialmente en la defensa de estas dos tesis, sin embargo, la discrepancia se da sobre el origen o fundamento moral del Derecho natural. OlF0 gran jurista el Profesor Alvarez Ledesma haciendo un intento por exponer sobre esta misma tematica hace un analisis mas profundo de las tesis de Nino, y No solo nos explica lo que este profesor debid entender por cada una de las partes del dualismo sino que va mas alla y nos deja adicionalmente estas tesis Gue nos permiten identificar a los jusnaturalistas ontolégicos de los deontolégicos, analizandolas de la siguiente manera: 1) Hay princbios que determinan la justcia de las instituciones sociales y esteblecen Pardmetros de vitud personal que son universalmente validos, asequibloe a la rascn humana, cuya validez no depende del reconocimiento eectivo de clerios Srgaros o individuos; 2) Los sistemas o fas normas juridicas, aun ereados e imouestos por el poder estatal no podran ser calificedos como Derecho, si no satistacen los prineipios aludigos an el punto 12 1 Sanago Nino, Cars. avodocibn a ands del Derecho, ed, Are, Barcelona 2001, p 2 Alvarez Ledesma, Mano, Intoduccin al Derecho, ed. Me Graw Hill Mees 1999pEs evidente que las tesis de Nino en voz del profesor Alvarez se explican de una manera resumida, por otro lado manifiesta que los que se han denominado positivistas conceptuales 0 metodolégicos aceplarian aunque fuera bajo determinadas condiciones la tesis 1) y negarian la 2) . De lo anterior, el profesor Alvarez advierte dos conclusiones: Primera conclugién: la disputa entre una determinada clase de iuspositivistas y iusnaturalistas es, en un plano inicial, de orden verbal 0 terminolégico, pues autores calificados de iuspositivistas (iusposotivismo conceptual) y de wsnaturalistas (usnaturalismo deontolégico) aceptan que la validez material ~1a obligatoriedad, no la eficacia— de las normas juridicas no se funda exclusamente en el hecho de que el Derecho positive sea producide y garantizado coactivamente por la autoridad estatal y bajo el procedimiento estructurado previamente para tal efecto, sino que dicha validez alude a ciertos principios que los positivistas llaman —enire otros nombres— moral ideal, y los iusnaturalistas Derecho natural.” As por ejemplo en aquellas reglas que permiten situaciones tales como asesinar a determinada raza, no pueden ser considerades como antijuridicas, en todo caso estamos frente a reglas injustas que como menciona el autor estan contra ia moral ideal (juspositivistas) 0 contra el Derecho natural (iusnaturalistas) entre ambas también se da cierta tension que se puede exponer en la forma en que cada una asume una regla juridica bajo estas condiciones, esto es los iusnaturalistas ademas de considerario injusto ha de negarsele el calificativo de juridico y en el iusnaturalismo deontolégico ademas de coincidir con lo anterior agregaria que esas normas juridicas carecen de validez material y por tanto no seria inmoral desobedecerlas, aunque si ilegal. Entre esta ultima y el exceptisismo ético ya no habria tensién sino rompimiento —continua el profesor Alvarez Ledesma- esta postura negaria de plano la tesis 1), “sosteniendo que no hay ninguna clase de principios universales para justificar acciones individuales 0 instituciones, y que tales principios no pueden ser justificados racionalmente”.* > Alvarez Ledesma, Mario, Introducci6a al Derecbo, ed, Me Graw Hill, México, 1999. p. 82 * Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill. México, 1999p. 84‘Segunda conclusion: la tensién central entre iusnaturalistas y iuspositivistas radica en el tipo de relacién que se considera debe existir entre moral y Derecho. En esta segunda conclusién la tensién entre iusnaturalistas y iuspositivistas no es otra que la relacién que el Derecho ha de guardar con la moral > Es posible entender esa relacién entre moral y Derecho, si la abordamos desde el andlisis que elabora el profesor Fortunato Alvarez, siguiendo las ideas de Kant. 1) En tanto que las ciencias de la naturaieza son conocidas por medio de juicos —-2aunciativos (las eyes de la naturaleza) que expresan relaciones indefectibies. nevesarias de causalidad, la Mocaly el: Dereeho estan formados po juicios normatives (leyes de libertad) que expresan relaciones causales que la libertad humana puede hacer defectibles. MORAL Y DERECHO SON CIENCIAS DEL “DEBER SER"; las de la naturaleza, lo son del “ser’ Pero hay una diferencia esencial entre los juicios normativos de la Moral y los del Derecho: los primeros son categoricos, es decir, nacen del imperativo categérico 0 voz imperiosa de la conciengia que exige al sujeto el cumplimiento de tal o eval accion aunque la libertad humana puede desobedecer a ese mandato; los del Derecho son ~hipotéticas, es decir, solo expresan la necesidad practica de poner determinada acciSn en la hipétesis de que no se quiera sufir la coercién del Estado que sanciona ol incumplimiento de las-normas jridicas 2) La legislacion moral, es por tanto, auténoma, interna, unilateral e incoercible, La legislacion Juridica es, en cambio, helerénoma, eterna, bilateral y coerciliva’ Con la Gistincién primero entre el mundo del sex-y-el-munde-del-dobec-sax y IUeg0 entre los |uicios_normativos,-categéricos-y_ {as hipotétices, el orden moral queda totalmente desgajade del orden del cosmos y el Derecho independizado de la Moral, 3) Existe un intenso individualismo que anima toda la concepeién kantisna. EL hon 0.ceconace at lagislador de sus normas de conducta que a si mismo, es aulénom se de sus propias leyes. La sociedad humana estara formada asi por muchas aulonomias individuales, pero si por casualidad estas entran en confliclo, entonces Seran necesarias medidas externas.-heterénomas y cocrcibles. La_qoral, que es por definicién’ Kani noma, no tendra nada que decr. ETorden jurdieo sora po" tanto, independiente del orden moral; tomara- "y-humana: no obligara -£2n.conciencia_sino solo jutidicamente; obligara a lo mas a la conformidad externa con el precepto.* Muchos fil6sofos de! derecho reducen la relacién que se da entre la moral y derecho, a la relacién que se da entre iusnaturalismo y iuspositivismo, en un sentido amplio podemos decir que dentro de la dimensién de lo intrinsecamente valido, podemos ubicar al derecho natural, iusnaturalismo, la moral, o llamaria « Alvaree Ledesma, Mario. Introduccién l Derecho, ed. Me Graw Hill. México. 1999. p. 84 «Alvarez Valdez, José Forunato. Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho, 1997, AD USUM PRIVATUM. P. 58.dimensién filoséfica, y por otro lado, al derecho, o iuspositivismo podemos encuadrarlo en la dimension de lo formalmente valido, y podemos ubicar al derecho positivo, iuspositivismo, logos, la razén, y también podemos denominarla la dimensién racional del derecho lusnaturalismo y iuspositivismo. Lo primero que se debe dejar claro cuando se va a referir al Derecho Natural, es lo que se debe entender por Derecho Natural. Con esto no significa que se pretenda ofrecer un concept anticipado del mismo, pero si enunciar las caracteristicas que lo componen, ya que en gran medida esto sirve para ubicar qué es lo que debemos entender por Derecho Natural La doctrina del Derecho Natural nace con Ia Filosofia. Desde sus comienzos, esta doctrina aparece con tres caracteristicas que ya nunca perder + Es una reflexién racional, por oposicién a las especulaciones de tipo religioso que habian predominado en esa época, + Senala como criterio de la conducta humana al orden de la naturaleza (por eso se llama natural); + Se encuentra dicho criterio, segun palabras de Cicerén en la recta razén escrita en todos los corazones, es decir, “es una exigencia de comportamiento” (por eso es Derecho) que todo hombre conace por su conciencia moral” En el transito de la mitologia a Ia filosofia, encontramos que al inicio de la filosofia era complicado dejar de lado a la primera, sin embargo, es importante destacar que debe distinguirse la primera caracteristica del Derecho Natural en cuanto distinta de las especulaciones de tipo religioso, lo que deja de lado el aspecto mitolégico y nos pone en el plano de la raz6n. Es por tanto una reflexion racional que busca en los distintos érdenes el que le permita desarrollar su convivencia en armonia y en el plano de lo justo, es precisamente en la naturaleza, en donde encuentra el hombre, el simil que debe seguir si pretende dar continuidad a fa especie. ” Alvarez Valde, José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho.1997, AD USUM PRIVATUM. p. 50Por eso se le llama Natural, por que el hombre a descubierto en |a naturaleza el ejemplo para su continuidad, un modelo de comportamiento que le permite permanecer en el orden, que prima fache se antoja de imperfecto ya que la naturaleza no tiene respuesta a todas las situaciones de comportamiento del hombre y para ello interviene la aportacién de este gran jurisconsulto romano, Cicerén, aportando la tercer caracteristica, la Rectia Ratio, exigencia de comportamiento que todo hombre descubre por su conciencia moral. Otro presupuesto para llegar al conocimiento del Derecho Natural, es que los pensadores de la época socratica, entre ellos Platén y Aristételes, entendian por hombre, a un ente bidimensional, es decir por una parte se compone de lo fisico, algo que se puede medir, tocar, construido por materia, en pocas palabras susceptible de ser captado por los sentidos, y por otra parte lo axiolégico, no se capla por los sentidos sino por la mente, no ocupa un lugar en el espacio, contiene un valor propio y un significado légico inherente. Ej. La conciencia, las ideas, los valores. Es decir se tiene a un ente en donde convergen en su naturaleza aspectos relativos al ser y también aspectos relatives al deber ser, sin embargo, como mas adelante se explica aun concediendo esta primera parte como falacia naturalista, como lo proponian Hume y Moore, la cortiente del pensamiento lusnaturalista, sobre todo en Aristételes y Tomas de Aquino no incurre en tal falacia. Otro aspecto importante que se debe destacar, es lo relativo a la positividad del Derecho Natural, lo que significa que no se concibe al Derecho Natural, sin Derecho Positivo, es la unidad de ambos lo que nos lieva a ver ultimado el Derecho. Ahora se presenta el problema del presente trabajo {Qué es el Derecho? Es importante estar de acuerdo que la postura que se defiende para resolver elproblema es la que adopta el lusnaturalismo, esta corriente intenta explicar que cosa es el Derecho partiendo de la premisa de que al concepto lo componen el Derecho Natural y Positivo siempre como unidad, Socrates sostenia que ai lado de las leyes escritas promulgadas por a sociedad politica, existian otras no escrilas que ean iguales e inmulables para todos los pueblos, a pesar de que estos hablaran distintas lenguas y no se hubieran podido feunir para dictarlas, estas leyes no escrilas pertenecen al Derecho Natural, Asi por ejemplo para este pensador clasico, la justia Se plasma en tres principios. el de orden y paz, el de certeza juridica y el de seguridad juridica, Sin ellos no puede imperar la justicia en ningun Estado. Los tres principios pertenecen al Derecho Nalural y sirven para fundamentar filoséficamente al Derecho posttivo” En este pensador se puede ver como en un primer plano el dualismo del derecho, natural 0 positive solo en unidad nos ofrecen lo que se debe entender por Derecho. Este es uno de los puntos importantes del lusnaturalismo considerar al Derecho como unidad, de lo natural con lo positive, pues es solo con la positivizacién del Derecho Natural que llega a los hombres para que sea atendido y obedecido por su fuerza obligatoria y es sdlo con fundamento en eb natural que puede ser analizado el Derecho Positivo para considerarlo justo 0 injusto. Es por lo que se considera que en Sécrates queda esbozado el principio de seguridad juridica, en el Derecho. Sin embargo, después de la muerte de Socrates, Platén su discipulo, queda resentido en contra del sistema que imperaba en la época, un gobierno encomendado a los sofistas, los detractores de la filosofia, de esa manera lego a considerar que el mal gobierno era un fenomeno general de la época. En su filosofia, Platén distingue entre el mundo sensible (mutable, relativo, contingente) y el mundo de las ideas (inmutable, absoluto y necesario). Para este pensador, sdlo este ultimo posee plena realidad. * Alvarez Valdez, José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho.1997, AD USUM PRIVATUM. p. 51Si aplicamos estas ideas a Ia justicia de la que se venia hablando con Séerates, significa que solo existe una verdadera y absoluta justicia, aquella que conocen los verdaderos filasofos por medio de su razén Resumiendo, dos matices son los que afade este pensador a la doctrina del Derecho Natural 1, Piatén estaba convencido de Ia imperteccién esencial del Derecho Positive, ya que ertenece al mundo de lo sensible; y 2. Proponia un enfoque dinémico sobre el mismo, ya que debe continuamente irse perfeccionando de acuerdo al mundo de las ideas absolutas.* Pareciera, si se siguen las propuestas de Hume o Moore, estar incurriendo en la falacia naturalista, sin embargo, se parte de la idea de hombre en cuanto ente bidimensional, no se puede separar la parte axiolégica de la parte fisica, ya que es solo en unidad que componen el concepto de hombre. Si se siguen estas Propuestas, el hombre en si mismo seria una falacia, dado que concurren en el los dos tipos de razonamientos el especulativo y el practico. No obstante, se podria aceptar el argumento de los positivistas 0 mejor, de la filosofia analitica, y defender este argumento en la corriente aristotélico-tomista En ellos, el Estagirita y el Aquinate, el concepto de naturaleza humana no se infiere, como si pretenden los filésofos anteriores, del razonamiento especulativo, sino que ubican en el plano del razonamiento practico el concepto, como se puede analizar en el siguiente esquema: Razonamiento especulativo Goncepto de naturaleza humans Razonamiento practico es tomado de la praxis Para estos dos pensadores, el concepto de naturaleza humana se recoge de las experiencias que se dan en la vida diaria, no asi en el plano del razonamiento * Alvaren Valdez, José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia det Derecho.1997, AD USUM. PRIVATUM.p. 31especulativo, aqui es donde se separa la idea de los conceptos innatos propuesta por Platén y ubicamos el concepto de naturaleza humana en la praxis. Este mismo aleance da Cristobal Orrego, en {a parte relativa al Estudio Preliminar, “Nosotros pensamos ~ tras considerar las réplicas de Finnis y Grises - que Natural Law and Natural Rigths sélo se ocupa de la tesis légica de la inderivabilidad del deber 3 partir del ser, teniendo a la vista las crilicas al derecho natural como la “ley de Hume” 0 la “falacia naturalista" (G.E, Moore); pero no niega la fundamentacién metafisica y antropolégica de la ética, ni la relevancia del conocimiento especulativo en y para el practico, Finnis afirma clara y sucintamente “que si la naturaleza del hombre fuese diferente, también lo serian sus deberes (O CONNOR, Auinas and Natural Law, pag. 18). Las formas basicas del bien captadas por el entendimiento practica son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen" | ..| En este contexto se sostiene que una conducta no es percibida por la razon como “natural” y por ende como razonable y buena, sino que, por el contrario, la razén practica discierne que acciones son conformes con la misma razonabilidad practica, y por ende buenas y “naturales” Porque para el ser humano lo “natural’ en el obrar, aunque guarde una relacion con todos los elementos que conforman la naturaleza humana tal como es -incluso con los aspecis fisicos y biol6gicos-, consiste sobre todo en “obrar conforme a ta razén* En segundo lugar, Finnis sostiene que los primeros principios de la razén practica ~ también el principio primerisimo en que todos ios demas se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum vitandum- y los correspondientes bienes humanos basicos son evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostracién, ‘aunque si experiencia pues no son innatos.” "° Como se puede apreciar de la lectura anterior, el Dr. Orrego reconoce la separacion que hace Finnis de la doctrina platénica, no parte el andlisis de Finnis de un conocimiento innato,"' esto se encuentra expresado en su Obra Ley Natural y Derechos Naturales, de una manera mas amplia cuando explica uno de los valores basicos fundamentales, el conocimiento. Otro concepto que se ubica igual, en la filosofia practica, es decir en el plano del razonamiento practico, es la idea de “bien”, no se le ubica en el plano del razonamiento especulativo como pretenden exponer los positivistas. Tan no es asi, que precisamente éste es el primer principio del razonamiento practico de " Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000, pp. 18 y 19. " idem, p.96 y Ss.John Finis, "perseguir el bien y evitar su contrario", y es tomado precisamente de Aristételes en Etica a Nicémaco, “todo ente parece que tiende a un fin, y ese fin tiene naturaleza de bien”. También aqui encontramos una pretensién de los positivistas falsa, al suponer que los conceptos o ideas de hombre o bien, son tomados por los lusnaturalistas del plano especulativo Por otro lado, se tiene que para los lusnaturalistas en el campo del Derecho, siempre lo encontraremos involucrado con fa moral, con Ia politica, con la economia, pero no como pretenden los positivistas, en estancos o parcelas separadas, ver esquema B). Pensemos como H. L. A. Hart. Se podria aceptar sin problema que existe una unién entre Derecho y Moral, interconexiones importantisimas, sin embargo, debemos hacer por lo menos una separacién conceptual, -siguiendo un poco la filosofia analitica- el Derecho debe ser criticado por la Moral Social, para que su creacién 0 modificacién sea acorde a las necesidades de la sociedad, por eso debe separarsele ver esquema A). Esquema A) Razonamiento especulativo Razonamiento practico Derecho] Moral Politica] Economia Esquema B) Razonamiento especulativo Razonamiento practico 10Se ha afirmado que el lusnaturalismo ve al Derecho, como la unidad del Derecho Positivo con el Natural, por lo que no es necesario como menciona Hart, tener a la Moral para criticarlo y a partir de ahi modificarlo, sino que, desde la Optica Iuanaturalista solo seré Derecho aquel que sea acorde con la naturaleza y las normas ya positivizadas en la humanidad, Es este el alcance que da, una vez mas el Dr. Orrego, en el Estudio Preliminar: "Puede decirse que la obra de Finnis sustituyé el mado de abordar el tema del derecho natural tal como habia quedado establecido en la influyente defensa del positivismo juridico por H. L. A. Hart, quien habia presentado el iusnaturalismo como algo ridicul, hasta el punto de que ei positivismo juridico entendide como *separacién conceptual” entre el derecho y la moral venia a ser equivalente a la distincién clasica entre derecho posttivo y derecho natural.""? Por lo tanto, lo que se pretende es; primero, que en el concepto de Derecho deben figurar el derecho natural y el positivo ya que son los dos en unidad los que lo componen, segundo, que tampoco se debe dar la separacién de la moral con el Derecho ya que es en unidad como encontraremos que el Derecho es Justo © injusto, en la medida que este se separa o no de la moral. Ahora analicemos sobre si el Derecho Positivo es justo o injusto. Ahora pudiera cuestionarse desde esta éptica si el derecho para ser derecho, édebe ser justo? Es en la afirmacién de Norberto Bobbio que cita el Dr. Saldafia, donde encontramos uno de los inicios del derrumbe del post ismo, asi como el renacimiento de un lusnaturalismo que pretende, primero ubicar el plano sobre el que se va trabajar para posteriormente iniciar la discusién, “Defensores radicales del positivismo juridico parece que también van abandonando dicha teoria como forma de explicar el derecho. Al respecto el mismo Bobbio nos dice: “Admito que el postvismo esta en crisis, no sélo como ideologia y como tearia, como por otra parte, yo mismo habia admitido, sino incluso como de modo de ” Ibidem, p. 14, nacercarse al derecho. He comenzado diciendo que el positivismo nace como decisién clentifica. Permitanse reconocer ahora que detrés de esta elecciin o decisién Gientifica se esconde una exigencia politica, Politicamente el positivismo supone la aceptacion del status quo. Y en cuanto tal, esta sujeto como todas las decisiones 2 suftir los altibajos de la historia... de ahi que la concepcién positivista resulte buena © mala, segiin que se considere buena o mala la situacién a conservar”. Y concluye de! modo més impresionante con estas consideraciones: "Habiamos venido con la idea de concluir: ha muerto el positivismo, viva el positivismo. Creo que vamos a salir exclamando: Ha muerto el positivismo juridico, viva el iusnaturalismo". Bobbio, N., Tavola rotonda sul positivismo giuridico, Pavia, Milan, Giuffre, 1966, p. 73." Como se decia, sobre la interrogante si el derecho para ser derecho, adebe ser justo? los positivistas esperan que la respuesta sea que no, sin embargo, ningun lusnaturalista serio podria afirmar que el Derecho Positivo cuando va en contra del Derecho Natural, no es Derecho por tanto no hay razén para obedecerle. Recordemos a Santo Tamas quien consideré que si desobedecer una norma injusta_provoca un mayor dafio que obedeciéndole, definitivamente, hay que_ ——— obedecerle. Se considera que la respuesta es, por supuesto que si es derecho, sélo que -y siguiendo en este sentido al Dr. Garcia Huidobro- es como un reloj que se encuentra descompuesto, por el hecho de que este descompuesto, no deja de ser reloj, sin embargo, los relojes son para dar la hora y, éste en especifico no cumple con ta funcién para lo que fue creado, Con el Derecho ocurre algo similar, la ley injusta, por supuesto que es Derecho, sdlo que no cumple la funcién para la que fue creada, por lo tanto, debe componérsele. Recordemos un poco lo que significaba Derecho, si partimos del derecho romano, tenemos que derecho (ius) jus era derecho, sin embargo, los romanos no intentaron un analisis lingUistico del concepto asi que daremos un salto hasta Santo Tomas, quien lo definié como “la misma cosa justa,” lo que significa que derecho y justicia son una y la misma cosa, luego entonces como podemos decir que hay derecho injusto, pues es algo absolutamente imposible, ya que solo puede haber derecho justo. ° Saldatia S., Javier, Derechos Humanos y Naturaleza Humana, UNAM. México, 2000, p. 108. 12Que sucede entonces cuando nos referimos a derecho injusto, 0 (Qué sucede con el derecho positivo frente a la justicia? Lo que nos queda es reflexionar sobre lo siguiente Cuando hablamos de derecho debemos hacer una distincién, no separacion, de lo que es el derecho y de cémo se matetializa ese derecho. Debemos entender que derecho tiene una intima relacién con lo que conocemos como derecho natural, y que siendo este {a justicia debe de alguna manera ser expresado para los hombres, es por lo que se utiliza de vehiculo a la le , que conocemos como derecho positivo, o la justicia ya positivizada El problema que se tiene es que se le ha encargado la obra de decir la justicia en forma escrita a los hombres, ahora imaginemos que el legislador es un tirano, un ente abyecto y corrupto. Definitivamente las leyes que dictara seran leyes injustas, que no son acordes con el derecho natural al que nos veniamos refiriendo, ~Qué sucederd con estas leyes? ~Deben 0 no obedecerle los hombres? ;Son derecho 0 no son derecho? Analicemos la tercera pregunta ya que en su respuesta se pueden resolver las anteriores: si éstas han cumplido con los procedimientos establecidos para la creacién de las leyes, si son derecho, aun cuando esto no coincida con el concepto de justicia y derecho que se venia proponiendo Recordemos el ejemplo que se citaba del Dr. Garcia Huidobro, Zun reloj por estar descompuesto deja de ser reloj? Deben buscarse los mecanismos para conciliar esa ley con Io justo para ver culminado al derecho, sin embargo, y procurando no poner palabras en la boca de Santo Tomas, diremos que si el desobedecer la ley provoca un mal mayor entonces debe obedecérsele. Como se dijo al inicio de este trabajo, cuando nos referiamos al profesor Alvarez, LedesmaAsi por ejemplo en aquellas regias que pormiten situaciones tales como asesinar a determinada raza, no pueden ser consideradas como antijuridicas, en todo caso estamos frente a reglas injustas que como menciona el autor estan contra la moral ‘deal (iuspositivistas) 0 contra el Derecho natural (iusnaturalistas) entre ambas tambien Se da cierta lensién que se puede exponer en la forma en que cada una asume una regia juridica bajo estas condiciones, esto es los iusnaluralistas ademas de considererlo injusto ha de negarsele el calilicativo de juridico y en el iusnaturalismo deontoldgico ademas de coincidir con o anterior agregaria que esas normas juridicas carecen de validez material y por tanto no seria inmoral desobedecerlas, aunque si ilegal."* Ademas podemos encontrar en la objecién de conciencia, la desobediencia civil, enire otras, formas de convivir con las leyes sin vernos afectados, 0 mejor aun, obligados a obedecerlas. Continuemos con el desarrollo que se dio con el concepto de derecho, estabamos con el Aquinate, y de ahi podemos referirnos al jesuita espafiol Francisco Suarez, 340 afios después de ser el concepto de derecho lo justo, lo encontramos ahora como una facultad 0 poder que se tiene ya sobre los bienes de otro o sobre los propios. Se podria decir que se da un giro que lleva al concepto a otra dimensién, a un plano més patrimonial. Posteriormente en Hugo Grocio se tiene al derecho como la aptitud, que viene y culmina como una libertad y asi también la encontramos en Thomas Hobbes, como una libertad, un dominio para tomar lo que de suyo es y este concepto se llev6 al grado de que la libertad suponia el tomar lo que le corresponda hasta el extremo de tomar la vida de otro si asi fuese lo que de suyo es. Con esto queda plasmado en la historia como se fue dando cambio y giro en el concepto del Derecho, hasta el punto de considerar_ plausible el tomar la vida de otro por un derecho en su favor. Nada mas absurdo que llegar a estos extremos y pretender seguir considerando al derecho como lo justo. Es sin duda un verdadero reto al que se enfrentan los "Alvarez Ledesma, Maro. Introduccidn al Derecho, ed, Mc Graw Hill. México. 1999. p. 84n otra lusnaturalistas y no obstante tienen el obstéculo de tener que lidiar corriente del pensamiento que se empefia en presentar propuestas ya superadas por corrientes anterior s buscando encontrar problematicas donde no las hay. Solia decir un profesor de Filosofia del Derecho, para ser positivista juridico, solo hay que leer a Kelsen o Hart, y serds positivista, Sin embargo, aque! que pretenda ser lusnaturalista, ademas de leer desde los clasi s hasta los contemporaneos, le toca lidiar con los positivistas. Por otro lado el iuspositivismo representa la postura de lo formalmente valido, esta corriente podemos considerarla como un derivado del positivismo de Augusto Comte, solo el conocimiento verificable a través de la experiencia tiene validez cientifica, como se dijo anteriormente de la mitologia continuo la filosofia, y posteriormente encontramos al cientificismo, de ahi la teoria del positivismo llevado a la ciencia juridica tenemos que cuando estamos hablando de iuspositivismo tenemos por asi decirlo el cientificismo del derecho. Frente a las teorias del derecho natural, el positivismo opuso la pretension de que todo el conocimiento humano deberia ser resultado de la aplicacién de métodos empiricos y que se deberia liberar de cualquier interpretacion de tipo metafisico. En todo caso, la ciencia debe partir de hechos empiricos susceptibles de ser captados mediante los sentidos.'® Estos es que las normas juridicas, como veremos en Kelsen, son ta forma del derecho mas pura, y son las que pueden de una manera cien or demostrada su positividad, si un cuerpo normativo fue emitido mediante tos procedimientos establecidos para la creacién de las normas juridica! puede ser demostrado a través de los sentidos, Es decir, podemos confirmar si cumplié 0 no con todos los requisitos legales para su creacién. De ahi que lo que " Rojas Amandi Victor Manuel, ilosofia del derecho, ed. Oxford. México, 2003, P.299veniamos considerando como derecho natural es probable que se positivase y se convierta en norma juridica pero mientras tanto sera considerado como buenos deseos 0 un buen anhelo. Hans Kelsen y la Teoria pura del Derecho El Derecho segun Kelsen. El profesor Fortunato Alvarez en su documento apuntes para la materia de Filosofia del Derecho AD USUM PRIVATUM, nos expone de manera sencilla cémo debemos entrar al analisis de la teoria pura del Derecho de Kelsen, la cual analizaremos mas adelante, lo que me interesa precisar, es el titulo que Kelsen da a su obra, La Teoria Pura del Derecho, su idea fue el elaborar una Teoria Pura del Derecho, es decir, si analizamos detenidamente podremos apreciar que lo que se pretende es elaborar una teoria que nos permita conocer al derecho en su forma mas pura e incontaminada, lo que nos deja claro es que Kelsen al crear un instrumento que nos permita tener al derecho en su forma mas pura es una aceptacién tacita de que se reconoce que se encuentra contaminado, por asi llamario, de otras ramas de la ciencia 0 de otras ciencias. Kelsen pretendia investigar las formas puras a priori de la Ciencia Juridica, y para ello nos ofrece unos presupuestos para iniciar con el estudio de la teoria kelseniana Presupuestos: a) El primer presupuesto de la Teoria Pura del Derecho es constituir una ciencia que tenga por dnico objeto al Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicién. El principio fundamental. de su método es, pues, eliminar de la ciencia del Derecho todos los elementos que le son extrafios. Por definicién habra que huir de todo contacto con la Psicologia y 'a Biologia, con la Moral y la Teologia, con la Historia y la Sociologia. b) El segundo presupuesto kelseniano es que por Derecho hay que entender exclusivamente el Derecho Positivo. La Teoria Pura procura delerminar que es y cémo se forma el Derecho, sin pregunlarse cémo deberia ser o como deberia formarse, es por consiguiente, tan’ solo una Teoria det Derecho Positvo.c) El tercer presupuesto nos lo offece Kelsen cuando subraya la palabra teoria. Se propone estudiar tan solo las normas juridicas. Es una nueva limitacin det campo de estudio, por la que se excluyen los contenidos de las normas. El Derecho es concebido coma una ciencia exclusivamente normativa, esencialmente diferente de las ciencias del ser Lo propio del Derecho sera él deber ser juridico, expresado en la norma juridica. Esta va a ser tomada en su forma mas pura e incontaminada que es la forma égica, el pensar légico-juridico; Quedara aislada de su fin y de su contenido, pues uno y olro, segun Kelsen, caen en el campo de la Moral, de la Sociologia, de la Psicologia y demas ciencias meta juridicas, Con estos tres presupuestos, Kelsen reduce el Derecho a una Logica format uridica, centrada toda ella en el estudio de la norma juridica,"* Vayamos analizando detenidamente ahora cada uno de los presupuestos que nos ofrece el profesor Fortunato en el estudio de la teoria de Kelsen, al primero de ellos eliminar a las demas ciencias de la ciencia del Derecho, es decir, ta psicologia, ta moral, la politica, la biologia, etc., lo que se pretende es dejar al derecho en su forma mas pura, con ello como podemos ver se da inicio a la teoria pura del derecho, Kelsen nos lleva a una dimension donde solo prevalece lo formalmente valido, excluye todo lo que se mueva en el ambito de las dimensiones moral y factica, 0 dimension de lo intrinsecamente valido y la dimensién social respectivamente. En cuanto al segundo de los presupuestos, que por Derecho hay que entender exclusivamente al Derecho Positive, ya que esta teoria procura determinar que es y como se forma el Derecho, sin preguntarse como deberia ser 0 como deberia formarse, nos lleva a reflexionar sobre las dos teorias de Nino, mismas que analizamos al inicio de este trabajo, si nos adentramos al estudio de como deberia formarse el Derecho, nos estaremos involucrando en cuestiones que tienen mas que ver con la moral o con la dimensién de lo intrinsecamente valido, y eS precisamente lo que se esta evitando. Por tanto entenderemos como Derecho aquello que conocemos como derecho positivo. "© Alvarez Valdez, José Fortunato, Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho. 1997, AD USUM PRIVATUM. p. 59 7En cuanto al tercero de los presupuestos cuando Kelsen subraya fa palabra teoria, Se propone estudiar tan solo las normas juridicas. Limitando asi el campo de estudio, y excluye los contenidos de las normas. Es decir, la cuestién valoral quedara separada, El Derecho es concebido como una ciencia exclusivamente normativa, esencialmente diferente de las ciencias del ser. Lo propio del Derecho sera 61 deber ser juridico, expresado en la norma juridica, Esta va a ser tomada en su forma mas pura e incontaminada que es la forma légica, el pensar légico-juridico; de ahi que el fin y el contenido de! derecho quedarian separados dejando solo a la norma juridica, si se entiende que la finalidad de! derecho es la justicia y el contenido son cuestiones de orden valoral ya que lo que se tutela son valores que se contienen en las normas para que sean protegidos, todos estos se mueven en dimensién diversa de la positivista, es decir, diferentes de la dimensién de lo formalmente valido. Realismo juridico Lo primero que debemos destacar cuando nos estamos refiriendo a esta corriente del derecho, es que pone su especial interés en la eficacia normativa, la fuerza del estado y las decisiones judiciales. A esta corriente se le puede clasificar en dos: realismo extremo y realismo moderado mismas que analizaremos mas adelante, también podemos clasificarle en tres escuelas: el realismo clasico de los sofistas, el realismo juridico norteamericano, el realismo escandinavo, hay quienes consideran que podemos hablar de otras escuelas del derecho, sin embargo, se considera que estas son las principales escuelas del realismo juridico. Aun cuando el realismo juridico nace del positivismo juridico, aquel critica el formalismo con el que se conduce el positivismo, afirma que el derecho no es coherente y completo de ahi que los jueces en su quehacer no trabajan de forma mecanica, ya que al derecho se le debe interpretar, de otra forma seria atendidoa la interpretacion rutinaria de un juzgador, técnica sin alma, esto es, quien determina que es y que no es derecho es el juez. A este se le conoce como realismo extremo, y trabaja con dos tesis Escepticismo ante las normas, el derecho no existe hasta que el juez resuelve, que se divide a su vez en escepticismo seméntico y pragmatico, el primero se refiere al lenguaje y el segundo no solo se basan los jueces al resolver en las normas juridicas; Escepticismo ante los hechos, el juez elige entre los hechos que presentan las partes y posteriormente interpreta al derecho en armonia con los hechos elegidos, teniendo como premisa que tanto el fiscal como el defensor al presentar sus hechos, éstos se van deformando, de ahi que el juez debe elegir el que se considera a su interpretacién es el verdadero. Por otro lado, el realismo moderado surge en los paises escandinavos, éste suele ser un realismo menos agresivo que el que acabamos de analizar, desconfia de! derecho que emana del legislador, dandole mayor importancia a las decisiones judiciales,2do REPORTE Teorias de la justicia En este apartado presentaremos a los principales exponentes de la filosofia que se han referido a la justicia y su relacién con el Derecho, en Grecia: Sécrates, Platon y Aristoteles, en Roma: Ulpiano y Cicerén, en la patristica: San Agustin y Santo Tomas, Escuela clésica del derecho natural: Hugo Grocio, Tomas Hobbes, Benito Spinoza, John Locke, Samuel Puffendorf, Cristian Tomasio, también conocidos como los contractualistas, por otro lado Kant, Rudolff Stammier, Kelsen, Hart y Rawls. En Grecia Socrates (469-399 a, C.) En este pensador encontramos un filosofo respetuoso del la ley al grado tal que aun cuando las leyes fueran injustas se sometié a la sentencia de beber la cicuta, aun cuando estas leyes fueran el resultado de la manipulacién de los sofistas, La ensefianza de este pensador no se detuvo ni con su muerte que aun cuando no tenemos de él obra alguna, no existe de su autoria documento o Papiro alguno, siempre se aprende de Sécrates. Consideraba a la justicia como '2 obediencia a Ia ley, la justicia —sefalaba— es obrar conforme a la ley ya que las leyes positivas se basan en leyes no escritas fundadas en la voluntad recta de la Divinidad, lo que otorga a las primeras un cardcter sagrado. Asi, no obstante la ley nos parezca injusta debemos obedecerla, su legitimidad esencial NO se diluye por errores accidentales, ademas en ultima instancia, preferible es padecer una cometerta."” El profesor Alvarez Ledesma en un comentario al pie de pagina nos presenta una nota que toma del prefacio de un libro que dedico a Sécrates Luciano de Crescenso: Mario, Introduccién al Derecho. ” Alvarez Ledesma, Mario. Intcoduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill, México. 1999. p. p. 344,Hugo Grocio (1583-1645) Hugo de Groot, Grotius 0 como nosotros lo conocemos Grocio es uno de los pensadores mas destacados del derecho moderno. Fundador de la Escuela Moderna de Derecho Natural y de Gentes, trabajé incansablemente por la paz en una Europa devastada por la guerras de religion, sostiene que natural es expresién de la razén y la razén es la que nos dice fo que es bueno y malo, justo e injusto. Lo justo, de tal suerte, es aquello que se demuestra conforme a la naturaleza social del hombre. Dado que Dios es el autor de esa naturaleza, este no la puede alterar, por tanto, los principio derivados de fa naturaleza existirian, dice Grocio, aun en la hipdtesis de que Dios no existiera.”* Thomas Hobbes (1588-1679). Autor de la obra Leviatan, misma que se nombra asi por el ente biblico, aquella bestia de multiples cabezas que se devoraban entre si por la maldad intrinseca de tal guisa que se refiere a que esa maldad es connatural al ser humano y lo consideraba un ente lleno de maldad, de ahi su frase célebre: “Homo homini lupus” que significa el hombre es el lobo del hombre. Filosoficamente quiere decir que el ser humano es para sus semejantes el peor enemigo, ya que es el animal que asesina y que daha a los demds individuos no por instinto sino conscientemente, es decir no le importa perjudicar a sus semejantes con tal de obtener un beneficio propio. Ademas, Hobbes fue el primer flosofo que se opuso a la doctrina aristotéica del hombre como “Zon Politikon” y formuld la teoria Contractualista de la sociedad, segin la cual el ser humano no es un ente social por esencia, sino que cuando aparece en la tierra el ser humano, vivia en un estado pre — social, que llaman Hobbes y Rosseau el estado de naturaleza del hombre, en el cual vivia aislado e independiente de los demas, pero por su perversidad intrinseca, los seres humanos se mataban entre si, y estuvieron a punto de destruir la especie humana en un estado de guesra continua de todos contra todos (bellam omnia versus omnes), y por esta razin, para evitar que se destruyera la especie humana, los individuos decidieron voluntariamente agruparse en una estructura social, credndose asi el contexto social humano en el cual los individuos delegan su’ derecho a defenderse a un ente colectivo superior denominado estado 0 gobierno, el cual a su vez como contrapartida crea el orden juridico y moral para garantizar el derecho a la vida, a la paz, y ala seguridad de los ciudadanos. * » Alvarez Ledesma, Mano, Introduccién al Derecho, ed, Me Graw Hill, México, 1999. p. 345 * Alvarez Valdez. José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho.1997, AD USUM PRIVATUM. p. 19Las palabras del profesor Alvarez Valdez, cuando se refiere a como Hobbes, interpreta al hombre me ilama la atencion, sobre todo en estos tiempos, si queremos que nuestros alumnos entiendan al Derecho y a la justicia, una buena manera es utilizando los ejemplos de los fendmenos sociales actuales, y como nuestra sociedad ha roto dicho pacto social, secuestros, homicidios y descuarlizamientos, son los temas entre una sociedad como la que actualmente vivimos, nos hemos transformados al grado que ya no somos sorprendides por estos temas como en antafo, recuerdo una parabola que me platicaba mi padre, ten cuidado de acostumbrarte a lo que no es bueno aun cuando se te dé poco a poco, —me decia~ una rana si la intentas poner en agua hirviendo, saltara de inmediato, sin embargo, si la pones en una olla con agua y le prendes fuego, el agua poco a poco aumentar su temperatura hasta estar en ebullicion, y la rana se quedara hasta morir. Sin duda en mi opinion esto sucede a muchas sociedades, con muchas familias, con muchas personas. Nos han dejado de sorprender los multiples homicidios y descuartizados, ya que poco a poco el crimen organizado fue elevando la temperatura del agua, Es importante destacar que para Hobbes la ley brindaba justicia y sin ella no podiamos referimos a justicia, pero esas leyes debian ser conformes con et pacto del Estado pues de lo contrario serian injustas. Tomas Hobbes Derecho natural era el derecho del hombre en el estado de naturaleza, mismo que le autorizaba luchar por su propia existencia y al cual tiene que renunciar para constituir un Estado donde rija !a paz, gracias a la ‘ley natural. Segun hobbes es hasta que surge el Estado que puede hablarse de justicia, porque donde no hay ley no hay injusticia y no hay ley donde exista una voluntad superior que la imponga. La expresion mas genuina del poder es la facultad legislativa, de donde es el soberano, 3 través de la ley, quien artficiosamente determina lo que es justo 0 injusto. Sin embargo. fe! soberano tiene un limite dltimo: no quebrantar el pacto que crea el Estado. ™ ‘Aun cuando no encuentro en Hobbes al jurista que mejor define a la justicia, si es uno de los pensadores que mas ayuda para esta tematica cuando nos preguntamos qué tipos de penas debemos dar a los hombres que delinquen?, Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed. Me Graw Hill, México, 1999. p. 345Se epee EE EEE BEEBE EE EEE EG a esta interrogante le sigue 2qué tipo de seres humanos somos? Hobbes nos sugiere que el hombre es malo, ente abyecto por naturaleza, confrontado con otros pensadores podemos obtener un resultado satisfactorio. -Bgnite Spinoza (1632-1677) Este pensador no comparte la visin pesimista que Hobbes tiene de la naturaleza humana, ya que considera que la razén es ese toque de Ia divinidad que nos permite ir mas alld de! mero instinto e impone limites concretos al poder. ¢ neretos al pode Al igual que otros iusnaturalistas, Spinoza acepta la idea del estado de naturaleza, donde los hombres tienen un derecho que llega hasta donde llega su propia fuerza. Sin embargo, gracias a la razén humana es posible acordar la instauracién de un poder superior que subordine a todos, es decir el Estado, porque es solo al auspicio de ese poder superior que puede concebirse la justicia. Empero, este poder superior no puede exigiries a los hombres la renuncia a su racionalidad, ni tampoco a ciertos derechos individuales que son intransferibles, como la libertad de pensamiento y de creencia.”> John Locke (1632-1704) Representante de! pensamiento naturalista ingles. En Locke, podemos ver gestarse la idea de los derechos humanos, aun cuando la ley no lo diga hay derechos que son inherentes al hombre y de los cuales se debe ser respetuoso, inclusive el Estado, a diferencia de Hobbes y Spinoza, concibe al estado de naturaleza no como uno de lucha sino de cooperacion dirigida al comtn bienestar. En el estado natural los hombres poseen derechos, por mas que carezcan de la garantia que los asegure. *” Los hombres se ven en % Alvarez Ledesma, Mario. Inroduecién al Derecho, ed. Me Graw Hill: México. 1999. p.p. 345,346 *" Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill. México. 1999. Pp. p. 345, 346 30la imperiosa necesidad de renunciar a ciertos derechos naturales para que pueda constituirse el estado y ver en el nuevo orden donde todos serdn iguales. Esta garantia surge con la constitucién de la sociedad civil, en cuyo contrato originario los hombres renuncian a algunos de sus derechos naturales a cambio de proteccién. Resulta obvio que el poder es creado por el consentimiento det pueblo, este ni cedié ni puede ceder todos sus derechos subjetivos, como la vida la libertad 0 la propiedad. Estos son inalienables porque su proteccién y no su renuncia constituyen la Unica razén para constituir el Estado. Es claro que detras de estas ideas late el concepto moderno de derechos humanos.*® Samuel Puffendorf (1632-1694) Un contractualista aleman cercano a Hobbes. Su doctrina sin embargo, tiene acentos propios. Por ejemplo, concibe al Estado como una persona moral independiente de aquellos que lo conforman, cuyo fin es el de procurar la seguridad y la paz comin. Este pensador da aportaciones nuevas al derecho, ‘nos habla de derechos que son innatos y derechos que se van adquiriendo una vez conformado el grupo soc I, Puffendorf distingue entre Derecho y Teologia, por una parte, y Derecho positive-y Derecho natural, por la otra.?* Cristian Tomasio (1655-1728) Es el Ultimo de los contractualistas de la Escuela Clasica del Derecho Natural Considerado como uno de Jos filésofos que da la pauta para el inicio de la filosofia kantiana cuando se refiere a los tres conceptos — honestumb, decorum e iustum —, principios supremos del obrar, Primero, la honestidad, que es la base de la ética 0 moral y cuyo objetivo es la paz interna del individuo. Luego, lo ¥ Alvarez Ledesma, Mario Introduccién al Derecho, ed. Me Graw Hill. México. 1999. p. p. 345, 346 " Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed. Me Graw Hill, México, 1999. p. p. 345, 346decoroso que es el principio de la politica de la que se desprende el respeto a nuestros semejantes, hacer a los demas lo que quisiéramos que los demas hagan con nosotros, Finalmente, esta lo justo, que es el principio central del Derecho, el ius, que se ocupa de las acciones humanas que perturban la paz exterior, su exigencia es la de no hacer al otro lo que no se quiere para si. Para Tomasio solo las relaciones derivadas del iustum son coercibles. Immanuel Kant. (1724-1804) En el ambito de la moral y su relacién con el Derecho refirindonos a Kant, se encuentra un andlisis al inicio de este documento, sin embargo, en este apartado se hardn algunas precisiones que no fueron expresadas y que tienen gran reciprocidad con las relaciones de la moral con el derecho y, por extensién, para el tema de fa justicia Kant afirma que la moral es algo absoluto ¢ incondicionado, porque se trata de un conocimiento ditesente-al-que nos_aperiala experiencia El cardcler absolulo que Kant otorga a la moral quiere sefalar que esta se haya por encima de los intereses 0 tas conveniencias de momento, su validez no se mide ni por sus resultados ni por las ventajas exteriores que se reporte, su fin no es la felicidad. si no fa vectitud. * Es decir, el conocimiento de la moral no es adquirido a través de la experiencia, sino de elementos ‘a priori’, es decir, categorias de nuestro entendimiento. De ahi que los preceptos morales sean denominados por Kant imperativos ~es decir incondicionables — categéricos, de ahi lo de imperativo categérico, esto es, el principio basico del obrar humano con moralidad ‘Obra de modo que la maxima de tu voluntad pueda valer, al mismo tiempo, como Principio de una legislacién universal’. Para Kant el elemento clave de Ja maral es sy uniuersatidad, la posibilidad de que una conducta siempre, bajo las mismas circunstancias, asuma el mismo curso moral, superando el relativismo. Este imperativo categorico se desarrollo en tres formulas distintas, una de las cuales es de especial lrascendencia para el Derecho y reza asi: ‘Obra de suerie que no trates nunca a Ia “Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed, Me Graw Hill, México, 1999. p. 352hhumanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier olr0, solo como medio, sino ‘siempre al mismo tiempo como fin’. ,Qué importancia tiene este principio? El imperativo kantiano_constituye una de las bases morales en que se fundan argumentos en torno a la justicia; inclusive a los ya mencionados de derechos humanos, pues_prahibe que las personas sean utilizadas como medios para obtener ciertos beneficios a costa de elias. Un buen niimero de los denominados derechos humanos subyace este principio moral Asi por ejemplo, las garantias juridicas que protegen el trabajo digno el salario remunerador, la jornada limitada de trabajo, etc., esidn en el fondo prohibiendo que las personas sean utlizadas, que de su trabajo y esfuerzo se aprovechen otros. En suma prohiben la explotacién del hombre por el hombre. La persona humana tiene para Kant una relevancia moral mayiscula, pues esta dotada de dignidad."* De lo anterior se desprende que para Kant el atributo fundamental de! ser humano ademas de su raz6n es el derecho innato denominado libertad. Es en el mundo de la libertad, del.deber ser, donde se encuentra ubicado el derecho, un mundo donde imperan las decisiones humanas y no el principio de casualidad (a toda causa un efecto), como sucede en el mundo de los fendmenos naturales. Por ello Kant definié ai derecho como ‘el conjunto de las condiciones en virtud de las ales uno puede coordinarse con la libertad de los demas, segun una ley general’. A diferencia de los mandatos de 1 moral los juridicos ‘si son ‘Goercibles, pero la coerciblidad del derecho no ataca a la libertad si no al arbitrio que es el proceder caprichoso y no racional. [...] Para Kant la_justicia es I Una libertad que debe coexistir con la de los demas, en términos*de una ley universal. La libertad es lo que permite al hombre elevarse por encima del mundo empirico, de los fendmenos, es lo que a la persona le olorga este valor absoluto y exige se le trate siempre como un fin y no como un medio. Congruente con estos sefialamientos, Kant concluye que el estado actiia con justicia si cumple con el contrato social, es decir, respetando la libertad negociada, A contrario sensu, el proceder de una persona es injusto si impide el ejercicio de la libertad de los demas y ello sucede cuando su libertad 1ng coincide con una ley universal Antes de continuar con el andlisis de las teorias de Ia justicia es necesario advertir la gran influencia que Kant deja en el derecho y la justicia, ya que con este pensador el derecho natural que desde los clasicos venia observandose “Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill, México. 1999. p, 352 © Alvarez Ledesma, Mario, Introduccidn al Derecho, ed, Me Graw Hill. México. 1999, p. 352 © Alvarez Ledesma, Mario, Introduccion al Derecho, ed. Me Graw Hill. México, 1999. p. 353 33como un simil de la naturaleza, —esto es como si en el exterior existiera un orden juridico natural y a partir de éste tomaramos los elementos para crear el nuestro— sufre un gran cambio y se concentra en cuestiones mas valorales. Rudolf Stammler. (1856-1930) Este pensador consideraba que era inaplazable el replantear el estudio del Derecho y la justicia, este filsofo aleman pensaba que todo derecho positivo o establecido constitul “un -ensayo-deDerecho justo, esto es, que en cualquier sistema juridico-hay_un impulso hacia Jo justo. E! impulso hacia lo justo no es, ncibn_de que las nomas engan_un contenido justo es un elemento _consustancial a la seglin Stammler, un elemento accesorio, ya que la_inte de un sistema existencia misma del Derecho.“* Sin embargo, el problema de_ta justicia es una cuestién que se da dentro del Derecho positivo vigente, y acepta que no todo el contenido de éste, sea un contenido de Derecho justo, ya que es uno de los modos de ser del Derecho positivo. De ahi que se afirme que “la cuestin de la justicia del Derecho equivale a la de si esta internamente fundado o si esta 45 fundada de un modo objetivo su pretension de ser obedecido Hans Kelsen. (1881-1973) Antes de iniciar con este pensador de gran influencia para el Derecho Mexicano y sin duda para todo el mundo juridico, se debe precisar que para él, el problema de la justicia no es un problema del Derecho, la justicia es un problema de ta moral, sin embargo, esto no significa —nos dice el profesor Alvarez Ledesma— que Kelsen niega la justicia, como erréneamente se ha afirmado. Como se expuso en parrafos anteriores cuando se hablo de la Teoria Pura del Derecho, Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill, México, 1999. p.354 * Alvarez Ledesma, Mario. lntroduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill. Mexico, 1999. p. 354su propuesta y uno de los presupuestos es precisamente desvincular al Derecho de todas las demas ciencias, de ahi que el problema de la justicia es un problema ético. En conclusién, para Kelsen el Derecho no debe ni necesita ser justo para ser derecho.*® Una vez precisado lo anterior, pasemos a analizar como es considerada la justicia segiin Kelsen, ya desde el punto de vista de la moral, Lo anterior no debe orilarnos a pensar que el flosofo Vienes no enfrento directamente el problema de la justicia, ya que lo hizo desde el relalivismo ético, por virtud del cual ‘lego a las siguientes conclusiones: "si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensefamos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una Norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta."” | ~~ De donde se puede concluir que si ta justicia exi e ésta es relativa y dependerd la idea de la misma segun la posicion moral desde la cual se analice. Segtin Kelsen su relativismo no implica adoptar una posicién amoral. El relativismo ético conduce a ta tolevancia y la tolerancia se opone a la idea de un principio absoluto de justicia porque es isracional. Si es un hectio que los conceptos de justicia varlan en “Teion de bs crcanstanclas, pecs, pueblos, e Incuso dene Ye os. datos estamentos de estos ullimos, la unica posicién sostenible dice Kelsen, desde el punto de vista del conocimiento racional, es que solo puede haber una justicia relativa que no excluiré jamas un ideal opuesto iguaimente valido, de justicia.“® Por la anterior afirmacién es que se ha ilegado a confundir la posicién kelseniana como negatoria de la justicia, como amoral, sin embargo, su afirmacién es acertada ya que conocer un principio absoluto de justicia es tanto como conocer el logos universal, sin que con ello se afirme que no creo en la justicia o que no existe tal, en mi opinidn, si seguimos la propuesta de trabajo de cémo estudiar al Derecho de Kelsen, es propicio pensar que llegaremos a sus conclusiones. ** Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed, Mc Graw Hill. México. 1999. p. 357 {Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho. ed. Me Graw Hill, México. 1999. p. 357 "Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién a} Derecho, ed Me Graw Hill. México, 1999. p. 357 35“Debo conformarme -concluye el mismo autor. con Ia justicia relalva puedo decir nicamente lo que para mi es la justicia. Como la ciencia es mi profesion y, por lo tarto, Jo mas importante de mi vida, para mila justic'a es aquella bajo cuya proteccion puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, lajusticia de Ia paz. la uslicia de la democracia y, la justicia de ta tolerancia’ “* H. L.A. Hart. (1907-1992) Herbert Lionel Adolphus Hart, uno de los profesores de filosofia mas destacados de la universidad de Oxford, a quien podemos analizar sobre el tema de la justicia, para este pensador ésta es coextensiva de la moral sin embargo, la primera ocupa un lugar de maxima prominencia, y aun cuando la equidad (fairness) es un tema que también es relacionado con la moral, estos no son coextensivos. Sobre su teoria de fa justicia, en mi opinion, tiene tres aristas, en la primera nos expone sobre el principio de tratar los casos semeia los casos diferentes de diferente manera; “Aqui la conexién entre lo que es justo y el precepto central de justicia, “tratar los casos semejantes de la misma nisma manera y manera y los casos diferentes de diferente manera” es por cierto menos directa’. Por otro lado nos expone sobre la compensacién y como el primer principio debe interpretarse para este segundo punto, La conexién entre la justicia e injusticia de Ia indemnizacion por dafos, y el principio “tratar los casos semejantes de la misma manera y los diferentes de diferente manera” consiste en el hecho de que, al margen de lo que las normas juridicas preseriben, existe la convieciGn moral de que las personas sometidas al orden juridico tienen derecho-a que los demas se abstengan de ciertos tigas de conducta dafosa. [...] Su efecto es crear entre los individuos una igualdad moral, en cierto sentido artificial, para contrarrestar las desigualdades de la naturaleza.”” ® Alvarez Ledesma, Mario. Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill, México. 1999. p. p. 357, 358 ™ HART. H. L. A. El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carré, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 204 HART. H. L. A. El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carrié, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos. Aires, 2004, p, 205, 6Y por ultimo justicia y bienestar social, “Debe sefalarse un importante punto de “por ultimo justicia y bienestar socia enlace entre las ideas de justicia y bienestar social."**Como el sistema de reglas que en ocasiones vemos como injusto se hace necesario por beneficios comunes de la sociedad. Para el profesor Alvarez Ledesma, “el andlisis que de la justicia realiza H. L. A. r Hart parte de dos afirmaciones clave: la justicia es solo un segmento de la moral, aaa solo in Segmento de ta moral, y es solo uno de las distintas virtudes 0 cualidades que se le pueden asignar al 53 derecho.” La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la Conducta individual si no a las formas como son tratados clases de individuos. Es esto fo que da a la justicia su especial relevancia para la critica del derecho y de otras instituciones piblicas o sociales. Es laa mas publica y la mas juridica de las virtudes. Pero los principios de justicia no agotan la idea de la moral. y no toda la critica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia, °* En consecuencia, ni cabe asimilar la justicia a la moral, ni inferir que al calificar un derecho como injusto a este se le deba de tomar por fuerza como inmoral 0 que no posea otras virtudes distintas a las de la justicia.®® Mas adelante analizaremos estas cuestiones, si por ser bueno es justo o por ser malo debe ser injusto, nada mas falso que una apreciacién asi, si lo correcto es justo o viceversa son cuestiones que mas adelante se analizan. Hay por lo tanto una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes; una nota uniforme o constante resumida en el Precepto “tratar los casos semejantes de la misma manera’, y un criterio cambiante 0 variable usado para determinar cuando, para un determinado propésito los casos son semejantes 0 diferentes, “HART. H. L. A. El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carrio, Ed. Al Aires, 2004, p. 207 2) Alvarez Ledesma, Mario. tntroduccion al Derecho, ed. Me Graw Hill. México. 1999. p. 358 “HART. H. L. A. El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carri, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 208 2% Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill. México. 1999. p. 358 “HART. H.L. A. El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carri6, Ed. Abeledo-Perrat, Buenos Aires, 2004, p. 199. jedo-Perrot, Buenos 7La naturaleza sin duda nos ha dotado a los seres humanos de ciertas desigualdades, no abundare en el tema solo basta echarnos un ojo y veremos grandes diferencias; sin embargo, es a través de [a juslicia que _debemos enconts la forma de mediar_esas igualdades si es a través de un dano es necesaria la compensacién, si hay igualdad entre el punto de conflicto debemos ser tratados como iguales. "Hay asi un elemento formal constante y un criterio que varia en funcién de la clase que se va a clasificar. Mas sin embargo, subyace en esta idea, segin Hart la justicia concebida como elderecho que tienen los individuos, entre si, a una cierta posicion relativa de igualdad 0 desigualdad.’” En ciertos casos las normas juridicas han sido fuertemente criticadas y pareciera que un cierto grupo social las repele y ataca sin embargo cabe analizar sobre si estas reglas juridicas han traido beneficios a un grupo mayor de los subditos, EI contenido complejo de la justicia como una virlud de las normas juridicas y det derecho, distinta de otros valores que estos pueden encarnar, abre la posibilidad de que Jas exigencias de justicia puedan entrar en conflicto con otros valores. Hart ejemplifica como en muchos casos la idea de justicia como igualdad se sacilica en funcién de valores como la seguridad 0 el bienestar de la sociedad. Esto delata una importante vinculacién entre las ideas de justicia y bienestar social, es mas, seniala Hart "... una eleccién efectuada sin considerar previamente los intereses de todos los sectores de la comunidad seria criticable por parcial ¢ injusta." Como mencione parrafos atras, haremos una conclusién sobre la justicia con argumentos mas personales en las que de nueva cuenta trataré de explicar esta arista de la teoria de la justicia de Hart, sin tener que depender de su argumento, solo citandole algunas frases que en mi opinion son de mucha utilidad para concluirlo. ” Alvarez Ledesma, Maro. Introduccién al Derecho, ed, Me Graw Hill, MéJohn Rawls, (1921-2002) La Teoria de Ia justicia del profesor Rawls pretende reconciliar los principios de libertad e iqualdad a través de la idea de la justicia como equidad. Para llevarlo a cabo es famoso su acercamiento al aparentemente insuperable problema de la justicia distributiva de la filosofia aristotélica. Inspirado en David Hume, pero con una gran influencia mas cercana en espiritu a Kant. “Una caracteristica mas del trabajo de Rawls que resulta digna de ser destacada es que su teoria ofrece una visién no utilitarista ni intuicionista de ta justicia.“® Aunque si la considera como la primera de las virtudes de las instituciones sociales y la ubica camo uno de las elementos necesarios para que funcione la estructura basica de la sociedad, es decir, que gn cualquier actividad socia rmear la justicia. Sin embargo, no es ésta un asunto de moralidad: La justicia, sin embargo, no es un asunto de estricta moralidad, sino mas bien una actitud, conviccion 0 disposicién de Animo que facilta el desemperio de dichas instituciones a cuyo cargo esta la distribucion de derechos y deberes fundamentles, asi como el reparto de las ventajas que resultan de la cooperacién social.” Una de las aportaciones mas destacada de de la Teoria de la justicia de Rawls ie_de_principios dejusticia que supuestamente serian adoptados de forma voluntaria para individuos libres y racionales para es la elaboracién de una promover sus propios intereses pero dentro de un esquema de cooperacién social. Este ejercicio hipotético permite que las personas arriben a una concepcién general de Ia justicia que guiaré a la sociedad y la cual se sustenta en estos principios: los bienes serdn repartidas_a todos por igual, pero Sise diese el-caso de una distribucién-desigual ésta solo se justficard si tiene por objeto el beneficio de todos “que uno de los individuos.® Es decir, que a dependera del grado de desarrollo de una sociedad para que se vea como 3 Alvarez Ledesma, Mario. Introducciéo al Derecho, ed, Me Graw Hill, México 1999. p. 359 Zr Alvarez Ledesma, Mario, Inroduccién al Derecho. ed. Me Graw Hill. México. 1999. p. 359 “ Alvarez Ledesma. Mano. Introduccién al Derecho, ed, Mc Graw Hill, México. 1999. p. 359 y ss 39permean estos principios en la sociedad, como su riqueza, desarrollo del grupo social, respeto a sus libertades basicas, minimos de garantias, etcétera rimer principio de justicia de la teoria rawisiana es el siguiente: "Cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total mas amplio posible de iguales libertades basicas que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.” |._.] El segundo principio de justicia reza asi: "Las desigualdades sociales y econémicas deben ser dispuesta de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones a) deben ser para el mayor benoficio de los que se encuentran en la posicién social menos aventajada (principio de diferencia) yb) deben adjudicare a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades."*" En cuanto al primer principio, Rawls se refiere a ese minimo de derechos del que deben ser prerrogativas para todos, libertades como las de transito, conciencia, opinion, manifestacién, derechos politicos y sociales, y todos los demas derechos humanos fundamentales posibles en la medida que el resto de los miembros de la sociedad los puedan ejercer también, en resumen un sigiema_ de derechos fundamentales no se justfica si solo protege a.un cierto. grupa.de la comunidad social, por muy amplio que sea este sistema y por muchas omunidad_sociz istema general un prerrogativas que brinde solo se podra justificar si e: En cuanto al segundo de los principios se dan dos condiciones y sin duda la mas importante es la que se refiere al principio de diferencia porque sugiere que para. su_funcionamiento_no_se sacrifique_al_grupo social _minoritario o al menos favore ido, en palabras del profesor Alvarez Ledesma, "El principio de diferencia otorga la pauta para la configuracién de una base de moralidad minima sobre la cual pueda construirse un sistema de justicia social._Esto es, sugie 62 re Rawls, no ceder a la facil tentacién de sacrificar a los mas débiles La segunda condicién de este segundo principio, procura de alguna manera equilibrar esas desigualdades naturales que se dan en la sociedad, asi como esas desigualdades sociales que de origen tiene determinado grupo social, y & Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed, Mc Graw Hill, México. 1999. p. 360 Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, ed, Mc Graw Hill, México, 1999, p, 361 40pone a los miembros de un grupo social en competencia para conseguir nuevas, y mejores posiciones sociales como competencia taboral, desarrollo emprendedor, acceso a la educacién, entre otras. Es decir, busca ir diluyendo esas desigualdades en las que algunos tienen marcadas diferencias que sin duda se dan por cuestiones circunstanciales pero que ponen a los menos favorecidos en un plano de injusticia, ya que los privilegios para el otro grupo social emanan en la mayoria de los casos por una cuestién econémica privilegiada que les da accesos a posiciones, educacién, trabajos etc, que no se dan al grupo social débil, o menos favorecido, Rawls emite, para la ordenacién de tales principios una Regla de priaridad que en torno a Ia libertad como valor limite. Dicha regia de prioridad es la siguiente: “los principios de justicia han de estar categorizados en orden lexicografico” y, por tanto, la libertad solo puede ser restringida en beneficio de la libertad.” Son casos de posible restriccién: A) una libertad menos extensa tiene la consecuencia de reforzar el sistema total de la libertad compartido por todos; y b) una libertad inferior a ta igual ha de ser necesariamente aceptable para los ciudadanos con esa menor libertad.” En este orden de ideas, Rawls Se opone a que la libertad se vea afectada cuando al sistema le son ampliadas las prerrogativas, solo seria aceptable si los beneficios que se dan en dichas prerrogativas abonan en beneficios y libertades para todos. “De ahi Rawls defina la (ajusticia en términos muy simples, como “...Jas desigualdades que no redundan en el beneficio de todos." Una vez analizadas las diferentes posturas que sobre la Teoria de la Justicia se presentaron de diversos pensadores seria oportuno analizar algunas ideas que sobre esta temética tenemos, buscando la mejor estructura para presentarla a fos alumnos de licenciatura. © Alvarez Ledesma, Mario. tntroduccién al Derecho, ed. Mc Graw Hill. México, 1999. p, 361 “ Aivarez Ledesma, Mario, Introduccidn al Derecho, ed. Mc Graw Hill. México, 1999. p, 361Notas dela Justicia El Ambito de la justicia queda delimitado por las notas de alteridad, debilo & igualdad, Solo es objeto de esta virtud la actividad exterior que reiine estas condiciones: a) Alteridad: Las acciones externas son materia de Ia justicia en cuanto estan ordenadas a otro (ad alferum) La técnica artistica de un escultor, por ejemplo, no cae en su dmbito, a no ser que implique una peculiar relacion a los demas, como cuando existe un contrato por el que se ha comprometido a hacer una escultura de un tipo determinado ¥ por un precio determinado. b) Debito: Hay relaciones con los demas que no son de justicia, como ta amistad, benevolencia, gratitud, etc. La justicia contempta las acciones por las que se otorga a cada uno lo que se le debe, como sucederia si la obra de se escultor pudiera ser reclamada por otro como propia. ©) Igualdad: La estricta obligacién de justicia consiste en una medida adecuada exactamente conforme al derecho ajeno. Asi, hay igualdad entre los 5 délares que se deben 2 otto, y los § délares que le pertenecen, Las vides de ta cardad, la ‘generosidad, elt, En cambio, no se rigen por este tipo de medida.** Alteridad, debito e igualdad las tres notas de la Justicia, en la primera nos aseguramos que no estemos trabajando en un beneficio personal y lo disfracemos con el argumento de la justicia, seria justo que mis alumnos me donaran en vehiculo del afio por todo el esfuerzo que doy en Ia clase; no estamos frente a un acto de justicia, es obvio que no podemos darnos a nosotros mismos justicia; los principios procesales tales como “audi alteram parte’ 0 “nadie debe ser juez en causa propia’, son concebidos como exigencias de justicia,”.Por otro lado debe haber un debito, es decir una deuda de orden, un espacio por llenar, y debe ese desorden volver al estado que se encontraba antes, o lo mas cercano a lo que era antes, es decir la igualdad, la exacta correlacién entre las diez monedas que te debo, las diez monedas que se deben pagar. Me voy a permitir exponer algunas ideas que durante la exposicién de la clase de Filosofia de! Derecho en la licenciatura de Derecho comparto con mis alumnos. El tema de la justicia y el Derecho, en mi opinién, es uno de los mas © Alvarez Valdez, José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho.1997, AD USUM PRIVATUM. p. 85 © HART. HLA El concepto de derecho, tradvecidn de Genaro R. Carri6, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 200delicados para impartirse, pues podriamos incurrir en el error de confundir al alumno. Por un lado tenemos a la Moral y por otro lado al Derecho, al hablar de la justicia gcual deberd ser el Angulo sobre el que habremos de trabajar? La Justicia es una virtud que necesariamente debe regir al hombre para que este pueda realizar su ultimo fin, Como ya se dijo Ulpiano, un gran jurista romano de la primera mitad del siglo Ill, definia la Justicia como "La voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”®”, Al hablar de voluntad entendemos que se refiere a un libre albedrio, a un actuar, a una exteriorizacién, y decir constante y perpetua, reviste la forma de habito, algo repetitivo y por tanto se convierte en virtud; dar a cada uno lo suyo, aqui es donde enfrentaremos un reto, 2qué es lo suyo? Continuaré refiriéndome a los ejemplos que se abordan en clase y a los que venia refiriéndome parrafos atré cuando las cosas se encuentran perfectamente ordenadas es dificil advertir que ahi se encuentra ta justicia, por ejemplo en una compraventa, en la que el vendedor entrega al acreedor una cosa a cambio de un precio, y en fa cual la cosa supone ser de ciertas caracteristicas, y el precio que se paga es en moneda corriente, no se advierte nada, como se puede apreciar en las cuestiones diarias que se dan relaciones juridicas y/o morales cuando el orden no se altera no pasa nada o no es visible. Qué pasaria si la cosa, objeto de la compraventa, no retine las caracteristicas que se habian pactado, o en el pago que se efectud, una de las monedas resulta ser falsa. El orden al que me vengo refiriendo se veria alterado, y ahora si es posible ver a la justicia en su contrario, en la injusticia, en el desorden, y lo contrario a lo que nos enfrentamos es precisamente la justicia. Por otro lado el concepto de justicia pareciera que debe estar armonizado con el concepto de correcto, 0 el concepto de legal, cosa que no necesariamente Alvarez Valdez, Jose Fortunato. Apuntes para Ia materia de Filosofia del Derecho. 1997, AD USUM PRIVATUM p. 50sucede asi, por ejemplo: un alumno visita a su profesor que vive frente a un Bar, el alumno después de saludarlo le muestra un fino cuchillo que acaba de adquirir en una tienda de articulos para cocina, el profesor interesado en el cuchillo le pregunta donde la adquirié y cuanto es lo que habia pagado por él, el alurnno le muestra un comprobante de pago en el que se indicaba el precio que se habia pagadbo, asi como la tienda donde fo habia adquirido, Después de una charla el alumno le pidié a su maestro que si podia por un momento cuidarle su cuchillo ya que entraria al Bar a tomar una bebida con alcohol, después de varias horas llaman a la puerta del profesor y entre gritos el alumno que horas antes le dejo encargado un cuchillo, lo interpela para que de inmediato le fuera devuelto, el profesor antes de entregarselo observo que en el interior del Bar se habia desatado una ria campal, y reflexiono sobre lo siguiente Que es lo justo, que s lo correcto, y que es lo legal El profesor esta consiente que el cuchillo no es de su propiedad y que el propietario es precisamente la persona que se lo requiere, pero también tiene conocimiento que el alumno y propietario del cuchillo lo solicita porque est en una rifla y se dirige al Bar a pelear con el cuchillo, con lo que podria herir 0 matar a alguien o salir lastimado 0 muerto él mismo. Por otro lado también se confunde con la afirmacién de que lo bueno es justo y lo malo es injusto, si partimos de la premisa de que lo bueno y lo malo se infieren de la siguiente afirmacion X acto que coherente con la esencia humana es igual a un acto bueno X acto que incoherente con la esencia humana es igual a un acto malo Asi por ejemplo en el ejemplo que nos ocupa las probables lesiones o el probable homicidio son actos incoherentes a la esencia humana y por ende malo, pareciera que coincide con el tema de lo correcto, y difiere de la justicia, otro ejemplo que nos puede ayudar es el siguiente: 442EI aborto es un acto que va a favor o en contra de la esencia humana? Desde luego que es un acto que bajo la premisa propuesta, va en contra de la esencia humana y no por ello necesariamente y de manera absoluta sera una Conducta injusta, en este sentido agregaria a este ejercicio un punto nuevo lo denominaremos cuerno del dilema o balanza, si el aborto es practicado a una persona que fue victima de violacién y el embarazo es resullado de dicha actividad delictiva el cuerno del dilema o la balanza se inclina hacia considerar este acto como un acto justo, sin embargo, si esta actividad se realiza a una persona que se desprende del producto por asi convenir a su desarrollo profesional ya que tiene en puerta una propuesta de asenso en su trabajo y los multiples viajes no serian generosos con el embarazo o dicho de otra manera el embarazo no seria oportuno para alguien que tiene una nueva actividad de Viajes, traslados y responsabilidades al grado tal que aquel se convierte en una carga. Que “Justo” e “injusto” son formas mas especificas de critica moral que "bueno" y malo © “correcto’ e “incorrecto,” resulta obvio de! hecho de que podriamos inteligiblemente sostener que una norma juridica es buena porque es justa, 0 mala porque es injusta, ero no que es justa porque es buena, o injusta porque es mala.” Otra precisién importante, se da en el tema de la lucha de los valores, la libertad frente a la vida; por ejemplo el aborto o la eutanasia, no se debe considerar a cualquiera de ellos como absolutos pues el cuerno del dilema o la balanza se inclinara de diversa manera dependiendo de los hechos que se dan para cada caso en ocasiones sera justo defender el valor de la vida pero en otras y aun cuando suena la frase fuerte, en ocasiones debemos defender la libertad ya que es lo mas justo frente a las circunstancias del caso que se nos presenta “HART. H. L.A, El concepto de derecho, traduccién de Genaro R. Carié, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 1973er REPORTE Evolucién del concepto Derechos Humanos Mas que denominar este apartado evolucién sobre el conceplo que nos ocupa prefiero llamarle aproximacion, y es muy simple, una vez que vayamos analizando cada uno de los conceptos veremos que todos parece que se refieren a lo mismo, sin embargo, todos s > aproximan al concepto que se deriva de la naturaleza humana APROXIMACION AL CONCEPTO DE “DERECHOS HUMANOS” Debido a que es un tema en boga, es comin que la gente haga alusién al tema de los derechos humanos; sin embargo, cuando se habla de derechos humanos las imagenes © representaciones mentales que los individuos evocan no necesariamente son las mismas. Por ello, el propésito de este capitulo es analizar el concepto de “derechos humanos" desde diversas nomenclaturas con que estos son conocidos. Los derechos humanos -concepto sin duda que hoy en dia suele ser muy recurrido- se mencionan en los discursos politicos, en los medios de comunicaci6n, en las declaraciones 0 tratados entre los paises; incluso sirve de fundamento para invadir un pais en la supuesta lucha por defenderlos, como sucedié con la invasién de Estados Unidos y sus aliados a Irak. Pero, zqué son en realidad los derechos humanos?, el mismo concepto parece una obviedad, pues es dificil pensar en derechos que no sean humanos, excepcién hecha de la proteccién de las especies de flora y fauna en peligro de extincién que, en ultima instancia, tiene la finalidad de salvaguardar la biodiversidad a favor de un desarrollo equilibrado de! hombre con la naturaleza (0 de especies animales protegidas por ligiones orientales). 46En el presente capitulo se presentan algunos ejemplos de las diferentes nomenclaturas con que se conocen los derechos humanos con el propésito de disponer de antecedentes que orienten el sentido del término, y a la vez ayuden a comprender sus usos. En principio se parte del analisis del concepto de derechos humanos desde consideraciones cuyo fundamento es filoséfico, particularmente del pensamiento de Mauricio Beuchot, Javier Saldafa, Garcia-Huidobro; también se revisa la postura de Burke, quien considera a los derechos humanos sdlo como concesiones politicas del Estado para la sociedad; asi como reflexiones de las diversas denominaciones que tiene dicho concepto (como las de Peces-Barba, Fernandez Liesa, Llamas Cascén) En relacién con la nocién de “derechos humanos”, cabe destacar el caracter Polisémico del término, pues muchos de los problemas que éste ha generado obedecen a dicha particularidad. En este sentido, los distintos términos que suelen usarse como sindnimos suyos no necesariamente son tales _y, ademas, corresponden a diferentes posiciones respecto de su fundamentacién 0 justificacién racional. Por tanto, no deberian ser usadas, indistintamente y entre otras, nociones como la de derechos naturales 0 derechos morales cual si fueran equivalentes entre si para sustiuir, sin matizacién alguna, el concepto "derechos humanos" De las muchas maneras en que suele ser utllizado el témino “derechos humanos" destacan los términos: derechos subjetivos, derechos fundamentales, derechos morales (moral rights), 0 bien, derechos naturales, de acuerdo con la tradici ‘on del pensamiento de los siglos XVII y XVIII, cuyo sentido se acerca mas a legitimar a los sistemas politicos de los ordenamientos juridicos dada la Conviccién de muchos hombres que estos conslituyen la garantia para su ® Alvarez Ledesma, Mario. Acerca del Concepto Derechos Humanos, Ed. Mc Graw Hill, México, 1998, p. XXII (introduccion),dignidad, libertad, igualdad.”” En este sentido también podria decirse, como lo afirma Ramos Pascua, que el papel que juegan hoy en di fos derechos @ Wes saree humanos es."semejante_al que en olro tiempo desempeni la idea del Derecho Natural. Una esfera normativa superior que se creia justa por naturaleza y a la nL Una es | que ja apelarse para exigir la reforma de! Derecho positivo (0. su, mantenimiento, segun los casos)’. ™ De ahi que los derechos humanos se “pueden convertir en el fundamento 0 en la legitimacion de las reglas juridicas positivas, que al hacerlo, sirven de base para que los gobiemos sean considerados como democraticos, de ahi la importancia de que los derechos humanos sean incorporados en todo sistema de gobierno y se les construya desde el justo equilibrio de las tres dimensiones del derecho. En torno a la nocién de “derechos humanos’, también hay autores que se refieren a ellos como derechos morales (moral rights), término con el que algunos tedricos contemporaneos han querido fundamentar filos6ficamente a los derechos humanos (por ejemplo, Eusebio Fernandez y Carlos Santiago Nino). ve Por otro lado, el Dr. Peces-Barba, considera que es mas conveniente denominarlos derechos fundamentales, ya que de llamarlos derechos humanos se incurriria en una ambigiiedad; por el contrario, al denominarlos derechos fundamentales se lograria conciliar las tesis reduccionistas cuando se refieren a las dimensiones del concepto de los derechos humanos.” Sin embargo, por 10 que se puede apreciar y seguramente se advertira en los capitulos siguientes, la tendencia es considerarlos como derivados de una cultura individualista y subjetiva que no obedece al ideal de derechos de toda una comunidad, sino que % Peces-Barba Martinez, Gregorio Curso de Derechos Fundamentales. Teoria General. Ed. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 21 Ramos Pascua, José Antonio. “La critica a la idea de fos derecho humanos” en: Anuario de Derechos Humanos, Nueva Epoca, Volumen 1I, Ed, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 2001. p.871 Beuchot, Mauricio, “Los derechos humanos y el fundamento op. cit p. 56 Peces-Barba Martinez, op. cif pp. 36 y 37. nvalen por la dignidad, la libertad y la igualdad, como el derecho subjetivo mas que al sistema de normas que la sostiene y ampara."* Esto es, al inicio del uso del concepto de “derechos humanos" se intentaba proteger derechos de toda una comunidad; posteriormente, se le da un giro al contenido del concepto para referirse a la proteccién individual de las personas, al grado que esa libertad que inicialmente era prociamada como el principio de una nueva etapa del derecho, después se convierte en la exageracién de la libertad, al extremo de que el hombre puso a su disposicion la naturaleza misma, incluyendo ta posibilidad de su destruccién, con el argumento de ejercer un derecho de libertad; Iuego entonces, ya no se trata de una libertad protegida por el derecho para una comunidad entera, sino que el hombre, en su individualidad, transforma los derechos humanos sociales en individuales; sin embargo, los derechos humanos se refieren, tanto a derechos individuales como sociales. A continuacién se aborda una de las acepciones a la que histéricamente ha aludido el concepto derechos humanos. Derechos naturales En este apartado del cual ya se habian hecho algunas referencias, se analizan los derechos humanos como derechos naturales, este término sin duda Corresponde a la corriente iusnaturalista. ¢Cémo fue que coincidieron en sus leyes escritas en antafio, Grecia y Roma, sin haberse reunido para dictarlas y sin hablar el mismo idioma?, parece que éste es un argumento que favorece la tesis del derecho natural. 49Tal vez no coincide de una manera exacta con la apreciacién del Dr. Peces- Barba; sin embargo, apoya en cierta medida las ideas aqui plasmadas cuando menciona: En todo caso Ia expresién “derechos naturales" supone: a) unos derechos previos al poder y al Derecho positivo, que como el Derecho Natural es Derecho, tiene una dimensién juridica b) se descubren por Ia razén en la naturaleza humana. c) se imponen a todas las normas de! Derecho creado por el Soberano y son un limite a su accién.”* El tema de los derechos naturales es coincidente en muchos sentides con el de los derechos humanos, incluso la fundamentacién puede tomarse en gran medida de ellos; sin embargo, no parecen resolver las exigencias del concepto de hoy en dia, y en este sentido destaca la referencia del Dr. Ramos Pascua cuando explica las ideas de Burke ‘A juicio de Burke, los derechos que tienen los hombres no se derivan de su humanidad, de su dignidad como personas, sino de las convenciones del sistema politico y social que se han venido desarrollando en la sociedad en la que viven. Tratar de extraer tales derechos por via de razonamiento deductivo a partir de la contemplacién abstracta de la naturaleza humana es una temeridad, una ligereza que si conduce a algo s6lo puede ser al desorden social, al caos; porque quien tiene derecho a alguna cosa la exige imperiosamente, y sin embargo no siempre estard la sociedad en condiciones de satisfacer sus exigencias; lo cual genera una frustracion que inevitablemente provocara graves tensiones en la sociedad." De ser correcta la afirmacién anterior, se generaria otro problema, que se da cuando el Estado reconoce derechos humanos a los ciudadanos, que a la postre no es capaz de garantizar, lo que conlleva a una construccién de los derechos humanos solamente desde dos de las dimensiones del derecho: la filoséfica y la juridica, con notable ausencia de la dimensién factica, lo que genera un desorden, como se vera mas adelante. Esto sin duda coincide con las ideas de Jeremy Bentham, resumidas de la siguiente manera, por el mismo Ramos Pascua: % Idem. p. 26. 76 Ramos Pascua, op. cit. p.875.Formutada muy escuetamente viene a decir que es un grave error tratar de establecer de una vez por todas, en una declaracién pretendidamente universal e intemporal, los Jerechos naturales del hombre; encadenando asi la voluntad de las generaciones futuras al arbitrio de los legisladores de! pasado: Qué derechos deban reconocerse al ciudadano es algo que cada generacién debe decidir por si misma valorando las consecuencias de ese reconocimiento y teniendo en cuenta las circunstancias y Conveniencias de su propia época y situacién.”” Aun con mayor fuerza se toma Bentham cuando afirma que los derechos humanos, mas que derechos, se tratan de meros anhelos de justicia, de buenos deseos, a los que ni siquiera considera como tales, y nos lleva al borde de destruir toda idea que intente basarse en el derecho natural: Los llamados derechos humanos no son en realidad derechos. Es una licencia de! lenguaje, un sinsentido en realidad, y ademas un sinsentido petulante, llamar derechos a Io que solo son buenos deseos 0 simples exigencias...] no se debe confundir la necesidad con su satisfaccion, no se debe confundir el hambre con el pan [..] En otras palabras, los derechos en sentido objetivo (e! Derecho positivo vigente en cada pais). O dicho ain mas claramente: los derechos deben su existencia al poder Dolitico que los crea. Hablar de derechos al margen de! Derecho positivo, hablar de los Gerechos naturales de! hombre, por ejemplo, es tan descabellado para Bentham como hablar de hijos que nunca tuvieron padres.’* Lade Bentham es sin duda una apreciacién en la que no tiene cabida el derecho natural como aproximacién a los derechos humanos, ni siquiera como origen o fundamento de estos, De Io anterior es de destacarse que unas teorias se contraponen con otras, terminan con discusiones estériles, ya que las discusiones de los iusnaturalistas se fundamentan en la dimensién filosofica, mientras que los iuspositivistas en la dimensi6n juridica. Al respecto Hart, sefala: las formas en que deben comportarse los hombres pueden ser descubiertas por la Faz6n humana, los antagonistas de un bando parecen decir a los del otro “Uds. son ciegos sino pueden ver esto’, para recibir como respuesta *Uds. estan sofiando,”® 77 Idem. p. 888 78 Idem p. 889, * HART. H. L.A. El concepto de derecho, traduccion de Genaro R, Cartié, Ed. Abel Buenos Aires, 2004, 9. 230 StSofiando 0 no, lo cierto es que la dignidad, la igualdad y la libertad, para una adecuada comprensién de los derechos, no solo es tarea teérica, sino de un gran alcance practic." Por tanto, no se deben excluir unas teorias con otras, sino analizar los derechos humanos desde las tres dimensiones del derecho, filoséfica, juridica y factica, donde ciertos aspectos recogen posturas que se enlazan entre si Por otro lado el reconocimiento de los derechos del hombre no debiera estar sujeto a las concesiones de utilidad, sino que se trata de una cuestion de justicia, y lo que sea justo debe buscarse aunque sus consecuencias no sean convenientes 0 poco practicas, “es preferible la inseguridad de la justicia a ta seguridad de la injusticia’."" De cualquier forma lejos de agotar el concepto derechos humanos con el de derechos naturales, este Ultimo lo constrine a una postura fundamentalista que no toma en cuenta los antecedentes practicos, la historia, en suma la realidad social, sin la cual no es posible ofrecer derechos humanos ites al sistema juridico de las necesidades actuales Derechos subjetivos Este concepto, “derechos subjetivos", no parece ser el mas conveniente si se parte del supuesto de que se trata de un concepto técnico de dificil acceso para el no jurista. Sin embargo, a menudo se le utiliza como sinénimo de derechos humanos ~sobre todo cuando se les denomina “derechos pliblicos subjetivos’ que, de acuerdo con la comunicacién generalizada, incluidos los no juristas, el que no sea de facil entendimiento lo convierte en razén suficiente para considerarlo no adecuado.” ® Peces-Barba Martinez, op. cit. p 21 ° Ramos Pascua, op. cil. p. 891 © Peces-Barba Martinez, op. cit p. 27 y ssPor otro lado, con ellos generalmente se alude a la tesis positivista, ya que circunscribe a los derechos como limites al poder de autoridades y funcionarios, pero no en relaciones entre particulares, lo que en el apartado anterior no representaba problema ya que la tesis iusnaturalista planteaba en su origen una convivencia entre iguales donde no existia poder.** Por ultimo, es importante sefialar que en este apartado no se agota la idea del derecho subjetivo, como un derecho individual y con una tendencia egoista, ya que se deja para ser analizado con posterioridad en el capitulo relativo a las “criticas a los derechos humanos’; no obstante, se considera que el concepto de derecho subjetivo tiene una fuerte influencia que conlleva a la idea de derechos individuales. Esta representa una de las principales razones por las que no se considera conveniente denominarlos derechos subjetivos, dada su gran influencia y muy probable tendencia a lo positivamente dado como un derecho individual. Derechos morales Corresponde a este apartado determinar si el concepto de derechos morales es © no aplicable y en qué medida al de los derechos humanos. Mucho se ha discutido si se debe 0 no incluir a la moralidad en el derecho, cosa que debemos dejar de lado por no ser el objetivo al que se pretende llegar: sin embargo, se daran unas pinceladas a ese referente, ya que de ahi se parte para explicar algunas ideas del porqué no se agota dicho concepto con el de tos derechos humanos ® IbictemUno de los positivistas contemporaneos H. L. A. Hart, cuando explica lo que es el derecho y se refiere a la regla de reconocimiento, deja asentado que a ésta no se le debe confundir con la moralidad, “aunque tampoco se le puede aplicar la prueba mecanica". Este autor ~expresado en voz del profesor de Oxford Ronald Dworkin, afirma que debemos “observar qué argumentos decisivos aceptan como demostrativos de la validez de una regla determinada, y qué argumentos ultimos usan para criticar a otros funcionarios o a las instituciones. Aunque no podamos aplicar ninguna prueba mecanica, no hay peligro de que confundamos la regla de reconocimiento de una comunidad con sus normas de moralidad."** Sin embargo, el mismo Hart, acepta que en un estado modemo son muchos los puntos de influencia que penetran en el derecho ya en forma legislativa 0 a través de decisiones judiciales, considera a las leyes como simples envolturas de principios morales El derecho de todo estado moderno muestra en mil puntos Ia influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales morales mas amplios. Estas influencias penetran en el derecho ya abruptamente y en forma ostensible por via legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial. {. ..] son numerosisimas y todavia no han sido suficientemente estudiadas: las leyes pueden ser una mera envoltura juridica y su texto expreso exigir que esa envollura sea llenada con la ayuda de principios morales; [.....] Ningin “positivista” podria negar que esios son hechos, que Ia estabilidad de los sistemas juridicos depende en parte de tales tipos de concordancia con la moral. Si es esto lo que se quiere decir al hablar de ia conexion necesaria del derecho y la moral, su existencia debe ser concedida.” Si se sigue con la tesis de Hart, se tiene que considerar que existen lazos de union en las exigencias tanto del derecho como de la moral, y esto se debe a que el ser humano es vulnerable, esto es, las normas que establece el hombre van encaminadas a proteger esa vulnerabilidad, asi se tiene que las exigencias se dan en forma negativa, o de prohibicién, ya que se pretende establecer a los demas una abstencidn que no atente a dicha vulnerabilidad HART. H. L.A, op. cil. pp. 125-153. * Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, traduccion de Marta Guastavino, Ed. Ariel _ Barcelona, 2002, pp. 70 y 71 ® HART. H.L.A.op. cil. pp. 2 282Las exigencias comunes dot derecho y de la moral no consisten, en su mayor parte, en prestaciones activas sino en abstenciones, y esas exigencias son formuladas usualmente en forma negativa, como prohibicicones. Las mas importantes de ellas, para la vida social, son las que restringen el uso de la violencia que se traduce en matar 0 en causar dafios corporales. {...] Hay especies animales cuya estructura fisica (que incluye un caparazén) jos hace virtualmente invulnerables al ataque por parte de otros miembros de su especie, y animales que carecen de érganos que les permitan atacar. Si los hombres llegaran a perder su vulnerabllidad reciproca se habria desvanecido tuna razén obvia para la prescripcién mas caracteristica del derecho y la moral: No mataras.” En suma, la relacién que se tiene entre el derecho y la moral no debe ser concebida como algo que se contrapone entre si, la moral puede contribuir al derecho en la medida que aporta determinados valores para que estos sean tutelados desde la norma juridica, asi como en la vida humana son necesarios una serie de valores para experimentar una sana convivencia entre los miembros de una comunidad, con mayor razén si se trasladan esos valores al derecho tendran una mayor eficacia en dicha comunidad Ahora corresponde exponer cudles son las razones para no considerar a los derechos morales como derechos humanos. En este sentido, un argumento, que tiene que ver con su aproximacién de estudio (la moral), es que la moral predispone un argumento racional de origen, abstracto y ahistérico, de los derechos, con lo que los expositores de esta corriente prescinden de las necesarias conexiones de la evolucién de la realidad social y que se cierra a dato histérico tan incontrovertible como el incremento y la especificacién de los derechos por razones culturales, de progreso técnico, entre otros.®* Al catalogo actual de los derechos humanos se le han ido sumando otros como resultado del devenir de la historia, siguiendo Ia tesis de los derechos morales, hay derechos en dicho catalogo que no obedecieron a cuestiones de moralidad como ejemplos tenemos: derecho a la informacién, la inviolabilidad de las Idem. p. 240. Peces-Barba Martinez, op oll. p. 3comunicaciones (teléfono, fax, radio comunicador, etc.) y otros de raiz socialista como los econémicos, sociales y culturales. © Derechos fundamentales El término de derechos fundamentales, de acuerdo con los razonamientos que se analizan en este apartado, parece que supera en una buena medida los sefialamientos que sobre derechos naturales, derechos morales 0 derechos subjetivos ya en su momento seftalados- no respondieron con precisién al de derechos humanos; al grado que Peces-Barba considera que es mas preciso, inclusive, que el de derechos humanos. De los argumentos que se dan a este respecto destacan los siguientes por considerar que son los que en mejor medida enriquecen la postura del concepto Asi, en relacién con el concepto de derechos fundamentales, el profesor Peces- Barba dice: 1a) Es mas precisa que la expresion derechos humanos y carece del lastre de la ambigiiedad que esta supone. b) Puede abarcar las dos dimensiones en las que aparecen.los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista 0 posttvista.” El concepto de derechos humanos se trata, sin lugar a dudas, de un concepto ambiguo, como se sefialé en su momento, que prima facie invita a la reflexion siguiente: acaso hay otro tipo de derechos que no sean humanos; ademas, el concepto de derechos fundamentales se puede mover en las dos dimensiones que se han venido sefalando —iuspositivista y iusnaturalista, que se abordan mas adelante- incluso mas allé de estas dos dimensiones, si se trata de involucrar al historicismo 0, en otro sentido, al sociologismo, aun con esta nueva © Ibidem, ® Idem, pp. 36 y 37dimensi6n, por asi llamarla, el concepto de derechos humanos estaria superado si se utilizara el concepto de derechos fundamentals Respecto de los reduccionismos —que se analizan en el capitulo siguiente— y sobre la interrogante de si la moral en el derecho es la conciencia de la ley y, si se le extrae, es una ley sin conciencia, al abordar a los derechos humanos como derechos fundamentales no se tendria este problema, pues en cualquiera de los dos casos es atribuible a los derechos fundamentales sin que dicho concepto tenga que sufrir mutilaciones. Otro de los razonamientos que describe el profesor Pec “Barba es el siguiente: ©) Es mas adecuado que los términos “derechos naturales" 0 “derechos morales" que mutilan @ los derechos humanos de su faceta juridico-positiva, 0 dicho de otra forma, que formulan su concepto sin tener en cuenta su dimensién juridico-postiva. Las tradiciones lingiiisticas de los juristas atribuyen al término “derechos fundamentales" esa dimension vinculandola @ su reconocimiento constitucional 0 legal ) Es mas adecuado que los términos “derechos poblicos subjetivos” o “libertades Publicas* que pueden perder de vista la dimension moral, y cefir la estipulacién del sentido a la faceta de Ia pertenencia al Ordenamiento." Al hablar de derechos subjetivos, nocién que elimina por completo la moralidad, no se daria el caso de referirlo como una regla prescrita por el érgano encargado de promulgarlas, sino que al atender al concepto derechos fundamentales le es atribuible cualquier fundamentacion de las que se han venido sefalando, cualquiera que sea la dimension bajo la que se ofrece como fundamento del concepto. * Ibidem.TESIS REDUCCIONISTAS” gf ‘Ahora corresponde analizar a los derechos humanos desde una perspectiva de Xe e las tesis reduccionistas. Cualquier intento de los modelos por exoluir al otro, sea 6" cual fuere el argumento, es un reduccionismo de los derechos humanos que pretende ofrecer el er lento de su concepto o fundamento bajo sus teorias Antes de abordar el tema de los modelos reduccionistas es valido preguntarse el andlisis de estos contribuye en algo a la reflexion del concepto; para, en su caso, obtener como respuesta que aun cuando cada uno de los modelos ofrece argumentos encaminados a descalificar al otro, sirven en gran medida para enriquecer el concepto; sobre todo cuando reducen al otro modelo al grado de excluirlo generan la obtencién de referentes mas completos para la fundamentacién del concepto (El concepto de derechos humanos 0 fundamentales, es polisémico y multidimensional, caracteristica que vendré a enriquecer esta reflexidn en torno al concepto). Ahora bien, precisado lo anterior, se procede a analizar los modelos reduccionismo iusnaturalista y reduccionismo iuspositivista El primero de ellos -reduccionismo iusnaturalista~ pretende exponer a los derechos humanos como derechos naturales (derecho natural clasico), posteriormente lo identificaré con un racionalismo (derecho natural moderno) y, por Ultimo, explica cémo la dimension ética es derecho Por su parte, del modelo reduccionista iuspositivista se analiza el llamado reduccionismo iuspositivista tedrico y el practico ® Cabe sefalar que la clasificacién que se presenta para este trabajo esta tomada de! curso de derechos fundamentales teoria general del profesor Peces-Barba y sus colaboradoresTesis iusnaturalista Como se coments anteriormente -cuando se analizé la acepcién de derecho natural como uno de los conceptos que se acercaba al de derechos humanos-, el conceplo de derechos naturales constituye la tesis que desde los clasicos hasta la modemidad ha sido de gran influencia para el derecho. Para el desarrollo de este apartado se inicia con la exposicién del reduccionismo en el derecho natural clasico, para posteriormente pasar al derecho natural Moderno, y por ultimo se hard referencia al reduccionismo iusnaturalista de la moralidad, de no facil diferenciacién. Reduccionismo en el derecho natural clasico Aqui lo que se debe destacar de este modelo es la pretensién con la que se logra abordar el tema de los derechos humanos como derechos naturales. Estos Ultimos constituyen para este primer reduccionismo su fundamento, que consiste en reducir el concepto de derechos humanos a derechos naturales. Lo valido sera, por tanto, el que los derechos sean el reflejo de ese espiritu tomado de la naturaleza; en este sentido, se puede afirmar que las concesiones que el Estado da a la sociedad no deben contradecir a ese derecho natural. Sin embargo, de aqui se desprende el primer punto de disconformidad entre lo que ofrece esta teoria y lo que representa el Estado como autoridad que otorga las concesiones. Asi, se puede preguntar, qué sucede cuando el positivizador ha resuelto emitir leyes que no cumplen con ese espiritu tomado de la naturaleza: inclusive si se esta frente a esa idea fuerte de tomar a la naturaleza como fundamento, cémo se podrd resolver la idea de la propiedad. 59Son varias las observaciones que se pueden hacer a este reduccionismo 0, por asi decirlo, a esta primera clasificacién de! reduccionismo iusnaturalista; sin embargo, y con el animo de no transgredir el andlisis de otras corientes, como el iusnaturalismo moderno y el moral, solo se presentan algunas de ellas, En primer término, qué sucede si las leyes que crea el positivizador no son coherentes con el derecho natural; habria que obedecerlas? O, por carecer de dicho fundamento, ino se tendria tal obligacién? De ahi que se afirme que: “Buscar los derechos en el ajuste de las situaciones, de las relaciones concretas. donde aflora wid quod iustum est», lo que es justo, es intentar construir una teoria de los derechos de espaldas a la realidad historica de fa cultura juridica en que estos nacieron."** Este es uno de los argumentos torales que se retoman en las conclusiones. puesto que no se debe construir el derecho a espaldas de la realidad, como tampoco se debe reducir el concepto de derechos humanos a sdlo una de las dimensiones del derecho, ya que es precisamente lo que en este trabajo se considera como el error en la construccién de! derecho. Ahora bien, qué se debe hacer frente al derecho que se construye bajo la consideracian de que debe ser tomado de la naturaleza para que sea justo, es decir, {si no emana del derecho natural se esta frente a un derecho injusto? En este sentido afirman los profesores Saldafa y Beuchot: lun Tusnaturalismo anaiégico retiene las ventajas del positivismo como método, a la busqueda de una instancia coercitiva que, mediante la positivacién, haga jos derechos humanos. Pero trata de evitar el exceso en ef que puede incurar el positivismo, a saber, ef imponer una ley injusta. Sélo podré cumplirse cuando el desobedeceria traiga mayores males, y entablando o siguiendo un proceso en el que se la critique y se busque su cambio o derogacién [...] segin el cual una ley injusta puede ser desobedecida, pero sélo en el caso de que esa desobediencia no lleve a una situacién peor que la que se produciria en caso de atenerse 2 ella, esto es, cuando lleve a romper ese orden y esa paz que se procuran.* ° Peces-Barba Martinez, op. cil. p. 47. ** Beuchot Mauricio, Saldana Javier, Derechos Humanos y Naturaleza Humana, UNAM, México, 2000, p. 22-23. 60Esta misma afirmacién nos sirve para presentar una reflexién sobre la positivizacién del derecho humano, la cual afirman estos autores constituye la coercién del derecho, es decir, la fuerza de convertirlo en obligatorio; no obstante, dejan la idea de la desobediencia ante las leyes injustas, cuando el desobedecerlas no conlleve a producir un mayor mal que simplemente obedecerias. Quiere decir entonces que, bajo esta premisa, la dimensién filoséfica en nada contribuye a la construccién del derecho, pues se omite tomarla en cuenta; por tanto, el resultado de cualquier forma es la construccién de un derecho valido. Esta es una de las reflexiones que se considera deben quedar resueltas para poder continuar con el siguiente punto de esta primer tesis reduccionista del iusnaturalismo, y es lo relativo a que el verdadero derecho, aque! que se gesta desde Ia justicia y viene impregnado de validez, es el que tiene equilibradas las tres dimensiones del derecho: la filoséfica, la juridica y la factica; es un derecho que se encuentra legitimado y se construye segun las necesidades del grupo social Ahora bien, en segundo término, se tiene que la propiedad prima facie es un concepto que se contrapone a la idea de derecho natural. Es en Rousseau, donde la critica no parece favorecer al reduccionismo. El primero que habiendo cercado un terreno tuvo la habilidad de decir, esto es mio, y encontré personas tan simples como para creerle [ue el verdadero fundador de la sociedad civil, ;Cuantos crimenes, guerras, muertes, miserias y horrores habria evitado el Género Humano, el que arrancando los postes lienando el foso hubiera gritado a ‘sus semejantes: jEvitad escuchar a este impostor! Estdis perdidos si olvidais que los frutos son de todos y que la tierra no es de nadie. °° Nada mas contrario al derecho natural que la creacién de la propiedad que da paso al nacimiento de la sociedad civil. La cita anterior tiene dos formas de ser analizada: a) sugiere que se habrian evitado guerras y horrores si se hubiera © Peces-Barba Martinez, op. cit., pp. 44 y 45. 6continuado con el estado de naturaleza, se hubiese luchado contra el impostor que, cercando un pedazo de tierra, grité jesto es mio!; y, b) de ella surge una pregunta: cuanto tiempo habria tardado el hombre, aun sin propiedad, en acabarse los frutos y entrar en conflictos con los demas. En este sentido Hart sefala: Es una mera contingencia que los seres humanos necesitan alimentos. ropa y resguardo, y que estas cosas no estan disponibles en abundancia ilimitada sino que Son escasas, lienen que crecer de la naturaleza 0 ser ganadas a ella, o necestian ser Construidas por el esfuerzo humano. [...] Para que lo sembrado crezca, ia tierra tiene Que estar protegida frente al acceso indiscriminado, en los intervalos entre su Grecimienlo 0 aprehensién y su consumo, fos alimentos tienen que estar protegidos frente al apoderamiento ajeno. En todo tiempo y lugar la vida misma depende de estas abstenciones minimas [_. La misma inevitable division del trabajo, y fa permanente necesidad de cooperacién, san también factores que hacen que otras formas de reglas dinamicas 0 creadoras de obligaciones sean necesarias en la vida social De lo anterior se desprende que, tal vez, aun arrancando los postes y Hlenando los hoyos, el hombre, al gozar de la naturaleza que le es afin a los demas; de cualquier forma habria terminado con los frutos y cazado sin discriminar hasta dejar fa tierra sin lo necesario para su subsistencia y, al encontrarse frente a la escasez, de cualquier forma el hombre terminaria en guerra 0 pleito por obtener lo necesario. Reduccionismo en el derecho natural moderno Se puede decir que esta segunda clasificacién del modelo reduccionista iusnaturalista tiene una tendencia a rescatar el derecho natural clasico, y pretende exponerlo ahora como un racionalismo naturalista, ya que justifica el derecho desde la moral y no sdlo por concesién de las normas positivas. Sin embargo, esta tendencia de sustituir a la naturaleza por la moral para justificar el concepto de derechos humanos, tampoco parece ser la solucién al problema, porque, una vez mas, se dejan intocadas las dimensiones del derecho, como son Ia factica y la juridica; de ahi que Peces-Barba, elabore los siguientes reproches: © HART. H.L.A op. cit, pp. 242 y 243.E_ principal reprache que se puede hacer a ese tipo de reduccionismeiusneturaista es ue confunde ta moralidad, 0s la que pueden deduce pretensionesjusticades, con 1d erect, Gue supone la oxsTent Be-ur Orderarnionto COACIVO Y OFCaE. Micntros ue e505 valores, intereses 0 pretonsiones. no se morporan al Derecho postive, no Son propiamente derechos fundamertales; son expresion Je un esptiusin uerza [...] Cuando los derechos son ese espirity sin fuerza, e! poder puede seguir siendo una fuerza sin concieacia.” * Aqui debe destacarse que es importante que en el derecho se encuentren extractos de la moral, ya que en ocasiones juega el papel de la conciencia del derecho 0, como sefiala este autor, son un espiritu sin fuerza, por lo que no se debe de dejar de reconocer la fuerza que viene a darle la positivizacion Un segundo reproche que Peces-Barba le hace es el siguiente: Probablemente el segundo reproche que podemos hacer al reduccionismo iusnaturalista se sitta en su falla de capacidad para asumir Ja historicidad dé derechos y su génesis en a realidad social, con lo que la evolucion, la ampliacion y Ia “especificacion ve Ts mismos, tant lo referente a sus titulares como a sus contenidos, no es posible con los derechos naturales, con un idealismo incapaz de entender fa realidad. No se debe construir el derecho a espaldas a la realidad historica; no se debe convertir en un derecho impregnado de moralidad ahistorica; las anteriores afirmaciones, juegan un rol importante para poder explicar los derechos de segunda y tercera generacién; “no incorpora a los dere: sociales, y culturales, lo que puede favorecer las tendencias deslegitimadoras del Estado social, que por otra parte tienen poca tradicién, incluso entre los mas progresistas defensores anglosajones de los derechos morales.” Sin duda la moralidad viene a traer gran apoyo al derecho, sélo que, como se vera mas adelante, la moral y el derecho tienden a distintos fines. Analicemos la siguiente reflexion de Hart: Porque en e! punto de vista teleolégico del mundo, e! hombre, como las otras cosas. es concebido como tendiendo hacia un estado especifico dptimo o fin que ha sido establecido para él, y el hecho de que, a diferencia de las otras cosas, el hombre idem. 9.42 ® Ider. p. 43. idem, .82pueda hacer esto en forma conscienle, no es concebide como una diferencia radical entre él y ol resto de Ia naturaleza. Este bien 0 fin especifico humano es, en parte como el de los otros seres vivientes, una condicion de madurez biologics y de potencias fisicas desarrolladas, pero también incluye, como elemento humano i dislintivo, un desarrollo y excelencia de espiritu y cardcier manifestado en el pensamiento y en la conducta. A diferencia de los otros entes, el hombre es capaz de Gescubrir, mediante el razonamiento y la reflexion, qué es lo que implica el logro de esta excolencia, de espirity y cardcter; y quererlo. Pero no es el bien o el fin del hombre, porque #! lo quiere; en lugar de ello, el hombre To quiere porque es sv fin rratural." El hombre liende a ta excelencia de espiritu, no porque, |o tenga como finalidad e trata de un fin natural que el hombre descubre en. lexion trata de_un fin natural que ¢! hon n racional que lo lleva a un estado de superacién frente a las demas cosas creadas, esto es fo que se entendera como fin ultimo del hombre. Latinalidad del derecho, en cambio, debe centrarse en la sana convivencia al interior de una sociedad, y convierte a la norma juridica como el vehiculo eficaz que sive para regtesar al orden las cosas, que se hubiesen tornado en desorden social, esto lo hace a través de la coercion, Reduccionismo iusnaturalista impropio 0 moral Hemos dicho que la moral estudia, a la luz de la raz6n, la rectitud de los actos humanos en relacién con el fin ultimo del hombre o de las directrices que se derivan de él. La moral_es una noi ‘consideracion racional del derecho como medio para lograr el fin ultimo del y es moral cuando predomina en ella ta hombre. Generaimenie esto se hace al considerar al derecho como un instrument para la realizaci6n del bien comin por medio de la justicia Aqui habria que preguntarse a qué tipo de moral se atiende, ¢@ una moral individual o colectiva? Aqui se presenta la propuesta de denominarle moral HART. H.L. A. op. cil. p. 235.colectiva; para ello, se analiza la siguiente cita, que expone en buena medida como puede darse una separacién de una moral frente a otra: Sin embargo, es obvio que no es necesario que el derecho ni la moral aceptada en las. Sociedades extiendan estas protecciones y beneficios minimos a todas las personas comprendidas por sus reglas, y también lo es que con frecuencia no ha habido tal extension, En las sociedades en que existe la esclavitud, el grupo dominante puede perder la nocién de que los esclavos son seres humanos y no simples objetos para ser usados, aunque ese grupo puede seguir teniendo la mayor sensibilidad moral respecto de las pretensiones ¢ intereses de cada uno de sus miembros, Cuando se pregunt6 Huckleberry Finn si la explosion de Ia caldera de un barco habia hetido a alguien, contest6: “no, maté a un negro". El comentario de la tia Rally, “Qué suerte, porque a veces la gente resulta herida" resume toda una moral que a menudo ha prevalecido enire los hombres." El Profesor Hart, deja entre ver como puede llegar a madurar una cultura de la moralidad 0, por otro lado, cémo pueden distanciarse dos criterios de moralidad al grado de oponerse. Mientras que en la actualidad la mayoria de las culturas defiende ta idea de la igualdad entre los hombres, la reflexion del profesor Hart demuestra que no siempre ha sido asi, 0 que no existe acuerdo entre los diversos tipos de moral colectiva. éComo constituir un derecho que sea justo sin ignorar la historia? No es tarea facil conciliar la dimensién filos6fica con la dimensién factica, aunque el error de la moralidad parece haber sido precisamente el de ignorar la historia o excluir la dimension factica. Al respecto, Bobbio hace un fuerte sefalamiento a esa tendencia que pretende dejar fuera a la historia en la construccion del derecho cuando tiene la influencia moral: ‘A estos planteamientos los denomina Bobbio como ”...exigencia de descender de las hipdtesis racionales al andtisis de la sociedad real y de su historia’ [...] Veremos la importancia de las sucesivas aportaciones histéricas a la formacién del Concepto de los derechos y como la reflexidn racional sobre su fundamentacion Necesita de los materiales histéricgs, y como todo eso impugna el recelo antihistoricista de! reduccionismo iusnaturalista. Idem. po. 240 -247. Peces-Barba Martinez, op. cit. p. 44Por tanto, se infiere que, al tener la tendencia de construir un derecho justo no sé compagina con la realidad historica; desde Iuego se habla de un derecho justo con fundamento y derivado de la moralidad. Esto conllieva a destacar la imposibilidad de abarcar todo el amplio catalogo de derechos fundamentals con la denominacién de derechos morales, si estos se reducen a dos 0 tres. Si se quiere integrar el ocio de pensar e! mundo con ta fatiga de construirlo, la historia, el esfuerzo intelectual, la lucha y el sufrimiento, son demasiados; como son demasiadas esperanzas emancipadoras puestas en la idea de derechos fundamentales, tal como las masivas aportaciones historicas la han ido configurando, para que quepa en la tesis de los moral rights. ‘°° Otra observacion que se debe poner de relieve es el afin de considerar a la igualdad como uno de los fundamentos de los derechos humanos, cuando la misma naturaleza no parece apoyar esta afirmacién. En la creacion de las leyes, yen lo que se puede decir de las ideas de Hart, este autor reconoce que no hay tal igualdad, por el contrario: Los hombres difieren entre sien fuerza fisica, agilidad y atin més en capacidad intelectual. Sin embargo. es un hecho de considerable importancia para la comprensién Ge las diferentes formas del derecho y la moral, que ningin individuo es tanto mas poderoso que los otros que pueda, sin cooperacion, dominarlos 0 sojuzgados, salvo Gurante un término muy breve. Aun el hombre mas fuerte tiene que dormir y, cuando esi3 dormido, pierde temporariamente su superioridad, Esta igualdad aproximada, mas ‘que cualquier otro hecho, hace evidente la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutyas, que esta en la base tanto de la obligacién juridica como de ta obiigacién moral."** En este mismo orden de ideas se encuentra la tesis del Dr. Alvarez, cuando analiza "el valor de lo juridico, el valor del derecho", en donde trata los valores que, a saber, son el orden, la seguridad y la igualdad juridica, en la que esta Ultima refiere que en términos juridicos, se predica en principio, en una nocién formal, que se traduce a su vez en la exigencia de no distinguir donde la norma juridica tampoco distingue, para ello cita a Bobbio: "3 idem. p. 52 HART. H.L.A. op. cit.p. 241 66valor de fa igualdad del hecho de que los sujetes a los que se dirigen las regias se conformen a ellas, se deduce la consecuencia muy importante de que todos estos, sujetos son tratados de igual manera, Que esla igualdad sea relaliva y dependa de! criterio que ha inspirado la regia, de la cantidad de ventajas 0 de desventajas po: distribuir y de la cantidad de personas a las que la regla se refiere, es decir, que no sea una igualdad absoluta, no impide que la obediencia a la regia en cuanto tal, por el solo hecho de ser una regia y no ya por su contenido tenga como consecuencia fa igualdad del tratamiento." También sefiala que, al igual que el orden y la seguridad, la igualdad es un valor instrumental. Para afirmar esto se apoya en Hart, quien sostiene que “mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, “tratar los. casos semejantes de la misma manera’ sera una forma vacia’,'° lo que lo conduce a un anilisis de lo que el Dr. Alvarez denomina “segundo estandar valorativo del derecho" (i.e. un sistema de valores superiores, como la vida y la dignidad humanas) que comporta y protege al derecho, el que otorga sentido y contenido a la formula al precisar cuales son los valores superiores a los que lo instrumentos -como son: el orden, la seguridad y la igualdad juridica~ han de conformarse. En este mismo orden de ideas, es en Ramos Pascua quien, al referirse a Comte, le atribuye a la idea de igualdad una validez especial, ya que se trata de un principio destructor de una mala jerarquia: “En este sentido es un sofisma saludable, una férmula en realidad indispensable cuando se trata de la demolicién del viejo y enfermo sistema politico. Pero como principio organizador no significa nada, puesto que constituye la expresin de algo inexistente y que no puede existir jamas” [...].” Afirmar lo contrario, continua exponiendo, es constituir un obstdculo a la construccién del nuevo orden social: En otros términos, la famosa afirmacion de la declaracién francesa de los derechos del hombre y del cludadano segin la cual “los hombres nacen libres e iguales" es una afirmacién metafisica, porque la experiencia la contradice rotundamente. Es evidente, dice Comte, que los hombres no son iguales, ni siquiera equivalentes, ni pueden 8 Alvarez Ledesma, Mario, Introduccién al Derecho, Ed. Mc Graw Hill, México, 1999, p. 30 © thie "” Ramos Pascua, op. cit. p, 885.poser idénticos derechos en la sociedad. Sostener lo conirario equivaldria Obstaculizar la construccién de un nuevo orden social estable, pues supondria la negacion de todo auténtico gobierno, de toda auténtica jerarquia, no sélo de la vicioss jerarquia del antiguo régimen, basada en el privilegio, sino también de Ia jerarquia racional. En consecuencia, termina afirmando que ef dogma absoluto de la igualdad tiene un carécter esencialmente anarquico."™ Con esto se culmina el andlisis de la tesis iusnaturalista, no obstante algunos de sus argumentos serviran para enfrentarlas a la tesis iuspositivista Tesis iuspositivista Como se expuso al iniciar el andlisis de este capitulo, cualquier intento de los modelos reduccionistas por excluir al otro, sea cual fuere el argument, es un reduccionismo de los derechos humanos, que pretende ofrecer el entendimiento de su concepto, o fundamento bajo sus teorias. Asi, frente a la tesis iusnaturalista se encuentra la tesis iuspositivista, misma que se presenta en dos vertientes: por un lado, el reduccionismo practico 0 impropio y, por el otro, el reduccionismo tedrico 0 propio. Es importante resaltar la fuerte tendencia de esta tesis de presentar al derecho como |o positivamente dado no por deducsién natural, sino por la voluntad que se ha expresado por el positivizador, en este caso: el legislador. En este apartado no se determina si la ley es justa 0 no, o si atiende a los derechos naturales 0 a la moralidad, sino a determinar si la misma fue promulgada con base en lo positivamente dado, sin importar si se trata de leyes tiranicas, siempre y cuando hayan sido dictadas en cumplimiento con las reglas estipuladas para ello, %8 dem. pp. 885 y 886 code Wy daresd El reduccionismo positivista practico ail arte El reduccionismo. posi ‘a practico, o impropio, tiene una fuerte tendencia por el desconocimiento o falta de interés en abordar el tema de la fundamentacion de los derechos humanos a través de la moralidad o desde una perspectiva del derecho natural; esto es, que lo verdaderamente importante, y a lo que le dedica mas anilisis, es a los ‘aspectos practicos y técnicos, de fuentes o de garantias ©, como veremos, una creencia en la imposibilidad de ese fundamento. Asi esta vertiente de la tesis iuspositivista no supone que la misma se justifique en la falta de relevancia de la propia moralidad, para asi poder fundamentar y construir el concepto de derechos humanos, sino lo que se busca, como reduccionismo practico, es la propia_utilidad de los derechos; es decir, el servicio que prestan en las sociedades y en la comunidad internacional para la proteccién de los individuos."'° Si esta postura apuntara mas que a la tendencia de fundamentar a los derechos humanos, a la de protegerios; se estaria frente a una de las mejores tesis positivistas. Esta teoria también juega un papel importante en la creacién del derecho a través de la experiencia; postura de Augusto Comte, que es sefialada y referida al derecho por el profesor Ramos Pascua, al grado de considerar al derecho como un hecho social donde los principales protagonistas y receptores del derecho son hombres de came y hueso, que en sus errores deberan atender a la experiencia para la creacién de nuevas formas de vida, de comportamiento, al ser el derecho un hecho social, no debe decile al grupo social cémo conducirse, Por el contrario es la sociedad la que debe conducir el rumbo del derecho. "Hay eces-Barba Martinez, op. cit. p. 53. " Idem. 54 69que distinguir, en efecto, el positivismo juridico normativista, que dicho algo toscamente, concibe al derecho como un conjunto de normas impuesto por el poder politico de cada Estado, del positivismo juridico realista, que concibe el derecho como un hecho social empiricamente perceptible; es decir, captable a través de fa experiencia. Ambas corrientes han rechazado la idea de los derechos humanos, aunque por diferentes razones. "'"" Con lo anterior, se cierra toda idea que tiende a buscar el fundamento de los ~Gan | anterior, se cierra toda idea que tien derechos humanos en una percepcién metafisica de la idea de hombre, y que no parta de la base practica de éste; dicho de otra manera, no deben tomarse los fundamentos de los derechos humanos de la razén especulativa, sino del razonamiento practico, de! hombre real, en pocas palabras: de lo aportado por la experiencia; de ahi se sigue con las reflexiones del propio Ramos Pascua, quien explica a Comte con un rechazo fuerte a la idea de los derechos humanos: EI positivismo juridico normativista la rechaza [la idea de derechos humanos} porque no cree que pueda haber derechos que no hayan sido concedidos par las leyes positivas; es decir, que no hayan sido concedidos, en tltimo término, por el poder politico del Estado. Por su parte, el positivismo juridico realista rechaza Ia idea de los derechos humanos or tratarse de una construccién metafisica, en ol sentido de acientifica, que no es osible verificar mediante I experiencia. (...] Comte concibe los derechos de! hombre como dogmas metafisicos, y les atribuye Ia forma viciosamente abstracta que es comin a todas las concepciones metafisicas."” Las ideas anteriores también tienen cabida a criticas de la tesis iusnaturalista Asi, por ejemplo, el profesor Garcia-Huidobro sefiala que la tarea del positivador no es la creacién de derechos humanos, sino la de venir a otorgarles reconocimiento a esos derechos naturales que desde siempre han existido. No €s valido afirmar que solo son derechos humanos las concesiones, sino los que, por gozar de la misma naturaleza, los hombres deben tener por reconocidos los mismos derechos. Por tanto, para una teoria iusnaturalista bien fundada, ta positividad no es un elemento extrafo y molesto, sino el medio en que las *"" Ramos Pascua, op. cit. pp. 883 y 884 " Ibiciem,exigencias naturales pueden hacerse realidad."'? De esa manera continua la idea de que se trata de derechos naturales, esto es, preconstitucionales: En el terreno de los derechos humanos, muchos han mostrado que histéricamente ellos fueron entendidos siempre como derechos naturales. Sin ta idea de ciertos derechos © prerrogativas preconstitucionales el constitucionalismo mismo resulta impensable. Precisamente, lo que el constitucionalismo busca es asegurar unos derechos y libertades que son anteriores al derecho puesto por el legislador y que, por tanto, lo timitan.* Sin dejar de lado estas ideas, se debe analizar, en printer orden, si el concepto de naturaleza humana se debe recoger de las experiencias que se dan en la vida diaria, no asi en el plano del razonamiento especulativo. Aqui es donde se separa la idea de los conceptos innatos propuesta por Platon y se ubica el concepto de naturaleza humana en la praxis. Este mismo alcance da Crisobal Orrego, en la parte relativa al estudio preliminar de la obra Natural Law and Natural Rights, de John Finnis, Finnis afirma clara y sucintamente “que si la naturaleza del hombre fuese diferente, también fo serian sus deberes (0 CONNOR, Auinas and Natural Law, pag. 18). Las formas basicas del bien captadas por el entendimiento préctico son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen’ [...] En este contexto se sostiene que una conducta no es percibida por la razén como “natural” y por ende como razonable y buena, sino que, por el contrario, fa razén practica discierne que acciones son conformes con la misma razonabilidad practica, y por ende buenas y “naturales” Porque para e! ser humane lo “natural” en el obrar, aunque guarde una relacién con todos los elementos que conforman la naturaleza humana tal como es ~incluso con los, aspectos fisicos y biologicos~, consiste sobre todo en “obrar conforme a la razon”. En segundo lugar. Finnis sostiene que los primeros principios de la razén practica ~ también el principio primerisimo en que todos los demas se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum vitandum— y los corespondientes. bienes humanos basicos son evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostracién, aunque si experiencia pues no son innatos. " Como se puede apreciar de la lectura anterior, el Dr. Orrego reconoce la separacién que hace Finnis de la doctrina platénica. el anéli " Garcia-Huidobro, Joaquin. Filosofia y retérica del iusnaturalismo, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 2002, p. 137. "idem. p. 125. is de Finnis no 5 Finis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000, pp. 18 y19 Tl16 parte de un conocimiento innato,"'® esto se encuentra expresado de una manera mas amplia en su Obra Ley Natural y Derechos Naturales, cuando explica uno de los valores basicos fundamentales: el conocimiento. Retomando las criticas del iusnaturalismo a la corriente del iuspositivismo normativista y al iuspositivismo juridico realista, se llega al punto de calificar que una teoria que no busque el fundamento de los derechos humanos en esos derechos previos, no sélo incurre en la posibilidad de que los derechos que se creen no constituyan el verdadero fundamento, sino inclusive pueden hasta llegar al extremo de crearse como derechos algunos caprichos del positivizador, y éste es el peligro de la tesis positivista, bien senalado por los profesores Saldafia y Beuchot: El peligro que tiene el iuspositivismo es que esta en manos del positivador, y puede estar al servicio de un individuo 0 grupo. Y, si viene otro positvador, podra positivar leyes injustas, 0 podra despositivar estos derechos, sin que encontremos ningun recurso que oponerle, ni siquiera de tipo moral, que se dirja a la conciencia, como es el de la filosofia. Algunos dirdn que esto es un recurso muy magro, y que viene a ser casi un consuelo oponer al tirano, al cancelador o violador de los derechos humanos, una ‘objecion moral y de conciencia de la cual se reira seguramente. Pero algo es ya et tener una autoridad moral, al ser un escriipulo molesto que no deje en paz las conciencias, como siempre ha sido la labor del filésofo moral, En todo caso. también hemos visto, y con tristeza, que cuando un pais viola los derechos humanos, no hay fuerza autorizada para deteneria; pues, o bien todos fingen que no estan obligados hacerlo, o hay alguno (uno, muy conereto) que finge eslar constituido como el policia del globo terraqueo, y entonces Ia situacion es peor que al inicio. Muy claramente Bobbio reconoce que el iuspositivismo tiene la falla de dejamos inermes frente al que cancela 0 despositiva los derechos humanos, Por eso se siente uno impulsado a ensayar y pulsar las otras alternatives. Y la otra alternativa es ol iusnaturalismo.” ‘A manera de conclusién, y con el 4nimo de cerrar las ideas aqui plasmadas, podemos afirmar que el gran mérito de los iusnaturalistas es que consideran al derecho como parte integrante de la dimensién moral del hombre. Es a partir de los principios morales impresos en la conciencia como deben como debe crearse un sistema de reglas. De ahi que para que el Derecho sea verdadero Derecho debe ser justo. "8 HART. HLA. op. cit. pp. 96 y Ss "7 Beuchal, Derechos Humanos y Naturaleza Humana. op. cit. p. 15.Sin embargo, la idea anterior se puede criticar ya que es incapaz de percibir que !os principios morales no producen las mismas consecuencias cuando se dirigen a los problemas estrictamente morales (aquellos que tienen por fin la perfeccion integral de los individuos) 0 a los juridicos (su fin son soluciones sociales terrestres). Los planteamientos juridicos no pueden, sin mas, ser identificados con tos planteamientos morales, puesto que unos y otros tienden a diferentes tipos de solucién. Por eso el derecho es diferente a la ciencia de la moral y no simplemente una parte de la misma." Reducir el derecho a la norma juridica es la pretension de la postura del reduccionismo positivista. Esto limita innecesariamente la nocién del derecho. La grandeza del Derecho reside precisamente en que juega un papel importante en las diversas ramas de la ciencia; otras ciencias como la moral, la sociologia, la economia, la psicologia, la politica y la historia Reducir la nocién del derecho al derecho positivo es una nueva limitacion improcedente. El jurista no se interesa Unicamente por la norma vigente, sino que tiene que Preguntarse el porqué ha sido promulgada, ya que sin conocer ese porqué no podrd ni entender ni aplicar debidamente la norma, ,como podrian los juristas explicar debidamente en el pueblo mexicano los articulos 27 y 123 constitucionales sin una referencia a las inquietudes sociales que provocaron su inclusion en su Carta Magna? Det mismo modo, las disposiciones positivas de todo cédigo civil referentes a la familia implican una idea -a la vez moral y sociolégica- de Ia institucién familiar, que el articulado positive tratara de defender. También es indebido exciuir del derecho los contenidas de las normas. Es falso que el verdadero jurista deba reducir el campo de su ciencia al estudio de las normas juridicas. E1 derecho desborda las fronteras de la légica formal propuesta por los Positivistas. La conducta social de hombres (de carne y hueso) es la que preocupa a la Giencia del derecho, y no nada mas las relaciones ldgicas entre un presupuesto y un efecto juridico, De no reconocerlo asi, el derecho yaceria deshumanizado, técnica sin alma a merced de la interpretacion rutinaria de un funcionario.""? * Alvarez Valdez, José Fortunato. Apuntes para la materia de Filosofia PRIVATUM. p. 55 8 Alvavee Valde PRIVATUM. p60 4 Derecho.1997, AD USUM. José Forunato, Apustes para la materia de Filosofia del Derecho,1997, AD USUMQué decir de los que intentan a costa de todo incluir en el fundamento del derecho a la his toria afirmando que la moralidad adolece de ignorarla, para ellos también hay observaciones que es importante mencionar. El derecho no es un puro producto de las fuerzas organicas de la sociedad. Hay valores espirituales con existencia independiente y absoluta, que se enirentan a las fuerzas instintivas sociales para exigir su ordenamiento y elevacion El reduccionismo positivista teorico El reduccionismo positivista teérico, o propio, considera a los derechos humanos ctiva que se mas como la expresién general del soberano, y es Ia perso, —_—— ons S oY enérgicamente al iusnaturalista, odemos hablar de reduccionismo positivista tedrico_o propio cuando se sostiene_que los derechos slo existen por su y es el opuesto del iusnaturalista. O no se creacién en el Derecho_positivo. joman en consideracién, o no se valoran las dimensiones éticas previas que sirven para formar la misma idea de derechos humanos.” De ahi que esta teoria tienda a convertirse, mas que en una tesis reduccionista, en una negacion_ al concepto de los derechos humanos, como lo afirma Peces-Barba: En todo caso Ia ruptura con una moralidad previa vacia a los derechos de cualquier referente moral y los convierte en meros instrumentos det poder, con lo que este Teduccionismo racionalista supone en realidad la desaparicion de los derechos fundamentales y en ese sentido son mas bien una negacién de los derechos, que una reduccién.” Es decir, el reduccionismo positivista teérico 0 propio tiende a ser sélo una expresién de la voluntad general del soberano que se refleja, en el campo de la filosofia general, en un positivismo ideolégico; es un modelo te6rico que se asemeja al presentado por Juan Jacobo Rousseau, que descansa 0 hace depender la existencia de los derecho de la voluntad general creadora de la ley, no sdlo como fuente de su positividad, sino ademas de su moralida *8 Peces-Barba Martinez, op. cit. p, 95. "Idem. 9. 56. 14voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general, por ella son ciudadanos y libres.” '? Aun cuando en este apartado se analizaron algunas criticas al concepto, la idea que se trabajé fue la de aportar argumentos o referentes a favor de los derechos humanos y no tanto para descalificarios; sin embargo, se le dedica un capitulo exclusivo al andlisis de las criticas, mismas que a continuacién se presentan. CRITICAS AL CONCEPTO “DERECHOS HUMANOS” En este capitulo se abordan sdlo algunas de las criticas que se le han hecho al concepto “derechos humanos" o a nociones que estén relacionadas con él. En especial se presentan jas criticas de Burke, Bentham, Marx y Robert Nozick. Las criticas de Burke, Bentham, Marx y Nozick A continuacién se presentan las criticas al concepto derechos humanos, elaboradas por Burke, Bentham, Marx, Robert Nozick, de las cuales se pretende analizar, 0 deducir: a) si los derechos humanos son otorgados por el Estado en funcién de su capacidad de garantizarlos, b) si sdlo son derechos aquellos que se han plasmado por los cuerpos legislativos, 0 c) en realidad de lo que se trata es de una ideologia, un sojuzgamiento u opresién para favorecer a una clase frente a otra, de las cuales ha sido favorecido el burgués, ya que son los que tienen a su cargo la creacién de las leyes (como plantea Marx), Para analizar las criticas al concepto de los derechos humanos se inicia con la afirmacién de Peces-Barba, quien cita el profesor Ramos Pascua en el Anuario de Derechos Humanos 2, donde presenta cémo los derechos humanos surgen en un momento histérico determinado: “el traénsito a la modernidad”, sin el cual Idem. pp. $5 y 56no podrian haber sido de otra manera, por dos razones que se analizan a continuacién’ En primer lugar, la ruptura de la unidad religiosa de Europa como consecuencia de la Reforma protestante, que da lugar a sangrientas guerras de religion y conduce finalmente a la conviccién de la imprescindible necesidad de la tolerancia para lograr una convivencia arménica entre personas de religion distinta. Se abre paso asi la libertad religiosa, Ia libertad de conciencia, de pensamiento, etc. que configura el nlicleo de los derechos de libertad y es el germen de todos los demas derechos." Y por otro lado, una segunda razén a saber: lo pujanza emergente de la burguesia y de la economia capitalista, con a mentalidad individualista que comportan. Como apunta el mismo Peces-Barba, no es casvalidad que los derechos fundamentales hicieran su primera aparicién en aquellos paises en los que el capitalism y Ia revolucién industrial estaban mas desarrollados."** Se sefialan estas dos razones dado qui a partir de ellas, se pretende exponer las criticas. En un primer sentido se sefiala que se abre paso asi a la libertad religiosa, la libertad de conciencia, de pensamiento, etc. que configuran el nucleo de los derechos de libertad y es el germen de todos los demas derechos. Esa libertad se convirtié con posterioridad en un abuso por parte de una clase social privilegiada frente al la clase débil, por asi llamarle, y en este sentido I exponen Robert Nozick, Marx, Burke, Bentham y Comte, entre otros, en voz del profesor Ramos Pascua. La otra razén fue precisamente que el nacimiento de esos derechos humanos se da precisamente a raiz de la pujanza emergente de la burguesia y de la economia capitalist: con la mentalidad individualista que las caracteriza Robert Nozick, que fija su atencién precisamente en los llamados derechos econémicos, sociales y culturales. Advierte que no son verdaderos derechos humanos, sino que benefician sélo a un sector de la sociedad y que ademas anulan o menoscaban los verdaderos derechos del hombre, que para é! son los derechos de libertad. Los anulan porque quien ha de contribuir forzosamente con sus imouestos a la realizacion de los derechos sociales de otros, se ve obligado a trabajar como un esclavo, se ve obligado a realizar una especie de trabajo forzado, y en este sentido "® Ramos Pascua, op. cit. p. 879 °* bide, 1.queda privado de su libertad, al menos parcialmente. El estado se arroga asi un derecho de propiedad sobre él, como si fuera un objeto o un animal de carga," Definitivamente no es producto de la casualidad que el nacimiento de los derechos humanos, con una fuerte tendencia al apoyo de las libertades, se dé en los paises capitalistas, continiia fa interpretacin del profesor Ramos Pascua refiriéndose a Marx, quien considera que se trata de los derechos del burgués, precisamente los que él necesitaba: para Marx lo que condiciona histéricamente los derechos humanos, lo que determina SU ofigen, su contenido y su formulacién concreta, son los intereses sociales y econémicos de la clase social que sale triunfadora’de la Revolucion francesa: la burguesia. Tales derechos no son, por tanto, Io que pretenden ser. No son los derechos que le corresponden por naturaleza a todo ser humano, sino que son los derechos del burgués. Los derechos que la burguesia necesitaba implantar para Posibilitar y asegurar su propio predominio y desarrollo econdmico y social. *° Ahora se pretende exponer una serie de ideas que concentran la interpretacion que se hace de la teorla-maryista respecto del derecho, mas concretamente, puede describir de la siguiente manera E! Derecho y el Estado son superestructuras de un sistema econémico de produccién, EI modo de produccién en la vida material determina el caracter general del proceso social, politico y juridico de la vida. La. so en el derecho, por el contrario, el derecho debe basarse en la sociedad. Debe ser la expresion de sus intereses, ¥ necesidades comunes, que Surgen de Tos métodos reales de produccion material." se Por tanto, el derecho y el Estado se convirtieron en medios de sojuzgamiento. En un determinado aspecto, las superestructuras tienen un valor real en cuanto contribuyen al mantenimiento de la estructura econémica que refleja. En este sentido, Jas leyes, la moral, la religion son para Marx meros prejuicios “burgueses", detras de los cuales se ocultan otros tantos intereses de la burguesia gem. pp. 882 y 683 "5 idem. 9.879. "7 Marx citado por Hans Kelsen. Teoria Comunista del Derecho y del Estado. Ed. Emecé. Buenos Aires. 1958.p. 19El profesor Ramos Pascua continua su exposicion de la tesis marxista En suma, los derechos del hombre tienden todos a favorecer la construccion de una sociedad estrictamente individualista, atomizada, y a destrur todos los vinculos sociales © comunitarios del ser humano. Ese individualismo que se percibe en el contenido y en la forma de los derechos del homore es un indicio claro de que son derechos de y para la burguesia.* Definitivamente, estas criticas levaron a un individualismo que si condujeron a algo s6lo fue al egoismo, al enriquecimiento de unos en perjuicio de otros; con esto se pierde el verdadero querer y fundamento de los derechos humanos, Por eso afirma Beuchot "Por ejemplo, Jess Ballesteros hace una critica de la idea de derecho subjetivo, porque le parece que esta irremediablemente impregnada del individualismo modemo, es decir, del egoismo que permes al liberalismo de todos los tiempos. Son categorias capitalistas -dice~ que ponen como paradigma el derecho de propiedad, alejados de la otra categoria de la solidaridad”.'” Diria en su propia voz Mauricio Beuchot: Por ello, el igualitarismo y el iberalismo modems tienen pendiente la fraternidad, que es la Unica que podria contrarrestar el individualism engendrado por el liberalismo y el competitivismo engendrado por el igualitarismo, En efecto, esos temas tuvieron efectos contrarios a los que se esperaba de ellos. El ansia de igualdad llevé a querer sobresalir; no se contenté el hombre moderna con ser igual 2 los otros, con ta democracia, sino que ello le daba una base firme para procurar superar a los otros ‘Ademas, el ansia de libertad, que na se content6 con la libertad de pensamiento y de ‘accién dentro de {os limites del bien comin, pas6 a proclamar a libre empresa, el libre ‘comercio y la libre competencia. La libre empresa acasiona el poder produvir lo que se quiera, aunque no sirva a la comunidad; mas aun, aunque agote la tierra y dae la ecologia. El libre comercio ocasioné que el hombre deseard vender lo que quisiera, sin importar si se trataba de necesidades inducidas. La libre competencia ocasiond que se buscara destruir a los rivales, llevarios a la bancarrota o absorberlos. Todo ese individualism carece de! sentido de la solidaridad, que esta asociada al ideal de la fraternidad." El hombre, expresado en una de sus facetas que no es precisamente la mas humanista, en busca de sus intereses sin importar el precio que se tenga que pagar, busca la manipulacién de las leyes que se construyen a costa de lo que sea, arrancandole los frutos a la tierra hasta dejarla desieta e inservible. No ¥ Ramos Pascua, op. cit. p. 880 ¥ Beuchot, Mauricio. “Los derechos humanos y el fundamento... 0p cit. 9. 83, idem. p. 54buscé proteger los derechos de los demas, por el contrario, tiene la libertad de producir lo que sea para producir lo que no se necesita, recordemos la advertencia en el Protagoras *...es preciso estar muy en guardia con el sofista, no sea que, a fuerza de ponderamos sus mercancias, nos engafie, como hacen los que nos venden las cosas necesarias para el alimento del cuerpo; porque estos Lltimos, sin saber si los géneros que ponen en venta son buenos o malos Para la salud, los alaban excesivamente para salir jo mas pronto posible de ellos, Sin que los que los compran los conozean mejor, a menos que el comprador sea algin médico o algin maestro de palestra."”" Se da una libertad hasta de destruir al oponente y qué decir de la ecologia, ese derecho de nueva creacién de proteger el lugar donde se habita no esta hoy en dia en la escala de valores. en el lugar mas privilegiado Sin embargo, ante los planteamientos de Marx, cabria presentar los siguientes argumentos del profesor Alvarez Valdez: 4. Lo econémico no tiene de ningin modo la importancia absoluta que le atribuye Marx. Un estudio verdaderamente cientifico de los hechos sociales comprueba que el Ginamismo de la vida social es la resultante de un intercambio de fuerzas de la indole mas diversa: fuerzas econdmicas, psicolégicas, morales, religiosas, politicas, etc. 2. Ningiin historiador objetivo admitiria que e! Unico mévil de las actuaciones de tos estadistas haya sido el “sojuzgamiento” de las clases sociales en beneficio de aquella clase a que pertenecen. Del mismo modo, ningun jurista cancedera que el derecho se ha elaborado como instrumento de opresién de una clase por otra. 3. Por ultimo, creer que ta estructura econémica sea la Unica fuente de conflictos Sociales es un absurdo perceptible a primera vista. La leoria marxista se niega a considerar al hombre tal como realmente es: como un cuerpo sujeto a necesidades. ‘materiales, y con un espiritu, por of que se diferencia de los demas animales, ya que Por él quiere ordenar su vida material en funcién de valoraciones supramateriales. EI mismo Ramos Pascua no parece estar muy de acuerdo con la teoria manxista, Pues se refiere a la libertad como un compromiso social, con responsabilidad y 12 Platén, Dialogos, “Protagoras", Ed. Porrda, México, 2001. p. 149, 1 Atvarez Valdez, José Fortunato, Apuntes para la materia de Filosofia del Derecho.1997, AD PRIVATUM. p. 50 JM, 9preocupacién por el bienestar de la sociedad y no sdlo como pretende dicha teoria “salvese quien pued: Concebido asi e! hombre como uno mas de los que compilen despiadadamente en Ia sociedad civil por los bienes econémicos, la libertad que se le reconoce serd la libertad frente a todo compromiso social y frente a toda responsabilidad o preocupacién por el bienestar de los demas, Seria la libertad del “salvese quien pueda’. Dicho de olro ‘modo: el reconocimiento del derecho a la libertad persigue en Ultimo término el objetivo de asegurar la libre competencia, el mercado libre, el libre funcionamiento de ta vida econdmica. " Por eso se deben establecer limites a los derechos humanos, a las libertades publicas, con esto se frenarian muchos abusos a los derechos fundamentales y en esto también coincide Garcia-Huidobro: la idea de derecho natural esta estrechamente relacionada con la nocién de limite. ¥ fen nuestra época, por razones tan diversas como pueden ser los abusos del {otalitarismo, la destruccién de la familia, la explotacion de la mujer y la destruccion de! medio ambiente, es particularmente necesario recuperar la idea de limite." Aunque también es cierto que la tesis positivista tiende a condenar y despreciar como hueca, metafisica, toda afirmacién que no sea estrictamente cientifica en * Ramos Pascua no el sentido de que sea verificable a través de la experiencis parece estar a favor de este argumento: Es cierto que algunos sectores de la realidad como las proposiciones normativas 0 los juicios morales no pueden verificarse mediante la experiencia como las leyes fisicas, pero no por ello dejan de tener sentido. De hecho, las sociedades humanas se sientan sobre esas estructuras normativas: la moral, el Derecho, los usos sociales ete. y dificilmente podrian subsist sin ellas. Luego, no puede negarse que tengan sentido, légica interna, cierta coherencia y algiin tipo de existencia real, Aplicaries el método cognoscitivo de las ciencias naturales es como intentar coger agua con una red, Por esa misma razon, la acusacion de <> respecto a la doctrina de los derechos humanos no le puede hacer mucho dano, porque nunca ha pretendido valer como “fisica’.’* La critica parece ser valida y con un fuerte giro a la indemostrabilidad empirica de algunas ideas del iusnaturalismo, con el que se pretende rescatar el "= Ramos Pascua, op. cit.p. 879. ™* Garcia-Huidobro, op. cil. p. 120. "> Ramos Pascua, op. cit.p. 887 ° tbider 80fundamento de los derechos humanos. La siguiente idea del profesor Garcia- Huidobro resalta e! argumento de la indemostrabilidad, al afirmar que: Estos principios primeros son indemostrados @ indemostrables porque, para decirio en terminologia actual, son evidentes (per se nota: conocidos por si mismos dice el Aquinate). Y bien se sabe que lo evidente no puede ser demostrado. Al respecto dice Aristételes en el libro IV de la Metafisica que es una sefal de ignoracion el pedir demostracién de todo. [...] Por eso, cuando una ciencia determinada supone ciertos principios que ella no demuestra, no esta perdiendo su cardcter racional, siempre que esos principios le sean proporcionados por otra ciencia 0, bien, que sean evidentes.” La afirmacién de que el todo es mayor que cualquiera de sus partes, o de que dos cosas iguales a una tercera son iguales entre si, 0 la idea de que una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y bajo la misma relacién, son algunos ejemplos de que hay principios evidentes. O qué acaso al referirnos a que la nieve es fria no estamos frente a situaciones que no necesitan demostraci6n; seria imposible pensar en la nieve que no fuera helada, o el fuego que no quemara En este mismo orden de ideas, hay principios que no necesitan demostracion y que tienen una afinidad con la moral, tales como: no es igualmente valioso hacer el bien y evitar el mai, que hacer el mal y abstenerse de practicar el bien, que no se identifican lo verdadero y lo falso, lo bello y lo feo, el bien y el mal. De igual manera, los fundamentos de los derechos humanos deben buscarse si importar si son evidentes per se o indemostrables por la experiencia y, aun cuando se les considere anhelos o aspiraciones abstractas, de cualquier forma deben servir como inspiracién del positivizador y buscar reconocerlos por medio de la lucha entre la conciencia y la historia, y perfeccionarlos hasta otorgaries esa fuerza que los convierte en obligatorios, en el entendido que no se trata de derechos que obedecen a una conciencia de una clase en la que predomina el interés econdmico (el individualismo sobre el interés comun). * Garcia-Huidobro, op. cil. 9. 63. 81Teoria de la tridimensionalidad Para abordar este apartado se tiene que dejar de lado los reduccionismos y aceptar que el concepto “derechos humanos” tiene coincidencias tanto con la nocién iusnaturalista -fundamentada en los derechos naturales-, como con ta nocién iuspositivista -que tiene como base la voluntad expresada a través de la ley-; sin embargo, tampoco se debe construir el concepto a espaldas de la realidad. Por ello, en este apartado, se reflexiona sobre la teoria de la tridimensionalidad, que ofrece el Dr. Alvarez Ledesma, tanto en Acerca del Concepto Derechos Humanos como la que presenta en Introducci6n al Derecho, sin embargo, en este apartado se hacen observaciones a los planteamientos de dicho autor respecto de una de las dimensiones por él propuestas. Al respecto aqui se argumenta, por un lado, que es conveniente cambiar tanto el nombre como el contenido de una de esas dimensiones y, por el otro, que no es posible hablar de derechos humanos cuando no hay una armonizacién de las dimensiones que abarca dicho concepto. Para analizar el concepto de “derechos humanos" es menester que se identifique la dimension de dicho concepto a que se hace referencia; puesto que, asi “como muchos otros conceptos, el de derechos humanos posee un caracter multidimensional; por tanto, se desenvuelve con personalidad propia y, por ende, con usos y efectos singulares, no sdlo en su dimensién juridica, sino también en otras como la filoséfica y la politica.” En este sentido, la nocin misma del concepto, asi como sus caracteristicas, dependen de fa dimension que se analice "8 Alvarez Ledesma, Acerca de! Concepto Derechos Humanos, op cit. p. 6. Enfasis en la fuente,Antes de continuar, cabe aclarar que este apartado esta influido por la tendencia a defender a los derechos humanos como derechos fundamentales, asi como también por el desacuerdo con la denominacién de “politica” que el Dr. Alvarez da a una de las dimensiones del concepto, cuyo nombre se propone sustituir por el de “dimensién factica” Para los fines de este apartado, conviene destacar que se est de acuerdo con el Dr. Alvarez quien hace propios algunos planteamientos de Ludwig Wittgenstein en torno al lenguaje. Este ultimo autor demuestra que muchos de los problemas del lenguaje se deben a que hay conceptos multivocos; ademas, afirma que las palabras son instrumentos; por lo tanto, un mismo instrumento puede servir para diversas cosas, por ende, una misma palabra servira para referirse a diversas cosas, esto fue a lo que Wittgenstein denominé “juego de lenguaje"®, Por Io tanto, un “juego de lenguaje” vendria a ser “un conjunto de términos que quedan caracterizados en funcién de las acciones de los hablantes y con las que las palabras en cuestién estan relacionadas.’ Sabedores de que el lenguaje es actividad que solo puede realizar el hombre, pues es el unico ente racional, el juego del lenguaje es actividad que solo puede llevar a cabo el ser humano, de ahi que el profesor Alvarez, concluya que se tienen tantos juegos de lenguajes como tipos de actividades humanas existan, luego entonces, se puede tener una multiplicidad de usos 0 nociones respecto del concepto derechos humanos, tantos como actividades humanas lo utilicen para referirlo a algo. “Es posible comprender que, al igual que con otros conceptos, e! de derechos humanos se desplaza y se usa en diferentes juegos de lenguaje’, aludiendo a distintas ‘formas de vida’, es decir, a distintas dimensiones o actividades humanas, como la politica, el derecho, la filosofia, etc." ® idem. p. 11 “© iidem * Idem. pp. 13 y 14Aun mas, en su obra -después de tomar un poco det aparato conceptual wittgensteiniano, pues deja precisado sin lugar a duda lo que él estuvo entendiendo cada vez que se referia a las dimensiones- el Dr. Alvarez concluye Es conveniente apostillar que no se pretende asimilar las nociones “juego de lenguaje" y “dimension’, desvituando la naturaieza y objetivos de los conceptos wittgensteinianos. Para mi —continua diciendo el Dr. Alvarez~ la idea de dimension hace referencia al grupo de actividades sociales de distinto tipo, realizadas por individuos e instituciones, que pueden identificarse en funcion de ciertas caracteristicas y objetivos generalmente aceptados y compartidos.““? Parece que el significado que expresa el profesor Alvarez de ‘dimension’, es similar al que se tomara mas adelante como dimensién factica, sin que se descarte fo que el profesor entiende por dimensién politica, que utiliza para aludir a aquellas actividades de los seres humanos que se refieren al bienestar social, al bien comin 0 a la consecucién o al ejercicio de! poder"; de ahi que no se comparta con él la idea que 6! tiene de dimensién politica como una de las que integran al concepto de derechos humanos, pues no es sino la dimensién factica donde de manera real se puede visualizar si la construccién de! derecho como derechos humanos ha equilibra do las otras dos dimensiones, esto es, la filosofica y la juridica Si de lo que se trata es de definir el concepto “derechos humanos", 0 por lo menos identificar el problema de la conceptualizacién, lo primero que se tiene 2 nuestra vista es que se trata de un palabra compuesta que, si se le separa, se compone de "derecho" ~que presenta serios problemas al querer definirlo—, por un lado, y “humanos’, es decir lo relativo a los hombres, por el otro. El problema no esta en que unidos los dos vocablos signifiquen cosa diversa 0 novedosa, sino que el término “derecho” tiene varias significaciones; de ahi que sea conveniente analizar el concepto “derechos humanos” desde sus distintas Idem. p.13 "Idem. p13dimensiones para tratar de encontrar su conceptualizacién, lo mas obvio es estudiarlo desde las mismas dimensiones que Garcia Maynez y el propio profesor Alvarez nos proponen en sus obras Introduccién al Estudio del Derecho," e Introduccién al Derecho, respectivamente: A) Dimensién filoséfica Dimensién axiolégica Intrinsecamente Valido Derecho Natural B) Dimensién juridica Formalmente Valido Derecho Vigente C) Dimensién Factica Social Positivo Finalmente, cabe destacar que el concepto “derechos humanos” se agota solo en aquellos casos en los que ha sido posible equilibrar las tres dimensiones a las que se ha venido haciendo referencia, esto es, la filosofica -de la que se extrae el valor que se va tutelar y la fundamentacién de dicho derecho-, la factica ~de la que se toma la necesidad real de la comunidad social- y la juridica —de la que se extrae la obligatoriedad o el limite al poder del Estado-; sin estas tres dimensiones equilibradas no sera posible construir un concepto de derechos humanos ni en la doctrina ni en la vida diaria Aqui se parte de! supuesto de que el profesor Alvarez acepta las dimensiones filoséfica y juridica en relacién con el concepto derechos humanos; sin embargo, él sefiala una tercera dimensién: la politica (a la que ya se hizo referencia); planteamiento con lo que se esta en desacuerdo con el autor, dado que, como de lo que se trata es de saber el problema del concepto de derechos humanos, ™ Garcia Maynez, Eduardo. Introduce 45 (6n al estudio del Derecho, Ed, Porriia, México, 1992 p.lo correcto es estudiarlo a la luz del estudio del derecho, esto es, desde sus dimensiones filoséfica, juridica, y factica. Por otro lado, el Dr. Alvarez sefala que no hay que comprometerse con una concepcién esencialista 0 trascendentalista en la busqueda de la naturaleza juridica del concepto “derechos humanos”; solo se debe ubicar en el campo de lo convencional, es decir, en cuestiones tedrico-practicas que no requieren entrar al campo de lo metafisico para acceder a algo esencial, ya que seria una tarea estéril, imposible de definir o determinar la naturaleza juridica de dicha concepcién Por el contrario, se estima que es importante estudiar el concepto de derechos humanos desde una concepcién esencialista sin que ello signifique que debamos comprometernos con ella -ya se dijo que no todo debe ser demostrable 0 empiricamente comprobable-; dicho de otra manera, es importante primero ubicar la raiz del problema, conocer su naturaleza, su inicio, para después ubicar lo convencional, cémo se esté gestando en lo social y, finalmente, analizar su aspecto juridico, cémo debera ser creado a través de la norma La siguiente apreciacién del profesor Gozaini da una idea de cémo en el desarrollo historico se da la evolucién del concepto sin comprometerse con la tesis esencialista, aunque si apela a derechos naturales que él considera le son afines a los hombres por el sélo hecho de gozar de la misma naturaleza Los derechos humanos definen una condicién obvia: son derechos inherentes al hombre por su sola condicion de tal. Por tanto, no requieren positivacion alguna, ni concesiones graciosas de la sociedad politica. El desarrollo de la vida en sociedad generé su aparicién primero como una necesidad para la organizacion comunitaria (derechos politicos), luego, para dar un orden y disciplina a la convivencia (derechos civiles), después para lograr cierta igualacion y evitar los tratamientos discriminatorios (derechos econémicos, sociales y culturales). y asi, sucesivamente, fueron apareciendo nuevas preocupaciones (por ejemplo: lasguerras mundiales ocurridas en este siglo demuestran la inutilidad de las defensas individuales si no existe asistencia internacional)..." Esto da como resultado e! conocimiento del concepto ya desde sus tres dimensiones —incluida la factica, que en los capitulos anteriores se ha insistido en no omitir-, esto es, no construir ni el concepto ni la fundamentacion de los derechos humanos a espalda de la realidad juridica Estudiar el concepto de derechos humanos sin entrar en concepciones esencialistas -como recomienda el profesor Alvarez~ es construir un concepto en coincidir en sin su fundamentacién, aunque los pensadores modernos pare: que lo verdaderamente importante hoy en dia no es tanto la fundamentacién de los derechos humanos, sino cémo protegerlos. German Bidart, al referirse a este concepto, no lo analizaba como los demas autores, como un producto de reciente creacién, de los ultimos dos siglos, sino que se remonta a analizarlo desde la éptica del derecho natural, presentandolo como un conjunto de valores per se en el hombre Y luego reencontramos los restantes sinénimos: derechos naturales del hombre derechos fundamentales del hombre. Aqui los adjetivos también acusan un sentido trascendente, mas alla de las posturas y las divergencias floséficas, "Nalurales™ quiere decir, como minimo, que tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto a hombre que tiene naturaleza (0 esencia) de tal, 0 en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es comin a toda la especie humana como distinta e independiente de las demas especies. Cuando en concreto nos refiramos al aspeco filosético de los derechos humanos nos explayaremas sobre lo que ahora es Unicamente una proposicion. Ahora baste resaltar que esta flosofia de los derechos humanos es una filosofia politico-juridica, y una filosofia que alberga una estimativa axiolégica, una deontologia o una dikelogia, que viene @ anudarse en nuestros dias con la fldsofia de los valores, hasta el punto de que Io que se titula como derechos humangs se dice que es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores. *” ® Gozaini, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos, UNAM, México, 1995, p. 16. ® Bidart Campos, German, Teoria General de los Derechos Humanos, UNAM, México, 1993, 93 ""Ibidem, p. 46 87En efecto, al concepto de derechos humanos le son inherentes una serie de valores que permiten que el hombre los considere sin igual valia, que se siente obligado a protegerlos al grado de crear instituciones encaminadas @ la salvaguarda de los mismos; son derechos invaluables que de acuerdo con el desarrollo cultural de la misma poblacién se va enriqueciendo Asi, es valido concluir que no obstante que se tienen problemas para otorgarle un sentido 0 significado dnico al concepto “derechos humanos", esto no impide que se pueda referir a ellos como los derechos fundamentales de los individuos © garantias individuales, entre otros nombres; !o importante es que se les identifique y se les pueda ubicar desde que se introducen en la sociedad, primero como discurso politico, segundo como discurso juridico y ambos tomados de la dimensién filoséfica; sin embargo, ambas dimensiones deben ser congruentes 0 estar armonizadas con la dimensién factica, que es donde se precisa que los derechos sean respetados. Peces-Barba parece apuntar en este mismo sentido En relacién con todas mis aportaciones anteriores, creo que estas dos dimensiones, ‘que podriamos llamar ética y juridica, no permiten, como yo pensaba hasta ahora, una vision integral que abarque todas las posibles, Me parece que una tercera reflexion sobre la incidencia social, o dicho de otra forma, que una consideracion de factores econdmicos, sociales, y cullurales, distinta de los éticos y de los juridicos es imprescindible, para apcoximarnos al concepto y al fundamento de los derechos humanos."* Por Ultimo, se presenta la siguiente reflexion tomada del Profesor Garcia- Huidobro; Una aguda critica al positivismo esta en La silla de plata, una de las obras que componen fas Cronicas de Narnia, de C. S, Lewis. La escena transcurre debajo de la tierra, en unas cuevas. Una bruja procura convencer a un personaje de que no existen el sol, los arboles y todo lo que habia visto en su vida en la superficie del planeta. Las. razones de la bruja se suceden con una logica implacable. El mundo en el que él “® Peces-Barba Martinez, 88contia no es mas que un suefo, un resumen o proyeccién de sus aspiraciones mas intimas, pero no deja de ser una ilusién bonita, que debe ser abandonada para atenerse al mundo tangible de los hechos. La victima se ve avorralada, sin capacidad de argumentar ante esa racionalidad inexorable, hasta que da con una respuesta irrebatible. Quiza su suefio no sea mas que eso, pero es mas bello que el mundo pretendidamente empirico y absolutamente recortado de la bruja. Cabe pensar que, en la antigua querella entre iusnaturalismo y positivismo, la belleza esta de parte del primero, con todas las limitaciones que histéricamente haya presentado. El positivismo y olras Corrientes pueden ser atractivos por su método o por la sensacién de seguridad que transmiten a quienes lo siguen, pero son muy limitados: dejan fuera de consideracién muchas cosas, entre ellas Ia belleza,"® Con esto se concluye que los derechos humanos son bandera de respeto de los Estados hacia la humanidad, independientemente de si son concesiones 0 abstracciones 0 se construyen a espalda de la realidad, lo cierto es que debe protegérseles si se quiere que en un futuro la convivencia de la humanidad sea de fraternidad y respeto entre los hombres; si no, seguramente regresaremos unos siglos y volveremos a empezar. Finalmente, cabe destacar que el concepto “derechos humanos” se agota sdlo en aquellos casos en los que ha sido posible equilibrar las tres dimensiones a las que se ha venido haciendo referencia, esto es, Ia filosdfica, de la que se extrae el valor que se va tutelar y la fundamentacién de dicho derecho, la factica, de la que se toma la necesidad real de la comunidad social, y la juridica, de la que se extrae la obligatoriedad 0 el limite al poder del Estado; sin estas tres dimensiones equilibradas no sera posible construir un concepto de derechos humanos ni en la doctrina ni en ta vida diaria ACCESO ALA JUSTICIA En este apartado se ofrecen dos ejemplos que deben orientar al grupo a buscar su propia conclusién sobre cuales deben ser los elementos con los que se debe Gareia-Huidabro, op. cit, p. 134. 89contar para acceder a la justicia en funcion de lo escrito en las paginas anteriores. Robo simple y dajio en propiedad ajena. En una colonia de Mexicali se encuentra el local de José un hombre dedicado a la reparacién de motores eléctricos, continuo a su taller esta un local abandonado que comparte con el local de José una de las paredes. Por el mismo quehacer del trabajo de José en la reparacién de motores se va acumulando cobre tanto nuevo como el que desechan de los motores, este tltimo con un valor en el mercado informal de 80 pesos el kilo, llega a almacenar de este cobre viejo que solo sirve para reciclar, hasta doscientos kilos por mes. Carlos un joven que en ocasiones se acercaba al local de José ofreciendo sus servicios de lavado de carros que siempre paseaba por la colonia con una franela y una cubeta ya en diversas ocasiones habia sido contratado por José para que lavara los vehiculos del taller, después de varias visitas, Carlos decide que el taller cuenta con un tambo grande lleno del cobre al que nos venimos refiriendo asi que apravechando que el fin de semana el taller esta cerrado decide ingresar de forma intempestiva por el local vecino que se encuentra abandonado y aprovechando que conocia el interior del local de José y la ubicacién del cobre, destruye parte de la pared que comparten ambos locales, y a través de un hoyo lo suficientemente grande para introducirse saca aproximadamente doscientos kilogramos de cobre del local de José a plena luz del dia domingo. El lunes a primera hora que inicia actividades José se percata que hay un hoyo en la pared que comunica su local con el local vecino, asi que decide revisar y encuentra que se llevaron casi la totalidad del cobre que llevaba poco mas de un mes juntando, al asomarse por el hoyo escucha ruidos y decide ir a local vecino y al ingresar por la parte de la puerta principal descubre a Carlos con dos bolsas de cobre mismas que arroja a José y emprende la carrera hacia 90el interior dei local solo que se ve acorralado por Jose y dos de sus colaboradores. Carlos le comento a José que desconocia lo del robo, que el entro al local del vecino y vio que habia mucho cobre tirado asi que estuvo durante la madrugada_ del lunes dando sus viajes y lievandolo a su casa para posteriormente venderlo. Pero que del robo y el dafo a la pared del local nada sabia Ante tal situacion José que nada sabe del derecho y menos del nuevo sistema de justicia. Llama una patrulla a través de C4, misma que acude al llamado en menos de 15 minutos, y detienen a Carlos junto con las dos bolsas de cobre y él resto del cobre que eran como 70 kilos mas tirados en una esquina; le comenta el oficial a José que ya lo puede guardar, José le dice que ain le faltan poco mas de cien kilos, a !o que el patrullero de Ia policia municipal le responde que de eso ya se encargaré la policia ministerial del estado que é! solo debe llenar un papeleo y ponerlo a disposicién de la procuraduria general de justicia del Estado y que él debe acercarse a la procuraduria para presentar la denuncia correspondiente. La Burocracia del Estado. Ya una vez que José acude a la unidad de la procuraduria con detenido, en compaiiia de su esposa y duefia formal del taller, se enfrenta a un proceso que aunque no es la primera vez que le roban si nuevo ya que el Estado esta estrenando un sistema de justicia al que le han invertido millones no solo en capacitacion del personal sino en publicidad. Después de tomarle las generales a la esposa de José, el agente de! Ministerio Publico, se entrevista con el indiciado, Carlos y este le dice que Jose esta mintiendo que él fue detenido en su casa y que José Io trajo al local vecino y le dio las bolsas y que ademas lo habian golpeado, entre otras cosas que nada 1sabia de nada pero que José era quien habia orquestado todo para simular su culpabilidad, el temerario funcionario llama a José y lo pasa con los Agentes Ministeriales e inicia un proceso de amedrentacién contra alguien que llega a las instalaciones de dicha unidad como ofendido y en un segundo ya lo tenian bajo proceso de investigacién El brillante funcionario ya para vencerse el término para calificar la detencion resuelve que no hay flagrancia ya que el robo fue el domingo no asi el lunes que fue sorprendido con las bolsas de cobre, pero que con posterioridad solicitaria la reaprensién, y lo vincularia a proceso Después de cuatro meses de visitar Jose las instalaciones para ver qué esta pasando con su asunto y de recibir como respuesta por parte del funcionario brillante, hay demasiado trabajo en la semana nos cayO un asunto que la subprocuradora nos ha encargado muchisimo, pero te prometo que en la proxima semana le pondré especial interés al tuyo, asi por cuatro visitas, aclarando que en cada visita habia que esperar casi una hora porque nunca tenian ubicado el Numero Unico de Caso (NUC). Hasta que al quinto mes le confes6 el funcionario que no iba a solicitar nada porque después de un intenso estudio a su asunto se percato que no hay elementos que acrediten la culpabilidad de Carlos en el robo a su local Ingreso a la Universidad Auténoma de Baja California (UABC) Tenemos derechos consagrados en nuestra Carta Magna, tales como el derecho a la educacién, el derecho a la salud, entre otros que en este apartado nos pueden ayudar a ejemplificar como se dijo antes, a evaluar cuales deben ser los ‘elementos con los que se debe contar para considerar que existe el acceso a la justicia en determinado sistema de reglasFUNDAMENTACION CONSTITUCIONAL: Es en al articulo 310 de nuestra Constitucién Politica, donde se encuentra el fundamento al Derecho a la Educacién, asi las cosas tenemos que se consagran en él, el derecho a una educacién gratuita bajo los principios de democratica, justa, laica, garantizada ademas la libertad de creencias y con un apartado especial en su fraccién VII relativo a las Educacién Superior. En esta ultima cuando se refiere a las que la ley otorgue Autonomia, tendran la facultad y responsabilidad de gobemarse a si mismas, significa que tienen libertad de administrarse, normarse y fijar sus programas de estudio de acuerdo a sus posibilidades y de acuerdo a la normatividad que ella ha establecido. FUNDAMENTACION EN DECLARACIONES, CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES: DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ARTICULO 26.- 1. Toda persona tiene derecho a la educacién. La educacién debe ser gratuita al menos en lo concerniente a la instruccién elemental y fundamental. La instruccién elemental seré obligatoria. La instruccién técnica y profesional habri de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores seré igual para todos, en funcién de los méritos respectivos. 2. La educacién tendra por objeto ef pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, favorecerd la comprensién, la tolerancia y la amistad entre todas Jas naciones y todos los grupos étnicos 0 religiosos; y promoveran el desarrollo de as actividades de la Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrén derecho preferente a escoger el tipo de educacién que habré de darse a sus hijos." *® Manual de Derechos Humanos, CD UNESCO. 93En este articulo 26 de la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, encontramos claramente que se fija como objeto de la educacién, el pleno desarrollo de la personalidad humana. Asi como también el fortalecimiento del respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. De lo anterior debe deducirse que las universidades como promotoras de los valores y formadora de los fuluros profesionales, deben en todo momento respetar los derechos inherentes a los alumnos, mismos que se van generando precisamente por esa libertad que tienen las universidades de normar su vida y determinar los procedimientos que se derivan del proceso de aprendizaje Por otto lado el Estado debe garantizar constitucionalmente el ejercicio efectivo del derecho a la educacion, en donde se contenga como minima las siguientes bases: CARTA DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS ARTICULO 47.- “Los Estados miembros llevarén @ cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de acuerdo con sus normas constitucionales el ejercicio efectivo de! derecho a la educacién, sobre las siguientes bases. A) La educacién primaria sera obligatoria para la poblacién en edad escolar, y se ofrecerd también a todas las olras personas que puedan beneficiarse de ella Cuando la imparte ef Estado seré gratuite, 8) La educacién media deberd extenderse progresivamente a la mayor parte de la poblacién, con un eriterio de promocién social. Se diversificard de manera que, sin perjuicio de la formacién general de los educandos, satisfaga las nocesidades det desarrollo de cada pais, y a educacién superior estara abierta a todos, siempre que, para mantener su alto nivel, se cumplan las normas reglamentarias 0 académicas correspondientes.""*" 8! Idem 94Por otro lado tenemos que han sido coincidentes algunas de las dectaraciones en este sentido, en virtud de que se refieren a cuestiones de igualdad, asi por ejemplo, en la Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su articulo 12 manifiesta *... El derecho de educacién comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado." De manera muy similar en la Declaracién sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, y la Declaracién sobre la eliminacién de la Discriminacién de la Mujer, que es a través de la educacidn que se afirma que los hombres y mujeres nacen iguales en dignidad y derechos pero ademas, tratandose de las mujeres la dectaracién sobre la eliminacién de la discriminacién contra la mujer expresa en su articulo 9: “Deberan adoptarse todas las medidas apropiadas para asegurar a la joven y a la mujer, casada 0 no, der chos iguales a los del hombre en materia de educacién en todos los niveles, y en particular: a) Iguales condiciones de acceso a toda clase de instituciones docentes, incluidas Jas universidades y las escuelas técnicas y profesionales, e iguales condiciones de estudio en dichas instituciones: 'b) La misma seleccién de programas de estudios, los mismos examenes, personal docente del mismo nivel profesional, y locales y equipo de fa misma calidad, ya se trate de establecimientos de enseiianza mixta 0 no; ©) Iguales oportunidades en Ia oblencién de becas y otras subvenciones de estudio; @) Iguales oportunidades de acceso a los programas de educacién complementaria, incluidos los programas de alfabetizacion de adultos Ider) Acceso a material informativo para ayudarla a asegurar la salud y bienestar de (a familia." Si esta lista de derechos, los llevamos a la tercera generacién de los Derechos Humanos, se apreciaria la ausencia de varios, tales como el derecho de guarderias para los hijos de las madres estudiantes, derecho de asistencia medica de parto para las estudiantes, entre otros. En el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, queda plasmado el interés que tienen los Estados partes, en propiciar a futuro que la educacién superior sea gratuita, asi lo describe el articulo 13 de dicho pacto’ ARTICULO 13. “Los estados partes en el presente pacto reconocen ef derecho a foda persona a la educacién. Convienen en que la educacion debe orientarse hacia ef pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y de fortalecer el respeto a los Derechos Humanos y a fas libertades fundamentales. Convienen ‘asi mismo en que la educacién debe capacitar a todas las personas para participar ‘efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensién la (olerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos 0 religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del ‘mantenimionto de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que, son objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho. a) La ensefianza primaria debe de ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La ensofianza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la ensenanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacién progresiva de la enserianza gratuita: "3 idem, 966) La enserianza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacién progresiva de la ensefianza gratuita; ¢) Debe fomentares 0 intensiticarse, en la medida de lo posible, la educacién fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de ta instruccién primaria; @) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de ensenianza, implantar un sistema adecuado de becas y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente."*** EI Derecho a la Educacién como Derecho Humano, es tan importante al grado de que las legislaciones en sus diversas esferas de competencias, Internacional, Nacional, Estatal y Municipal, han buscado garantizarle a los individuos un minimo de educaci6n, por lo menos la preescolar, primaria y secundaria En la mayoria de los paises se encuentra actualmente en sus normas constitucionales el Derecho a la Educacién como un Derecho Humano fundamental, como obligatorio para el Estado, lo que indica que se han armonizado el discurso politico y el discurso juridico, si pretendemos seguir un poco al Dr. Alvarez. Ahora revisemos un ejemplo practico que se da en nuestro pais y en especifico en la Universidad Auténoma de Baja California, con esto se pretende que se analice y se argumente a favor o en contra del acceso a la justicia Se trata de un individuo que es aspirante a ingresar a la Universidad Autonoma de Baja Californi . quien presenta su documentacién y cubre los derechos relativos al examen de seleccién de admisién; pero de acuerdo a los resultados obtenidos, de la Coordinacién de Servicios Estudiantiles y Gestion Escolar, autoridad encargada de llevar a cabo dicha funcién, dictamina que para la oferta de la escuela, facultad o instituto de que se trata, el aspirante no queda dentro "Idem,