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Direitos Fundamentais

Subturma 9
Professor regente: Prof. Dr. Jorge Reis Novais
Docente de aulas prticas: Mestre Jorge Silva Sampaio

Podem os direitos
sociais ser suspensos?

Discente:
Joo Carlos Passinhas, n 23292

maio de 2016

Resumo
Com este artigo pretende-se abordar a temtica da (in)admissibilidade da suspenso
e restrio dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. nosso desiderato analisar
o regime dos direitos sociais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 e, bem assim,
o regime de restries de que podem ser alvo com a eventualidade de, in extremis, poderem
ser ou no suspensos pelo legislador ordinrio.
Palavras-chave: direitos sociais, restries de direitos fundamentais, suspenso de
direitos

I Abordagem propedutica
O tema do presente estudo incorpora em si uma provocao dogmtica patente: ao
sugerir a suspenso de direitos sociais est per se a induzir que existe uma diferena entre
direitos fundamentais. Porque se assim no fosse, para qu referir s os direitos sociais e no
tambm os direitos de liberdade? Ou simplesmente podem os direitos fundamentais ser
suspensos?
As incumbncias primaciais do Estado esto consagradas no art. 9 da Constituio
da Repblica Portuguesa (de ora em diante s CRP) e, em especial para o tema que o presente
trabalho convoca, a al. d) que postula que o Estado deve promover os direitos econmicos,
sociais e culturais. Sendo que os direitos fundamentais so reconhecidos nos artigos 24 a 79
CRP e os direitos econmicos, sociais e culturais nos artigos 58 a 79, s pela sistemtica j intumos
que os direitos sociais so direitos fundamentais.
Sem embargo, a sistemtica da Lei Fundamental no nos ajuda no que concerne a
perscrutar o regime ao qual os direitos sociais esto submetidos.

II Direitos sociais como direitos fundamentais. Mais ou menos fundamentais que


os direitos de liberdade?
A querela doutrinria sobre a unidade dogmtica no tratamento dos direitos sociais
e dos direitos liberdades profunda1. Na conceo de direitos fundamentais como trunfos2, ter um
direito fundamental ter uma carta de valor superior num jogo, que bate a fora do nmero
das cartas de outros naipes3. Assim, o destinatrio de um direito social ter um trunfo contra a
maioria (na conceo de REIS NOVAIS), neste caso contra a maioria de todos os outros
cidados, legislador includo. Os direitos sociais pelo simples facto de serem direitos
fundamentais e assim serem qualificados pela Constituio gozam, no mnimo, de uma
proteo jurdica qualificada, adveniente da supremacia das normas constitucionais no todo
da ordem jurdica4.
A CRP postula no art. 9 al. c) como incumbncia fundamental do Estado promover
o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre portugueses, bem como a
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Daqui resulta desde logo que este
dever de efetivao consubstancia um facere e um non facere, isto , o Estado est vinculado
prossecuo destes direitos fundamentais enquanto direitos positivos, promovendo
polticas pblicas5 que fomentem e concretizem na medida do possvel os direitos fundamentais
e, concomitantemente, deve abster-se6 de atuaes que periguem o bem jus fundamental
direitos negativos.
Dito isto, resulta claro que o Estado se limite a si mesmo no que respeita ao exerccio
dos poderes pblicos, prima facie pelo princpio da separao de poderes e outrossim pela
prpria natureza dos direitos fundamentais, que mais no so do que trunfos nas mos dos
cidados contra o Estado e contra as maiorias.7/8. A maior parte dos pleitos levados ao Tribunal
REIS NOVAIS, Direitos Sociais, 2010, p. 340ss
REIS NOVAIS, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas na Constituio, 2003, p. 586,
597 e 602ss
3 Ult. Loc. Cit., p. 17
4 REIS NOVAIS, Direitos Sociais, 2010, p. 259
5 Ver, por todos, JORGE SILVA SAMPAIO, O controlo jurisdicional das polticas publicas de direitos sociais, Coimbra
Editora, 2014
6 REIS NOVAIS, ult. loc. cit, p. 283
7 REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria e REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justia
Constitucional, p. 18 e pp. 55ss.
8 LUS PEREIRA COUTINHO, Os direitos sociais e a crise: breve reflexo, publicado na revista Direito e Poltica
(outubro-dezembro 2012) faz, no entanto, uma importante ressalva, no sentido em que deve ter-se presente
que a realizao dos direitos sociais no possivelmente feita contra a maioria, ou atravs da maioria, fazendo
recair sobre os membros da comunidade os inerentes sacrifcios. As relaes entre direitos sociais e as maiorias
no so relaes de sentido nico. Mais acrescenta, a consagrao constitucional dos direitos sociais produz
um efeito justificador sobre o estabelecimento de tais encargos pelas maiorias, sejam de natureza tributria ou
outra.
1
2

Constitucional portugus acerca de direitos sociais tm surgido no em virtude da eventual


inconstitucionalidade por omisso, v.g. por inao do Estado na observao dos deveres
positivos, mas sim a propsito de emisso de leis que afetam o nvel j alcanado de realizao
desses direitos.
A questo fundamental que se coloca se os direitos sociais so to vinculativos para o
Estado, mxime legislador - Assembleia da Repblica (AR) e Governo - como os direitos de
liberdade. Alguns autores respondem afirmativamente9, ao passo que outros10 mostram srias
dvidas, chegando mesmo a negar que assim seja.
Toda esta problemtica tem como premissa a viso com que se encaram as normas
constitucionais (enquanto regras e princpios), o que muda diametralmente a posio sobre
a questo em apreo.
Para BLANCO DE MORAIS, verbi gratia, h uma clara diviso entre normas precetivas
e normas programticas11, o que, inexoravelmente, desemboca na concluso de que o nvel de
efetividade no o mesmo, uma vez que ao passo que umas normas podem ser diretamente
invocadas em juzo, outras h que encerram em si um pendor eminentemente polticoideolgico e so verdadeiros postulados programticos nsitos no momento constituinte.
Do nosso ponto de vista, esta diferenciao no de todo despicienda. Desde logo
porque se o fosse no haveria tantos autores a deporem no mesmo sentido e, ademais,
porquanto analisando as normas constitucionais casuisticamente, facilmente percebemos que
muitas delas, especialmente aquelas que consagram direitos positivos, necessitam de uma
interveno a priori do legislador cuja margem de conformao sobremaneira ampla em
razo da fraca densidade normativa de alguns incisos constitucionais. Isto no invalida que,
uma vez positivados na Constituio, os direitos sociais tenham a mesma proteo

Cfr. Por todos, REIS NOVAIS, Direitos Sociais


Entre outros, BLANCO DE MORAIS, De novo a querela da unidade dogmtica entre direitos de liberdade e direitos
sociais em tempos de exceo financeira, revista e-Pblica n 3 (edio especial), dezembro 2014, p. 1-24, consultvel em
http://e-publica.pt/unidade-dogmatica.html#_ftn13 e LUS PEREIRA COUTINHO, Os Direitos Sociais e a
Crise: breve reflexo, revista Direito e Poltica, outubro-dezembro de 2012, p. 74-81 e Direitos Sociais como
Compromissos, revista e-Pblica, n 3 dezembro de 2014, p. 1-12, consultvel em http://epublica.pt/pdf/artigos/direitos-sociais.pdf. BLANCO DE MORAIS nota que A conceo da indivisibilidade
entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais na Constituio
portuguesa no logrou prosperar na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, seduzir o
legislador ou assentar arraiais na componente maioritria da doutrina de referncia. Estamos em crer que tem
razo, at porque os acrdos do Tribunal Constitucional (TC) que declararam inconstitucionais algumas
medidas que afetaram direitos sociais foram por violao de princpios concretos e no fundadas nesta conceo
doutrinria.
11 Entendimento amplamente expendido em BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional, tomo I,
2015, bem como por JORGE MIRANDA, Os novos paradigmas do Estado Social, Conferncia proferida em 28 de
Setembro de 2011, em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado,
consultvel em http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf
9

10

jurisdicional que os direitos de liberdade pois, afinal, todos esto positivados na Lei
Fundamental.
Resta saber at que ponto esta, primeira vista, paridade hierrquica, no passa de um
mero formalismo, de um constitucionalismo atvico, quando confrontada com a realidade
da Justia Constitucional e dos casos apreciados pelo Tribunal Constitucional. disso que
trataremos infra.
Relembramos que a maioria dos direitos sociais tm a forma de princpios, estes no
devem ser vistos como imperativos de otimizao mas imperativos a serem otimizados12.

III Direitos fundamentais e restries


III 1) Restries de direitos sociais
Os direitos sociais so por natureza indeterminados.13 Assim sendo, como se afirmou,
carecem de concretizao pelo legislador.
Um direito fundamental consagrado constitucionalmente com uma natureza
indeterminada ser composto, para efeitos de apreciao judicial, pelos feixes normativos
que o legislador fixar14. O problema que se suscita se depois dessa densificao o mesmo
legislador pode vir ou no a diminuir a extenso de proteo que dedicou quele direito
social.
Para REIS NOVAIS, a alterao num sentido negativo (ablativo) para os nveis de
realizao dos direitos sociais e para os direitos e pretenses dos respetivos titulares, deve ser
configurvel como uma restrio a direitos fundamentais e, por conseguinte, sujeitar-se ao
controlo judicial efetivo.15 Ainda segundo o entendimento deste autor, toda e qualquer

ROBERT ALEXY, On the Structure of Legal Principles, p. 300


legislador no pode regular exaustivamente todas as incontveis e hipotticas situaes da vida real em que o bem protegido
pelo direito fundamental pode vir a ser desvantajosamente afetado por razes determinadas pela necessidade de proteger outros bens
ou interesses igualmente dignos de proteo ou por simples impossibilidades fcticas REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais
e Justia Constitucional em Estado de Direito Democrtico, 2012, p. 87-88
14 O legislador no mbito da sua margem de ao tem um campo de determinao de fins, um campo para a
escolha dos meios e, por ltimo uma margem para a ponderao ou equilbrio de interesses ROBERT
ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1986, p. 100ss. Em nosso entender exatamente no tocante ao equilbrio de
interesses que se colocam os maiores problemas. At onde deve o legislador ordinrio ir para garantir uma
satisfao tima dum desgnio constitucional que plasma um direito social? Limitar algumas prestaes
significar suspender o direito social? esse o objeto do presente estudo que abordaremos mais frente.
15 REIS NOVAIS, Direitos Sociais, p. 282
12

13O

restrio de direito fundamental ter de respeitar os limites aos limites dos direitos fundamentais
(igualdade, proibio do excesso, segurana jurdica e proteo da confiana)16.
JORGE MIRANDA afirma que apesar de poder haver uma larga restrio das
prestaes sociais, no pode haver restrio ou suspenso de direitos sociais em si mesmos
(no se pode suspender, por exemplo, o direito proteo da sade ou o direito ao ensino)17.
O que se trata no da restrio18 dum direito social em si, porque esse por natureza
indeterminado, mas das prestaes que o compem.
Apesar de se poder advogar que sem essas mesmas prestaes no h direito social,
o facto que a suspenso ou restrio, a ser judicialmente sindicada, ter de observar sempre
as medidas prestacionais, os verdadeiros direitos positivos, que incorporam o direito e lhe do
forma.
Diga-se ainda, que o controlo das polticas pblicas que procedem a retrocessos ou
regresses na proteo, garantia ou promoo dos direitos sociais, deve ser efetuado em sede
judicial, tal como o controlo de restries a direitos fundamentais, nos mesmos termos.19

III 2) Reserva do financeiramente possvel e a conformao legislativa com


a escolha poltica.
A poltica a arte do possvel (Bismark). Essa possibilidade deve ser enquadrada
luz de restries sociais, econmicas, financeiras ou jurdicas20. No caso interessam-nos as
restries jurdicas.

REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justia Constitucional, 2012, p. 123 e, para mais
desenvolvimentos, REIS NOVAIS, As Restries
17 JORGE MIRANDA, Os novos paradigmas do Estado Social, Conferncia proferida em 28 de Setembro de 2011,
em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, consultvel em
http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf
18 A conceo de exigncia de tipicidade constitucional nas restries a direitos fundamentais, defendida,
entre outros, por MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva de Lei: a Causa da Lei na Constituio Portuguesa de
1976, 1992, pp. 320ss est hodiernamente ultrapassada. PEDRO SOARES MARTINEZ, numa posio feliz
acerca do tema em apreo: se a restrio de direitos, liberdades e garantias tivesse de ser expressamente
prevista na Constituio, esta haveria de conter muitos milhares de artigos SOARES MARTINEZ,
Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, 1978, p. 33. Na mesma esteira vai REIS NOVAIS.
19 JORGE SILVA SAMPAIO, O controlo jurisdicional, p. 269
20 A restrio de direito fundamental por indisponibilidade de recursos financeiros, beneficia da atenuao de
densidade de controlo judicial que decorre da ativao das reservas (do financeiramente possvel e do
politicamente adequado) REIS NOVAIS, Direitos Sociais, p. 291
16

REIS NOVAIS reconhece que as diretivas constitucionais que respeitam a direitos


sociais tm uma dimenso de reserva do possvel ainda que o Estado deva tanto quanto possvel,
promover as melhores condies e preservar os nveis de realizao j realizados.21. Todavia tal nem
sempre possvel por mltiplos fatores. Mais frente abordaremos at onde deve ir o esforo
do Estado para preservar o nvel de realizao j realizado22, a fim de no frustrar as
expectativas e a proteo da confiana.
Os direitos sociais esto sujeitos chamada reserva de caixa ou do financeiramente
possvel23 e esto em muito limitados por uma reserva da densificao legislativa que se
alicera em escolhas de ndole poltica24. O aforismo da escassez moderada (aventado por Hume
e secundado por Rawls) reclama presena obrigatria quando o tema so direitos sociais,
conquanto, mesmo em situaes de crise financeira, o controlo da regresso25 do nvel de
proteo social j alcanado deva ser feito com recurso aos limites aos limites dos direitos
fundamentais, podendo in casu estar em causa uma violao a posteriori do princpio da proibio
da insuficincia26.
A conformao legislativa que d corpo aos direitos sociais constitucionalmente
consagrados limitada pela prpria incluso no texto constitucional dos direitos sociais, o
que reduz a margem de ao poltica, porque obriga por um lado a seguir determinados
cursos de ao e impede, por outro, a assuno de alguns outros.27

REIS NOVAIS, Direitos Sociais, p.346


Diga-se que REIS NOVAIS reconhece que a possibilidade de controlo jurisdicional do que tange aos direitos
sociais mais atenuada, por estarem dependentes de recursos financeiros no retiram o carter jusfundamental
aos direitos fundamentais, mas atenua significativamente as possibilidades de controlo judicial das aes
Direitos Sociais, p .279
23 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, 2013, p. 287
24 BLANCO DE MORAIS, De novo a querela tomando posio no sentido de que as normas que impem
direitos sociais na CRP no so exequveis por si prprias (retomando a serdia discusso normas precetivas vs
normas programticas).
25 pacfico na doutrina a irrelevncia dum pretenso princpio de proibio do retrocesso social, na medida em que
este no acrescenta nada ao princpio da proibio do excesso, proibio da insuficincia, da igualdade ou
proteo da confiana REIS NOVAIS, Direitos Sociais, p. 246. No mesmo sentido, JORGE SILVA
SAMPAIO, O controlo jurisdicional, p. 268 assumindo que esse princpio tem hoje uma funo essencialmente
simblica, p. 272.
26 JORGE SLVA SAMPAIO, ult. loc. cit., p. 271
27 JORGE SILVA SAMPAIO, idem, p. 273. Concordamos com esta viso e exatamente por isso que a CRP
ao impedir a assuno de determinados cursos de ao, vide exemplificativamente o art. 74 n 2 al. b) CRP,
obriga o legislador a criar um sistema pblico de educao. Sem embargo, a ser assim, se a Constituio impe
ao Estado certos caminhos, posteriormente ter de se sujeitar s contingncias materiais e disponibilidades
financeiras que a cada momento o prprio Estado tem ao seu dispor para efetivar o trilho da conformao legislativa
por esse caminho.
21
22

III 3) Restringir direitos sociais pode chegar ao ponto de os suspender?


Em perodos de crise econmica e social, o Governo tem mais poderes e os cidados
menos direitos.28 pacfico que uma restrio de direitos sociais29, enquanto direitos
fundamentais, tem sempre de obedecer ao princpio da proteo da confiana, que no
encontra sede literal na Constituio, mas naturalmente se retira do art. 2 CRP. neste
princpio reitor que se estriba qualquer Estado de Direito democrtico.
Alguns autores quando se debruam sobre suspenso de direitos fundamentais fazem-no
com referncia suspenso de direitos, liberdades e garantias, olvidando, propositadamente ou
no, a restrio a direitos sociais.30. Esta questo particularmente relevante, uma vez que s
permite uma dicotomia disjuntiva: (i) os direitos sociais no podem ser suspensos, ou, (ii) em
virtude de serem direitos positivos poderiam ser suspensos se as contingncias conjunturais
assim ditassem. uma pura questo de lgica.
Cumpre encarar de frente aquela que a problemtica cimeira do presente estudo.
Em primeiro lugar, h que fazer uma preciso relevante: suspender um direito fundamental
diferente de restringi-lo31. Quando estamos em sede de direitos fundamentais. a restrio ser
mais frequente que a suspenso32 em razo da excecionalidade desta ltima.
Suspender um direito fundamental qualquer que ele seja (ser direito de liberdade ou
direito social no relevante em razo de ambos os tipos estarem inclusos na CRP e, nessa
medida, tero de ter um motivo justificativo, com guarida constitucional para a suspenso)
implica que o motivo ter de ser bastante ponderoso e no se compadecer com delongas ou
alternativas, visto que a suspenso assenta num prejuzo da liberdade33.
CLINTON ROSSITER, Constitutional Dictatorship Crisis Government in Modern Democracies, 1948, p.5
BLANCO DE MORAIS, De novo a querela concorda com REIS NOVAIS que o princpio da proteo da
confiana se aplica inequivocamente a medidas normativas de restrio aos direitos sociais, no obstante de
considerar que o referido princpio no equivale, quanto ao nvel de proteo que confere, garantia de
proibio de retroatividade de restries a direitos, liberdades e garantias (art. 18 n3 CRP). Mais aduz este
autor a estabilidade da lei e os direitos consolidados que da decorrem podero ceder perante um interesse
pblico qualificado, como o da prpria sustentabilidade do sistema social a prestaes que estiver em causa.
Alinhamos com o emrito Professor neste entendimento. Parece-nos que mais que jurdica esta concluso de
senso comum, prpria da natureza das coisas, isto , decorre da finitude dos recursos disponveis para atender
tima satisfao de todos os direitos sociais.
30 MELO ALEXANDRINO, Direitos fundamentais: introduo geral, 2007, p. 132
31 A suspenso constitui uma afetao temporalmente limitada, uma inibio temporria e transitria do exerccio,
ao passo que a restrio constitui uma afetao com vocao de definitividade e permanncia no tempo. A
intensidade de afetao ser, portanto, menor na suspenso que na restrio, visto que a suspenso incide sobre
o exerccio do direito, ao passo que a restrio incide sobre o contedo do direito. Assim, MELO
ALEXANDRINO, ult. loc. cit. p. 134-135. Sobre a problemtica da restrio afetar ou no o contedo do direito,
veja-se REIS NOVAIS, As restries pp. 289ss, acerca do contraponto entre teoria interna e teoria externa.
32 MELO ALEXANDRINO, idem, p. 135 enquanto a restrio relativamente frequente, tendo como
pressuposto material bsico, a necessidade de defender certos bens e interesses, a suspenso constituiu uma
ocorrncia rarssima.
33 REIS NOVAIS, As restries..., p. 193
28
29

Para REIS NOVAIS, a inteno do legislador constituinte de tratar privilegiadamente


os direitos de liberdade relativamente aos direitos sociais consubstancia uma impossibilidade
lgica34. Defende o douto Professor que o regime de proteo material deve ser o mesmo e,
nesta medida, o art. 18 CRP aplicar-se- a ambos os tipos de direitos fundamentais. Sendo
assim ser igualmente lgico admitir que os direitos sociais podero ser tambm suscetveis
de suspenso nos exatos termos do art. 19 CRP, que literalmente a suspenso do exerccio de
direitos, liberdades e garantias.
Ressalve-se que os pressupostos duma suspenso de direitos fundamentais so bastante
rgidos e de difcil verificao35. Para se verificar uma suspenso de direitos fundamentais ter de
se ter por verificada uma situao de estado de necessidade constitucional36.
Vistos os pressupostos rgidos do estado de necessidade constitucional
rapidamente qualquer leigo conclui que s in extremis, em situaes de verdadeira calamidade
ou restrio bastante severa de disponibilidades financeiras, v.g. uma situao de bancarrota
na sequncia do default financeiro do Estado em que os cofres pblicos estivessem
factualmente vazios, se poderiam suspender os direitos sociais sem mais. O que se afianou
extensivo na mesma medida aos direitos de liberdade na sua feio de direitos positivos,
porque o Estado para garantir um aparelho de polcia, um sistema de tribunais ou organizar
eleies carece, indubitavelmente, de recursos financeiros.
Dito isto, parece-nos que o tema do presente estudo implicitamente j responde
questo que d mote ao texto que por ora apresentamos.
Uma suspenso de direitos teria de ser transversal a todos os direitos fundamenais e
no a alguns e, destarte, teria sempre de respeitar os limites aos limites dos direitos fundamentais,
atenta a fundamentalidade dos direitos sociais. Claro est que numa situao concreta a
suspenso poderia incidir somente sobre direitos especificados, porm se a razo da suspenso
for financeira, no vemos motivos para no sustentar este raciocnio.
No entanto, e visto nos situarmos em sede de laboratrio acadmico, importante
levar a problematizao mais alm.

REIS NOVAIS, Direitos Sociais, p.359


Como bem nota MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais: introduo geral, 2007, p. 135, tal suspenso
nunca se verificou na vigncia da CRP.
36 JORGE SILVA SAMPAIO, O controlo jurisdicional, p. 271, em nota de rodap, o autor citando PRATA
ROQUE e BACELAR GOUVEIA, apresenta os requisitos do estado de necessidade constitucional, cujo objeto do
estudo vertente tem interesse em retomar. Para se poder declarar estado de necessidade constitucional, tm de estar
preenchidos os seguintes pressupostos: (i) existncia de perigo atual ou futuro para a subsistncia do adquirido
de direitos fundamentais; (ii) exclusividade da interveno legislativa inconstitucional como meio apto a fazer
cessar o perigo; (iii) impossibilidade de conciliao entre aa norma constitucional e a urgncia de reao
legislativa; (iv) temporaneidade da violao constitucional; (v) no supresso definitiva e reconhecimento do
regime jurdico anterior e normalmente vigente.
34
35

Haver ou no formas de ultrapassar as limitaes no que concerne s limitaes de


direitos fundamentais, especialmente, in casu, direitos sociais?
Cremos que a resposta ter de ser afirmativa. H algumas janelas de abertura do
sistema que podero ajudar na compreenso do problema. Veja-se o art. 282 n 4 CRP, que
dispe que em situaes de interesse pblico de excecional relevo, pode o Tribunal
Constitucional (TC) limitar os efeitos da deciso que declare certa norma inconstitucional
com fora obrigatria geral. Num caso de severa restrio financeira, um verdadeiro estado
de emergncia financeiro como o supra apresentado, parece que o TC, ainda que considere
a norma que declara o caso de necessidade constitucional no conforme com a CRP, poder salvla limitando os efeitos da deciso de inconstitucionalidade.
Atente-se agora noutra janela do sistema: a superao parlamentar dum veto por
inconstitucionalidade, no quadro de fiscalizao preventiva, art. 279 n 2 CRP. A Assembleia
da Repblica com uma maioria de dois teros poder ultrapass-lo.
Sem prejuzo de tudo o que se exps, no campo dos direitos fundamentais, h ainda um
outro dado a ter em conta. A CRP, atravs da clusula de receo do art. 8 n 4, concede
plena vigncia no ordenamento jurdico portugus ao Direito da Unio Europeia.
Como Portugal signatrio da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia,
este mais um macro limite a ter em ateno quando o assunto restrio ou suspenso de
direitos fundamentais.

III 4) A apreciao jurisdicional. A posio do Tribunal Constitucional


O Tribunal Constitucional (TC) o rgo jurisdicional por excelncia ao qual cabe
ser o guardio e o garante da Constituio.
Nos ltimos anos de crise econmica e financeira, tem lavrado vrios acrdos que
doutrinariamente se convencionou chamar jurisprudncia da crise. Acusado de ativismo
judicial (poltico?) por uns e defendido por outros37, o TC tem respondido s questes de
fiscalizao da constitucionalidade que lhe so dirigidas38. O que divide os autores o tipo
de controlo que o TC deve fazer quando esto em jogo direitos sociais.
REIS NOVAIS, Em defesa do Tribunal Constitucional, 2014
CRISTINA QUEIROZ, O Tribunal Constitucional e os direitos sociais, 2014 constata que (como supra se afirmou)
que o TC tem vindo a rejeitar o princpio do retrocesso social, dando como exemplo o Ac. 396/2011. A
autora constata que os chumbos do TC s Leis de Oramento de Estado (LOE) de 2012, 2013 e 2014 tiveram
na base os princpios da proteo da confiana, igualdade e proporcionalidade.
37
38

No famigerado Ac. 353/2012, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais


algumas normas do Oramento de Estado de 2012, no recorrendo ao argumento de que
violava a CRP por serem normas restritivas de direitos sociais, mas sim pela violao do princpio
da igualdade, na vertente da igualdade proporcional.
Na sua declarao de voto vencido, a Juza Conselheira Maria Lcia Amaral levanta
uma questo que do nosso ponto de vista parece essencial tem o TC condies de saber
da existncia efetiva de medidas alternativas que fossem igualmente eficazes e ao menos
tempo menos lesivas dos direitos das pessoas?39 Para REIS NOVAIS no s tem como est
vinculado a ponder-las quando colocado perante um caso concreto de restrio a direitos
fundamentais.40
Alguns autores defendem um controlo de evidncia, tornando-se por isso aceitvel a
justificao racional mnima do legislador, o que alvo de contestao por alguma
doutrina41.
No Ac. 396/2011, relativo aos cortes dos vencimentos da funo pblica, alegou-se
um princpio de excecionalidade42 para avalizar, no declarando a inconstitucionalidade, de
algumas normas que restringiriam direitos sociais.
A jurisprudncia da crise no reconhece o direito ao legislador ordinrio de
suspender um qualquer direito social, todavia em situaes de emergncia financeira, o que se
verifica uma severa restrio, que decorre da prpria reserva do financeiramente possvel.
A preocupao com a sustentabilidade das contas pblicas, como bvio, coadunase com a efetivao e garantia das prestaes sociais. A jurisprudncia de crise de Tribunal

Ac. 353/2012 TC, disponvel para consulta em


http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120353 onde se pode ler a declarao de voto da Juza
Conselheira Maria Lcia Amaral.
40 REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justia Constitucional, 2012, pp. 130ss. O autor defende que rgo
jurisdicional quando confrontado com um caso de restrio de direitos fundamentais, de forma a diminuir o
subjetivismo da ponderao de bem contra bem, deve comparar a medida de restrio de direito fundamental
com medidas alternativas, que o juiz intelectualmente assim configure como efetivas alternativas medida
existente. O ilustre Professor advoga que uma medida que possua um benefcio marginal mnimo pode vir a
ser considerada inconstitucional quando comparada com uma medida restritiva alternativa. Esta tese parecenos de rejeitar. Em primeiro lugar muita dvida levantar que no contenda com o princpio da separao de poderes,
em razo de o juiz estar a assumir um raciocnio que dever ser o legislador a fazer o do politicamente
oportuno/adequado. Em segundo lugar nada garante que o juiz dispe de conhecimentos tcnicos para fazer
este tipo de raciocnio. Saber o juiz a real situao financeira do Estado e o que custar a tal medida
alternativa? Por ltimo, esta teoria no pacfica nem isenta de crticas, como se conclui pela leitura do voto
vencido de Lcia Amaral.
41 CRISTINA QUEIROZ, ult. loc. cit., p. 35, citando as declaraes dos Juzes Conselheiros Lcia Amaral e Rui
Moura Ramos no Ac. 353/2012 TC. CRISTINA QUEIROZ afiana que ao legislador s seria lcito escolher
os meios idneos e suficientes, o que afastaria o critrio da evidncia como medida de densidade do
controlo.
42 Crtica destes argumentos, com desenvolvimentos CRISTINA QUEIROZ, O Tribunal Constitucional e os
Direitos Sociais, 2014, p. 13
39

Constitucional no s no ignorou este facto, como alicerou alguma argumentao jurdica


num princpio de justia intergeracional43, designadamente no Ac. 862/2013.
Como limite das restries a direitos sociais estes acrdos tm em comum a
invocao do princpio da segurana jurdica, na gnese de qualquer Estado de Direito.
Em caso algum se admite a suspenso dos direitos sociais, o que nos leva a concluir
que, enquanto direitos fundamentais, s podero ser suspensos na exata medida dos
restantes.

IV Restringir um direito hoje para lhe garantir a subsistncia amanh? Apreciao


crtica. A justia intergeracional.
Em sede de realizao material de direitos sociais h uma questo inelutvel que
emerge sempre que avanamos na anlise e chegamos ao buslis da questo: a
sustentabilidade da realizao dos direitos sociais, enquanto direitos fundamentais.
Avanamos desde j que partimos dum pressuposto que se afigura como lgico, que
: a ideia de que a sustentabilidade tem repercusses quer ao nvel dos direitos em formao,
quer em relao aos chamados direitos adquiridos.44 Em nosso entender, se assim no fosse,
estar-se-ia desde logo a violar o princpio da igualdade, uma vez que as restries mais severas
impor-se-iam em funo dum critrio meramente cronolgico.
Partamos dum exemplo concreto: a penso de reforma. Pode esta ser alvo de cortes
em funo da defesa da sustentabilidade da segurana social, ou em ltima ratio, da prpria
sustentabilidade financeira do Estado? Tendemos a responder afirmativamente. Desde logo
porque uma prestao de carter continuado45 e que depende de circunstancialismos
mltiplos que no cabe nesta sede analisar que podero afetar as prestaes em pagamento46.
Questo que ser abordada infra.
No mesmo sentido, JOO CARLOS LOUREIRO, A porta da memria: (ps?) constitucionalismo, Estado (ps?)
social, (ps?) democracia e (ps?) capitalismo Contributos para uma dogmtica de escassez, 2013, consultvel em:
https://apps.uc.pt/mypage/files/fd_loureiro/562
45 Ult. loc. cit., p. 17, defendendo que as penses se identificam com um direito a prestaes com um potencial
tempo longo de durao e que os recursos que o suportam dependem, num sistema de repartio, das
contribuies das pessoas ativas, o montante da prestao no est imunizado para todo o sempre.
46 Idem, para JOO CARLOS LOUREIRO, apoiado na doutrina alem advoga que o direito penso goza de
uma proteo plena de confiana, mas no o seu montante em relao a prestaes vincendas. Em sentido
diverso, REIS NOVAIS, que critica a ideia de um quantum associado penso de reforma, vide REIS NOVAIS,
O direito fundamental penso de reforma em situao de emergncia financeira, revista e-Pblica, n 1, 104 e do mesmo
autor, Em defesa do tribunal constitucional resposta aos crticos, 2014, pp. 141ss.
43
44

Como j defendemos supra, do que se trata no de suspender o direito, mas sim de


restringi-lo. Seguindo a teoria externa, a restrio opera externamente aos direitos no lhe
tocando no contedo, apenas na lei ordinria que os desenvolve.
Estamos em crer que a jusante esta a ideia sustentada por JOO CARLOS
LOUREIRO quando apresenta o princpio da justia intergeracional. Ter de se ter em conta,
ponderosamente, o respeito pelo princpio da proteo da confiana, de modo a no frustrar
injustificadamente as legtimas expectativas dos particulares, mesmo em situaes de emergncia
econmico-financeira.47
Defendemos, por conseguinte, que a justia intergeracional um fator a ter em conta
quando o tema so direitos sociais. Consequentemente, perfilhamos o ponto de vista de
PEREIRA COUTINHO, que afiana que a reserva do possvel nos direitos sociais deve
ser entendida como uma reserva constitucional de ponderao dos direitos sociais com um
princpio de sustentabilidade.48
Sincretismos parte, parece-nos que uma qualquer discusso sobre direitos sociais
enquanto direitos fundamentais, no poder olvidar esta questo.

V Consideraes finais
Uma frase de JORGE MIRANDA lapida todo o objeto de estudo dos direitos sociais
somente obrigatrio o que seja possvel, mas tudo quanto seja possvel se torna
obrigatrio49.
A realizao dos direitos sociais no pode ser encarada como um Mito de Ssifo - uma
vez chegados a um estdio de desenvolvimento dos direitos sociais, teremos de recuar por
JOO CARLOS LOUREIRO, A porta da memria: (ps?) constitucionalismo, Estado (ps?) social, (ps?) democracia
e (ps?) capitalismo Contributos para uma dogmtica de escassez, 2013, consultvel em:
https://apps.uc.pt/mypage/files/fd_loureiro/562, p. 18, propugna que o argumento de emergncia
econmico-financeira pode operar por via do reforo do peso, no procedimento de ponderao, do interesse
pblico, ou mesmo pela internalizao, em sede hermenutica, do elemento da realidade por via, por exemplo,
do princpio da proteo da confiana ou de um direito.
48 LUS PEREIRA COUTINHO, Direitos Sociais como Compromissos, revista e-Pblica, n 3 dezembro de 2014, p. 112, consultvel em http://e-publica.pt/pdf/artigos/direitos-sociais.pdf. p.5
49 JORGE MIRANDA, Os novos paradigmas do Estado Social, Conferncia proferida em 28 de Setembro de 2011,
em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, consultvel em
http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf escreve que h uma relao necessria
constante entre a realidade constitucional e o estdio de efetividade das normas, entre a capacidade do Estado
e da sociedade e os derivados a prestaes, entre os bens econmicos disponveis e os bens jurdicos deles
inseparveis.
47

questes de ordem financeira ou deciso poltica. Pese embora, a reserva do economicamente


possvel esteja sempre em jogo quando o tema a realizao de direitos sociais.
Ser, pensamos, a sustentabilidade que propugnamos a bala de prata que nos permitir
defender a longo prazo a realizao de direitos sociais, no podendo estes ser suspensos (a
no ser nas situaes especialssimas que identificmos), conquanto possam ser alvo de
restrio.
A destrina entre suspenso e restrio de direitos fundamentais ficou patente ao longo
do estudo e a mesma fundamental para compreender o plano jurdico em que nos
movemos.
Uma interveno restritiva j de si ter uma natureza estruturalmente mais excecional
que uma restrio geral e abstrata e, a fortiori, uma suspenso tem de ser ainda mais limitada no
tempo e na intensidade porque afetaria fortemente uma larga pluralidade de indivduos. Da
se tenha advogado que a suspenso de direitos sociais ter de operar nos mesmos termos e
obedecendo aos mesmos parmetros que a suspenso de direitos de liberdades, porquanto
se todos so direitos fundamentais, o regime quanto suspenso ter de ser anlogo.

Pouco importa s pessoas saber que tm direitos reconhecidos em princpio,


se o exerccio deles lhes negado na prtica Francisco S Carneiro