TEORA DEL ACTO JURDICO

Hecho simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que no tiene
relevancia jurdica porque no acarrea el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho.
Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos de derecho.
Estos efectos pueden ser la adquisicin, la modificacin o la prdida de un derecho subjetivo.
Hecho jurdico propiamente tal es el hecho de la naturaleza o del hombre que produce
consecuencias de derecho.
Ejemplos:
a)Nacimiento
Seala el comienzo de la personalidad, es decir, de la aptitud para ser titular de derechos.
b)Muerte
Marca el fin de la personalidad y entraa la transmisin del patrimonio del difunto.
c)Accidente del trabajo
Da origen a indemnizaciones a la vctima.
ETC.:
Hechos jurdicos voluntarios realizados con la intensin de producir efectos jurdicos son
los actos voluntariamente realizados por el hombre con la intensin de crear, modificar o extinguir
derechos. (Hechos lcitos)
Ejemplos: (actos jurdicos)
a)Contratos
Venta, arrendamiento, etc.
b)Testamento
c)Reconocimiento de un hijo natural
d)Tradicin
ETC.
Hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre sin la intensin de producir efectos
jurdicos. (Hechos ilcitos) Producen efectos jurdicos porque estn predeterminados por el
ordenamiento jurdico, como los delitos civiles y los cuasidelitos civiles.
CONCEPTO DE ACTO JURDICO
Acto jurdico es la declaracin de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
El cdigo civil se ocupa del acto jurdico en el libro IV, que trata de las obligaciones en general
y de los contratos. Especialmente trata del acto jurdico en el ttulo II del mencionado libro, que lleva
por epgrafe "De los actos y declaraciones de voluntad". En el libro IV, en realidad el cdigo se ocupa
de la teora del contrato. Por una abstraccin se ha llegado a formular la teora del acto jurdico,
teniendo su origen en las fuentes romanas.
En el acto jurdico estamos en presencia de dos elementos: un elemento material (el acto del
sujeto), y un elemento voluntario fsico (la voluntad encaminada a un fin).
Las doctrinas alemanas e italianas (doctrinas modernas) distinguen entre acto jurdico, negocio
jurdico y hecho jurdico. La diferencia con nuestra doctrina (doctrina clsica) es slo terminolgica.
Para ellos acto jurdico es para lo que nosotros se denomina "hecho jurdico voluntario hecho
por el hombre sin la intencin de producir efectos jurdicos".
Para ellos hecho jurdico es para lo que nosotros es un hecho jurdico propiamente tal. (De la
naturaleza)
Para ellos negocio jurdico es lo que para nosotros corresponde a acto jurdico.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS:

Los actos jurdicos son susceptibles de clasificarse desde distintos puntos de vista:
a) AJ J de familia
Son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o extinguir rels. J de familia.
Como por ej: matrimonio, reconocimiento voluntario de hijo natural, adopcin, etc
b) AJ J patrimoniales
Son aquellos que tienen por objeto crear modificar o extinguir Ds patrimoniales.
Esto es Ds y obligaciones que tienen contenido econmico, son susceptibles de apreciacin
pecuniaria, como por ej: la compraventa, el arrendamiento, el pago, la tradicin, el mandato, etc.
*La clasificacin ms importante de los AJ es la que atiende al n de voluntades necesaria para su
perfeccionamiento; distingue entre AJ unilateral y AJ bilateral
a) AJ unilateral:
Es aquel que para nacer a la vida jurdica requiere de la manifestacin de voluntad de una sola parte.
Los AJ unilaterales pueden ser recepticios y no recepticios.
Cuando el AJ unilateral nace a la vida J sin declaracin de voluntad conocida por una
determinada persona es no recepticio, se perfecciona con la sola declaracin de voluntad. EJ: el
testamento, reconocimiento voluntario de un hijo natural, etc.
Cuando el AJ nace a la vida J con una declaracin de voluntad que se hace respecto de una
determinada persona, es recepticio. Slo se perfecciona cuando el tercero a quien va encaminada la
declaracin de voluntad, esta en condiciones de conocerla. Y este conocimiento por parte del tercero se
obtiene a travs de la forma que la ley establece, particularmente a travs de la notificacin. Pero no es
necesario que la persona a quien se hace conocer la declaracin de voluntad manifieste la suya. Por ej
la revocacin del mandato es un acto jurdico unilateral recepticio en virtud del ART 2165 CC el
mandante pude revocar el mandato y la revocacin, expresa o tcita, produce su efecto desde que el
mandatario a tenido conocimiento de ella.
Son AJ unilaterales: El testamento (es un AJ personalsimo), el reconocimiento voluntario de un hijo
ilegtimo, la renuncia de un D.
Parte es la persona o las personas que constituyen un slo centro de inters, o sea la voluntad es una.
EJ: si Pedro, Juan y Diego son titulares de un D de crdito, stos forman una sola parte porque forman
una comunidad de intereses:
-Cuando la parte se forma por una sola persona, el AJ es unilateral. se denomina simple; cuando se
forma por ms de una persona, el AJ unilateral. se denomina complejo. El AJ unilateral complejo hay
que distinguirlo del AJ colegial o corporativo, que es aquel en que las declaraciones de voluntades se
dirigen a formar la voluntad de un sujeto distinto, la voluntad de la persona jurdica. Ej: las asambleas
de socios en una sociedad annima, las cuales expresan su voluntad en sala.
b) AJ bilateral:
Es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere de dos voluntades concordantes, se requiere del
acuerdo de voluntades llamado consentimiento. En el AJ bilateral nos encontramos con voluntades
divergentes (actan en distinto sentido). EJ: la compraventa
Genricamente se llaman convenciones, la convencin es el AJ bilateral o el acuerdo de voluntades
que tiene por objeto crear, modificar o extinguir D y Obligaciones. Cuando tiene por objeto crear D y
obligaciones se llama contrato, es decir la convencin que genera obligaciones. La convencin es el
gnero y el contrato es la especie, porque si bien es cierto todo contrato es convencin, pero no toda

convencin es contrato. No son contratos las convenciones destinadas a modificar o extinguir D u

Obligaciones.
Por ej: La tradicin.
El ART 1438 CC Contrato o convencin es el acto por el cual una de las partes se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Se critica la
definicin del cdigo porque hace sinnimo los trminos de contrato y convencin, en circunstancia
que la convencin es el gnero y el contrato la especie. Adems porque en el fondo no define ni
contrato ni convencin, sino que est definiendo la prestacin que constituye el objeto de la obligacin.
La crtica no tiene mayor importancia porque tanto el contrato como la convencin se rigen por las
mismas reglas.
Las legislaciones modernas como el cc italiano no distingue entre contrato y
convencin y en su art 1321 define contrato como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
El contrato es siempre un AJ "bilateral", porque para nacer a la vida del D requiere de un
acuerdo de voluntades o consentimiento. Pero a su vez puede ser unilateral o bilateral, atendiendo al
nmero de partes que se obliga.
Contrato unilateral: Es aquel en que una de las partes se obliga para con la otra que no
contrae obligacin alguna. Ej: la donacin, el nico que resulta obligado es el donante. El mutuo o
prstamo de consumo es un contrato unilateral, las partes se denominan mutuante y mutuario, y el
nico que resulta obligado es el mutuario, que resulta obligado a restituir al mutuante las cosas
recibidas en mutuo.
Contrato bilateral: Tambin llamado sinalagmtico. Es aquen en que ambas partes se obligan
recprocamente.
Por ej: El contrato de compraventa, el de arrendamiento de cosas
*Esta clasificacin est contenida en el ART 1439 CC.
Los contratos tambin se clasifican en Onerosos y Gratuitos:
a) Gratuito: Es aquel que tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen. Ej: la donacin, porque tiene por objeto la sola utilidad del donatario, el mutuo sin
intereses, tiene por objeto la sola utilidad del mutuario.
b) Oneroso: Es aquel tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravandose la una en
beneficio de la otra. Por ej: la compraventa, el mutuo con intereses, porque tiene por objeto la utilidad
del mutuante y del mutuario, el mutuante recibe los intereses y el mutuario va aprovechar las cosas
dadas en mutuo.
*As lo establece el Art 1440 CC. Esta es una clasificacin que se efecta con un criterio
econmico atendiendo a la parte en cuyo objeto cede la utilidad del contrato. Tiene importancia desde
distintos puntos de vista. Los contratos gratuitos generalmente se celebran en consideracin a la
persona, por lo que son generalmente intuito persona, y en ellos el error en una persona vicia el
consentimiento, lo que acarrea la nulidad relativa del contrato. En cambio, en los contratos onerosos no
juega un rol preponderante la consideracin de la persona, no son "intuito persona"; por lo tanto en
ellos el error de la persona el error en la persona no vicia el consentimiento, no tiene ninguna
relevancia.
Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Contrato oneroso conmutativo: es aquel en que las prestaciones se miran como equivalentes,
aunque no lo sean. EJ: la compraventa es por regla gral. un contrato conmutativo.
Contrato oneroso aleatorio: es aquel en que esta equivalencia de las prestaciones consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, o sea, consiste en un alias. EJ: contrato de juego, la
apuesta ,contrato de seguros. ART 1441.

*Esta clasificacin tiene mucha importancia, porque cuando la falta de equivalencia en las
prestaciones es considerable, podemos estar frente a la lesin, consistente en el perjuicio que
experimenta una de las partes con motivo de la desproporcin en las prestaciones.
La lesin slo tiene aplicacin en el D chileno cuando la ley lo establece (no es de aplicacin
gral), y slo cuando tiene el carcter de enorme. Esto ocurre cuando la prestacin disminuye en ms de
la mitad.
La lesin en el D chileno tiene cabida en:
1 La compraventa de los bienes races,
2 En la permuta de bienes races,
3 En la aceptacin de una asignacin hereditaria,
4 En la particin de bienes,
5 En clusula penal enorme y,
6 En el mutuo con intereses.
Tratndose de la compraventa de bienes races, de la permuta de los bienes races, de la
particin de bienes, y de la gestacin de una asignacin hereditaria, la lesin acarrea la nulidad
relativa.
En cambio, tratndose de la clusula penal enorme, y del mutuo con intereses, se procede a
reducir la prestacin excesiva. EJ: si en el mutuo con intereses se estipula un inters peridico
superior al margen que la ley permite estipular, se reduce este inters al inters corriente.
*Los actos jurdicos se clasifican tb. en actos j entre vivos y actos j por causa de muerte.
actos j por causa de muerte o mortis causa: son aquellos que producen plenos efectos despus de la
muerte de su autor. EJ: el testamento. ART 999.
LOS AJ SE CLASIFICAN EN, ATENDIENDO A: clasificaciones legales y doctrinales.
CLASIFICACIONES LEGALES:
a) La forma de su perfeccionamiento
1) Solemnes:
Son aquellos en que el consentimiento o la voluntad que da origen al acto debe manifestarse a
travs de una determinada solemnidad. Si se omite una solemnidad o formalidad que la ley exige con
atencin a la naturaleza del acto, adolece de nulidad absoluta. EJ: la compraventa de bienes races, la
solemnidad de sta consiste en el otorgamiento de una escritura pblica. El contrato de promesa, la
solemnidad de ste consiste en la escrituracin, bastando el instrumento privado. La hipoteca, y la
solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pblica. (Art. 1554 CC)
El testamento, El matrimonio. (en los actos de familia la regla gral. es la solemnidad).
2) Consensuales o no formales:
Son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede manifestarse vlidamente de
cualquier modo, sin sujecin a ninguna solemnidad. Para su perfeccionamiento requieren slo de la
manifestacin de voluntad si el acto es unilateral; si es bilateral se perfeccionan cuando se forma de
cualquier modo el consentimiento.
EJ: la compraventa de cosas muebles, el contrato de arrendamiento. La regla gral. es que los
actos sean consensuales. No ocurra as en el D romano, porque la gralidad de los AJ tenan el carcter
de solemne. Los romanos no eran afectos a las abstracciones y eran esclavos de la forma, con el

desarrollo de la cultura, de la escritura y con la complejidad de la vida, los actos dejaron de ser
solemnes para pasar a ser consensuales. Por otro lado influy en este consensualismo la exaltacin de
la voluntad humana que sigue al trmino de la edad media, las ideas racionalistas del S XIX atribuyen
tal podero a la voluntad humana que basta que sta se manifieste para que produzca efectos jurdicos.
Sin embargo, hoy en da se nota un resurgimiento del formalismo y paradojalmente la complejidad de
la vida que ha hecho que los actos dejaran de ser solemnes para pasar a ser consensuales y volver al
formalismo, porque cuando el acto es solemne el consentimiento es mucho ms intensivo, porque
mientras se cumplen las solemnidades, las partes pueden pensar acerca de las consecuencias del acto
que estn celebrando. Adems, el formalismo a resurgido con distintos objetivos. Nos vamos a
encontrar con solemnidades que no son requisitos de validez del AJ, que la ley no exige para que el AJ
se perfeccione, que no exige en atencin a la naturaleza del acto, entre stos vamos a encontrarnos con
las llamadas formalidades por va de publicidad que tienen por objeto poner en conocimiento de los
terceros el acto, porque si bien es cierto que el AJ es de efectos relativos, o sea, produce efectos
solamente respecto de las partes, esto tb. es relativo, y puede ocurrir que en un momento dado los
efectos del alto alcancen directa o indirectamente a terceros. Las formalidades que la ley exige por va
de publicidad tienen por objeto precisamente poner en conocimiento de estos terceros que pueden
verse alcanzados por los efectos del acto; y tiene por objeto hacer oponible el acto a terceros y la
omisin de una formalidad que la ley exige por va de publicidad acarrea la inoponibilidad del acto
respecto de terceros, o sea, el acto no acepta, no empece a los terceros. TB nos vamos a encontrar con
las formalidades por va de prueba. Ej: la que encontramos en el ART 1709 CC. ART 1710 CC.
Encontramos que la sancin a esta formalidad que la ley exige por va de prueba, acarrea la limitacin
a la prueba testimonial.
3) Real:
Esta clasificacin es ms propia de los contratos, el contrato es real cuando se perfecciona con
la entrega o tradicin de la cosa. Son contratos reales el de mutuo. El mutuo o prstamo de consumo es
un ttulo traslaticio de dominio, la tradicin supone transferencia de dominio. Tb. son contratos reales
el comodato, el depsito, la prenda civil, que se perfeccionan con la simple entrega de la cosa. Pero el
comadatario, el depositario y el acreedor prendario no se hacen dueo de la cosa que se les entregan..

b) Atendiendo al momento en el cual producen efectos:

1) AJ puros y simples:
Son aquellos que producen sus efectos ordinarios sin modificacin de ninguna especie.
2) AJ sujetos a modalidad:
Son aquellos que producen sus efectos no de acuerdo a la normalidad, sino que sus efectos van
a ser alterados por las modalidades que las partes o la ley han introducido.
c) Atendiendo segn puedan o no subsistir por s mismos:
1) AJ principal:
El aj es principal cuando subsiste por s solo, cuando tiene autonoma. EJ: la compraventa, el
testamento, el arrendamiento, el mutuo.
2) AJ accesorio:
Es aquel que est ligado a otro acto jurdico, sin el cual no puede subsisitir, porque existe en
funcin o en razn del acto principal. Estas son cauciones o garantas: la prenda, la fianza, la

hipoteca.Tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal de manera que sin
ella no pueden subsisitir. EJ: Pedro me presta 10 millones de pesos, y yo para garantizar la obligacin
que tengo, de restituir a Pedro los 10 millones de pesos, constituyo hipoteca sobre un inmueble de
mi dominio. El mutuo que celebr con Pedro es un contrato principal, pero la hipoteca es un contrato
accesorio, porque tiene por objeto garantizar la obligacin ma de restituir a Pedro los 10 millones de
pesos y sin ella no puede subsisitir.
3) Dependientes:
Son dependientes cuando su existencia est subordinada a la existencia de otro AJ, EJ: las
capitulaciones matrimoniales que son dependientes del matrimonio, (en caracteres muy grales. son
estipulaciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin).
CLASIFICACIONES SEGN LA DOCTRINA:
a) Atendiendo segn si el AJ est o no reglamentado por la ley:
1) Tpicos o nominados: es aquel que est reglamentado en la ley. EJ: la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad, el mutuo, el depsito.
2) Atpicos o innominados: son aquellos que tienen nombre, pero no estn reglamentados en la ley y
son producto de la autonoma de la voluntad. Principio en virtud del cual las partes son soberanas para
ejecutar los AJ que estimen convenientes, para determinar sus efectos o alterarlos de la manera que
estimen conveniente, siempre que no vayan contra la ley, el orden pblico y las buenas costumbres o
moral. Existe gran cantidad de AJ atpicos, EJ: el contrato de estacionamiento, el contrato de
arrendamiento de caja de seguridad.
b) Atendiendo desde el momento desde el cual producen sus efectos:
1) Ejecucin instantnea: son aquellos que producen sus efectos de una vez para siempre (los Ds
nacen y se extinguen de una vez para siempre). EJ: compro una cajetilla de cigarrillos y pago el precio.
2) Ejecucin diferida: es un AJ de ejecucin instantnea, pero en el cual la obligacin de una de las
partes o de ambas partes est sujeta a un plazo. EJ: compro un bien raz y estipulo con el vendedor que
voy a pagar el precio en tres cuotas, o sea, la obligacin se difiere en el tiempo.
3) De tracto sucesivo: son aquellos en que los ds y obligaciones de las partes van naciendo y
extinguindose a lo largo del tiempo. EJ: el contrato de arrendamiento, porque la obligacin del
arrendador de proporcionar en goce de la cosa es una obligacin que nace y se extingue a lo largo de
toda la duracin del contrato. Lo mismo ocurre con la obligacin del arrendatario que paga la renta.
c) Atendiendo al D de dominio:
1) AJ constitutivo:
Es aquel mediante el cual se crea un D. EJ: ART 606, la ocupacin, que se define como el
modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, cuya adquisicin no est
prohibida por las leyes chilenas o por el D internacional y que consiste en la aprehensin de las cosas
con el nimo de adquirirlas. La adquisicin es un acto constitutivo en materia posesoria.

2) AJ traslaticio:
Es aquel que por su naturaleza sirve para adquirir el dominio. EJ: la compraventa, la permuta,
la donacin, el mutuo.
3) Aj declarativo:
Es aquel que fija los ds de las partes de manera definitiva, y se caracterizan porque operan con
efecto retroactivo. EJ: la transaccin, la adjudicacin, la particin.
*La sgte. clasificacin es muy importante, yaque debe vincularse con el patrimonio,
porque es una clasificacin que atiende a la gestin del patrimonio.
1) AJ de conservacin:
Son aquellos que tienen por objeto o por finalidad la mantencin e incremento de los bienes
que forman parte del patrimonio, y sta mantencin puede ser tanto natural como jurdica. EJ de
mantencin natural: la preparacin necesaria, indespensable que debe hacerse a un inmueble, para su
conservacin o mantencin. EJ. de mantencin jurdica: el pago de contribuciones de un bien raz,
porque si no se pagan se puede perder el bien raz. TB es una mantencin J el ejercicio de aciones
posesorias, y la interrupcin de las prescripciones.
2) AJ de disposicin:
Son aquellos que modifican en forma esencial el patrimonio. Obviamente cuando se habla de
acto material no es acto jurdico.
a) material
Dicen relacin con la transformacin esencial de los bienes que forman parte del patrimonio.
EJ: la demolicin de una casa, que nunca es un acto jurdico.
b) jurdicos
Son la enajenacin, o sea, la traslacin de dominio y la constitucin del gravamen real sobre
una cosa. EJ: una prenda, una hipoteca, un D de servidumbre, usufructo, uso o habitacin.
*Incluso la concesin de ds personales por largo tiempo se asimila a los actos de disposicin. EJ:
el arrendamiento por un largo tiempo (el arrendamiento slo concede un D personal).
3) Actos de administracin:
Son aquellos que se refieren a la gestin del patrimonio dentro de su giro ordinario, o sea,
dentro de su actividad ordinaria, no alteran substancialmente el patrimonio, sino que tienen por objeto
la realizacin de su actividad ordinaria. Los actos de administracin comprenden necesariamente los
actos de conservacin como por ejemplo: el ejercicio de acciones posesorias, la interrupcin de
prescripciones. Para determinar si un acto es de administracin o de disposicin, no hay que atender a
su naturaleza, sino que es necesario atender a su finalidad, esto es a si el acto esta comprendido o no
dentro del giro ordinario del patrimonio. EJ: la venta de los animales de un fundo aisladamente
considerada es un acto de disposicin, pero si el giro del fundo es la crianza y engorda de animales
para su venta, este acto ser un acto de administracin.
*ESTA CLASIFICACIN TIENE IMPORTANCIA PARA DETERMINAR LAS
FACULTADES DE LOS QUE ADMINISTRAN BIENES AJENOS
*Los representantes legales, tienen la facultad de realizar los tres tipos de actos, por regla
gral.
Pero la ley limita sus facultades en lo tocante a los actos de disposicin. Solo pueden
realizarlos con sujecin a ciertas formalidades habilitantes, estas formalidades son aquellas que tienen

por objeto proteger a los incapaces. As por ejemplo, la venta de los bienes races de un pupilo (sujeto
que esta bajo tutela o curatela), slo puede realizarse con autorizacin judicial y en pblica subasta.
En cuanto a los mandatarios, que son representantes convencionales, pueden stos realizar actos de
administracin, pero para que puedan realizar actos de disposicin jurdica, requieren un poder
especial.
ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO:
ART 1444. No obstante que este art. se ocupa de los elementos esenciales, de la naturaleza, y
accidentales de los contratos, esto se aplica en los actos jurdicos. En consecuencia, en todo AJ y en
todo contrato podemos distinguir elementos que son de su esencia, elementos que son de su naturaleza,
y elementos puramente accidentales.
Elementos de la esencia del contrato:
Son aquellos sin los cuales el contrato, o no produce efecto alguno o degenera en otro distinto.
Dentro de los elementos de la esencia, es preciso distinguir en elementos de la esencia comunes a todo
acto o contrato, y propio de cada acto o contrato.
a) elementos de la esencia de todo acto o contrato:
Se confunden con los requisitos de existencia y son: la voluntad o el consentimiento, el objeto, la
causa, y las solemnidades tratndose de los actos y contratos solemnes.
b) elementos de la esencia propios de ciertos actos y contratos:
Son los que se denominan elementos especiales, son aquellos que tipifican el acto o contrato de que se
trata, son aquellos que determinan la naturaleza del acto o contrato de que se trata. EJ: los elementos
esenciales que nos permiten distinguir entre compraventa y acto o contrato, son:
el precio y la cosa.
Es de la esencia del contrato de depsito la gratuidad.

Si falta un elemento de la esencia gral. acarrea la inexistencia o la nulidad absoluta del acto o
contrato, porque la teora de la inexistencia no es unnimemente aceptada en el D chileno, es una
cuestin debatida y controvertida.
La ausencia de un elemento esencial especial acarrea la nulidad absoluta o la inexistencia del
acto o contrato o su derivacin en otro distinto con una calificacin jurdica distinta de la que le han
dado las partes, sta es lo que la doctrina denomina conversin del acto nulo. La profesora Srta.
Mara Dora Martinic, no cree que aqu estemos frente a una hiptesis de conversin, sino que
estamos frente a una rectificacin de la calificacin jurdica del acto o contrato. O sea, si falta el
precio o la cosa en la compraventa, o no habr venta o la compraventa ser nula de nulidad absoluta. El
depsito propiamente dicho es esencialmente gratuito, es un elemento de la esencia especial del
contrato de depsito y si se estipula remuneracin para el depositario, degenera (que degenera
significa que ese contrato nunca fue depsito, sino que es un arrendamiento de servicios) en
arrendamiento de servicios, as lo establece el ART 2219. Por que los contratos son lo que son de
acuerdo a su naturaleza, los contratos no son lo que las partes dicen, porque las partes pueden
errar. Si las partes califican de depsito un contrato en que se entrega la custodia de una cosa, y se
paga una remuneracin por esa custodia ese contrato nunca fue depsito, ese contrato es un
arrendamiento de servicios, o sea, cambia la calificacin J que le han dado las partes.
El comodato o prstamo de uso, es tb. esencialmente gratuito, si se estipula remuneracin
degenera en arrendamiento de cosas, pero no es que se convierta en arrendamiento de cosas, lo que

pasa es que nunca fue comodato, fue siempre un arrendamiento de cosas, y las partes lo calificaron
mal.
Elementos de la naturaleza:
Son aquellos que no siendo esenciales al acto o contrato, se entienden pertenecerles, sin
necesidad de clusula especial, y a la inversa, para que dejen de pertenecerle, requieren de una clusula
especial.
Ejemplo:
a)La condicin resolutoria tcita queda envuelta en todo contrato bilateral, en conformidad al ART
1489 CC. De no cumplirse por las partes lo pactado, puede el otro contratante pedir a su arbitrio la
resolucin por cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
b)Saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios en el contrato de compraventa. Para que el
vendedor est obligado a sanear la eviccin o responder de los vicios ocultos de la cosa (llamados
vicios redhibitorios), se requiere de una clusula especial. Ejemplo: comprar un auto con motor malo.
Elementos accidentales:
Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al AJ, y se le incorporan por medio de
clusulas especiales, de tal manera el AJ es plenamente eficaz. Tienen por objeto alterar los efectos
normales que el AJ est llamado a producir, y slo van a pertenecer al AJ cuando sean expresamente
estipulados.
Ejemplos:
Las modalidades que tienen por objeto alterar los efectos normales ordinarios.
Nota: ejemplos de modalidades: condicin, plazo, modo, la representacin.
Nota 2: a veces las modalidades pueden ser un elemento de la esencia, como en la propiedad fiduciaria
(ART 733 CC), que por esencia est sujeta a condicin; como en el usufructo, que tiene como
elemento esencial el plazo, de carecerlo, el usufructo durara toda la vida del usufructuario.
REQUISITOS DEL ACTO JURDICO:
Requisitos de existencia del AJ:
Son aquellos que necesariamente deben existir para que el AJ nazca a la vida del Derecho.
Estos Elementos son:
a) Voluntad o consentimiento
b) Objeto
c) Causa
d) Solemnidades en los casos que la ley establece.
La omisin de un requisito de existencia, para quines aceptan la teora de la inexistencia,
acarrea la inexistencia del AJ. Para quien no acepte la teora de la inexistencia en nuestro Derecho, va a
acarrear la nulidad absoluta del AJ.
Requisitos de validez:
Son aquellos que deben concurrir para que el AJ sea eficaz. Estos son:
a) Voluntad o consentimiento exento de vicios
b) Capacidad del autor o de las partes
c) Objeto lcito
d) Causa lcita.
La omisin de un requisito de validez acarrea la nulidad absoluta o relativa del AJ.

*Esta clasificacin ha sido criticada por la doctrina por que se dice que el CC no la
contempla, ya que nuestro cdigo civil slo contempla los Requisitos de validez, porque el ART 1445
CC establece que para que una persona se obligue, por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
a) Que sea legalmente capaz
b) Que consienta en dicho acto o declaracin de voluntad, y que su consentimiento est exento de
vicios.
c) Que recaiga sobre objeto lcito
d) Que tenga causa lcita.
En realidad los Requisitos de validez llevan en s los Requisitos de existencia, porque para que
haya voluntad excenta de vicios, se requiere previamente que exista voluntad. Slo si existe voluntad
puede existir voluntad excenta de vicios.
*Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la sancin, porque como ya dijimos
anteriormente, sta es distinta para los que creen o no en la doctrina de la inexistencia.
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL AJ:
VOLUNTAD:
Es el ordenamiento jerrquico de nuestro deseo. Segn el profesor Avelino Len Hurtado la
voluntad es la facultad de hacer, o no hacer lo que deseamos.
Requisitos para que la voluntad tenga relevancia jurdica:
a) Que la voluntad se exteriorice
b) Que sea seria.
Requisitos para que la voluntad sea eficaz:
a) Debe ser emitida por una persona capaz
b) Debe estar exenta de vicios.
Para que la voluntad exista jurdicamente es menester que se conozca, y para esto es
menester que se exterioriorice, es decir, que salga de la mente del sujeto, porque estando en la mente
del sujeto la voluntad no existe. La voluntad puede exteriorizarse de forma expresa y tcita.
La manifestacin de voluntad es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos,
mediante una declaracin categrica, verbal o escrita, mediante cualquier signo que la exteriorice.
La manifestacin de voluntad es tcita cuando se deduce de ciertos hechos y circunstancias que
necesariamente la hacen suponer, porque esos hechos o circunstancias no tendran significacin
alguna, sin la voluntad que de ellos se deduce.
Es indispensable que estos hechos o circunstancias
sean inequvocos o unvocos, es decir, que necesariamente lleven a la conclusin de que existe
voluntad, porque esos hechos o circunstancias no tendran significacin alguna, si la manifestacin de
voluntad que de ellos se deduce no existiera.
Jurdicamente la voluntad expresa y tcita tienen el mismo valor, es decir, para que la voluntad
produzca sus efectos, pueden manifestarse indistintamente expresa o tcitamente. A menos que la ley
exija una manifestacin de voluntad expresa, pero en principio y por regla general ambas tienen el
mismo valor.
Distinto es probar la existencia de la manifestacin de voluntad, nuestro cdigo acepta la
voluntad tcita, as por ejemplo en el ART 1241 CC que nos dice: "La aceptacin de una herencia
puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el
heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero."

La aceptacin del mandato, puede ser expresa o tcita, as lo establece el ART 2124 CC que nos
dice: "El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede
ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en Ejecucin del mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en
aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har
responsable en los trminos del Art 2167."
La ley exige manifestacin de voluntad expresa en los siguientes casos:
a) En los actos jurdicos solemnes, porque la voluntad debe manifestarse a travs de las solemnidades
que la ley prescribe en atencin a la naturaleza del acto.
b) El caso del ART 1465 CC que nos dice: "El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale."
Este caso nos explica que no puede renunciarse anticipadamente a los efectos del dolo, pero
puede renunciarse al dolo presente y pretrito, y esta renuncia debe ser expresa.
Nota: ART 44 cc, inc. final nos dice: "El dolo consiste en la intensin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro."
Hablando del "silencio", existe un adagio social que dice: "el que calla otorga", pero para el
Derecho no tiene ninguna importancia. En el mbito jurdico, el que guarda silencio "nada dice", sin
embargo, esto es una regla general porque tiene excepciones.
Casos en que el silencio constituye manifestacin de voluntad:
1) Cuando la ley atribuye al silencio el valor de manifestacin de voluntad.
a) El caso del ART 1233 CC que nos dice: "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia". Este caso nos explica que la ley atribuye al silencio el valor de
manifestacin de voluntad, en el sentido que repudia una asignacin.
b) El caso del ART 2125 CC, en que el cdigo se pone en el caso de personas que por su profesin u
oficio se encargan de manejar negocios ajenos (corredores de bolsa, corredores de propiedades,
abogados). Estas personas deben aceptar de pronunciarse acerca de si aceptan o repudian el encargo
que una persona ausente les hace; y si no lo hacen dentro de un trmino razonable, su silencio se mira
como aceptacin.
Para que se aplique el ART 2125 CC deben concurrir los siguientes requisitos:
- debe tratarse de personas que por su profesin u oficio, se encargan de gestionar negocios ajenos .
- el que hace la oferta (el que encarg el negocio) debe encontrarse en un lugar distante y distinto de la
persona a quien se dirige la oferta, y en este caso transcurrido un trmino razonable su silencio se mira
como aceptacin.
2) Cuando las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, atribuyen al silencio el
valor de manifestacin de voluntad, siempre y cuando su contenido y efecto no atenten en contra de
la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Ejemplo:
La clusula de prrroga automtica , en los contratos de sociedad y arrendamiento. (El contrato se
celebra con un determinado plazo, si ninguno manifiesta su voluntad de ponerle trmino, el contrato se
entiende tcitamente prorrogado por un perodo igual).

3) Los tribunales han resuelto que el silencio constituye una manifestacin de voluntad cuando se
trata de un silencio circunstanciado, es decir es un silencio rodeado de circunstancias que
inequvocamente hace suponer que constituye manifestacin de voluntad, como por ejemplo personas
unidas por vnculos de negocios durante muchos aos.
Existen otros efectos del silencio en materia jurdica:
1) El silencio puede constituir fuente de responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Ejemplo:
Caso del ART 2314 CC que nos dice: "El que ha cometido delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito". (El que debiendo hablar calla con dolo o con negligencia y causa dao a otro, comete un
delito o cuasidelito civil y debe indemnizar el dao causado, basado en el artculo anterior).
2) El silencio puede originar responsabilidad contractual, basado en el ART 1858 CC que nos habla
de los vicios ocultos o redhibitorios.
3) El silencio es tambin fundamento de la prescripcin instintiva, establecido en el ART 2514 CC. La
prescripcin instintiva es un modo de extinguir acciones ajenas, derechos ajenos, por no haberse
ejercitado stos durante un lapso de tiempo. Supone que cuando el acreedor guarde silencio no ejerce
su derecho. (la prescripcin supone el silencio del acreedor.)
4) El silencio puede ser fundamento de responsabilidad penal, en los delitos por omisin, el silencio es
el fundamento de la institucin de la caducidad, extingue un derecho por su no ejercicio dentro de un
determinado plazo sealado por la ley.
5) El silencio tambin origina aspectos procesales en la institucin procesal de la prescripcin.
Ya dijimos que para que la voluntad exista debe exteriorizarse, ahora nos detendremos en que la
voluntad debe ser seria. Que la voluntad sea seria significa que mediante ella se persigue producir
efectos jurdicos amparados por el Derecho, es decir, mediante la manifestacin de voluntad debe irse
tras la consecucin de un fin prctico y un fin jurdico amparado por el Derecho. No es seria la
voluntad "jocandi causa", o sea, la voluntad que se manifiesta en broma. Tampoco es seria la
voluntad que se manifiesta en el teatro, como por ejemplo: el contraer matrimonio en una obra.
Tampoco es seria la manifestacin de voluntad en el transporte benvolo, no existe aqu la voluntad
seria de obligarse, como por ejemplo, en trminos vulgares el "hacer dedo".
El ART 1465 CC establece que la condonacin del dolo futuro no vale, es decir, no puede
renunciarse anticipadamente a los efectos del dolo. Esta regla persigue muchas finalidades, porque si
se permitiera condonar el dolo futuro, se estara desterrando la buena fe de las relaciones jurdicas, y
esta clusula sera una clusula de estilo en todos los contratos, pero tambin la ley al prohibir la
condonacin del dolo futuro vela por la seriedad de la manifestacin de voluntad.
Por Ejemplo: el caso del ART 1478 CC que nos explica que la obligacin contrada bajo
condicin potestativa que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, las condiciones
pueden ser potestativas (stas son las que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor). Las
condiciones potestativas pueden ser meramente potestativas, stas son las que dependen de la mera
voluntad del deudor o acreedor. Este artculo nos dice entonces que es nula la condicin potestativa
que depende de la mera voluntad del deudor y, aunque el precepto no lo diga, debemos entenderlo
aplicable slo a la suspensin (aquel hecho futuro incierto del cual depende el nacimiento o extincin

de un derecho), por consiguiente, es nula meramente potestativa la que depende de la mera voluntad
del deudor, pero es vlida la condicin suspensiva meramente potestativa la que depende de la mera
voluntad del acreedor. (Ejemplo: "te doy 1 milln de pesos si quiero", es nula por que no tiene la
voluntad seria de obligarse.) (Ejemplo 2: "te doy 1 milln de pesos si tu quieres", es vlida , depende
del acreedor, y porque existe la voluntad seria de obligarse.)
nota: La reserva mental consiste en no aceptar en el fuero interno aquello que se manifiesta como
voluntad real. No influye la reserva mental en la seriedad de la manifestacin de voluntad, es decir, es
inocua en materia jurdica; ya que es muy difcil de comprobar. (Estamos frente a una reserva mental
cuando en el fuero interno se piensa que no se va a cumplir aquello que se declare.)
nota: La simulacin es la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada, y sta s tiene
relevancia jurdica.
Ejemplo: Como la ley prohibe la compraventa entre marido y mujer, podra un tercero aparecer
comprando al marido, y vendindole a la mujer.
Consentimiento:
El AJ bilateral slo surge a la vida del Derecho mediante la concurrencia de 2 AJ unilaterales; a
saber: la oferta y la aceptacin. El consentimiento del acuerdo de voluntades debe abarcar todos los
Elementos del AJ, tanto de la esencia como de la naturaleza, y los meramente accidentales. Cualquier
disconformidad impide la formacin del consentimiento. La oferta y la aceptacin pasan inadvertidas
en los contratos verbales (igual existe), y se ve claramente en los contratos entre ausentes. (Se enva
por carta o telegrama).
Determinar el momento en que se forma el consentimiento, significa determinar el momento en
que nace el contrato. Tiene importancia para los efectos de la capacidad de las partes, que, como
requisito de existencia debe existir al momento de celebrarse el acto, es decir, al momento de
perfeccionarse el contrato. Esto puede variar, en Casos por ejemplo, de una persona que era
plenamente capaz al momento de celebrar el contrato y despus call en causal de incapacidad. (Como
los interdictos).
Tiene importancia tambin el momento en que se perfecciona el contrato, para los efectos de la
licitud del objeto. Como ya dijimos anteriormente, es menester que los Requisitos de validez deben
existir al momento de celebrarse el contrato, y es posible que el "objeto" sea lcito al momento de
celebrarse el contrato, y despus aparezca una causal de ilicitud, como por ejemplo: un embargo.
Tiene importancia el momento que se forma el consentimiento, y por consiguiente, el momento
en que se perfecciona el contrato, para determinar las leyes que rigen en el contrato. De acuerdo al
ART 22 de la ley de efecto retroactivo de las leyes, en todo contrato se encuentran incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Es importante tambin para determinar dentro de la formacin del consentimiento, cuando el
oferente puede retractarse, y sto es importante para saber si opera o no la caducidad de la oferta.
Las reglas sobre la formacin del consentimiento estn contempladas en el cdigo de comercio,
en los artculos 97 a 106, pero estas reglas son de aplicacin general. Esto se desprende porque en el
mensaje del mencionado cdigo dice que estas reglas sobre la formacin del consentimiento vienen a
llenar un sensible vaco de la legislacin mercantil y civil. Adems, no hay ningn inconveniente en
aplicar por analoga las reglas especiales frente al silencio de una ley general, y el juez al aplicar en
materia civil las reglas sobre la formacin del consentimiento, est aplicando el ART 24 CC que nos
dice que cuando no pueden aplicarse las reglas sobre interpretacin precedente, se interpretarn los
pasajes oscuros de la ley del modo que es ms conveniente que aparezca al espritu general de la

legislacin y a la equidad natural. Si este artculo se aplica cuando no se pueden aplicar las reglas de la
interpretacin, con mayor razn se va a aplicar cuando existe una laguna legal.
Oferta:
La oferta es un AJ unilateral por el cual el oferente propone la celebracin de un contrato o de
otra convencin. Para que la oferta sea eficaz deben concurrir los siguientes Requisitos:
1) Es menester que la oferta se manifieste
2) Es necesario que la oferta sea seria
3) Es menester que la oferta sea completa
4) Se requiere que la oferta se dirija a una persona determinada.
*"Que la oferta se manifieste", la oferta puede manifestarse en forma expresa o tcita y la
oferta puede emanar de cualquiera de las partes de un contrato. Por ejemplo, en una compraventa
puede emanar del comprador o del vendedor.
La oferta es expresa cuando se hace en trminos formales explcitos, en forma verbal o escrita.
As lo establece el cdigo de comercio en sus ARTS 97 y 98, el ART 97 se refiere a la propuesta verbal
y el 98 a la escrita.
nota: La oferta se llama tambin "potestas o policitacin".
La oferta es tcita cuando el oferente o proponente ejecuta un hecho que supone
inequvocamente su voluntad de celebrar un contrato determinado. Por ejemplo, el exhibir mercaderas
en un negocio sealando el precio.
Hay oferta y aceptacin tcita en la compra que se hace depositando una moneda en una
mquina automtica.
*"Se requiere que la oferta se dirija a una persona determinada", la oferta es un AJ
unilateral recepticio, de tal manera que mientras no sea comunicado y no est en conocimiento de la
persona a quien se dirige, no produce efecto alguno.
Si la oferta no se dirige a personas
determinadas (sera un reclame, una propaganda), como por ejemplo, las mercaderas de un
supermercado o las mercadera en la vitrina de una tienda, esa oferta no obliga, es slo una invitacin a
realizar una nueva oferta por parte del destinatario. En el Derecho comparado no ocurre as, se estima
que por el hecho de que un comerciante coloque en la vitrina de su negocio algn objeto, indicando el
precio, es una oferta obligatoria para el comerciante, por lo tanto al comerciante se le puede exigir que
celebre el negocio.
El ART 105 del cdigo de comercio dice: "las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,
catlogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquier otra especie de anuncios impresos, no
son obligatorias para el que las hace."
Pero, en el caso de que estos catlogos se enven a personas determinadas, no obligan al
oferente a menos que se cumplan las siguientes circunstancias:
1) Que los efectos no se hayan enajenados al tiempo de la demanda.
2) Que los efectos no hayan sufrido variacin en el precio, pero aqu hay una modificacin introducida
por la ley de proteccin al consumidor, que obliga a conservar o mantener el precio avisado o exhibido
al pblico.
3) Es menester que los efectos existan en el domicilio del oferente.
4) La oferta debe ser completa, esto significa que el contrato contenga todos los elementos que se
propone celebrar; basta con sealar los elementos esenciales. Los elementos de la naturaleza se

entienden incorporados y los elementos accidentales no se entienden incluidos, a menos que el oferente
los exprese.
Los elementos esenciales especiales del contrato de compraventa, que nos permite diferenciarlo
de otro contrato son el precio y la cosa. Del contrato de depsito es un elemento esencial especial la
gratuidad. La ausencia de un elemento esencial especial acarrea la nulidad absoluta o la inexistencia
del acto o contrato o su derivacin en otro distinto, con una calificacin jurdica distinta de la que le
han dado las partes. Esta derivacin en otro acto o contrato distinto, esta calificacin distinta que le han
dado las partes, es lo que la doctrina califica como: "conversin del acto nulo", por su parte, nuestra
profesora Mara Dora Martinic discrepa de esta opinin, creyendo que aqu estaramos frente a: "una
rectificacin de la calificacin jurdica del acto o contrato". Por ejemplo, como lo dice el ART 2219
CC, el depsito propiamente dicho es esencialmente gratuito. Es un elemento de la esencia especial del
contrato de depsito, si se estipulara una remuneracin para el depositario, degenera en un
arrendamiento de servicios. Lo que sucede es que no es que se transforme en arrendamiento de
servicios, es que nunca fue depsito.
nota: degenera significa, en el caso anterior, que ese contrato nunca fue depsito, si no que es un
arrendamiento de servicios.
nota 2: Siempre hay que tener presente que los contratos y los actos jurdicos son lo que son por su
"naturaleza", nunca sern lo que las partes dicen, porque las partes pueden errar.
*"Que la oferta se mantenga vigente hasta el momento de la aceptacin", si no se
mantiene, no se forma el consentimiento.
Causas por las cuales la oferta puede desaparecer antes de la aceptacin:
1) La revocacin de la oferta
2) La caducidad de la oferta.
sta caduca por muerte del oferente, por su capacidad sobreviviente, por quiebra de ste y por
el transcurso de los plazos fijados por la ley, o el vencimiento del plazo convencional fijado para
aceptar la oferta.
La oferta no obliga al oferente, y el oferente puede arrepentirse en reenvo de la oferta y la
aceptacin, retractacin que debe ser expresa, ya que sta no se presume. As lo establece el ART 99
del cdigo de comercio, en cuya virtud el proponente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre
el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se haya comprometido esperar
contestacin, o a no disponer del objeto del contrato, si no despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo. La retractacin que se produce antes de la aceptacin se llama: "revocacin
tempestiva", porque se hace dentro de tiempo y es oportuna. Pero, el proponente incurre en
responsabilidad, (en este caso "responsabilidad precontractual" para unos; es la conclusin ha que ha
llegado la doctrina, y para otros autores sera "responsabilidad legal". No puede haber responsabilidad
contractual porque ste no existe y tampoco delictual por que el proponente no ha hecho nada ilcito.)
De acuerdo con el ART 100 del cdigo de comercio, debe indemnizar al destinatario los gastos en que
hubiere incurrido con motivo de la oferta, y los daos o perjuicios que la oferta le hubiere ocasionado.
De acuerdo con este mismo artculo, el proponente se exonera de toda responsabilidad, cumpliendo
con el contrato.
Casos en que la oferta obliga al oferente:
El oferente puede renunciar a la facultad de revocar la oferta, es "obligatoria" , en los siguientes casos:
1) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a esperar contestacin
2) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato, si no despus de
declarada la oferta.

3) La oferta obliga al oferente cuando al hacer la oferta el oferente se hubiere obligado a esperar
contestacin dentro de un determinado plazo.
En cualquiera de estos tres Casos anteriores, si revoca la oferta habindose obligado por ella, su
revocacin ser indespectiva inoportuna, ya que el consentimiento ya se form y ha nacido el
contrato. La doctrina sostiene que la fuente de la obligacin en este caso es su sola declaracin de
voluntad, porque es la nica voluntad que hasta el momento se ha manifestado, y el oferente resulta
obligado por la oferta en virtud de su sola "declaracin de voluntad".
Causales de la caducidad de la oferta:
Si la oferta es verbal, es decir, "entre presentes", debe ser aceptada en el acto en que es
conocida por el destinatario, y no mediando tal aceptacin, el oferente queda libre de todo
compromiso. Si la oferta se efecta por escrito, es decir, "entre ausentes", es menester distinguir si las
personas se encontraren o no en el mismo lugar. Si el aceptante se encontrare en el mismo lugar del
oferente, la ley seala un plazo de 24 horas para aceptar o no la oferta. Si el aceptante o destinatario se
encontrare en lugar distante, debe aceptar a "vuelta de correo". (Hay que situarse dentro del contexto
de la poca del cdigo de comercio, en 1867, no haba telgrafos ni ferrocarriles, slo el "correo".) As
lo establece el cdigo de comercio en sus ARTS 97 y 98.
Si el caso de aceptacin es extempornea, o sea, transcurrido los plazos la oferta caduca, no se
forma el consentimiento porque no se encuentra la voluntad del aceptante con la voluntad del oferente.
Podra parecer que por el hecho de caducar la oferta el oferente podra quedar tranquilo, sin embargo,
la ley lo obliga a avisar al aceptante,
(ART 98 C comercio), y lo obliga por una razn de equidad y conveniencia, porque el aceptante o
destinatario podra pensar que la oferta se mantiene vigente. Esta disposicin anterior, constituye una
novedad dentro del Derecho, ya que es propia del cdigo de comercio chileno.
El plazo convencional es el que no es obligatorio para las partes, es supletorio de la voluntad de
las partes.
Si el oferente muere antes de la aceptacin, caduca la oferta. Por lo tanto no existira
contrato y nada transfiere a sus herederos. Pero, en el caso que muriese antes de vencerse un plazo
fijado para esperar la contestacin, segn el profesor Gabriel Palma, si pasara a los herederos del
oferente, aunque hay quienes piensan lo contrario porque no se form ningn contrato.
La oferta caduca por la incapacidad sobreviviente del oferente, porque para la
validez del contrato se requiere que al momento de su celebracin, se cumplan con todos los
Requisitos legales, y ste es uno de ellos. El contrato no sera eficaz y adolecera de nulidad relativa.
Aunque no lo seale la ley, tambin caduca por quiebra del oferente. Porque declarado en
quiebra el fallido (persona declarada en quiebra), pierde la administracin de sus bienes, como efecto
del "desasimiento de los bienes del fallido", pasando el sndico de quiebras a administrar estos bienes.
Aceptacin:
La aceptacin es la declaracin de voluntad que aprueba pura y simplemente la oferta mientras
sta est vigente.
Para que la aceptacin produzca efectos jurdicos debe manifestarse, ser pura y simple, y
hacerse mientras la oferta est vigente.
La manifestacin de la aceptacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se efecta en
trminos formales y explcitos (en forma verbal o escrita) y es tcita cuando el destinatario de la oferta
realiza un hecho que inequvocamente hace suponer su intensin de aceptar.
El silencio no constituye aceptacin, a menos que la ley lo establezca expresamente, como
ocurre en los Casos de el ART 2125 CC que ya analizamos al tratar del silencio como manifestacin de
voluntad.

La aceptacin debe ser pura y simple, en el sentido que debe constituir una adhesin total a la
oferta; la aceptacin, entonces se mira como una contraoferta. ART 102 del cdigo de comercio, se
refiere a la aceptacin modificatoria de la oferta. Ejemplo: el oferente ofrece al destinatario 1000 sacos
de trigo, y ste contesta s, pero compro 500.
Si por algn motivo la oferta no est vigente al momento de la aceptacin (si se ha producido la
revocacin de la oferta o la caducidad de sta), ya no podr formarse el consentimiento.
Si el donante no toma conocimiento de la aceptacin por parte del donatario, el cdigo acepta
la doctrina de la declaracin, pero en materia de donaciones irrevocables hay excepcin, y se sigue la
doctrina del cdigo civil, que sera la doctrina del conocimiento o de la informacin. ART 1412 CC
Nota: La doctrina de la declaracin o aceptacin dice: "el consentimiento se forma en el momento en
que el destinatario
acepta la oferta, da la aceptacin, aunque sea ignorada por el proponente, sea que se declare de
cualquier manera."
Nota2: La doctrina del conocimiento o de la informacin agrega (a la doctrina anterior): "Que la
declaracin de la aceptacin debe llegar a noticia del proponente".
Una vez que el aceptante acepta pura y simplemente la propuesta, quiere decir que el contrato
queda perfeccionado. De manera que si con posterioridad es declarado en quiebra, sobreviene una
causal de incapacidad o muere, el contrato no experimenta ninguna modificacin.
De acuerdo al principio "locus regis actum", el contrato se rige por el lugar de su celebracin.
Segn el ART 104 del cdigo de comercio, el contrato se perfecciona en el lugar del domicilio del
aceptante, o en el lugar del que acepta la propuesta modificada, es decir una contraoferta. Aqu los
papeles se invierten, ya que el contrato se forma en el lugar del primitivo oferente que acepta la
propuesta modificada. (domicilio del aceptante o del que acepte la propuesta modificada)
Como en la poca que se dict el cdigo de comercio no existan los telfonos, los contratos
celebrados por telfono participan de los caracteres de los contratos entre presentes y entre ausentes.
En cuanto al momento en que se forma el consentimiento, estos contratos se rigen por la regla
de los contratos entre presentes, y la oferta debe ser aceptada inmediatamente de que es conocida por
el destinatario, porque las partes pueden manifestar directamente su voluntad. Pero en lo tocante al
lugar que se entiende celebrado el contrato, se rigen por la regla de los contratos entre ausentes, porque
las partes pueden estar en distintos lugares, incluso en distintos pases, y el contrato se entender
perfeccionado en el domicilio del aceptante o en el domicilio del que acepta la propuesta modificada.
Estas reglas que contempla el cdigo de comercio en materia de formacin del consentimiento
o los avances tecnolgicos estn obsoletas, Por ejemplo, en el caso de contratos celebrados por "fax",
es una cuestin de hecho que el juez determina para el caso concreto si se rige por las reglas entre
ausentes o presentes.
Vicios del consentimiento (AJ bilaterales) o de la voluntad (AJ unilaterales): (ART 1451 CC)
Los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo; se dice tambin que es uno tambin la
lesin, pero en Chile no constituye un vicio del consentimiento, por ser sta objetiva.
Nota: La lesin es el perjuicio que experimenta una de las partes con motivo de la desproporcin de las
prestaciones, en nuestro Derecho tiene un carcter objetivo, en tanto que los otros vicios de la voluntad
tienen un carcter subjetivo.
La lesin slo tiene aplicacin y cabida cuando tiene el carcter de enorme, esto es, cuando la
desproporcin en las prestaciones equivale a ms de un 50% , y cuando la ley lo establece.

Error:

Se define el error como la disconformidad entre el pensamiento y la realidad. El error consiste

en creer verdadero lo que es falso, y falso lo que es verdadero. Pero, desde un punto de vista jurdico,
el error es la ignorancia o el falso concepto que se tiene de la ley, de una cosa, de una persona o de un
hecho jurdicamente hablando.
Desde un punto de vista lgico, no es lo mismo ignorancia que el error, la ignorancia es el
desconocimiento de la realidad y el error es la disconformidad del pensamiento y la realidad.
Desde el punto de vista jurdico, la ignorancia asimila al error, error e ignorancia desde un
punto de vista jurdico son sinnimos.
El error se clasifica en error de hecho y en error de Derecho. Error de hecho es la ignorancia o
el falso concepto que se tiene de una cosa, persona o de un hecho; error de Derecho es la ignorancia o
el falso concepto que se tiene de la ley.
El error de Derecho, de acuerdo con el ART 1452 CC, no vicia el consentimiento. De manera
que nadie puede alegar, invocar la nulidad de un acto o contrato, alegando que se celebr teniendo un
falso concepto de la ley.
En virtud del ART 7 CC, una vez publicada la ley en el diario oficial, es obligatoria y se
entiende conocida por todos, y en virtud del ART 8 CC, nadie puede alegar ignorancia de la ley, una
vez que sta entra en vigencia.
El precepto del ART 1452 CC hay que concordarlo con el ART 706 CC. De acuerdo con el
ART 706 inc. final, el error de Derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario, es decir, se presume de Derecho la mala fe en el error de Derecho. En nuestro concepto, este
precepto es de aplicacin general.
Nuestro cdigo se aparta en esto de los cdigos civil alemn, italiano y francs; ya que en stos
el error de Derecho "s" vicia el consentimiento.
La excepcin de que el error de Derecho no vicia el consentimiento la tenemos en el ART 2297
CC, ubicada al tratar del cuasicontrato del pago de lo no debido, es decir, se puede restituir lo pagado
o an por error de Derecho, cuando el pago no tena fundamento ni an una obligacin puramente
natural. Todo esto segn el principio del cual nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa
justificada, y si no se pudiera obtener la restitucin de lo pagado por error de Derecho, habra un
empobrecimiento injusto, y por parte del otro un enriquecimiento sin causa.
El error de hecho puede viciar el consentimiento, pero no siempre; por ello es menester saber
de qu clase de error de hecho se trata. Es posible distinguir los siguientes errores de hecho:
1) Error esencial llamado tambin obstculo u obstativo. ART 1453 CC
2) Error sustancial
3) Error accidental.
El error esencial y el sustancial vician el consentimiento, el error accidental por regla
general, no vicia el consentimiento.
El error esencial es el que recae sobre la identidad de la especie de acto o contrato que se
ejecuta o se lee, este error se llama "incorpori". El error incorpori es de dos tipos:
1) El que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecute o se lea.
2) El que recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata.
Los contratos que se ejecutan son los que se leen, y el error esencial que recae en stos lo
podemos ver en situaciones como cuando alguna de las partes entiende "emprstito", y la otra entiende
"donacin". Hay un error que recae en la identidad, en este caso y en este tipo de contrato.
El error que recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata lo podemos ver en
situaciones, por ejemplo, en la compra de un automvil peugeot 1990, que el comprador compra
creyendo que es 1989.
En estos Casos, ms que un error o vicio del consentimiento, estamos frente a una ausencia del
consentimiento, debido a que no hay acuerdo de voluntades, no hay consentimiento. Se discute por la
doctrina cul sera la sancin a este tipo de error.

El ART 1454 CC se refiere al error sustancial y nos dice: "El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".
El error vicia el consentimiento cuando recae sobre la sustancia del objeto sobre que versa el
acto o contrato, o sobre la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, esto es el
llamado "error sustancial".
Un error sustancial claro es el ejemplo que menciona Pothier, una persona va a comprar
candelabros de plata y en realidad compra candelabros de bronce plateado, este error sustancial recae
sobre la sustancia del objeto sobre que versa el acto o contrato. Pero no nos olvidemos tambin que el
error esencial recae tambin sobre la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato; por
calidad esencial entendemos la que distingue a la cosa de todas las dems, lo que constituye un
problema, el con qu criterio se determina la calidad esencial, si con uno objetivo o uno subjetivo. En
nuestro concepto para determinar que debe entenderse por calidad esencial, es necesario actuar con un
criterio objetivo, y ste es aquel que sostiene que calidad esencial es aquella que se determina con un
criterio comn, sin atender lo que para las partes es calidad esencial. Determinamos que calidad
esencial debe determinarse con un criterio objetivo porque determinar la calidad esencial con un
criterio subjetivo significa dejar entregada a la suerte del contrato a la voluntad de cualquiera de las
partes, porque el sujeto que se sienta traicionado respecto a la calidad de la cosa, dir que ha sufrido un
error acerca de una calidad que para l debe ser esencial.
El error sobre una calidad que no es esencial, objetivamente considerada, puede viciar el
consentimiento. El error sobre una calidad accidental, es decir, el error sobre una calidad que no es
esencial objetivamente considerado, puede viciar el consentimiento, y ello va a ocurrir siempre que
concurran los siguientes Requisitos:
1) Que esa calidad accidental sea el principal motivo que una de las partes ha tenido para contratar
2) Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte, es necesario que se le diga a la otra parte que
esa calidad esencial es determinante, "basta con que la otra parte sepa".
Concurriendo estos dos Requisitos, no es necesario que se le diga, basta que se le conozca.
Puede decirse que las partes han elevado un error accidental a la categora de error sustancial, y el error
vicia el consentimiento, as lo establece el ART 1454 CC en su inc. 2.
Ejemplo: un hombre va a una feria con el propsito de comprar un caballo finasangre, el gerente de la
feria lo saba y le vende un caballo que no es finasangre. Ese error si vicia el consentimiento porque
comprar el finasangre es el principal motivo que el hombre tuvo y el gerente lo saba.
En los contratos intuito personae, un error en la persona vicia el consentimiento, porque stos
se celebran en consideracin a la persona. Los actos propios del Derecho de familia son intuito
personae, as en virtud del ART 33 sobre matrimonio civil, el error acerca de la identidad de uno de los
contrayentes , vicia el consentimiento.
Los actos jurdicos patrimoniales no son generalmente intuito personae, por consiguiente, en
ellos la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento o voluntad. Pero hay
algunos que son intuito persona, como la donacin, celebrada en consideracin al donatario.
As ocurre tambin en la transaccin, contrato en virtud del cual las partes ponen fin a un litigio
existente, o precaven en un litigio eventual, hacindose concesiones recprocas; celebrada en
consideracin a la persona con la cual se transita.

El mandato es un contrato intuito persona de confianza, el mutuo con inters es un contrato

intuito persona por el que nadie le va a prestar dinero sin inters a otro, si no en consideracin a la
persona.
Las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada son contratos intuito persona,
celebrados en consideracin a los socios, a la persona de los socios, y en ellos por consiguiente el error
de las personas vicia el consentimiento.
Si se declara nulo un contrato por error en la persona, la persona con quien
errneamente se ha constatado , tiene derecho a la indemnizacin de los perjuicios que de buena fe
hubiera incurrido. (ART 1455 CC inc. 2)
Ejemplo: Si yo celebro con Pedro un contrato creyendo que era Juan, pero no tiene la culpa que yo me
haya equivocado y tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios de los que de buena fe haya
incurrido, pero el error en el nombre solamente no vicia el positivo, sino que tambin el error en la
persona.
El error de hecho, puede viciar el consentimiento, y para que lo haga tiene que ser un
error excusable, significa que no se haya incurrido en error por negligencia o imprudencia.
El error accidental por regla general no vicia el consentimiento, sin embargo, lo vicia
cuando las partes han elevado el error accidental a la categora de error sustancial, porque es el
principal motivo que ha tenido una de las partes para contratar, y ese motivo ha sido conocido por la
otra parte.
El error sobre los motivos por los cuales se celebra el contrato, no vicia el
consentimiento, por ejemplo: si una persona pierde su reloj y compra otro, y recupera su primer reloj,
no puede pedir la nulidad del contrato, porque es un error sobre los motivos.
El error de clculo tampoco vicia el consentimiento.
La sancin que lleva aparejada el error vicio de la voluntad o del consentimiento es
la nulidad relativa, porque el ART 1682 CC, despus de sealar taxativamente las causales de
nulidad absoluta, dispone que cualquier otro vicio produce nulidad relativa y derecho de la rescisin
del acto o contrato.
Se plantea saber cul es la sancin que lleva aparejada el error esencial, ya que con
ste no se ha llegado a formar el consentimiento, es decir, no existe consentimiento.
Un sector de la doctrina plantea que la sancin que acarrea el error esencial obstculo u
obstativo, es la inexistencia del acto o contrato, debido a que falta el consentimiento, que es un
requisito de existencia.
Ejemplo:
Se celebra una compraventa con Pedro creyendo que es donacin, evidentemente no hay
consentimiento. Para quienes creen que la teora de la inexistencia tiene cabida en nuestro cdigo, la
sancin que lleva aparejada es la inexistencia del acto o contrato.
En concepto de otro sector de la doctrina (Arturo Alessandri), la sancin que lleva
aparejada el error esencial es la nulidad absoluta, porque la inexistencia no tiene cabida en su
concepto.
***En concepto del tercer sector de la doctrina (Avelino len hurtado), la sancin que
lleva aparejada el error esencial es la nulidad relativa, OPININ QUE "COMPARTIMOS", porque
en el ART 1453 CC se establece el error esencial, y nos dice: "el error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una
de las partes entendiese emprstito y la otra donacin, o sobre la identidad de la cosa especfica de que
se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra".
En el ART 1454 CC se establece el error sutancial y dice: "el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o

contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, si no cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte".
Este artculo anterior es la razn de texto para establecer que la sancin que lleva
aparejada el error esencial es la nulidad relativa; el error esencial lleva aparejada la misma sancin que
el error sustancial.
Adems, hay otra razn de mayor peso en el juicio; la nulidad absoluta est establecida
por razones de inters pblico, y es por ello que no puede ser ratificada, ya que no hay ningn inters
pblico comprometido.
Existe una mxima que tiene su origen el Derecho romano (acordarse del caso de
Barvario filipo) y que dice "error comunis fase iuri", o sea, el error comn constituye Derecho no en
el sentido que el error comn es fuente del Derecho, cuando el error lo experimenta no slo la
persona que ejecuta el acto o celebra el contrato, sino que el error es generalizado en la localidad
donde se ejecut el acto. Incurren en l la generalidad de las personas con justa causa de error y de
buena fe. Debido a que han inducido a error por la situacin aparente, el acto no es nulo sino vlido.
Con el correr del tiempo, toma tambin el nombre de Teora Integral de la Apariencia,
en el sentido de que las apariencias deben ser protegidas por la ley, y en consecuencia si se trata de un
error en el que no incurren por negligencia o imprudencia, si no se ven inducidos a error aparente y de
buena fe, el acto que debiera ser nulo pasa a ser vlido. En general, el error comn opera tratndose de
sujetos o funcionarios que ostentan un ttulo colorado ( Derecho Cannico), o sea, un ttulo que tiene
color de apariencia a la realidad pero el funcionario no es tal funcionario.
Ej: Un notario que ha sido nombrado por la autoridad competente, sin que aquel sea
abogado por lo que su nombramiento adolece de nulidad, pero, las personas que acuden ante este
notario se ven inducidas a error por la situacin aparente y no tienen por qu entrar a averiguar si el
notario cumple con los Requisitos legales para ser notario porque este ha sido nombrado por la
autoridad pblica.
La Corte Suprema ha resuelto y ha dado cabida al error comn cuando se trata de actos y
contratos que se celebran ante los funcionarios que obstentan estos ttulos colorados porque las
personas deben ser protegidas en su apariencia, las personas acuden a ellos inducidos por la situacin
aparente, con una justa causa de error y de buena fe.
Para que el error comn produzca el efecto de evitar el contrato, en concepto general de
la doctrina, es menester que concurran los siguientes requisitos:
1) Que se trate de un error generalizado. ( que no experimente error solamente la persona que
ejecute el acto o celebre el contrato, sino que tambin la mayora de las personas que habiten en el
lugar donde se celebr el contrato)
2) Que exista justa causa de error. ( que no haya habido negligencia o imprudencia, por parte de las
personas que experimenten el error, sino que ellos se vean inducidos a error por la situacin aparente)
Ejemplo: Las personas que acudan ante un funcionario que tiene apariencia de tal, y que
en realidad no es tambin funcionario, porque es un ttulo colorado.
3) Si se incurre en error, ste se haya hecho de buena fe.
Este principio que el error comn constituye Derecho, slo tiene cabida y
aplicacin con el error de hecho, nunca de Derecho, porque nadie puede alegar ignorancia de la ley,
una vez que entra en vigencia y, adems en virtud del ART 706 CC aplicable segn algunos solamente
a la posesin, segn otros de aplicacin general, el error de Derecho constituye presuncin de mala fe,
y no admite prueba en contrario.

Si se permitiera sostener el error comn de Derecho, se estara dejando sin efecto la ley,
por el simple desuso. El cdigo civil chileno no contiene un precepto expreso que nos diga que el error
comn constituye Derecho, o que nos diga que las personas deben ser comparadas, cuando el error es
generalizado, se incurre en l con justa causa de error y buena fe.
Sin embargo, el CC chileno contiene diversos preceptos que constituyen aplicacin de
estos principios, en virtud del cual el error comn constituye Derecho.
El ART 1012 CC seala quines son inhbiles para ser testigos de un testamento, y el
ART 1013 CC nos dice: "si algunas de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente
no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir si no a uno slo de los testigos". Esta es una
clara aplicacin del error comn, que pasa a constituir Derecho.
En virtud del ART 704 CC n 4, que seala los ttulos injustos en materia posesoria,
(los ttulos injustos son los que inhabilitan para adquirir la posesin regular), para tener la posesin
regular, se seala en que un ttulo injusto es meramente putativo (lo que se tiene o considera en una
condicin irreal, es lo invocado como existente cuando en realidad es nulo). Es decir, el ttulo aparente,
pero el heredero putativo, le sirve de justo ttulo la resolucin que concede la posesin efectiva de la
herencia. Ejemplo: un heredero que es nombrado en un testamento que es revocado por un testamento
posterior, este heredero aparente obtiene por resolucin judicial, que se le conceda a la posesin
efectiva de herencia el decreto que le confiere la posesin, para que le sirva de justo ttulo.
Todos los actos o contratos que se celebren con el medio aparente, son vlidos porque
tienen patente de heredero que se la concedi una resolucin judicial.
Para que el pago sea vlido debe pagarse al acreedor (ART 1576 CC), en consecuencia
el pago que no se efecta al acreedor es nulo, pero en virtud del ART 1576 CC el pago hecho al que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido aunque despus resulte no ser el verdadero acreedor,
ya que se hizo de buena fe.
En consecuencia, las apariencias deben ser protegidas por la ley cuando se incurre en
ellas por una justa causa de error y de buena fe.
Existe un problema, que consiste en saber si slo puede invocarse el error comn en los
Casos que la ley acoge expresamente.

Fuerza:
La fuerza es el constreimiento o la presin a que se somete la persona, mediante la
presin fsica o las amenazas que obligan al sujeto a ejecutar un acto o celebrar un contrato que en su
fuero interno no tiene la intencin de celebrar.
Se puede definir tambin como: "La presin fsica o moral que se ejerce sobre la
voluntad del sujeto, para inducirlo a la Ejecucin de un acto o la celebracin de un contrato que
esta persona no desea celebrar, y que no hubiere celebrado de no mediar la presin.
La fuerza que constituye un vicio del consentimiento es la fuerza moral, en que se
constrie la voluntad del sujeto mediante las amenazas.
La fuerza fsica no vicia el consentimiento, y cuando tiene el carcter de absoluta lo
suprime. (bis absoluta)
Cuando la fuerza fsica importa una bis absoluta vicia la voluntad del consentimiento
porque se transforma en fuerza moral, importa en el fondo una amenaza.
Ejemplo: Se toma a Pedro, se le encierra en una pieza y se le golpea para que consienta
la celebracin de un contrato, y ste lo consiente para que no le peguen ms. Esta es una fuerza fsica,

pero en el fondo es una fuerza moral, porque Pedro consiente por el miedo que significa para l seguir
experimentando dolor. (constituye amenaza)
En verdad el vicio de la voluntad del consentimiento no es la fuerza sino el miedo, que
es el efecto de la fuerza. Porque la fuerza tiene por objeto producir en la psiquis del individuo un temor
tan grande que sea suficiente para vencer su resistencia e inducirlo a la celebracin de un contrato.
El CC alemn lo dice expresamente, la fuerza es la causa que produce el miedo que
vicia el consentimiento. Para ver si la fuerza causa o no una impresin fuerte, es necesario atender a la
edad, sexo y condicin.
En suma, la fuerza es causa grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte, y
por ende no es lo mismo amenazar a una mujer que a un hombre, a un joven que a un anciano,
amenazas que a una persona pueden no hacerle mella, en otras puede causar una impresin fuerte.
El cdigo contiene una presuncin de gravedad de la fuerza, caso en el cual no es
necesario acreditar que la fuerza ha causado una impresin fuerte. En el ART 1456 CC, se dice: "se
mira como fuerza grave todo acto que infunde a una persona un justo temor, de verse expuesto a ella,
su consorte (cnyuge) o alguno de los ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.
La persona a la cual se le ha infundido la fuerza, deber acreditarlo, (ART 1456 CC).
Ejemplo: si se le amenaza a alguien con secuestrar a su hijo, causarle un mal
irreparable, y causarle una fuerte impresin. No necesitar acreditar que sto le ha causado una fuerte
impresin, y slo acreditar el secuestro del hijo, ya que estamos en presencia de la presuncin de la
gravedad de las fuerzas.
La fuerza es menester que sea determinante, esto significa que la fuerza que induce a la
celebracin del acto o contrato sea precisamente la impresin fuerte que se le ha causado.
Ejemplo: si un sujeto se est ahogando en un ro, pasa otro y el que se ahoga le dice "le
doy 100 mil pesos si me saca", y lo saca, indudablemente es que paga por el temor. El que lo sac no
lo amenaz, pero si el sujeto se est ahogando en el ro, pasa otro y le dice que lo saca si le paga
10000000000 pesos, si hay fuerza, porque el sujeto solo paga por el temor que significa la amenaza
que si l no le paga el otro lo dejara ahogarse ( fuerza determinante).
Para que la fuerza vicie el consentimiento basta que sea determinante y no es necesario
que la ejerza el que se beneficia con ella, basta que cualquier persona la ejerza. Esto se diferencia
con el dolo en que para que ste vicie el consentimiento en un acto jurdico bilateral, debe ser obra de
una de las partes. Art 1457 CC, habla sobre la fuerza.
Para que la fuerza vicie la voluntad del consentimiento debe ser grave, ilcita o
ilegtima, es decir, aunque no lo diga el cdigo, as se desprende de los principios generales, la fuerza
es legtima o lcita cuando consiste en la amenaza de ejercer un D. Por ej. Amenazar a alguien que lo
van a meter preso por no pagar pensiones alimenticias. Este tipo de fuerza es legtima y no vicia el
consentimiento porque no es injusta. Pero la fuerza es injusta cuando a travs del ejercicio del d se
pretende obtener una ventaja ilcita, un beneficio injusto.
El temor reverencial no vicia el consentimiento. ste consiste en desagradar a las
personas a quien se debe sumisin y respeto, as lo establece el art 1456 CC en su inciso 2
La sancin que lleva aparejada la fuerza, vicio de la voluntad o del
consentimiento, es la nulidad relativa, porque el Art 1682 del CC, despus de sealar taxativamente
las causales de nulidad absoluta y dispone que cualquier otro vicio produce nulidad relativa.
El ART 1691 CC seala desde cuando se cuenta el plazo de la prescripcin de la accin
rescisoria, es decir, de la accin para pedir la nulidad relativa, seala que en caso de fuerza se cuenta
este plazo desde que la cosa haya cesado. ( La nulidad relativa es sinnimo de rescisin, y la accin
para pedir la declaracin de nulidad se denomina accin rescisoria).
Dolo:

El dolo se encuentra definido por el cdigo civil en el ttulo preliminar, prrafo V, y est
definido por el ART 44 inc. final que nos dice: "El dolo consiste en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro".
El dolo supone siempre de parte del sujeto la intensin, o sea, la voluntad deliberada de
producir un resultado ilcito, y la palabra injuria est tomada en el sentido de dao.
En materia civil el dolo puede presentarse en 3 oportunidades distintas:
1) Al momento de ejecutar un acto o de celebrar un contrato, caso en el cual puede constituir un
vicio de la voluntad o del consentimiento.
2) Se puede encontrar al dolo fuera del mbito contractual, como un elemento del delito civil,
entendiendo por delito civil el hecho doloso que causa dao, y es fuente de una obligacin que no
exista, la obligacin de indemnizar el dao causado.
3) Como causal de incumplimiento de su obligacin por parte del deudor.
El deudor puede no cumplir su obligacin por 3 motivos:
a) porque le es total y absolutamente imposible de cumplir, en cuyo caso estamos frente al caso
fortuito o fuerza mayor.
Art 45 CC: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc."
b) porque no emplea la debida diligencia, en cuyo caso, estamos frente a la culpa.
c) porque tiene la voluntad deliberada de no cumplir, porque sencillamente no quiere cumplir, en
cuyo caso estamos frente al dolo. Esta causal de incumplimiento de la obligacin del deudor es la que
agrava la responsabilidad del deudor.
No significa que porque en materia civil el dolo pueda presentarse en 3 ocasiones existan 3
tipos de dolo, en nuestro cdigo civil el dolo es uno slo, definido en el Art 44 CC y por consiguiente
abarca todas las manifestaciones que el dolo tiene en materia civil; esta es la teora unitaria del dolo.
En nuestro concepto, el dolo civil y penal es lo mismo, pero no es la opinin unnime de la
doctrina.
Cuando el dolo constituye un vicio de la voluntad o del consentimiento, se traduce en
maquinaciones fraudulentas, en las artimaas, en el engao, que hace vctima a la persona cuyo
consentimiento se desea obtener para inducirle mediante a engao, a error, a fin de que contraten. Se
trata de producir en la psiquis del sujeto con quien se desea contratar un error, en consecuencia el
dolo debe ser un error provocado, mediante "engao".
Ejemplo: un hombre desea venderle a otro un reloj, y para sto le esconde el reloj, hacindole
creer que lo perdi, para que le compre el reloj.
El dolo admite clasificaciones, encontrndose el dolo principal y el dolo incidental:
a)El dolo principal es aquel que vicia la voluntad o el consentimiento, por cuanto en el AJ bilateral
es obra de una de las partes y, adems es determinante para la ejecucin del acto o la celebracin de
un contrato. De tal manera que de no mellar el dolo, no se habra ejecutado el acto o celebrado el
contrato.
b)El dolo incidental es aquel que no vicia el consentimiento, ser porque no es obra de alguna de las
partes, en el AJ bilateral porque no es determinante, no obstante este engao, el contrato se hubiera
celebrado de todas maneras; el dolo incidental produce otros efectos que no vician el consentimiento.
El dolo puede clasificarse tambin en dolo positivo y en dolo negativo:
a) El dolo es positivo cuando hay una accin dolosa, una actividad dolosa.

b) El dolo es negativo cuando est constituido por la reticencia, es decir, cuando no hay una accin
mal intencionada, existe una accin mal intencionada cuando el que debe hablar guarda silencio.
Ejemplo: el que le vende a alguien un animal enfermo sabiendo que lo estaba y sin decrselo al
comprador.
El dolo puede clasificarse tambin en dolo bueno y dolo malo, clasificacin que viene del
Derecho romano y que es irrelevante para nuestro Derecho:
a) El dolo malo est constituido por maquinaciones fraudulentas, engaos, artimaas, que hacen
vctima a la persona cuyo consentimiento se desea obtener para inducirla mediante engao a error, a
fin de que contrate.
b) El dolo bueno est constituido por aquellas maquinaciones que generalmente de buena fe, hacen
los comerciantes, y estn incorporadas a los usos del comercio, como por ejemplo, los vendedores de
las tiendas que exageran las propiedades de sus productos.
El art 1458 CC nos da la respuesta de cuando el dolo constituye un vicio del consentimiento o
de la voluntad, su inc. 1 nos dice: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado".
Para que el dolo vicie el consentimiento deben concurrir copulativamente dos requisitos:
1) Que el dolo sea determinante, que sin el dolo no se hubiera prestado el consentimiento, que sin el
dolo no se habra contratado. Para un sector de la doctrina tambin es dolo determinante cuando sin el
dolo se hubiera contratado en trminos menos onerosos, que sea determinante que de no mediar el
dolo no se habra contratado, y para algunos se habra contratado en trminos menos onerosos.
2) Si el AJ es bilateral, es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, la maquinacin
fraudulenta debe ocupar una de las partes para obtener el consentimiento de la otra.
Si la maquinacin fraudulenta es empleada por un tercero para inducir a una de las partes a
celebrar un contrato, el dolo no vicia el consentimiento. Esta norma se justifica por que tiene un
origen histrico, de races romanas, pero desde el punto de vista jurdico no tiene ninguna
justificacin, porque hay dolo tanto cuando lo impide una de las partes, o cuando lo emplea un
tercero, y el dolo debera viciar el consentimiento cuando es obra una de las partes, o cuando es obra
de un tercero; en nuestro Derecho en un AJ bilateral slo vicia el consentimiento cuando es obra de
alguna de las partes, y debe ser determinante, deben concurrir copulativamente estos dos requisitos,
en el caso que no concurran, el dolo es perfectamente vlido.
Cuando el dolo no es determinante, o no es obra de alguna de las partes, en el AJ bilateral, el
dolo da accin de perjuicios en contra del que fragu el dolo, por el monto total de los perjuicios
patrimoniales y morales que se haya experimentado, porque el que fragu el dolo ha cometido un
delito civil, pero tambin, hay accin de perjuicios en contra del que obtuvo provecho del dolo ajeno,
pero slo hasta la concurrencia del provecho que obtuvo del dolo, en virtud del principio segn el
cual nadie puede enriquecerse a costa ajena, sin una causa que justifique este enriquecimiento, as lo
establece el art 1458 CC en su inc. 2 que nos dice: "En los dems casos el dolo da lugar solamente a
la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
l; contra las primeras por el total valor de perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo."
Cuando el dolo es determinante, pero es obra de ambas partes, el contrato es perfectamente
vlido, el dolo no vicia el consentimiento porque vicia el consentimiento cuando el dolo lo ha
cometido una parte en contra de la otra, como una manera de proteger a la vctima. Si ambas partes
han incurrido en dolo no hay vctima, por lo dems as se desprende claramente de los trminos del
cdigo en su art 1458.
En los AJ unilaterales no es menester que el dolo sea obra de alguna de las partes, basta con que
sea determinante, porque en el AJ unilateral hay una sola parte, no hay "partes". Esto se desprende de
varias disposiciones del cdigo civil, el art 1234 y 1237, establecen que la aceptacin o repudiacin

de la herencia puede rescindirse si el heredero ha sido inducido a aceptar o repudiar el testamento del
dolo.
El testamento es un AJ unilateral, y ste es nulo si el testador al otorgarlo fue vctima del dolo
de un tercero, siempre que este dolo sea determinante.
De acuerdo con el art 1459 CC el dolo no se presume, sino en los casos expresamente
establecidos por la ley, en los dems casos debe probarse. A la misma conclusin llegaramos
aplicando las reglas generales, porque quien sostiene que fue vctima del dolo debe acreditarlo,
porque el dolo supone mala fe y lo normal es que las personas en la vida jurdica acten de buena fe;
la buena fe se presume, lo que debe probarse es la mala fe.
La prueba del dolo es difcil por ser ste subjetivo, y lo normal es que el dolo se acredite por
presuncin, excepcionalmente el dolo se presume, y concorde con el art 1459 cc, con el art 968 n 5,
con el art 1301.
Se hace indigno de suceder al causante el que dolosamente a detenido u ocultado el testamento,
presumindose el dolo por el slo hecho de la ocultacin o detencin.
El art 1301 cc prohibe al albacea ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley, so
pena de nulidad y de considerrsele culpable de dolo.
De acuerdo con el art 1465 cc, la condonacin del dolo futuro no vale, hay objeto ilcito y
adolece de nulidad absoluta. No pueden las partes renunciar anticipadamente a su d a pedir la
rescisin del acto o contrato, o a la indemnizacin de perjuicios en caso de dolo. Significa que la
condonacin del dolo futuro no vale, atenta contra la seriedad de la manifestacin de voluntad.
Adems sta sera clusula de estilo en todos los contratos, y ello significara desterrar la buena fe de
las relaciones jurdicas. Sin embargo, pueden condonarse los efectos del dolo presente o pretrito, y
es menester que la condonacin sea expresa.
El que es vctima del dolo, contrata con un concepto errado de la realidad, y el que sufre error
tambin contrata con un concepto errado de la realidad.
El dolo es un error provocado, y ste es un error en que se incurre espontneamente. El error
slo vicia el consentimiento en los casos en que el cdigo lo establece. En cambio, el dolo vicia el
consentimiento cuando ese error provocado recae an sobre una calidad accidental, o sobre los
valores o sobre los motivos, pero hay lmites muy tenues porque el dolo debe ser determinante. En
realidad la cuestin se va a resolver en la prctica, y ser el interesado el que ver si puede invocar
error y dolo; segn lo que ms le convenga, y lo que lo ms fcil le sea producir. Tendr que invocar
necesariamente el dolo cuando el error no vicia el consentimiento, porque no est contemplado dentro
de las categoras de error que vicia el consentimiento.
Todo lo dicho respecto del dolo no se aplica al matrimonio, los nicos vicios de que se puede
adolecer el consentimiento del matrimonio son:
a) el error acerca de la identidad de la persona del otro contratante
b) la fuerza
c) el rapto.
As lo dispone el art 33 sobre matrimonio civil, el dolo no vicia el consentimiento en el
matrimonio, porque la ley vela por la solidez del vnculo matrimonial, y quiere evitar dando cabida al
dolo como vicio del consentimiento que cualquier engao que pudiera haber existido, permitiere
invocar posteriormente el dolo, y obtener as la nulidad del matrimonio.
Lesin:
La lesin consiste en el perjuicio que experimenta una de las partes de un contrato con motivo
de la desproporcin en las prestaciones. La lesin se acepta en nuestro D en ciertos y determinados
casos, siempre y cuando tenga el carcter de enorme.

Tiene cabida en los AJ unilaterales, en los contratos onerosos (aquellos contratos que tienen por
objeto la utilidad de las partes), dentro de los contratos onerosos se aplican nica y exclusivamente a
los contratos onerosos conmutativos (aquellos en que las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes).
No se aplica la lesin a los contratos gratuitos que tienen por objeto la utilidad de las partes, ni
en los contratos aleatorios en que la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida.
La lesin enorme se presenta cuando la prdida equivale a ms de la mitad de la prestacin.
El cdigo civil acepta la lesin en los siguientes casos: (para las doctrinas modernas es subjetiva, en
Chile es objetiva)
1) compraventa de bienes races, no en la compraventa de bienes muebles. art 1889 CC
La compraventa de bienes races es susceptible de rescindirse por lesin enorme, y el vendedor
sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende.
El comprador sufre lesin enorme cuando el precio que paga es superior a la mitad del justo
precio de la cosa que compra.
Esta regla se aplica en la permuta de bienes races. La permuta de bienes races es un contrato
en que las partes consienten el intercambiar una especie o cuerpo cierto por otro, se llama tambin
cambio.
La permuta de bienes races no es susceptible de rescindirse por lesin enorme, conforme a lo
establecido por el art 1900 CC.
2) En la clusula penal, sta conforme al art 1535 CC, es aquella en que una persona para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, se obliga a una pena que consiste en dar o hacer algo
en caso de no cumplir o retardar la obligacin principal.
Cuando la clusula penal tiene el carcter de enorme, en los casos que seala el art 1544 CC,
que rebaja la prestacin en los trminos que este precepto seala.
3) En la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria, aqu encontramos la
particularidad de que no estamos frente a un AJ bilateral, sino a un AJ unilateral, porque la
aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria, es un AJ unilateral.
Puede rescindirse cuando el asignatario a experimentado lesin grave, y ello ocurre cuando el
valor de la asignacin ha disminuido en ms de la mitad, en virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tena noticia al tiempo de aceptar, as lo establece el art 1234 CC
En este caso no hay falta de equivalencia en las prestaciones, porque no hay prestaciones, ya
que la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria como AJ, es un AJ unilateral, por
consiguiente no se pone en equilibrio en las prestaciones, porque sencillamente no hay prestaciones.
4) En la particin de bienes. La adjudicacin puede rescindirse por lesin enorme, y se entiende que
hay lesin enorme cuando el adjudicatario resulta perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a un comunero bienes determinados en
reemplazo de su cuota en la comunidad. As lo establece el art 1348 CC.
5) En el mutuo con intereses, en el contrato de mutuo, si se estipula un inters superior al mximo
que la ley permite estipular, y el mximo de inters convencional es el 50 % del inters corriente. La
sancin consiste en que se reduce el inters al inters corriente, as lo establece el art 2206 CC.
6) A la anticresis, que es un contrato en que se entrega al acreedor un inmueble para que se pague
con sus frutos. En la anticresis, la sancin es la misma que en el mutuo, en el sentido que el inters
excesivo se rebaja al inters corriente, as lo establece el art 2443 CC.
Se puede concluir que la lesin en nuestro D no constituye un vicio del consentimiento ni un
vicio de la voluntad. Porque el art 1451 CC, cuando seala los vicios de que puede adolecer la

voluntad o el consentimiento, no seala la lesin. A diferencia de lo que ocurra en el proyecto de

1853, despus se suprimi.
Por otra parte los vicios del consentimiento tienen un carcter eminentemente subjetivo, afectan
la psiquis del sujeto. En cambio la lesin tiene un carcter objetivo y no es de aplicacin general, a
diferencia de los vicios del consentimiento que son de aplicacin general.
En los cdigos modernos, como el CC alemn o italiano, la lesin constituye un vicio de la
voluntad o del consentimiento, porque tiene un carcter eminentemente subjetivo. El CC alemn
establece que si alguien explotando la desgracia, la ignorancia, o la ligereza de otro, obtiene una
prestacin desproporcionada, en que puede pedirse la nulidad del acto, pero le da un carcter
subjetivo. El CC italiano tambin establece la lesin con un carcter subjetivo como vicio de la
voluntad o del consentimiento, y establece que puede anularse un contrato cuando las prestaciones de
las partes son notablemente desproporcionadas, porque una de ellas obtuvo la celebracin del contrato
en esas condiciones, aprovechando el E de necesidad en que se encontraba la otra parte, dando a la
lesin un carcter eminentemente subjetivo.
CAPACIDAD LEGAL:
Capacidad se define como: "es la facultad que tiene una persona para adquirir y para
ejercer Ds y contraer obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otra persona".
Puede ser de 2 tipos: capacidad de goce y ejercicio.
a) Capacidad de goce: Es la aptitud de una persona para ser titular y sujeto de Ds y se
confunde con la personalidad, por ser un atributo de sta.
ART. 77: "Los Ds que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrar el recin, nacido en el goce de dichos Ds, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art. 74, inc. 2, pasarn estos Ds a
otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido."
La capacidad de goce es 1 atributo de la personalidad por el hecho de ser tal y no se concibe
una persona sin ella. Cuando se pierde, estamos frente a un E de esclavitud, a pesar de ello existen
incapacidades esenciales.
La capacidad de goce por razones importantes es en acciones limitada, hay capacidad especial
(Art. 963 al 965 CC, sealan incapacidades para adquirir herencias y son incapacidades de goce
especiales), stas son escasas, ya que al ser la capacidad 1 atributo de la personalidad no se pueden
concebir personas sin ella.
b) Capacidad de ejercicio: (Cap. legal, de obrar o negocial) es segn el Art. 1445 CC, la
aptitud legal que tiene una persona para ejercer Ds y contraer obligaciones por s sola sin la
autorizacin o ministerio de otra persona.
El requisito de validez del AJ es la capacidad de ejercicio ( la capacidad constituye la regla
general y la incapacidad es regla de excepcin ), de ah que lo que debe probarse es la incapacidad, el
Art. 1446 nos dice que toda persona es

legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

ART. 1445: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario: 1. que sea legalmente capaz, 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga causa
lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra"
ART. 1446: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces".
En materia de capacidad existen 2 principios fundamentales:
1) Las reglas sobre capacidad son de orden pblico y de D estricto.
2) Para que la incapacidad afecte el valor del AJ debe concurrir al momento de la celebracin.
La ley se encarga de sealar quienes son incapaces y la incapacidad puede ser general o especial.
a) Incapacidad general= Se refiere a todos los AJ en general.
b) Incapacidad especial= Dicen relacin con ciertos y determinados AJ.
La incapacidad general puede ser absoluta y relativa.
Inc. gral. absoluta= Impide al sujeto celebrar el AJ de manera absoluta.
Inc. gral. relativa= Impide al sujeto celebrar el AJ en ciertas y determinadas circunstancias.
La razn de ser de la incacidad absoluta es que es una incapacidad de carcter natural, los
absolutamente incapaces son aquellos que en concepto de la ley carecen de voluntad o bien son porque
teniendo voluntad no pueden expresarla.
La razn de ser de la incapacidad relativa es que son incapacidades de proteccin , el Art. 1444
CC seala que son incapaces los dementes, impberes y sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito.
Dementes:
Por demente el cdigo entiende al enajenado mental, el que est privado totalmente de razn,
aquel cuyas facultades estn substancialmente privadas y debe entenderse en sentido ms amplio que
el que la da el psiquiatra, porque para l la demencia es una especie de la enajenacin mental, y para el
CC comprende toda la enajenacin mental. ( Se concorda el Art. 1447 y el Art 21 CC)
ART. 1447 : "Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inc.
no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos."
ART 21 : "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso."
**El demente es siempre absolutamente incapaz, est o no declarado en interdiccin por demencia.

*Interdiccin: Es la privacin de la facultad de administrar los bienes propios y se aplica a una

persona por sentencia judicial. Al demente se le declara en interdiccin para privarlo de la
administracin de sus bienes y darle un curador.
ART 1682: "La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o E de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da D a la rescisin del acto o
contrato."
Los AJ que celebren los dementes son nulos de nulidad absoluta, pero la Interdiccin tiene
importancia para los efectos probatorios, porque los actos y contratos que ejecuta o celebra el demente
son nulos de nulidad absoluta, sin necesidad de acreditar que en el momento en que se celebr el
contrato, se ejecut el acto estando el sujeto demente, y aun que alegue que lo hizo en un intervalo
lcido.
Los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa Interdiccin, son nulos, y la persona
debe acreditarlo que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente .
ART. 465: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente."
Impberes:
ART. 26: "Llmese infante o nio todo el que no ha cumplido 7 aos; impber, el varn que
no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12; adulto, el que ha dejado de ser impber;
mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 aos; y menor de edad, o simplemente
menor, el que no ha llegado a cumplirlos."
Los impberes son declarados incapaces porque no tienen su voluntad suficientemente
desarrollada para celebrar AJs. Dentro de ellos se distingue el infante o nio ( menor de 7 aos ) y
simplemente impber. ( Mujer 17<14; Hombre 17<12.)
sto tiene importancia porque el impber que no es infante puede adquirir la posesin de cosas
muebles, conforme lo establece el Art. 723 CC.
ART 723: "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello
la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los Ds de poseedores, sino
con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea
para s mismos o para otros."
Tambin en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual ( Art. 2319 CC ) slo son
incapaces de delito y cuasidelito los menor de 7 aos y los dementes y queda a la prudencia del juez
determinar si el mayor de 7 y menor de 16 ha obrado con o sin discernimiento.

ART 2319: "No son incapaces de delito o cuasidelito los menores de 7 aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos ha cometido delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla dei inc. anterior."
Sordomudos:
Es necesario de que se trate de sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, ellos
tienen voluntad pero no la pueden expresar. Si el sordomudo puede escribir es absolutamente capaz; si
se da a entender por lenguaje mmico es incapaz (la ley requiere modificacin).
Cmo actan los absolutamente incapaces en la vida jurdica:
a) Slo actan representados por su representante legal
Demente= Curador
Impber= Padre o madre que detente la patria potestad, siempre que sea hijo legtimo, si es
adoptado, por adoptante o representante legal y si no se le asigna un tutor.
Sordomudo= Curador
ART 43: "Son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el
adoptante y su tutor o curador".
Caracteres de los actos de los absolutamente incapaces:
a) Estn sancionados por nulidad absoluta. ( Art. 1682 CC )
b) No producen obligaciones naturales. ( Art. 1447 inc. 2, art. 1470 cc )
c) Los AJ de los Abs. inca. no admiten caucin. (art. 46 cc)
d) Los AJ realizados por absolutamente incapaces que no admiten novacin. (art. 1628, 1630 cc)
*Son relativamente incapaces el menor adulto y el disipador que est en interdiccin ( Art. 1447 cc )
Antes de la ley 18802 del 9 de junio de 1989 era tambin relativamente incapaz la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal, y slo poda actuar en la vida jurdica autorizada o representada
por su marido.
Hoy en da la mujer casada es plenamente capaz, y sin embargo los bienes propios siguen
siendo administrados por su marido.
Menor adulto:
Son los pberes menores de 18 aos, mujeres mayores de 12 y hombres mayores de 14. Son
relativamente incapaces, pero pueden realizar ciertos AJs por s mismos. Pueden contraer matrimonio,
otorgar testamento, reconocer a un hijo natural, y si trabaja tiene peculio profesional o industrial, y
respecto de ste se le considera plenamente capaz, con la sola limitacin de que para enajenar los
bienes races de este peculio necesita autorizacin judicial.
Prdigo o disipador:
Es el sujeto que gast en forma ruinosa para s mismo, de manera que gasto imprudentemente
porque tiene falla mental, pero no la suficiente para ser demente y es incapaz siempre que se haya
declarado en interdiccin por sentencia judicial, y si no es plenamente capaz.
La ley lo declara como incapaz relativo para protegerlo y adems de que esta persona se le da
una suma de dinero para gastos personales.

*Los relativamente incapaces actan en la vida jurdica representados por su

representante legal y autorizados por su representante legal.
La incapacidad relativa es una incapacidad de proteccional al menor adulto porque en concepto
de la ley no tiene la madurez suficiente, y el disipador para protegerle su patrimonio.
Caracteres de los actos de los relativamente incapaces:
a) La sancin sin sujecin a formalidades es la nulidad relativa ( Art. 1682 inc. final )
b) Sus actos generan obligaciones naturales, pero se discute respecto al prdigo o disipador interdicto.
c) Admiten caucin sus actos
d) Pueden novarse en virtud del Art. 1630 CC
La diferencia entre la incapacidad relativa y la absoluta deriba de que los absolutamente
incapaceses carecen de voluntad o no pueden expresarla , el relativamente incapaz tiene voluntad
pero no tiene la suficiente madurez como para ejecutar actos o celebrar Aj, por eso la ley lo protege.
Adems de la incapacidad absoluta y relativa que son grales. estn las "inapacidades
especiales" ( Art. 1447 cc ) que consisten en la prohibicin que la ley a impuesto a determinadas
personas para ejecutar ciertos actos.
Por Ej: el Art. 412 inc, 2 CC : " Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar
bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes legtimos o naturales; El Art. 1796 : " Es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de
familia. "
( Es el menor hijo legtimo sujeto a patria potestad ); El Art 1798 : " Al empleado pblico se prohibe
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. "El Art. 2144 : " No podr el mandatario por s
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del
mandante. "
Cuando la ley establece que la incapacidad es prohibitiva, la sancin es la nulidad absoluta (
Art. 10-1466-1682 ), donde se configuran verdaderamente incapaces de goce especiales.
Art. 10: " Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. "
Art 1466: " Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, en la venta de
libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes. "
Cuando la ley que establece la incapacidad es imperativa, la sancin es la nulidad
relativa, o la que establezca la ley. Ej: Art 412.
OBJETO:
Es un requisito de existencia del AJ y el objeto lcito es requisito de validez. De acuerdo con el
Art. 1445 CC, para que una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad, es necesario
que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaracin de voluntad y su consentimiento
no adolezca de vicio, que recaiga sobre objeto lcito y que tenga causa lcita.

El Art. 1460 CC por su parte establece: " Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin".
En realidad el Art. 1460 no est dando el concepto o sealando el objeto del AJ, sino que est
sealando el objeto de la obligacin.
*La prestacin, que constituye el objeto de la obligacin puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo y si el AJ es una declaracin de voluntad que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
Ds y obligaciones. El objeto del AJ son los Ds y las obligaciones del AJ.
La prestacin es objeto de la obligacin y la obligacin es a su vez objeto del AJ.
*Desde el pto. de vista prctico no tiene mayor importancia porque, si la cosa que se trata de
dar, hacer o no hacer, es objeto de la obligacin, y la obligacin es objeto del AJ, en ltimo trmino el
objeto de la obligacin es objeto del AJ.
Para ver cules son requisitos del objeto es necesario distinguir segn que el objeto consista en
dar una cosa, o en hacer o no hacer algo segn que la prestacin que constituye el objeto de la
prestacin consista en dar una cosa, en una accin o en una abstencin, en un hecho positivo o
negativo.
Si el objeto de la obligacin consiste en dar una cosa, es necesario para que el objeto exista que
rena varios requisitos que se desprenden del Art. 1461 CC: " No slo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaracin de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en
cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas y contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o el orden pblico"

REQUISITOS DEL OBJETO:

a) Si es una cosa: Debe ser real, comerciable y que sea determinada.
b) Si consiste en un hecho: Debe ser determinado, fsicamente posible y moralmente posible.
1 "Es menester que la cosa sea real", significa que el objeto exista, porque si al tiempo de celebrarse
el contrato el objeto se supone existente y no existe, no hay objeto y por consiguiente el contrato no
produce efecto alguno.
Art, 1814 CC: " La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si falta una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonado el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe. "
Si la cosa se destruye con posterioridad la celebracin del contrato por caso fortuito o fuerza
mayor estamos frente al problema de los riesgos, y si la cosa se destruye con posterioridad a la
celebracin del contrato por dolo o culpa del deudor estaremos frente a un caso de responsabilidad
contractual.
No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una obligacin, sino tambin las cosas que
se esperan que existan. ( Art. 1461 CC, es menester relacionarlo con el Art. 1813 CC ).

Art. 1813 CC : " La venta de cosas que no existen, pero se esperan que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte; Ubicado al tratar de la compraventa,
que es de aplicacin general. Si el objeto no existe, pero se espera que exista el contrato tiene el
carcter de conmutativo condicional; se entiende celebrado bajo la condicin que la cosa llegue a
existir y si la cosa no llega a existir falla la condicin y el contrato no produce efecto alguno.
Sin embargo, el contrato sobre cosa futura puede revestir otro carcter, puede que el objeto
exista y sea la suerte, y ello ocurrir cuando aparece de la naturaleza del contrato, o se expresa que se
ha comprado la suerte en cuyo caso el contrato va a ser aleatorio, porque lleva envuelta una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
La regla general es que el contrato sobre cosa futura sea conmutativo condicional,
excepcionalmente es aleatorio.
2 "Es necesario que la cosa sea comerciable", esto es que sea susceptible de actos jurdicos a su
respecto. No son comerciables las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como por ejemplo el sol o el mar. Tampoco son comerciables los bienes nacionales de uso pblico,
como por ejemplo las calles y las plazas; stas son aquellas cuyo dominio pertenece a la nacin toda y
cuyo uso y goce pertenece a todos los habitantes de la nacin. Estos bienes son incomerciables, a
menos que se desafecten por medio de una ley. No son comerciables los bienes fiscales, stos son
aquellos cuyo dominio pertenece a todos los habitantes de la nacin, pero su uso y goce no pertenece a
todos los habitantes de la nacin, como por ejemplo el edificio de la moneda. Tampoco son
comerciables las cosas destinadas al culto del divino, stas se rigen por el D cannico, como por
ejemplo la catedral de Stgo.
3 "Es menester que la cosa est determinada", y la determinacin de la cosa puede ser mayor o
menor, en especie o cuerpo cierto, o genricamente.
La determinacin es en especie o cuerpo cierto cuando se trata de un individuo determinado de
gnero determinado. La determinacin es genrica cuando se trata de un individuo no determinado de
gnero determinado. Si la determinacin es genrica es indispensable que se seale tambin la
cantidad, que sea determinada o determinable. No es necesario que la cantidad est un 100%
determinada en el contrato, basta con que el contrato contenga reglas o fije datos para determinarlo.
Art. 1461 inc. 2 " La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla ".La razn por la cual la ley exige la determinacin del objeto es clarsima, si no se exigiere la
determinacin del objeto no habra voluntad seria de obligar.
Cuando el objeto consiste en un hecho, o sea cuando el objeto consista en una accin o en una
abstencin, debe reunir los sgtes. requisitos:
1 " Es necesario que se trate de un hecho determinado ", no lo seala la doctrina pero es
indispensable, ya que nadie puede obligar a hacer o no hacer algo si no se sabe en que consiste.
2 " Que sea el hecho fsicamente posible ", es fsicamente imposible el hecho contrario a la
naturaleza.
3 " Que el hecho sea moralmente posible ", es moralmente imposible el hecho prohibido por la ley,
contrario a las buenas costumbres y al orden pblico.

Art. 1461 inc. 3 " Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico "

Para determinar si el hecho es posible:

a) Hay que atender a la situacin que existe al momento que se celebra el contrato, porque con los
avances cientficos hechos que eran fsicamente imposibles, hoy son fsicamente posibles, como por
ejemplo ir a la luna.
b) La imposibilidad debe ser objetiva, significa que el hecho debe ser imposible, para que sea
fsicamente imposible para el que se est obligando y para todo el mundo, el hecho no sera
fsicamente imposible si es posible slo para el que se obliga.
c) La imposibilidad debe ser absoluta, si el cumplimiento es posible, aun cuando importe sacrificios
y/o dificultades para el deudor, el deudor debe cumplir su obligacin.
Un ejemplo de hechos fsicamente imposibles: abstenerse a los latidos del corazn.
OBJETO ILCITO:
Si el acto o contrato adolece de objeto ilcito, llevar aparejada como sancin la nulidad absoluta.
Art. 1683 " La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de
las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 aos ".
*El cdigo no da un concepto de objeto ilcito, a diferencia de lo que ocurre con la causa ilcita.
Art. 1467 inc. 2 " Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico "
El cdigo se limita a sealar los casos de objeto ilcito en los arts. 1462 a 1466 CC. Como el
cdigo civil no da un concepto de objeto ilcito, existen diversas opiniones de la doctrina respecto a
que se entiende por objeto ilcito.
1) Don Arturo Alessandri:
"Objeto ilcito es el incomerciable", pero en realidad no coincide el concepto de incomerciabilidad con
el de ilicitud, porque si bien es cierto que hay objeto ilcito en las cosas incomerciables, el concepto de
ilicitud es ms amplio, y la cosa puede ser comerciable y haber objeto ilcito.
2) Don Manuel Somarriva:
"Objeto ilcito es el contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico". Aplica aqu el
concepto de objeto ilcito con el concepto que da a causa ilcita nuestro cdigo civil. Como concepto
no es ajustado al de objeto ilcito, porque las cosas no son lcitas ni ilcitas en s. Ser lcito o ilcito
segn el destino que se le de.
3) Don Eugenio Velasco:

"Objeto ilcito es aquel al que le falta alguno de los requisitos que seala el Art. 1461 CC", y en
consecuencia tratndose de cosas el objeto es ilcito cuando la cosa no es real, esto es cuando la cosa
no existe, cuando la cosa no est determinada, cuando la cosa es incomerciable. El objeto no es lcito
porque le faltan los requisitos que la ley establece, porque segn el diccionario de la real academia, la
ilicitud dice relacin con la conformidad de algo con las disposiciones legales.
Esta opinin tambin es criticable porque si el objeto no existe o no esta determinado, no hay
objeto, y no es lo mismo ausencia que ilicitud.
4) Don Avelino Len Hurtado:
"Objeto ilcito es el que versa sobre una cosa incomerciable o sobre hechos o contratos prohibidos por
las leyes contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico"
En realidad es difcil dar un concepto de objeto ilcito, para dar un concepto se podra recurrir
al Art. 1461 CC y distinguir segn que el objeto consista en una cosa o un hecho. Si el objeto consiste
en un hecho, ser ilcito cuando es moralmente imposible, esto es cuando esta prohibido por la ley, es
contrario al orden pblico o las buenas costumbres. En lo tocante a las cosas, las cosas en s mismas no
pueden ser ilcitas, pueden serlo segn el fin a que las cosas estn destinadas.
Hay cosas que siempre van a ser ilcitas, "las cosas incomerciables".
Casos en que el cdigo seala como ilcitos en los Art. 1462 a 1466 CC:
1) El primer caso est contemplado por el Art 1462 CC:
"Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al D pblico chileno. As la promesa de someterse en
Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto
Todo acto que contravenga el D Pblico chileno adolece de objeto ilcito, y es por consiguiente nulo,
de nulidad absoluta. Si no existiere el Art 1462, a la misma conclusin habramos llegado con el Art
1461, porque segn este ltimo es un hecho moralmente imposible el prohibido por la ley, contrario al
orden pblico o a las buenas costumbres; las disposiciones de D pblico son de orden pblico.
2) El segundo caso est contemplado por el Art 1463 CC:
El d de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas conrenidas en el ttulo de las asignaciones forzosas.
En el D romano a estos actos se les llamaba pactos de rapia, se consideraba inmoral el hecho
que se est negociando con el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva al momento
de celebrarse el pacto, y por otra parte, estos pactos son peligrosos porque el que tiene un inters
particular respecto de la muerte de un sujeto, puede ser inducido a matarlo.
Cuando la ley dice d a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
donacin o contrato aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona se est refiriendo a
los contratos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Es necesario en esta materia concordar los artculos 1463; 956; 1226
De tal manera el asignatario no puede aceptar ni repudiar la asignacin sino una vez fallecido el
causante. La aceptacin o repudiacin de una asignacin testamentaria es una acto jurdico unilateral.
El art 1463 se refiere a aquellos pactos que tienen por objeto preciso el derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva y hay objeto ilcito en todos. Estos pactos adolecen de objeto ilcito
cuando se celebran en vida de la persona de cuya sucesin se trata, pero los pactos que tienen
por objeto suceder a una persona muerta son perfectamente vlidos.
El Art 1465 CC establece que hay objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro. Hay objeto
ilcito en la renuncia anticipada del dolo. En consecuencia, no se puede renunciar al d a pedir la
rescisin de un acto o contrato ni tampoco se puede renunciar al d de pedir indemnizacin de
perjuicios en caso de dolo. Admitir la condonacin anticipada del dolo sera llevar la inmoralidad a las

relaciones jurdicas, ya que el dolo supone mala fe y tambin se estara atentando contra la seriedad de
la manifestacin de voluntad. Sin embargo, es perfectamente posible renunciar a los efectos del dolo
ya cometidos. La condonacin del dolo presente o pretrito vale. As lo establece el art 1465. Pero esta
condonacin debe hacerse en trminos formales y explcitos, la ley exige para este caso manifestacin
expresa de voluntad.Este principio no es sino aplicacin del art 12 del CC en virtud del cual se
pueden renunciar a los derechos con tal que slo miren al inters del renunciante y no est prohibida su
renuncia.
El art 1466 CC "HAY ASIMISMO OBJETO ILCITO EN LAS DEUDAS CONTRADAS
EN LOS JUEGOS DE AZAR EN LA VENTA DE LIBROS CUYA CIRCULACIN EST
PROHIBIDA POR AUTORIDAD COMPETENTE, DE LAMINAS, PINTURAS, Y ESTATUAS
OBSCENAS Y DE IMPRESOS CONDENADOS COMO ABUSIVOS DE LA LIBERTAD DE
PRENSA; Y EN TODO CONTRATO PROHIBIDO POR LAS LEYES"
Las deudas contradas en juegos de azar adolecen de objeto ilcito y por consiguiente son nulas de
nulidad absoluta. Pero en cuanto a los juegos de destreza fsica o intelectual, estos son perfectamente
lcitos y las apuestas que sobre ellos recaigan es una apuesta lcita. Estas apuestas son contratos
aleatorios, pero no dan accin para exigir su cumplimiento solo dan excepcin para retener lo que se
ha dado o pagado en virtud de ellas (art 2260). Produce en concepto de un sector de la doctrina una
obligacin puramente natural.
En cuanto a los juegos de destreza fsica, estos producen obligaciones civiles perfectas, es deci,
dan accin para exigir el cumplimiento de lo debido y excepcin para retener lo que se ha dado o
pagado. As lo establece el art. 2263 CC. Pero en cuanto a las apuestas que sobre ellos recaigan
solamente dan excepcin.
El art 1464 establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de:
1-Las cosas que no estn en el comercio
2-Los ds o privilegios que no se pueden transferir a otra persona
3-Las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello
4-Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio
Este artculo presenta el problema de saber que se entiende por enajenacin. La palabra
enajenacin puede tomarse en un sentido amplio y en un sentido restringido.En sentido restringido
enajenacin significa trasferencia de dominio y en consecuencia slo hay enajenacin cuando el D de
dominio sobre una cosa cambia de titular.En sentido amplio la palabra enajenacin significa no slo
transferencia de dominio sino que tb. significa la constitucin de un gravamen real sobre la cosa que
limita el D titular, como por ejemplo, un d real de usufructo, un d real de habitacin, un d real de
prenda, d real de habitacin. Don Luis Claro Solar sostiene que la expresin enajenacin est tomada
en un sentido restringido, porque cuando el CC emplea la expresin en sentido amplio emplea la
expresin "enajenacin y gravamen" como por ej el Art 1491.
Pero la generalidad de la doctrina
sostiene que est tomada en sentido amplio, comprensiva a la constitucin de un gravamen real,
porque en el proyecto indito de 1853 , don Andrs Bello Lpez explicaba la voz enajenacin en este
art.como comprensiva a la constitucin de un gravamen real El otro problema que presenta este art es
que la enajenacin puede ser voluntaria o forzada. La enajenacin voluntaria es la que hace el dueo
por su propia, libre, y espontnea voluntad. En cambio, enajenacin forzada es la que se hace por
medio del ministerio de justicia en pblico subasta. Esta norma debe aplicarse tanto a la enajenacin
forzada como voluntaria, porque de no ser as esta disposicin sera muy fcil de burlar. La
adjudicacin no constituye enajenacin: La adjudicacin es el acto por el cual se entregan a un
comunero bienes determinados en reemplazo de su cuota en la comunidad.La adjudicacin no es
enajenacin porque la adjudicacin acta con efecto declarativo y retroactiva, es decir, se entiende que

cada comunero ha sido dueo exclusivo de las cosas que se adjudicaron en el momento mismo en que
surgi la comunidad.
Hay objeto ilcito en la compraventa de todas las cosas que seala el art 1464 CC, pero no
por una disposicin propia de este art, sino que por el art 1810 CC, en virtud del cual se puede
vender todo aquello que no est prohibido por la ley. Hay una opinin minoritaria, sostenida por el
prof. Velasco y Avelino Len Hurtado, que sostiene que hay objeto ilcito en la compraventa de los n
1 y 2 del art 1464, porque slo esos ns contienen disposiciones prohibitivas, en cambio los ns 3 y 4
no prohiben en trminos formales y absolutos, sin embargo esta opinin no es recogida por la
jurisprudencia.
1-) Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables. Esta disposicin ha sido
criticada por don Luis Claro Solar por estimar que hay una suerte de contradiccin entre el art 1461 y
1464. Pero en nuestro concepto tal contradiccin no existe porque la incomerciabilidad dice relacin
mas que nada con la licitud de un objeto
2-) Hay objeto ilcito en la enajenacin de los d que no se pueden transferir a otras personas . Se
critica este precepto por estimarse que los ds que no pueden transferirse a otras personas estn fuera
del comercio, es decir son incomerciables.
3-) Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial sin que el
juez o el acreedor lo consientan. El embargo consiste en la aprehensin compulsiva de
determinados bienes del deudor por resolucin judicial y la entrega de estos a un depositario que los
guarda a requerimiento del tribunal para garantizar la accin del acreedor.Pero para efectos de este art
el embargo comprende tb. las medidas precautorias que consisten en la prohibicin de efectuar actos o
contratos al respecto de determinados bienes. Hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas sobre las
cuales se ha dictado una prohibicin de enajenar o de una cosa sobre la que se ha decretado un
secuestro del d legal de retencin, pero en esta materia el CC se encuentra modificado por el CPC,
que establece que para que el embargo o prohibicin pueda afectar a 3s se requiere, tratndose de
bienes races, que la prohibicin o embargo est inscrito en el Reg, Con. Bienes Races. Y tratndose
de cosas muebles el emb. o prohi. solo afecta a los 3s que han tenido el conocimiento debido, sin
perjuicios de responsabilidad por fraude del deudor que ha procedido a sabiendas. El consentimiento
del acreedor para la enajenacin de las cosas puede ser expreso o tcito y tiene que ser anterior al
momento de la enajenacin..
4-) Hay objeto ilcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce del litigio. Esto se encuentra modificado por el art 296 CPC.
CAUSA ILCITA:
Todo lo relativo a la causa ilcita, que se denomina doctrina de la causa, es una materia
abstracta. El CC le destina a la causa un solo art. La expresin causa la podemos tomar en tres
acepciones distintas:
-Causa eficiente= es aquella que produce un efecto. Es el antecedente necesario para producir un
efecto. Se habla de causa eficiente cuando se mira la relacin de causalidad que existe entre un
antecedente y un efecto determinado que es resultado de ese antecedente. As, la causa eficiente de la
obligacin es la fuente de la cual emana, esto es el contrato, el cuasi contrato, el delito el cuasidelito y
la ley.
-Causa final= razn que induce a un individuo a obligar. Es la razn o el inters jurdico que induce a
un sujeto a contraer una obligacin.
-Causa ocasional= motivos subjetivos que inducen a un individuo celebrar un acto o contrato
La causa final es la que constituye el objeto de nuestro estudio. La causa final se caracteriza por
ser siempre la misma en un mismo tipo de actos o contratos. Por ej. en el mutuo con inters, que es un
contrato real, la causa final es la circunstancia de haber recibido la cosa.

Hay quienes sostienen que la causa debe entenderse en relacin al acto o declaracin de
voluntad, o sea, la causa es la causa del acto jurdico porque el art. 1445 del CC establece que para que
una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga causa lcita y
porque el cdigo reglamenta la causa al tratar de los requisitos internos del AJ, es decir la voluntad,
consentimiento, causa y objeto. En opinin de don A. Alessandri, con respecto a los contratos y AJ
puede hablarse de causa final, pero con respecto a las obligaciones no puede hablarse sino de causa
eficiente, esto es la fuente de donde emana la obligacin.
En concepto de don Luis Claro Solar, la causa es causa de la obligacin que contrae el deudor,
porque el CC al referirse a la causa en el art 1445 se refiere a que una persona se obligue por un acto o
declaracin de voluntad. Adems el art 1467 expresa que no puede haber obligacin sin causa real y
lcita. En nuestro concepto la causa debe referirse a la obligacin, pero la obligacin que emana del
contrato y si la obligacin emana del cuasi contrato, del delito, del cuasidelito, o de la ley es inoficioso
hablar de causa. El art 1467 CC nos dice que se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato, definicin bastante criticable ya que puede inducirse que la causa es la causa ocasional y no
la causa final, pero la generalidad de la doctrina sostiene que la causa es la causa final.
Es menester distinguir si se trata de un contrato a ttulo oneroso o a ttulo gratuito:
- Si el contrato es a ttulo gratuito, la causa final es la mera beneficencia, animus donantis, la donacin.
- Si el contrato es a ttulo oneroso hay que distinguir si es contrato unilateral o bilateral. Si el contrato
es bilateral la causa de la obligacin est constituida por la obligacin de la otra parte. Ej en una
compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa es la obligacin del comprador de pagar el
precio.
En los contratos reales, es el que se perfecciona por la entrega de la cosa, como el mutuo, o el
depsito, que son siempre unilaterales, la causa de la obligacin, del nico que se obliga, est
representada por la circunstancia que el sujeto recibi la cosa. De acuerdo con el art 1447 CC la causa
debe ser real y debe ser lcita. La causa no es real cuando no existe o cuando es falsa; cuando creyendo
que el contrato tena causa, en realidad no la tena, como por ejemplo "la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe carece de causa" La compra de cosa propia carece de causa.
La causa puede existir aun cuando no aparezca expresada en el contrato, y el que sostiene que
la obligacin carece de causa debe probarlo, porque se debe probar todo aquello que vaya en contra del
orden normal de las cosas y lo normal es que las obligaciones tengan causa. El problema lo presentan
los AJ abstractos, que son aquellos que por ser complejos en las relaciones entre alguna de las partes
no existe causa, sino que la causa existe en la relacin que liga al deudor con una de las partes. (Por ej
fianza, pagars, letras de crdito)
Para determinar si una causa es lcita o no hay que recurrir al concepto de causa ocasional,
porque si aplicramos indistintamente el concepto de causa final jams se podra anular un contrato.
Por ej. los tribunales franceses han declarado nulos por causa ilcita las donaciones entre concubinos
cuando tienen por objeto continuar la relacin extramatrimonial; y las han declarado vlidas cuando
estas donaciones entre concubinos tienen por objeto poner trmino a la relacin extramatrimonial, o
sea atendiendo a la causa ocasional, al motivo que induce al acto o contrato. Hay ciertos contratos que
en un principio fueron anulados por causa ilcita y que hoy en da se consideran perfectamente vlidos,
como por ej. el corretaje matrimonial. El corretaje matrimonial es un contrato que contrae una persono
que quiere casarse y no tiene con quien, con un corredor que se obliga a ponerlo en contacto con otra
persona que tb. quiere casarse y no tiene con quin. Primitivamente se consider que el corretaje
matrimonial adoleca de causa ilcita, porque atentaba contra la voluntad del consentimiento, hoy en
da se considera que el corretaje matrimonial es vlido siempre que el corredor se limite a poner en
contacto a las personas, no cobre una remuneracin excesiva y cobre remuneracin a todo evento, esto
es se celebre el matrimonio o no.
Para que pueda anularse un contrato por causa ilcita es menester distinguir si el contrato es a
ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si el contrato es a ttulo gratuito basta con que el disponente tenga

conocimiento del fin ilcito que se persigue. Si el contrato es a ttulo oneroso ambas partes deben tener
conocimiento del fin ilcito que se persigue.
Tratndose del arrendamiento de un inmueble para que funcione una casa de prostitucin (ya
sea de hombres o mujeres), para que este contrato pueda anularse por causa ilcita se requiere que
arrendadores y arrendatarios tengan la misma finalidad. Porque si el arrendatario arrienda el inmueble
con el fin de establecer una casa de prostitucin, pero le dice al arrendador que lo arrienda para vivir
en l, el contrato no puede anularse por causa ilcita. Este conocimiento del fin ilcito que se persigue
debe ser probado, sin embargo hay casos en que el conocimiento es tan manifiesto que no necesita ser
probado.La cuestin tiene mucha importancia, porque en virtud del art.1683CC, no puede pedir la
nulidad absoluta el que ha ejecutado o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
En suma, tratndose de causa ilcita se entiende la causa final, la razn o motivo jurdico que
induce al sujeto a obligarse. Pero cuando se trata de causa ilcita necesariamente se debe recurrir a la
causa ocasional, esto es al motivo subjetivo que induce al sujeto celebrar el contrato. Hay que tener
presente que esta doctrina ha sido muy criticada.
LAS FORMALIDADES
Las formalidades son los requisitos externos del AJ que la ley exige con diversas finalidades.
( formalidades por va de publicidad, habilitantes, por va de prueba o actio probatione) Se caracterizan
por ser de D estricto, es decir estn establecidas por ley y son de orden pblico. Tratndose de Aj
solemnes la voluntad del consentimiento solo puede manifestarse a travs de la solemnidad que la ley
establece. Las solemnidades son requisitos externos del AJ que la ley exige en atencin a la naturaleza
del acto. La omisin de una solemnidad acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato art 1682 CC.
En el D romano la generalidad de los AJ eran solemnes, porque los pueblos primitivos son en
cierta medida esclavos de las frmulas. Pero con la invencin de la escritura los AJ dejaron de ser
solemnes para transformarse en consensuales, porque la solemnidad tena por objeto hacer presente a
las personas que haban presenciado la solemnidad que el AJ se haba celebrado y por lo tanto acreditar
su existencia. Hoy en da, por la complejidad de la vida y por el principio de autonoma de la voluntad,
lo usual es que los actos o contratos sean consensuales.
Los AJ solemnes son a los que la ley les atribuye mayor trascendencia, porque mediante la
solemnidad, el consentimiento es ms reflexivo, las partes mientras cumplen las solemnidades pueden
pensar las consecuencias del AJ. Los AJ de D de familia son generalmente solemnes. La solemnidad
del matrimonio consiste en la presencia de un oficial del registro civil y de dos testigos. El
reconocimiento de un hijo natural es un AJ solemne, las capitulaciones matrimoniales.
En materia patrimonial la generalidad de los AJ son consensuales. La compraventa de bienes
races es un AJ solemne, cuya solemnidad consiste en la escritura pblica.El contrato de hipoteca, cuya
solemnidad tb. es la escritura pblica. El contrato de promesa de compra, su solemnidad es la de que
tiene que constar por escrito, bastando el instrumento privado. El testamento es tb. un AJ solemne y la
solemnidad puede consistir en la presencia de un funcionario pblico competente, que generalmente es
un notario, y tres testigos o de la presencia de solamente cinco testigos.
Las formalidades por va de publicidad tienen por objeto dar publicidad al acto y para
proteger a los terceros que se pueden ver afectados por los efectos de este. La regla general es que el
AJ tenga efectos relativos, que afecten solo a las partes, pero puede ser que los terceros se vean
alcanzados por los efectos del acto. Las formalidades por va de publicidad son por lo general la
insercin en un registro pblico o la publicacin de avisos. La sancin que lleva aparejada su omisin
es la inoponibilidad del acto respecto a terceros. Inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de
los efectos que nacen de un acto vlido o de la declaracin de nulidad de un acto.
Las formalidades habilitantes son requisitos externos del AJ que la ley exige en atencin al
estado y calidad de las partes. El objeto de estas es proteger a los incapaces, estos requisitos deben

cumplirse cuando una de las partes es incapaz. Por ej. la venta de bienes races del pupilo debe estar
autorizada por el juez y este debe velar que la venta sea beneficiosa para el pupilo; y es menester que
la venta se haga en pblica subasta. Estas son formalidades habilitantes que la ley exige para proteger
al pupilo. Segn el art 255 CC la venta de los bienes races del hijo de familia debe efectuarse
necesariamente con autorizacin judicial. El marido en el rgimen de sociedad conyugal no puede
enajenar ni gravar ni prometer gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer o de la
justicia en subsidio.
Las formalidades por va de prueba consisten en la exigencia de documentos con el objeto de
mayor certeza a un acto jurdico consensual, de tal manera que si no se cumple el AJ no puede
probarse por un determinado medio de prueba. As el art 1708 CC establece que no se admitir prueba
de testigos de una obligacin que haya debido consignarse por escrito, y el art 1709 agrega que
debern constar por escrito los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de 2 UTM. Por ej. un arrendamiento es un contrato consensual, pero deber constar por escrito
para los efectos de la prueba.Si se omite la escrituracin de un contrato que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM la sancin es que no puede probarse por medio de
testigos, pero si se puede probar por cualquier otro medio de prueba como confesin de parte,
presunciones. Cuando la ley exige una solemnidad para que el acto se perfeccione solo puede probarse
a travs de la respectiva solemnidad. Estas son las formalidades por va de prueba. Las formalidades
son requisitos externos que la ley exige no para el perfeccionamiento del AJ, sino que con otros fines
( Por ej. Formalidades habilitantes que la ley exige en atencin al estado o calidad de las partes)
Las solemnidades y las formalidades son requisitos de excepcin, lo normal es que el Aj en
cuanto a su perfeccionamiento sea consensual y no est sujeto a solemnidades.
INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
La ineficacia del acto jurdico, puede darse por:
1-Falta o no concurrencia de elementos de existencia. (voluntad o consentimiento, causa, objeto, y
solemnidades en el caso que la ley las exija.)
2-Falta o no concurrencia de elementos de validez. (voluntad o consentimiento excento de vicio, causa
lcita, objeto lcito, y capacidad legal de las partes.)
Un acto jurdico, puede dejar de producir sus efectos o caer en la ineficacia por causas no relacionadas
con su constitucin, sino por causas externas a l. Estas pueden ser:
a-Resciliacin: causal de ineficacia por mutuo acuerdo de las partes, propia de los actos jurdicos
bilaterales.
b-Revocacin: declaracin unilateral de voluntad, a travs de la cual se pone trmino a un acto
jurdico unilateral , por ej.: el testamento puede ser revocado por el testador, y excepcionalmente a uno
bilateral, en el que la revocacin consiste en la declaracin de voluntad de una de las partes. Por ej.:
En el mandato, puede renunciar el mandatario, o hacer la peticin de trmino del mandato el mandante.
c-Resolucin: causal de ineficacia por el cumplimiento de una condicin resolutoria; es decir, por el
cumplimiento de un hecho futuro e incierto, que las partes acuerdan para que la obligacin se
suspenda o extinga. Una vez cumplida la condicin, el acto jurdico deja de producir sus efectos.
d-Inoponibilidad: en virtud de ella un acto jurdico vlido en su constitucin y eficaz entre las partes,
deja de producir efectos y se transforma ineficaz frente a terceros, en atencin a razones de forma,
como la inobservancia de condiciones de publicidad que hacen que 3os tengan conocimiento del acto
jurdico, o en atencin a razones de fondo, como la falta de consentimiento de 3os o la existencia de
motivaciones fraudulentas de las partes.
Por ej. Art. 1901
Art.1902

INEXISTENCIA JURDICA:
Se entiende por inexistencia jurdica, la consecuencia jurdica que se presenta cuando respecto de un
acto jurdico, no concurren los elementos necesarios para que este nazca a la vida jurdica como tal. Es
decir o falta la voluntad o el consentimiento, o falta la causa, o falta el objeto, o faltan las
solemnidades cuando la ley las exige.
La doctrina de la de la inexistencia jurdica, tiene su origen en el siglo XIX cuando fue formulada por
el alemn Sachaliae a propsito del Derecho de familia, a raz de un problema por el matrimonio entre
personas del mismo sexo. El problema surgi debido a que un matrimonio es vlido a menos que
concurran las causales que taxativamente menciona la ley para que este sea nulo. Entre las causales de
nulidad no se menciona la diversidad de sexo, por lo que el matrimonio entre personas del mismo
sexo, por ley sera vlido. Pero como este hecho resultaba irracional, se declar que ese acto jurdico
era inexistente.
Luego la teora de la inexistencia se extendi a los Derechos patrimoniales.
Por lo tanto, se establece la diferencia entre acto jurdico nulo e inexistente. El acto jurdico
inexistente, es una apariencia tras la cual no hay nada.
Las caractersticas de la inexistencia, son distintas a las de la nulidad. Estas son:
1- La inexistencia no se declara. Ella se presenta o concurre cuando falta un elemento de existencia.
Los tribunales slo se limitan a constatar que un acto jurdico es inexistente debido a ciertas causas.
En cambio la nulidad, requiere ser declarada a travs de una sentencia judicial. Mientras no se dicta la
sentencia el acto jurdico es considerado vlido.
2- El acto jurdico inexistente no produce efecto alguno, ya que es slo una apariencia. Esto es
consecuencia de que no necesita de una sentencia judicial para ser inexistente. En cambio el acto
jurdico que adolece de nulidad, mientras sta no sea declarada, produce todos sus efectos. Goza de
validez presuntiva y provisional.
3- La inexistencia puede ser constatada por cualquier persona tenga o no inters en ella. En cambio la
nulidad slo puede ser solicitada por el que tiene inters en la declaracin de nulidad.
4- Con respecto a la forma en que se puede invocar la inexistencia hay que preguntarse si se puede
hacer a travs de accin y excepcin o slo a travs de excepcin. Unos dicen que se puede a travs de
una accin invocar la inexistencia, o tambin se puede invocar a travs de una excepcin a una accin
interpuesta en un procedimiento ya iniciado. Otros dicen, que slo se puede invocar la inexistencia a
travs de una excepcin a una accin ya iniciada. En cambio con respecto a la forma en que se puede
solicitar la nulidad no hay discusin; se puede solicitar por medio de accin o por medio de excepcin.
5- La inexistencia no se altera por el transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo no incorpora loa
elementos de existencia que faltaron en el momento en que el acto jurdico se cre. En cambio la
nulidad se sanea por el transcurso del tiempo. Al transcurrir 10 aos, en caso de nulidad absoluta, o 4
aos, en caso de nulidad relativa, sin solicitud alguna de nulidad, sta se sanea. Este saneamiento es
consecuencia de que para que un acto jurdico sea nulo, es necesario que la nulidad sea declarada por
sentencia judicial. Por lo tanto, si pasados 10 aos, no se declara por sentencia judicial la nulidad
absoluta, o pasados 4 aos, no se declara por sentencia judicial la nulidad relativa, el acto jurdico es
vlido.
6- Se suele sealar que la inexistencia no se puede sanear por ratificacin o confirmacin de las
partes. Es decir no se puede sanear por medio del acto jurdico unilateral a travs del cual, quien tiene
Derecho a demandar la nulidad, renuncia a hacer la demanda. (La ratificacin es propia de la nulidad
relativa. La nulidad absoluta como est impuesta por el inters general, no puede ser ratificada por una
parte.)

Pero hay quienes prefieren no relacionar ratificacin con inexistencia, pues la ratificacin supone un
acto
existente o que existe pero adolece de ciertos vicios que se quieren pasar por alto. Ellos
piensan que es ms lgico que las partes podran completar el acto jurdico, pero no ratificar.
Siguiendo las opiniones del profesor Pablo Rodrguez, no pueden completar las partes el acto jurdico
respecto de 3os con efecto retroactivo. No se puede pretender que el acto jurdico tenga todos sus
elementos y que produzca los efectos antes de que se renan y completen sus elementos de existencia.
7- La inexistencia constatada judicialmente existir respecto de todo el mundo, pudiendo todo aquel
que tenga
inters de aprovecharse de ella. En cambio la nulidad, segn el Art. 1690, declarada judicialmente slo
tiene efectos con respecto a las partes en cuyo favor se ha declarado.
8- Se suele sealar que con respecto a la inexistencia no opera la conversin o transformacin que por
medio de la ley opera y en virtud de la cual un acto jurdico nulo produce los efectos de otro acto
jurdico, permitiendo a las partes conseguir los fines que buscaban con el primer acto. Este segundo
acto rene ciertos elementos del primer acto. La conversin es propia de los actos jurdicos nulos.
Se discute si la inexistencia est o no, reconocida por el cdigo civil con independencia de la nulidad.
Si no est reconocida y el acto jurdico es inexistente, se tendran que aplicar las normas que se aplican
con respecto a la nulidad.
Hay quienes niegan la cabida de la inexistencia en el cdigo civil y otros que la reconocen.
Los que niegan la cabida de la inexistencia en el cdigo tienen los siguientes argumentos:
1- Basado en el Art. 1682, en el que se establece la nulidad para el caso de omisin de algn requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atencin de su
naturaleza.
Se argumenta que dentro de estos requisitos o formalidades se encuentran incluidos los requisitos de
existencia.
2- Algunos autores sealan que la falta de causa y el objeto, necesarios para la existencia de un acto y
que no estn sealados en el Art. 1682, habran sido asimilados en la causa ilcita y objeto ilcito.
Esto en virtud del Art. 1461 inciso 3, en que se seala que cuando el objeto es un hecho es necesario
que sea fsica y moralmente posible. Por lo tanto, si el objeto es ilcito no se configura, no hay objeto y
por lo tanto no existe.
En virtud del Art. 1814 que seala que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno, podemos desprender que la falta
de objeto llevara a que el acto no produjera efecto alguno, por lo tanto sera un acto nulo que llevara
nulidad absoluta.
Con respecto a la causa, la falta de esta, estara incluida en la causa ilcita, ya que como lo seala el
Art. 1467, no puede haber obligacin sin una causa real y lcita.... As la falta de causa llevara a que
el acto fuera nulo.
3- Basado en el Art. 1682 inciso 2 hay as mismo nulidad absoluta en los actos de personas
absolutamente incapaces.
Los actos de los incapaces absolutos se pueden considerar como casos en que falta la voluntad, ya que
ellos jurdicamente no la tienen. Esto segn el artculo lleva la nulidad absoluta y no a la inexistencia
del acto jurdico del absolutamente incapaz, aunque la voluntad o consentimiento sea un elemento de
existencia.
La nulidad absoluta englobara la inexistencia.
4- El cdigo civil chileno no se ha ocupado de reglamentar los efectos de la inexistencia de un acto
jurdico. Se concluye con ello que aquellos actos jurdicos inexistentes terica o doctrinalmente, son
nulos absolutamente, tema que s est reglamentado por el cdigo civil en su ttulo veinte, libro IV,
donde se sealan las causales y efectos de la nulidad absoluta.

Los que reconocen la cabida de la inexistencia dentro del cdigo civil se basan en argumentos,
sostenidos en el siguiente punto: La ausencia de requisitos que la ley prescribe para el valor de un acto
jurdico o contrato, lleva a la nulidad, en cambio la ausencia de requisitos que la ley prescribe para el
perfeccionamiento de un acto jurdico o contrato, lleva a la inexistencia.
Los argumentos son los siguientes:
1- Tanto la nulidad como la inexistencia se manifiestan en los Arts. 1444 y 1681 y del anlisis de
ambos en conjunto.
El Art. 1444 seala que si faltan los elementos de esencia, que son parte de los requisitos de existencia
de un acto jurdico, este no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Esto llevara
a la inexistencia del acto, ya que si no produce efectos es inexistente y la degeneracin en un contrato
diferente no es efecto de la nulidad, por lo tanto sera efecto de la inexistencia.
El Art. 1681 seala que es nulo todo acto o contrato en que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del acto o contrato. Este Art. parte de la base de que el acto previamente existe y
que luego cae en nulidad.
Otros Arts. Que sirven para este argumento son:
-Art 1445, que seala los requisitos de validez sobre la base de que le acto existe, por lo tanto se llega a
la nulidad.
-Art 170l, del que se desprende que la falta de una solemnidad que la ley exige, llevar a que el acto
jurdico se mire como no ejecutado o que no ha nacido a la vida jurdica, por lo tanto se llega a la
inexistencia.
-Art. 1801, el que seala los requisitos para el perfeccionamiento de los contratos de compraventa
consensuales (precio y cosa) y los requisitos de los contratos de compraventa que requieren
solemnidades, como la venta de bienes races que se perfecciona ante la ley cuando se ha otorgado
escritura pblica. Se desprende de este Art. que la falta de una solemnidad cuando la ley lo exige, al ser
requisito de existencia, llevara a la inexistencia.
-Art. 2055, que seala que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.
Por lo tanto, la sociedad no nace y el acto jurdico es inexistente.
2- El Art. 1682 seala que hay nulidad absoluta por omisin de algn requisito que la ley prescribe
para el valor de ciertos actos o contratos, no para la existencia. El Art. considera el acto jurdico
previamente existente.
3- Con respecto al argumento de los que no aceptan la cabida de la inexistencia en el cdigo, basado
en que la falta de objeto o causa quedara implcita en objeto o causa ilcita, los que si aceptan la teora
de la inexistencia dicen que eso es una contradiccin en la que se confunde la calidad de una cosa
(licitud o ilicitud) con la existencia de la calidad. Se extendera por analoga una causal de nulidad a
falta de objeto y causa, en una materia que es de derecho estricto.
Del Art. 1814 los que no aceptan la teora de la inexistencia desprendan que la falta de objeto llevaba
a la nulidad absoluta. Pero los que si aceptan la teora interpretan, del Art. 1814 ... no produce efecto
alguno..., que el acto jurdico al no producir efecto alguno es inexistente y no nulo.
4- El profesor Pablo Rodrguez establece un argumento basado en la privacin de razn a partir del
Art. 1682 inciso 2. Segn l la razn no puede confundirse con voluntad, una persona privada de razn
no est privada de voluntad. Por lo tanto, con respecto a que la voluntad en acto de absolutamente
incapaces no existe, Pablo Rodrguez seala que la voluntad si existe pero para la ley no es idnea para
generar actos jurdicos vlidos.
5- El ttulo XX trata de la nulidad y rescisin:
Rescisin, modo de extinguir las obligaciones.
Declaracin de nulidad, extincin de obligaciones. Posee validez presuntiva y provisional, por ello
produce efectos hasta que no se declare por sentencia judicial que el acto es nulo. Cuando existe la
sentencia el acto desaparece y la obligacin tambin (Art. 1687), todo vuelve al estado original.

En cambio la inexistencia no es modo de extinguir las obligaciones porque no produce efecto alguno.
En un acto jurdico inexistente no han nacido las obligaciones porque el acto jurdico no existe. Por lo
tanto, este argumento de los que aceptan la teora de la inexistencia se basara en que no corresponde
tratar la inexistencia en este ttulo.
La nulidad.
La nulidad es la sancin de ineficacia que la ley establece para aquellos actos o contratos que se
ejecutan o celebran con omisin de algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto
o contrato en atencin a su naturaleza o especie o al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
celebran.
En virtud del art. 1681 es nulo todo acto o contrato al que faltan algunos de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
La nulidad consiste siempre en una sancin de ineficacia, consiste en una sancin civil que
consiste en privar a los defectos al acto jurdico.
La sancin de ineficacia establecida por la ley para aquellos actos o contratos que se ejecutan o
celebran con omisin de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto en atencin a su
naturaleza es la nulidad absoluta.
Y la sancin de ineficacia que la ley establece para aquellos actos o contratos que se ejecutan o
celebran con omisin de los requisitos que la ley prescribe en atencin al estado o calidad de las partes
que ejecutan o celebran el acto o contrato es la nulidad relativa.
La nulidad es siempre una sancin de ineficacia establecida por la ley. Los actos son nulos
porque la ley los declara nulos, las partes no pueden anular un contrato; y si las partes acuerdan dejar
sin efecto el contrato que las liga no estamos frente a la nulidad, estamos frente a otra figura jurdica:
la reciliacin o mutuo dicenso. Porque la autonoma de la voluntad no puede llegar al extremo de
cambiar la naturaleza jurdica de las instituciones.
La nulidad es una sancin que la ley establece por omisin de los requisitos que la misma ley
prescribe, de tal manera que si las partes estipulan que si una de ellas no cumple con las obligacin que
emana del contrato, la sancin jams ser la nulidad, porque la nulidad es una sancin de ineficacia
que la ley establece por omisin de los requisitos que la misma ley establece. La sancin podr ser la
resolucin, si el contrato es bilateral, porque en virtud del art.1489 del c.c. en todo contrato bilateral va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, y en tal caso el otro
contratante puede pedir a su arbitrio la resolucin del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios. (La condicin resolutoria tcita es el elemento de la naturaleza
de los contratos bilaterales).
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
La nulidad absoluta es la sancin de ineficacia que la ley establece para aquellos actos o
contratos que se ejecutan o celebran con omisin de los requisitos que la misma ley prescribe para el
valor del acto o contrato en atencin a su especie o naturaleza, y no al estado o calidad de las
personas.
La nulidad relativa, en cambio, es la sancin de ineficacia que la ley establece para aquellos
actos o contratos que se ejecutan o celebran con omisin de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del acto o contrato en atencin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran.
La nulidad absoluta y la nulidad relativa tienen distintos regmenes jurdicos, porque la
finalidad de una y otra es distinta, pero sus efectos son exactamente los mismos. No existe diferencia
entre nulidad absoluta y nulidad relativa en cuanto a los efectos, debemos tener presente que el acto
nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial ejecutoriada,

pero declarado nulo el acto por sentencia judicial ejecutoriada tan ineficaz es el acto nulo de nulidad
absoluta como el acto nulo de nulidad relativa.
Existe una diferencia de rgimen jurdico, y la diferencia de rgimen jurdico esta establecida
fundamentalmente porque la nulidad absoluta mira al inters pblico, en tanto que la nulidad relativa
esta establecida por razones de inters particular, de ah se derivan las diferencias de rgimen jurdico
que hay entre una y otra.
En virtud del art.1469 del c.c. no puede renunciarse en el acto o contrato al derecho a solicitar
ni la nulidad absoluta ni la nulidad relativa. El derecho a solicitar la nulidad absoluta y el derecho a
solicitar la declaracin de nulidad relativa no pude renunciarse en el acto o contrato que adolece de los
vicios de nulidad. La ley no quiere que al momento de celebrarse el acto o contrato las partes
renuncien al derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta o relativa de ese acto o contrato
porque bastara esta renuncia para que el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato
quedara entregada al arbitrio de cualquiera de las partes.
En lo que dice relacin con la nulidad absoluta el derecho a solicitar la declaracin de nulidad
absoluta es tambin irrenunciable con posterioridad al acto o contrato que adolece de nulidad absoluta,
el derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta no puede renunciarse ni en el acto o contrato,
ni con posterioridad, es absolutamente irrenunciable, porque la nulidad absoluta esta establecida por
razones de inters pblico, en cambio, si bien es cierto que el derecho solicitar la declaracin de
nulidad relativa es irrenunciable en el acto o contrato que adolece de nulidad, es perfectamente
renunciable al derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa del acto o contrato con
posterioridad a su celebracin, porque la nulidad relativa mira el inters privado de aquel en cuyo
beneficio est establecida.
En cuanto a la terminologa, el cdigo habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa, pero
generalmente cuando el cdigo se refiere a la nulidad absoluta emplea la expresin nulidad, y cuando
el cdigo se refiere a la nulidad relativa emplea la expresin rescisin, es por ello que el ttulo 20 del
libro IV lleva por epgrafe DE LA NULIDAD Y LA RESCISIN.
La nulidad absoluta.
Del art.1681 se desprende que la nulidad absoluta es la sancin de ineficacia establecida por la
ley para aquellos actos o contratos que se ejecutan o celebran con omisin de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del acto o contrato en atencin a su especie o naturaleza y no al estado o calidad
de las partes que lo ejecutan o celebran.
Las causales de nulidad absoluta estn sealadas de manera taxativa en el art. 1682 del c.c., y
son: objeto ilcito, causa ilcita, la omisin de algn requisito o formalidad, aqu la ley se refiere a las
solemnizadas que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a su naturaleza
y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, es as mismo causal de nulidad
absoluta la incapacidad absoluta, y los que niegan la doctrina de la inexistencia dentro de nuestra
legislacin agregan a estas causales de nulidad absoluta la falta de voluntad o de consentimiento, el
error esencial, obstculo u obstativo, porque no obsta la formacin del consentimiento, no hay
consentimiento, la falta de objeto y la falta de causa. Termina el art.1682 diciendo cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato, lo que nos
permite concluir que la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa, porque el cdigo
despus de sealar en forma taxativa las causales de nulidad relativa, seala una regla general
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
Todas las caractersticas de la nulidad absoluta emanan de una premisa fundamental, la
nulidad absoluta esta establecida por razones de inters jurdico, de esta premisa fundamental se
desprenden los caracteres de la nulidad absoluta que seala el art.1683, y que son lo siguientes:

1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez de oficio cuando aparece de
manifiesto en al acto o contrato.
El principio fundamental que rige la actividad de los jueces en materia civil es el principio de
pasividad, en virtud del cual el juez civil slo puede actuar a peticin de partes y no puede actuar de
oficio sino en los casos en que la ley expresamente lo autoriza, a diferencia de lo que ocurre en materia
penal. Una de las principales excepciones a esta regla o a este principio de pasividad de los jueces est
constituido precisamente por la obligacin que tiene el tribunal de declarar la nulidad absoluta de
oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Esta obligacin del tribunal constituye una
calificada excepcin al principio de pasividad del juez, y se justifica plenamente porque existe un
inters pblico en que los actos nulos de nulidad absoluta sean declarados nulos. Pero esta obligacin
tiene dos limitaciones:
1.- El juez puede y debe declarar la nulidad absoluta de oficio en el proceso de que esta
conociendo y en que se hace valer el acto nulo de nulidad absoluta. Esto que el juez pueda y deba
declarar la nulidad absoluta de oficio no significa que el juez se transforme en un inquisidor, que ande
buscando actos de nulidad absoluta, significa que el tribunal puede y debe declararla de oficio en el
proceso de que esta conociendo, y en el que se le hace valer el acto o contrato que adolece de un vicio
de nulidad absoluta.
2.- Es necesario que la nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. De
acuerdo a lo que sostiene al doctrina y a la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales, la nulidad
absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando ella surge clara, patente, evidente,
induvitable del instrumento del que consta el acto o contrato, sin necesidad de relacionar este
instrumento con las otras piezas del proceso ni con las pruebas que en el proceso se rindieron.
2 Puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta todo el que tiene inters en ello, excepto el
que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Como lo ha resuelto la doctrina y lo sostiene la jurisprudencia de nuestros tribunales, el inters
que habilita a los particulares para solicitar la declaracin de nulidad absoluta debe ser un inters
jurdico patrimonial, solamente el ministerio pblico puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta
en el solo inters de la moral o de la ley, los particulares deben tener un inters jurdico patrimonial, y
adems el inters debe ser actual, el inters actual significa inters real y no eventual, es el que existe
al momento de entablar la accin de nulidad. Inters en ello significa inters en obtener la declaracin
de nulidad, de donde se desprende que no slo las partes pueden solicitar la declaracin de nulidad
absoluta, sino tambin los terceros, por ejemplo los acreedores y los herederos. Sin embargo la ley
establece una sancin relativa a las partes y dispone que no puede solicitar la declaracin de nulidad
absoluta el que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, esto es una sancin que dice relacin con las partes, se trata de sujetos que ejecutaron el
acto o celebraron el contrato sabiendo o a lo menos debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
permitirles alegar con posterioridad al nulidad absoluta sera permitirles que se aprovecharan de su
propio dolo o de su propia culpa.
La corte suprema ha resuelto que la expresin sabiendo o debiendo saber el juicio que lo
invalidaba significa que no puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta el que actuando con dolo
o culpa tena o deba tener un conocimiento real y efectivo del vicio, o sea, no basta el conocimiento
presunto de la ley a que alude el art.8, porque si bastare el conocimiento presunto de la ley nadie
podra solicitar la declaracin de nulidad absoluta, porque nadie puede alegar ignorancia de la ley una
vez que la ley entre en vigencia.
A la doctrina y a la jurisprudencia se le han planteado dos problemas relativos a esta cuestin,
el primer problema consiste en saber si el heredero del que ejecut el acto o celebr el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba puede o no solicitar la declaracin de nulidad

absoluta del acto o contrato, segundo problema, si se acta por medio de mandatario o representante y
el mandatario o el representante ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, puede el mandante o el representado solicitar la declaracin de nulidad absoluta.
Respecto del primer problema no hay una opinin unnime, pero s respecto del segundo problema,
respecto del segundo problema, en este sentido la jurisprudencia y la doctrina se han encausado por la
senda de la buena doctrina.
Primer problema, sentencias hay en uno y en otro sentido, y la doctrina se encuentra tambin
dividida. En nuestro concepto el heredero puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta no
obstante que el causante ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, sin embargo un sector de la doctrina sostiene que el heredero no puede solicitar la
declaracin de nulidad absoluta cuando el causante ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los que sostienen esto argumentan en primer trmino en
virtud del art.1097 del c.c. el heredero es el continuador de la persona del causante para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, el heredero adquiere por sucesin por causa de muerte
todos lo derechos u obligaciones que el causante tena siempre que tengan el carcter de transmisibles,
pero el heredero no puede adquirir ms derechos que aquellos que tena su causante. Si en el
patrimonio del causante no estaba el derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta del acto o
contrato porque lo ejecut o celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no puede
transmitir este derecho a sus herederos porque no lo tiene. Por otra parte el cdigo en el art.1685 al
tratar de la nulidad relativa consagra lo que se denomina el dolo del incapaz y establece que si de parte
del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos y cesionarios pueden
solicitar la declaracin de nulidad relativa del acto o contrato. Si esto lo establece la ley tratndose de
la nulidad relativa vamos a sostener lo contrario tratndose de la nulidad absoluta, vamos a sostener
que el heredero puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta cuando el causante ejecut el acto o
celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Al establecer la ley que el que ejecuta el acto o celebra el contrato el vicio que lo
invalidaba esta estableciendo una sancin que consiste el la inhabilidad para ejercer un derecho, las
sanciones, las penas, las inhabilidades son personales, la inhabilidad que afectan al causante no pueden
afectar al heredero, las sanciones no pueden aplicarse a una persona distinta de aquella que incurri en
el hecho que autoriza la aplicacin de la sancin. Por otra parte la nulidad absoluta puede alegarla
todo el que tiene inters en ella, podemos preguntarnos si el derecho que tiene el heredero para
solicitar la declaracin de nulidad absoluta es el derecho que adquiere por sucesin por causa de
muerte del causante, la respuesta es negativa, en nuestro concepto el derecho que el heredero tiene para
solicitar la declaracin de nulidad absoluta es un derecho que le confiere directamente la ley, en virtud
de que tiene este derecho. Porque distinto que este inters lo derive de las relaciones que le ligan con
el causante. La situacin del heredero, por lo dems, es la misma situacin que la del acreedor, nadie
discute que el acreedor del que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta porque el acreedor tiene un
derecho que le otorga directamente la ley, en virtud de que tiene inters.
En cuanto a los argumentos, que consiste la disposicin del art.1685, este argumento sirve para
sustentar tambin nuestra opinin, en el sentido que el heredero puede solicitar la declaracin de
nulidad absoluta, no obstante que el causante que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El art.1685 al tratar de la nulidad relativa dice si de parte del
incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios pueden
solicitar la nulidad relativa del acto o contrato, pero la ley dijo esto al tratar de la nulidad relativa, al
tratar de la nulidad absoluta nada dijo respecto del heredero, dijo solamente que no puede solicitar la
declaracin de nulidad absoluta el que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, luego el heredero puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Por
otra parte la nulidad relativa est establecida en el slo inters de la persona en cuyo beneficio est

establecida por la ley, en cambio la nulidad absoluta esta establecida por razones de inters pblico. Si
de parte del incapaz, que es la persona favorecida con al nulidad ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, la ley priva al incapaz del derecho a solicitar la nulidad relativa, y como este derecho no esta
en el patrimonio del incapaz mal puede cederlo y mal puede transmitirlo, porque la nulidad relativa
slo puede alegarla aquel en cuyo su beneficio esta establecida por la ley, sus herederos y cesionarios.
Segundo problema: Se ejecuta un acto por medio de mandatarios o representantes legales, celebra el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede el representado o mandante solicitar
la declaracin de nulidad absoluta?.
La representacin es una institucin jurdica en cuya virtud los efectos del acto jurdico no se
radican en el patrimonio de la persona que lo ejecuta o celebra, sino que se radican en el patrimonio de
aquel el cuyo nombre acta el representante, o sea se radica en el patrimonio del representado.
La jurisprudencia ha resuelto y la doctrina tambin lo establece as, que si el representante o el
mandatario ejecuta un acto o celebra un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
el representado o el mandante puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta de ese acto o contrato
porque el mandato y la representacin son instituciones jurdicas que existen para ejecutar actos lcitos,
en consecuencia, el mandante o el representado estn obligados por los actos del mandatario o del
representado siempre que se trate de actos ilcitos, si el mandatario o el representante ejecuta un acto
lcito no obliga al mandante o al representante.
La representacin y el mandato obligan al representado y al mandante siempre que el
representante o el mandatario acte dentro de los lmites de su facultad, y cuando el mandatario o el
representante comete un acto ilcito, se est saliendo de los lmites de su facultad, y por consiguiente
estos actos no obligan al mandante o al representado. Adems este problema se vincula con un
problema que radica en determinar cual es la naturaleza jurdica de la representacin. Durante mucho
tiempo se sostuvo que la representacin era una ficcin y en virtud de esta ficcin la voluntad que
perfeccionaba el acto era la voluntad del representado, y el representante no era sino el vehculo a
travs del cual se manifestaba la voluntad del representado, si se sigue esta teora de la representacin
ficcin cuando el representante ejecuta un acto o celebra un contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba no puede el representado solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Pero a
partir de 1952 la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha uniformado en el sentido que la
representacin es una modalidad, en cuya virtud la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del
representante, pero en virtud de esta modalidad que es la representacin, los efectos del acto se radican
en el patrimonio del representado.
3 Puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico en el solo inters de la
moral o de la ley.
El ministerio pblico no necesita actuar en un inters patrimonial, el ministerio pblico solicita
la declaracin de nulidad absoluta por el slo inters de la moral o de la ley.
Representan al ministerio pblico los fiscales de cortes de apelaciones y el fiscal de la corte
suprema, no existen hoy en da fiscales ante los jueces de letras, fueron suprimidos en el ao 1926.
4 La nulidad absoluta no se sanea por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo
que no pase los 10 aos.
Significa que el derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta es irrenunciable, y si bien
es cierto que no se sanea por la ratificacin de las partes, si se sanea por el transcurso del tiempo,
transcurridos 10 aos contados desde la ejecucin del acto o celebracin del contrato prescribe la
accin de nulidad.
La expresin ratificacin en sentido tcnico jurdico es la aceptacin de los efectos de un acto
inoponible, ej. si el mandatario acta excediendo los trminos del mandato no ha actuado por el

mandatario, es inoponible al mandante, pero el mandante pude aceptar los efectos del acto inoponible,
en cuyo caso ratifica.
Cuando la ley habla de ratificacin de la nulidad absoluta se esta refiriendo a lo que en tcnica
jurdica se denomina confirmacin, la confirmacin en tcnica jurdica es la renuncia al derecho a
solicitar la declaracin de nulidad. La nulidad absoluta no se sanea con la confirmacin de las partes
porque el derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta no slo es irrenunciable en el acto o
contrato que adolece de nulidad, sino que tambin con posterioridad, as lo establece el art.1683.
La nulidad absoluta se sanea por el lapso de tiempo, y transcurridos 10 aos contados desde la
celebracin del contrato o de la ejecucin del acto prescribe el derecho a solicitar la declaracin de
nulidad absoluta, existe un inters pblico en que la nulidad absoluta se declare, pero tambin hay un
inters pblico comprometido en que llegue un momento en que todas las situaciones jurdicas estn
perfectamente consolidadas, en que no hayan derechos discutidos y el plazo mximo de prescripcin
que establece nuestra ley es de 10 aos.
La nulidad relativa
La nulidad relativa es la sancin de ineficacia que establece al ley para aquellos actos o contratos que
se ejecutan o celebran con omisin de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto o
contrato en atencin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran. As se desprende del
art.1681.
La regla general en materia de nulidad est constituida por la nulidad relativa, porque el cdigo
despus de sealar de manera taxativa las causales de nulidad absoluta establece una regla general,
cualquier otra especie de vicios produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Causales de nulidad relativa

Error esencial, obstculo u obstativo.

La lesin, en aquellos casos que la ley lo establece.
Incapacidad relativa, omisin de las
formalidades

habilitantes. Art.1686.
Caracteres
partes.

No puede el tribunal declararla de oficio sino solamente a (art.1684) peticin de

Su declaracin slo la puede pedir la persona en cuyo beneficio est establecida, sus
herederos y cesionarios.
Si la causal de nulidad relativa es el dolo esta establecida en beneficio de la vctima
del dolo sus herederos y cesionarios.
Si la causal de nulidad relativa es el error esta establecida en beneficio de la vctima
del error, sus herederos y cesionarios.
Si la causal de nulidad relativa es la fuerza esta establecida en beneficio de la
vctima de la fuerza, sus herederos y cesionarios.
Si se trata de la incapacidad relativa, en beneficio del relativamente incapaz, el
heredero y cesionario.
No puede pedirse tratndose del dolo del incapaz, consiste en una maquinacin fraudulenta
tendiente a inducir a su contraparte a engao a fin de que contrate con l creyndole capaz. El dolo
consiste en que el incapaz, a fin de proceder a la celebracin del acto, sin sujecin a las formalidades
habilitantes, se haga pasar por capaz. Y toda vez que de parte del incapaz haya habido dolo, la ley
priva al incapaz, a sus herederos y cesionarios del derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa.

Pero el que contrato con el incapaz puede solicitar la declaracin de nulidad relativa, porque es
vctima de dolo.
La nulidad relativa se sanea por la ratificacin de las partes (art.1693 a 1695).
Ratificacin tiene en derecho una doble acepcin:
1.Sentido tcnico jurdico es la aceptacin de los efectos de un acto inoponible.
2. Confirmacin del acto nulo de nulidad relativa renuncia al derecho a solicitar la declaracin de
nulidad relativa.
Tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa son irrenunciables en el acto o contrato que
adolece de nulidad.
El derecho a solicitar la declaracin de nulidad absoluta es absolutamente irrenunciable, pero el
derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa con posterioridad a la celebracin del acto o
contrato es perfectamente renunciable, y en ello consiste la confirmacin del acto nulo que nuestro
derecho denomina ratificacin.
El cdigo en el art.1696 habla de ratificacin de las partes, pero si la confirmacin importa la
renuncia del derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa es un acto jurdico unilateral. El
cdigo no hace sino aplicacin del art.2, en virtud del cual pueden renunciarse todos los derechos
establecidos por las leyes con tal que miren al solo inters del renunciante y no est prohibida su
renuncia.
La confirmacin puede ser expresa o tcita. (art. 1693)
La ratificacin es expresa cuando se efecta en trminos formales y explcitos. En virtud del
art.1695 la ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Para que estemos
en presencia de la confirmacin tcita deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se cumpla la obligacin que emana del acto nulo.
2. Que este cumplimiento de la obligacin que emana del acto nulo sea un cumplimiento voluntario y
espontneo por el que tiene derecho a alegar la nulidad, esto es, que no se realice por la va de la
ejecucin forzada.
3. Es necesario que este cumplimiento espontneo y voluntario de la obligacin que emana del acto
nulo se realice con perfecto conocimiento que se est cumpliendo una obligacin que emana de un acto
nulo. Porque si se cumple voluntaria y espontneamente la obligacin que emana del acto nulo
creyendo que se est cumpliendo una obligacin que emana de un acto vlido no hay voluntad tcita de
confirmarlo.
La confirmacin para que sea vlida debe cumplir con los siguientes requisitos, sea expresa o
tcita:
1. Debe ser hecha por quien es capaz de contratar, si el que ratifica es incapaz la renuncia al derecho a
solicitar la declaracin de nulidad relativa va adolecer de un vicio de nulidad. (art.1697).
2. Es menester que el que ratifica tenga derecho a solicitar la declaracin de nulidad, porque la
confirmacin no es sino la renuncia al derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa slo puede
renunciar aquel que tiene el derecho a solicitar la declaracin de nulidad relativa. Ej.: si se celebra un
contrato con el consentimiento viciado por dolo puede confirmar la vctima del dolo, sus herederos y
cesionarios porque son los que tienen derecho a solicitar la declaracin de nulidad. (art.1696).
3. Validez solamente de la ratificacin expresa. En virtud del art.1694, para que la ratificacin expresa
sea vlida cuando el acto que se ratifica es solemne debe sujetarse a las mismas solemnidades a que
est sujeto el acto que se esta confirmando. Ej.: se celebra un contrato de compraventa de un bien raz

con el consentimiento viciado por fuerza, la solemnidad es la escritura pblica, entonces la

confirmacin debe hacerse por escritura pblica. No es necesario que se reproduzca la nueva escritura
pblica, las clusulas del contrato que se est confirmando.
La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo, la nulidad absoluta tambin se sanea
por transcurso del tiempo, pero en un plazo de 10 aos contados desde la celebracin del acto o
contrato; el plazo de prescripcin extintiva de la accin rescisoria (accin para pedir la declaracin de
nulidad relativa) es de 4 aos. No existe una fecha nica para contar ste plazo:
- Si la accin de nulidad relativa es el error o el dolo el plazo se empieza a contar desde la fecha de la
celebracin del acto o contrato.
- Si la causal de nulidad relativa es la fuerza el plazo de prescripcin de la accin rescisoria empieza a
correr una vez que haya cesado la fuerza, es lgico, porque mientras no cese la fuerza no se est en
condiciones de alegar la nulidad relativa.
- Si la causal de nulidad relativa es la nulidad relativa el plazo empieza a correr desde que cesa la
incapacidad en virtud del principio segn el cual al impedido no le corre plazo mientras dure el
impedimento. As lo establece el art.1691.
Este prescripcin extintiva es una prescripcin extintiva especial de corto tiempo, que el cdigo
trata al ocuparse de materias especiales, se caracteriza porque se interrumpe segn las reglas generales
y slo se suspende cuando la ley expresamente lo establece.
La suspencin de la prescripcin es el beneficio que la ley otorga a ciertas personas consistente
en que no corra prescripcin en su contra mientras dura la razn que tuvo en vista la ley para establecer
este beneficio
La accin rescisoria se suspende en favor de los herederos menores de edad del que tena
derecho a solicitar la declaracin de nulidad.
Art. 1692 nos dice Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere
principiado a correr; y gozar del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubiere llegado
a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
A este respecto se plantea un problema en el que no siempre se ha reparado, cuando la causal
de nulidad relativa es la incapacidad relativa el plazo de prescripcin empieza a correr cuando cesa la
incapacidad.
El art.1520, ubicado al tratar de la prescripcin extintiva establece que la prescripcin extintiva
se suspende en favor de los incapaces, pero, agrega, que transcurridos diez aos no opera suspensin
alguna.
Podra contraargumentarse, en nuestra opinin, diciendo que en el caso del art.1691 no estamos
frente a una suspencin, pero en realidad es lo mismo, porque decir que la prescripcin empieza a
correr sino hasta que cesa la incapacidad, y decir que la prescripcin se suspende en favor del incapaz
es en el fondo lo mismo, y por otra parte no habra razn para sostener lo contrario si el plazo mximo
de prescripcin adquisitiva en nuestro derecho es de diez aos, y si la nulidad absoluta se sanea con el
transcurso de diez aos contados desde la celebracin del acto o contrato.
Efectos que acarrea la nulidad:
En trminos generales los efectos de la nulidad consisten en la ineficacia del acto jurdico nulo,
si bien es cierto que la nulidad absoluta mira al inters pblico y la nulidad relativa al inters privado

no hay diferencia en cuanto a los efectos. Tan ineficaz es el acto nulo de nulidad absoluta como el acto
nulo de nulidad relativa.
Los efecto de la nulidad absoluta y relativa se producen una vez que la nulidad ha sido
judicialmente declarada por sentencia judicial ejecutoriada, esto es por sentencia que tenga la fuerza de
cosa juzgada, mientras la nulidad no ha sido judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada el acto
viciado debe considerarse vlido y produce todos los efectos que est llamado a producir, as lo
establece el art.1687.
Y por su parte el art.1688 dice se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz, o
sea, los efectos de la nulidad se producen una vez que la nulidad ha sido declarada por sentencia
judicial ejecutoriada, es decir, por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, y mientras la nulidad
no haya sido declarada por sentencia ejecutoriada el acto es anulable, pero debe tenerse como vlido y
produce todos los efectos que est llamado a producir.
Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial
ejecutoriada tenemos que distinguir segn que se hayan cumplido o no las obligaciones que emanan
del contrato nulo.
Si no se han cumplido las obligaciones que emanan del acto o contrato nulo la nulidad
judicialmente declarada opera como modo de extinguir las obligaciones, por eso el art.1567 en su n 8
seala entre los modos de extinguir las obligaciones la nulidad y la rescisin.
Si las obligaciones que emanan del contrato nulo se han cumplido es menester distinguir los
efectos de la nulidad entre las partes y los efectos de la nulidad respecto de terceros.
El art.1687 establece que la nulidad judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada deja sin
efecto el acto celebrado por las partes no desde el momento que se declar la nulidad, sino hacia atrs.
La nulidad oficialmente declarado por sentencia ejecutoriada opera con efecto retroactivo como si el
acto jams hubiese existido, y por consiguiente da derecho a las partes a ser restituidas al estado en que
se hallaban antes de la celebracin del acto o contrato. A estas restituciones mutuas, aunque no lo dice
expresamente el cdigo pero se remite a las reglas generales se aplican las reglas que el cdigo
contempla sobre prestaciones mutuas al tratar de la accin reivindicatoria, en el prrafo IV del ttulo 12
del libro II. Son de aplicacin general.
Hay casos en que las partes no vuelven al estado en que se encontraban antes de la celebracin
del acto o contrato. Esta regla tiene tres casos de excepcin, casos en que las partes no vuelven al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato.
-Existen 3 casos de excepcin en que las partes no vuelven al E en que se encontraban antes de la
celebracin del acto o contrato, la regla pues segn la cual las partes tienen D en virtud del efecto
retroactivo de la nulidad a ser restituidas al E en que se encontraban antes de la celebracin del acto o
contrato, no es una regla general. Estas excepciones son:
a) La primera excepcin resulta de la aplicacin de las reglas generales que sobre prestaciones mutuas
contiene el cdigo civil al tratar de la accin reivindicatoria.
Entre estas reglas est aquella que establece que el poseedor de buena fe no est obligado a
restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Por consiguiente, aquel que
recibe la cosa, no la va a recibir en el E en que se encontraba antes de la declaracin de nulidad,
porque si hubiera tenido la cosa en su poder, tendra la cosa y los frutos.
b) La segunda excepcin constituye una verdadera sancin civil, en virtud del Art. 1468 CC:

" No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas".
El que celebra un acto y lo hace con perfecto conocimiento de que el acto adolece de objeto o causa
ilcita, no puede obtener la restitucin de lo que dio o pag; por consiguiente no vuelve al E en que se
encontraba antes de la declaracin de voluntad (celebracin del acto o contrato). Para que se aplique
esta sancin, para que no pueda obtenerse la restitucin de lo que se dio o pag por objeto o causa
ilcita a sabiendas, como lo sostiene la doctrina y lo ha resuelto la jurisprudencia y la corte suprema: "
No basta el conocimiento presunto de la ley", ya que se "requiere un conocimiento real y efectivo del
vicio" (al igual de lo que establece el Art 1663, que dice que no puede solicitar la declaracin de
nulidad absoluta el que ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba).
c) La tercera excepcin est contemplada por el Art. 1688 CC:
" Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o
pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. "
Para que se aplique esta excepcin se requiere que se declare nulo un contrato por haberse
celebrado por un incapaz, sin sujecin a las formalidades habilitantes. De tal manera que si se declara
nulo por otra causal, como por objeto o causa ilcita, no se le aplica esta regla.
Si se declara nulo un contrato celebrado por un incapaz sin sujecin a las formalidades
habilitantes, el que contrat con esa persona incapaz, no puede obtener la restitucin de lo que dio o
pag sino en cuanto pruebe que el incapaz se hizo ms rico, sino no lo logra probar, no puede obtener
la restitucin de lo que dio o pag y por consiguiente no vuelve al E anterior a la celebracin del acto
o contrato. El peso o carga de la prueba recae sobre el que contrat con el incapaz , porque este es
quien debe acreditar que el incapaz se hizo ms rico. Se entiende que el incapaz se hace ms rico en lo
dicho en el inciso 2 del Art. 1688 y contempla dos hiptesis :
a) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias. Por ej. el
incapaz con lo que recibe paga una deuda y alza el embargo que grava un bien raz suyo, evitando con
ello que los acreedores saquen a remate ese bien raz (le era necesario). O , con lo que recibe se
compra una casa en la costa, porque el mdico por razones de salud le prescribi que viviera en la
costa.
b) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas no le hubieren sido necesarias, pero
subsistan en poder del incapaz y quisiere retenerlas. Por ej. si el incapaz con lo que recibi se compra
un yate o un velero. Pero si el incapaz se juega lo que recibi en el casino de Via del Mar, no se
entiende que se hizo ms rico, porque las cosas pagadas o recibidas por medio de ellas no le fueron
necesarias o no subsisten y quiere retenerlas.
Aqu estamos en frente de un problema de interpretacin, ya que si se prueba que el incapaz se
hizo ms rico, debe restituir todo lo que recibi o solamente aquella parte en la cual se entiende que se
ha hecho ms rico. Por ej. el incapaz destina 2/3 de lo que recibi a pagar una deuda y alzar el
embargo, y el resto lo pierde jugando en un casino.

 Debe restituir todo o parte ?

a) Don Luis Claro Solar :
Sostiene que debe restituir solamente aquella parte en la cual se entiende que se hizo ms rico.
b) En nuestro concepto:
Sostenemos que se debe restituir todo; porque si no se prueba que se hizo ms rico no debe restituir
nada.
La nulidad produce efectos respecto de las partes y respecto de las partes que fueron partes en
el proceso en que se declara la nulidad. Art. 1690 CC que es aplicacin del art 3 del CC que consagra
el efecto relativo de la cosa juzgada.
1690 " Cuando dos o ms personas han contratado con un 3 , la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechar a las otras "
3 " Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren "
El efecto que produce la nulidad judicialmente declarada respecto de 3s, es que la nulidad
judicialmente declarada por sentencia judicial ejecutoriada, da accin reivindicatoria en contra de 3s
poseedores; estn los 3s de mala o buena fe, salvo las excepciones legales.
La resolucin es distinta, porque da accin reivindicatoria en contra de 3s poseedores, slo
cuando estos 3s estn de mala fe.
Art. 1689 CC : " La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales". (Este es el efecto de la nulidad
judicialmente declarada con respecto de 3s.)
Esto, porque en virtud del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada por sentencia
ejecutoriada, las partes vuelven al E en que se encontraban antes de la celebracin del acto o contrato.
Puede ocurrir que en el intermedio (entre la celebracin del acto y la declaracin de nulidad del
mismo), una de las partes haya enajenado la cosa que recibi y haya constituido sobre ella un
gravamen real o un D real en favor del 3.
Por ejemplo, Pedro le vende a Juan un automvil y le efecta la tradicin del automvil, Juan
vende este automvil y se declara la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre Pedro y Juan.
En virtud del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, las partes vuelven al E en que
se encontraban antes de la celebracin del contrato y por consiguiente se entiende que Pedro nunca
dej de ser dueo del automvil, pero el automvil no lo tiene Pedro, lo tiene Diego, y en contra de
Diego ( que no es parte del contrato) no se puede entablar la accin de nulidad, porque la accin de
nulidad es una accin personal que slo puede entablarse en contra de las partes. En contra de Diego
que es un 3 , poseedor no propietario, procede otra accin, la accin " reivindicatoria ".
* No existe ningn inconveniente para entablar en un mismo juicio la accin de nulidad y la accin
reivindicatoria.

- Excepciones a esta regla, casos en que no procede la accin reivindicatoria en contra de

3s poseedores: ( No estn obligados a restituir la cosa, en nuestro concepto son 2, pero la doctrina
seala varias)
-Excepciones reales:
a) ( Esta es la ms importante) Cuando el 3 en contra de quien se podra entablar la accin
reivindicatoria, ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva.
b) Se encuentra en el Art. 1895 CC, al tratar de la rescisin o lesin enorme.
Cuando se declara la rescisin del contrato de compraventa de un bien raz por lesin enorme,
el comprador que se haya en el caso de restituir la cosa, debe purificarla de las hipotecas u otros Ds
reales que haya constituido sobre ella. ( Esto se debe a que estas hipotecas u Ds reales no se ven
alcanzados por la accin reivindicatoria, o sea el comprador est obligado a purificar la cosa porque la
hipoteca y los gravmenes no caducan por la rescisin del contrato por lesin enorme; si el comprador
enajena la cosa no procede la accin rescisoria por lesin enorme, se extingue la accin, segn el art.
1896 CC)
Art. 1895 CC : " El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros ds reales que haya constituido en ella".
Art 1896 CC : " La accin rescisoria por lesin enorme expira en 4 aos contados desde la
fecha del contrato. "
-Excepciones " aparentes " no reales:
1)Art. 94 n 4 : " En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que
siguen:
4 En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el E en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems ds reales constituidos legalmente en ellos.
"
Aqu no hay un vicio de nulidad, sino simplemente queda sin efecto el decreto de concesin
definitiva del desaparecido, porque ste reaparece. ( Realmente no se trata de una rescisin, ya que
rescisin significa nulidad relativa ).
Este decreto de rescisin se concede porque frente al inters del desaparecido que reaparece y
frente al inters de los 3s que fueron inducidos por la situacin aparente a contratar de buena fe, la ley
prefiere el inters legtimo de los 3s. ( Siempre la ley protege la situacin aparente, sta es la razn de
ser del Art 94 n 4)
2)-Excepcin del Art. 1432 CC ubicado al tratar de las donaciones entre vivos.
" La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los arts. anteriores, no dar accin
contra 3s poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros ds constituidos
sobre las cosas donadas, sino en los casos sgtes. :
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se
ha expresado la condicin;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la C de los referidos ds, se ha notificado a los
3s interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos ds,
despus de intentada la accin.

El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario
el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin ".
LAS MODALIDADES
Los actos jurdicos los podemos clasificar en:
Puros y simples, los que producen sus efectos en forma inmediata sin alteraciones o modificaciones
posteriores.
Sujetos a modalidades, los que producen sus efectos de una manera distinta a la prevista por el
ordenamiento jurdico. Contienen determinados elementos que hacen que produzcan sus efectos en un
tiempo distinto o de manera distinta a la regla general. Producen sus efectos bajo un elemento llamado
modalidad.
MODALIDAD
Son elementos que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto jurdico para subordinar a
ellas o alterar con ellas los efectos normales del acto.
La regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples. La excepcin es que estn sujetos a
modalidades, las que si no se establecen dejan al acto como puro y simple.
ORIGEN DE LAS MODALIDADES
1- Voluntad de las partes: ellas introducen una modalidad en un acto jurdico a travs de una clusula
especial como elemento accidental del acto (Art. 1444).
2- La ley: las incorpora como elementos de la naturaleza del acto (Art. 1444).
Por ejemplo:
-Art. 1826, el que prescribe que el vendedor est obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
despus del contrato o a la poca prefijada en el. En este Art. se introduce la modalidad de plazo para
la entrega de la cosa como un elemento de la naturaleza (que el Art. seale que la cosa se puede
entregar en una poca prefijada en el contrato, implica que las partes pueden modificar el plazo).
-El usufructo est sujeto a la modalidad de plazo ya que si no lo estuviera el usufructo se extendera
para toda la vida del usufructuario.
-Art. 1489, seala que en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. En este artculo la ley incorpora la modalidad de condicin
resolutoria, slo los contratos de los cuales emananobligaciones recprocas (contrato bilateral).
-Art. 738, establece la modalidad de condicin como elemento de la esencia del contrato. La condicin
consiste en que el fideicomiso supone siempre la existencia del fideicomisario a la poca de la
restitucin.
-Art. 1554, N 3, establece que la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo
que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato.
En los casos en que la ley incorpora una modalidad como elemento de la esencia del contrato, las
partes no pueden modificarlas, ya que como la modalidad es un elemento de la esencia del contrato, sin
sta no habra contrato.
La regla general es que los actos jurdicos admitan modalidades. Excepciones a esta regla son los actos
jurdicos de Derecho de Familia. Por ejemplo: el reconocimiento de un hijo. Las normas que lo
contemplan son de orden pblico, por lo tanto son irrenunciables y las partes no pueden modificar los
trminos que estn sealados por la ley.
Por ejemplo: art. 1717 cc, 1721 cc y 1723 cc (matrimonio).

El art. 1717 cc trata de las capitulaciones matrimoniales, stas regulan lo patrimonial y en ellas
no se pueden introducir modalidades.
El art. 1721 cc inc. 3 seala que no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principio.
antes o despus de contraerse el matrimonio. La sociedad conyugal es un rgimen supletorio legal, ya
que apenas se celebra el matrimonio ste empieza a regir, a menos que las partes estipulen otro
rgimen (reparticin de gananciales, separacin de bienes). En este art. se seala que toda estipulacin
en contrario es nula, por lo tanto no se puede introducir ninguna modalidad.
El art. 1723 cc estipula que durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad pueden optar
por un rgimen distinto a la sociedad conyugal por el de participacin de gananciales o separacin
parcial o total de bienes. stos no son susceptibles de plazo o modo alguno.
CLASES DE MODALIDADES:
Como modalidades podemos encontrar: condicin, obligaciones alternativas y facultativas, solidaridad
(en un contrato colectivo cada deudor puede pagar el total de la deuda, la solidaridad es entre deudores
y acreedor, no entre deudores), plazo, modo, representacin.
1- Condicin: es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho u
obligacin.
Las condiciones estn tratadas en el libro IV, ttulo IV, en los Arts. 1473 y siguientes al tratar el cdigo
de las obligaciones condicionales y modales y en el libro III, ttulo IV, en los Arts. 1070 y siguientes al
referirse al cdigo de las asignaciones testamentarias condicionales.
Los elementos de la condicin son:
a- Hecho futuro: es necesario que el hecho en que consiste, ocurra o no, sea con posterioridad a la
celebracin del acto o contrato.
b- Incertidumbre: consiste en que el hecho puede ocurrir o no. Debe ser objetiva, es decir que para
todo el mundo, el hecho sea incierto. Que no sea incierto slo para las partes.
Clasificacin de las condiciones:
a- Positivas y negativas (Art.1474): La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una
cosa no acontezca.
b- Expresa y tcita: Expresa, es la que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos. Tcita, es la
que se subentiende por la slo disposicin de la ley (por ej.: Art. 1489, condicin resolutoria tcita).
c- Posibles e imposibles: Posibles fsicamente, son aquellas conformes con la naturaleza y con la ley.
Imposibles fsicamente, son aquellas contrarias a la naturaleza o aquellas prohibidas por la ley o que
atentan contra el orden pblico, las buenas costumbres o la moral (por ej.: posible que maana
llueva, imposible que el sol salga por el oeste.).
Moralidad de una condicin: no dice relacin con la moral de la tica, sino ms bien con la ley, las
buenas costumbres, el orden pblico y la moral desde un punto de vista jurdico.
Por ej.: condicin moralmente posible o condicin lcita: heredar una casa, casarse.
condicin moralmente imposible o condicin ilcita: asesinar, casarse con tres personas a la
vez.
- Condiciones imposibles resolutorias: ejemplo: usted ser dueo del vehculo se llega a pie
en una hora a Rancagua. La propiedad pasar a ser de su sobrino.
En este caso la condicin se mira como no escrita porque no es seria.
- Condicin imposible suspensiva: la condicin o clusula se mirar como anticipadamente
fallida.
4) Determinada e indeterminada.
Determinada: son aquellas que se sabe que de ocurrir el hecho se sabe cuando ocurrir.
Indeterminada: no se sabe.

5) Potestativas, casuales y mixtas (art. 1478).

En las potestativas existen las mera o puramente potestativas, que dependen de la sola
voluntad, y las simplemente potestativas, que dependen de un hecho.
Ejemplo de las meramente: Te doy un millar si t quieres.
Ejemplo de las simplemente: Te regalo un auto si te recibes de abogado.
- Casuales Te regalo una casa si Pedro se recibe (voluntad de un tercero).
Si gana tal caballo (depende del acaso).
- Meramente potestativas y suspensivas son nulas, en cuanto a las resolutorias la ley les da un valor
como sucede en las denominaciones irrevocables entre cnyuges que pueden dejarse sin efecto al
arbitrio del donante (art. 1000 y 1138).
Art. 1478.
6) Suspensiva y resolutoria.
- Suspensiva: es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligacin (y
derecho tambin).
- Resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o la resolucin de un
derecho.
En ambos casos el acto jurdico existe, pero si es suspensiva no han nacido aun los derechos y sus
obligaciones correlativas que emanan del acto o contrato.
La condicin resolutoria puede ser:
- Ordinaria ejemplo: si llueve la persona deja de ser dueo.
- Tcita (art. 1489).
- Pacto comisorio simple
calificado
- Ordinaria: es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho cualquiera,
siempre que ste no sea el cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato bilateral.
- Tcita: es una condicin subentendida por la ley y consiste en la resolucin del contrato bilateral
por incumplimiento de la obligacin de una de las partes.
- Pacto comisorio: es la estipulacin que expresa que hacen las partes de la condicin resolutoria
tcita.
Estado en que pueden encontrarse las condiciones
Tanto la suspensiva como la resolutoria pueden encontrarse: pendiente, cumplida o fallida.
- Pendiente: cuando no se sabe si el hecho ocurrir, o cuando el hecho futuro e incierto puede an
verificarse o no.
- Cumplida: cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado.
- Fallida: cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se verificar o ha transcurrido el plazo
fijado por las partes o por la ley para que dentro de l se verificara (art. 1482).
El plazo entendido por la ley es de cinco aos. Se desprende del art. 1739, inciso 1.
Efectos de la condicin suspensiva
Hay que distinguir si est pendiente, cumplida o fallida.
Si la condicin est:
- Pendiente el acto jurdico existe pero las obligaciones y derechos no han nacido. El acreedor
por consiguiente no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Como la obligacin no existe, el
deudor puede enajenar la cosa. El acreedor puede tomar medidas conservativas (art. 1485, 1078). La
prescripcin no corre en contra del acreedor mientras la condicin no se cumple (art. 2514, inciso 2).
No se puede compensar porque no existe obligacin. Tampoco puede novarse la obligacin.

El derecho y la obligacin condicionales se transmiten a los herederos: se transmite porque se dice

que hay un germen de derecho. Esto es la regla general, pero hay excepciones en materia de
obligaciones testamentarias.
- Cumplida una vez cumplida la condicin nacen el derecho y las obligaciones correlativas. La
obligacin se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido desde el momento que se
ejecut el acto o se celebr el contrato, o sea, opera con efecto retroactivo, con dos excepciones, la
primera en materias de fruto y la segunda en materia de deterioro de la cosa. Los frutos que hay desde
que se celebr el contrato o acto hasta que se cumple la condicin, son del deudor, o sea, del antiguo
dueo; y en cuanto a la segunda excepcin es que el acreedor deber recibir la cosa en el estado que se
encuentre (art. 1486, inciso 2).
- Fallida cuando se sabe que el hecho futuro e incierto no se verificar. Si falla la condicin
desaparece el acto jurdico condicional y todos sus efectos se borran como si nunca hubiera existido (el
acreedor no puede disponer porque slo es germen de derecho).
Efectos de la condicin resolutoria
- Pendiente en el perodo que no se ha cumplido la condicin existe el acto jurdico y tambin
los derechos y obligaciones sujetos a condicin resolutoria y para todos los efectos se reputa el acto
como puro y simple. Desde el momento que se efecta el acto o se celebra el contrato, los derechos y
obligaciones son exigibles por el acreedor. Quien posee la cosa bajo condicin puede enajenarla,
porque es dueo de ella.
- Prescripcin la prescripcin corre en contra del acreedor desde la celebracin del acto. El
dueo de la cosa cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria tiene la obligacin de conservarla
como un buen padre de familia (el grado de culpa que va a responder). Art. 758, 761, 1492.
- Cumplida el cumplimiento de la condicin produce como consecuencia, hacer desaparecer los
efectos del acto jurdico. El derecho convencional y su obligacin correlativa se extinguen. Art. 1479,
1487, 1567 n 9.
Se deben diferenciar los efectos de la condicin resolutoria segn se trate de:
1) Condicin resolutoria ordinaria.
2) Condicin resolutoria tcita.
3) Pacto comisorio.
1) Ordinaria opera de pleno derecho al verificarse y puede ser alegada por cualquiera que tenga
inters en ello.
2) Tcita slo opera en virtud de una sentencia judicial que la declare, y slo puede alegarla el
contratante diligente (el que cumpli la obligacin o est llano a cumplirla, art. 1489).
Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria no es posible substraerlo a sus efectos (se
cumpli la condicin, se resuelve el contrato.
En la condicin resolutoria tcita es posible substraer a sus efectos ( se puede cumplir el acto o
contrato).
La condicin resolutoria ordinaria no lleva aparejada una indemnizacin de perjuicios, en cambio la
tcita s, porque hay falta de obligacin (art. 1489).
- Actos de mera administracin que realiza el que tena la cosa bajo condicin resolutoria, cuando se
cumple la condicin estos actos quedan sin efectos.
Plazo: acto futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho y de la
obligacin correlativa (art. 1494, 1080, 1081).

- Elemento de futureidad: debe tratarse de un hecho que ocurrir con posterioridad del acto jurdico
que se trata (se asemeja con la condicin).
- Elemento de certidumbre: debe tratarse de un hecho que necesariamente debe llegar y ocurrir.
Clasificaciones del plazo
Legal, judicial y convencional.
- Plazo convencional: es aqul estipulado por las partes y es la regla general.
- Plazo legal: es aqul establecido por la ley y es excepcional (art. 2200, 1879; art. 13 ley 18.010).l
- Plazo judicial: excepcionalmente se autoriza al juez para fijar plazos (art. 1494 378, 904; 2291,
2201).
Determinado e indeterminado
- Plazo determinado: es aqul en que se precisa con exactitud la poca o fecha en que debe ocurrir
el hecho futuro en que el plazo consiste.
- Plazo indeterminado: es aqul que no rene los requisitos anteriores.
Suspensivo y extintivo
- Plazo suspensivo: es aqul que impide el ejercicio del derecho antes de verificarse el hecho el
hecho en que consiste.
- Plazo extintivo: es aqul que pone fin al derecho una vez que se ha verificado el hecho en que
consiste
Efectos del plazo
Hay que distingu se est pendiente o cumplido.
Plazo suspensivo pendiente acto jurdico existe, la obligacin tambin, slo est en suspenso su
exigibilidad (art. 1498 en relacin al art. 1084).
Plazo suspensivo cumplido nace para el titular del derecho la facultad de ponerlo en ejercicio y
de hacerlo valer.
No opera con efecto retroactivo, porque el derecho y su obligacin correlativa existen desde el
momento de la celebracin del acto o contrato.
Plazo extintivo pendiente el acto jurdico existe y se comporta como uno puro y simple (produce
todos sus efectos).
Plazo extintivo cumplido desaparece el derecho y su obligacin correlativa y el que tena la cosa
bajo plazo, deber restituirla a quien corresponda.
Modo
Tiene fundamentalmente aplicacin en materia de sucesin por causa de muerte, casi ninguna
aplicacin tratndose de los actos entre vivos.
El modo consiste en la obligacin de aplicar el objeto del acto jurdico a un fin especial, como
el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.
El modo no suspende la adquisicin del derecho, el asignatario modal adquiere el derecho, a
diferencia de lo que ocurre con la condicin suspensiva.
- REPRESENTACIN

El Art 1448 CC establece: "Lo que una persona ejecuta en nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo".
Qu es la representacin ?
a) Don Avelino Len Hurtado:
La representacin es una institucin jurdica mediante la cual una persona queda obligada, o adquiere
un D como consecuencia directa e inmediata del AJ celebrado a su nombre por un 3 debidamente
facultado para ello.
En virtud de la representacin los efectos del acto no se producen en el patrimonio de la
persona que lo ejecuta o celebra, sino que se producen en el patrimonio de la persona de aquella a cuyo
nombre acta el representante, llamado representado.
Esta institucin J de la representacin tiene enorme importancia, y es de extraordinaria utilidad.
La representacin es el medio a travs del cual pueden actuar en la vida J los incapaces.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida J representados por su
representante legal, de tal manera que si no existiera la institucin de la representacin el
absolutamente incapaz no podra celebrar AJ y no podra, por consiguiente, adquirir ds.
El relativamente incapaz slo puede actuar en la vida J con sujecin a las formalidades
habilitantes, esto es, autorizado o representado por su representante legal.
Mediante la representacin pueden actuar aquellas personas que siendo capaces, por la
circunstancia no pueden celebrar un AJ, por ej: Una persona reside en Inglaterra y quiere celebrar un
contrato en Chile, si no existiera la representacin tendra que trasladarse a Chile.
En el D Romano, la representacin como una institucin J, no existe sino despus que el D
Romano experimenta una larga evolucin. Slo en el D Romano Justinaneo encontramos la
representacin configurada tal como est concebida hoy.
En el D Romano primitivo proceda celebrando 2 AJ, 1 por el cual una persona actuando a su
nombre, celebraba el acto y otro por el cual transfera los efectos de este acto al interesado.
Mediante la representacin basta un slo AJ, porque los efectos del acto ejecutados por el
representante se radican de inmediato en el patrimonio del representado.

Cul es la naturaleza J de la representacin ? (que es la representacin jurdicamente

hablando)
-Al respecto existen diversas teoras:
a) Teora de la ficcin: de Pothier
Nuestros tribunales hoy en da la descartan.
b) Teora del emisario o del nuncio: de Savigny
c) Teora de la cooperacin de voluntades: de Mitteis
d) Teora de la modalidad: de Piln y fue desarrollada posterior% por Levy.

En virtud de la teora de la ficcin la representacin es una ficcin a virtud de la cual debe

entenderse que la voluntad que perfecciona el acto jurdico es la voluntad del representado y el
representante no es sino el vehculo a travs del cual se manifiesta la voluntad del representado. Los
efectos del acto jurdico se producen en el patrimonio del representado, porque los efectos del acto
jurdico se producen por respecto de las partes y el representado es parte del acto jurdico desde el
momento que manifest su voluntad a travs del representante. Esta doctrina hoy se encuentra
descartada, sin embargo domin sin contrapeso en nuestro pas hasta el ao 1951.
Se argumentaba fundamentalmente con el art. 2128 del c.c. de acuerdo con el cual puede
designarse mandatario a un menor adulto y los actos que el menor adulto realice en su calidad de
mandatario son vlidos y obligan al mandante respecto de terceros, y el menor adulto es un
relativamente incapaz. Es la voluntad del representado la que perfecciona el acto jurdico, porque el
menor adulto es un relativamente incapaz y si acta para si mismo los actos del menor adulto adolecen
de nulidad relativa.
Esta doctrina no puede satisfacer porque es inaceptable una teora que pretende justificar una
institucin jurdica diciendo que es una ficcin, siempre que no se puede buscar una explicacin
atendible a una institucin jurdica se dice que es una ficcin, reconocer que una institucin jurdica es
una institucin significa reconocer una verdadera impotencia para calificar, adems si fuera la voluntad
del representado la que perfecciona el acto jurdico la representacin carecera de explicacin
tratndose de los absolutamente incapaces, porque si es la voluntad del representado la que perfecciona
el acto jurdico cmo se explica la representacin de los absolutamente incapaces?. Y si la ley autoriza
que se designe como mandatario un menor adulto y establece que los actos que el menor adulto realice
en su calidad de mandatario son vlidos y obligan al mandante respecto de terceros es por otras
razones. Desde luego, el menor adulto tiene voluntad apta para generar actos jurdicos, y si la ley lo
declara relativamente incapaz es como una manera de protegerlos. En consecuencia, cuando l acta
para s mismo, sin sujecin a las formalidades habilitantes el acto adolece de nulidad relativa, porque
est comprometido su patrimonio, y ste es el patrimonio que la ley quiere proteger. Pero cuando el
menor adulto acta como mandatario de un tercero est comprometido el patrimonio del mandante.
Segn la teora del nuncio o emisario la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del
representado y el representante acta como mensajero, como emisario el representado.
Esta teora tambin es criticable porque no explica la representacin de los absolutamente
incapaces, en que no hay voluntad del representado y mal podra ser el representante portavoz o
emisario de una voluntad que no existe.
De acuerdo con la teora de la cooperacin de voluntades en la representacin se produce una
cooperacin de voluntades del representante y del representado para formar un acto jurdico cuyos
efecto se van a radicar en el patrimonio del representado. Tampoco explica la representacin de los
absolutamente incapaces, y en lugar de simplificar las cosas las complica porque si hay una
cooperacin de voluntades en qu voluntad deben concurrir los vicios del conocimiento?.
Esta teora deriva de las circunstancias de que Mitteis confundi en la representacin voluntaria
dos actos jurdicos absolutamente distintos: el otorgamiento de poder, que es el acto por el cual el
representado autoriza al representante para actuar a su nombre con el acto que en ejercicio de la
representacin ejecuta el representante con un tercero. En el acto que el representante celebra con un
tercero nada tiene que ver la voluntad del representado que se manifest en otro acto jurdico que es en
el otorgamiento de poder.
De acuerdo con la doctrina de la modalidad formulada en 1898 por Piln, la representacin es
una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto jurdico es la
voluntad del representante, y en virtud de esta modalidad los efectos del acto se radican en el

patrimonio del representado. la representacin tiene por objeto alterar los efectos normales u
ordinarios del acto jurdico porque lo ordinario es que los efecto del acto jurdico se radiquen en el
patrimonio de quien ejecuta el acto, si los efectos del acto se van a producir en el patrimonio de una
persona distinta de aquella que los ejecuta o celebra sus efectos van a estar alterados.
De la circunstancia que la representacin sea una modalidad se desprende una serie de
consecuencias jurdicas:
1.- La voluntad que genera el acto jurdico es la voluntad del representante, los requisitos de existencia
y de validez del acto jurdico deben concurrir en el representante, que debe ser legalmente capaz, su
voluntad debe ser libre y espontnea, exenta de vicios, debe recaer sobre objeto lcito y sobre una
causa lcita.
2.- La representacin no se presume porque las modalidades no se presumen, deben ser probadas por
quien la alega, de tal manera que si no se comprueba la representacin el acto se entiende puro y
simple, y los efecto se radican en el patrimonio del representante.
3.- Los efectos del acto celebrados por el representante se van a radicar en el patrimonio del
representado. El acto jurdico que celebra el representante debe ser un acto jurdico cuya ejecucin sea
lcita para el representado porque el representado va a soportar las consecuencias de este acto.
4.- La representacin tiene aplicacin siempre a menos que la ley lo prohiba, porque las modalidades
en el derecho patrimonial tienen amplia aplicacin, salvo aquellos casos en que la ley lo prohibe. En el
derecho patrimonial hay un slo acto jurdico que no pude realizarse por medio de representantes (el
testamento, art.1004). Incluso en el derecho de familia el matrimonio puede celebrarse por medio de
mandatario, de acuerdo con lo que prescribe el art.103.
Nuestro cdigo civil acepta la teora de la modalidad, curiosamente porque la teora de la
modalidad es posterior al cdigo civil. Basta un ligero anlisis de sus disposiciones para llegar a esta
conclusin:
El art.1448, dice lo que una persona ejecuta a nombre de otra, o sea, la voluntad que
perfecciona el acto es la voluntad del representante. Agrega, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, se esta refiriendo a las fuentes de la representacin. Produce respecto del
representado los mismos efecto que si hubiese contratado el mismo, esto es los efectos del acto jurdico
se van a radicar en el patrimonio del representado.
El cdigo al tratar de la tradicin en el art.672 establece: la tradicin debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.
La tradicin para que sea vlida requiere tambin del consentimiento del adquiriente o de su
representante, luego cuando se acta por medio de representantes es la voluntad del representante la
que perfecciona la tradicin.
El art.678 nos dice si la tradicin se hace por medio de mandatario o de representante legal, el
error de estos invalida la tradicin, y esto slo se puede explicar si es la voluntad del representante o
del mandatario la que perfecciona la tradicin.
La corte suprema, en sentencia de 5 de junio de 1951, resolvi por primera vez que la
representacin es una modalidad, sta doctrina haba sido planteada en varias oportunidades por
sentencias de la corte de Santiago y de la corte de apelaciones de Temuco, sentencia que haban sido
anuladas por la corte suprema por la va del recurso de casacin en el fondo.

Sostener que la representacin es una modalidad no slo tiene importancia desde el punto de
vista terico, sino que es muy rica en consecuencias de carcter prctico. La corte suprema haba
resuelto invariablemente que cuando se celebraba un acto por medio de mandatario o de representante
legal, y el mandatario o representante ejecutaba el acto o celebraba el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, el representado no poda solicitar la declaracin de nulidad absoluta,
porque era la voluntad del representado la que perfeccionaba el acto jurdico.
Cuando la corte suprema cambia de doctrina sostiene que cuando el representante o el
mandatario ejecuta un acto o celebra un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
el representado puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta de ese acto o contrato, porque es la
voluntad del representante
Mientras la corte suprema sostuvo que la representacin era una ficcin sostuvo
invariablemente que el mandato para vender o comprar bienes races era un mandato solemne que
deba otorgarse por escritura pblica porque la compraventa de bienes races es un contrato solemne
cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pblica. Porque la voluntad que perfecciona
el acto es la voluntad del representado. Cuando la corte suprema cambi de doctrina lleg a la
conclusin que el mandato es siempre un contrato consensual, salvo aquellos casos en que la ley
establece que el mandato es un contrato solemne.
Fuentes de la representacin
La representacin puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representante, de donde
se desprende que la representacin puede ser legal o voluntaria. Art.1448.
La representacin legal, llamada tambin forzada es la que tiene su origen en la ley, y los que
representan a otros en virtud de una disposicin legal se denominan representantes legales. El art.43
del c.c. seala quienes son representantes legales: el padre o madre legtimos que detenta la patria
potestad, el adoptante y su tutor o curador.
Estos casos son casos de representacin legal general porque estas personas representan
legalmente a los incapaces para la generalidad de actos jurdicos que estos deben celebrar.
Existen casos de representacin legal especial, en virtud del art. 671 del c.c. el juez es el
representante legal del deudor en las ventas forzadas de bienes del deudor que se hacen previo decreto
judicial, en pblica subasta, a peticin del acreedor. En el juicio ejecutivo el representante legal del
deudor es el juez.
En la particin de bienes el partidor representa legalmente a los comuneros en los actos de
enajenacin.
De acuerdo con lo que prescribe la ley de quiebras, el sndico de quiebras es el representante legal del
fallido (se llama fallido al persona que est declarada en quiebra).
El rector de la universidad de Chile es el representante legal de la corporacin. El presidente del
Consejo de estado es el representante legal del Fisco en juicio.
La representacin voluntaria emana fundamentalmente del contrato de mandato y en ciertos
casos muy calificados del llamado cuasi contrato de agencia oficiosa.
En virtud del art.2116, el mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confa el encargo se llama comitente o mandante, y la persona que acepta el
encargo se llama procurador, apoderado, y en general mandatario.
El contrato de mandato es la fuente ms importante de la representacin voluntaria, sin
embargo es perfectamente posible que exista mandato sin representacin. Y la representacin es un
elemento de la naturaleza del contrato de mandato, lo que significa que con la sola circunstancia de

celebrarse un contrato de mandato el mandatario tiene facultad de representar al mandante y para que
no tenga facultad de representar al mandante se va a requerir clusula especial. El mandatario va a
actuar en representacin del mandante cuando acta a nombre del mandante y dentro de los lmites de
sus facultades, en ste caso los efecto del contrato celebrado por el mandatario se van a radicar
inmediatamente en el patrimonio del mandante porque oper la representacin.
El mandatario no acta en representacin del mandante cuando acta en propio nombre, y los efecto
del acto se van a radicar en el patrimonio del mandatario, pero como el mandatario acta por cuenta y
riesgo del mandante debe transferir los efectos del acto al mandante.
En ciertos casos al mandante le puede convenir que el mandatario acte a su propio nombre.
El agente oficioso es aqul que acta a nombre de otro sin tener poder para representarlo. En
principio lo que ejecuta es totalmente inoponible al interesado, pero obliga en dos casos:
1) Cuando el interesado ratifique lo que ejecut el agente oficioso. Aqu la fuente de la
representacin es la ratificacin a posteriori del representante oficioso. (ratificacin aceptacin de
los actos inoponibles).
2) La persona en cuyo nombre acta el agente oficioso resulta obligado en todos los casos en que
reporte beneficio, hasta la concurrencia del beneficio reportado.
Requisitos
Para que los efectos de los actos se radiquen en el patrimonio del representado se requiere:
1) El representante debe ejecutar un acto jurdico. No hay representacin para actos naturales. Acto
jurdico es declaracin de voluntad... Este acto jurdico debe reunir todos los requisitos de existencia y
validez. Que la voluntad sea seria, exenta de vicio; que sea capaz (salvo art. 2128); causa y objeto
lcito.
2) El representante debe actuar a nombre del representado y esto se llama contemplatio domini, y
que expresa que est actuando a nombre del representado. De lo contrario, no opera la representacin y
los efectos van al patrimonio del representante.
3) El representante est facultado para representar al representado. Esta facultad, tratndose de la
representacin legal, emana de la ley; tratndose de la representacin voluntaria, emana del contrato de
mandato o de la ratificacin a posteriori del cuasi contrato de agencia oficiosa.
4) El representante acte dentro de los lmites de su facultad. Todo lo que exceda de sus facultades
no obliga al representado.
Efectos de la representacin
Los efectos de los actos celebrados por el representante se radican en el patrimonio del
representado, por lo tanto, el que resulta deudor es el representado.
Efectos del acto jurdico
Acto jurdico o negocio jurdico sus efectos consisten en el nacimiento, modificacin o extincin
del derecho.
En general, el acto jurdico produce efectos respecto de las partes, es decir, aquellos que actuando
personalmente o por medio de representante, han dado vida o nacimiento al acto jurdico, por regla
general no produce efecto respecto de terceras personas (aquellas personas que no han contribuido al
nacimiento del acto (art. 1545). Como produce efectos en las partes se dice que los efectos son
relativos (como lo es en la sentencia judicial en quienes son partes). Pero esta regla tiene excepcin:
hay ciertos terceros que se ven alcanzados por los efectos del acto jurdico y se llaman terceros
relativos, para diferenciarlos de los terceros absolutos aquellos que no son parte en el acto jurdico
y los efectos del acto jurdico les son inoponibles, no los tocan.

Los terceros relativos sin ser partes se ven alcanzados por los efectos, en virtud de que estn ligados
por relaciones jurdicas con las partes y esto hace que puedan ser alcanzados por los efectos.
Los terceros relativos son generalmente los sucesores y acreedores de las partes.
Los sucesores de las partes, llamados tambin causa habiente, son aquellos que han derivado sus
derechos y obligaciones de alguna de las partes. Esta derivacin puede hacerse por transferencia o por
transmisin. La transferencia en cuanto a traspasarse puede ser a ttulo singular. Mientras que la
transmisin puede ser a ttulo singular o universal (una parte o todo el patrimonio). Los sucesores a
ttulo universal son los herederos que suceden en todo el patrimonio transferible o en una cuota de l,
art. 1097 ( o en todos los derechos y obligaciones o en una cuota de ellos). El heredero es un tercero
relativo porque se ve alcanzado por los efectos del acto jurdico, ya que hereda derechos y obligaciones
(quien contrata para s, contrata para sus herederos). Una corriente de la doctrina sostiene que los
herederos son terceros absolutos, pero fallecido el causante, stos pasan a tener la calidad de parte,
porque tienen la misma situacin jurdica del causante. En nuestro concepto, no son partes, porque no
concurrieron a la formacin del acto.
Los herederos a ttulo singular se llaman legatarios. Pueden suceder al causante tanto en sus
derechos como obligaciones (art. 1104).
Los causa habientes a ttulo singular por actos entre vivos se llaman cesionarios y slo suceden en
los derechos, no en las obligaciones, porque en el derecho chileno no existe la transmisin de
obligaciones.
Los sucesores a ttulo singular son terceros relativos porque se ven alcanzados por los efectos del
acto jurdico celebrado con anterioridad a la transferencia o transmisin, pero con respecto del objeto
que ellos derivan del causante.
Son tambin terceros relativos los acreedores. Todo acreedor tiene como garanta de su crdito el
derecho de prenda general, en virtud del cual el acreedor tiene derecho a perseguir su crdito sobre
todos los bienes presentes o futuros del deudor, races o muebles, con la sola excepcin de los bienes
inembargables. El acreedor puede pagarse de la venta de estos bienes no slo de su crdito, sino
tambin de los intereses y gastos de la cobranza (art. 2465 y 2469, consecuencia que el patrimonio sea
una universalidad jurdica).
Los acreedores son terceros relativos porque se ven alcanzados por los actos o contratos celebrados
por el deudor, porque si por stos salen bienes del patrimonio, ste va a disminuir y las posibilidades
de pagarse van a ser menores; si ingresan, el derecho se va incrementar y va a tener mayores
posibilidades de pagarse.
Frente a los terceros relativos, existen los terceros absolutos que no se ven alcanzados por los
efectos del acto jurdico, pero esta regla no es absoluta; hay casos en que los efectos del acto alcanzan
a estos terceros absolutos, como los actos jurdicos de familia, porque crea estados que son oponibles a
todo el mundo o afectan a todos (calidad de hijo legtimo respecto a todos, no slo a los padres). El
contrato colectivo de trabajo es el derecho comparado afecta a los derechos absolutos, es el que se
celebra con un sindicato y afecta no slo a los trabajadores que forman parte del sindicato por la
celebracin, sino a todos los trabajadores que ingresen con posterioridad que son extraos al contrato.
Hechos ilcitos
Delitos y cuasidelitos civiles
Los hechos del hombre pueden celebrarse con o sin intencin de producir efectos jurdicos. Cuando
es con intencin, es un acto jurdico. Los hechos voluntarios sin la intencin pueden ser lcitos o
ilcitos.
Los lcitos son los cuasicontratos es un hecho voluntario, lcito no convencional que produce
obligaciones.
Los ilcitos son los delitos y cuasidelitos civiles.

Delito civil: hecho doloso que causa dao.

Cuasidelito civil: hecho culpable (no culposo) que causa dao, realizado con culpa, con
imprudencia o negligencia. Para que exista se requiere que cause dao.
Tanto el delito como el cuasidelito dan origen a la obligacin de indemnizar el dao causado a la
vctima y la extensin de la responsabilidad no es el elemento subjetivo de culpa o dolo, sino que la
extensin del dao causado que es la responsabilidad, o sea, no se castiga ms al cuasidelito o al delito,
depende del caso.
Delito en materia penal es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Cuasidelito es accin
u omisin culposa penada por la ley. En materia penal es ms grave o castiga ms drsticamente al
autor de un delito. Para estar frente a un delito penal es menester que este hecho est penado por la ley
(no hay crimen ni pena sin ley que lo establezca).
En materia civil, para estar frente a un delito o cuasidelito basta un hecho doloso o culpable que
cause dao. Por eso es posible que exista un delito penal y uno civil al mismo tiempo.
Tambin existen delitos penales que no son delitos civiles porque no causan dao (por ejemplo, el
cdigo penal castiga la tentativa y el delito frustrado, la vagancia y mendicidad, que no son delitos
civiles.
Pueden haber cuasidelitos civiles que no son cuasidelitos penales, porque no hay pena. El cdigo
penal castiga los cuasidelitos contra las personas, pero no los que son contra las cosas, que son
cuasidelitos civiles.
Requisitos del delito o cuasidelito
1) Que se trate de un hecho doloso o culpable (con negligencia)
2) Que este hecho doloso o culposo cause dao a otro. El dao no est definido en el cdigo y es
toda lesin o detrimento que experimenta en su patrimonio o en su persona fsica o moral, por lo tanto
el dao puede ser patrimonial o moral (definicin normal).
3) Que exista una relacin de causalidad entre el hecho culposo o doloso y el dao (causa directa
del hecho).
4) El sujeto que realiza la accin de omisin sea responsable (art. 2319 no son responsables).
Plena capacidad se adquiere a los diecisis aos en materia delictual.
TEORA DE LA PRUEBA
Ttulo XXI, libro IV: de la prueba de las obligaciones.
Deben probarse las obligaciones y tambin los hechos que sirven de fundamento a los derechos de
familia y patrimoniales (a menos que la ley exija como estado civil).
Consiste en demostrar la verdad de una proposicin. Desde el punto de vista jurdico, es el
establecimiento por los medios legales de la verdad de un hecho que sirve de fundamento al derecho
que se reclama.
La eficacia de un derecho depende de que pueda probarse su existencia. La prueba recae sobre
hechos, es esto lo que debe probarse, lo que sirve de fundamento al derecho.
No se requiere probar el derecho objetivo que se presume conocido por todos. Tampoco los
derechos subjetivos que son reconocidos por la ley.
De la no prueba del derecho surge un problema con respecto a la costumbre y a la ley extranjera.
La costumbre constituye derecho objetivo y est formada por hechos. El juez est obligado a
conocer la ley, pero no la costumbre, sin perjuicio que si al tribunal le consta, no se debe probar. En lo
tocante a la costumbre civil, el cdigo no seala el medio de prueba, por lo tanto puede realizarse por
cualquier medio, incluso por testigos. En cuanto a costumbre mercantil, el artculo 5 del cdigo de

comercio, si no consta la autenticidad a los tribunales de comercio (en Chile no hay tribunales de
comercio, se usan los civiles), slo puede ser probado por:
1) El testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando su existencia se hayan pronunciado
conforme a ella.
2) Tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan al juicio en que debe obrar la prueba.
En cuanto a la ley extranjera, en los casos que deba ser aplicada en Chile, el juez no tiene porqu
conocerla, por lo que debe ser probada. La Corte Suprema resolvi que debe ser probada siempre. El
medio ms usado es por informe de peritos (personas ms aptas en derecho comparado). Art. 411 del
cdigo de procedimiento civil: Podr orse el informe de peritos... Si al juez chileno le consta la
existencia de la ley extranjera, en nuestro concepto puede aplicarla sin probarla, porque el art. 411 no
hace obligatorio el informe de peritos.
Quin debe probar?
La persona en quien recae la carga de la prueba (onus probandi) est en una situacin ms
desventajosa. El art. 1698 da una regla que se desprende de una regla general en cuanto a la prueba: el
que alega la existencia de la obligacin debe probar, porque lo usual es que las personas no estn
ligadas por obligaciones y el que alega la existencia de una obligacin es una situacin contraria al
orden normal, por lo tanto la regla general es que debe probar el que alega una situacin jurdica
contraria al orden normal o a una situacin jurdica ya adquirida. En el proceso debe probar el
demandante los fundamentos de su accin y el demandado los de su excepcin. El demandado si opone
excepciones el peso o carga de la prueba recae sobre l (si se limita a negar, no).
Se ha sostenido que los hechos negativos no deben ser probados (aqullos que consisten en una
negacin). La prueba corresponde al que afirma, no al que niega. Pero no siempre toda proposicin
negativa puede acreditarse con la proposicin contraria (la positiva). Estas reglas relativas a quien debe
probar pueden ser alteradas.
La propia ley puede alterarlas mediante presunciones legales. Establecida sta a quien en cuyo
beneficio est establecida presuncin legal, no debe probar. Aqul que tiene inters en acreditar lo
contrario a la presuncin legal, debe probar. Por ejemplo, lo normal es que una persona emplee la
debida diligencia o cuidado en sus obligaciones. Art. 1547, inciso 3: el incumplimiento de la
obligacin se presume culpable, por lo tanto el acreedor deber acreditar la existencia de la obligacin
y el incumplimiento y el deudor ya ha probado.
La Corte Suprema ha resuelto que las partes no pueden alterar las reglas sobre peso o carga de la
prueba, porque son reglas de orden pblico, en cuanto regulan las relaciones de las autoridades con los
particulares. En nuestro concepto, esto no es tan claro, porque estn establecidas en favor de los
particulares y puede renunciarse: no habra inconveniente en que una de las partes asumiera la prueba
del otro, a menos que se trate de derechos irrenunciables o de derecho pblico (art. 1547, inciso final).
Cdigo civil italiano dice que las partes pueden alterar las reglas relativas al onus? probandi, a
menos que se trate de derechos en que las partes no pueden disponer libremente y a menos que la
inversin o alteracin del onus? probandi haga imposible probar su derecho.
Los hechos eminentes no requieren prueba, esto es, los hechos incorporados a la cultura.
Los hechos notorios que son aqullos que son generalmente conocidos en una poca determinada
y en un lugar determinado. stos, por lo tanto, no necesitan ser probados.
El cdigo de procedimiento civil, al tratar de los incidentes, dice que no debe recibirse a prueba
cuando se trata de un hecho de pblica notoriedad.
Sistemas probatorios
Existen dos sistemas probatorios en derecho comparado:
1) Sistema de la prueba legal o formal.

2) Sistema de la prueba libre o moral del juez.

De acuerdo al primero, los hechos slo pueden probarse por los medios de prueba que establece la
ley y tienen el valor probatorio que la ley les asigna o establece.
De acuerdo al segundo, la prueba puede producirse por cualquier medio y el juez le dar el valor
probatorio que l estime conveniente.
Desventaja El primero limita demasiado las facultades del juez, los medios de prueba con la
complejidad actual hace que sea dificultoso, lo cual puede llevar a injusticias.
Ventaja Impide la arbitrariedad judicial, lo que resuelva el juez est sometido al control de
tribunales superiores.
El segundo permite al juez moverse con mayor facilidad, las situaciones difciles son ms fciles de
probar, pero lleva a la arbitrariedad.
En concepto de algunos, nuestro sistema es mixto. En nuestro concepto, sigue el primer sistema con
pequeas excepciones. La ley establece taxativamente cules son los medios de prueba y el valor
probatorio de estos medios, pero da mayor libertad en ciertos casos como en materia de prueba de
testigos, en que deja al juez moverse dentro de ciertos lmites, el informe de peritos debe
por la sana crtica.
Cuando hay pruebas contradictorias o falta de ley, debe seguirse por la equidad natural. En materia
laboral debe seguir la conciencia.
Al derecho procesal le corresponde el aspecto objetivo de la prueba, es decir la forma en que debe
rendirse.
En la vida jurdica hay que rendir prueba en materias que no son propias del derecho procesal
(medios de prueba, art. 1698). El C. P. C. en su art. 341 son los instrumentos pblicos y privados. El
juramento deferido fue derogado como prueba. El C. P. C. agrega el informe de peritos.
Medios de prueba son:
1) Instrumentos pblicos y privados.
2) Declaracin de testigos.
3) Confesin de las partes.
4) Presunciones.
5) Inspeccin personal del tribunal.
6) Informe de peritos.
Son susceptibles de clasificarse entre aqullos que constituyen prueba preconstituida, como los
instrumentos que existen con anterioridad a la dificultad que da origen al proceso.
Otros medios de prueba como la inspeccin personal del tribunal no constituyen prueba
preconstituida, sino a posteriori, porque surge y se produce precisamente durante y con ocasin del
juicio.
Tambin se clasifican atendiendo a su valor probatorio:
1) Aqullos que constituyen plena prueba.
2) Aqullos que no constituyen plena prueba.
Los primeros bastan por s solos para acreditar el hecho que sirve de fundamento al derecho
(instrumentos pblicos y confesin de partes)
Los segundos van a tener que unirse a otros medios de prueba para llevar la conviccin al nimo del
tribunal; pueden constituir plena prueba por las circunstancias.
Instrumento es todo escrito en que consta un hecho, en consecuencia, todo documento escrito
que da constancia de un hecho constituye instrumento desde el punto de vista jurdico. Se discute y la
cuestin tiene importancia en materia penal si es lo mismo documento que instrumento. Para algunos
documento e instrumento son conceptos sinnimos, para otros el documento es el gnero y el

instrumento es la especie. Sera documento y no instrumento, todo papel que deja constancia de un
hecho por ej. una fotografa.
Desde el punto de vista civil la cuestin no tiene mayor importancia y el cdigo habla
indistintamente de documentos e instrumentos. Los instrumentos, es decir los documentos escritos en
que consta un hecho pueden ser de dos clases pblicos y privados.
Instrumento pblico o autntico, de acuerdo al art. 1699 del c.c. es el que se otorga ante un
funcionario pblico competente con las solemnidades legales.
En cambio el instrumento privado es el documento escrito en cuyo otorgamiento no interviene
un funcionario pblico en su carcter de tal, no est sujeto a solemnidad alguna y que por regla
general, en nuestro concepto, debe estar firmado por las partes.
Se desprenden una serie de diferencia que hace que tengan un distinto tratamiento jurdico.
Ejemplo de instrumento pblico: una escritura pblica otorgada ante el competente notario.
Ejemplo de instrumento privado: un documento escrito en que las partes dejan constancia de
un contrato de compraventa, por ej. de un televisor, y que est firmado por las partes.
Los instrumentos constituyen medios de prueba, sirven para acreditar los hechos que constan en
el instrumento, pero tambin los instrumentos juegan un rol distinto en el derecho civil, desempean el
papel de solemnidad cuando la ley as lo establece, as por ejemplo la compraventa de bienes races,
que es un contrato solemne y la solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pblica.
En virtud del art.1554 del c.c. la promesa de celebrar un contrato es un contrato solemne cuya
solemnidad consiste en que conste por escrito, pudiendo constar por instrumento pblico o privado.
Cuando se trata de actos solemnes la nica manera de probar es a travs de la solemnidad que
la ley prescribe.
Si el instrumento, pblico o privado, lo exige la ley por va de solemnidad y se omite la sancin
ser la nulidad absoluta. Segn los arts. 1682 y 1701.
El acto o contrato no puede probarse por ningn medio de prueba.
Es distinto cuando el instrumento pblico no lo exige la ley por va de solemnidad, es decir, ad
solemnitate, sino que lo exige solamente ad probationem, esto es por va de prueba, si lo exige por va
de prueba la sancin es distinta. El art.1708 establece que no puede probarse por medio de testigos los
actos o contratos que deben consignarse por escrito y en virtud del art.1709 deben constar por escrito
los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias. Si la ley no exige el instrumento por va de solemnidad, sino solamente por va de prueba y
se omite el instrumento la sancin ser la limitacin a la prueba, y el acto o contrato que contenga la
entrega o promesa que valga ms de 2 U.T. no puede probarse por medio de testigos, pero puede
probarse por cualquier otro medio de prueba, por ej. confesin de partes, presunciones.
Instrumentos pblicos.
De acuerdo al art. 1699 instrumento pblico o autntico es el autorizado por las solemnidades
legales por funcionario pblico competente.
En concepto de algunos la expresin instrumento pblico es sinnima de instrumento autntico
y toda vez que se emplea la expresin instrumento autntico se quiere significar instrumento pblico.
Sin embargo hay quienes sostienes que si bien es cierto que todo instrumento pblico es un
instrumento autntico, no todo instrumento autntico es instrumento pblico, porque la autenticidad,
de acuerdo al art. 17 del cdigo, se refiere al hecho de haber sido otorgado el instrumento por las
personas y en la manera que se exprese. Instrumento autntico significa instrumento no falsificado, y
por tanto todos los instrumentos privados no falsificados seran tambin instrumentos autnticos. Sin
embargo, en concepto de otros, slo el instrumento pblico es instrumento autntico porque la propia
etimologa de la voz autntico lo da a entender, autntico significa que tiene autoridad y slo tienen
autoridad los instrumento pblicos.

Para que estemos en presencia de un instrumento pblico es menester que concurran los
siguientes requisitos:
1.- Se requiere que el instrumento haya sido autorizado o otorgado por funcionario pblico
competente.
2.- Es necesario que el instrumento haya sido otorgado o autorizado con las solemnidades legales.
Funcionario pblico para estos efectos es la persona que ha recibido del poder pblico la
facultad de otorgar o autorizar el instrumento de que se trata. Por ejemplo es instrumento pblico la
escritura pblica, y el funcionario pblico encargado de autorizar escrituras pblicas es el notario.
Tambin son funcionarios pblicos los funcionarios del registro civil a quienes compete entregar los
elementos constitutivos del estado civil, certificados relativos al estado civil.
Intendentes, gobernadores, notarios, conservadores de bines races, oficiales del registro civil,
son funcionarios pblicos.
No basta con que el instrumento pblico haya sido otorgado o autorizado por funcionario
pblico, es menester que el funcionario pblico sea competente y la competencia del funcionario
pblico dice relacin con dos cuestiones:
1. Con la materia, debe ser facultado para otorgar o autorizar el instrumento de que se trata, ej. un
notario es competente para autorizar escrituras pblicas, pero no para otorgar certificados de
nacimiento;
2. Con el territorio, un notario de Santiago, por ej., es competente para otorgar escrituras pblicas es
Santiago pero no es competente para autorizar escrituras pblicas en San Miguel. Los funcionario
pblicos, en general, tienen su competencia limitada en cuanto al territorio, excepcin hecha del
Presidente de la Repblica y de la Corte Suprema que tiene competencia en todo el territorio nacional.
Para que estemos en presencia de un instrumento pblico se requiere que se haya otorgado con
las solemnidades legales y es necesario que se cumpla con todas las solemnidades que la ley establece,
algunos son extremadamente solemnes, como la escritura pblica, otros estn sujetos a menos
solemnidades, pero en todo caso deben observarse todas solemnidades que la ley exige.
Y si el instrumento pblico se otorga ante funcionario pblico incompetente o en su
otorgamiento no se observan las solemnidades legales va a adolecer de nulidad, y si el acto que
constaba en el instrumento era un acto solemne la nulidad del instrumento va acarrear consigo la
nulidad absoluta del acto o contrato. Pero si el instrumento pblico no se exige por va de
solemnidades, y resulta nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma vale como
instrumento privado si est firmado por las partes, es lo que establece el art. 1701 en su inciso 2. Esto
es lo que se denomina conversin del instrumento pblico en instrumento privado.
Y de acuerdo a lo que sostiene la doctrina italiana y alemana esta conversin del instrumento
pblico en instrumento privado es una conversin formal, es una conversin formal porque opera en la
forma, opera en la documentacin, pero el acto jurdico no cambia de calificacin jurdica. Por ej. El
contrato de compraventa de un bien mueble es un contrato consensual, la promesa de celebrar un
contrato debe contar por escrito, bastando el instrumento privado. Si las partes ms diligentes que la
ley otorgan por instrumento pblico un contrato de promesa de celebrar un contrato o un contrato
consensual como lo sera la compraventa de un bien mueble y ste instrumento pblico resulta nulo
por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma vale como instrumento privado si est
firmado por las partes. La conversin formal no es sino aplicacin de un principio segn el cual lo
til no vicia lo intil.
La conversin formal se contrapone a otra hiptesis de conversin que es la conversin
verdadera o propia. La conversin verdadera o propia segn nuestro concepto es la transformacin
que opera por el solo ministerio de la ley, en virtud de la cual un negocio jurdico nulo de nulidad
absoluta produce los efectos de otro distinto. Por ej. El contrato de seguro es un contrato solemne, el
contrato de seguro debe celebrarse por escritura pblica, privado u oficial, si aplicramos las reglas
generales y se omite la escritura el contrato tendra que ser nulo de nulidad absoluta, sin embargo el

cdigo de comercio en su art.516 establece que el seguro celebrado verbalmente vale como promesa,
con tal que las partes hayan convenido la cosa, el riesgo y la prima, la ley da al contrato de seguro el
valor de un contrato distinto, haciendo de lado las reglas relativas a la nulidad absoluta atribuye al
contrato de seguro el valor de un contrato distinto, el valor de un contrato de promesa.
El fundamento de esta institucin jurdica llamada conversin del negocio nulo es un principio
que se denomina de conservacin del negocio jurdico, en virtud de este principio la voluntad de las
partes debe mantenerse en vigor lo ms posible para que las partes puedan realizar el fin prctico que
perseguan con el acto jurdico.
Para algunos el art.1444 del cdigo civil en cuanto nos dice que elementos de la esencia de un
contrato son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro distinto, constituye
una hiptesis general en materia de conversin. No es efectivo, lo que ocurre aqu es que se rectifica
la calificacin de un negocio, por ej., el contrato de depsito es esencialmente gratuito, si se estipula un
remuneracin para el depositario el depsito degenera en arrendamiento de servicios, significa que
nunca fue un contrato de depsito, porque el depsito es esencialmente gratuito.
Para que nosotros estemos es presencia de la conversin formal, para que el instrumento
pblico valga como instrumento privado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- Es menester que el instrumento pblico no se exija como solemnidad del acto, porque si el
instrumento pblico se exige como solemnidad del acto y se omite el acto es nulo, y si el instrumento
pblico resulta nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma, la nulidad del
instrumento va a acarrear la nulidad del acto o contrato que en el consta.
2.- Es menester que el instrumento pblico sea nulo por incompetencia del funcionario o por otro
defecto de forma, si el instrumento pblico es nulo por otra causal no opera la conversin.
3.- Es indispensable para que opere la conversin del instrumento pblico en instrumento privado que
est firmado por las partes, si no est firmado por las partes no opera la conversin.
La escritura pblica
Es el instrumento pblico otorgada o autorizada con las solemnidades legales ante competente
escribano (notario) e incorporada al protocolo o registro pblico del notario. El art. 1699 en su inciso
2 se refiere a las escrituras pblicas.
Todo lo relativa a las escrituras pblicas hasta 1925 estuvo entregado a la legislacin espaola,
en 1925 se dicta el decreto con fuerza de ley 407 que regula lo relativo a los notarios, materia que en
1934 se incorpora al cdigo orgnico de tribunales.
Para que estemos en presencia de una escritura pblica se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1.- La escritura pblica debe otorgarse ante notario pblico competente, o ante notario competente.
2.- Debe otorgarse con las solemnidades legales.
3.- Debe estar incorporada al protocolo o registro pblico del notario.
Notario competente es el notario legalmente nombrado que acta dentro del territorio que
legalmente le corresponde. Y el territorio que corresponde a los notarios es la comuna. Sin embargo
los cnsules chilenos en el extranjero, de acuerdo a la ley orgnica del servicio consular estn
facultados para otorgar o autorizar escrituras pblicas que hayan de producir efectos en Chile. Y es
conveniente en el extranjero otorgar escritura pblica ante el cnsul chileno, porque otorgada ante el
cnsul chileno se otorga en castellano, en cambio si se otorga de acuerdo a la ley del pas de su
otorgamiento se otorga en idioma extranjero y para que produzca efectos en Chile es menester
traducirla y la traduccin debe hacerla un traductor del Ministerio de RREE, y sumamente caro,
adems para que produzca efectos en Chile debe ser legalizada, si se otorga de acuerdo a la ley del pas
extranjero.

Los oficiales del registro civil en las comunas que no sean asiento de notarios estn facultados
para autorizar ciertas escrituras pblicas como la escritura pblica de reconocimiento de hijo natural,
la escritura pblica de legitimacin de hijos y las escrituras pblicas en que se confieren poderes
judiciales. Esa es la salvedad del cnsul chileno en el extranjero y de los oficiales del registro civil en
las comunas que no sean asiento de notario.
La escritura pblica debe otorgarse ante notario y dos escribos, y pueden ser extendidas
manuscritas, mecanografiadas o en otras formas que las leyes especiales dispongan siempre en
castellano, emplendose siempre palabras y no signos o cifras. Deben comenzar expresando el lugar y
fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que lo autoriza y el nombre de los comparecientes.
Los comparecientes se individualizan indicando su nacionalidad, estado civil, profesin u oficio y
domicilio. Los interesados deben acreditar su identidad ante el notario mediante su cdula de
identidad o mediante el pasaporte, y el notario debe dejar constancia fehaciente de haberse acreditado
la identidad de los comparecientes mediante sus cdulas de identidad. Si alguna persona no puede o
no sabe firmar firma otra persona a ruego suyo poniendo su impresin digital. Toda raspadura,
enmendadura debe salvarse antes de que sea firmada la escritura. Las escrituras deben firmarse por las
partes hasta los 60 das siguientes despus de su otorgamiento.
La escritura debe incorporarse a protocolo o registro pblico del notario. El protocolo del
notario se forma insertando las escrituras pblicas, en el orden numrico que les haya correspondido en
el repertorio. El protocolo no puede abarcar un periodo superior a dos meses y pasado un ao debe ser
entregado por el notario al archivero judicial. Si la escritura pblica est incorporada al protocolo del
notario significa que las escrituras pblicas se escriben en los cuadernillos que forman el protocolo del
notario. Y la escritura pblica escrita o incorporada al protocolo del notario se llama matriz. La matriz
(el original) est siempre en la notara y transcurrido un ao pasa al archivo personal. De tal manera
que lo que los interesados exhiben en la vida diaria son copias del escritura pblica. Las copias de la
escritura pblica se denominan traslados.
Pueden dar copia el notario autorizado, el notario que lo subroga, archivo judicial cuando se
encuentre en ste lugar.
Las copias pueden ser manuscritas, impresas, fotocopiadas, dactilografiadas, tipografiadas,
fotografiadas. En ellas se debe expresar que son testimonio fiel de la matriz, deben contener la firma
del funcionario pblico, la fecha. Los notarios no dan copia si no se han pagado los impuestos
correspondientes.
Los notarios llevan el libro de instrucciones, donde los abogados van insertando
instrucciones para el notarios.
Antes el cdigo orgnico de tribunales distingua entre la 1 copia y 2 copia, slo la 1 copia
llevaba ttulo ejecutivo. Hoy en da esto se modific.
Las declaraciones en todo instrumento pueden ser :
Dispositivas: Son las que figuran el acto jurdico, o sea, contienen los elementos de la esencia,
naturaleza y accidentales del acto.
Enunciativas: Son aquellas que no crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones.
Valor probatorio del Instrumento Pblico
Se refiere a esto el art. 1700 y 1706.
Durante largo tiempo se sostuvo que para determinar el valor probatorio del instrumento
pblico se distingua valor probatorio entre partes y valor probatorio entre terceros. Entre partes el
instrumento pblico constituye plena prueba en cuanto a fecha y otorgamiento hace plena fe que son
verdaderas y sinceras las declaraciones contenidas en l, por eso las partes no podan objetar al

instrumento pblico alegando que las declaraciones no eran verdaderas, en suma no podan alegar
simulacin en las declaraciones.
Entre terceros el instrumento pblico hace plena fe, es decir, constituye plena prueba en cuanto
fecha y otorgamiento, las partes no poda alegar que el acto o contrato era simulado ya que el art. 1700
confunde valor probatorio del instrumento pblico con efecto relativo del acto o contrato.
Entre las partes, el instrumento pblico hace plena fe, constituye plena prueba en cuanto a su
fecha y en cuanto a su otorgamiento, pero tambin se deca entre las partes hace plena fe en el sentido
que son verdaderas y sinceras las declaraciones contenidas en l.
En cuanto a su valor probatorio respecto de terceros el instrumento pblico hace plena fe,
constituye plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de su otorgamiento, es decir en cuanto a los
hechos de que da fe el funcionario pblico que lo autoriza. Con esta interpretacin las partes no
podran alegar o entrar demostrar que el acto o contrato que consta en el instrumento pblico era
simulado, se negaba esta interpretacin porque el art.1700 del cdigo confunde el valor probatorio del
instrumento pblico con el efecto relativo del acto o contrato. Este precepto establece el instrumento
pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado en su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, en esta parte no hace fe, sino contra
fe el declarante, las obligaciones y los cargos contenidos en l y hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por ttulo
universal o personal, o sea se refiere al efecto relativo del acto jurdico.
Hoy en da no se discute que el valor probatorio es el mismo entre las partes y respecto de
terceros, y el instrumento pblico hace plena fe, constituye plena prueba tanto respecto de las partes
como respecto de terceros en cuanto a su fecha y en todo lo que dice relacin con su otorgamiento, o
sea, el instrumento pblico hace plena fe respecto de todos los hechos de que da fe el funcionario
pblico que lo autoriza, sea porque le constan fehacientemente, sea porque intervino personalmente en
ellos, porque la escritura pblica se otorg ante notario, sea porque lo percibi por sus sentidos, sea
porque estos hechos se le acreditaron legalmente. El valor probatorio del instrumento pblico se
reduce nica y exclusivamente a esto, porque al funcionario pblico que autoriza el instrumento
pblico no le consta si son verdaderas o sinceras las declaraciones contenidas en l. La sinceridad o
veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento pblico es una cuestin totalmente al
margen del valor probatorio, el instrumento pblico no hace fe de que sean sinceras o verdaderas las
declaraciones en el contenido porque el funcionario pblico no puede dar fe de que las partes sean
absolutamente sinceras, al funcionario pblico no le consta que ste contrato sea real, cuestin distinta
es que aplicando las reglas generales tenemos que concluir que se presumen que las declaraciones
hechas en un instrumento pblico son verdaderas o sinceras, porque esto es lo normal, lo normal es
que si las partes comparecen a otorgar la escritura pblica y una dice vender y la otra dice comprar
efectivamente aquella que dice vender est vendiendo y aquella que dice comprar est comprando
porque lo normal es que los acto jurdicos sean reales y no sean simulados, por consiguiente quienes
sostienen la falta de veracidad o sinceridad de las declaraciones contenidas en una escritura pblica o
un instrumento publico deber acreditarlo, y deber acreditarlo por aplicacin de las reglas generales
de ius probandi, porque est basando una proposicin contraria al orden normal de las cosas. En suma
el instrumento pblico hace plena fe, constituye plena prueba tanto respecto de las partes como
respecto de terceros en cuanto a su fecha y a su otorgamiento, es decir en cuanto a los hechos que
constan fehacientemente al funcionario pblico que lo autoriza.
El art. 1700, incurre en el mismo error en que incurre el art. Correspondiente del cdigo francs
de donde est tomado que a su vez fue tomado de Photier y confunde el valor probatorio del
instrumento pblico con el efecto relativo de los actos jurdicos, cuestin distinta es que los efectos del
acto jurdico se produzcan respecto de las partes y de aquellos terceros relativos que se ven alcanzados
por los efectos del acto jurdico, pero esta en una cuestin que nada tiene que ver con el valor
probatorio del instrumento pblico.

Pero el instrumento pblico constituye plena prueba, hace plena fe, por s solo suficiente para
acreditar los hechos de que el funcionario pblico que lo autoriza da fe. No es necesario acompaar
ningn otro antecedente.
El hecho que el instrumento pblico constituya plena prueba, haga plena fe, no significa que no
pueda ser destruido en cuanto a su valor probatorio y la impugnacin del instrumento publico debe
basarse en tres captulos distintos:
a) Por nulidad; El instrumento pblico va a ser nulo cuando se otorga ente funcionario pblico
incompetente o cuando en su otorgamiento se omiten las solemnidades legales, en este caso declarada
la nulidad del instrumento ste va a ser ineficaz. Y si el acto o contrato que consta en el instrumento
pblico es un acto jurdico solemne la omisin del instrumento pblico va a acarrear la nulidad
absoluta del acto o contrato. Pero si el acto o contrato que consta en el instrumento no es acto
solemne, el instrumento pblico nulo o de incompetencia del funcionario va a valer como instrumento
privado que est firmado por las partes, opera la conversin del instrumento pblico en instrumento
privado.
b) Por falta de autenticidad, por falsificacin del instrumento pblico; Cuando no ha sido otorgado
por las personas y de la manera que en dicho instrumento se expresa, porque a eso se refiere la
autenticidad de un instrumento segn el art. 17 del c.c. Se impugnar por falta de autenticidad cuando
no ha sido otorgado por las personas y de la manera que en dicho instrumento se expresa. Lo que
importa alegar es la falsificacin del instrumento pblico. Por ej. Se podr acreditar que la firma del
notario ha sido falsificada.
La falsificacin de instrumento pblico constituye un delito penal, y en materia penal la
falsificacin del instrumento pblico puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por
declaraciones de testigos.
En materia civil, el cdigo de procedimiento civil en su art.429 en lo tocante a la prueba de la
falsificacin de una escritura pblica establece limitaciones a la prueba testimonial. Normalmente para
acreditar un hecho por medio de testigos bastan dos testigos, en ste caso se exigen cinco testigos y los
testigos deben ser contestes, es decir deben estar todos de acuerdo en que el funcionario pblico,
notario pblico, los comparecientes fueron testigos antes del otorgamiento de la escritura pblica o
dentro de los 60 das siguientes, porque sabemos que la escritura debe designarse dentro de los 60 das
siguientes de su establecimiento y, todava ms, el cdigo de procedimiento civil establece aun otra
barrera a la prueba testimonial, establece que esta prueba va a ser apreciada por el tribunal de acuerdo
a las reglas de la sana crtica, debe pesar el tribunal lo que dice la escritura y lo que el testigo declara.
c) Por falta de verdad o sinceridad de las declaraciones contenidas en l.
La veracidad o sinceridad de las declaraciones contenidas en un instrumento pblico nada
tienen que ver con su valor probatorio, tenemos que concluir que esta no es propiamente una
impugnacin, sino se trata de destruir la presuncin de veracidad de las declaraciones contenidas en el
instrumento pblico, porque el instrumento pblico, no obstante no ser sinceras las declaraciones
contenidas en l sigue siendo tan instrumento pblico como antes, la fe pblica, el carcter autntico
no sufre absolutamente nada, aun cuando se pruebe que las declaraciones contenidas en l no son
sinceras o verdaderas, la alegacin de que las declaraciones contenidas en un instrumento pblico no
son sinceras o no son verdaderas importa la alegacin de que el acto jurdico es simulado, y es
perfectamente posible que las partes entre a acreditar que el acto jurdico es un acto jurdico simulado,
pero las partes no pueden acreditar que el acto jurdico es simulado por medio de declaraciones de
testigos, porque no pueden probarse por medio de testigos en contra de lo que se expresa en un
documento escrito, y esta limitacin dice relacin con las partes y no con los terceros, en consecuencia

los terceros pueden acreditar que el acto jurdico es simulado por cualquier medio de prueba incluso
por declaraciones de testigos.
Hay un caso en que la ley no admite esta prueba y es el art.1876 ubicado al tratar de la
compraventa que tiene enorme trascendencia en materia prctica. De tal manera que si en la escritura
de compraventa se expresa haberse pagado el precio no se admite prueba en contrario, no puede entrar
a probarse que no se pag el precio, si en la escritura de venta se declara haberse pagado el precio no
se admite prueba en contrario, solamente se admite como prueba la nulidad y la falsificacin de la
escritura. Si la ley estableci esta limitacin al tratar del contrato de compraventa quiere decir que la
regla general es que las partes pueden impugnar, el instrumento pblico pueden objetarlo con mayor
propiedad por falta de verdad o sinceridad de las declaraciones contenidas en l.
Instrumento privado
El instrumento privado es un documento escrito que no es otorgado ante un funcionario pblico
en su carcter de tal, que no est sujeto a solemnidades de ninguna especie salvo ciertos casos de
excepcin que confirman la regla general como son la letra de cambio y el cheque, que estn sujetas a
ciertas formalidades, por regla general para que constituyan medio de prueba deben estar firmadas por
las partes. Existen ciertas formalidades fiscales que consisten en el pago de impuestos, pero nada
tienen que ver con el perfeccionamiento.
En nuestro concepto pare que el instrumento privado constituya medio de prueba debe por regla
general esta firmado por las partes, a esta conclusin llegamos del anlisis del art. 1701, que consagra
la conversin del instrumento pblico en privado y nos dice fuera de los casos indicados en este art, el
instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
En seguida, el art. 1702 seala el valor probatorio del instrumento privado, el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone, o mandado a tener por reconocido en los casos y con
los requisitos requeridos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo suscrito, o sea, exige ser firmado.
El art. 1703 seala la fecha del instrumento privado respecto de terceros nos dice que la fecha
del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los
que le han firmado.
Los arts. 1704 y 1705 se refieren excepcionalmente a instrumentos privados que no necesitan
ser firmados, el art.1704 se refiere a los registros y papeles domsticos, y el art.1705 a la nota escrita
firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura que ha estado siempre en
su poder. En estos casos no se exige que el instrumento est firmado por las partes.
En consecuencia el instrumento privado es aquel documento escrito que no ha sido otorgado
ante funcionario pblico en su carcter de tal, que no est, por regla general sujeto a formalidad de
ninguna especie y que en todo caso, y por regla general, debe estar firmado por las partes.
Existe una categora especial de instrumentos privados y esta categora especial de
instrumentos privados son los instrumentos protocolizados. La protocolizacin no transforma el
instrumento privado en instrumento pblico, y no solo pueden protocolizarse instrumentos privados
sino tambin ciertos instrumentos como por ejemplo instrumentos pblicos otorgados por pases
concretos.
Protocolizar es el hecho de agregar un documento al final del registro o protocolo de un
notario, a peticin de parte interesada. El protocolo es el libro en que el notario va escribiendo las
escrituras pblicas. En el registro correspondiente debe levantarse un acta, y en este certificado o acta
debe dejarse constancia del da en que se efecta la protocolizacin, del contenido del documento que
se protocolariza y se firma por el solicitante, testigos y notario. En el fondo esta acta es una verdadera
escritura pblica.

La protocolizacin tiene importancia desde un doble punto de vista. En primer trmino el

instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde el da de su protocolizacin.
Desde otro punto de vista la protocolizacin tiene importancia tratndose de instrumentos nicos
porque impide las posibles prdidas del documento, porque se incorpora al registro pblico del notario
y el notario debe dar cuantas copias se le soliciten de los instrumentos que se han protocolizado, de tal
manera que tratndose de documentos nicos tiene enorme importancia porque impide el extravo del
documento.
Valor probatorio del instrumento privado
El instrumento privado, concurriendo los requisitos que seala el art. 1702 tiene el valor
probatorio de instrumento pblico respecto de las personas que seala el mismo precepto. Para que el
instrumento privado tenga el valor probatorio de instrumento pblico, aqu hay un defecto del cdigo
porque habla de escritura pblica, la escritura pblica es un elemento pblico y no tiene valor
probatorio propio, tiene el valor probatorio de todo elemento pblico, de tal manera que debemos
entender que para que el instrumento privado tenga el valor probatorio de instrumento pblico es
menester que haya sido reconocido por la parte a quien se opone o se haya mandado tener por
reconocido por resolucin judicial.
El art. 346 del c.p.c. nos seala los casos en que el instrumento privado se tiene por
reconocido. El reconocimiento del instrumento privado por la parte a quien se opone puede ser
expreso o tcito, puede ser judicial o extrajudicial.
Es expreso y judicial cuando la parte a quien se opone lo reconoce en el mismo juicio en que
se hace valer como medio de prueba.
Es expreso y extrajudicial cuando la parte a quien se opone lo reconoce en un instrumento
pblico o en un juicio distinto del aquel en el cual se hace valer.
Es tcito cuando se acompaa el instrumento privado al juicio bajo apercibimiento de tenerlo
por reconocido si la parte contraria no lo objeta dentro del plazo de seis das contados de su
presentacin, en cuyo caso, si la parte contraria no lo objeta se tiene por reconocido.
Pero puede ocurrir que se acompae el instrumento privado al juicio y la parte contraria lo
objete y la sentencia judicial lo reconozca, en este caso el instrumento privado se tiene por reconocido
por resolucin judicial. A ello se refiere el art.1702 cuando seala ...se ha mandado a tener por
reconocido en los casos y en los requisitos prevenidos por la ley....
Reconocido por la parte a quien se opone o mandado a tener por reconocido por resolucin
judicial el instrumento privado tiene el valor probatorio de instrumento pblico, pero no respecto de
todo el mundo sino nicamente respecto de aquellos que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de
los sucesores a ttulo singular y universal.
La definicin se reputan haberlos subscrito, debemos entenderla referida al caso de que el
instrumento est otorgado materialmente por una persona distinta de aquella que jurdicamente lo
otorga.
Contrariamente al instrumento pblico, el valor probatorio del instrumento privado no dice
relacin con todo el mundo, sino nica y exclusivamente con aquellas personas que aparecen o se
reputan haberlo suscrito y de sus sucesores a ttulo singular o universal, por una razn simple y lgica.
En el instrumento pblico ha intervenido un funcionario pblico en su carcter de tal, funcionario
pblico que es depositario de la fe pblica, es por ello que el instrumento pblico tiene un valor total y
absoluto respecto de todos.
No obstante que el instrumento privado una vez reconocido o mandado tener por reconocido
tiene el valor probatorio de instrumento pblico nicamente respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito y de sus sucesores a ttulo singular o universal, el art.1703 seala los casos en que el
instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros, complementado por el art.419 del c.o. de t.
En virtud del art.1703 la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde

el fallecimiento de algunos de los que lo han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un
registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l, o le
haya inventariado un funcionario competente en su carcter de tal.
Y de acuerdo a lo prescrito por el art. 419 del c.o.de t. el instrumento privado adquiere fecha
cierta respecto de terceros desde el da de su protocolizacin.
1.- El instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde el fallecimiento de
algunos que lo han suscrito, porque si fallece alguno de los que lo ha suscrito no cabe duda que no
puede haber sido otorgado con posterioridad.
2.- El instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde el da en que ha sido
copiado en un registro pblico, no cabe duda alguna acerca de su existencia.
3.- Desde que conste haberse presentado a un juicio, porque no cabe duda que si en perjuicio un
verdadero instrumento pblico a su respecto no cabe duda de su existencia.
4.- Desde que ha tomado razn de l o le ha inventariado un funcionario competente en su
carcter de tal.
5.- En virtud del art.419 del c.o.de t. desde el da en que se ha protocolizado, es decir, desde el
da en que se ha incorporado al final del protocolo o registro pblico de un notario, porque no cabe
duda alguna respecto de su existencia.
Art.1703, se refiere a los casos en que el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de
terceros.
El art. 1703 se refiere a los terceros relativos que son aquellos que pueden verse alcanzados por
los efectos del acto jurdico que consta en el instrumento privado, de tal manera que siguiendo en esta
materia al profesor Fernando Mujica, la interpretacin que podemos dar del art. 1703 se refiere a los
terceros relativos. Son terceros relativos los sucesores y los acreedores.
Respecto de las partes el instrumento privado tiene la fecha que en l se expresa. Respecto de
terceros relativos tiene la fecha que seala el art. 1703 en relacin con el art 419 del c.o.de t.
Contrariamente al instrumento pblico el instrumento privado no puede ser objetado por
nulidad, porque en su otorgamiento no interviene un funcionario pblico en su carcter de tal, ni est
sujeto a solemnidad alguna.
Tampoco puede ser impugnado por falta de autenticidad porque a diferencia del instrumento
pblico que se presume autntico, el instrumento privado no se presume autntico, por ello la ley exige
que el instrumento privado para que tenga valor probatorio sea reconocido o mandado tener por
reconocido por la parte a quien se opone para acreditar as su autenticidad. Pero s el instrumento
privado puede ser objetado por falta de sinceridad o de veracidad de las declaraciones contenidas en l.
El art.1704 se refiere a una clase de instrumento privados que para que tengan valor probatorio
no necesitan estar firmados y se refiere a los asientos, registros y papeles domsticos, y establece que
estos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado pero slo en aquello que aparezca con
todo claridad y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que les fuere
desfavorables.
Nadie puede beneficiarse con su propia prueba.
Principio de indivisibilidad de la prueba, el que quiere aprovecharse de ellos debe aceptarlos
tanto en la parte que los favorezca como en la parte que les sea desfavorable.
El art. 1705 contempla otro caso de instrumento privado que para que tenga valor probatorio no
requiere estar firmado por las partes, y se refiere a la nota escrita firmada por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder a si est en todo
lo favorable al deudo. Y lo mismo se extender a la nota escrita o firmada por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso del duplicado de una escritura encontrndose dicho duplicado en
poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deber
aceptar tambin lo que en ella le fuere desfavorable.

La contraescritura, se refiere el art.1707. Las contraescritura son los instrumentos pblicos o

privados que tienen por objeto alterar, adicionar o dejar sin efecto otro instrumento pblico o privado
otorgado por las mismas partes. Pero en realidad la definicin contraescritura puede tomarse en un
sentido amplio y en un sentido restringido.
En sentido amplio, es todo documento o instrumento, pblico o privado que tiene por objeto
alterar, adicionar o dejar sin efecto otro instrumento pblico o privado otorgado por las mismas partes.
En sentido restringido, significa documento o instrumento de resguardo, las contraescrituras
son aquellos instrumentos que tienen por objeto dejar constancia de la existencia de un acto simulado.
Y sera un documento destinado a quedar oculto, secreto entre las partes porque viene a contradecir un
documento sensible en que consta el acto simulado.
La simulacin es la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada,
disconformidad que debe ser querida por las partes y tiene por objeto engaar a los terceros. Puede ser
de dos clases: absoluta y relativa.
Es absoluta cuando tras la declaracin de voluntad simulada no existe ninguna voluntad real,
tras ese acto simulado no existe ningn acto jurdico.
Es relativa cuando tras el acto jurdico simulado, aparente se oculta un acto jurdico
disimulado. Ej.: Tras la compraventa se oculta la donacin.
El art.1707 nos dice las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros a contrario sensu, producen plenos efectos
entre las partes, y producen efectos a favor de terceros.
En cuanto a las contraescrituras pblicas que se otorgan por las partes para alterar lo pactado en
una escritura pblica para que produzcan efectos en contra de terceros deben cumplir con los dos
requisitos que seala el art.1707 in. 2, pero las escrituras pblicas hechas por las partes para alterar lo
pactado en una escritura pblica aun sin cumplir con los requisitos que seala el art.1707 in.2 produce
plenos efectos entre las partes y plenos efectos a favor de terceros.
Para que las contraescrituras pblicas hechas por las partes para alterar lo pactado en una
escritura pblica produzcan efectos en contra de terceros se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1.- Se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura comn, esto es al margen al margen
del original. La matriz permanece en poder del notario , transcurridos dos aos, del archivero
judicial.
2.- Se tome nota de su contenido al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Traslado
es la copia de la escritura.
En nuestro concepto la expresin contraescritura est tomada en un sentido amplio, y por
contra escritura debe entenderse todo instrumento pblico o privado que tiene por objeto alterar,
adicionar o dejar sin efecto otro instrumento pblico o privado otorgado por las mismas partes. Las
reglas del art.1707 se aplica a la expresin contraescritura tomada en su sentido amplio y tambin es su
sentido restringido como documento de resguardo, si bien el origen histrico de la disposicin que est
tomada del proyecto del cdigo espaol podra hacer llegar a una conclusin contraria.
Siempre el documento de resguardo en que consta un acto simulado se mantiene en secreto
entre las partes, no lo van a hacer ostensible para que los terceros perjudicados por l puedan tomar
conocimiento del mismo. Ello nos lleva a pensar que la expresin contraescritura est tomada en un
sentido amplio.
PRUEBA TESTIMONIAL:

La prueba testimonial est reglada por los Arts. 1708, 1709, 1710 y 1711.
La prueba testimonial es la declaracin de testigos, entendiendo por ellos, las terceros ajenos al acto o
hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico porque estuvieron presentes en el
acto de su realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo.
Los testigos se pueden clasificar en:
Presenciales: Aquellos terceros extraos al acto o hecho debatido, que tienen conocimiento de l,
porque lo percibieron por sus propios sentidos.
De odas o auditores: aquellos terceros ajenos al acto o hecho debatido, que tienen conocimiento de
l, por el dicho de otra persona.
La esencia del testigo es que es una persona ajena al acto o hecho debatido. En caso contrario no ser
testigo. El cdigo proc. civil establece que son inhbiles para testimonio las personas que tienen inters
directo o indirecto en el acto que atestiguan.
La declaracin de testigos, no puede caer en apreciaciones o consideraciones que el testigo cree. Las
estimaciones o consideraciones las har el tribunal.
La prueba testimonial no constituye prueba preconstituda.
El legislador evita la declaracin de testigos como medio de prueba, ya que la declaracin de una
persona est muy condicionada por diversos factores squicos personales que pueden contribuir a
desfigurar la realidad. Por ej: el modo cmo ha conservado en su memoria el hecho.
Es por sta razn que la prueba testimonial est limitada por el c. civil.:
1- Art. 1708, no se admitir prueba de testigo respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito.
Deben constar por escrito:
- Los actos jurdicos solemnes cuya solemnidad consiste en que se debe constar por escrito
( otorgamiento de escritura, por ej: compra venta de bienes races. ). Si la ley exige la solemnidad en
atencin a la naturaleza del acto o contrato y es omitida, lleva aparejada como sancin la nulidad
absoluta.
- Actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 U.T (Art. 1709
inciso 1). En este caso si se omite la escrituracin el acto o contrato es vlido, pero es sancionado con
la limitacin a la prueba, la que implica( en este caso), que no se puede probar por medio de testigos.
Como no se exige la escrituracin como solemnidad, sino que como formalidad por va de prueba, el
acto o contrato no es nulo.
Esta limitacin (1), dice relacin con los actos jurdicos, por lo que los hechos voluntarios que no son
actos jurdicos s pueden probarse por medio de testigos.
La existencia de delito o cuasi delito, puede probarse por medio de testigos, ya que nadie deja
constancia por escrito del hecho ilcito.
Tambin puede probarse por medio de testigos, el incumplimiento de una deuda que da origen a la
indemnizacin de perjuicios.
Para ver si procede o no sta prueba en sta limitacin, hay que considerar el valor de la prestacin al
momento de la celebracin del acto o contrato. Esto en virtud del Art. 1710, el que seala que no se
admitir la prueba de testigos, al demandar una cosa de ms de 2 U.T, aunque limite a ese valor la
demanda. Tampoco se admitir en las demandas de menos de 2 U.T, cuando lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
2- Art. 1709 inciso 2, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de
modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ...

No puede probarse por medio de testigos, en contra de lo que se diga en un documento escrito, an
cuando el valor de lo estipulado sea menor a 2 U.T . No puede alterarse el contenido de un instrumento
pblico o privado.
La limitacin slo dice relacin con los otorgantes de instrumento pblico o privado, por lo que
terceros s pueden probarlo por medio de testigos.
Hay casos que la ley s permite la prueba por medio de testigos, con lo que da origen a excepciones a
las limitaciones. Pero respecto de los actos jurdicos solemnes la regla es absoluta, ya que slo pueden
probarse por medio de la respectiva solemnidad.
Las excepciones son, el acto o contrato que contenga la entrega de la cosa que vale ms de 2 U.T
cuando:
A- Existe un principio de prueba por escrito: Se entiende por el Art. 1711, que existe un acto escrito
del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso.
La definicin que da el cdigo civil es precisa, pero tiene un pequeo error, ya que habla de un acto
jurdico del demandado o su representante, lo que podra dar a entender que slo el demandado podra
hacerlo, pero el concepto de demandado que menciona el cdigo dice relacin con la persona en contra
de la cual se hace valer la prueba.
Para estar en presencia del principio, se necesita la concurrencia de ciertos requisitos:
- Que se trate de un acto jurdico escrito, aunque no es necesario que est firmado.
- Debe emanar de la persona en contra de la cual se est rindiendo la prueba o de su representante.
- Esta persona debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir que exista perfecta ilacin y coherencia
entre el acto escrito y lo que se intenta probar.
El principio de prueba por escrito puede ser un instrumento pblico o privado. Si es privado es
necesario que sea reconocido o mandado el hecho reconocido por la parte a quien se opone. Esto para
que el instrumento tenga valor probatorio.
Surge el conflicto si la autenticidad del principio de prueba por escrito puede o no ser probada por
medio de testigos. En nuestro concepto s, por ser un hecho. Para ortos no, porque si la autenticidad se
prueba por testigos y el principio se complementa por testigos, sera como si el acto se estuviera
probando por testigos.
B- Es imposible obtener prueba por escrito: la imposibilidad puede ser fsica o material, o puede ser
moral. Ej. de imposibilidad fsica es el Art. 2236, del depsito necesario. El Art. 2237, seala que el
depsito necesario puede ser probado por medio de testigos.
La imposibilidad moral se refiere cuando no por razones fsicas, sino por razones de afecto, de
delicadeza, no se puede obtener prueba por escrito. Es por esta razn que los terceros si pueden probar
por medio de testigos, en contra de lo que se expresa en documento escrito, porque para ellos es
imposible obtener prueba por escrito. (segn Art. 1711).
C- En los casos expresados por la ley: en estos casos se puede probar por medio de testigos. Por ej.:
Art. 2175, sobre el contrato de comodato.
Art. 128 c. comercio., el que seala que los actos y contratos mercantiles pueden probarse por
testigos cualquiera sea la el valor de la prestacin, a menos que se trate de actos o contratos
solemnes.
VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:
Art. 384 c. proc. civil.
Las declaraciones de testigos de odas slo pueden servir de base a presuncin judicial, lo que queda a
criterio del tribunal.
Con respecto a las declaraciones de testigos presenciales:

- si es un testigo imparcial y verdico constituye presuncin judicial, que se apreciar de acuerdo a las
presunciones judiciales.
- si son dos o ms testigos presenciales, contestes (de acuerdo), en el hecho y circunstancias esenciales,
sin tacha (que no concurre causal de inhabilidad), legalmente examinados y que den razn de sus
dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
CONFESIN DE PARTES:
Art. 1713 Cdigo Civil.
Confesin: es el reconocimiento de la verdad de un hecho.
Como medio legal de prueba, es el reconocimiento que una persona hace de la verdad de un hecho que
produce consecuencias jurdicas, en su contra no a favor de ella.
Si una parte confiesa, la otra es relevada. No es necesario que rinda prueba, ya que nadie confiesa para
perjudicarse y favorecer a la otra parte.
La confesin tiene gran aplicacin, siendo la excepcin los actos jurdicos solemnes.
Existen casos en que la ley por razones superiores no admite la confesin como medio de prueba.
Por ej: Art. 157, el que establece que en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los
negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.
Art. 2485, sobre la prestacin de crditos, la confesin del marido, del padre o la madre de
familia, o del tutor o curador fallecido, no har prueba por s sola contra los acreedores.
Hay casos en que la corte suprema tampoco admite la confesin de partes, como medio de prueba.
Por ej: En los juicios de divorcio y nulidad. En estos dos casos, no se admite la confesin como medio
de prueba, porque si se admitiera, se podra realizar el divorcio o nulidad por mutuo acuerdo de los
cnyuges, y sto sera un fraude.
La confesin se puede clasificar en:
a- Judicial y Extrajudicial: La judicial, es la que se presenta en el juicio. Debe servir como medio de
prueba. La extrajudicial, es la que se presenta fuera de juicio y debe servir como medio de prueba,
aunque se presente en un juicio distinto y aunque ese juicio sea entre las mismas partes.
La confesin judicial y extrajudicial tiene distinto valor probatorio.
b- Voluntaria y forzada: La voluntaria es la que se hace libre y espontneamente. La forzada o
provocada slo puede ser judicial. Se presta a peticin de la parte contraria y el juez la decreta a
peticin de la otra parte. Se rige por el cdigo de proc. Civil.
La confesin voluntaria y forzada tienen el mismo valor probatorio.
c- Expresa y tcita: La expresa es cuando el litigante llamado a prestar confesin, comparece y
contesta afirmativamente las preguntas que se encuentra en un sobre cerrado. Cuando el litigante no
comparece dos veces, se toma como que ha afirmado las preguntas y por lo tanto se toma como que
confiesa. En este caso estamos frente a una confesin tcita.( tambin el litigante puede comparecer y
negarlo todo, por lo que no hay confesin)
En cuanto a la naturaleza de la confesin, la podemos clasificar en: pura y simple, compleja y
calificada.
a- Pura y simple: el confesante reconoce la verdad de un hecho sin hacer prcticamente ningn
comentario.
b- Calificada: el confesante reconoce el hecho, pero no pura y simplemente sino que agrega una o ms
instancias al hecho, que modifican la naturaleza o esencia jurdica o bien su eficacia o efectos.

c- Compleja: el confesante reconoce el hecho, pero agrega otros hechos para producir una excepcin a
su favor. El hecho que se adhiere al hecho confesado puede tener o no tener relacin con el hecho
confesado. En el caso de que tenga relacin se est frente a una confesin compleja de 2 grado. En el
caso de que no tenga relacin se est frente a una confesin compleja de 1 grado.
VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN:
Hay que distinguir entre confesin judicial y extrajudicial.
1- Confesin judicial: tiene valor probatorio de plena prueba en contra del confesante. Esto es en
relacin a los Arts. 1713 c. civil y 399 c. proc. Civil.
El cdigo civil habla de que la confesin judicial constituye plena prueba, si se trata de una confesin
de un hecho personal del confesante o representado.
El cdigo de proc. civil. Modific con su Art. 399 sta disposicin estableciendo que no es necesario
que el hecho sea personal del confesante o representado.
2- Confesin extrajudicial: no tiene valor probatorio nico. ste puede ir desde constituir base a una
declaracin judicial hasta constituir plena prueba.
- Cuando la confesin es verbal slo se considera en aquellos casos que se admite la declaracin de
testigos.
- Si la confesin se prest en un juicio diverso entre las mismas partes, el juez le puede dar valor de
plena prueba.
- Si la confesin se prest en presencia de la parte contraria o en presencia de jueces incompetentes o
en presencia de juicio cualquiera, se estima como presuncin grave para acreditar el hecho.
- En los dems casos, la confesin slo constituye presuncin.
La confesin como medio de prueba se caracteriza por ser.
A- Indivisible: no puede ser dividida en perjuicio del confesante y en provecho de quien la invoca.
sto es por regla general, por lo tanto el que la invoca debe aceptar no slo en lo que lo beneficie sino
tambin en lo que le perjudica.
La confesin pura y simple y la calificada son indivisibles no slo material sino que jurdicamente. La
confesin compleja puede dividirse en los casos que seala el Art. 401 c. proc. civil.:
cuando comprende hechos completamente desligados entre s.
cuando comprendiendo hechos ligados entre s o se modifiquen los unos a los otros, el contenedor
justifique por algn medio legal de prueba, la falsedad del hecho que modifica el hecho confesado.
B- Irrevocable: el confesante no puede retractarse una vez dada la confesin. No se la puede dejar sin
efecto. Sin embargo, segn el Art. 1713 c. c y Art. 402 c. p. c. puede revocarse la confesin cuando ella
es producto de un error de hecho que ha sufrido el confesante y se justifique esta circunstancia. Si se
ha experimentado error de derecho el confesante no puede retractarse, ya que nadie puede alegar
ignorancia de la ley.
PRESUNCIN.
De las presunciones se ocupan los art. 47 y 1712 del C.C. y los art. 426 y 427 del C.P.C. De
acuerdo al art. 47 "se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas". La presuncin es una operacin lgica que se realiza conforme al razonamiento y que
consiste en deducir o inducir de un hecho conocido un hecho desconocido. Por ej. el art. 180 del CC.
Deduccin es un mtodo lgico en el cual se procede de lo general a lo particular, en cambio la
induccin es un mtodo lgico en que se procede de lo particular a lo general. La expresin del art. 47
del CC no est tomada en un sentido estrictamente deductivo, tb. puede consistir en una induccin.
En virtud del art. 1712 del CC las presunciones pueden ser legales o judiciales.

Las presunciones judiciales son aquellas que consisten en el razonamiento lgico que efecta el juez
que conoce de una causa, en virtud del cual de ciertas circunstancias conocidas que constan en el
expediente el juez induce o deduce hechos o circunstancias desconocidas. Se llaman tb. presunciones
Humanas, para distinguirlas de las presunciones legales.
En virtud del art. 1712 las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes.
Cuando las presunciones renen estos requisitos constituyen plena prueba.
Que sean graves significa que los hechos conocidos lleven necesariamente a considerar como
existentes los hechos desconocidos que se pretenden dar por establecidos mediante el razonamiento
lgico en que la presuncin consiste, es decir que sean consecuencia directa de los cuales parte el
razonamiento lgico en que la presuncin consiste.
Los hechos conocidos se denominan indicios. Que sean precisas significa que no haya
ambigedad de ninguna especie, que los indicios estn perfectamente establecidos y que las
consecuencias que se desprenden del razonamiento lgico de los hechos conocidos sean categricas,
no vagas.
Que sean concordantes significa que las presunciones guarden la debida relacin entre s. De
las circunstancias del art 1712 que exige que las presunciones sean concordantes, se desprende que
deben existir mas de una para constituir plena prueba, porque slo si existe ms de una puede reunir el
requisito de ser concordante. Sin embargo el CPC establece que una sola presuncin puede constituir
plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga los caracteres de precisin y gravedad suficientes para
formar su convencimiento.
Determinar si una presuncin es grave, precisa y concordante es una cuestin de hecho que
queda entregada de lleno a los jueces de la instancia o a los jueces del fondo y que no es susceptible de
ser revisada por la corte suprema por la va de recurso de casacin en el fondo. Porque el recurso de
casacin en el fondo es un recurso que procede en contra de ciertas resoluciones judiciales que se han
dictado con infraccin de ley, que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo (no revisa los
hechos, solamente el D), pero como lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la
sentencia debe aparecer claramente todo el razonamiento lgico en que la presuncin consiste.
El juez debe sealar en forma precisa y determinada cules son los indicios, porque los indicios
estn debidamente acreditados en el expediente y porque de estos indicios se deducen o inducen los
hechos desconocidos. Si el juez omite el examen completo de los indicios del razonamiento lgico la
resolucin adolece de un vicio de nulidad, que puede ser invalidada por medio de un recurso procesal
de nulidad llamado "recurso de casacin en la forma".
Las presunciones legales son aquellas que estn establecidas de modo imperativo por la ley, es
la ley la que realiza el razonamiento lgico en que la presuncin consiste. Las presunciones legales
pueden ser de dos clases:
-presunciones de D
-presunciones simplemente legales.
La diferencia consiste en que la presuncin de D no admite prueba en contrario, en cambio la
presuncin simplemente legal admite prueba en contrario.
Cuando la ley presume un hecho de D, los interesados no pueden entrar a acreditar que no es
cierto o que no existe el hecho presumido por la ley. En cambio cuando la presuncin es simplemente
legal, el hecho presumido por la ley se tiene por efectivo mientras no se pruebe lo contrario. Para
determinar si una presuncin establecida por la ley tiene o no el carcter de presuncin de D, es
menester interpretar la norma respectiva. Porque no es menester que se empleen trminos
sacramentales, no es necesario que la ley diga se "presume de D", puede ocupar otras expresiones
como "no admite prueba en contrario", "se presume siempre".
Ej: de presunciones de D= el art 76 CC, art 706 CC. (El error de D constituye presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario). Art 2510 CC (prescripcin adquisitiva extraordinaria).

Ej: de presunciones legales= Art 180 CC "pater es est quod nuptiae demonstrant", o sea, el
padre es aquel que el matrimonio demuestra. (la presuncin de la concepcin es de D, la de la
paternidad es legal). La ley parte de dos supuestos para establecer que el hijo tiene por padre al marido:
1) Que marido y mujer cohabitan (que tengan relaciones sexuales)
2) Que la mujer le guarda fidelidad al marido.
Sin embargo, el marido puede desconocer la paternidad si prueba que durante todo el tiempo
(sealado por el art 76 CC) pudo producirse la concepcin estuvo en absoluta imposibilidad fsica de
acceder a la mujer (Cae el 1er supuesto), tb puede probar el adulterio la mujer, pero debe tb acreditar
quien es padre (2do supuesto).
Art 181 CC, Art 700 CC (presuncin: el poseedor se reputa dueo mientras otro no justifique
serlo).
En realidad las presunciones, sean legales o judiciales, no constituyen medio de prueba. (desde
el pto. de vista tcnico-Jurdico, no del D positivo), en esta materia nuestro CC adolece de un error de
tcnica J, porque no son medios de prueba. Las presunciones legales no pueden serlo porque estn
establecidas de un modo imperativo por la ley y la Nj nunca constituye prueba. Las presunciones
judiciales no constituyen un medio de prueba porque este razonamiento lgico que efecta el juez
forma parte de una de las etapas de formacin del fallo y la prueba no puede emanar del propio juez.
Por lo dems los trminos "prueba" y "presunciones" son trminos contradictorios, porque no se
presume lo que est probado.
En materia penal la ley es sumamente exigente, no puede imponerse la pena de muerte
mediante presunciones, en materia civil son admisibles para probar cualquier AJ menos los Aj
solemnes (se prueba acreditando el cumplimiento de la respectiva solemnidad, en caso contrario es
nulo absoluto, ya que se omiti un requisito de la naturaleza del acto), la corte suprema ha dicho que
no puede probarse un Aj mediante presunciones judiciales cuando no siendo admisible la prueba
testimonial, los indicios se hallan acreditado mediante declaraciones de testigos (se estara acreditando
el Aj mediante declaracin de testigos).
EL INFORME DE PERITOS
No estaba contemplado como medio de prueba por el CC, introducida como medio de prueba
por el CPC.
En lo tocante a la inspeccin del tribunal el art. 1714 del CC se remite al CPC.
El informe de peritos como medio de prueba est constituido por el dictamen de personas
tcnicas en una ciencia o arte. Siempre que se trata de juicios en que es necesario resolver cuestiones
relativas a una ciencia o arte el juez echa mano al informe de peritos, hay ciertos casos en que la ley
establece el informe de peritos de manera obligatoria y otros casos en que le es facultativo para el
tribunal.
Es obligatorio en el juicio de interdiccin por demencia, tb es obligatorio en el caso del art. 848
CC, 1943 CC, 2002 CC. Es facultativo para el tribunal en los casos: art 411 CPC establece que podr
orse el informe de peritos sobre puntos de D referentes a una legislacin extranjera, es por eso que en
nuestro concepto que cuando un juez chileno conoce la legislacin extranjera debe aplicarla sin
necesidad de que le sea probada, porque el art 411 no hace obligatorio el informe de perito, tan solo
facultativo.
El tribunal aprecia el valor probatorio del informe de perito conforme las reglas de la sana
crtica, esto es una excepcin al sistema de la prueba legal o formal, el juez no est obligado por el
dictamen del perito.
Las reglas de la sana crtica son las reglas de la lgica auxiliadas con las mximas de la
experiencia, esto es con el conocimiento de la realidad.

INSPECCIN PERSONAL DEL JUEZ

Este medio de prueba consiste en el examen que el tribunal que conoce de un litigio hace de la
cosa litigiosa o del lugar en que ocurrieron los hechos. Tiene extraordinaria importancia en materia
penal. Fuera de los casos expresamente sealados por la ley, la inspeccin del tribunal procede cuando
el juez lo estime necesario. Y de las diligencias que hace el tribunal se levanta un acta en la cual deben
expresarse las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observare y esta constituye plena
prueba.
Habiendo pruebas contradictorias entre s y existe ley, el juez debe optar por la prueba que
establece la ley, pero si no existe ley el juez debe preferir aquel medio de prueba que ms conforme le
parezca con la verdad.

LOS BIENES
Teora General del Patrimonio
El C.C. en materia de patrimonio sigue la teora clsica o francesa, para la cual, ste es un atributo de
la personalidad y lo concibe como una universalidad jurdica.
El patrimonio se puede definir como: una universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y
obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona
Caractersticas de la definicin:
1. Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo
forman, de ah que sus elementos son intercambiables, y as los bienes pueden enajenarse, las
obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo, pues unos y otros se van
reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, segn el mecanismo de la subrogacin real.
2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que
son a valuables en dinero.
3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, est ligado a una persona que es su titular.
Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurdica, y de la subrogacin.
Este carcter de la universalidad jurdica del patrimonio es el fundamento del derecho de garanta
general (mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor.
Este responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos.)
La garanta general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en
manos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efecte, salvo en caso de fraude.
(Accin pauliana o revocatoria)

Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogacin real, los nuevos bienes y
derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto, le esta impedido al
acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administracin que el deudor haga de su
patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor disminuye considerablemente, la ley le
concede al acreedor ciertos derechos para velar por el cumplimiento exacto, integro y oportuno de su
obligacin. Estos derechos se llaman derechos auxiliares del acreedor. (Mecanismo para asegurar
el pago por parte del deudor)
La subrogacin puede ser Real o Personal.
1.- La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de distinta
naturaleza.
2.- La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa a ocupar la misma posicin jurdicas
de otra persona.
Esta figura de subrogacin solo se puede dar en las universidades jurdicas o de derecho, y tiene lugar,
por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad de patrimonio.
El mximo representante de la escuela clsica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol, y para
todos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la personalidad, todas las
personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya bienes, y solo est constituido por
deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni deudas; hay patrimonio, y este estar
constituido por la aptitud para adquirir tales bienes u obligaciones.
Con todo, es aqu donde las crticas a esta Escuela son mas agudas, pues se dice que en este caso el
patrimonio se confunde con la capacidad, que vendra a ser el verdadero atributo de la personalidad.
De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, una
universalidad jurdica, en donde se produce el fenmeno de la subrogacin real, que permite explicar el
derecho de prenda general.
Los Derechos Reales y Derechos Personales.
El libro II del C.C. se inicia con la clasificacin de los bienes; y de acuerdo a lo que seala el art. 565
de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales
Incorporales

Las cosas incorporales estn definidas en el art. 565 inc.3, y se clasifican a su vez en:

D reales
D personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,
como los crditos, y las servidumbres activas.
1.- Derechos Reales
Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, cdigo de agua y
minera)
Art. 577.

Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

De esta definicin se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relacin directa entre el
titular del derecho real y la cosa sobre que recae.
Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es imposible que pueda existir una
relacin entre una persona y una cosa, toda relacin es entre personas, lo que ocurre en el derecho real,
es que el sujeto pasivo de la relacin jurdica, es indeterminado y esta representado por toda la
comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente.
Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley.
El Art. 577 enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros
consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado en el
Cdigo de Aguas; o bien, La concesin minera, que el art. 2 del Cdigo del ramo define como un
derecho real.
Caractersticas de los Derechos Reales
1.- ABSOLUTOS
2.- NEGATIVOS
3.- PERMANENTES
4.- ACCION REAL
5.- RELACION DIRECTA ENTRE TITULAR Y COSA
6.- CLASIFICACION

GOCE

GARANTIA

1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respecto a determinada persona.

2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que
incomoden al titular del derecho real.
3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.
4. Estn protegidos por acciones reales.
5. En ellos existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa; aunque algunos autores
como Planiol la critican.
6. Los derechos reales pueden ser
de Goce como el :

Dominio
Usufructo
Uso
Habitacin
Servidumbres activas

Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen.

de Garanta, como la:

Prenda
Hipoteca

Estos D reales constituyen actos jurdicos accesorios.

Las Acciones reales.
Nacen de los derechos reales, estn destinadas a protegerlos y se ejercen contra cualquier persona que
perturbe el libre ejercicio del derecho real.
Ej :

Derecho real de dominio, nace la accin real reivindicatoria.

Derecho real de herencia, nace la accin de peticin de herencia.

2.- Derechos Personales , crditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.
Art. 578.
Derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el que

tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,

o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta, porque para que el acreedor
pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.
Elementos de los Derechos Personales.
Los elementos que existen en el derecho personal son 3:
1. El sujeto activo o acreedor.
2. El sujeto pasivo o deudor, y
3. La prestacin debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Fuentes de los Derechos Personales.
Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser,
1.-La voluntad del deudor ( por un hecho suyo)
2.- Disposicin de la ley (la sola disposicin de la ley)
El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos e
ilimitados.
Caractersticas de los Derechos Personales.
1.- RELATIVOS
2.- TEMPORALES
3.- ACCIONES PERSONALES
4.- ILIMITADOS
5.- RELACION INDIRECTA
1. Son relativos, solo se pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se
denominar deudor.
2. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.
3. Estn protegidos por acciones personales.
4. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.

5. En ellos la relacin entre el titular del derecho personal y la prestacin debida, es indirecta, es
menester que se lleve a cabo a travs de un sujeto pasivo, deudor.
Las Acciones Personales.
Estn destinadas a proteger los derechos personales de los cuales nacen.
Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contrado la obligacin
correlativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.
Clasificacin de los Derechos Reales y Derechos Personales.
Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se pueden
clasificar en :
Bienes muebles
Bienes inmuebles
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.
Art. 580.

Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse, o que se debe.
As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que
ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:
1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,
Hipoteca
Servidumbre activa
Habitacin
(estos siempre recaen sobre inmuebles)
2.-D Reales que solo pueden ser muebles,
o Prenda.
3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,
Dominio
Uso

 Usufructo.
Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen
como objeto transferir el dominio de la cosa.
Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se
aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan
muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la analoga, a las
obligaciones de no hacer.
Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.
La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecucin del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.
Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden
considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.
Ej :

Derecho a pedir la separacin de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad dematrimonio.

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de
naturaleza mueble.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES
Se ejerce sobre
directamente.

una

DERECHOS PERSONALES
cosa,

sin

intermediarios, Importa una relacin indirecta, porque el sujeto

activo para ejercer su derecho, debe vincularse con el
sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garanta (prenda) general.
otorgan derechos especiales (preferencia y persecucin).
Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas,
contra cualquier persona
porque se ejercen contra ciertas y determinadas
personas, a saber el deudor.
Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente Es esencialmente temporal, porque una vez que se
porque dura mientras su titular lo desee.
cumple se extingue por su ejercicio.
Para adquirir un derecho real se necesita de un ttulo y
de un modo de adquirir (teora romanista). Por este
motivo, de los contratos en Chile, jams nacen derechos
reales, porque los contratos son ttulos y por lo tanto para
que nazca el derecho real, debe operar un modo de
adquirir, el que normalmente ser la Tradicin.

Para adquirir un derecho personal, basta con que

aparezca cualquiera de las fuentes de las obligaciones
contenidas en el art. 1437
Art. 1437.

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o ms personas,como los contratos
derechos
personales,
obligaciones,
que
sern o convenciones;
fundamentalmente dos:
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
a) obligacin del comprador de pagar el precio; y,
como en la aceptacin de Art. 1, N 112 una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos;
b) obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.

ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria

o dao a otra persona, como en los delitos y
La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos;
excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se
form el consentimiento, se perfeccion el contrato y ya por disposicin de la ley, como entre
nacern los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra
el vendedor le debe hacer la tradicin de la cosa que
normalmente se hace por medio de la entrega y solo una
vez que ha operado la tradicin, el comprador se hace
dueo

Siempre forman parte del activo del patrimonio

Los derechos personales pueden formar parte del

activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayora de la doctrina considera que estos
en relacin con el 2512), pueden ganarse y perderse por derechos no son susceptibles de adquirirse o
la prescripcin
perderse por prescripcin, porque no pueden
poseerse, y la posesin es un elemento fundamental
Art. 882.
en la prescripcin; sin embargo, esto se discute,
porque algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las que los derechos personales si se pueden poseer y por
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por lo tanto ganar y perder por prescripcin.
medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para
constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos.
Art. 2512.
Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el
artculo 882.
El objeto en el derecho real es una cosa, por definicin El objeto de derecho personal es la prestacin
recae sobre una cosa.
debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo.
El derecho real admite un uso y goce prolongado

El derecho personal se extingue por su ejercicio

TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO

DE LA PROPIEDAD
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho mas completo y el que
confiere el mximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberana plena, absoluta y
perpetua y se fundamenta en la satisfaccin de las necesidades humanas, de carcter econmico que
tienen los hombres.
La mayora de los autores consideran como sinnimos el dominio y la propiedad, al igual que nuestro
Cdigo, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y sealan que el dominio se aplica cuando el
derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sera un concepto ms amplio que se aplicara
no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales, sino tambin inmateriales.
Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho mas dinmico que existe. Planiol y
Ripert sealan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el jurista
italiano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurdico italiano descansa directa e indirectamente en el
reconocimiento del derecho de propiedad.
Evolucin histrica del derecho de propiedad
En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta que punto el derecho
romano antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio
mueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privada del
pater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho griego y
germnico, pero que las noticias correspondientes a Roma son tan escasa y tan equvocas, que las
investigaciones no han podido ir mas all de las meras presunciones.
Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra individualizada
por completo Y dicha institucin pasa en Roma por dos fases comunes a las dems instituciones
jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del derecho civil.
El dominio quiritario no poda pertenecer mas que a un propietario romano; no poda recaer mas que
sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no poda ser
transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la usucapio).
Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la propiedad
de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano, el rgimen de la
propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto moderno de la
propiedad.
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la
organizacin feudal, la propiedad raz sufre en esta poca una honda transformacin.

La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la tierra como de su
propio patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban
en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre el seor feudal y
los vasallos.
En efecto, los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las daba en
concesin, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos. Estos a causa de la amplitud y
perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron
a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del seor feudal fue llamado
dominio directo y la del vasallo dominio til.
En Chile, la Constitucin de 1833 se estableci como una garanta constitucional la inviolabilidad del
derecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, seala que permite gozar y disponer de una cosa
arbitrariamente.
Esto se debe, a que en la poca en que se dict, estaba en auge la teora del liberalismo econmico,
por ello se da esta definicin tan amplia.
Despus de la 1 Guerra Mundial la concepcin del derecho de propiedad tiende a restringirse,
aumentando sus limitaciones, y aparece la teora de Len Duguit, que seala que la propiedad deba
cumplir una funcin social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a sealar en que
consistira esta funcin social. As algunos han dicho que consistira en el reconocimiento que todos
los bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus necesidades y la de los dems. La iglesia,
por su parte, tambin tuvo gran participacin en todos estos debates y as los Pontfices Len XIII y
Po XI en sus encclicas Rerum Novarum y Cuadragsimo anno siguiendo las reflexiones de Santo
Tomas, sealaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una, individual y otra social. Por su
parte, el Papa Juan XXIII en su encclica Mater et Magistra, estableci la idea que al derecho de
propiedad le es intrnseca e inherente su funcin social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en su
encclica Labores Excelsum
Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas sus clases y
tambin le asigna una funcin social.
Concepto de Propiedad.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
Es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
Los autores han criticado esta definicin:
1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido aclarar, como por ej. lo hace :

don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no significa arbitrariedad,
porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley.
Por su parte, Potier dice que la expresin arbitrariamente que emplea el Cdigo, no es sinnimo de
capricho, porque la propia ley seala que en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer como
limitaciones la ley y el derecho ajeno.
2. Asimismo, tambin es criticada, porque en ella solo aparece una de las caractersticas del dominio,
que es la mas cuestionada (su carcter absoluto), no se consagran las otras dos caractersticas mas
importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que el dominio es : ABSOLUTO,
EXCLUSIVO Y PERPETUO.
Caractersticas del dominio o propiedad.
ABSOLUTO
EXCLUSIVO
PERPETUO
a) Carcter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos
alcances:
significa :

1.-que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y
2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin
que nadie pueda impedrselo.

La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al
dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o
arbitrio, se considera exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los limites
que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos nuestro C.C. consagra el carcter absoluto del dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el poder
soberano del propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Los autores modernos han substituido el carcter absoluto por el de la generalidad, y dicen que el
dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades
de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros derechos reales
constituidos en la cosa.
Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que segn los autores, son
especiales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de
utilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes presuponen la
existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).

b) Carcter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular
nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de
cualquier otra persona.
La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al de
propiedad, sin que ste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otros
derechos reales que est obligado respetar el propietario- limitan la libertad de accin de ste.
Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo tiempo titulares del dominio de
toda la cosa; lo que s puede acontecer, es que dos o mas personas sean dueas de partes alicuotas
de una misma cosa, pero no de toda la cosa,
Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, grfica esta idea al sealar que la propiedad es exclusiva,
dos personas no pueden tener en si mismas la totalidad de una cosa, por lo tanto, la exclusividad
significa, que la totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como duea del todo,
lo que no impide que dos o mas personas sean dueas de cuotas de una misma cosa.
c) Carcter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y
puede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su
derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza
actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante
el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por prescripcin.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otro que alegue
a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.
Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carcter temporal, Ej. la
propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueo, pero esta expuesto a perder el
dominio si se cumple una condicin.
Facultades o atributos del dominio.
Estas facultades son la de:

uso (usus),
goce (fructus)
disposicin (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa, sin
embargo, puede acontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el usus y el
fructus) y contine siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el dueo no tendr ni el uso, ni el
goce, y se denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitacin.
La doctrina discute si respecto de la facultad de disposicin existe o no la posibilidad de limitarse en
ella.

Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilizacin que importe su destruccin
inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera
utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo y por lo tanto con la
facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de servirse de la
cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar, el de una casa en
habitarla y el de un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no vera
afectado su derecho, pues conservar las otras dos facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero excepcionalmente puede no ser
as. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendi que el goce
comprenda el uso.
Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de
ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francs, justifica la adquisicin de
ellos por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos civiles o
naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el usufructo,
por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
Facultad de abuso o disposicin material . Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno de
jardn en huerto.
Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
sta representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales si bien autorizan a
sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera mas o menos completa, jams dan poder
para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y substancia,
segn el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764 CC).
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho

real que consiste en la facultad de gozar de una cosa

con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podra o no limitarse en ella. El problema
consiste en determinar si la clusula de no enajenacin tiene o no validez. La doctrina se encuentra
dividida. Autores que consideran que estas clusula son vlidas: Ellos dan las siguientes razones
para sostener tales afirmaciones:
1 Sealan que no existe ninguna norma que prohiba en forma general estas clusulas, y como en el
derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohibe, estas clusulas deben considerarse
vlidas.
2 Asimismo, sealan que en ciertos casos el legislador expresamente prohibe estas clusulas para
determinadas materias; lo que revelara que la regla general es que estn permitidas. Ej.: casos en que
se prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca), entre otros.
Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la
enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el
pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario ms cargas que las expresadas
en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no
escrita.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con
hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
3 Sostiene que si el dueo puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando enajena la
cosa, con mayor razn podr desprenderse de uno de ellos como es la facultad de disposicin.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente permite que
se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas seran vlidas.
Estos autores discuten Cual es la sancin que debera aplicarse, si se establece la clusula y esta
se infringe?.
Algunos dicen:
que esta clusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lo tanto
la enajenacin que se efecta en contra de la clusula, debera tener como sancin la
nulidad absoluta.
Otros:

consideran que la nulidad en una sancin que solo procede cuando se infringe la ley,
pero no cuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta clusula de no

enajenar sera una obligacin de no hacer, y si se infringen, habra que aplicar lo que
dispone el Art. 1555
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Posicin de autores que niegan valor a la clusula.
1 Sealan que del mensaje del Cdigo y de distintas disposiciones de l, se concluye claramente que
nuestro legislador rechaz todo lo que atentara contra la libre circulacin de los bienes, por considerar
este principio como de orden pblico. Esta clusula atenta, por tanto, contra dicha idea, porque impide
justamente, la libre circulacin de los bienes y existira en ella nulidad absoluta, porque se estaran
vulnerando disposiciones legales de orden pblico.
2 Sealan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta clusula, y por lo tanto la
regla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2 (Propiedad fiduciaria)
Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse
entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas
condiciones que antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
el da de la restitucin.
3 Sostiene que esta clusula se opone al espritu de los Artculo 582 y 1810, y por lo tanto habra
nulidad absoluta en ella.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama

mera o nuda propiedad.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
4 Si bien es cierto que el Art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, permite que
se inscriban estos acuerdos, no seala que efecto tiene esta inscripcin, y en caso que se le diera
alguno, esta norma del Reglamento sera ilegal porque atentara contra los principios del CC.
(argumento dbil).
Para estos autores, esta clusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecera de objeto
ilcito, puesto que atentara contra un principio de orden pblico, cual es la libre circulacin de los
bienes.
Teora de la clusula de no enajenar relativa.
La mayora de la doctrina acepta estas clusulas, que son aquellas que imponen una prohibicin de
enajenar temporal y para proteger un legitimo inters, por ej. esta clusula se permite cuando se le hace
una donacin al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un Cdigo Civil en $ 65.000.- pero yo
tengo una obligacin de no enajenar el cdigo porque la persona que me lo vendi tal vez quiere
recomprarlo)
Las sanciones en el caso que se vulnere esta clusula, la doctrina estima que se habra violado una
obligacin de no hacer, y por lo tanto se aplicara el Art. 1555.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Si esta prohibicin se estableci en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica la aplicacin
resolutoria tcita.
La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas clusulas, y as ha sealado que no desnaturalizan el
dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. As en un fallo ilustrativo en la
materia, sostuvo que la prohibicin voluntaria de enajenar, no envuelve un vicio de nulidad de la venta
efectuada en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida a favor del
vendedor.

Nuestro legislador en algunos preceptos, tambin ha aceptado estas clusulas, por ejemplo, en el pacto
de retroventa se acepta esta clusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta clusula tenga
validez, es menester: 1ro. Que exista un inters y 2do. Una prohibicin temporal.
Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr
por no escrita.
Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad
Las obligaciones reales o propter rem.
Estas tambin reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,
Concepto : son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. Y presentan dos particularidades fundamentales:
a)
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o
poseedor de la cosa, precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el
nombre de obligacin propter rem , o sea, en razn o por causa de la cosa.
b)
La segunda se funda en el hecho que la obligacin se traspasa al sucesor particular en forma
automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto
pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin.
Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general, desvincula al enajenante. Por
este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.
A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las acciones posesorias
especiales), etc.
Art. 858. Las expensas de construccin,
conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo
de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a
prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse
de este cargo, abandonando su derecho de medianera,
pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared
que sostenga un edificio de su pertenencia.
Art. 859. Los rboles que se encuentran en la cerca
medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.
Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se
derriben dichos rboles, probando que de algn modo le
daan; y si por algn accidente se destruyen, no se

repondrn sin su consentimiento.

Art. 942. Si un rbol extiende sus ramas sobre
suelo ajeno, o penetra en l con sus races, podr el
dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est
plantado a la distancia debida.
Las cargas reales.
Concepto: Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor, y que
generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes races; mantencin de antejardines pblicos, gastos
comunes, etc.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre los
propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el
titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Responsabilidad por la propiedad.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad especfica al
propietario de una cosa en dos casos:
a) Al dueo de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1 y 2327; y,
Art. 2326. El dueo de un animal es responsable de
los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,
extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona
que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra
el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o
prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero,
de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ser siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo.

b) Al dueo de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1, en relacin con el 934 y el 2324 y la
regla 3 del 2003.
Art. 2323. El dueo de un edificio es responsable a
terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin
a prorrata de sus cuotas de dominio.
Art. 934. Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar
a indemnizacin; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere
precedido notificacin de la querella.
Art. 2324. Si el dao causado por la ruina de
un edificio proviniere de un vicio de construccin,
tendr lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3.a del artculo 2003.
Art. 2003. Los contratos para construccin de L. 6.162
edificios, celebrados con un empresario, que se Art. 1
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado,
se sujetan adems a las reglas siguientes:
3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo
o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega,
por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por l hayan
debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los
materiales, ser responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no habr
lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
Diversas clases de propiedad
a) Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.
Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que
contiene.

Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que
sobre ella pesa el derecho real de usufructo. la propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro
cdigo- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a su trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia se ver mas
exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin.
a)

En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en

civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la doctrina est dividida; pero la
mayora de los autores estima que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en
esencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentacin especial por diversas
consideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se consideran en otras ramas del
derecho.
En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa
es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o
copropiedad.
b)

I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMS DERECHOS REALES

Don Fernando Fueyo, Concepto : define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos
materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
Esta definicin es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha sealado que le
falta un elemento, que dice relacin con el acto jurdico; proponiendo entonces, el siguiente concepto
son ciertos hechos, o actos materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho real
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa jurdica
inmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definicin de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el art. 588,
sin embargo, a esta enumeracin hay que agregar otro modo de adquirir, no enumerado, a saber, la ley.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la

ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Por lo tanto, son modos de adquirir:

LA OCUPACION
LA ACCESION
LA TRADICION
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
LA LEY

La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen
a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional. (art.
606 y sgtes.).
Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.
La accesin. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles o inmuebles y
consiste, en que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art.
643 ).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
La tradicin. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales, muebles o
inmuebles y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro habiendo por una parte, la facultad
e intencin de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intencin de adquirirla. (art. 670
memoria)
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir eldominio de las cosas
y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

La prescripcin adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales, sean muebles
o inmuebles y permite adquirir tambin ciertas cosas incorporales que son los derechos reales.
La mayora de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la posesin es
un elemento esencial de la prescripcin, por lo tanto, segn este criterio, los derechos personales no
podran adquirirse por prescripcin, porque no se pueden poseer.
La prescripcin opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y as lo reconoce la ley en el
art. 2492; y se puede definir como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por habese
posedo durante un cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripcin.
La sucesin por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los bienes del
causante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte o cuota del
patrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este sentido, la regla general,
es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elabor un
concepto, a saber Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o cuerpos ciertos
pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace a suceder la ley o el propio
causante a travs de su testamento.
La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosas incorporales
como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o traspasar un derecho real,
por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueo de los frutos de los bienes propios de la mujer
y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej. cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se
hace dueo del inmueble por la sola disposicin de la ley.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de los otros
modos de adquirir.
Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como la
ocupacin o la accesin; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos personales, como la

prescripcin y tambin existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas corporales como
incorporales, tal es el caso de la tradicin, sucesin por causa de muerte y la ley.
Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio, incluso
algunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrs Bello, siempre
ejemplific con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los derechos reales.
Ej. art. 570.
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la
finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el
dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal
que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,
o de un edificio.
Clasificacin de los modos de adquirir.
Pueden hacerse varias, segn sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a
las siguientes:

I.

Modos de adquirir originarios y derivativos;

A ttulo universal y a ttulo singular;
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Originarios y derivativos.

Originario concepto :El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupacin, la accesin y la
prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro dueo, ste la perdi por
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio anterior,
naciendo el nuevo sin relacin al antiguo.

Derivativo Concepto :cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho que
tena otra persona. Eje. La tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario, para medir
el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada mas. Si yo adquiero por
ocupacin, se mira solo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para
ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que atender tambin al derecho que tena el otro
dueo, por que nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. De aqu que en la
tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa
con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que tiene.
II. A ttulo universal y a ttulo singular.
En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a
ttulo universal y a ttulo singular.
A titulo universal :Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes
de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes
determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio
de otra o una cuota-parte (representado por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular
o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o
determinados derechos
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a)

Hay dos modos que siempre son a ttulo singular:

Accesin
Ocupacin.

b)

Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular:
Sucesion por causa de muerte

Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular:
Tradicin
Prescripcin
salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia (situacin del heredero putativo o
aparente), caso en que son a ttulo universal.
III. Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Segn el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.
Es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno.

Ocupacin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin.
Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio
pecuniario.
Tradicin
La tradicin por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso.
IV. Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar presuponen la muerte de la persona
de la cual se deriva el derecho.
y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa muerte. Entran en
esta ltima categora la ocupacin, la accesin, la tradicin y la prescripcin.
Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no slo el de dominio.
a pesar de que el art. 588 est ubicado en el ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe
advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos
personales.
Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete una falta de lgica cuando
se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; por que cuando opera un
modo, no opera otro.
La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que si bien se puede
poseer una cosa por varios ttulos (venta y prescripcin), el dominio se adquiere por uno solo
(tradicin o prescripcin).
Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes.
La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin,
se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio.
Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio,
es la causa remota de la adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes
razones:
2. Por que as lo dice expresamente el art. 675. El ttulo es traslaticio de dominio, cuando sirve para
traspasarlo. Ej. la compraventa, donacin, etc.
Art. 675.

Para que valga la tradicin se requiere un

ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto

de la persona a quien se confiere. As el ttulo de

donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.
3. Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos solo
nacen derechos personales y jams derechos reales, en consecuencia, para adquirir el dominio, se
requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin.
Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa,
solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. y cuando
Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Races, solo entonces
adquiero la casa y me transforma en dueo de ella. Solo paso a ser dueo en virtud del modo de
adquirir.
Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? La doctrina ha discutido, si siempre se requiere
de un ttulo y de un modo de adquirir o slo esta exigencia es necesaria en la tradicin; bastando en los
dems casos con el modo de adquirir.
Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un ttulo previo. Lo que ocurre
es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el modo de
adquirir se confunde con el ttulo, porque operan en forma simultnea, pero existe tanto el ttulo como
el modo de adquirir.
Respecto de la tradicin no hay dudas que se requiere de un ttulo previo, porque como se dijo, es la
propia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.
En el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo ser o la ley o el testamento, segn si la
sucesin es testada o intestada.
Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo hay
necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que
solo se aplica a un modo de adquirir, la tradicin.
Ellos sealan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un ttulo previo y
solo respecto de la tradicin se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lgico que respecto a los dems
modos de adquirir no se exija un ttulo.
Adems sealan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es cierto que el
ttulo se confunde con el modo de adquirir en la ocupacin, accesin y prescripcin, esto reflejara la
intimidad del ttulo y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.
Asimismo, en el caso de la sucesin por causa de muerte, sostienen que la posicin contraria no puede
aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesin es en parte testada y en parte intestada, lo que
significara que habra dos ttulos al mismo tiempo y existe acuerdo en estimar que respecto a un
derecho solo puede operar un ttulo y un modo de adquirir.

LA OCUPACION

Definicin. Esta definido en el art. 606 y se puede sealar que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensin material de ellas y con el nimo de
adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o el
derecho internacional.
Art. 606.

Por la ocupacin se adquiere el dominio de las

cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

En el caso del tesoro si se a quien pertenece no puedo adquirirlo por ocupacion

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupacin, es menester que se renan los tres requisitos siguiente:
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban. Res
nullius;
2. Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y
3. Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla.
Debe tratarse de cosas sin dueo. Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como
expresamente lo dice el art. 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a
nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo
tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueo las ha
abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y
que no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie
puede apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una
fraccin de ella.
Cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo , las que su dueo abandona para que las haga
suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud (res derelictaes).
Tambin han tenido dueo y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han
permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueo; los animales domesticados
que recobran su libertad natural.
De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles, porque, con
arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los limites
territoriales de la repblica, carecen de otro dueo.
De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse tierras por
ocupacin.
Por cierto, nos referimos a la ocupacin propiamente dicha ( art. 606 cosas que no tengan dueo) ,
como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensin que con otros requisitos constituye la
posesin que puede llevar a la adquisicin del dominio por el modo de adquirir llamado usucapin o
prescripcin adquisitiva.

Art. 590.

Son bienes del Estado todas las tierras que,estando

situadas dentro de los lmites territoriales,carecen
de otro dueo.

Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales, porque las
cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por lo tanto, llenarse este
requisito.
La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. Expresamente seala este requisito el art. 606. De acuerdo con esto, los animales que
segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la poca
en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies (vedas).
El derecho internacional, prohbe la piratera y el pillaje, la ocupacin de ciertos bienes particulares en
caso de guerra, como los depsitos de los bancos.
Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. Dentro de este requisito,
hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El
primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo, es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la
ley le atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho material al que
la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de adquirir.
Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que carecen en
absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin; faltara el requisito de hecho el elemento
intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa;
presunta, cuando a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de
manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el
cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.
Diversas clases de ocupacin.
La doctrina reconoce tres clases o especies distintas de ocupacin, a saber:
1. La ocupacin de cosas animadas (caza y pesca).
2. La ocupacin de cosas inanimadas (invencin o hallazgo)
3. Algunos autores consideran como otra forma de ocupar, la captura blica.
1. Ocupacin de cosas animadas. El art. 607 regula este tipo de ocupacin. La caza y la pesca
permite adquirir el dominio de los animales bravos y en determinadas circunstancias, tambin el de
los domsticos.
Art. 607.

La caza y pesca son especies de ocupacin por las

cuales se adquiere el dominio de los animales bravos.

Para estos efectos, la ley clasifica a los animales en tres categoras (art. 608):
Art. 608.
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre,como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas,
las ovejas;
y domesticados los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven
a la clase de los animales bravos.
1. Animales bravos o salvajes. Son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, no siempre son feroces, ej. peces, abejas, palomas.
Estos animales bravos no tienen dueo y por lo tanto se pueden adquirir por ocupacin.
2. Animales domsticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.
Estos animales, la ley entiende que tienen dueo y por lo tanto no pueden adquirirse por ocupacin.
3. Animales domesticados. Son aquellos que pese a ser bravos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos animales domesticados, se van a regir por las reglas de los domsticos, mientras reconozcan
el imperio del hombre; sin embargo, cuando dejen de hacerlo, vuelven a regirse por las reglas de
los animales bravos. Ej. colmena de abejas.
Por otro lado, para evitar problemas o conflictos entre el cazador y el dueo del terreno, la ley autoriza
a cazar en tierras propias o en ajenas, con permiso del dueo (art. 609 y 610).
Art. 609.

El ejercicio de la caza estar sujeto al L. 19.473

cumplimiento de la legislacin especial que la regule. Art. 2
No se podr cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas con permiso del dueo.

Art. 610.

Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo,

cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien
adems indemnizar de todo perjuicio.

Volviendo a nuestro tema y en relacin a la pesca, el cdigo ha sealado que para pescar en aguas
ajenas, se debe contar con el permiso del dueo, rigiendo las mismas reglas del art. 610.
Se entiende que el cazador o pescador se hace dueo del animal o pez, en los tres casos
siguientes:

a. Cuando lo ha tomado materialmente.

b. Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el cazador
persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin
permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
Art. 617.

Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo,
desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil
escapar, y
mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que
el animal ha cado en sus trampas o redes, con tal que las
haya armado o tendido en paraje donde le sea lcito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no
es lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo
suyo.

c) Cuando el animal ha cado en trampas o en las redes del cazador, siempre que haya construido las
trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar. (art. 617).
En relacin a las abejas y las palomas, estos son animales bravos y por lo tanto pueden adquirirse por
ocupacin con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son una aplicacin de la regla
del art. 619.
Art. 619.

Los animales bravos pertenecen al dueo

de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.

Art. 620.

Las abejas que huyen de la colmena y posan

en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su
libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas,
y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo
hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o
cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras;
pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga
a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni
cultivadas.

Art. 621.

Las palomas que abandonan un palomar y se

fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el
dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de
alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
En tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo
perjuicio, inclusa la restitucin de las especies, si el

dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.

2. Ocupacin de cosas inanimadas.
a.- La invencin o hallazgo
b.- Cosas abandonadas al primer ocupante
c.- El tesoro
A) La invencin o hallazgo. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se
adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan
seales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1 y 2)
Art. 624.

La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la

cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras,conchas y otras substancias que
arroja el mar y que no presentan seales
de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas
que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

Se llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar.
Requisitos:
1.- Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueo.
3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, por que de lo contrario no existe
intencin de adquirir el dominio.
B). Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que
slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha
asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca dueo, las cosas que
los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga
suyas el primer ocupante.
Para que una cosa tenga el carcter de res derelictae, es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho que las
renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de donacin.
C). El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.

Art. 625.

El descubrimiento de un tesoro es una

especie de invencin o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo.

Art. 626.

El tesoro encontrado en terreno ajeno se

dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y
la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino
cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona
el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo
el tesoro al dueo del terreno.

Art. 627.

Al dueo de una heredad o de un edificio

podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el
suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el
paraje en que estn escondidos y diere competente seguridad
de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar
todo perjuicio al dueo de la heredad o edificio, no podr
ste negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos
dineros o alhajas.

Art. 628.

No probndose el derecho sobre dichos

dineros o alhajas, sern considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn
los antecedentes y seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se
dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador
y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir
indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su
porcin.
Est definido en el art. 625, inc. 2 (memoria).
Requisitos: EL TESORO
1.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.
2.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.
3.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.

4.- es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro.
Para determinar a quien pertenece el tesoro; distincin:
a). Si lo ha descubierto el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3);
la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona
el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo
el tesoro al dueo del terreno.
El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es
decir, es necesario que sea l el que lo descubra.
b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir:
1.

Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas efectuadas con la

voluntad del dueo, y

2.

Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad

del dueo.

En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, inc.
1 y 2).
El tesoro encontrado en terreno ajeno se
dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y
la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino
cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3 del art. 626 al decir en
los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona
el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo
el tesoro al dueo del terreno.
Algunos autores consideran como otra forma de invencin o hallazgo, la situacin de los muebles al
parecer perdidos, pero la mayora de la doctrina y nuestra jurisprudencia, han considerado que estos
bienes no pueden adquirirse por ocupacin, porque no han sido abandonados por sus dueos, y por lo
tanto falta un requisito para que opere este modo de adquirir, a saber, que la cosa no pertenezca a
nadie.

Los muebles al parecer perdidos, no son res nulluis, porque ellos tiene dueo y por lo tanto el que
encuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposicin de su dueo, siguiendo el procedimiento
consagrado en el Art. 629 y sgte.
Art. 629.

Si se encuentra alguna especie mueble al L. 18.776

parecer perdida, deber ponerse a disposicin de su dueo; Art. sptimo,
y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar N 9
a la autoridad competente, la cual deber dar aviso del
hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no
lo hubiere.
El aviso designar el gnero y calidad de la especie,
el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por L. 18.776
tercera vez, mediando treinta das de un aviso a otro. Art. sptimo,N 9

Art. 630.

Si en el curso del mes subsiguiente al L. 18.776

ltimo aviso no se presentare persona que justifique su Art. sptimo, dominio, se
vender la especie en pblica subasta;
se N 10 deducirn del producto las expensas de aprensin,
conservacin y dems que incidieren; y el remanente se
dividir por partes iguales entre la persona que encontr
la especie y la municipalidad respectiva.

Este procedimiento, sintticamente se resume en:

a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposicin de su dueo.
b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposicin de la autoridad, que no es otra que la
Municipalidad respectiva.
c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situacin, por medio de una publicacin en un diario de la
comuna o provincia, en el aviso se debe sealar las caractersticas del bien encontrado y el da y lugar
en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces, mediando treinta das entre un
aviso y otro.
d.- Si en el mes subsiguiente al del ltimo aviso, no apareciere nadie reclamando la especie, esta ser
venida en publica subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se verifique, el dueo puede
recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde definitivamente el dominio (Art. 633)
Art. 633.

Subastada la especie, se mirar como

irrevocablemente perdida para el dueo.

e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de l se costearn los gastos en que incurri el
Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.
Si el dueo de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de conservacin en
que ella haya incurrido.

En este caso la ley regula dos premios distintos:

1.- Premio de salvamento, Que es aquel que se concede al que encontr la especie, como un
estimulo para fomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al parecer perdidos. Su
monto lo determina la Municipalidad.
2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueo de la especie que tiene una
particularidad, porque en una declaracin unilateral de voluntad y sin embargo obliga. De
acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la Declaracin
Unilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislacin, hay nicamente dos casos en que
esta declaracin obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.
Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio de salvamento o
la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueo de la cosa est obligado a pagar.
Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con el
procedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)
Art. 631.

La persona que haya omitido las diligencias

aqu ordenadas, perder su porcin en favor de la
municipalidad, y aun quedar sujeta a la accin de
perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena de
hurto.

Las especies nufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas de la
Repblica o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en efectos
provenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para aliviar la carga en
una tempestad o por temor a un naufragio.
Tambin se consideran especies nufragas, las que en puertos habilitados para el comercio caen al
fondo del mar, o de ros navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.
Algunos autores sostienen que las especies nufragas se pueden adquirir por ocupacin, sin embargo la
mayora de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especies nufragas, no son res
nullius, tiene dueo y este no las ha abandonado en forma voluntaria, puesto que ha tenido que hacer
una abandono forzado.
En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al parecer
perdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgte.
Art. 636.

Las especies nufragas que se salvaren, sern restituidas

por la autoridad a los interesados,mediante el pago de las expensas y la gratificacin de
salvamento.

Art. 637.

Si no aparecieren interesados, se proceder L. 18.776

a la publicacin de tres avisos por diarios, mediando Art. sptimo,quince das de un
aviso a otro; y en lo dems se proceder N 11 como en el caso de los artculos 629 y
siguientes.

3. La captura belica( algunos autores la consideran ocupacin).

Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayora de los autores, no es propiamente
una forma de ocupacin, porque a travs de ella no es posible que cualquier persona pueda adquirir su
dominio; esto se reserva nicamente para los estados en conflicto, no opera respecto de particulares.
Art. 640.

El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a
nacin, no slo a os enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales
segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de
Corso.

Art. 641.

Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y

represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los
represadores.
Este premio se regular por el que en casos anlogos
se conceda a los apresadores en guerra de nacin a nacin.

Art. 642.

Si no aparecieren los dueos, se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero
los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos
en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos
que
si las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin.

Esta consiste en la apropiacin de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas en

guerra de nacin a nacin.
Con el transcurso del tiempo, la captura blica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y hoy por
hoy queda reservada fundamentalmente a la guerra martima.

LA ACCESION.
Concepto. El C.C. define la accesin en el art. 643.
Art. 643.

La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo

de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella.
Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Puesto que este Art. no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una
cosa, sea natural, sea artificialmente.
El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del dominio, es la unin de
una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la accesin es un modo
de adquirir que slo se aplica a estas cosas. Sean muebles e inmuebles
Especies de accesin. Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin continua.
a). La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del
mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de
los productos o frutos.
b). La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es la que resulta
de la agregacin de dos o mas cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ej.
con materiales propios se edifica en suelo ajeno.
Esta accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de una cosa
mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o
industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta, denominada as a la que
proviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la plantacin, siembra.
Sin embargo, se ha observado, que esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe
atenderse, es al agente inicial que provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas en esta
forma, es evidente que la siembra y la plantacin son accesiones industriales.
Fundamento.
A). Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el
principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estara en el propio derecho de dominio,
porque se dice que es una aplicacin, extensin o manifestacin de este.
Naturaleza jurdica de la accesin. El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en
determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva o si, por el

contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro
cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella
(accesin continua). Art. 643.
b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesin no es propiamente un modo de
adquirir, sino que una simple manifestacin o extensin del derecho de dominio y ello porque el
que adquiere una cosa por accesin, lo hace en virtud y a consecuencia del dominio que tena sobre
otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal y para la
adquisicin de la accesoria no se precisa de un nuevo ttulo, porque el ttulo de la cosa principal es
considerado como suficiente.
Asimismo, estos autores, consideran que la accesin no es un modo de adquirir, porque en ella no
siempre est presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible que el adquirente
ignore que ha adquirido el dominio por accesin y pese a eso la accesin opera, y lo normal es que
en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente, como por ej. en la ocupacin, el
nimo.
c). Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que solo la accesin continua (lo
que se junta a una cosa) es un verdadero modo de adquirir; la accesin discreta (lo que la cosa
produce) es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al
dueo de una cosa para apropiarse de los productos y frutos que ella genera.
La accesin de frutos, discreta o por produccin.
La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del cdigo, es el modo de adquirir lo que la
cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesin.
En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce, no hay accesin, porque
forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino
por que forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueo de un lpiz lo es de la tapa.
En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el
momento que se separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa
principal.
De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte integrante de la
cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin.
Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesin.
Productos y frutos. El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles
(art. 643).
Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos.

Estos (frutos), serian aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia,
produce una cosa, por ej. frutas, flores.
Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad,
y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera de un rbol, carne de un
animal.
Diferencias entre frutos y productos.
1.- Los frutos se dan peridicamente; los productos no.
2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien si existe
deterioro, este es mnimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce la destruccin de
la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.
Clasificacin de los frutos. Segn el art. 643, los frutos son naturales o civiles.
1.- Frutos Naturales
Concepto : Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.
(art. 644).
Art. 644.

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza

ayudada o no de la industria humana.

Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente
producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de
la industria humana, como el vino).
Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde esta interrogante, a
saber:
Art. 645.

Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que
los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las
plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados
de la cosa productiva, como las maderas cortadas,las frutas
y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.

Pendientes. Mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn
arraigadas al suelo.
* Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las
frutas y granos cosechados.
Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente la tiene
respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
2.- Frutos Civiles
Concepto :

Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como

equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a
una relacin jurdica.

Los frutos civiles constituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque representan los
frutos que l habra obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de manera que los frutos
civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin
de la cosa.
Ejemplo tpico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.
Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes y
percibidos.
Pendientes: Mientras se deben.
Percibidos: La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero :
La Corte Suprema ha sealado que el fruto civil esta percibido una vez que se ha pagado
efectivamente.
a) Accesin continua, por unin o propiamente tal.
Concepto : Tiene lugar cuando se unen dos o mas cosas de diferentes dueos en forma que, una
vez unidas, constituyen un todo indivisible.
En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de adquirir,
porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria, precisamente por efecto de
la accesin, hay aumento de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.
Clases. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:
a) Accesin de inmueble a inmueble o natural;
b) Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
c) Accesin de mueble a mueble.
a) Accesin de inmueble a inmueble o natural.
Se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro clases:
1.- Aluvin;

2.- Avulsin;
3.- Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y
4.- formacin de nueva isla.
1.- Aluvin. (art. 649). El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
Art. 649.

Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar

o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas.

Requisitos: De la definicin se desprende que para que haya aluvin es menester:

El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.

Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es
ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del
mar, segn sea el caso. (art. 650).

Art. 650.

El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas

dentro de sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados pertenecer al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera
o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas.

A quien pertenece el terreno de aluvin: (art. 650). El terreno de aluvin pertenece por accesin, a
los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago, sean estos de dominio pblico o
privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece
al estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se
prolongan, imaginariamente, las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua.
2.- Avulsin. (art. 652). consiste en el acrecentamiento de un predio, por la accin brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un
lugar, a otro de distinto dueo.
Art. 652.

Sobre la parte del suelo que por una avenida

o por otra fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueo su dominio, para el solo
efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue
transportada.

A quien pertenece la avulsin. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su
dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
Pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del predio a que fue
transportada. (art. 652).
3.- Mutacin del lveo de un ro.....Un ro puede cambiar de dos maneras diferentes: cargndose a
una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o bien cambiando
enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al art. 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los
propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo
cauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la Municipalidad respectiva.
Art. 654.

Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos,

con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas
a su acostumbrado cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco,
acceder a las heredades contiguas, como el terreno de aluvin en el caso del artculo
650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del
otro, una lnea longitudinal dividir el nuevo terreno
en dos partes iguales; y cada una de stas acceder a las
heredades contiguas, como en el caso del mismo artculo.

Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos . Si los esfuerzos de los propietarios riberanos
resultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que han quedado
descubiertos.
Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin. (art. 654, inc. 1).

Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce
abandonado en dos partes iguales, y cada parte acceder a los propietarios de la respectiva ribera,
dentro de sus respectivos lmites de demarcacin. (art. 654, inc. 2)

En el caso del ro que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art. 655,
que no es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas.
Art. 655.

Si un ro se divide en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse, las partes del
anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas,
como en el
caso del artculo precedente.

Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural, una heredad haya
sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 aos

subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural de la prescripcin (art. 2502 N1).
Pero si pasan mas de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde
definitivamente su dominio, y si queda en descubierto despus de ese lapso, se le aplican las reglas
de la accesin.
Art. 653.

Si una heredad ha sido inundada, el L. 6.162

terreno restituido por las aguas dentro de los cinco Art. 1
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

4.- formacin de una nueva isla. Es la cuarta y ltima de las accesiones de inmueble a inmueble, y se
ocupa de ella, el art. 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de mas de cien toneladas,
sean de dominio pblico o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecer al Estado. (art. 597)

Art. 597.

Las nuevas islas que se formen en el mar

territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por
buques de ms de cien toneladas, pertenecern al Estado.

La isla que se forme debe nacer con carcter definitivo.

b) Accesin de mueble a inmueble o industrial.

Se ocupa de esta especie de accesin los art. 668 y 669.
Art. 668.

Si se edifica con materiales ajenos en suelo

propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales
por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero
estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo
precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser
obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido
a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal
competente; pero si el dueo de los materiales tuvo
conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr
lugar a la disposicin del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en

suelo propio vegetales o semillas ajenas.

Mientras los materiales no estn incorporados en la
construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr
reclamarlos el dueo.
Art. 669.

El dueo del terreno en que otra persona,

sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado,
tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o
sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor
de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la
reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a
pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder,
y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado, para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o
sementera.

Este tipo de accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutados en un
inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del
suelo.
Se habla de accesin industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un hecho
humano, a la industria del hombre.
Requisitos para que opere esta forma de accesin:
1.- Es necesario que no exista un vnculo contractual previo. No encargado el trabajo porque sino
hay tradicin.
2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que est operando esta forma de accesin;
Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte suprema, que existira
una convencin tcita.
3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se
arraiguen en l; y esto, porque la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin de
una cosa a otra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser inmuebles por
adherencia. Por lo tanto, mientras esto no se materialice, no existe accesin y el dueo de las cosas
puede reclamarlas (art. 668, inc. 4).
Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma de
accesin y en ese evento, se debe determinar quien se hace dueo de lo plantado, sembrado o
edificado. De cualquier manera, aqu rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como principal, el
suelo, cualquiera sea su valor.

Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueo del suelo
indemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos situaciones:

El dueo del suelo edifica, planta o siembra con materiales ,plantas o semillas ajenas . (art.
668).
Hay que distinguir dos situaciones:

Que el dueo de los materiales no haya tenido conocimiento de ste uso. En este caso, lo
edificado, plantado o sembrado, pertenecer al dueo del suelo, pero el deber responder ante
el dueo de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes circunstancias:
-

El dueo del suelo actu con justa causa de error. Tuvo fundados motivos para creer
que los materiales le pertenecan. En este caso, la ley seala que se obliga a pagar al
dueo de los materiales, el justo precio de ellos o bien a restituir otros tantos materiales,
de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su opcin.

El dueo del suelo actu sin justa causa de error, en forma negligente o apresurada.
En este caso, adems de la obligacin reseada anteriormente, el dueo del suelo se
obliga a indemnizar los perjuicios ocasionados.

Si el dueo del suelo acta a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte de las dos
obligaciones anteriores, el dueo del suelo queda expuesto a la sancin penal por delito
de hurto.
El dueo de los materiales, supo del uso que el dueo del suelo hacia. En este caso, el dueo
del suelo se hace dueo de lo edificado, plantado o construido, sin importar su nimo, porque
en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma obligacin, a saber, pagar el precio
de los materiales o devolver otros tantos de la misma calidad, cantidad y naturaleza; y esto,
porque si el dueo de los materiales tuvo conocimiento; la jurisprudencia ha entendido que
hubo una convencin tcita, y por lo tanto no existe la accesin, ya que hubo tradicin. (art.
668).

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art. 669).
Hay que distinguir dos situaciones:

Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueo del suelo
un derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado,
pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o mala fe en las
prestaciones mutuas; o bien, esta facultado para obligar al dueo de los materiales a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses corrientes.

Si el dueo del suelo tuvo conocimiento; en este caso est obligado a pagar lo edificado,
plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo un acuerdo tcito,
por lo tanto no opera la accesin, sino que la tradicin.

c) Accesin de mueble a mueble.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria
pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupa de esta especie de accesin, los art. 657 a 667, inclusive.
Esta accesin puede ser de tres clases:
1.
2.
3.

Adjuncin;
Especificacin, y
Mezcla

1. Adjuncin. Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una
despus de separada, como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en el
marco ajeno se pone un espejo propio. (art. 657).
Requisitos:
a)
b)
d)
e)

Unin de cosas muebles;

Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser especfico.
Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueos respecto del hecho
de la unin.

Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por la otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima, el valor de ella. (art. 658).
Determinacin de la cosa principal.
1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar
como principal (art. 659). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, al valor de
venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin. (art. 659. Inc. 2).
2. Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesorio la que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra. (art. 660).
3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como principal la de mayor
volumen. (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena
con la equidad. (C.P.C. art. 170 N5).
4. Especificacin. Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro cdigo- cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de unas uvas ajenas
se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1).
Elementos de la especificacin. Son tres:

a) La mano de obra o industria humana;

b) ...la materia ajena; y,
c) La produccin de una nueva especie como resultante de la aplicacin de la primera
sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la
especificacin supone un fin de produccin, en el que opera sobre la materia ajena.
Por eso no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar
del producto resultante. Y as, por ej., no especifica el que quema lea para calentarse, aunque con
ello obtenga carbn; tampoco especifica, por faltar el requisito de la produccin, si se tie un
vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.
Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro cdigo dice expresamente, que la especificacin
es una especie de accesin (art. 662 , inc. 1). Y un gran sector doctrinario sostiene lo mismo;
arguyen que, en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el
trabajo propio.
Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesin la unin o
incorporacin de dos cosas de diferente dueo, la especificacin no puede considerarse como una
categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que solo hay
una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero; esta industria o trabajo
humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por esta razn, muchos cdigos modernos han
considerado a la especificacin como un modo de adquirir independiente.
Quien es dueo de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2).
Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el cdigo de Napolen (que el nuestro
no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior
jerarqua.
Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho mas que la materia primitiva,
como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se hace una estatua: la nueva especie
pertenece al especificante, debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia. (art.
662, inc. 3).
Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro cdigo. En
principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y solo se la dan al dueo de la
materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.
5. Mezcla. Es la unin de dos o mas cuerpos , slidos o lquidos, que se compenetran o confunden en
el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn
simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la confusin
de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se
transforma por obra del trabajo humano.
A quien pertenece la cosa formada por mezcla . No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas,
a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca. (art. 663).
Tampoco aqu hay accesin, ni cambio de dominio; solo hay accesin cuando una de los dueos de
las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de
mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale mas tiene derecho
a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor.
(art. 663, inc. 2).
Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1); la situacin del
art. 662, en su inc. final, en la especificacin, cuando la materia del artefacto es, en parte ajena, y
en parte propia del que la hizo o mand a hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.
1 Regla. Se refiere al derecho de restitucin (art. 665). En este caso no cabe hablar de accesin, sino
de compraventa.
2 Regla. Derecho a pedir la separacin de la cosa (art. 664). Tampoco hay aqu accesin, sino una
reivindicacin de la propiedad.
3 Regla. Presuncin del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hay
accesin, porque se entiende que hay un acuerdo tcito y por lo tanto el modo de adquirir que opera es
la tradicin.
4 Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a
pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo
que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar estima
que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador solo puede ser
condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como Alessandri y
Somarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la accin criminal y
el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la materia.
Art. 657.

La adjuncin es una especie de accesin, y

se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que

puedan separarse y subsistir cada una despus de separada;

como cuando el diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
Art. 658.

En los casos de adjuncin, no habiendo

conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte
accesoria su valor.

Art. 659.

Si de las dos cosas unidas, la una es de

mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar
como lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere
para su dueo un gran valor de afeccin.

Art. 660.

Si no hubiere tanta diferencia en la

estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por
accesoria.

Art. 661.

En los casos a que no pudiere aplicarse

ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal
lo de ms volumen.

Art. 662.

Otra especie de accesin es la

especificacin, que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra
o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace
vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una
nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la
nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace
una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer
al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en
parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie
pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.

Art. 663.

Si se forma una cosa por mezcla de materias

ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no

habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe

por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada
uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno
de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso
el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa
producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante.
Art. 664.

En todos los casos en que al dueo de una de

las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra
de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin
cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

Art. 665.

En todos los casos en que el dueo de una

materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada,
lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha
materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.

Art. 666.

El que haya tenido conocimiento del uso que

de una materia suya se haca por otra persona, se presumir
haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor.

Art. 667.

El que haya hecho uso de una materia ajena

sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error,
estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a
pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados
al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de
la materia, no tendr lugar lo prevenido en el precedente
inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

LA TRADICION.
Definicin. La tradicin se encuentra definido en el art. 670. (memoria).
Art. 670.

La tradicin es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

Caractersticas peculiares.
1.

Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, sino que viene de
otra persona, que es el tradente.

2.

No solo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importancia- todos
los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2), con excepcin, naturalmente, de los
personalsimos.

Art. 699.

La tradicin de los derechos personales

que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del ttulo hecha por el cedente al cesionario.

Art. 670. INC. 2

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
3.

Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin; la tradicin
del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Cuando un heredero cede una cuota o
todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o la cuota de l, va a
adquirir el dominio de esta universalidad por tradicin.

4.

La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el
antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito, pero si es una
compraventa o permuta, ser a ttulo oneroso.

5.

Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6.

La tradicin es una convencin; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino que, por
el contrario, se extinguen.

Tradicin y entrega. El C.C. dice que la tradicin consiste en una entrega, por lo tanto, toda tradicin
supone una entrega, pero no toda entrega supone tradicin.
La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no supone transferencia
de dominio, en cambio la tradicin que precisa de una entrega, transfiere el dominio.
Diferencias entre la tradicin y la entrega.
TRADICION
En la tradicin, al efectuarse la entrega,
existe de parte del tradente y del adquirente,
la intencin de transferir y adquirir el
dominio
Esta intencin se manifiesta en la tradicin
por la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio. De tal modo que si ha habido una
compraventa anteriormente, se deduce que

ENTREGA
En cambio, en la entrega propiamente tal, no
existe tal intencin
En cambio, en la entrega hay un ttulo de
mera tenencia.

hay tradicin.
A virtud de la tradicin, la persona a quien se En cambio, en el caso de la entrega
hace sta pasa hacer dueo o poseedor
propiamente tal, es nicamente un mero
tenedor
Confusin de trminos en que incurre el legislador.
A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde ambos trminos.
As, en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que son tales los que se perfeccionan por la
tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa; En el art. 1874, al definir el contrato
de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque el
comodato es ttulo de mera tenencia.
Art. 1443.

El contrato es real cuando, para que sea

perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Art. 1874.

La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no

producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio.

Hay otros art. en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el art. 2212, al definir el contrato
de deposito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el deposito es
ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece que el contrato de mutuo se
perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque
el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
Art. 2212.

El contrato se perfecciona por la

entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.

Art. 2196.

El mutuo o prstamo de consumo es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

Requisitos de la tradicin. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1.- La presencia de dos personas (tradente y adquirente);
2.- Consentimiento del tradente y el adquirente;
3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4.- Entrega de la cosa.
1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente.

Este requisito es una consecuencia del carcter de convencin que tiene la tradicin, de acto jurdico
bilateral, en el cual intervienen dos personas: el tradente y el adquirente. El tradente es la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y el adquirente la
persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Circunstancias que deben concurrir en el tradente.
a) Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es
dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida, porque no hay ningn
precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene
el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala. Por el contrario,
hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradicin hecha en estas
condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere, ni
puede transferir el dominio.
Art. 682.

Si el tradente no es el verdadero dueo de

la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.

Art. 683.

La tradicin da al adquirente, en los casos

y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

En concreto, la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa, es perfectamente vlida; pero, eso s,
no surte el efecto sealado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no puede
transferir mas derechos de los que tiene, ni el adquirente puede adquirir mas derechos de los que tena
el tradente.
Art. 670.

La tradicin es un modo de adquirir eldominio de las cosas y consiste en la entrega que

el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.

Con todo, el adquirente podr llegar a adquirir el dominio de la cosa que se le entrega, no por la
tradicin, como se dijo, sino que por la prescripcin, por que la tradicin lo habilita para llegar a
adquirirlo, incluso aunque el tradente haya sido mero tenedor. Esto ha sido ampliamente reconocido
por nuestra jurisprudencia.
Finalmente, si el adquirente llega a obtener el dominio por la prescripcin; en virtud de una ficcin del
legislador, se entiende que es dueo desde que se le hizo entrega de la cosa, y no desde que se cumpli
el plazo para que operara la prescripcin, porque segn la mayora de los autores, la prescripcin opera
con efecto retroactivo. Y

b) debe tener facultad para transferir el dominio. La expresin empleada por el art. 670, se
refiere a la facultad o poder de disposicin (que estudiamos dentro de las facultades del
domino) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe
tener aptitud legal para disponer por s solo del dominio de la cosa.
Capacidad del adquirente. El adquirente, con arreglo al art. 670, debe tener capacidad para
adquirir. Segn ese art., tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad: pero no es
la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.
Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la
cosa y al adquirente solo le basta su capacidad de goce, la cual lo habilita para adquirir derechos.
Segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente, es la capacidad de administracin,
y en el tradente, la de disposicin, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vera corroborado por dos
disposiciones. En efecto, del art. 1575, inc. 2, desprenderase que la capacidad del tradente es la libre
disposicin de los bienes, pues dice: Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Y este pago no es otra cosa que la
tradicin y la facultad de enajenar de que habla, supone la capacidad de disposicin. En cuanto a la
capacidad del adquirente, se vera corroborada la afirmacin por el art. 1578, N1, segn el cual, el
pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes.
Art. 1575.

El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga
es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo.
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir
la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad
de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el
acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no
tuvo facultad de enajenar.

Art. 1578.

El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:

1 Si el acreedor no tiene la administracin de sus
bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se
ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este
provecho se justifique con arreglo al artculo 1688;
2 Si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago;
3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los
acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Esta ltima opinin nos parece la mas slida, pues si tenemos presente que la tradicin es un acto
jurdico bilateral, lgico es concluir que ambas partes deben tener capacidad de ejercicio.
2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.

Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la tradicin invlida. La tradicin es un

acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las
voluntades de las partes. (art. 670; 672 y 673).
Art. 672.

Para que la tradicin sea vlida debe ser

hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la
ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueo o como representante del dueo.

Art. 673.

La tradicin, para que sea vlida, requiere

tambin el consentimiento del adquirente o de su
representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por
haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificacin.

Sin convencin, la tradicin sera inexistente, en conformidad a los principios generales que rigen la
voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe.
Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos segundos
de los art. 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de las partes que no hubiera prestado su consentimiento.
Cabe agregar, que la tradicin puede verificarse por medio de representantes, la propia ley lo seala
expresamente (art. 671, inc. 2). Con todo, estos, deben actuar dentro de los limites de su
representacin (art. 674), de lo contrario, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
Representacin del tradente en las ventas forzadas. A esto se refiere lo dispuesto en el art. 671, inc.
3.
Art. 671. INC 3
En las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el
juez su representante legal.
En este caso, el Juez actuar como representante legal del tradente, pero para que se de esta situacin,
es menester que concurran copulativamente, en conjunto, las siguientes condiciones:
a) Debe tratarse de una venta forzada;
b) La venta debe ejecutarse por decreto judicial;
c) La venta el Juez la debe ordenar a peticin de un acreedor; y,
d) Esta venta debe efectuarse en pblica subasta.

Verificados estos requisitos, la ley ordena que el Juez actu como representante legal del tradente, y
esto, porque es natural que este se oponga a la venta y por tanto no quiera consentir en la tradicin;
para evitar los innumerables problemas que podran darse, la ley seala que el Juez acte como
representante legal del tradente (deudor).
Don Hugo Rossende, sostena que el tradente manifest su voluntad al momento de contraer su
obligacin, porque en ese momento puso a disposicin de su acreedor, todos sus bienes, en virtud del
derecho de garanta general (prenda general). Este pensamiento ha sido aceptado por la Corte
Suprema.
Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud del derecho
de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligacin, el acreedor podr
rematarle bienes, y es ah donde el da su consentimiento.
Se ha sealado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representacin, es muy restrictiva y
solo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de la cosa.
Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.
A) Sobre la cosa objeto de la tradicin;
B) Sobre el ttulo que le sirve de causa; y
C) Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
Vicios del consentimiento en la tradicin. Tratndose de un acto jurdico el consentimiento que
prestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.
La ley solo regula en la tradicin, como vicio de la voluntad el error, ( art. 676, 677, 678). De modo
que respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.
Art. 676.

Se requiere tambin para la validez de la

tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.

Art. 677.

El error en el ttulo invalida la tradicin,

sea cuando una sola de las partes supone un ttulo
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene
el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se
tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando
por las dos partes se suponen ttulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone
mutuo, y por otra donacin.

Art. 678.

Si la tradicin se hace por medio de

mandatarios o representantes legales, el error de stos
invalida la tradicin.

El error puede recaer en la: cosa tradida

persona
ttulo.
Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad de la
especie produce la nulidad de la tradicin. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en lugar de
entregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposicin antes aludida, esta en perfecta
armona con la del art. 1453, segn el cual el error sobre la identidad de la cosa especifica es
causal de nulidad absoluta.
Error en la persona. Aqu se presenta una excepcin a los principios generales. Porque, segn
se habr estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que la persona sea
el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula
la misma. Y ello se explica, porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que
nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576, el pago debe ser hecho al acreedor. Si el
error recae en el tradente, no se vicia la voluntad, porque por regla general cualquiera puede pagar
la obligacin. Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida. (art. 676, inc. 2)
Art. 1576. INC. 2
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.

Error en el ttulo de la tradicin. Esta contemplado en el art. 677 y puede revestir dos
aspectos; en ambos la tradicin es invlida.
a)
Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste
en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ej, una de las partes cree que hay
compraventa y la otra donacin.
b)
Una persona entiende que hay un ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay
un ttulo de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la otra una
donacin.
En ambos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la
tradicin. (art. 677).

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales
tambin invalida la tradicin.
Influencia del ttulo en la tradicin. El antecedente de la tradicin es el ttulo, sin ttulo no hay
tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere,
que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin procede
normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio. (art. 1453 y 1682).

Art. 1453.

El error de hecho vicia el

consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre
la identidad de la cosa especfica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.

Art. 1682.

La nulidad producida por un objeto o

causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.

3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin.
Art. 675.

Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio

de dominio, como el de venta, permuta,donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto
de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.

El art. 703, inc. 3 define el ttulo traslaticio de dominio sealando que: son los que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio.
Art. 703. inc. 3
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
El ttulo traslaticio de dominio, por si mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de los
contratos, jams van a nacer derechos reales (el ttulo es un contrato, y el dominio es un derecho real).
El ttulo, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la tradicin.
Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio. Una enumeracin mas o menos completa sera la
siguiente:

a) La compraventa, que es el ttulo traslaticio mas comn;

b) La permuta;
c) La donacin;
d) El aporte en propiedad a una sociedad;
e) El mutuo;
f) El cuasiusufructo;
g) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto sirvindonos de un
ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante el pleito llegamos a la
siguiente transaccin: le reconozco a Pedro la propiedad del auto, pero el me regala una radio. En
este caso, la transaccin sobre la radio es un ttulo sobre un objeto no disputado. As tambin lo
considera el art. 703, inc. Final
h) La dacin en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el deudor
cumple su obligacin entregando una cosa distinta a la debida, con el consentimiento del
acreedor.
Art. 703. inc. Final.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
Alessandri sostiene que la dacin en pago no es ttulo traslaticio de dominio, sino que es una
tradicin porque es un pago, es un acto de atribucin patrimonial en el que el ttulo o acto
fundamental, es el contrato que establece la obligacin, que se ve extinguida por la dacin en
pago.
El ttulo debe ser valido. Esto esta establecido en el art. 675. En otros trminos, no debe tratarse de un
ttulo nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradicin no transfiere el derecho.
Art. 675.

Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio,

como el de venta, permuta,donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto
de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.

Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el art. 679, segn el cual:
Art. 679.

Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin,

no se transfiere el dominio sin ellas.

Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declar que cuando se trata de bienes que se deben
enajenar en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.
4.- La entrega de la cosa.

La forma como debe hacerse la entrega es diversa segn sea la naturaleza del bien de que se trate y por
lo tanto hay que distinguir:
a) Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
b) Tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
c) Tradicin del derecho real de herencia; y
d) Tradicin de los derechos personales.
a). Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos.
Segn el art. 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta
trasferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.
Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1 Permitindole la aprensin material de una
cosa presente;
2 Mostrndosela;
3 Entregndole las llaves del granero, almacn,
cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin
del otro en el lugar convenido; y
5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el
mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
La expresin significando, la Corte Suprema ha sealado que el legislador quiso decir que el tradente
debe asumir un comportamiento inequvoco que desea transferir el dominio. este medio inequvoco
puede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeracin del art. 684 no es taxativa, sino que
simplemente ejemplar.
El Cdigo de Comercio, consagra otras formas de hacer tradicin. Por ej. el hecho de poner la marca
del comprador en los productos comprados, representa tradicin, (art. 149 N2 Cdigo de Comercio)
El C.C. no menciona como una forma de hacer tradicin, la entrega de la cosa y todos los autores estn
de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma mas comn de hacer la tradicin. Por lo que se

concluye, que don A. Bello no la consider, porque estim que era tan obvio, que resultaba innecesario
mencionarla.
Las formas de hacer tradicin que este art. consagra, se agrupan en dos categoras:
a) tradicin real o verdadera. Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el
tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa,
y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (art. 684 N1)
b) ..Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficcin que represente la verdad.
Suelen citarse cuatro casos:

Tradicin simblica. Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que
representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente. la entrega de las
llaves del granero, almacn o cofre (art. 684, 3); cuando se entregan los ttulos de dominio de
la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente. (art. 684
4).

Tradicin de larga mano (longa manu). Llmase as porque se finge alargada la mano hasta
tomar posesin de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga para tomar
posesin de toda la cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del adquirente. Art.
684, 2.
Tradicin por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor de una
cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el
dueo de la cosa al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a
entregar de nuevo por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil. (art.
685, 5).
Art. 685.

Cuando con permiso del dueo de un predio

se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que
forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera,
via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da
y hora de comn acuerdo con el dueo.

Clusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al anterior, se

produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en mero tenedor de ella.
Ej, el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendr en su poder
como simple arrendatario. (685, 5, 2 parte)
Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.
Esta materia est regulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la Corte
Suprema, sostuvo que, deacuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo puede
verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra manera, es decir, sostuvo que

slo proceda la tradicin real que consagra el art. 685, quedando excluida , por tanto, la tradicin
simblica.
Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admiti la tradicin simblica de estos frutos, por
medio de una escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.
Tambin la Corte Suprema ha sealado que el art. in comento, se refiere al simple permiso del dueo, a
travs de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art. tambin se aplica
cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones:
1) Por que en esta materia, don A. Bello sigui el criterio de Pothier, y l tambin comprenda a las
cosas que se deban en virtud de un ttulo oneroso.
2) Asimismo, el inciso 2 del mentado art. pone en evidencia que el no solo se refiere a los actos
gratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar coger los frutos
de que se trata.
b). La tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo con la
legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Art. 686.
Los fines de la inscripcin en el registro Conservatorio de Bienes Races se puede resumir en:
Art. 686.

Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races

por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
races, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera.
1.- Realizacin de la tradicin
2.- Publicidad de la propiedad raiz
3.- Prueba requisito y garantia de la posesion
4.- Solemnidad de un acto o contrato

a) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador es la nica

manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho
de servidumbre (art. 686 y 698).
Art. 698.

La tradicin de un derecho de servidumbre

se efectuar por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta

escritura podr ser la misma del acto o contrato.

b) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene tambin por
fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje del C.C., ponerla a la
vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones,
cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia
de la propiedad raz y permite el conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de
que pudieran ser vctimas los terceros.
c)

Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores nacionales, la

inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la posesin de los Bienes
Races (art. 724); la prueba de esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (art. 728 y
2505).
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Art. 924.
La posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y
con tal que haya durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
Art. 728.
Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
Art. 2505.
Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.

d)
Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye tradicin, o
sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de solemnidad de
algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin de usufructo (art. 767);
constitucin del derecho de uso (art. 812 en relac. Con el 767); constitucin del censo (art. 2027);
constitucin de la hipoteca (art. 2409 y 2410).
Art. 1400.

No valdr la donacin entre vivos de

cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada

por escritura pblica e inscrita en el competente
Registro.
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de
una deuda de la misma especie de bienes.
Art. 767.

El usufructo que haya de recaer sobre

inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.

Art. 812.

Los derechos de uso y habitacin se

constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.

Art. 2027.

La constitucin de un censo deber

siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdr como
constitucin de censo; pero el obligado a pagar la
pensin lo estar en los trminos del testamento o
contrato, y la obligacin ser personal.

Art. 2409.

La hipoteca deber otorgarse

por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica
de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410.

La hipoteca deber adems ser

inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar
su fecha sino desde la inscripcin.

El art 686 seal taxativamente, que derechos reales constituidos sobre inmuebles, materializan su
tradicin, por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 que no menciona, a saber:
Las servidumbres activas. Esto porque su tradicin se debe hacer por escritura pblica (art. 698);
Art. 698.

La tradicin de un derecho de servidumbre

se efectuar por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podr ser la misma del acto o contrato.

prenda. Porque esta solo puede recaer en bienes muebles (art. 684);
herencia. En este caso, la doctrina discute como debe hacerse su tradicin.

Tradicin del derecho real de servidumbres activas. La tradicin de este derecho real est regulada en
el art. 698. Y debe hacerse por escritura pblica, en la que conste el consentimiento del dueo del
predio sirviente y del predio dominante.
Esta escritura publica puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra distinta.
Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripcin del ttulo. De acuerdo al art. 53 Del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, las servidumbres pueden inscribirse, pero esta
inscripcin no es obligatoria.
Una vez que se ha otorgado la escritura pblica se va a entender hecha la tradicin y la inscripcin solo
va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros la respectiva tradicin.
Tradicin del derecho real de herencia. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera
por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un modo
de adquirir que tiene lugar entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el art. 688 seala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradicin de ste derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda
disponer de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Art. 688.

En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903

la posesin efectiva de ella se confiere por el Art. 16 N 1)
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin D.O. 10.10.2003
legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTA
alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la
resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya
sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artculo precedente: en
virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero:
sin sta no podr el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
NOTA:
El artculo 23 de la LEY 19903, publicada el
10.10.2003, dispone que comenzar a regir seis meses

despus de su publicacin.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. cmo se
hace la tradicin del derecho de herencia?
Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la herencia y la enajenacin de sta o
de una cuota en ella.
Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios
en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios
que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesin, porque en
este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en l, y es evidente
que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Ningn art. de nuestro C.C. dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de
herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
a) doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun
cuando aqulla comprenda bienes races.
Don Leopoldo Urrutia, brillantsimo profesor de esta misma ctedra y ex presidente de la Corte
Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una universalidad
jurdica, que no comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes indeterminados o una
cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla
el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos no
adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto, sui generis. Todava ms,
agregan los que siguen al profesor Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del
dominio y otro derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque
en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho
positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o
independiente del derecho de dominio. (art. 577 y 1268)
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.
Art. 1268.

El heredero podr tambin hacer uso de

la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin
embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje

enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el

que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el
artculo precedente se hallare obligado.
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho real de herencia, corresponde aplicar las
generales del ttulo de la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente
de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1 y 2.
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica
de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador de aceptarlo
para s.
b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando
aquella comprende bienes races. Su gran defensor, fue el no menos brillante profesor, tambin de
esta ctedra, don Jos Ramn Gutirrez, quien sostena que el derecho real de herencia es mueble o
inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al
heredero, un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia
es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.
As, si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber
efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradicin de las cosas corporales
muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la
tradicin deber efectuarse conforme al art. 686, por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador. Por ltimo, si comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin
tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn seas mueble o
inmueble la cosa en que recae. (art. 580)
Art. 580.

Los derechos y acciones se reputan bienes

muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.

Posicin de la Jurisprudencia. Prcticamente todas las sentencias judiciales consideran que la

tradicin del derecho real de herencia no exige inscripcin, aunque en ella haya bienes races, y basta

con cualquier medio que revele la facultad e intencin del tradente y la capacidad e intencin del
adquirente.
As ha habido sentencias que estiman efectuada la tradicin o cesin del derecho real de herencia, por
el hecho que los dems herederos o copartcipes, reconozcan al cesionario como tal; Otra sentencia, en
la circunstancia que el cesionario intervenga en la administracin y en la liquidacin de los bienes
hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente.

La posicin de la Corte en este sentido se fundan:

1.- Porque la herencia es una asignacin a ttulo universal y los herederos son dueos de esa
universalidad.
2.- Porque el art. 686, expresamente excluy al derecho real de herencia y no existe ninguna
disposicin que exija la inscripcin.
3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, se desprende que la inscripcin en el conservador, se refiere a inmuebles particulares,
singulares, pero no a universalidades.
Art. 687.

La inscripcin del ttulo de dominio y de

cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio
del territorio en que est situado el inmueble y si ste
or situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse
la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, L. 18.776
deber inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. sptimo,
todos los territorios a que por su situacin pertenecen N 12
los inmuebles.
Si por un acto de particin se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se posean proindiviso, el acto de particin relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el
inmueble.

Conveniencia de la inscripcin. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripcin para que opere la
tradicin del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta conveniente efectuar la
inscripcin cuando en la herencia hay bienes races, porque de lo contrario, se vera afectado el
principio, a travs del cual, se busca mantener la historia de la propiedad raz, y por esto existen
muchos autores partidarios de la modificacin del inciso 2 del art. 686, para que expresamente sea
incorporado el derecho real de herencia.
Art. 686. inc. 2
De la misma manera se efectuar la tradicin de los

derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes

races, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de hipoteca.
Tradicin de los derechos personales. La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a
otro, se verifica por la entrega del ttulo del cedente al cesionario. (art. 699, 1901 y sgtes.)
Art. 699. La tradicin de los derechos personales
que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Art. 1901.

La cesin de un crdito personal, a

cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
ttulo.

La palabra ttulo, segn la mayora de los autores, se ha tomado como sinnimo de instrumento donde
consta la cesin, y si no existe ningn instrumento escrito, habr que otorgar uno para que ste se
pueda entregar y as se entienda hecha la tradicin.
Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y sealan que para
que se entienda hacha la tradicin de los derechos personales, no es indispensable que exista una
entrega material del documento donde consta la cesin, sino que basta con una entrega simblica. Por
ej. permitindosele al cesionario cobrar el crdito.
Los art. 1901 y sgtes. hablan de la cesin de los crditos personales; en general la doctrina ha criticado
que nuestro Cdigo hable de crditos personales, porque todo crdito siempre es personal.
Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habl de crditos personales para dejar en claro que, el
C.C. solo regula la tradicin de los crditos nominativos, que son aquellos, en los que se indica con
toda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a l.
Los crditos a la orden y al portador, no estn regulados por el C.C., sino en el Cdigo de Comercio.
(Los crditos a la orden, son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la expresin a la
orden u otra semejante. Su tradicin se efecta a travs del endoso. Los crditos al portador, son
aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Y su tradicin se efecta por la simple entrega
material)
Por tanto, el C.C. regula la cesin de los crditos nominativos, esta cesin es una tradicin de
derechos, no es un contrato, y si bien est regulada despus de la permuta y de la compraventa, que si
lo son, esto fue solo por una razn histrica.
Para determinar como se hace la cesin de los crditos nominativos, tenemos que distinguir:
A)

Entre el cedente y el cesionario, y

B)

Respecto al deudor cedido.

C)

Entre el cedente y el cesionario, segn el art. 1901, la cesin se perfecciona por la

entrega del ttulo.

D).

Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los art. 1902 y sgtes. Una vez que el
cedente le ha hecho entrega del ttulo al cesionario, se va a entender hecha la tradicin,
sin embargo, sta le va a ser inoponible al deudor cedido y a los terceros. Para que esa
tradicin se haga oponible, es menester que se de alguna de estas situaciones: * Que se
notifique al deudor la cesin; o * Que el deudor acepte la cesin.

Art. 1902.

La cesin no produce efecto contra el

deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste.

Art. 1903.

La notificacin debe hacerse con

exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la
firma del cedente.

La notificacin esta regulado en los arts. 1902 y 1903. La ley seala que el cesionario (adquirente del
crdito) debe notificar al deudor cedido de la cesin o tradicin; porque de lo contrario, esa tradicin le
va a ser inoponible, as como a los terceros.
Esta notificacin, segn la mayora de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse, exhibindosele
al deudor, el ttulo donde consta la cesin, con la designacin del cesionario y la firma del cedente.
La ley exige esta notificacin, porque la cesin de crditos hace pasar el crdito del cedente al
cesionario, con todos sus privilegios, garantas y gravmenes. Lo nico que no se traspasa, son las
excepciones personales (art. 1906).
Art. 1906.

La cesin de un crdito comprende sus

fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.

La cesin de crdito es distinta de la novacin por cambio de acreedor y se diferencia, entre otras
cosas:
1 Que en la cesin de crditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta con que se le
notifique la cesin. En la novacin por cambio de acreedor, es necesario el consentimiento del deudor.
2 En la cesin de crditos , este pasa con todos sus derechos y garantas. En la novacin por cambio
de acreedor, estas garantas se pierden.
En el caso de la aceptacin, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudor cedido,
voluntariamente acepte la cesin, y en este caso, se hace innecesaria la notificacin.
Efectos de la Tradicin
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir segn que el tradente sea dueo de la cosa
que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.

1.- Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega. En este caso, la
tradicin transfiere el dominio. Este es el nico caso en que la tradicin desempea el verdadero papel
jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al
adquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravmenes y privilegios que aquel detentaba.
2.- El tradente no es dueo de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el tradente no es
dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida, lo que concuerda con el art. 1815 C.C., que
expresamente declara la valides de la venta de cosa ajena.
Art. 1815.

La venta de cosa ajena vale, sin

perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Pero aqu tres situaciones pueden presentarse.

a)
El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de
buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. En este caso, la tradicin le va a
servir de justo ttulo y podr llegar a adquirir el dominio de la cosa, no por la tradicin, sino que por la
prescripcin adquisitiva. Todava mas, el art. 717 permite al sucesor, aadir la posesin de su antecesor
con sus calidades y vicios.
Art. 717.

Sea que se suceda a ttulo universal o

singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.

b)
El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo que tena
su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a
tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor. Siendo el tradente un mero tenedor, jams, puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesin.
Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, aqu como modo de
adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente
del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin
ordinaria.
Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin. Excepcionalmente, puede
acontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente, por cualquiera razn adquiera con
posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento, deacuerdo con el art. 682, inc. 2, se
entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradicin. Esta disposicin concuerda con el art. 1819, segn el cual, vendida y entregada a otro una

cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero
dueo desde la fecha de la tradicin.
Art. 682. inc. 2
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 1819.

Vendida y entregada a otro una cosa

ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde
la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador.

Cuando puede pedirse la tradicin. De acuerdo a lo que seala el art. 681, lo normal y corriente es
que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Sin embargo, hay tres
casos en los que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe:
Art. 681.
Se puede pedir la tradicin de todo aquello
que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
a)
Cuando el ttulo es condicional. La condicin suspende le nacimiento el nacimiento del
derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no
pueda pedrmela mientras no se reciba.
b)
Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradicin de la cosa,
sino despus que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es suspender la
exigibilidad del derecho.
c)
Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la tradicin
cuando por resolucin judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradicin es un pago y
deacuerdo al art. 1578 N2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha ordenado retener el
pago.; asimismo el art. 1464 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y
como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
Art. 1578. n 2
El pago hecho al acreedor es nulo en los
casos siguientes:
2 Si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago;
Art. 1464.

Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a

menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en

ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se
ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega,
sino que el tradente no debe hacerla.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------Tradicin sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso mas sencillo, en que
la tradicin transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art. 680, puede la tradicin
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Art. 680.

La tradicin puede transferir el dominio

bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.

1.- Tradicin bajo condicin resolutoria. Los autores consideran que en este caso, la condicin
resolutoria se exige mas propiamente en el ttulo que precede a la tradicin; en s misma, la tradicin
no puede ser bajo condicin resolutoria. Esta existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido
a la tradicin. Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la
tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a
Europa deja de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el
ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin?. La regla general es que la condicin se
exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es tcita. Una de estas
condiciones es la establecida en el art. 1489, segn el cual, en todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que se suscita en
este momento es la siguiente: la condicin del art. 1489. afecta o no a la tradicin?
Art. 1489.

En los contratos bilaterales va envuelta

la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de que el
art. 680 dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tcito. En consecuencia, no estando esta
condicin expresada, ella no puede afectar a la tradicin.
Art. 680.

La tradicin puede transferir el dominio

bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se

exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede transferirse bajo
condicin resolutoria expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin argumentan- necesita un ttulo
traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir que no otra cosa significa el
cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del art. 1489- resulta lgico que la tradicin no
pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.
2.- Tradicin bajo condicin suspensiva. El caso de la condicin suspensiva es mas bien terico,
tiene poca aplicacin prctica, porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin
embargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la cosa a la persona, y
entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de
tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva, no transfiere naturalmente
la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del adquirente, sino en caso
que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efecte la transferencia. Pero verificada la condicin, la transferencia del dominio tendr lugar de
pleno derecho en el momento de la realizacin de la condicin, sin necesidad de ningn acto o
manifestacin de voluntad ulteriores.
La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio; contradiccin de disposiciones.
El art. 680, inc. 2 seala que una vez que se entrega la cosa vendida, se entiende hecha la tradicin,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes expresamente hayan convenido lo
contrario. Por lo tanto, este art. declara lcito y vlido el pacto por el cual, el vendedor se reserva el
dominio mientras no se pague el precio y la nica exigencia que se hace es que se convenga
expresamente.
Por su parte, el art. 1874 establece que la clusula de no transferir el dominio, sino en virtud del
pago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en virtud del
cual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra parte no ha
cumplido con su obligacin. El derecho alternativo consiste, en que se podr optar o por pedir la
ejecucin forzada de la obligacin o la resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin
de perjuicios. (art. 1489).
Art. 1873.

Si el comprador estuviere constituido en

mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio o la
resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Art. 1874.

La clusula de no transferirse el
dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producir otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artculo precedente; y pagando el

comprador el precio, subsistirn en todo caso las

enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.
Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el dominio
mientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el nico efecto que este pacto va a
producir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podr a su voluntad o demandar la
ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condicin resolutoria tcita, era
innecesario que el legislador expresamente sealara que el efecto de este pacto, era que el vendedor
pudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el comprador no pague el precio, se
haya o no establecido el pacto, el vendedor tendr esta facultad.
Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el nico efecto que produce,
se materializa se haya o no convenido.
Esta contradiccin se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque estn ubicados
especialmente en el ttulo de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art. 13 del Cdigo,
las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
Art. 13.

Las disposiciones de una ley, relativas a

cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin.

En conclusin, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa

vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no
produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa sealada en el art. 1874.
-------------------------------------------------Funciones que cumple la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
1.- La inscripcin en el CBR. Permite hacer la tradicin del dominio de los bienes races y de los
dems derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta funcin est establecida en el
art. 687 y seala que el ttulo debe inscribirse en el CBR. Que corresponda al territorio donde se
encuentra ubicado el inmueble.
Art. 686.
Se efectuar la tradicin del dominio de
los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
races, de los derechos de habitacin o de censo y del

derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera.
Art. 687.
La inscripcin del ttulo de dominio y de
cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio
del territorio en que est situado el inmueble y si ste
por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse
la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, L. 18.776
deber inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. sptimo,
todos los territorios a que por su situacin pertenecen N 12
los inmuebles.
Si por un acto de particin se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se posean proindiviso, el acto de particin relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el
inmueble.
2:- La inscripcin permite tener la historia fidedigna de la propiedad raz. A esto se refiere el art.
688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradicin, sino que para dar
publicidad a la propiedad raz.
Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiere el dominio de la herencia por
sucesin por causa de muerte.
De acuerdo a la ley, desde el momento que fallece el causante, en ese mismo momento el heredero
adquiere el dominio de la herencia e inicia la posesin legal de ella, de manera que las inscripciones
que regula el art. 688, no podran exigirse por tradicin, porque un derecho solo puede adquirirse por
un solo modo, en este caso, sera el de sucesin por causa de muerte.
El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va a poder disponer libremente de todos los bienes
muebles de la herencia. Sin embargo, para que el pueda disponer de los bienes races, pese a que ya
adquiri el dominio de la herencia, la ley le impide disponer de ellos, mientras no efecte las
inscripciones que regula el art. 688. La Corte Suprema, ha sealado que la palabra disponer que
emplea este art. debe tomarse como sinnimo de enajenar, en sentido amplio.
Art. 688.

En el momento de deferirse la herencia, LEY 19903

la posesin efectiva de ella se confiere por el Art. 16 N 1)
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin D.O. 10.10.2003
legal no habilita al heredero para disponer en manera NOTA
alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la
resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: el primero ante el conservador de bienes

races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya

sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artculo precedente: en
virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero:
sin sta no podr el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
NOTA:
El artculo 23 de la LEY 19903, publicada el
10.10.2003, dispone que comenzar a regir seis meses
despus de su publicacin.
Inscripciones que regula el art. 688:
a) La primera inscripcin consiste, en que los herederos deben inscribir el decreto judicial que da la
posesin efectiva de la herencia, en el registro de la comuna o agrupacin de comunas que corresponda
al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si hay testamento, a dems habr que inscribirlo.
Los herederos, an no pueden disponer de los bienes races.
b). (688, N2) La segunda inscripcin, es la especial de herencia a nombre de todos los herederos. Esta
consiste en que los herederos debern acudir al CBR. De donde estn ubicados los inmuebles y
cancelar la inscripcin que exista a nombre del causante y efectuar una nueva a nombre de todos ellos.
Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto de posesin efectiva inscrito; una
vez que los herederos han efectuado esta 2 inscripcin, podrn disponer de comn acuerdo de los
inmuebles hereditarios.
c). (688 N3) La tercera inscripcin, es la especial del acto de particin. Cuando se produce la
particin de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe concurrir al CBR.
Y solicitar que se cancele la inscripcin que exista a nombre de todos los herederos y que se haga una
nueva a nombre de l.
Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recin ahora podr disponer
libremente del inmueble.
Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradicin; sino que ellas cumplen dos funciones
especificas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando publicidad a
los bienes races; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los bienes races hereditarios.
3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripcin.
A esto se refieren los art. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripcin el dominio de cualquiera de
los derechos reales mencionados en el art. 686, la ley seala que la sentencia judicial, que reconoce
como adquirido ese derecho por la prescripcin, puede inscribirse en el CBR. Para ser oponible esa
adquisicin ante los terceros.

Art. 689.

Siempre que por una sentencia ejecutoriada

se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio
o cualquiera otro de los derechos mencionados en los
artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta
sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o
Registros.

Art. 2513. La sentencia judicial que declara una

prescripcin har las veces de escritura pblica para
la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros
sin la competente inscripcin.
En este caso la inscripcin tampoco se exige por la tradicin, porque ha operado otro modo de adquirir,
a saber, la prescripcin. La inscripcin se exige por va de publicidad, para hacer oponible ante los
terceros, la adquisicin del derecho real.
La regla general, es que en el CBR. Slo se pueden inscribir, escrituras pblicas, pero el art. 2513,
seala que la sentencia judicial que reconoce que se adquiri el dominio por la prescripcin, har las
veces de escritura pblica y por lo tanto podr inscribirse en sus registros.
4.- La inscripcin en el CBR. Es requisito, prueba, y. garanta de la posesin de los bienes races.
a). Requisito. Se dice que la inscripcin en el CBR., es requisito de la posesin de los bienes races, en
virtud de lo sealado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raz o de alguno de los otros
derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesin , es necesaria la inscripcin.
Art. 724.

Si la cosa es de aquellas cuya tradicin

deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.

b). Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha sealado que este art.
consagra una presuncin de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho inscrito y su
inscripcin ha durado un ao completo o mas, no se podr impugnar su posesin, por otras pruebas de
posesin. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la presuncin de que es poseedora la
persona que tiene su ttulo inscrito al menos un ao, por otra prueba de posesin. Con todo, si se
pretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no sea prueba de posesin, como por ej. si se intenta
una accin reivindicatoria, esta sera perfectamente valida.
El art. 925, consagra una aparente excepcin con la regla del art. anterior, al sostener que la posesin
del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el dominio. La doctrina
ha sealado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho est inscrito y esta inscripcin haya
durado por lo menos un ao; y el art. 925, tendra aplicacin cuando el derecho no se encuentre
inscrito o cuando la inscripcin haya durado menos de un ao.
Art. 924.

La posesin de los derechos inscritos se

prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y

con tal que haya durado un ao completo, no es admisible

ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
Art. 925.

Se deber probar la posesin del suelo

por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.

c). Garanta. Aqu hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Seala los
casos en que la posesin inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres maneras diferentes, a
saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripcin, en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el lenguaje que emplea el C.C.,
porque se refiere a la posesin como un derecho y a dems seal que se puede transferir y los hechos,
como la posesin, no se pueden transferir. Y tercero, por decreto judicial.
Art. 728.

Art. 2505.

Para que cese la posesin inscrita, es

necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.

La inscripcin es garanta de la posesin, deacuerdo a lo que se desprende de la ltima parte del art.
728, en efecto, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, no inicia posesin, ni hace
perder la existente.
El art. 2505, establece que contra un ttulo inscrito no opera la prescripcin adquisitiva de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito y la
prescripcin comienza a correr, desde la inscripcin de este 2 ttulo.
En estos casos, la inscripcin tampoco juega un rol de tradicin, todos ellos se refieren a la posesin.

5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos

Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en el CBR. El usufructo cuando recae sobre bienes races y
se constituye por acto entre vivos; Debe inscribirse la hipoteca; tambin debe inscribirse, las
donaciones entre vivos; los derechos reales de uso y habitacin.
Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitacin; el usufructo y la hipoteca, los autores
consideran que la inscripcin cumple dos funciones, a saber: primero, se exige como solemnidad y
segundo, opera como tradicin de estos derechos reales.
La inscripcin en Chile, no es prueba de dominio. La inscripcin en nuestro pas slo permite
probar la posesin, pero no es prueba del dominio; ste habr que probarlo por la prescripcin. En
efecto, si la inscripcin ha durado el respectivo plazo de prescripcin, se podr probar el dominio.
Don A. Bello quera garantizar con la inscripcin el dominio y no solo la posesin, sin embargo
consider, que si bien esa era la solucin ideal, el pas no estaba preparado para ese cambio, porque
exista una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previ que en un tiempo prudente, la
inscripcin, con el dominio y con la posesin se confundiran. Es as que en el mensaje del cdigo se
lee La inscripcin sera desde entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado.... de que en una poca inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos .
A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, an estos conceptos
no son sinnimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio de la accin
reivindicatoria.
Sistemas de inscripcin
En el derecho comparado, son tres los regmenes territoriales que existen, a saber: sistema o registro
alemn; rgimen australiano o Acta Torrens y Sistema francs o de la transcripcin.
En Chile existe un sistema intermedio entre el francs y el alemn, pero a diferencia de ellos, la
inscripcin, como se dijo, no es prueba del dominio.
a). Sistema alemn o germnico. La inscripcin es prueba del dominio y este sistema funciona en
base a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada
foja la matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la misma:
transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la determinacin
fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotndose todas las modificaciones
materiales que experimenta: construccin de caminos, canales, cercas, etc.
b). Rgimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema consiste en
que el propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del mismo y un plano
del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina todo
y ordena hacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscripcin.
Se procede a sta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos,
que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan. Uno de los
documentos se entrega al propietario, a quien sirve de ttulo y el otro se inserta en el Registro.
c). Sistema francs. En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de los bienes
races, tiene un carcter consensual; por lo tanto, la inscripcin no se exige por tradicin, porque esta

opera por el contrato mismo; la inscripcin se exige para hacer oponible ante los terceros la
adquisicin del dominio, es decir, se exige por va de publicidad.
Reglamento del CBR.
En nuestro pas , la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del rgimen
conservatorio de los bienes races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de
1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en Chile.
El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento especial
determinar los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dict el 24 de junio de 1857,
y el 28 de Agosto de 1858, se estableci que ste, comenzara a regir el 1 de Enero de 1859. En
conclusin, ste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por autorizacin de una ley,
El CC., y se ajusta a los trminos de ste; y si bien se le llama reglamento, es un DFL., produciendo los
efectos propios de estas normas jurdicas.
Art. 695.

Un reglamento especial determinar en lo

dems los deberes y funciones del Conservador, y la
forma y solemnidad de las inscripciones.

Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes
races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociacin de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les encomiendan
las leyes. (COT. 446).
De estos auxiliares de la administracin de justicia, de acuerdo a lo que seala el art 447 del COT.,
existe uno en cada comuna o agrupacin de comunas constitutivas del territorio jurisdiccional de un
juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el Presidente de la Repblica puede
disponer que uno de ellos acte como Conservador del registro de Comercio y otro como Conservador
del Registro de Bienes Races.
Requisitos para ser conservador. Son nombrados por el Presidente de la Repblica, deben ser
abogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.
Libros del registro conservatorio de bienes races. Los libros que propiamente constituyen el Registro
Conservatorio de Bienes Races son tres: el registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art. 31).
Pero adems, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General: son
libros generales que no forman propiamente parte del Registro.
1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los ttulos que
se le presentan para su inscripcin, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea el
Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos ttulos se anotan en orden cronolgico en el que se
van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)
Este libro debe llevarse foliado y en l se debe sealar, el da y la hora en el que se anota el ttulo y se
le asigna un nmero correlativo. En esta anotacin, se debe individualizar al requirente, sealar la

naturaleza del acto o contrato; la clase de inscripcin que se pide y los dems datos que sean
necesarios. (art. 24 Reg.).
2.- Indice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en l se llevan por orden
alfabtico, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del Registro.
Libros que forman parte del Registro:
a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las traslaciones de dominio, las
transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripcin. (art. 32 inc. 1 Reg.)
b).- registro de Hipotecas y Gravmenes. En el se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes. (art.
32, inc. 2 Reg.)
c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En el se inscriben las interdicciones y
prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho a enajenar. (art.
32 en relac. Con el art. 53 N3 Reg.)
Ttulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias se encargan
de sealar que ttulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro del Conservador, la
sancin de no llevarse a cabo la inscripcin de estos ttulos , consiste en que no surtirn el efecto que
en cada caso seala el legislador.
Normas complementarias. En relacin al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nos remitimos
a lo visto.
El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben inscribirse;
producindose aqu una aparente contradiccin con el art. 53 N3 del Reg., que seala los ttulos que
pueden inscribirse, y establece pueden inscribirse: N3 todo impedimento........son del derecho de
enajenar. Los autores han considerado que si no se efecta la inscripcin, esta prohibicin ser
inoponible a los terceros y por o tanto, en la practica, siempre ser necesario inscribir la prohibicin.
La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por Ej. la
sentencia que declara la quiebra debe inscribirse.
Ttulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en que puede
inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser til por va de publicidad.
Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los ttulos traslaticios de dominio y de
cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N 1 y 2 del art. 52 del Reg. deben hacerse en
el registro conservatorio que corresponde al lugar donde est ubicado el inmueble. Si ste se ubica en
distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios, debe hacerse la inscripcin en todos
ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1 del Reg.
Art. 687.
La inscripcin del ttulo de dominio y de
cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio

del territorio en que est situado el inmueble y si ste

or situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse
la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, L. 18.776
deber inscribirse en los Registros Conservatorios de Art. sptimo,
todos los territorios a que por su situacin pertenecen N 12
los inmuebles.
Si por un acto de particin se adjudican a varias
personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se posean proindiviso, el acto de particin relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el
inmueble.
Personas que pueden solicitar la inscripcin. Pueden ser los interesados personalmente o a travs de
representantes legales o convencionales. (art. 60 Reg.)
Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia autntica del ttulo respectivo,
y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia autntica de ella, con la certificacin al pi
del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.
Anotaciones del ttulo en el Repertorio.
La anotacin del ttulo, consiste en dejar constancia de un extracto del ttulo, con el objeto de dejar
testimonio de la recepcin por parte del Conservador del ttulo mismo.
El Conservador est obligado a anotar en el Repertorio los ttulos que se le presenten, cualquiera que
sea su naturaleza y aunque los ttulos tengan defectos de forma, salvo que la inscripcin sea
inadmisible de manera manifiesta.
Requisito de la anotacin en el Repertorio.
1.- Se le va a asignar al ttulo un nmero correlativo a la fecha de su presentacin.
2.- Se debe sealar el nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de venta,
hipoteca, etc.).
4.- Se debe sealar la clase de inscripcin que se pide (dominio, hipoteca).
5.- Se debe sealar la hora, da , mes de la presentacin.
6.- Se debe sealar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l
corresponde.
Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anot el ttulo en el Repertorio, debe efectuar un
estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al interesado para que los
subsane.

La anotacin en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad, no es
de prescripcin. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese plazo, por una
ficcin se entiende, que el ttulo fue presentado vlidamente en la fecha que se anot en el Repertorio y
el Conservador deber inscribirlo en el Registro parcial que corresponda. De ah la importancia de
corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se conoce como el efecto retroactivo de la
inscripcin por su anotacin presuntiva en el Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 del Reg.).
La anotacin en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador despus inscriba
en ttulo en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotacin en el Repertorio, es una
solemnidad exigida en atencin a la naturaleza misma del acto, de tal suerte, que su omisin, produce
la nulidad absoluta de la inscripcin.
La anotacin en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se prefieren
segn sus fechas.
Para que el CBR. Inscriba el ttulo en el Registro parcial correspondiente una vez que se han
subsanado los errores, el interesado deber solicitar al Conservador que practique esta inscripcin, ya
que ste no acta de oficio. Si rechaza la inscripcin en el Registro parcial, por existir defectos en el
ttulo, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero, puede corregir los errores que se
le hicieron presente, esa correccin el interesado la puede hacer dentro o fuera de dos meses. (art. 14,
inc. 2 y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez de Letras correspondiente, quien resuelve por
escrito y sin mas trmite. Si el Juez manda a hacer la inscripcin, el Conservador est obligado a
hacerla y en ella debe declarar el decreto judicial que la ordena y por el contrario, si el Juez ratifica la
decisin del Conservador, el interesado puede apelar de esta resolucin, segn las reglas generales.(art.
18, 19 y 20 del Reg.)
La Corte Suprema a sealado, que la anotacin presuntiva en el Repertorio, caduca a los dos meses si
no se convierte en inscripcin y no puede renovarse. La inscripcin que se efecta pasado este plazo,
es nula.
Contenido de la inscripcin. El contenido de la inscripcin, vara segn el tipo de ttulo de que se
trate, as por ej. el art. 78 del Reg. seala el contenido de la inscripcin de dominio.; el art. 81 se refiere
al contenido de la inscripcin de hipoteca; el 79 al de un testamento.
Con todo, en general, toda inscripcin debe contener un extracto del ttulo, sealando la
individualizacin de las partes y el asunto al que se refiere la inscripcin.
Las cancelaciones. Estas implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro o una
inscripcin del mismo y se realiza mediante la subinscripcin, sean totales o parciales, convencionales
o decretadas por la justicia. (art. 91 Reg.).
LA POSESIN
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art. 700.

La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o

dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

El poseedor es reputado dueo, mientras otra

persona no justifica serlo.
Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir, que el poseedor y el dueo sean
la misma persona y como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso existen dos posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de buena fe; y,
b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo. pero acta como si lo fuera y
en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe comportarse como dueo, aunque
no lo sea. Si en un momento determinado el poseedor abandona este comportamiento, pierde la
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una cosa determinada, por lo que
se est refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales
tambin pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art. 715.

La posesin de las cosas incorporales es

susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos personales.

Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo en que se pueden poseer y
as la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los herederos tienen la posesin legal
de la herencia al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos reales, se manifiesta por
el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a los segundos,(D PERSONALES) la doctrina
discute si son o no susceptibles de posesin. Hay autores que consideran que stos se pueden poseer y
se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la
doctrina, estima que los derechos personales, no son susceptibles de posesin, por las siguientes
razones:
Art. 1756.

Sin autorizacin de la mujer,

el marido no podr dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7. y 8. del artculo 1749.

a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo a la posesin en sentido
tcnico, sino que lo estara haciendo en referencia a la persona que tiene en su poder el documento
donde consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta por su ejercicio y goce
prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y
por lo tanto no podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el usufructuario no posee la cosa
fructuaria, posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de
posesin. El arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin personal. De esta manera, se
establece claramente que los derechos reales pueden poseerse puesto que el usufructo es un derecho
real y por el contrario los derechos personales no seran susceptibles de esta posesin ya que la ley
expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los otros derechos reales y no
menciona a los personales, lo que estara indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y
por ese motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art. 2498.

Se gana por prescripcin el dominio

de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.

Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por nuestro cdigo, la posesin consta
de dos elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.
El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es un poder fsico o potestad de
hecho que se tiene sobre la cosa; y, est representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia
de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa
poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.
Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el poseedor debe tener un
comportamiento inequvoco de dueo, nunca puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas importante. Con todo, los autores estn
de acuerdo en que para iniciar la posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de
determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus, porque ste sera el elemento mas
importante.

Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se pierde la posesin.

Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el animo, se pierde la
posesin, aunque se mantenga el corpus.
Semejanzas entre la posesin y la propiedad:
1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario sobre la totalidad de la cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.
3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin reivindicatoria, y la posesin, por
los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.
Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de ellos. La
posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.
Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio simplemente legal, consagrada en el art.
700, inc. 2, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo, deber probarlo, el peso
de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la prescripcin. Si la posesin es regular,
permitir adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los muebles y 5 aos
para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio por la prescripcin
extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no est obligado a
restituir los frutos y no se responder de los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La
buena fe termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos est protegida por
los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que para estos efectos se llama
accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que
versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque
hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesin es un estado de hecho al
que la ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rossende, sostena que la posesin es un hecho, por las
siguientes razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el criterio de Pothier y para l la
posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o un derecho real. No es
personal, porque excluye la idea de obligacin; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer
su posesin ante el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es que se
pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; as por ej. el art. 582 al
definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de
tenencia, con lo que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582.

El dominio (que se llama tambin propiedad)

es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el dominio
aparente que existe en la posesin, porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no
subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin (art. 702).
Art. 702.

La posesin puede ser regular o

irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo

ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena

fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art. 708), o sea, es la posesin a
la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio.
Art. 708.

Posesin irregular es la que carece de

uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.

II.- Posesin Util y Posesin Intil.

La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la prescripcin, estando protegida por
aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin, ni ordinaria ni
extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la
prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702 Inciso 2. Asimismo, es menester que esta se haya
iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos positivos:
Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica de ser indispensables. Si se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Ttulo y Buena Fe), y
uno eventual (Que al ser invocado un ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo, sino que se limita a
enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo que se
consideran injustos, esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;

3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la

enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903
decreto judicial o resolucin administrativa se haya Art. 16 N 2)
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003
el decreto o resolucin; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas ttulos injustos que los que ah aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinnimo de acto jurdico; de
instrumento; y en la posesin, como sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una persona
ha entrado en posesin de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio Pescio,
seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de
la tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o razonable creencia que se ha
adquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo hecho o acto jurdico que por su
naturaleza, o por su carcter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.
Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrir
copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las caractersticas anteriores; o no
son autnticos; o no son vlidos, o no son reales.

La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos que
impiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un vicio, o
cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este caso el
ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley se esta refiriendo, al ttulo que
no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una venta de
cosa ajena, sin que exista falsificacin, esa compraventa ser vlida, porque la ley expresamente le da
valor a la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de que una persona no se
atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere el
dominio, pero si la posesin de la cosa.
Art. 730.

Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo, la tradicin vale, lo que ocurre
es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesin, porque habr justo ttulo.
Art. 682.

Si el tradente no es el verdadero dueo de

la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.

Art. 683.

La tradicin da al adquirente, en los casos

y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en que una persona se haga
pasar por otra, as por ejemplo la jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando, una
escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o
representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin de otra sin estar facultada, ni
por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los trminos de la representacin, se excede en sus
atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raz de su hijo, perteneciente
ste a su peculio profesional.
Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la calidad de
dueo de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo,
o excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el ttulo no es
vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la ley, es sinnimo de por
ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que menciona este nmero, se sealan en forma meramente
ejemplar, aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, la
mayora de los autores est de acuerdo, en estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el vicio es
de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es injusto el ttulo viciado
de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo el que est afecto a un vicio de nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 seala que el ttulo que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera en la nulidad relativa
Art. 705.

La validacin del ttulo que en su

principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el ttulo.

N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este
caso el ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya existencia
cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos
putativos.

1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra en una situacin

especial, en este caso, la regla general es que el pueda adquirir el dominio de la herencia por la
prescripcin, la extraordinaria de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1
aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.

Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de posesin
efectiva, porque de acuerdo al art. 704 N4, inc. 2, si el heredero obtiene el decreto de
posesin efectiva, ese decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria, todos los autores estn de
acuerdo en que se est refiriendo a esa especie de prescripcin; por lo tanto, para determinar
como el heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripcin; hay que
distinguir:
Art. 1269.

El derecho de peticin de herencia

expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer
a esta accin la prescripcin de cinco aos.

primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de posesin efectiva, que el
Juez no se lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su ttulo ser
injusto. De cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr adquirir el
dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesin efectiva, de acuerdo
al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de justo ttulo y segn lo que regla el art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2, que a este legatario le
va a servir de justo ttulo, el acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente. Este
reconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo en que se refiere al
legatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de gnero adquiere el dominio del
legado por tradicin, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesin por causa
de muerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos pueden ser:
Art. 703.

El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la
accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

a) constitutivos u originarios;
b) Traslaticios de dominio o derivativos.
c) La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los declarativos.
a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo
originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta situacin, si bien no
operan como modo de adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la
posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de
posesin, pues la prescripcin supone la posesin es resultado de ella cuando ha durado el tiempo
sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin
es necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para
adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea
constitutivo o traslaticio.
b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio como la compraventa, permuta, la dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703
tambin menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los actos legales de
particin.

La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir y
repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se unen a
un modo de adquirir, que normalmente es la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de causalidad con el anterior.
c) Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin
preexistentes. Nada crean, ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya
existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las transacciones constituyen ttulo
declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye
ttulo traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa comn, se
singulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa comn; sin embargo, en
la prctica, tambin se habla de adjudicacin cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley le da a la particin un
efecto retroactivo, entendindose que una vez que un comunero se adjudica el bien comn siempre
fue dueo y nunca existi comunidad. (art. 718).
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias de adjudicacin
y los actos de particin son ttulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para A. Bello, eran
ttulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran ttulos derivativos en el
sentido que reconocan un dominio anterior, y adems se dice que el legislador al referirse al caso
de que un tercero adquiera el bien comn, en ese caso no hay adjudicacin, hay una compraventa,
y por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.
Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicacin se estara
refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien comn.

En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando un comunero adquiere el

bien comn, es un ttulo declarativo; la mal llamada adjudicacin que se presenta cuando un
tercero adquiere el bien comn, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que una
compraventa.
La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).
Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del justo ttulo, que sera el
requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio
Art. 706.

La buena fe es la conciencia de haberse

adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera impresin, es

una conviccin, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisicin est
de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y seala, que en los ttulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haber recibido la cosa de quien tena la
facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el inciso final del mentado art. 706
un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art. 8.

Nadie podr alegar ignorancia de la ley

despus que sta haya entrado en vigencia.

Art. 1452.

El error sobre un punto de derecho no

vicia el consentimiento.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe basta
con que est presente al inicio de la posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico y el Cdigo Civil Alemn
exigen que la buena fe est presente durante toda la posesin, hasta que se cumpla el plazo de
prescripcin. El Cdigo Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio romano-francs, por lo que vasta la
buena fe inicial para que exista posesin regular.
Art. 702. inc. 2
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha pensado que el que entra en
posesin regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor
de grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su causante, conserva la cosa
poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesin; es
perfectamente posible, que exista posesin regular y mala fe (me entero despus de haber entrado en
posesin, que la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el
comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3 y final. Y para determinar si
el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la
buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por justo error de hecho el que tiene
un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien alega padecer de un error de hecho, no por esta
circunstancia se va a presumir la mala fe, por el contrario, se le seguir aplicando la presuncin general
de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe se presume.
Art. 707.

La buena fe se presume, excepto en los

casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.

La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas estn ubicadas en la posesin,
son de aplicacin general, extendindose a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de aplicacin
general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo claro, su alcance
trasciende a la posesin.

2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resulta
indispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la norma del art.
707 tiene que ser de aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error de hecho
se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que la buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu, equivale
sostener que la regla general es la presuncin de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la presuncin de buena fe es general y no
slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el error en
materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la presuncin del conocimiento de la ley,
consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en
vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir la mala fe, sin que sea posible
destruir esta presuncin (es una presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicacin general. La mayora de
los autores concluyen que no, porque la ley sera muy estricta si hiciera operar esta presuncin de
manera general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de cumplir
con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace,
se presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega un error de derecho con otro
finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin general. La norma del art. 706,
inc. final, slo se aplica a la posesin y en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento
de una obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin regular tenga existencia
legal y pueda invocarse como base de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda
de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un ttulo
constitutivo de dominio (ocupacin o accesin); pero cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio
de dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo
y haya sido adquirida de buena fe, sino tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702,
inc. 2 y 3).
Art. 702. inc. 2 y 3
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.

Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin

necesaria la tradicin.
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio, no se
requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los
ttulos traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que
coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no estar
obligado a restituir los frutos y slo responder de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de
ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de 2 aos para los muebles y 5
para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, est protegido por
acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art. 700.

La posesin es la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido adquirida de mala fe o sin que se haya
hecho la tradicin si es que se invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art. 708.

Posesin irregular es la que carece de

uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.

Ventajas de esta posesin irregular.

1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art. 700, porque la ley no
distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria, que es de diez aos
para cualquier tipo de bienes.

3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, tambin est protegida
por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripcin, ni ordinaria, ni
extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la ley llama viciosas son: La
violenta y la clandestina.
Art. 709.

Son posesiones viciosas la violenta y la

clandestina.

Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la fuerza y
sta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vas de hecho o amenazas.
Art. 710.

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.

Art. 711.

El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,

y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.

Art. 712.

Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de
otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.

Esta posesin violenta puede revestir dos formas:

a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueo se apodera de la
cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero cuando vuelve el dueo, se le
repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando se le expulsa con violencia, sino
tambin, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa.
La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y actual o
inminente.

La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto, si una
persona se apodera de la cosa en forma pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesin
ser violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripcin, porque le falta un requisito
indispensable, que es el carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesin, es decir, si despus que
cesa la violencia esa posesin podra o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia
marca definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la fuerza; Y, estos autores se apoyan en
los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra ejerce, significativa que
cesando la clandestinidad, la posesin se convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se
emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dndole un
tratamiento mucho mas riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una accin, si es
despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa
se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de prescripcin de los otros vicios de la
voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador da una serie de
reglas para que opere la prescripcin extraordinaria, estas son sumamente benignas, pero se exige que
no exista fuerza.
Art. 2510.

El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.

Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando sta la
posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad de
pblica. Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse

a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo
el mundo.
Art. 713.

Posesin clandestina es la que se ejerce

ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.

Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor, como por
ej. un depositario, un arrendatario, etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas pueden
adquirirse por prescripcin, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a
intervalos mas o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre, como por ej. un
servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la continuidad. Y, las servidumbres
continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no
pueden conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de acueducto subterrneo. Estas no
pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la posesin se
convertir en til y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es ejerce,
de manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la ley en
el art. 717 consagra una regla especial que se llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos
libros las llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesin la de sus
antecesores, para de esta manera, llegar mas rpido al dominio a travs de la prescripcin, a travs de
la agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus antecesores.
Art. 717.

Sea que se suceda a ttulo universal o

singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.

Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede que no le
convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las mismas calidades y vicios que
estos las posean.

La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor irregular, para
que toda la posesin se convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para facilitar la llegada al dominio a
travs de la prescripcin y de esta manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la posesin es un hecho, por lo
tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podra optar por agregarse
o no la posesin, estara obligado a hacerlo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con nimo de seor o
dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700
cuando emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la posesin puede recaer sobre
cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de posesin, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
Art. 715.

La posesin de las cosas incorporales es

susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.

a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.

b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se admite
la posesin de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre
los derechos reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se plantes con los
derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de posesin
porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesin, ya que el derecho
personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rossende, sostienen que los
derechos personales, son susceptibles de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la
posesin del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la transaccin)
Art. 1576.

Para que el pago sea vlido, debe

hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.

El pago hecho de buena fe a la persona que estaba

entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456.

La transaccin se presume haberse

aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.

La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario, que es el
estado mas perfecto; como poseedor, aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como mero
tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar y a nombre del dueo.
Art. 714.

Se llama mera tenencia la que se ejerce

sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor y dueo de la cosa.
La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre propio, en
cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y por lo tanto, nunca podra
adquirir el dominio por la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no
posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso, el mero
tenedor tendr la mera tenencia de la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho real, por ej. el
usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.

b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal. En este
caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueo de su derecho personal, por ej. el
arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un contrato que une al mero tenedor
con el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia.
1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa, como respecto de terceros; y,
por esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no
podr intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir donde el dueo de la cosa para que
ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece, sus herederos sern tambin
meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor por el slo
transcurso del tiempo, lo seala el art. 716 y consagra como aparente excepcin la del art. 2510, regla
3; sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar en su oportunidad).
Art. 716.

El simple lapso de tiempo no muda la mera

tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.

Art. 2510.

El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.

4. Obliga siempre a restituir.

Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin
Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe una regla especial, en donde
la capacidad para iniciar la posesin de los bienes muebles, es ms amplia,

porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento para darse
cuenta del acto que ejecuta, puede iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien pueden libremente iniciar posesin, si
no tienen la libre administracin de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar posesin de los bienes
muebles son los dementes y los infantes (menores de 7 aos).
Art. 723.

Los que no pueden administrar libremente

lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.

Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado en el art. 721, en donde la
regla general es que la posesin se inici cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta
regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un intermediario, y aqu hay que
distinguir:
Art. 721.

Si una persona toma la posesin de una

cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.

a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un mandatario, en ese caso se

aplicar la regla general, por la cual, la posesin se adquiere en el momento mismo en que concurre el
corpus y el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es aplicacin del art. 1448.
Art. 1448.

Lo que una persona ejecuta a nombre de

otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo.

b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en este caso se altera la regla
general, porque no se va a adquirir la posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del
interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un efecto retroactivo, en virtud

del cual, se va a entender que la posesin fue tomada en el momento en que concurri el corpus y el
animus en el agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situacin excepcional, porque
de acuerdo a la ley, para iniciar su posesin legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesin
se adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo ignore y esta posesin que
se confiere por el slo ministerio de la ley se denomina legal, para distinguirla de la posesin
efectiva, que se confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes muebles.
Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el momento en que concurren la
voluntad de poseer y la aprehensin material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta, ordinariamente, poniendo la
mano sobre ella; tenindola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la
persona.
Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el animus, aunque
momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual, el poseedor conserva la cosa,
aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin,
aunque se ignore accidentalmente su paradero.
Art. 725.

El poseedor conserva la posesin, aunque

transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.

Art. 727.

La posesin de la cosa mueble no se

entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su
paradero.

La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse en forma continua o

permanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntad contraria,
sea del propio poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.
Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta situacin se presenta cuando el
poseedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intencin de renunciar a ella.

Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la prdida del corpus, se pierde
la posesin, aunque subsista el animus, y tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya. (art. 726).
Art. 726.

Se deja de poseer una cosa desde que otro

se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan.

*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej. la
heredad inundada. (art. 653 y 2502 N1)
Art. 653.

Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por

las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes,
volver a sus antiguos dueos.

Art. 2502.

La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo

posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art. 608. inc. 2.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla
de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
Art. 619.

Los animales bravos pertenecen al dueo

de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.

* En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la nave. Sin embargo, aqu hay
una regla especial, porque si bien se pierde la posesin, no se pierde el dominio, por lo tanto, sus
dueos pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se presenta cuando el poseedor,
pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como seor y dueo reconociendo dominio ajeno.
En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto posesorio)

Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes races.

En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento jurdico distinto a los bienes
races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripcin dio reglas
destinadas a proteger a los bienes races inscritos, dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo
a los inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se inicia la posesin de un bien
raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes, se aplican las mismas reglas que
para iniciar posesin de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.
Art. 726.

Se deja de poseer una cosa desde que otro

se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan.

El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a los
bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos dentro de
las excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se apodera de un inmueble no
inscrito, inicia posesin de l.
Art. 729.

Si alguien, pretendindose dueo, se

apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.

El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no

inscrito, el que tena la posesin la pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el rechazo a la fuerza, porque
pens que la mejor manera de fomentar la inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a
los no inscritos.
Art. 730.

Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni

se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueo de ella, no inicia
posesin de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia
posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra excepcin, porque si se trata de
un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la competente
inscripcin.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin de estos bienes se conserva
mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posible conservar la
posesin, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los muebles.
Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y normado por
los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de
ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo relativo a un inmueble no
inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es determinar si por esa sola
inscripcin, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a no haber intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal, que representa
abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus); por lo tanto, en este caso el
poseedor no inscrito perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo, porque para
estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin; asimismo, de esta manera, se sancionara la
negligencia del poseedor no inscrito, que no se preocup de inscribir su titulo.
Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la posesin, es decir, un requisito
legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor y dueo y si esta tenencia no existe, si no hay
posesin material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una inscripcin de papel y por lo
tanto, el poseedor no inscrito no perdera su posesin mientras conserva el corpus y el animus.
Nuestros Tribunales, adhieren a esta posicin.
Situacin de los bienes races inscritos.
Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas a travs del cdigo, son
perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia hay que distinguir segn el
ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos
ttulos en s mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo principal, comprende los
aumentos que ste recibe por accesin.

Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no es ttulo constitutivo, aun
cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro una casa, necesito o no
inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesin regular es
necesaria la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin del ttulo en el registro del
Conservador (art. 686, inc. 1)
Art. 724.

Si la cosa es de aquellas cuya tradicin

deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.

Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.

El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la inscripcin, como
es el caso de los bienes races, nadie puede iniciar posesin, sino por este medio.
Art. 728.

Para que cese la posesin inscrita, es

necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.

El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la posesin inscrita , se necesita
de una nueva inscripcin.
Art. 729.

Si alguien, pretendindose dueo, se

apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.

El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la fuerza y la clandestinidad,
pero este art. slo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta
norma.

Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha discutido si para iniciar posesin
irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, se necesita o no
inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en estos casos no se necesita, y
ello porque el art. 708 seala que la posesin irregular es aquella que le falta uno o mas requisitos de la
regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, podra faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia, consideran que la
inscripcin es necesaria tanto para iniciar posesin regular o irregular, cuando se trata de un inmueble
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo tanto, lgico es concluir que se
refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, no inicia
posesin, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesin regular e irregular.
Art. 2505.

Contra un ttulo inscrito no tendr

lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.

c) El 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los bienes races o de los
derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Y si la posesin irregular no
necesitara inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce al dominio a travs de
la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo
inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la posesin real y efectiva y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu
tampoco se distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo tanto, no
tendra sentido que el legislador permitiera que despus que un inmueble se ha incorporado al sistema
de inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la posesin sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede
adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras no se cancele la inscripcin.
Ni aun el despojo violento o clandestino afectan esta posesin, porque el art. 729 expresamente
excluye a los inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesin o slo a la
regular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito,
podra iniciar posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que como el art. 728

no distingue, para conservar la posesin regular o irregular de un inmueble inscrito, es necesario que
no se cancele la inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se afectara el art. 2505 ya que
podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito, sin inscripcin, lo que resulta inadmisible por las
razones ya expuestas.
Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la cancelacin de la inscripcin, y sta
se puede verificar de tres maneras diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se ha seguido un juicio, y en l,
una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesin o la orden que se le devuelve su posesin,
como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones que se
anotan al margen de la inscripcin respectiva.
En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto con la
inscripcin a favor del adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior.
La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la nica manera de hacer que
cese la posesin inscrita, porque la inscripcin representa el corpus y el animus; y si se cancela, se
entiende que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo injusto, cancela o no la inscripcin
anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio era injusto, no se produca el
efecto de cancelar la inscripcin, por lo tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con
posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de un ttulo injusto sirve para
cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan
las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1, con mayor razn se podr
prescribir con un ttulo injusto.
Art. 2510.

El dominio de cosas comerciales que no

ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin, no distinguen entre
ttulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin, mediante la inscripcin de un

ttulo injusto, que es el que se deriva del usurpador.

Art. 730.

Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar
posesin de los bienes races y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario la
inscripcin.
Art. 724.

Si la cosa es de aquellas cuya tradicin

deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin conservatoria no hay posesin del
bien raz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la herencia de los bienes muebles y
si se carece de esta inscripcin, no habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo del inmueble, jams
podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La inscripcin, es elemento
indispensable de la posesin de los bienes races y sta es elemento indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distincin; entre los
inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de una
situacin preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad inscrita,
tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es ratificada por el 726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan dos formas de hacer la
tradicin de los bienes races, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera
simblica, aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin real y se dej como
nica forma de iniciar la posesin de los bienes races, la inscripcin conservatoria.

Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni extraordinariamente;

no puede iniciar posesin, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas,
en el sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de los bienes races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen que la inscripcin, es una
garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa una garanta de la posesin,
siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede
haber posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples inscripciones
de papel y no pueden conferir posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a que hay inscripcin, no habr
posesin. La inscripcin es una garanta de la posesin, en la medida que se den los elementos del art.
700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin que plantea el art. 730, inc. 2, en
el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no
inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es la que emana realmente
del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es aquella que se practica con las
exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la inscripcin derive del
antecesor, porque si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho por el 728, que seala como
una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio de una nueva inscripcin, en que el poseedor
inscrito transfiera su derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art., la
competente inscripcin sera las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si est o no
ligada con la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no deben
estar ligadas entre s, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre otros), considera que para
que exista una competente inscripcin, no deben estar ligadas entre s y esto por las siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y de
acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe efectuar
la competente inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la que regula el art. 728, y
es ste el que consagra, como una de las formas de cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito
transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al caso de que las inscripciones
estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730, repitiera esta misma idea, se ha concluido que este

art., se refiere a la inscripcin que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar
si deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin, sino es en virtud de otro
ttulo inscrito. Esta disposicin, no exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor; por lo
tanto, sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art. 719.

Si se ha empezado a poseer a nombre

propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.

1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser poseedor, para que se presuma la
continuidad de su posesin.
2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se alega ser poseedor, habr que
probar la existencia de algn ttulo que permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es poseedor
actualmente, la ley va a presumir la posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
La prescripcin, de acuerdo al art. 2492 (memoria), es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Art. 2492.

La prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripcin.

De la definicin se deduce, , en consecuencia, que la prescripcin puede ser adquisitiva o usucapin, y

extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que
estiman habra sido mas lgico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la adquisitiva,

dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva, dentro de los modos de extinguir las
obligaciones, en el Libro IV.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el cdigo, tiene sus justificaciones; a saber:
a). Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del prrafo 1 del Ttulo XLII,
del Libro IV.
b). En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
c). Existe una razn histrica, porque el CC. Francs tambin trat ambas prescripciones en un mismo
ttulo.
d). Hay, asimismo, una razn lgica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por finalidad,
estandarizar los derechos, dar certeza jurdica, seguridad, poner fin a las incertidumbres que puedan
existir y es natural que el legislador culminara su obra con esta institucin, que viene a garantizar todos
los derechos que consagra el cdigo.
Unidad de la Prescripcin. Los autores discuten si la prescripcin es una sola institucin o dos
diferentes (adquisitiva y extintiva).
Pothier sostena que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo nico comn que tenan
era el nombre.
Sin embargo, la mayora de la doctrina considera que la prescripcin es una sola, toda vez que la
prescripcin extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripcin la que hace nacer
un derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma moneda).
Fundamento de la Prescripcin. Desde siempre los autores han criticado esta institucin, sealando
que es injusta y altamente inmoral, manifestndose stas caractersticas con mayor claridad en el caso
de la prescripcin extintiva.
Con todo, se sostiene que la prescripcin produce una gran utilidad, pese a las crticas que se le
formulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurdica.
El legislador, con el objeto de aminorar las criticas que se formulan a la institucin, sealan tres reglas
comunes a toda prescripcin. a). El art. 2493, sostiene que la prescripcin debe ser alegada, el Juez no
puede declararla de oficio, sta opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo y el Juez solo
se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel que desee aprovecharse de ella, debe alegarla;
de esta manera, la ley entrega a la conciencia del prescribiente determinar si opone o no la
prescripcin.
Art. 2493.

El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla;

el juez no puede declararla de oficio.

Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez est obligado a declararla de
oficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el Juez debe declarar de
oficio prescrita la accin penal y la pena.

El C.P.C. seala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mrito ejecutivo de la accin. Y
Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, tambin deben declararse de oficio.

b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a la
prescripcin.
Art. 2494.

La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente;

pero slo despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin,
el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.

Todas las normas que reglan la prescripcin son de orden pblico y por esto, antes de cumplirse la
prescripcin no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformara en una clusula habitual
en los contratos y todos los acreedores le exigiran a sus deudores la renuncia anticipada de la
prescripcin, por lo que esta institucin desaparecera.
Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripcin opera de pleno derecho, se incorpora al
patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tcita.
Renuncia expresa. Es aquella hecha en trminos formales y explcitos.
Renuncia tcita. Se presenta cuando el que puede alegarla, manifiesta por un hecho suyo, que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor; La ley da dos ej. al respecto, a saber. Cuando el
poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debe dinero pide un plazo o paga intereses. (art.
2494).
La renuncia a la prescripcin es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se desprende de un
derecho, y por esto, de acuerdo al art. 2495, slo puede renunciar a la prescripcin el que tiene facultad
para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio; por lo tanto, para que se d esta renuncia,
la persona debe tener el poder de enajenar el bien.
Art. 2495.

No puede renunciar la prescripcin

sino el que puede enajenar.

Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a travs de sus representantes legales, pero hay que
distinguir, porque si se est renunciando a la prescripcin de un inmueble, el representante legal debe
actuar con autorizacin judicial; en cambio, respecto de los muebles, el representante legal puede
actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna limitacin.
Asimismo, la renuncia a la prescripcin, es un acto personal, que solo favorece o perjudica al que lo
alega, por esto la ley seala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al fiador y por lo
tanto, l puede alegar la prescripcin ante el acreedor (art. 2496).
Art. 2496.

El fiador podr oponer al acreedor la

prescripcin renunciada por el principal deudor.

La Corte Suprema ha sealado que la norma del art. 2496, tambin se aplica a los deudores prendarios
e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que la fianza.
c). La prescripcin, corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes. (art.
2497).
Art. 2497.

Las reglas relativas a la prescripcin

se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.

La Prescripcin Adquisitiva
Como se dijo, su definicin se puede desprender de la lectura del art. 2492
Pothier, la defini, diciendo que es la adquisicin de la propiedad, por medio de la posesin pacifica y
no interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.
Caractersticas como modo de adquirir.
a). Es originario, porque si bien la cosa tena un dueo anterior, el prescribiente no la adquiere por
traspaso del dueo; la adquisicin se produce con independencia del dueo anterior.
b). Es a ttulo gratuito, porque el adquirente no realiza ningn desembolso econmico.
c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa la muerte
de ellas.
d). Es a ttulo singular por regla general, pero excepcionalmente, a travs de este modo de adquirir,
se puede obtener una universalidad, cual sera el derecho real de herencia.
Requisitos de la prescripcin.
1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin;
2.- Existencia de posesin, y
3.- Transcurso de un plazo.
1.- Cosas susceptibles de prescripcin . La regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripcin; slo por excepcin hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripcin.

a). Los derechos personales. As se desprende del art. 2498, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles y los otros derechos reales; pero
no menciona la prescripcin de los derechos personales.
Art. 2498.

Se gana por prescripcin el dominio

de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.

b). Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al individuo y

que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos estn fuera del comercio humano y por
eso no pueden ganarse por prescripcin.
c). Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho real
imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua
inaparente. (art. 882 y 917).
Art. 882.

Las servidumbres discontinuas de todas

clases y las servidumbres continuas inaparentes slo
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el
goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco
aos.

Art. 917.

Sobre las cosas que no pueden ganarse por

prescripcin, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber accin posesoria.

d). Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar, el aire, etc.
e). Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
f). Las cosas propias. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas.
Prescripcin de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.
2. Existencia de posesin. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con nimo de seor y
dueo, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los que se
aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos de mera tolerancia de
l. (art. 2499).
Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento del otro. Si el dueo no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto no habilita para
prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se dice que son aquellos
que permite el dueo por simple benevolencia o condescendencia y tampoco habilitan para prescribir.

Art. 2499.

La omisin de actos de mera facultad,

y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin
alguna.
As el que durante muchos aos dej de edificar en
un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su
vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, no por eso se impone la servidumbre de este
trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.

3..Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripcin, debe haber transcurrido cierto tiempo en el
cual el prescribiente haya tenido una posesin continua, es decir, no interrumpida.
La interrupcin de la prescripcin.
Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripcin y no la posesin.
La prescripcin adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la posesin del
prescribiente (elemento positivo) , y la pasividad o inactividad del dueo. (elemento negativo).
Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripcin. Si falta el
elemento positivo, la interrupcin es natural; si falta el elemento negativo, la interrupcin es civil.
Pothier, seala que la interrupcin es, todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripcin, hace perder todo el tiempo anterior de posesin.
Una vez que se interrumpe la prescripcin, sea en forma natural o civil, la regla general es, que el
prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesin y si despus de interrumpida la
prescripcin, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo por el
tiempo sealado en la ley.
Interrupcin natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesin del
prescribiente.
Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin de la cosa. (art. 2502)
Art. 2502.

La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

2. Cuando se ha perdido la posesin por haber

entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no
produce otro efecto que el de descontarse su duracin;
pero la interrupcin natural de la segunda especie hace
perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos
que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme
a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias,
pues en tal caso no se entender haber habido
interrupcin para el desposedo.
Segn la ley, la interrupcin es natural:
a). Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (nos remitimos a lo visto);
b). Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el poseedor
pierde materialmente la cosa.
La ley seala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo en que
no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepcin a la regla general.
En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar la cosa
por medios legtimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpi la prescripcin y
consecuentemente, nunca se dej de poseer.
La doctrina discute, si la interrupcin material podra o no presentarse respecto a los inmuebles
inscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores sealan, que esta forma de interrupcin no
podra darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripcin representa el corpus y animus, y
por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesin. Sin embargo, otros autores, como
Somarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica a los inmuebles inscritos, porque esta
norma no diferencia entre inmuebles inscritos o no inscritos.
En relacin al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupcin, no se presenta, porque
el art. 728, dice que mientras subsista la inscripcin no se pierde la posesin. Y por lo tanto, el
apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la prescripcin.
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.

Interrupcin civil. Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad o
pasividad del dueo; ste asume una actitud activa, reclamando su derecho.
La ley en el art. 2503, seala que la interrupcin civil, es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Art. 2503.

Interrupcin civil es todo recurso

judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar
la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido
hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la L. 6.162
demanda o se declar abandonada la instancia; Art. 1
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido
interrumpida la prescripcin por la demanda.

La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresin, recurso
judicial que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de
demanda, porque el N1 del art. 2503, hace alusin a ella. Otros; piensan que esta expresin, debe
ser tomada en un sentido mas amplio, como toda accin o peticin hecha valer ante los Tribunales,
para conservar el derecho ante el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que es toda peticin, solicitud o reclamacin presentada ante los
Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupcin civil, tiene lugar cuando el presunto verdadero
dueo de la cosa, expresa en forma inequvoca, su intencin de no abandonar el derecho del cual
afirma ser titular.
Requisitos para que se de la interrupcin civil.
a). Debe existir un recurso judicial, esto es, que se entable una accin ante los Tribunales de
Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la accin se ejerza por va de demanda o
reconvencin.
b). Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor. (art. 2503, N1).
c). Finalmente, el recurso judicial y la notificacin, debe hacerse valer antes que transcurra
todo el plazo de prescripcin.
Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripcin. a este respecto hay dos
posiciones, a saber;
Primero, Estn los que piensan que la interrupcin civil opera cuando el recurso judicial es
presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, por que de lo contrario,
el poseedor podr valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la notificacin mas all
del plazo de prescripcin, evitando de este modo la interrupcin.

Segundo. Otros autores sealan que la interrupcin, se presenta cuando el recurso judicial ha
sido legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N1, que establece que no se
entiende interrumpida la prescripcin, si la notificacin no ha sido hecha en forma legal.
Efectos de la interrupcin civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de prescripcin, y
por lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa despus de la interrupcin, le empezar a correr todo
el plazo de nuevo.
Excepciones. El art. 2503, seala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende que la
prescripcin no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de prescripcin.
Estos casos son:
a). Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si la demanda no
es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpi la prescripcin.
b). Cuando el que alega ser dueo (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o se
declara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de ella por el
actor, despus de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por sentencia judicial; El
abandono del procedimiento. La ley emplea la expresin, abandono de la instancia, pero por
una modificacin que se le introdujo al C.P.C. se entiende que se hace alusin al abandono del
procedimiento. Este se presenta cuando todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en
su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en
una gestin til, para dar curso progresivo a los autos. (art. 152 C.P.C.)
c). Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolucin. Para algunos autores,
basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe tratarse de una
sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del derecho del poseedor.
La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La mayora de
los autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras se entiende
interrumpida la prescripcin.
Persona que puede invocar la interrupcin natural. Lo puede hacer cualquier persona que tenga
inters en ello.
Con todo, la civil slo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto jurdico
procesal.
Asimismo, hay una excepcin a esta regla, porque tratndose de los comuneros, todo el que interrumpe
la prescripcin, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si una de ellos
interrumpe la prescripcin, los otros se benefician. (art. 2404).
Art. 2404.

Si el deudor vendiere la cosa empeada,

el comprador tendr derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando y consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo expresamente el empeo.
Se concede igual derecho a la persona a quien el
deudor hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce
o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podr el primer acreedor

excusarse de la restitucin, alegando otros crditos,
aun con los requisitos enumerados en el artculo 2401.
Campo de aplicacin de la interrupcin, tanto natural como civil. Opera en la prescripcin
adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.
Clasificacin de la prescripcin.
De acuerdo con el art. 2506, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La
primera tiene como fundamento, la posesin regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la
segunda, su fundamento esta en la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo que se requiere
para prescribir es mucho mas largo.
Art. 2506. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.
Prescripcin ordinaria. Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de
la cosa y posesin no interrumpida), necesita dos requisitos propios:
a). Posesin regular, y
b). El transcurso del plazo que la ley seala. (art. 2507).
Art. 2507.

Para ganar la prescripcin ordinaria

se necesita posesin regular no interrumpida, durante
el tiempo que las leyes requieren.

En relacin al primer requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena
fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer es
uno traslaticio de dominio..
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria (art.
707, inc. 1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripcin ordinaria
le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
Art. 707.

La buena fe se presume, excepto en los

casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.

En relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos

aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. Art. 2508, inc. 1.
Art. 2508.

El tiempo necesario a la prescripcin

ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco
aos para los bienes races.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarn las generales, que
estn reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de prescripcin, debe ser continuo,

corre sin interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de das completos, se cuenta de media
noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da de plazo; no es un plazo de horas.
Art. 48.

Todos los plazos de das, meses o aos de

que se haga mencin en las leyes o en los decretos del
Presidente de la Repblica, de los tribunales o
juzgados, se entender que han de ser completos; y
corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
El primero y ltimo da de un plazo de meses o aos
debern tener un mismo nmero en los respectivos meses.
El plazo de un mes podr ser, por consiguiente, de 28,
29, 30 31 das, y el plazo de un ao de 365 366
das, segn los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses
o aos constare de ms das que el mes en que ha de
terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno
de los das en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de
este segundo mes.
Se aplicarn estas reglas a las prescripciones, a
las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera
plazos o trminos prescritos en las leyes o en los actos
de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas
leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Art. 49.

Cuando se dice que un acto debe ejecutarse

en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo
da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido
un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos
derechos, se entender que estos derechos no nacen o
expiran sino despus de la medianoche en que termine el
ltimo da de dicho espacio de tiempo.

Art. 50.

En los plazos que se sealaren en las

leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica,
o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los
das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das
tiles, expresndose as, pues en tal caso no se
contarn los feriados.

Suspencin de la prescripcin. est regulada en el art. 2509.

Don Hugo Rossende, la defini, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas para que
en su contra no corra la prescripcin, mientras dure su incapacidad o el motivo que tuvo en vista el
legislador.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la

causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el

tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor
de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y
todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto
de aquellos que administra. NOTA
La prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.
Alessandri, por su parte seala, es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo
que dure la causal que la origina, pero desaparecida sta, el plazo continua.
Por tanto, la suspencin a diferencia de la interrupcin, no hace perder el tiempo anterior,
simplemente, mientras dura la causal de suspencin, deja de correr el plazo, pero desaparecida sta,
vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspencin abre un parntesis en el
plazo de prescripcin.
La suspencin se da en dos situaciones distintas; a saber:
a). Puede ser que est corriendo el plazo de prescripcin y al poseedor o al dueo le sobrevenga
alguna de las causales que contempla el art. 2509. En ste caso, se abre un parntesis, y deja de
correr el plazo mientras dure la suspensin, pero una vez que esta cesa, vuelve a correr
respetando el plazo anterior.
b). Puede ocurrir, que an no haya empezado a correr el plazo de prescripcin y el poseedor o
el dueo se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situacin, el plazo de
prescripcin comenzar a correr una vez que cese la causal de suspencin.
Efecto de la suspencin. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripcin. Por lo tanto, una vez que
cesa la causal de suspencin, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que alguno hubo.
Fundamentos de la suspencin. Radica en la injusticia que significara dejar correr la prescripcin, en
contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus
derechos, porque pese a que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la negligencia en
que estos puedan incurrir.
La suspencin es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hace mencin
el art. 2509.

Campo de aplicacin de la suspencin. Esta se aplica tanto a la usucapin como a la prescripcin

extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.
Causales de suspencin. Estas estn reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeracin es
taxativa.
La ley seala que la prescripcin se suspende en favor de las siguientes personas:
1.- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o marital,
o bajo tutela o curadura.
Los autores han criticado este N1, porque es demasiado amplio, as respecto a los menores no
distingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.
Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo interdiccin,
se ha concluido que a ambos.
2...El nmero dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura sta: Esto tambin
se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pas a ser plenamente capaz.
Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz, es el
marido el que administra los bienes propios de la mujer.
Con todo, esta suspencin solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por esto, el
inc. 3 del art. 2509, establece que no se suspende la prescripcin a favor de la mujer divorciada o
separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
Esta relacin con la mujer divorciada, los autores discuten que a cul se refiere, si es a la perpetua o a
la temporal. La mayora de la doctrina ha sealado, que pese a que la Ley no distingue, resulta claro
que el legislador se refiri al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la sociedad conyugal.
3. La prescripcin tambin se suspende a favor de la herencia yacente.
Esto tambin se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa de bienes
que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se acepte o repudie, la
Ley seala que en su contra no van a correr las prescripciones. (artculo 2346).
Art. 2346. Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente.
Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia vacante.
El inciso final del artculo 2509, establece que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges; lo
que ha dado origen a gran cantidad de controversia.
Las razones que se dan para esto son las siguientes:
a).se dice que esto permite mantener la armona en las relaciones conyugales, porque si la prescripcin
no se suspendiera, en este caso, el cnyuge debera estar preocupado de interrumpir la prescripcin del
otro.
b).de acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de su mujer
y en aplicacin a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto el marido nunca
podra prescribir, pero la mujer si podra hacerlo, producindose la consiguiente desigualdad.

c).el marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las prescripciones que
corren en contra de ella y no podr dejar correr una prescripcin en su favor, que afecte los bienes de
su mujer.
d).la ley prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Y si corriere la prescripcin, se podra
encubrir una donacin irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.
La doctrina ha discutido, si esta suspensin entre cnyuges se da tanto en la prescripcin ordinaria
como extraordinaria, o slo en la primera; a este respecto hay dos posiciones:
I.- Alessandri y Jos Clemente Fabres, sostienen que la suspencin entre cnyuges, opera en toda
prescripcin sea ordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dnde existe la misma razn,
debe existir la misma disposicin, y las razones que ha tenido el legislador para suspender la
prescripcin ordinaria, se da tambin en la extraordinaria.
*. El art. 2509 expresamente dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
*. El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria, no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cnyuges no estn enumerados.
Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para L. 16.952
adquirir por esta especie de prescripcin es de diez Art. 1
aos contra toda persona, y no se suspende a favor
de las enumeradas en el artculo 2509.
II. Otros autores, como Alfredo Barros Errzuriz, dicen que la suspencin solo opera en la prescripcin
ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
*. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analoga.
*. La palabra siempre que emplea el inciso 3 del art. 2509, no se refiere a la prescripcin
extraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges
aunque estn divorciados o separados de bienes.
*. Por la aplicacin del art. 2509, no cabe dudas que la suspencin solo opera respecto de la
prescripcin ordinaria, porque recin en el art. siguiente, la ley comienza a regular la prescripcin
extraordinaria.
*. Si bien los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511, est
refirindose tambin a ellos, porque la expresin enumeradas, que emplea esta norma, debe
entenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de sealadas con nmeros.
En lo que todos los autores estn de acuerdo en forma unnime, es que la prescripcin extraordinaria,
no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el caso analizado de los
cnyuges.
Diferencias entre la interrupcin y la suspencin.

1 La interrupcin de la prescripcin, es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del hombre; la

suspencin, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.
2 Siendo la suspencin un beneficio de carcter excepcional, solo puede alegarla aquel en cuyo favor
se encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquier persona que tenga inters en ella,
cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando es civil.
3 Los efectos de ambas son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo corrido de
prescripcin; la suspencin solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de la
suspencin.
4 La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; a
diferencia de la suspencin que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a la prescripcin ordinaria,
mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges.
Prescripcin extraordinaria.
Fuera de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no
interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el lapso de diez
aos (art. 2510 y 2511).
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
Posesin irregular, posesin viciosa. La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin
sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir mientras subsiste el
vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el cdigo no contiene ninguna disposicin que
permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente; lo que ocurre es que sta
posesin slo es un obstculo para prescribir.

Lapso de diez aos. El lapso necesario para adquirir por la prescripcin extraordinaria es de diez aos
(art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripcin ordinaria, el hecho de que la cosa sea mueble o
inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se suspende.
El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin extraordinaria. Para esta
prescripcin no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesin irregular y es tal la que
carece de uno o mas de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos requisitos est la buena fe.
Art. 702. La posesin puede ser regular o
irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. De ah la redaccin del art. 2510.
Con todo, la redaccin de sta disposicin no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece
desprenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no
podra hacerlo por la existencia del titulo de mera tenencia, por faltar la posesin, elemento
indispensable para prescribir.
La mera tenencia no da lugar a la prescripcin. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduce que la
mera tenencia no se cambia en posesin por el slo transcurso del tiempo, por la sola voluntad
subjetiva de parte del mero tenedor.
Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.
Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a

nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los trminos de ste art.,
podemos decir que no existe tal excepcin, sino que una ms amplia y clara confirmacin de la regla
general del art. 716. Porque si bien es cierto que ste art. dice que el lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin, tambin no es menos cierto que el art. 2510 seala un caso en que la mera
tenencia se muda en posesin; pero este cambio no se opera por el simple lapso de tiempo, sino con la
concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.
Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como tambin de
parte del propietario, que alteran por completo la situacin jurdica de ambos.
cuales son estas circunstancias, en que condiciones puede prescribir extraordinariamente un
individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para ello, es necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber:
Primera. Que el que se pretenda dueo, no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
Segunda. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenz como mero
tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurre la prueba negativa del desconocimiento del
dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr como poseedor. As, entonces, la mera tenencia se
ha convertido en posesin, no ya por la solo voluntad del tenedor, ni por el simple transcurso del
tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.
Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio.
2. Tanto una como otra requieren posesin. Una, regular; la otra irregular.
3. En cuanto al computo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y 50.

Diferencias entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.

1. En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular, en la extraordinaria, posesin irregular.
2. En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos y cinco aos, segn se trate de bienes muebles o de
bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de diez aos sin distingo.
4.
La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no se
suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre cnyuges.
II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
Dentro del captulo dedicado al estudio del dominio, en lo que deca relacin con sus diversas clases,
una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su extensin, y distingua
entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que retomremos a partir de esta clase.
La propiedad absoluta, es la que no est sujeta a evento alguno que le ponga termino y es la regla
general; la fiduciaria, es la que est expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el evento de
cumplirse una condicin.
En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este ste est expuesto a perderse y
pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condicin.
Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitucin. Y es lo que a
continuacin se analizara.
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
En oposicin a la propiedad absoluta, est la propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, (art. 733, inc. 1)
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitucin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa
constituida en propiedad fiduciaria. (art. 733, inc. 2 y 3).
Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres:
1 El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava con la
obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. Llmase restitucin la traslacin de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733, inc. final)

2 El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.

3 El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condicin, debe hacerse la restitucin, el
traslado de la propiedad que recibi primeramente el fiduciario.
Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius
(fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
La ley seala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podr faltar y en ese caso har sus
veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario tambin puede faltar, siempre que se
espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de producirse la restitucin, cuando
se cumple la condicin, es indispensable que exista el fideicomisario. Este es una caso excepcional en
que la ley presume una condicin y la considera como un requisito de existencia o un elemento
esencial. (art. 737). Si el fideicomisario no existiera al tiempo de la restitucin, se consolidar el
dominio en el propietario fiduciario y terminar la propiedad fiduciaria.
Art. 748. Cuando en la constitucin del fideicomiso
no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera causa el fiduciario designado, estando
todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente
de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o
sus herederos.
Art. 737. El fideicomisario puede ser persona que
al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no
existe, pero se espera que exista.
En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condicin es resolutiva, porque por
su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una particularidad, y es que
en ste caso, la condicin no opera con efecto retroactivo.
Desde el punto de vista del fideicomisario, la condicin es suspensiva, porque por su ocurrencia va a
nacer su derecho.
En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario fiduciario,
el es el dueo, lo que ocurre es que est expuesto a perder ese dominio, el que pasara al
fideicomisario, siempre que se cumpla con la condicin estipulada.
Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria.
1 Afecta el carcter perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando se
cumple la condicin estipulada.
2 Afecta el carcter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de limitaciones.
Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba que
entrababa la libre circulacin de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los fideicomisos
sucesivos, y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el dominio en el primer
fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los dems.

Art. 745. Se prohbe constituir dos o ms

fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el
fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados,
se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
La Corte Suprema ha sealado que esta figura, est sancionada con la nulidad absoluta, por ser el art.
745 una norma prohibitiva.
La sustitucin fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a un fideicomisario y
a uno o mas sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley tambin permite que haya
varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porcin del que falta acrece la porcin
de los dems. (art. 750).
Art. 750. Siendo dos o ms los propietarios
fiduciarios, habr entre ellos derecho de acrecer, segn
lo dispuesto para el usufructo en el artculo 780,
inciso 1.
El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una persona y
usufructo a favor de otra.
Art. 736. Una misma propiedad puede constituirse a
la vez en usufructo a favor de una persona y en
fideicomiso a favor de otra.
Tiempo en que debe operar la condicin en el fideicomiso. La ley en el art. 739, seala que la
condicin se tiene por fallida si tarda mas de cinco aos en verificarse, estos se cuentan desde que se
constituy el fideicomiso. Fallida la condicin, se consolidar el dominio en manos del fiduciario y se
extingue la expectativa del fideicomisario.
Art. 739. Toda condicin de que penda la restitucin
de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte
del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la
propiedad fiduciaria.
Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepcin, en el sentido que no es necesario que la
condicin se verifique dentro de los cinco aos, cuando la muerte del fiduciario sea el evento de que
penda la restitucin.
Cosas susceptibles de fideicomiso. Est regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no puede
constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre uno o mas
cuerpos ciertos.
Art. 734. No puede constituirse fideicomiso sino

sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota

determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
La frase inicial de la disposicin No se puede constituir fideicomiso sino demuestra que la
enumeracin de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condicin, esa cosa no podr ser
genrica, ni consumible.
Solemnidades para la constitucin del fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras distintas, al
tenor de lo que dispone el art. 735.
Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse
sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente
Registro.
a) Por acto entre vivos a travs de instrumento pblico. Y,
b) Por acto testamentario.
Por lo tanto, la constitucin del fideicomiso siempre es solemne.
Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes races y se constituye por acto entre vivos, adems
del instrumento pblico, se exige la inscripcin (otra solemnidad) en el CBR.
Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es slo una, el instrumento pblico.
La inscripcin, como sabemos, sera la forma de hacer la tradicin. Pero la mayora de los autores
consideran, que tanto el instrumento pblico, como la inscripcin seran solemnidades. Por tanto, el
fideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripcin, adems seria la forma de hacer
tradicin de la propiedad o del dominio.
Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a un bien
raz , tambin debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes.
Sin embargo, todos los autores estn de acuerdo en que la inscripcin en estos casos, no opera como
tradicin, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y
sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.
Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueo de la cosa, lo que ocurre es que existe
una condicin resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguir su derecho de dominio;
pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueo.
Los derechos de que goza son los siguientes:
1 Como es dueo, el art. 893 lo autoriza a ejercer la accin reivindicatoria.

Art. 893. La accin reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.
2 El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por causa de
muerte. (art. 751).
Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse
entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas
condiciones que antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
el da de la restitucin.
Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le impone
una limitacin, puesto que esta transferencia o transmisin se debe hacer con el cargo de mantener
indivisa la propiedad.
La ley faculta al constituyente para que prohiba la enajenacin, y en ese caso, el fiduciario no podr
transferir la propiedad, por que es uno de los casos en que la clusula de no enajenar se permite.
Adems la ley consagra un caso de excepcin, en que el fiduciario no puede transmitir la propiedad,
este caso se presenta, cuando la condicin consista en la muerte del fiduciario (se extingue su derecho).
3 El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos. (art.
757)
Art. 757. En cuanto a la imposicin de hipotecas,
censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin
judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de
los que segn el artculo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no ser obligado
el fideicomisario a reconocerlos.
Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para proteger al
fideicomisario. A saber:
a) Para constituir gravmenes, el fiduciario debe estar autorizado por el Juez, quien se
pronunciar con conocimiento de causa.

b) Al constituirse el gravamen, debe orse a ciertas personas que son las sealadas en el art. 761,
inc. 3.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la
condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todava no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de
beneficencia.
Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este le ser
inoponible al fideicomisario.
4 De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable, mientras se
encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N8 y 445 N14 del C.P.C.
Art. 1618. La cesin comprender todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables.
No son embargables..
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee
fiduciariamente;
Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a sus frutos
Aparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fuese
posible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condicin, podran verse
burlados los derechos del primero.
La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, tambin es
inembargable, porque mientras no se cumpla la condicin, no hay derecho, solo existe un derecho
eventual y estos son inembargables.
5 Como dueo, el puede demandar por daos y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada. Art.
2315
Art. 2315. Puede pedir esta indemnizacin no slo
el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido
el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio
a su derecho de usufructo o de habitacin o uso.

Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene

la cosa con obligacin de responder de ella; pero
slo en ausencia del dueo.
6 El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se allana a
pagrselas.
7 Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retencin; una vez cumplida la condicin,. Si es que el
fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones.
1 El fiduciario est obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisario una vez que se
cumpla la condicin.
Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve. Asimismo,
responder de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho o
conducta. Art. 758.
Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la
libre administracin de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.
Ser responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa.
2 El fiduciario est obligado a hacer inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario.
Art. 754.
Art. 754. El propietario fiduciario tiene sobre las
especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las
modificaciones que en los siguientes artculos se
expresan.
Sin embargo, el fiduciario no est obligado a rendir caucin, que se llama de conservacin y
restitucin, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y esto a
diferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.
Art. 755. No es obligado a prestar caucin de
conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia
de juez, que as lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para l la condicin que existe es suspensiva, por lo tanto,
mientras sta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la mera expectativa de
llegar a hacerse dueo, si es que se verifica la condicin. Art. 761, inc. 1.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la
condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todava no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de
beneficencia.
Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede ciertos
derechos, a saber:
1 Podr transferir o enajenar su mera expectativa.
As lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale,
pudiendo tener dos modalidades.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte.

a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser aleatoria y pura y simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condicin que la cosa futura llegue a existir.
2 El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria puede
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2. Esta norma est en armona con la del
art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en
el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo

las providencias conservativas necesarias.

Si el fideicomisario es una persona que an no existe, pero se espera llegue a existir; la ley permite que
sus ascendientes legtimos intenten estas medidas conservativas; y si el fideicomisario es una persona
jurdica, estas medidas podrn intentarlas las personas de las corporaciones o fundaciones interesadas.
Art. 761, inc. 3
3 El fideicomisario tiene derecho a ser odo, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad. Art. 757.
Si no es odo, habr inoponibilidad.
Art. 757. En cuanto a la imposicin de hipotecas,
censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin
judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de
los que segn el artculo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no ser obligado
el fideicomisario a reconocerlos.
4 tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caucin de conservacin y restitucin, porque de
acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del fideicomisario. Art. 755.
Art. 755. No es obligado a prestar caucin de
conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia
de juez, que as lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761.
5 El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos y
deterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.
Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la
libre administracin de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.
Ser responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa.
El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condicin esencial para la
existencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condicin, la persona del fideicomisario
exista.
Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que se
hubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retencin. Art. 756.
Art. 756. Es obligado a todas las expensas
extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso
el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere

afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tendr

derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con
las rebajas que van a expresarse:
1 Si se han invertido en obras materiales, como
diques, puentes, paredes, no se le reembolsar en razn
de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la
restitucin;
2 Si se han invertido en objetos inmateriales,
como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito
que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar
de lo que hayan costado estos objetos una vigsima parte
por cada ao de los que desde entonces hubieren
transcurrido hasta el da de la restitucin; y si
hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por
esta causa.
Extincin de la propiedad fiduciaria.
El fideicomiso se extingue por diversas causas, sealadas en el art. 763, a saber:
Art. 763. El fideicomiso se extingue:
1 Por la restitucin;
2 Por la resolucin del derecho de su autor, como
cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se
verifica la retroventa;
3 Por la destruccin de la cosa en que est
constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 807;
4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da
de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos;
5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en
tiempo hbil;
6 Por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la de nico fiduciario.
1 Por la restitucin que es la traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta
traslacin se produce cuando se verifica la condicin.
2 Por resolucin del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y se
verifica sta.
3 Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las reglas del
usufructo; y estas sealan que si la destruccin es total, se extingue el usufructo; si la destruccin es
parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.

4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. El fideicomisario tiene un derecho
eventual, que mira su solo inters, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho eventual es
renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectar los derechos de los
sustitutos, si es que los hay.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia.
5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, la ley se refiere a la
situacin que se presenta cuando la condicin es fallida o bien cuando no se verifica dentro de los
cinco aos siguientes. Y,
6 Por confundirse las calidades de nico fideicomisario con nico fiduciario.
Derecho Real de Usufructo
El usufructo se encuentra tratado en el Ttulo IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art. 732
N2, menciona al usufructo como una limitacin al dominio.
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios
modos:
1 Por haber de pasar a otra persona en virtud de
una condicin;
2 Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas
que pertenecen a otra; y
3 Por las servidumbres.
Definicin. El art. 764 dice que el usufructo es........... (memoria)
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.
Personas que intervienen en el usufructo ste supone, necesariamente dos personas:
El usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y
El nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar
totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia
tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede
desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera

usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce y conservar la nuda propiedad
(caso en que el constituyente sera nudo propietario).
Clases de usufructo. Segn a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o mltiple.
Simple, si se concede a una sola persona
Mltiple, si se concede a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo, cuando se confiere el goce
actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en l; y,
Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley prohibe
esta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulacin de los bienes.
Caractersticas.
1 Es un derecho real. Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por lo tanto
est protegido por la accin reivindicatoria. (art. 577, 764).
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.
2 Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y como
consecuencia de esto, es una limitacin al dominio, porque el nudo propietario estar desprovisto de
stas facultades. El usufructuario se hace dueo de los frutos.
3 Es un derecho temporal. Est sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que estaba
sujeta a una condicin. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se consolida el
dominio en manos del nudo propietario.
4 Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2. A diferencia de la nuda propiedad, que se
puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.
Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por
acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
5 Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de usufructo, que
lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo propietario.
6 Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de la
cosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que l es poseedor y dueo de su
derecho real.

Usufructo y cuasi usufructo. De la definicin que da el art. 764, se concluye que el usufructo puede
recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayora de los autores, considera que el
cdigo confundi los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no consumibles.
Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina seala que en ese caso existe
propiamente usufructo y se puede definir como; un derecho real que consiste en la facultad de usar de
una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo.
Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habr usufructo propiamente tal, sino que existir
cuasi usufructo, y se podra definir como un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor. De esta
definicin se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo, que no lo tiene el
usufructuario propiamente tal.
En conclusin, el usufructo se encuentra definido en la 1 parte del art. 764, recae sobre cosas no
consumibles y es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno. En
cambio, el cuasi usufructo est definido en la 2 parte del art. 764, recae sobre cosas consumibles, es
un ttulo traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las cosas que se le
entregan, obligndose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar su valor.
Comparacin usufructo y cuasiusufructo.
USUFRUCTO
El usufructo es un ttulo de mera tenencia

CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de
dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la El cuasi usufructuario es dueo de la cosa
cosa fructuaria
Consecuencia de lo anterior, es que en el El nudo propietario slo tiene un crdito,
usufructo, si el usufructuario retiene tiene una accin personal para exigir al cuasi
indebidamente la cosa, el art. 915, da al usufructuario otras cosas de la misma calidad
nudo propietario la accin reivindicatoria
y cantidad o bien su valor.
Art. 915.
Las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga
indebidamente una cosa raz o mueble,
aunque lo haga sin
nimo de seor.
En el usufructo, si la cosa se destruye por
caso fortuito o fuerza mayor, el
usufructuario no responde. El riesgo es del
nudo propietario, porque l es el dueo

En el cuasi usufructo, es el cuasi

usufructuario el que debe responder, esto
porque las cosas perecen para su dueo, por
lo tanto, el riesgo es de l.

En el usufructo se debe restituir la misma Segn Fernando Rozas, en este caso la

especie. En el cuasi usufructo, se restituye eleccin le corresponde al cuasi usufructuario,
otra cosa de la misma calidad y cantidad o aqu existe una obligacin alternativa y en

bien se paga su valor

ellas, si nada se dice, la eleccin es del

deudor. Otro autores, Alessandri y Somarriva,
sostienen que en estos casos, la eleccin es
del nudo propietario

Comparacin cuasiusufructo y Mutuo.

Ambos se asemejan en el sentido que los dos son ttulos traslaticios de dominio; sin embargo, se
diferencian en:
CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo se puede constituir por
acuerdo de las partes, por ley o por testamento
El cuasiusufructo si recae sobre bienes
muebles, es consensual y si recae sobre bienes
races, es solemne
El cuasi usufructuario est obligado a prestar
caucin y hacer inventario solemne
El cuasiusufructo es un derecho real

MUTUO
El mutuo slo puede constituirse por
acuerdo de las partes
El mutuo slo puede constituirse por
acuerdo de las partes
El mutuario no tiene ninguna de estas dos
obligaciones.
El mutuo es un contrato.

Comparacin usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a una persona
distinta al dueo.
USUFRUCTO
El usufructo es un derecho real y como tal,
el usufructuario ejerce su derecho
directamente sobre la cosa, sin intervencin
de ninguna persona. Planiol, dice que el
nudo propietario est obligado a dejar que
el usufructuario ejerza su derecho, sin poder
intervenir

ARRENDAMIENTO
El arrendamiento, por su parte, es un contrato;
y el arrendatario ejerce su derecho
directamente en la cosa, el debe vincularse
con el arrendador, el tiene un derecho
personal

El usufructuario recibe la cosa en el estado El arrendatario tiene derecho a exigir que la

en que se encuentra
cosa se le entregue en buen estado
En el usufructo si la cosa se deteriora, la El arrendador tiene esta obligacin
regla general es que el nudo propietario no
est obligado a repararla.
Si el usufructo recae sobre bienes races, es El arrendamiento siempre es un contrato
solemne
consensual, aunque recaiga sobre bienes
races, lo que ocurre es que en estos casos, la
ley exige la escrituracin por va de prueba,
pero no como solemnidad.
Criticas a la institucin del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institucin, porque no
es favorable para la buena administracin de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el

mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le importe el menoscabo que ella
sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes, ser difcil
que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin econmica la aproveche el
nudo propietario. Y ste, por su parte, tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el
usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas dificultades
tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los cdigos es defendida, porque
presta una positiva utilidad social, como es la de garantizar a una persona recursos seguros durante su
vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.
Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a sealado, por lo que se puede concluir
que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o inmuebles, corporales
o incorporales, consumibles o no.
En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurdicas distintas; a saber:
a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;
b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueo de su derecho real de usufructo.
Constitucin del usufructo.
El derecho de usufructo dice el cdigo- se puede constituir de varios modos: art. 766.
Art. 766. El derecho de usufructo se puede L. 19.585
constituir de varios modos: Art. 1, N 69
1 Por la ley;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por
prescripcin.
1 Por voluntad del constituyente;
2 Por ley,
3 Por prescripcin; y,
4 Por sentencia judicial.
1 Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueo de la cosa que se va a dar en usufructo y
se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra persona y se reserva para s el usufructo.
Esta figura se llama retencin.

b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la nuda

propiedad. Aqu se habla de constitucin por va directa.
c)
Tambin puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el usufructo a
terceras personas. En este caso se habla de constitucin por va de desprendimiento.
El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto testamentario.
Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere instrumento
pblico inscrito.
La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores sealan, que la nica solemnidad es
el instrumento pblico, el que normalmente ser un escritura pblica y la inscripcin sera
modo de adquirir (tradicin) del derecho real de usufructo. Otros autores, que tanto el
instrumento pblico como la inscripcin son solemnidades, pero la inscripcin jugara un doble
papel, porque adems hara las veces de tradicin. Por lo tanto, para la segunda posicin, si
falta la inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se
constituye.
La Corte suprema en un principio admiti este ltimo criterio, pero en los ltimos aos, se ha
inclinado por la primera tesis.
Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles, siempre es solemne.
Si recae sobre bienes races, no necesita inscripcin, esto se desprende, a contrario sensu de lo
que dispone el art. 767, que exige la inscripcin cuando el usufructo se constituye por acto
entre vivos, sin referirse a la constitucin por acto testamentario.
Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.
En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesin por causa de muerte y la
inscripcin no sera necesaria, porque sta es tradicin y aqu opera otro modo de adquirir.
2 Usufructo constituido por ley. El art. 810 seala, que son usufructos legales, el del padre o madre
de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal,
en los bienes de la mujer.
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de L. 5.521
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, Art. 1
como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienesde la mujer, estn sujetos a las reglas especiales
del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la
sociedad conyugal.

Sin embargo, stos no son verdaderamente usufructos legales, porque presentan particularidades que
demuestran tcnicamente algo distinto. La doctrina ha sealado que son derechos de goce; con todo,
nuestra legislacin los considera como usufructo.
3 Constituido por prescripcin. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se puede
adquirir por prescripcin, como los dems derechos reales. Sin embargo, en la practica, la prescripcin
del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripcin se refiera a la totalidad de la
propiedad. De cualquier manera, podra presentarse, si el constituyente no era dueo y pese a ello
constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podra llegar a adquirir el dominio del usufructo
por prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio
de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.
En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor regular,
ser de 2 o 5 aos, segn se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, ser de 10 aos.
4 Por sentencia judicial. Para algunos autores, el nico caso de usufructo constituido por el Juez, se
encuentra en la particin de bienes.
De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6, el rbitro puede, con el consentimiento de los
interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a otro.
Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a la
distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de
un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por
cuenta de la asignacin.
Otros autores, sostienen que existira otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el que est
en la Ley 14.908, que es la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Esta
norma seala que el Juez, no slo puede fijar las pensiones alimenticias en dinero, sino que tambin las
puede fijar en forma de usufructo, uso o habitacin. En este caso, si la cosa es raz, recae sobre un
inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o habitacin, debe inscribirse en el CBR.
Duracin del usufructo.
El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitacin en el tiempo, al
cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo que dispone el art.
765, inc. 2.

Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos

derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario.
Tiene por consiguiente una duracin limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida
con la propiedad.
La ley seala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es persona es
natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el usufructo durar por toda la
vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una persona jurdica, el plazo no puede durar
mas de 30 aos, y si nada se dice, el usufructo durar la cantidad de tiempo antes citada.
Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.
La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en la que se
prohiben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le concede el uso y
goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el cual, pasa a otro
usufructuario, y as sucesivamente.
Art. 769. Se prohbe constituir dos o ms
usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarn como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar
los otros; pero no durar sino por el tiempo que le
estuviere designado.
La ley las prohibe, por que entraba la libre circulacin de los bienes, y si de hecho se constituyen,
seala que los usufructuarios nombrados despus del primero se considerarn como sustitutos, de tal
suerte que, el primer usufructo que surta efecto, har caducar los otros, pero slo durar el tiempo que
se hubiere estipulado.
Art. 768. Se prohibe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si se
vulnera esta disposicin, la ley seala que el usufructo no tiene valor.
Art. 768. Se prohbe constituir usufructo alguno
bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendr
valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por
testamento, y la condicin se hubiere cumplido, o el
plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdr el usufructo.
Con todo, se contempla una excepcin a esta prohibicin, y sta se presenta cuando, la modalidad que
limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador, ya se
habra verificado dicha modalidad. Esta excepcin es lgica, porque al momento de morir el testador,

la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estara impidiendo que el usufructuario goce de su

derecho real.
Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condicin, para que cuando se verifique, se
consolide ste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque aqu la condicin no
impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condicin, se consolidar el
usufructo con la nuda propiedad.
La comunidad en el usufructo. Esta regulado en el art. 772 y de acuerdo a l, se permite que se pueda
constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que simultneamente ejerzan su derecho real,
rigindose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.
Art. 772. Se puede constituir un usufructo a favor
de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente,
por igual, o segn las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios
dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de
comn acuerdo les pareciere.
Derechos y obligaciones del usufructuario.
Derechos.
1 El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa . Si la cosa es un mueble, el
usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, segn su naturaleza y destino. Art. 787.
Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa.
Si la cosa es raz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa, incluso
los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781. Respecto a los frutos
civiles, el usufructuario tambin tiene derechos a ellos, y estos se perciben da por da.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble
tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes
a la terminacin del usufructo, pertenecern al
propietario.
Tambin el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar al
predio. Art. 782.

Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de

todas las servidumbres activas constituidas a favor de
ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos los bosques
y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783
Por ltimo, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como son las
minas y canteras. Art. 784.
Art. 783. El goce del usufructuario de una heredad
se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo
de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no
dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Art. 784. Si la cosa fructuaria comprende minas y
canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la
disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga,
con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva.
2 Tiene derecho a enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho.
En caso de transferencia, la ley seala que el usufructuario cedente seguir siendo responsable ante el
nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolvern al trmino del usufructo.
Con todo, la ley seala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una
excepcin, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenacin. (la clusula de no enajenar en
este caso vale). Si dicha prohibicin se viola, la sancin es el termino del usufructo. Arts. 793 y 794.
Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibicin.
El usufructuario que contraviniere a esta
disposicin, perder el derecho de usufructo.
Art. 794. Aun cuando el usufructuario tenga la
facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolvern al fin del usufructo.

El propietario, sin embargo, conceder al

arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la
prxima percepcin de frutos; y por ese tiempo quedar
substituido al usufructuario en el contrato.
3 Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.
Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar
sino sobre bienes races que se posean en propiedad
o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la
hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de
Comercio.
4 Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1.
5 Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,
Art. 777. Si el usufructuario no rinde la caucin a
que es obligado, dentro de un plazo equitativo, sealado
por el juez a instancia del propietario, se adjudicar
la administracin a ste, con cargo de pagar al
usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida
la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados
de la administracin.
Podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa
fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario,
arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario,
comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario
y de su familia, le sern entregados bajo juramento de
restituir las especies o sus respectivos valores,
tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo
y del uso legtimo.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
6 Puede intentar la accin reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir:

I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria. Art. 775, a saber:

Art. 775. El usufructuario no podr tener la cosa
fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de
conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrn exonerar de la caucin al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el
usufructo de la cosa donada.
La caucin del usufructuario de cosas fungibles se
reducir a la obligacin de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al
tiempo de la restitucin.
a) Debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin.
b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.
Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en que pueda
incurrir el usufructuario.
La caucin, de acuerdo a lo que seala el art. 46, es una obligacin accesoria que se contrae para la
seguridad de otra obligacin. La ley en el usufructo, no seala que tipo de caucin debe rendirse, por lo
tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la caucin, la fijara el Juez,
considerando el valor de los bienes fructuarios.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.
Hay ciertos usufructuarios que estn eximidos de la obligacin de rendir caucin y son: * Los
usufructuarios legales.

El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han liberado de

esta obligacin.

Cuando se constituye a ttulo gratuito y se ha reservado el usufructo para s.

Los Bancos, cuando actan como administradores de bienes gravados con usufructo. Esto lo
dice la Ley General de Bancos.

En relacin al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial, ante un
Ministro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C.

Al igual como acontece con la caucin, existen ciertos usufructuarios que estn exonerados de hacer
inventario solemne. A saber:
* Los usufructuarios legales.
*. Para algunos autores, tambin estaran excluidos de esta obligacin, los usufructuarios cuando el
constituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, sealan que el constituyente
no estara facultado para liberar al usufructuario de esta obligacin, porque la ley no se lo permite
expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caucin.
Si el usufructuario no rinde caucin, ni inventario, el usufructo es vlido, pero la administracin de los
bienes fructuarios la tendr el nudo propietario. Art. 776
Art. 776. Mientras el usufructuario no rinda la
caucin a que es obligado, y se termine el inventario,
tendr el propietario la administracin con cargo de dar
el valor lquido de los frutos al usufructuario.
Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones, que
son:
a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con anterioridad al
usufructo, pero desde que ste se constituye, el usufructuario comenzar a percibir las rentas de
arrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicacin del art. 790.
Art. 792. El usufructuario es obligado a respetar
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo por acto
entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha
constituido por testamento.
Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin
desde que principia el usufructo.
Art. 790. Los frutos civiles pertenecen al
usufructuario da por da.
b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de manera
que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque sean por culpa del
nudo propietario, ste no responde, slo responder por los perjuicios causados despus de
constituirse el usufructo. Art. 774.
Art. 774. El usufructuario es obligado a recibir la
cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delacin se encuentre, y tendr derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del
propietario.
II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.

a) Puede gozar la cosa, pero est obligado a conservar su forma y sustancia, porque debe restituir la
misma especie. Art. 764. Esta obligacin slo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasi
usufructuario.
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
b) El debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto se
desprende de los arts. 787; 788 y 802.
Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa.
Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaos es
obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero slo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran
parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito,
el usufructuario no estar obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos
que hayan podido salvarse.
Art. 802. El usufructuario es responsable no slo
de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir
sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las
usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan
inferido al dueo, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo.
c)..Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795. Las que no son ordinarias,
la ley las llama reparaciones o refacciones mayores y de acuerdo al art. 797 son de cargo del nudo
propietario. Arts. 795, 796 y 797.
Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo.

Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las

pensiones, cnones y en general las cargas peridicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria
y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al
nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de
los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se
haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los
hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.
Art. 797. Las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria,
sern de cargo del propietario, pagndole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters
legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario har saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservacin de
la cosa fructuaria.
Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de
estas cargas, podr el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su nica gran obligacin, es la de restituir al nudo
propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario un derecho real
de retencin, en virtud del cual podr retener la cosa, mientras el nudo propietario no le pague los
reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800
Art. 800. El usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes,
es obligado el propietario.
Derechos y obligaciones del nudo propietario
Derechos.
1 Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc. final.
Art. 779. inc. final
Si transfiere o transmite la propiedad, ser con la
carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo

exprese.
2 Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. Art. 2416.
Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se
hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible,
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as
no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin
resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo
1491.
3 Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisin es con la carga del usufructo. Art. 773 y
779.
Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por
acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
Art. 779. No es lcito al propietario hacer cosa
alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio
de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal
del usufructuario.
Si quiere hacer reparaciones necesarias, podr el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable
y con el menor perjuicio posible del usufructo.
Si transfiere o transmite la propiedad, ser con la
carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo
exprese.
4 Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitucin. Art. 781.
En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del usufructuario, y
los pendientes al tiempo de la restitucin, son del nudo propietario.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble
tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes
a la terminacin del usufructo, pertenecern al
propietario.
5 Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los deterioros que la
cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.
6 Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 786

Art. 786. El usufructuario no tiene sobre los

tesoros que se descubran en el suelo que usufructa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.
7 Tiene derecho a pedir la terminacin del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente a sus
obligaciones, o causa daos considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,
Art. 809. El usufructo termina, en fin, por
sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar,
o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo.
8 Puede intentar la accin reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.
Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensas extraordinarias
mayores. Arts. 797 y 798.
Art. 797. Las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria,
sern de cargo del propietario, pagndole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters
legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario har saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservacin de
la cosa fructuaria.
Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de
estas cargas, podr el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
Art. 798. Se entienden por obras o refacciones
mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin
y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas expensas.
Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones:
a) Porque existe un principio que seala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligacin con el
usufructuario.

b) Por la redaccin de los arts. 795 y 797. El primero dice, corresponden al usufructuario; el
segundo, sern de cargo del propietario. Esto revelara que el nudo propietario no puede ser obligado
a hacer estas reparaciones. La nica facultad que tiene el usufructuario es hacerlas por su cuenta y
exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso, un derecho legal de
retencin.
Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
Causales de extincin del usufructo
1 Por la llegada del da o el evento de la condicin prefijado para su terminacin.
La regla general, es que el usufructo est afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a ese plazo
una condicin, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condicin se va a extinguir el
usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del usufructuario.
La ley seala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del usufructuario llegue
hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el da en que esa
persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.
Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por
la llegada del da o el evento de la condicin
prefijados para su terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una
persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad,
y esa persona fallece antes, durar sin embargo el
usufructo hasta el da en que esa persona hubiera
cumplido esa edad, si hubiese vivido.
El art. siguiente (805), establece que la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de la cosa.
Art. 805. En la duracin legal del usufructo se
cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha
gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa.
2 Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2.
Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sin embargo,
si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.
Art. 806. El usufructo se extingue tambin:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes L. 7.612
del da o condicin prefijada para su terminacin; Art. 1
Por la resolucin del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una propiedad
fiduciaria, y llega el caso de la restitucin;
Por consolidacin del usufructo con la propiedad;

Por prescripcin;
Por la renuncia del usufructuario.
3 Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una cosa
que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin. Art. 806, inc. 3
4 Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4. En este caso, se
renen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si el
usufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad.
5 Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho que slo
mira el inters particular de su titular, y su renuncia no est prohibida. Art. 12 y 52, N3 del Reg. del
Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.
6 Por la prescripcin. Art. 806, inc. 5. Segn la mayora de los autores, para que se de la
prescripcin, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el mero no uso,
no la extinguira. As piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro Solar, considera que el
no uso hace perder el usufructo.
7 Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la destruccin es
parcial, subsiste el usufructo en el resto.
Art. 807. El usufructo se extingue por la
destruccin completa de la cosa fructuaria: si slo se
destruye una parte, subsiste el usufructo en lo
restante.
Si todo el usufructo est reducido a un edificio,
cesar para siempre por la destruccin completa de ste,
y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el
suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una
heredad, el usufructuario de sta conservar su derecho
sobre toda ella.
El art. 808 consagra una regla especial, y seala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y ste es
inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.
Art. 808. Si una heredad fructuaria es inundada, y
se retiran despus las aguas, revivir el usufructo por
el tiempo que falta para su terminacin.
Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653
Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el
terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.

Si las aguas no se retiran antes de los cinco aos o permanecen por mas de ese tiempo, los derechos del
usufructuario se mantienen, pero como la ley nada seala respecto al nudo propietario, el sigue
sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.
8 Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminacin del usufructo, si el
usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria.
Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,
o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar,
o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo.
Comparacin entre el Fideicomiso y Usufructo.
1 En el fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo pasar
al fideicomisario, si es que se cumple la condicin. En el usufructo existen dos derechos reales, el de
dominio, del nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario.
2 En el fideicomiso existe una condicin. En el usufructo existe un plazo.
3 En el fideicomiso, puede no acontecer la restitucin, porque la condicin es un hecho incierto. En el
usufructo, la restitucin siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se cumple.
4 El fideicomiso slo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas especies o
cuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas genricas o
consumibles, pero en este ltimo caso se llama, cuasiusufructo.
5 El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, es consensual.
6 El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes races, necesita inscripcin. El
usufructo no necesita inscripcin.
7 El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos usufructos
legales.
8 El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo s. En el caso de la
particin y en la Ley sobre abandono de familia.
9 El fideicomiso slo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario adems debe rendir
caucin.
10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no pasa a los
herederos.

11 El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario debe
conservar la forma y sustancia de la cosa.
12 El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial. El usufructo s, en el caso del art. 809,
y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimentarias.
Derechos reales de Uso y Habitacin
A continuacin del usufructo, el CC. Reglament los derechos que son gemelos, que son diminutivos
del usufructo: los derechos de uso y habitacin.
Estos derechos, constituyen ttulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador reconocen el
dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueos de sus respectivos derechos
reales
Asimismo, la ley considera que el uso y la habitacin, son limitaciones al dominio, y as lo establece el
art. 732 N2.
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra; y
Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabrselo).
Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin.
La doctrina ha sealado que el uso y la habitacin son usufructos limitados, se asemejan a l en que
tambin son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian, en que el
usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en general de una cosa.
En cambio, el uso y la habitacin son limitados.
El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitacin son intransferibles, porque
son derechos personalisimos.
En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de dominio del
nudo propietario y el de uso o habitacin del usuario o habitador.
La ley seala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art. 812.
Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitacin legales.
Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden
de la misma manera que el usufructo.

Adems, ni el usuario, ni el habitador, estn obligados a dar caucin y respecto a la confeccin de

inventario, hay que distinguir: el habitador est obligado a hacer inventario y el usuario, slo tiene esta
obligacin, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.
Art. 813. Ni el usuario ni el habitador estarn
obligados a prestar caucin.
Pero el habitador es obligado a inventario; y la
misma obligacin se extender al usuario, si el uso se
constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
Derechos y obligaciones del usuario y habitador
Para determinar sus derechos, hay que analizar el ttulo que lo constituye. Si en este ttulo nada se dice,
se aplican las normas legales. Art. 814. A saber:
Art. 814. La extensin en que se concede el derecho de uso o de habitacin
se determina por el ttulo que lo constituye, y a falta de esta
determinacin en el ttulo, se regla por los artculos siguientes.
a) Estos derechos son ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales del
usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se comprenden la de su familia. El art.
815. Inc. 3 se preocupa de sealar que se entiende, para estos efectos, familia.
Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del
usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden
las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento
de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando
el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador
o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
Se discuti en la doctrina, si este concepto era de aplicacin general, o si slo se aplicaba en esta
materia, y se concluy esto ltimo.
El concepto de familia que da la ley, slo se aplica en el uso y en la habitacin, porque es un concepto
muy amplio y se dice que la familia est integrada por personas que no se vinculan entre s, por ej. los
sirvientes.
b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia, deben hacer
uso de su derecho con moderacin y contribuir a las expensas de conservacin, a prorrata del beneficio
que reporten. Art. 818.
Art. 818. El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus
respectivos derechos con la moderacin y cuidado propios de un buen padre de

familia; y estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de

conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta ltima obligacin no se extiende al uso o a la
habitacin que se dan caritativamente a personas
necesitadas.
c)..Como se dijo, no estn obligados a rendir caucin, y respecto al inventario, nos remitimos a lo
visto.
d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que son derechos personalisimos.
e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por prescripcin. El art. 2498 no los
excluye, y,
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
specialmente exceptuados.
f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.
Las Servidumbres
Consideradas como una limitacin al dominio en el art. 732 N3; estn definidas en el art. 820
(sabrselo).
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
3 Por las servidumbres.
Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes elementos:
1 Constituyen o representan un gravamen, son una limitacin al dominio.
2 Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.
3 Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueo.
segn lo que seala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es el que
sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante que es el que
reporta la utilidad, respecto a l, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.
Art. 821. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre el
predio, sin respecto a determinada persona.
Caractersticas de las servidumbres
1 Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada
persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio sirviente, el gravamen sigue pasando
y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del
predio dominante.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.
2 es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).
Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.
3 Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al que
activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende:
Art. 825. Las servidumbres son inseparables del
predio a que activa o pasivamente pertenecen.
a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que activa o
pasivamente pertenece.
b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla
expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del predio.
c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.
d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.
4 Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o perpetua
como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un plazo
o una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por

la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885 N2). La
perpetuidad no es un elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza.
Art. 885. Las servidumbres se extinguen:
2 Por la llegada del da o de la condicin, si se
ha establecido de uno de estos modos;
5 Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede adquirirse,
ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.
a) Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas ellas
deben consentir.
b) Si se divide el predio sirviente, no vara la servidumbre (art. 826). El art. siguiente, confirma
lo anterior, al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos, deber
gozar respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.
Art. 826. Dividido el predio sirviente, no vara la
servidumbre que estaba constituida en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en
que se ejerca.
Clasificaciones
I.- Segn su origen:
a) Naturales;
b) Legales; y,
c). Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situacin de los predios, se
establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural
situacin de los predios, sin que en su constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la voluntad
del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y slo reconoce un
caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las aguas, que se
presenta cuando, por la natural situacin de los predios, se debe soportar las aguas lluvias que
descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es menester que las aguas desciendan
naturalmente, y en estos casos, los dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho
a indemnizacin alguna. Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueo del predio sirviente es
obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden
establecer en razn a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso pblico; y, atendiendo a la
utilidad de los particulares.
Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la utilidad de los
particulares.

Las servidumbres legales relativas al uso pblico

son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la
navegacin o flote, que se regir por el Cdigo de Aguas;
Y las dems determinadas por los reglamentos u
ordenanzas respectivas.
1 Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: * El uso de las riberas para los fines de
pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas.

todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se llaman,
servidumbres administrativas).

2 Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de

demarcacin; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianera; * Servidumbre de
trnsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista. (esta
clasificacin, se vera detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el resultado
de una convencin, de un acuerdo entre el dueo del predio sirviente y del predio dominante. Se
puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la servidumbre natural
o legal.
II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del predio sirviente. (art. 823):
a) Positiva; y,
b) Negativa.
Art. 823. Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y
negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus
paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la
obligacin de hacer algo, comola del artculo 842.
a) Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar hacer, es
decir, est obligado a tolerar los actos del dueo del predio dominante. Ej. servidumbre de
acueducto; trnsito.
b) Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de no hacer algo, que
le sera licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.
III.- Segn las seales de su existencia. (art. 824):
a) aparente; y,
b). Inaparente.
Art. 824. Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista,

como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una seal
exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias
y de otras anlogas.
a) Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej. servidumbre de trnsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.
b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal exterior. Ej. servidumbre de
trnsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.
IV.- En razn de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.
Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto
por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre
discontinua la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito.
a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho
actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. un
acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar la
actividad del hombre.
b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o menos prolongados de tiempo y
supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar si
necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, segn si estn o no a la
vista; y, as podemos encontrar:
1 servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal est a la vista.
2 servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal es subterrneo.
3 servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, cuando hay un camino especial.
4 servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, sin puerta.
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:
En materia de prescripcin, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes; no pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una regla de excepcin,
porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripcin.
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripcin, porque les falta un elemento
fundamental de la posesin, que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les falta
la publicidad.

Tambin es importante esta clasificacin, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se extinguen
por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que distinguir; El art. 885
N5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar durante tres aos y este plazo
se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de gozar; y en el caso de las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Art. 885. Las servidumbres se extinguen:
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
Tambin es importante esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de familia; y, se presenta cuando
una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor
de otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a distintos dueos, ese
servicio, por el slo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto, resulta
indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres discontinuas y las
inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.
Servidumbres legales de inters privado (art. 841)
Art. 841. Las servidumbres legales de la segunda
especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de
polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera,
acueducto, luz y vista.
De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de polica rural; sin
embargo, pueden aplicarse tanto a predios rsticos como urbanos.
Nuestro Cdigo menciona siete servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras reguladas
por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios elctricos, de
ferrocarriles, etc.
1.- Servidumbre de Demarcacin. (arts. 842 y sgtes.) La demarcacin, es un conjunto de operaciones
que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios colindantes de distinto dueo, y
sealarla por medio de signos materiales.
La doctrina y la jurisprudencia, han sealado que la demarcacin, no es propiamente una servidumbre,
porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningn aprovechamiento. Se ha
dicho que la demarcacin es una de las facultades del dominio, que se traduce en el poder que tiene
todo propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su derecho y para individualizar, por medio
de signos materiales, la cosa sobre la que recae ste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin
tampoco sera servidumbre, porque la obligacin que tiene el dueo del predio colindante de concurrir
a la demarcacin, no sera mas que una obligacin derivado de las relaciones de vecindad.

Art. 842. Todo dueo de un predio tiene derecho a

que se fijen los lmites que lo separan de los predios
colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes.
2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo propietario
de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operacin, los dueos de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe hasta
donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:
Art. 844. El dueo de un predio tiene derecho para
cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de
las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos,
cercas vivas o muertas.
a) Que el dueo del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno
propio; en este caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco.
b) Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si no
existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al Juez, quien va
a conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N12 C.P.C.)
En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.
Art. 846. El dueo de un predio podr obligar a los
dueos de los predios colindantes a que concurran a la
construccin y reparacin de cercas divisorias comunes.
El juez, en caso necesario, reglar el modo y forma
de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn
propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes
estar sujeta a la servidumbre de medianera.
Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el cerramiento es o no una
servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante que se
aproveche de uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es una obligacin legal, que
importa a los dems predios colindantes y que tendr su origen en las relaciones de vecindad.
3.- Servidumbre de Medianera. (art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios colindantes.
Art. 851. La medianera es una servidumbre legal en
virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que
tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn
sujetos a las obligaciones recprocas que van a
expresarse.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

a) Privativo, si pertenece a slo uno de los predios. Y,
b) Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianera es o no una servidumbre. Algunos
autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est sujeto a las
necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.
Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple obligacin
derivada de las relaciones de vecindad.
An existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo esta
posicin la mayoritaria.
Requisitos.
* Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos predios contiguos.
* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de uno solo,
que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.
Naturaleza jurdica. Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la muralla
pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es una copropiedad accesoria, porque
depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a dems es una comunidad forzada, que se
constituye por la sola disposicin de la ley.
4.- Servidumbre de Trnsito. (ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de un predio
que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la
interposicin de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere
indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnizacin.
Art. 847. Si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin
de otros predios, el dueo del primero tendr derecho
para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el que
est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar o
cruzar el dueo del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueo del predio
dominante.
Caractersticas.

1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del hombre.
2.- Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (dejar que
pasen o transiten por su predio).
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn haya un camino o puerta especial.
4.- En cuanto a su adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no puede
adquirirse por prescripcin.
Requisitos.
1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino pblico. Por lo tanto,
si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o costosa que esta sea, no se puede constituir
esta servidumbre.
2.- La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.
Este es un problema de hecho.
3.- Es necesario que el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio sirviente por los
perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe fijar de comn acuerdo por las partes,
si no lo hacen, lo fijan los peritos. (art. 848).
Art. 848. Si las partes no se convienen, se reglar
por peritos, tanto el importe de la indemnizacin, como
el ejercicio de la servidumbre.
Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio dominante, en
este caso el dueo del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre,
devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art. 849.
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicacin con el camino pblico,
se entiende constituida una servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio de la ley, y sin
la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850.
Art. 849. Si concedida la servidumbre de trnsito
en conformidad a los artculos precedentes, llega a no
ser indispensable para el predio dominante, por la
adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al
camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente
tendr derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta,
se le hubiere pagado por el valor del terreno.
Art. 850. Si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo
posean proindiviso, y en consecuencia esta parte viene
a quedar separada del camino, se entender concedida a
favor de ella una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna.

Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de trnsito, es
necesario que el predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta comunicacin le sea
indispensable para el uso y la explotacin del predio. Sin embargo, puede suceder que un predio tenga
salida al camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o bien, esta comunicacin no le es
indispensable; en estos casos no se puede constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la
autonoma de la voluntad, se podr establecer una servidumbre voluntaria de trnsito, siempre que
exista acuerdo entre el dueo del predio sirviente y el del predio dominante.
5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un predio ajeno,
a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es efectivamente una servidumbre.
Art. 861. Toda heredad est sujeta a la servidumbre
de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las
haya menester para el servicio domstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse
las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el
Cdigo de Aguas.
Caractersticas.
1.- Es positiva, porque impone la obligacin de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).
2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn este o no a la vista.
4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.
Todo lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo de Aguas.
6.- Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son ventanas
o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o ventanas
que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como deca una
costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera de
ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueo.
El dueo de una pared no medianera puede abrirlas
en ella, en el nmero y de las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su
altura, el dueo de la parte no medianera goza de igual
derecho en sta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz
la contigidad de la pared al predio vecino.
Art. 875. La servidumbre legal de luz est sujeta a

las condiciones que van a expresarse.

1 La ventana estar guarnecida de rejas de hierro,
y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres
centmetros de abertura o menos.
2 La parte inferior de la ventana distar del
suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.
Art. 876. El que goza de la servidumbre de luz no
tendr derecho para impedir que en el suelo vecino se
levante una pared que le quite la luz.
Art. 877. Si la pared divisoria llega a ser
medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y slo
tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueos.
Art. 878. No se pueden tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de
la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc.,
y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la
misma medida a la menor distancia entre ellos.
La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no impedir que llegue luz al predio
dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueo del predio sirviente, no pueda tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del predio vecino a no
ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la lnea divisoria de ambos predios.
Caractersticas.
1.- Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2.- Son aparentes, se pueden percibir.
3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de
no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la lnea divisoria del predio vecino).
La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de
dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.
Constitucin de las Servidumbres
Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye por la
natural situacin de los predios; La Legal, por la sola disposicin de la ley; La Voluntaria, por la
convencin.

Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por sentencia judicial; por prescripcin
Y por destinacin del padre de familia.
1 Constitucin por ttulo. (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua o
discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto, porque el ttulo es la forma de
constitucin que proporciona mayor certeza.
Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el
goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco
aos.
La palabra ttulo, est tomada como sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donacin, etc.
Para que el dueo del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debe
tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del predio sirviente
pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto importa un acto de
disposicin de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe someterse a los
requisitos que la ley impone para la enajenacin de estos bienes.
Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial; en
cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se
aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las normas de las
donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica (art. 1801, inc. 2).
La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones que
la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece por donacin entre vivos, se
necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de cualquier especie de bien raz, si no
es otorgada por escritura pblica. (art. 1400).
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al

suelo, como piedras y sustancias minerales de toda

clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Art. 1400. No valdr la donacin entre vivos de
cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada
por escritura pblica e inscrita en el competente
Registro.
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de
una deuda de la misma especie de bienes.
La ley seala, que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del
dueo del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.
La tradicin de las servidumbres. (art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre, no se
efecta por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la mayora de los
derechos reales inmuebles.
Art. 698. La tradicin de un derecho de servidumbre
se efectuar por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podr ser la misma del acto o contrato.
De acuerdo a la ley, la tradicin de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato u otra diferente.
Por esto, el art. 52 N2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres pueden
inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin se exige por publicidad, no
por tradicin.
2 Constitucin por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es que las
sentencias judiciales sean declarativas.
Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica oportunidad en que
se da esta situacin la encontramos en la particin, art. 1337, regla 5; en virtud de la cual, el partidor
(juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una servidumbre de trnsito si
alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino pblico.
Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a la
distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
5 En la divisin de fundos se establecern las
servidumbres necesarias para su cmoda administracin y
goce.
3 Constitucin por prescripcin. (art. 882, inc. 2). Slo las servidumbres aparentes y continuas se
pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla especial, porque de acuerdo al art. 2512,
N2, el plazo de prescripcin ser siempre de 5 aos, sin importar si se es poseedor regular o irregular;

y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras que denotan la existencia de la
servidumbre.
Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas L. 16.952
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo Art. 1
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el
goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1
aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.
4 Constitucin por destinacin del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.
Art. 881. Si el dueo de un predio establece un
servicio continuo y aparente a favor de otro predio que
tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir
el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre
los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo
de la enajenacin o de la particin se haya establecido
expresamente otra cosa.
Requisitos.
1 Es necesario que una misma persona sea dueo de varios predios.
2 Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,
3 Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.
Extincin de las Servidumbres. (art. 885)
Art. 885. Las servidumbres se extinguen:
1 Por la resolucin del derecho del que las haconstituido;
2 Por la llegada del da o de la condicin, si seha establecido
de uno de estos modos;
3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el

otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se

separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por
el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una
heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de
los dos cnyuges, no habr confusin sino cuando,
disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a
una misma persona;
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante;
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio general que
dice que resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe.
Esta causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las naturales,
ni en las legales.
2 Por la llegada del da o el evento de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos. La
regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de la autonoma de la
voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condicin, y en estos casos, cumplido
el plazo o verificada la condicin, terminar la servidumbre.
Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo del predio
sirviente y dueo del predio dominante.
La servidumbre podr continuar con carcter de servicio y no como servidumbre.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y la renuncia puede
ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y, Tcita, cuando se ejecute un acto que sea
incompatible con la mantencin de la servidumbre.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia.
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen por su
no uso, lo que es verdaderamente excepcional.
El fundamento de esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que proporciona y la
ausencia de uso, demuestra que no est prestando ninguna utilidad.
A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin adquisitiva, que slo se aplicaba a las servidumbres
continuas y aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre, cualquiera que esta sea.

Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres aos, hay que distinguir: si la servidumbre
es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua, desde que se ha
ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto material que impida el
ejercicio de la servidumbre.
Interrupcin de la prescripcin Como la servidumbre sirve al predio y no al dueo del fundo
dominante, cualquiera que goce la servidumbre en inters del predio dominante interrumpe la
prescripcin que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de interrupcin lo
realice el propietario del predio dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos, interrumpe la
prescripcin respecto de los dems (art. 886).
Art. 886. Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos
no puede correr la prescripcin, no puede correr contra
ninguno.
Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae est en mal estado, la
servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si pasan mas de tres,
la servidumbre se extingue).
III. De la Proteccin de los Bienes y de los derechos Reales
LA ACCIN REIVINDICATORIA. (art. 889)
Art. 889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene
el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin,
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Definicin. Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Cuando se intenta esta accin, el dueo no pretende que el tribunal declare su dominio, porque el alega
ser dueo, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como consecuencia de ello, se condene al
poseedor de la cosa a restitursela.
La doctrina ha sealado, que esta accin es muy complicada, porque cuando se intenta, habr que
probar el dominio, lo cual es difcil de hacer y por esto se ha dicho que al dueo de la cosa, le puede
convenir intentar otras acciones distintas.
Adems, la accin reivindicatoria slo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa est en
manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta accin; en ese evento, no le quedar al dueo otro
camino mas que intentar la accin personal que corresponda.
Por lo dicho, se sostiene que el dueo podra intentar una accin posesoria para recuperar la cosa y en
este caso tiene la ventaja de que slo deber probar la posesin y no el dominio. (accin publiciana)

Requisitos para intentar la accin.

1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa.
2 Este dueo debe estar privado de la posesin de la cosa.
3 La cosa debe ser susceptible de reivindicacin.
La Corte Suprema, ha agregado un 4 requisito, que la cosa sea singular.
1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa. (art. 893). Esta accin la puede intentar, tanto el
que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la propiedad fiduciaria
o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa la naturaleza del dominio,
basta con que sea dueo.
Art. 893. La accin reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.
El comunero tambin puede reivindicar su cuota, porque nuestro cdigo, sigui la teora romana, en
virtud de la cual, cada comunero es dueo exclusivo de su cuota. La nica exigencia que se le hace al
comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa proindiviso. (art. 892).
Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso,
de una cosa singular.
La Corte Suprema, a sealado adems, que el dueo tambin puede intentar la accin
publiciana, esta es una especie de accin reivindicatoria; Se llama publiciana en homenaje al pretor
Publicio que la cre. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y, por lo tanto, en ella slo
habr que probar la posesin. (art. 894). Esta accin la ley se la concede al poseedor regular que se
encuentra en vas de llegar al dominio por la prescripcin. Por lo tanto, basta comprobar la calidad de
poseedor regular y de que se estaba en vas de ganar la cosa por prescripcin. Para accionar de manera,
es necesario que la prescripcin no se haya interrumpido, porque si lo est, no podra llegar a ganar el
dominio por la prescripcin.
Art. 894. Se concede la misma accin, aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de
la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho.
La doctrina discute, si para intentar la accin publiciana, es necesario o no, haber cumplido todo el
plazo de prescripcin. Algunos autores, sealan que debe haberse cumplido con todo el plazo, aunque,
todava no se haya alegado, ni declarado judicialmente.
Sin embargo, la mayora de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el plazo de
prescripcin, por las siguientes razones:

a) sealan que la historia de la ley demuestra que la fuente del art. 894, fue la legislacin
romana, y ella conceda esta accin al poseedor, que an no cumpla el plazo para prescribir.
b)......La ley dice que esta accin la tiene el que estaba en vas de ganar el dominio por la
prescripcin; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripcin.
c)
Si ya se cumpli todo el plazo de prescripcin, esta accin sera innecesaria, porque el
poseedor ya sera dueo, y por lo tanto, tendra la accin reivindicatoria.
d)
La ley seala que esta accin no se puede intentar contra el dueo, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya cumplido
todo el plazo de prescripcin, porque si as fuera, el que intentara la accin, sera el dueo y
no existira nadie con igual o con mejor derecho que l.
Esta accin publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos de personas, a
saber:
1 En contra del dueo;
2 en contra el que posea con igual derecho que l. Y,
3 Ni contra el que posea con mejor derecho que l.
Requisitos de la accin publiciana.
1 Es necesario que se haya perdido la posesin de la cosa.
2 Esa posesin perdida debe haber sido regular.
3 El poseedor debe encontrarse en vas de ganar el dominio de la cosa por prescripcin. Y,
4 La accin se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.
Comparacin accin reivindicatoria y accin publiciana.
1 En la primera hay que probar el dominio; en la segunda la posesin.
2 La accin reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona, incluso,
excepcionalmente, contra el que dej de poseer.
La publiciana slo puede intentarse contra cierto poseedores.
3 La reivindicatoria la intenta el dueo; la publiciana cierto poseedor regular.
2 segundo requisito para intentar la accin reivindicatoria. El dueo debe haber sido privado de la
posesin de la cosa. Porque en esta accin, el conflicto es entre el dueo no poseedor y el poseedor no
dueo, el objeto pedido es la posesin y la causa de pedir es el dominio.
El dueo deber probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, l cual est protegido por la
presuncin del art. 700.

Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorio nacional,
no est obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las tierras que no tienen
dueo conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la prueba y ser el poseedor
demandado el que deber probar su dominio.
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales,
carecen de otro dueo.
La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presuncin del art. 700.
Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir segn el ttulo que se invoque; a saber:
a) Si se invoca un ttulo originario, bastar con probar el dominio propio.
De esta manera, si se alega la ocupacin, habr que probar que la cosa no perteneca a nadie y
que hubo una aprehensin material con nimo de adquirirla en dominio.
Si se alega la accesin, habr que probar que se han dado los supuestos necesarios para que
opere este modo de adquirir.
Si se alega la prescripcin, habr que probar que se ha posedo la cosa ininterrumpidamente por
el tiempo sealado en la ley.
Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.
b)..Si el ttulo es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay que
probar el dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido el dominio
a ttulo originario; en la practica, el dominio se prueba a travs de la prescripcin.
El dueo, adems de probar su dominio, debe probar que el demandado est poseyendo la cosa,
a menos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica le pertenece y
que est en posesin del demandado.
3 Requisito para intentar la accin reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible de reivindicacin.
La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales e incorporales, muebles e
inmuebles (art. 890 y 891)
Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas
corporales, races y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las

haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro

establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla.
Art. 891. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la accin de peticin de
herencia, de que se trata en el Libro III.
De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin embrago,
excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son:
1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin embargo, si
un tercero toma posesin de la herencia, la ley le concede al heredero otra accin real, diferente a la
reivindicatoria, que es la accin de peticin de herencia. Esta accin la tiene el heredero para que el
tercero que est en posesin de la herencia sea condenado a restitursela. Este tercero se denomina
heredero putativo o aparente. En esta accin, la causa de pedir es la calidad de heredero y la cosa
pedida, es la posesin de la herencia. (arts. 1268 y 891, inc. 2). Si el heredero es privado de toda la
herencia, o de toda la posesin de la herencia, dispone de la accin in comento, pero si es privado de
uno o mas bienes singulares que formen parte del derecho real de herencia, dispone de la acin
reivindicatoria.
Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso de
la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin
embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el
que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el
artculo precedente se hallare obligado.
Art. 891. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la accin de peticin de
herencia, de que se trata en el Libro III.
2.- Los derechos personales, porque segn la mayora de los autores no pueden poseerse y la
reivindicacin persigue recuperar la posesin.
Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podran poseerse, y para ellos, estos
derechos serian reivindicables.

3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas muebles de la
misma especie. (art. 890, inc. 2).En estos casos, el poseedor de la cosa mueble, est obligado a
devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella (repararla y mejorarla).
Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas
corporales, races y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla.
En este caso, el reivindicante se vera obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando Rozas,
seala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino se le
reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepcin, porque procede la reivindicacin,
lo curioso es que el dueo tiene que pagar por algo que le pertenece para recuperarlo.
4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Segn este art. el que pago lo que no deba, no puede
perseguir la cosa si est en manos de un tercero que la adquiri de buena fe y a ttulo oneroso. Por lo
tanto, en el pago de lo no debido, slo procede la accin reivindicatoria, si el tercero adquiri la cosa a
ttulo gratuito; o bien, si la adquiri a ttulo oneroso, estaba de mala fe.
Art. 2303. El que pag lo que no deba, no puede
perseguir la especie poseda, por un tercero de buena
fe, a ttulo oneroso; pero tendr derecho para que el
tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo,
se la restituya, si la especie es reivindicable y
existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son
las mismas que las de su autor segn el artculo 2301.
5.- Si el tercero poseedor la adquiri en dominio por la prescripcin adquisitiva.
6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores estn de buena fe. Por lo tanto, en la
resolucin slo habr accin reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.
Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la accin en contra del actual
poseedor. (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de buena o mala
fe; con todo, puede ocurrir que el dueo ignore quien es el actual poseedor, y slo sepa quien es el
mero tenedor. Como la accin reivindicatoria no se puede intentar contra el mero tenedor, la ley le
permite al dueo hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para que declare el nombre y
residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de acuerdo al C.P.C., si el mero
tenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.
Art. 895. La accin de dominio se dirige contra el

actual poseedor.
Art. 896. El mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene.
Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, ser condenado a
indemnizar todos los perjuicios (art. 987).
Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia
del difunto.
En el caso de los coposeedores, la reivindicacin de una cosa que es poseda por varias personas, debe
dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los dems.
Situacin de los herederos del poseedor. (art. 899) La accin reivindicatoria debe dirigirse contra el o
los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que est obligado el poseedor en
razn de frutos y deterioros, responden todos los herederos en proporcin a sus cuotas hereditarias,
porque estas eran obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos; son deudas hereditarias y
conforme a las reglas generales, se divide entre los herederos, a prorrata de sus cuotas en la herencia.
(art. 1354)
Art. 899. La accin de dominio no se dirige contra
un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por
razn de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de
sus cuotas hereditarias.
Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar
sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al
pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino
hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 1356 y 1526.
Si el poseedor ha fallecido, el dueo tendr dos acciones, a saber:
a) Una que es Indivisible, que es la accin para reivindicar la cosa; es indivisible por que se intenta
contra el heredero que la tenga. Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art. 1526).
Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni

indivisible, cada uno de los acreedores puede slo

exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa
se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4 Cuando por testamento o por convencin entre los
herederos, o por la particin de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva
su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio
al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la
cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para
ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el
pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su
accin.
6 Cuando la obligacin es alternativa, si la
eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de

consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno

todos stos.
b)..Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que haya
sufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de sus cuotas.
Excepcionalmente, la accin reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es poseedor.
Existen dos casos:
a) El primero est regulado en el Art. 898, y segn la doctrina, este primer caso se refiere al
poseedor de buena fe. La ley seala que se puede intentar la accin reivindicatoria contra el que
dej de poseer, si l, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, en la creencia que la cosa era
suya, la enajena, hacindose, por esta causa, imposible o difcil su persecucin.
En este caso, la accin procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa. (art. 898, inc.
1, parte 1)
Art. 898. La accin de dominio tendr tambin lugar
contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo
que haya recibido por ella, siempre que por haberla
enajenado se haya hecho imposible o difcil su
persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era
ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que
se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenacin.
Si la enajenacin del que era poseedor no fue a ttulo oneroso, sino que a ttulo gratuito, en ese caso,
como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.
En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no accin reivindicatoria propiamente tal.
Algunos sealan, que no hay accin reivindicatoria y que en estos casos la accin real se convierte en
personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a que est obligada cierta y determinada
persona. Otros, piensan que si hay accin reivindicatoria, y lo que ocurre es que se produce una
subrogacin real; el dinero reemplaza la cosa.
La Corte Suprema, ha sealado que en este caso, existe una accin reivindicatoria ficta, porque no se
concede para reivindicar la cosa, sino nicamente, para solicitar la restitucin de lo que se recibi por
ella.
Si el poseedor enajen la cosa a sabiendas que sta era ajena, adems del precio, deber la
indemnizacin de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1, parte final).
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicante. La ley seala, que el reivindicador que recibe
del enagenador lo que ste recibi por la cosa, confirma por este hecho, la enajenacin y por una
ficcin, se entiende que el adquirente se hizo dueo de la cosa al momento de la entrega y no al
momento de la confirmacin. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2 y 1819
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de

la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se

adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde
la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador.
b)...(art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado
de poseer slo tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenacin se
ha hecho imposible o difcil su persecucin. En cambio, contra el que posea de mala fe la accin de
dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenacin,
destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe, adems, la existencia o inexistencia de
obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe la accin se intenta
para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la accin se
dirige como si actualmente poseyese (art. 900), es decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma,
con todos sus accesorios, frutos y dems prestaciones por deterioros de sta.
Art. 900. Contra el que posea de mala fe y por
hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse
la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y
aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el
actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la
cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que
segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala
fe en razn de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre
ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que
durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos
precedentes no ser obligado al saneamiento.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa para
restituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems de las
prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a sabiendas de que era
ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de sta se ha hecho imposible o difcil, deber
indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer por hecho o culpa
suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a ste en los derechos sobre la
cosa (art. 900, inc. 3). Por lo tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos
se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradicin (arts. 682, inc. 2, y 1819);
pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado as el
poseedor de mala fe que enajen la cosa, pues l slo deber responder del saneamiento de sta a su
comprador.
Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de buena fe, no
responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la ley entiende que por
el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenacin y asume las responsabilidades correspondientes.
Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, tambin se aplican al poseedor de buena fe, que
durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900. inc. 4). Y
esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso en su contra y pese a eso
acta negligentemente, imposibilitndose de restituir la cosa, debe ser sancionado y por eso queda
sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que deber pagar el precio de la cosa que no
pueda recuperarse, adems de indemnizar por los frutos y deterioros y de responder por el saneamiento
de la cosa.
c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la accin reivindicatoria se puede intentar
contra quien no es poseedor. Y sealan que este caso se encuentra consagrado en el art. 915. La ley
dice en este art., que las reglas de la accin reivindicatoria se aplicarn al que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble , aunque lo haga sin nimo de seor. Algunos
autores, sealan que en este caso nos encontramos frente a un mero tenedor.
Art. 915. Las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin
nimo de seor.
Sin embargo, la mayora de los autores considera que este no es un caso de excepcin; porque el
principio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicacin, no tiene excepciones.
Claro Solar y Rozas, sealan que si el CC. permiti intentar esta accin contra el que ya no es
poseedor, nada le habra costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe concluir
que contra ellos nunca procede la accin reivindicatoria.
Segn la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto detentador que
restituya la cosa, se aplicarn las normas de la accin reivindicatoria en lo que sean compatibles con la
accin intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su obligacin y el acreedor se niega a restituirle
la cosa, en ese caso el deudor deber intentar la accin personal que nace del contrato de prenda y en lo
relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se aplicarn las reglas que la ley da en la accin
reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se conoce con el nombre del caso del injusto detentador,
porque se refiere a una persona que indebidamente retiene una cosa sin ser poseedora de ella.
Plazo de Prescripcin de la Accin Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripcin, porque se
extinguir cuando opere la prescripcin adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que toda accin por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un

derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva
del mismo derecho.
Como la accin reivindicatoria la tiene el dueo, una vez que el tercero poseedor adquiera el dominio
de la cosa se convertir en dueo, por lo tanto, la accin pasar a su patrimonio; en este sentido, si la
prescripcin no es interrumpida, la accin reivindicatoria va a prescribir -si el tercero es poseedor
regular-, en dos aos para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y si es poseedor irregular, en
diez aos.
Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan por la
prescripcin extintiva por la inactividad del dueo.
Rossende deca la accin reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio.
Caractersticas de la accin reivindicatoria.
1.- es una accin real, esta destinada a proteger un derecho real; por lo tanto, se puede intentar en
contra de cualquier persona que afecte o perturbe el derecho real de dominio.
2.- Es una accin absoluta.
3.- Es una accin mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.
4.- No tiene un plazo fijo de prescripcin.
Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que seala el art. 3 del C.P.C., la accin
reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no seala ningn procedimiento especial.
Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, le
interrumpe su prescripcin (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en todo lo dems, la
situacin se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguir en poder del poseedor demandado.
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar
la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido
hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la L. 6.162
demanda o se declar abandonada la instancia; Art. 1
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido
interrumpida la prescripcin por la demanda.
Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede al
reivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que tienden a

asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la efectividad de la ejecucin en el momento

oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador?
Diversas, segn sea raz o mueble la cosa reivindicada.
a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la cosa
corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a
consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
(art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o mas
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario
se llama secuestre (art. 2249).
Art. 901. Si reivindicndose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en
l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el
caso de ser condenado a restituir.
Art. 2249. El secuestro es el depsito de una cosa
que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor.
El depositario se llama secuestre.
El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no la designacin
de un secuestre (art. 901).
b)...Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor est autorizado por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin,
si:
1 hubiere justo motivo de temerlo, o
2 las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. (art. 902). Estas providencias
cautelares o precautorias estn sealadas en el C.P.C.
Art. 902. Si se demanda el dominio u otro derecho
real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir
gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no

ofrecieren suficiente garanta.

Las Prestaciones Mutuas.
Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las prestaciones
mutuas. Llamase as las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben mutuamente el
reivindicante y el poseedor vencido.
Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el reivindicante y el
poseedor vencido entre s al termino del juicio.
Campo de aplicacin. Estas reglas estn ubicadas en la accin reivindicatoria; sin embargo existe
acuerdo en considerar que la aplicacin de estas reglas es mas amplia, ya que regularn todos los casos
en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no existe una disposicin
especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaracin de nulidad hecha por sentencia judicial. (art.
1687); asimismo, en la accin de peticin de herencia, o en la accin de resolucin de un contrato.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran
si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de
su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose
en consideracin los casos fortuitos y la posesin de
buena o mala fe de las partes; todo ello segn las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.
1.- Esta obligado a restituir la cosa, sea raz o mueble (art. 904). Esta restitucin se debe hacer en el
plazo que el Juez seale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez puede fijar plazos,
porque la regla general es que slo pueda interpretar los concedidos en trminos oscuros y vagos, sobre
cuya aplicacin e inteligencia discuten las partes. (art. 1494, inc. 2).
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituir la
cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa fue
secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o
tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.

No podr el juez, sino en casos especiales que las

leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de
una obligacin: slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes.
Cosas que comprende la restitucin. (art. 905). En la restitucin de una heredad se comprenden las
cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella (inmuebles
por adherencia o por destinacin); las otra cosas que no se comprenden en la restitucin, si no fueron
expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905,
inc. 1)
Art. 905. En la restitucin de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexin con ella, segn
lo dicho en el ttulo De las varias clases de bienes.
Las otras no sern comprendidas en la restitucin, si no
lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrn
reivindicarse separadamente.
En la restitucin de un edificio se comprende la de
sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de
los ttulos que conciernen a ella, si se hallan en manos
del poseedor.
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende la de
sus ttulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3). Es natural la entrega
de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del
reivindicador.
Lugar de la restitucin. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en donde esta
ste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada seala, por lo tanto, se aplican las reglas generales que
dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al tiempo de la contestacin de la
demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra parte, debera ponerla a disposicin del
reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del demandado) los
gastos de transporte (arts. 1588 y 1589).
Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el
pago y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en
el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de
constituirse la obligacin.
Pero si se trata de otra cosa se har el pago en el
domicilio del deudor.
Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el
acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y
el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa

mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan

de comn acuerdo otra cosa.
2.- Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a este respecto entre
el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa
(art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de
acuerdo con la sentencia que acogi la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y 1672)
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de
los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en
ella, no es responsable de estos deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera
o la lea, o emplendola en beneficio suyo.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la
culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo
son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin del deudor
subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habra
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no
haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe
el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ej. destruyendo
un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo (art. 906, inc.
2).
La ley entiende que el poseedor est de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta la demanda,
porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le discuten sus derechos,
conociendo los fundamentos y ttulos de la demanda, ya no puede tener la conviccin absoluta de ellos,
y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con el juicio, quiere decir que est de mala fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpa
ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera
de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo. Con todo, esta es una
presuncin simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que antes de contestar la
demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.
3.- La restitucin de los frutos. En esta materia, tambin hay que distinguir entre el poseedor de mala
y buena fe.
a). El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenan o
hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se consideran como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder (art. 907, inc. 1 y 2).
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a
restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que
tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se
considerarn como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la
restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos
despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
b). El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de
la demanda; en cuanto a los percibidos despus, se le aplican las reglas del poseedor de mala fe. (art.
907, inc. 3).
La Corte Suprema ha sealado que la fecha inicial para la restitucin de los frutos por parte del
poseedor de buena fe, es la de la contestacin de la demanda, y no la de su notificacin.

En la situacin de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben deducir los
gastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos. (art. 907, inc. final). La ley seala, que se
deben deducir los gastos ordinarios, entendindose por tales, los que corresponden a una explotacin
normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los frutos; por esto se dice que el poseedor
vencido responde de los frutos lquidos.
La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin (art.
913)
Art. 913. La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepcin, y relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.
4.- Gastos del pleito, de conservacin y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al
secuestre los gastos de custodia y conservacin; pero el poseedor vencido de mala fe est obligado a
reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, est libre de esta responsabilidad.
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituir la
cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa fue
secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.
En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa, de
acuerdo con las normas del C.P.C.
Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.
Estas se reducen a dos, a saber:
a). El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos, y
b). El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
El punto a). ya ha sido analizado; slo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el poseedor
haya hecho en la cosa.
Expensas o Mejoras. Clasificacin. Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido en juicio
pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues bien, corresponde
preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qu medida. La teora de las impensas,
sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.
En general, llmase impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser
necesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; las segundas, en
tiles y voluptarias.

Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no realizarse
producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias que representan los gastos mas o
menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y
cultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y
que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
Art. 798. Se entienden por obras o refacciones
mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin
y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 19, porque el reivindicador tambin habra tenido que hacerlas si la
cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a
obras inmateriales.
Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que
se le abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras
permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o
las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en
cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por
su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las depredaciones o
un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin (art. 908,
inc. 2).
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa (art. 908, inc.
final).
Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro,
menoscabo o prdida de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. tiles son las que aumentan el
valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2); Voluptuarias son las que slo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene

asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles,

hechas antes de contestarse la demanda.
Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan
aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegir entre el pago de lo que
valgan al tiempo de la restitucin las obras en que
consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada
la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los
derechos que por el artculo siguiente se conceden al
poseedor de mala fe.
Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el
propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a
ellas el derecho que por el artculo precedente se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en
una proporcin insignificante.
Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que distinguir
entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a
las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
Art. 913. La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepcin, y relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.
El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles, hechas antes de
contestarse la demanda (art. 909, inc. 1).
En este caso la ley le da una opcin al reivindicante, el puede optar o por pagar lo que valgan las
mejoras al tiempo de la restitucin o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la cosa por las
mejoras (art. 909, inc. 3).
En cuanto a las obras hechas despus de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tiene solamente
los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles. Pero puede llevarse los
materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y
que el propietario rehuse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados (art.
910).

Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada cuando

hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor
vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).
Art. 910. El poseedor de mala fe no tendr derecho
a que se le abonen las mejoras tiles de que habla el
artculo precedente.
Pero podr llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada, y que el propietario rehse
pagarle el precio que tendran dichos materiales despus
de separados.
Art. 912. Se entender que la separacin de los
materiales, permitida por los artculos precedentes, es
en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de
dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere
reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello.
Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar estas expensas al poseedor de mala ni
buena fe; stos slo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe
respecto de las mejoras tiles (art. 911, inc. 1).
Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el
propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a
ellas el derecho que por el artculo precedente se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en
una proporcin insignificante.
Liquidacin de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las prestaciones entre
reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidacin en que, despus de efectuadas las
compensaciones, una de las dos partes resultar con un saldo en contra; sta es, en definitiva, la nica
suma que deber pagar el reivindicador o el demandado, segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio
reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).
Derecho de retencin del poseedor vencido. El cdigo declara expresamente que cuando el poseedor
vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que
se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin (art. 914).

Art. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un

saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr
retener la cosa hasta que se verifi que el pago, o se le
asegure a su satisfaccin.
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a peticin del
poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retencin recae sobre inmuebles debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que baste para
garantizar el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).
La doctrina discute la naturaleza jurdica de este derecho de retencin. Algunos sealan que en razn
de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta , es un derecho real; otros lo catalogan de derecho
personal, pues no concede el poder de persecucin; y no falta quien lo estime como un derecho de
crdito con garanta especializada. Por fin, se dice que el derecho de retencin es un rehusamiento
legtimo a ejecutar una obligacin mientras la contra parte no cumpla la suya; tratarase de un acto de
justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecucin de
las obligaciones, economizar tiempo y gastos.
LAS ACCIONES POSESORIAS.
Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de losa bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia, cuando
sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este ltimo caso, como veremos
oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.
Art. 926. El que injustamente ha sido privado de la
posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya,
con indemnizacin de perjuicios.
Terminologa. Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene, adems, otras
acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa
y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o tramitacin a que est
sujeto ese juicio o proceso.

La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especifico de querella; el actor
se llama querellante y el demandado, querellado.
Naturaleza real e inmueble de la accin posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las acciones
posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal.
Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos como el nuestro, en que la posesin es un simple
hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales, porque no nacen
de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la
tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una
situacin directa sobre la cosa y se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole
la situacin existente.
Las acciones posesorias tienen carcter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesin de
bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).
Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.
Enunciacin de las acciones posesorias.
a) Querella de amparo (art. 549 N1, inc. final C.P.C.);
b) querella de restitucin (art. 549 N2, e inc. final C.P.C.);
c) querella de restablecimiento (art. 549 N3, e inc. final C.P.C.);
d) denuncia de obra nueva (art. 549 N4, inc. e final C.P.C.);
e) denuncia de obra ruinosa (art. 549 N5, e inc. final C.P.C.); y,
f) interdictos especiales.
Con todo, la doctrina considera que las nicas acciones posesorias propiamente tales son: las dos
primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesin, como es la mera
tenencia y al derecho de propiedad.
Fundamento de la accin posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares hacerse
justicia por s mismos, obligndolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les amenace o prive
de su posesin.
Requisitos para intentar la accin posesoria. Son tres, a saber:
a) Que la persona tenga facultad para accionar.

b)..Que la cosa sea susceptible de ampararse por una accin posesoria.

c) Que la accin se intente dentro de plazo.
a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta accin la puede intentar el poseedor que
cumpla con los siguientes requisitos:
Art. 918. No podr instaurar una accin posesoria
sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida un ao completo.
1.- Que tenga una posesin tranquila, la posesin debe ser til, no puede ser ni violenta ni
clandestina.
2.- Que esta posesin se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupcin natural
ni civil.
3.- Es necesario que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por un ao completo, sea
personalmente o agregndose la posesin de sus antecesores (art. 920).
Art. 920. Las acciones que tienen por objeto
conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al
cabo de un ao completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o
clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin
se dan en los artculos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.
La doctrina discute si un comunero podra intentar una accin posesoria contra otro comunero. La
Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque entre
comuneros no hay prescripcin; en otros que s, porque sera un acto destinado a conservar la posesin.
b) Cosa susceptible de protegerse por una accin posesoria. De acuerdo con el art. 916, debe tratarse
de un bien raz o de un derecho real constituido sobre l, pero adems es necesario que la cosa sea
susceptible de ganarse por prescripcin (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles de ampararse
por acciones posesorias las siguientes cosas:
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.
Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o

discontinuas, no puede haber accin posesoria.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesin no
interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesin tranquila; no
puede ser ni violenta ni clandestina.
Art. 918. No podr instaurar una accin posesoria
sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida un ao completo.
3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurdica.
Con todo, podra intentarse una accin posesoria respecto de un bien raz determinado de una
herencia o de algn derecho real que recaiga sobre l.
4.- Los bienes nacionales de uso pblico. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no son
susceptibles de posesin privada, ni tampoco de prescripcin y por esto es que no pueden ser
objeto de una accin posesoria.
Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, el art. 922 seala que el
usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias destinadas a
proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso pueden intentar
esta accin en contra del mismo dueo y ello porque son propietarios y poseedores de sus
respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son meros tenedores de la
cosa sobre la que recae su derecho real, no podran intentar esta accin cuando sean privados o
amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberan recurrir ante el dueo, para que l ejerza la
accin posesoria.
Art. 922. El usufructuario, el usuario, y el que
tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer
por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas
a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo. El
propietario es obligado a auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extrao, siendo requerido al
efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario,
el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan
al propietario; menos si se tratare de la posesin del
dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este
caso no valdr la sentencia contra el propietario que no
haya intervenido en el juicio.
c)...Plazo de prescripcin de la accin posesoria. En esta materia hay que distinguir:
1.- La querella de amparo prescribe contado un ao contado desde el acto de molestia o de
embarazo.

2.- La querella de restitucin prescribe en el plazo de un ao contado desde que el poseedor

anterior ha perdido la posesin.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el despojo
violento.
Prueba de la posesin. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts. aparentemente son
contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusin tendiente a resolver tal disquisicin.
Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y
con tal que haya durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo
por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Algunos autores, como
Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real de
dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referira a la forma de probar todos los otros derechos
reales.
Humberto Trucco seala que el art. 924, trata de la prueba de la posesin de cualquier derecho real
siempre que est inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referira a la prueba de la posesin de
los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco sostiene que
existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y as lo reconoci Bello en el mensaje del
cdigo y por esto regul en dos arts. distintos la prueba de la posesin de ellos segn estn o no
inscritos.
Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje sealaba que en un
tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que se refiere a la
prueba de la posesin de los bienes y derechos no inscritos, debera haberse consagrado en un art.
transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la mas aceptable. Por lo tanto, el
art. 924 se aplicara a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por un ao o mas; y, el
925 se referira a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por menos de un ao o no
inscritos.
En lo que todos los autores estn de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no de los
hechos materiales: As por ej. la inscripcin conservatoria ser un hacho material que quedara
regulado por el art. 924 y no por el art. 925.
Acciones posesorias en particular

La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesin de los bienes races o de
los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N1 C.P.C.). Procede cuando se ha
tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin o en el hecho se le ha turbado o molestado (art.
921 CC. Y 551, N2 C.P.C.).
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.
Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que
no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de
ella, que se le indemnice del dao que ha recibido, y
que se le d seguridad contra el que fundadamente teme.
Objetivos. Estos se traducen bsicamente en:
1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesin.
2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.
3.- Que se den garantas cuando fundadamente se tema que se continuar molestando el ejercicio de la
posesin.
contra quin se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesin.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo.
Menciones.
1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
2.- Se debe sealar que personalmente o agregando la posesin de los antecesores, se ha estado en una
posesin tranquila, no interrumpida por un ao completo.
3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbacin o embarazo en la posesin, con expresin
circunstanciada de los hechos. Y,
4.- Hay que hacer mencin a los medios de prueba que se harn valer.
Querella de Restitucin. Concepto. Es aquella que est dirigida a recuperar la posesin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor ha sido
injustamente privado de su posesin.
Objetivos. Estos son dos, a saber:
1.- Que se restituya la posesin. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)

Art. 926. El que injustamente ha sido privado de la

posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya,
con indemnizacin de perjuicios.
contra quin se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y adems contra toda persona cuya
posesin se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la indemnizacin de
perjuicios slo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (art. 927).
Art. 927. La accin para la restitucin puede
dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por
cualquier ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de
perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala
fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern
inslidum.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin (art.
920).
Art. 920. Las acciones que tienen por objeto
conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al
cabo de un ao completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o
clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin
se dan en los artculos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.
Menciones. Bsicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez de
hacer mencin al embarazo o la perturbacin, se denunciar el acto por el cual se materializ la
perdida de la posesin.
Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la accin por la cual, el despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido en l, pide su restitucin
(art. 928).
Esta accin castiga la violencia y tambin se llama querella de despojo violento.
Art. 928. Todo el que violentamente ha sido
despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia,
y que por poseer a nombre de otro, o por no haber
posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no
pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado

que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar

ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el
resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.
Naturaleza jurdica de esta accin. Algunos autores sostienen, que sta no es una verdadera accin
posesoria, sino una accin personal, delictual, puesto que tendra su origen en un hacho ilcito como es
el despojo violento.
Otros autores sealan, que sera una accin posesoria, porque mantendra las caractersticas esenciales
de estas acciones, cual es, proteger la posesin.
La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de sealar que esta accin tiene un sujeto pasivo
amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo violento, an sin
haberlo cometido. Tambin podra intentarse contra el dueo de la cosa, si es l el que comete el
despojo violento. Tambin contra la autoridad administrativa si incurre en tal despojo.
Para la Corte esta no sera propiamente una accin personal, porque no se intenta contra cierta y
determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra de
distintas personas.
La mayora de los autores considera, que nuestro cdigo le dio a esta accin el carcter de personal,
porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar accin posesoria, lo que
demuestra que para nuestro cdigo, esta accin no es posesoria. Esto se ve corroborado por el art. 564
C.P.C. que seala, que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento, deja a salvo a las
partes del ejercicio de las acciones posesorias que correspondan.
Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea de su
posesin o de su mera tenencia, el nico requisito que la ley exige al sujeto activo es que no se le
pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.
Los autores sealan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta accin,
al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y por este motivo,
mucha doctrina afirma que esta querella no sera una accin posesoria, porque estas, por regla general,
slo pueden ser intentadas por el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que existe despojo violento, no slo cuando existe fuerza fsica, sino
tambin cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.
Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere.
1.- Debe existir un despojo violento de la posesin o de la mera tenencia.
2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesin o la mera tenencia.

3.- Se debe probar el despojo violento.

4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5.- Debe intentarse la accin dentro de plazo (art. 928, inc 1, parte final).
Menciones.
1.- Las comunes a toda demanda.
2.- Se debe sealar los actos a travs de los cuales se ha producido el despojo violento.
3.- Hay que sealar los medios de prueba de que se har valer el actor.
contra quin se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra quien lo
ejecut materialmente.
Objetivos. Consiste en recuperar la posesin o la mera tenencia y que se indemnicen los perjuicios.
Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.
1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Slo la puede intentar el poseedor.
2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP.
Prescribe en un ao.
3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesin o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo basta.
La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un ao completo en la posesin.
4.- En la QR. an cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesin, basta con probar el
despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesin.
La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no exista, o
que s exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida
Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la accin judicial que a fin de prevenir
un dao, se dirige a lograr la suspencin de los trabajos de una obra nueva comenzados o a punto de
comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a continuar o no con la
obra.
La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la accin destinada a evitar o prevenir un perjuicio al
sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparacin o demolicin de un
edificio o cualquier otra construccin que amenace caerse, o el afianzamiento, o extraccin de rboles
mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC. y
art. 571 C.P.C.)
Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio
vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse
al juez para que se mande al dueo de tal edificio

derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita

reparacin; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere
a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o
se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave,
bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Art. 935. Las disposiciones precedentes se
extendern al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos
a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
La Accin Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de un
inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin han sufrido o
pueden sufrir un dao en su inters privado.
Accin Popular con respecto a los bienes nacionales de uso pblico. El cdigo declara que la
Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueos de heredades o edificios privados (art. 948).
Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del
pueblo tendr, en favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueos de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular
haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de
resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a
costa del querellado, con una suma que no baje de la
dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Recompensa al actor de la accin. La ley estimula el ejercicio de la accin popular. Declara que
siempre que ha consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcir
un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la
dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del
dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad (art. 948).
Esta accin no obsta a las que pueden intentarse en el slo inters privado. Las acciones municipales
o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados (art. 949).
Art. 949. Las acciones municipales o populares se
entendern sin perjuicio de las que competan a los

inmediatos interesados.
Acciones Posesorias especiales. La mayora de estas acciones, no son en realidad posesorias, porque
mas que a la posesin, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen establecer
restricciones o limitaciones a este ejercicio.
Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:
a) La denuncia de obra nueva; y,
b) la denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en forma
separada.
c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) el cdigo de aguas tambin consagra este tipo de acciones, como por ej. la accin por el
estancamiento del agua o desviacin de su curso, as coma la accin destinada a impedir depsitos
o corrientes de agua.
Reglas comunes.
1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningn tiempo de
posesin anterior.
2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legtimamente constituida (art.
947). Y,
Art. 947. Las acciones concedidas en este ttulo no
tendrn lugar contra el ejercicio de servidumbre
legtimamente constituida.
3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.
4.- En materia de prescripcin hay que distinguir: * para la indemnizacin de un dao sufrido, un ao
completo; * las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo; *
las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del ao, los querellados sern amparados
en el juicio posesorio, y el querellante podr solamente perseguir su derecho por la va ordinaria (art.
950).
Art. 950. Las acciones concedidas en este ttulo
para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben
para siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben
mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se
instauraren dentro del ao, los denunciados o
querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podr solamente perseguir su
derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn

las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito

el derecho.
Paralelo entre Accin Posesoria y Reivindicatoria.
1.- La posesoria ampara un hecho, que es la posesin. La reivindicatoria ampara el derecho real de
dominio.
2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la reivindicatoria,
el titular, por regla general, es el dueo y excepcionalmente, el poseedor regular.
3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesin, la cual hay que probar. En la reivindicatoria, la
causa de pedir es el dominio y tambin es menester probarlo.
4.- La accin posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a travs de otro procedimiento;
porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la accin reivindicatoria sobre esta materia.
La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en cualquier
otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al mismo
procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento distinto.
Por esto se dice que los interdictos posesorios, slo producen cosa juzgada material. Con todo, esto se
discute, y Rozas seala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas juzgadas, porque si
bien es cierto, que el que perdi la accin posesoria, puede intentar una reivindicatoria, son distintas
las causas de pedir, en una es la posesin y en la otra es el dominio; por lo tanto, si se pierde el
interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningn otro juicio, pero nada obsta para
intentar la accin reivindicatoria, pues sta persigue una finalidad distinta.
En la accin reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el
reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la accin.
5.- Las acciones posesorias prescriben en un ao, con excepcin de la querella de restablecimiento, que
prescribe en seis meses. La accin reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de prescripcin.
6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La accin reivindicatoria puede ser mueble o
inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita conforme al
procedimiento ordinario.
8.- En las posesorias, la discusin recae sobre la posesin y sobre la calidad de poseedor; habr que
probar la posesin y no el dominio. Cuando la accin posesoria tiene por objeto recuperar la posesin,
persigue el mismo fin que la accin reivindicatoria. La Corte Suprema, ha dicho que, por este comn
objeto son compatibles entre s astas acciones, se pueden entablar conjuntamente.
En la reivindicatoria, la discusin recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de dueo.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

La responsabilidad extracontractual.

La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido amplio se

emplea como algo que implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es
decir que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es
decir, cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el derecho
penal (tambin se le da esta acepcin en la moral).
En el derecho civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su
fundamento, sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a
las consecuencias jurdicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que
una persona es responsable cuando est obligada a indemnizar el dao que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar
el perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la
responsabilidad como "la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao
sufrido por otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias
pueden ser las fuentes de la responsabilidad civil. As, tenemos que son fuentes de la
responsabilidad civil:
1. - El contrato, originando la infraccin de las estipulaciones contractuales
(responsabilidad contractual).
2. - El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y
cuasicontractual o aquiliana.
3. - Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la
responsabilidad legal.

La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la
denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y
cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como
penal, y si bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos
ilcitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre s que no
es posible confundirlos. As, el delito civil "es el hecho ilcito cometido con la intencin de
daar y que ha causado injuria o dao en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable
cometido sin la intencin de daar y que ha inferido injuria o dao a otra persona (arts.1437
y 2284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra
persona. Por ello, un hecho ilcito que no causa injuria o dao a otra persona no constituye
delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de
reparar el dao, y ello slo es procedente cuando el dao se ha causado: "sin dao no hay
responsabilidad civil" (as fluye de los arts.1437 y 2314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s en que ambos son hechos ilcitos, ambos
causan dao y ambos producen obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido. As,
el delito civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao; aqu la
voluntad del autor era causarle dao a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha
ejecutado sin intencin de daar. Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el dao
ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es
decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un
mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o no intencin de daar a
otra persona.
Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en
realidad ella no presenta utilidad y, an ms, hoy en da se sostiene que es totalmente intil
hacer esta distincin, y tambin se seala que carece de justificacin terica porque ambos
son hechos ilcitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el dao causado en su
totalidad y el monto de la indemnizacin se regula atendindose al dao causado y no a la
naturaleza del hecho que origin el dao.

Luego, es muy posible que la indemnizacin causada por un cuasidelito civil sea mayor a la
originada en un delito civil. Es por estas razones que el CC someti a los delitos y
cuasidelitos civiles a una misma y nica reglamentacin en los arts.2314 y siguientes. Estos
hechos ilcitos pueden consistir en la ejecucin de un hecho, lo cual recibe el nombre de
culpa in cometendo; o tambin pueden constituir una abstencin, caso en cual se habla de
culpa in omitendo.
En el primer caso son de accin, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a
otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una
omisin, como sera el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una
accin, no lo realiza.
El CC admite estas clasificaciones en varios artculos (2320, 2321, 2322, 2323), pero esta
es una clasificacin ms bien doctrinaria, porque desde el punto de vista prctico todas
ellas producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a
indemnizar el dao causado si el hecho o la abstencin que lo originaron es ilcito.

Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal:

No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren substancialmente.
Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la
propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda "accin u omisin
voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda accin u omisin culpable
penada por la ley" (arts.1 y 2 CP). En el derecho penal una accin u omisin voluntaria o
culpable constituye delito o cuasidelito slo cuando est penada por la ley (como dicen los
penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos
son hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no hay dao no hay delito o cuasidelito
civil, pudiendo eso s haber delito o cuasidelito penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente
ilcito crea un problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el
derecho civil se preocupa de que la persona que ha experimentado el dao obtenga la
correspondiente reparacin, es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de
las obligaciones.

En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de

ese hecho y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado
contra el orden social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos
penalmente ilcitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias:
a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y
civil, lo que va a suceder cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un
dao a otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto,
robo, etc.
b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal
y no ser delito o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho est penado
por la ley pero no cause dao a la persona o propiedad de otro, por ejemplo:
delitos de vagancia y mendicidad. Es por esta razn que en el CP se dice que de
todo delito nace una accin penal para el castigo del culpable y puede nacer una
accin civil para obtener la reparacin del dao, esto es, la restitucin de la cosa o
su valor y la indemnizacin de perjuicios. Esta accin civil va a nacer cuando el
hecho ilcito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil.
c) La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o
cuasidelito civil sin constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder
cuando se trate de un hecho que cause un dao pero que no est penado por la ley.
Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de
delito o cuasidelito civil es ms amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por
ejemplo: son de esta calidad la ingratitud del donatario (art.1428), la injuria atroz del
alimentario (art.324), el fraude pauliano (art.2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene
especial importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los
diversos medios de transporte, del uso de fuentes de energa, etc.; ello porque el problema
de la responsabilidad civil es obtener que todo dao causado a la persona o propiedad de
otro sea reparado.

En definitiva, el problema se reduce a determinar quin tiene que soportar el dao: el autor,
la vctima u otra persona.

Las distintas clases de responsabilidad

La responsabilidad puede ser moral o jurdica.
La responsabilidad jurdica, a su vez, puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general,
recibe el nombre de aquiliana.
Tambin puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infraccin a normas morales o de
carcter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el
infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurdica proviene de un hecho que causa dao a la persona o
propiedad de otro.
Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho
penado por la ley por ser contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es
independiente de el dao que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta
responsabilidad penal an cuando el hecho no produzca dao alguno y la consecuencia de
ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue y se hace efectiva
mediante la accin penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a
la persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual,
delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta
responsabilidad.

Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un
dao, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este dao puede originarse en la violacin
o incumplimiento de un obligacin preexistente, o en la ejecucin de un hecho ilcito y, an
sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe tenerse
presente que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual
pueden coexistir respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del
cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal,
ello porque ha inferido un dao a la persona o propiedad de otro y, adems, porque es una
accin u omisin penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las
lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes entre
s y su coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y
criminalmente delictuoso. La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda
en claro en algunas disposiciones del CC, como sucede en el art.2314 ("...sin perjuicio
de..."); lo mismo sucede en el art.10 CPP. Por otro lado, estas dos clases de responsabilidad
presentan diferencias:
1. Hay diferencias en cuanto a la sancin, pues, tratndose de delitos y cuasidelitos civiles,
la sancin es la indemnizacin del dao causado; en tanto que, en el caso de los delitos y
cuasidelitos penales, las sanciones son de carcter represivo (presidio, reclusin,
relegacin, etc.). En este ltimo caso, el objeto de la sancin no es la reparacin del dao
que se ha causado, sino que es el proteger a la sociedad de la accin del delincuente.
2. Es tambin diferente la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar una y otra clase de
responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad penal, la jurisdiccin le corresponde a
los tribunales con competencia en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil
pueden conocer la justicia civil o la criminal, a menos que la accin tenga por objeto la
restitucin de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante el juez que
conoce del proceso penal.

3. Hay tambin diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y

en responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 aos,
siempre que el hechor haya actuado con discernimiento, logrndose la plena capacidad
penal a los 18 aos. Entre los 16 y 18 aos habr responsabilidad para el autor si ha
obrado con discernimiento. En tanto que, en materia de responsabilidad civil, la
capacidad se adquiere a los 16 aos, debiendo si considerarse que los mayores de 7 y
menores de 16 son civilmente responsables si han actuado con discernimiento (art.2319).
4. Existen tambin diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de
responsabilidad. La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del
delincuente, se trata de una responsabilidad personalsima y por la naturaleza misma de
esta responsabilidad y por las sanciones que ella produce, slo recae en las personas
naturales, no hay responsabilidad penal de las personas jurdicas (art.39 CPP). En tanto
que, la responsabilidad civil, afecta al autor del dao y a sus herederos (art.2316 inc.1) y
puede afectar tanto a las personas naturales como a las jurdicas.
5. Tambin se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad.
La accin penal, cuando se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda
persona e incluso el juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la
excepcin de los delitos de accin penal privada). En cambio, la accin civil de
responsabilidad compete a la persona que sufri el dao y a sus herederos.
6. Por ltimo, hay tambin diferencias en cuanto a la prescripcin. Respecto de la accin
penal hay varios plazos, dependiendo de la calificacin que se le de al hecho delictuoso y
que va de los 6 meses hacia arriba. En cambio, la accin civil tiene un nico plazo de
prescripcin, que es de 4 aos contados desde la perpetracin del acto (art.2332).
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un contrato y
ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la
obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (art.1556). En la responsabilidad
contractual existe un vnculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que
es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tarda o imperfecta.

La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o no,

que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los
delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo
jurdico previo entre el autor y su vctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad.
La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligacin
anterior, ella se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente y es la
violacin de este vnculo que la responsabilidad sirve de sancin. En tanto que, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una obligacin previa entre
el autor y la vctima. Se produce entonces entre personas que son extraas entre s; por ello
es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad
contractual es solamente la sancin impuesta por el incumplimiento de una obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de
responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una obligacin: reparar el dao
causado. Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad
suponen una obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y
en la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el
incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una
obligacin contractual constituye un hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si bien es
cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilcito, no es
efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violacin de una obligacin anterior. Es
claro que hay violacin de una obligacin anterior en la responsabilidad contractual, pero
no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en sta no
existe ningn vnculo jurdico previo entre el autor del dao y la vctima del mismo.
Planiol funda su teora en que hay un obligacin preexistente emanada de la ley, obligacin
que no es otra que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas
crticas:
- no existe norma que establezca esta obligacin.
- por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.

Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone

necesariamente un acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no
puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que las
calidades de acreedor y deudor nacen despus del hecho ilcito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao causado,
pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una
sancin al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye
a la fuerza obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se
presentan numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
a) En materia contractual la culpa admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve y
levsima (art.44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas
graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
b) Tambin se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de
responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y
le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que
actu con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la vctima va a tener que probar que el dao que le fue causado es
imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
c) Hay diferencias tambin en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena
capacidad se adquiere a los 21 aos. En materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la plena capacidad se alcanza a los 16 aos, no obstante que el menor
de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que actu con discernimiento.
d) Tambin hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si
varios deudores violan una obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a
menos que se hubiere pactado expresamente (art.1511). En cambio, si hay varios autores
de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del dao causado
(art.2317).

e) En relacin con la prescripcin: la accin para perseguir la responsabilidad derivada de

un delito o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la
perpetracin del hecho (art.2332). La accin para perseguir o hacer efectiva la
responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 aos (art.2515).

Cmulo u opcin de responsabilidad :

El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en
determinar si el incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato da origen
exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina tambin
responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de
responsabilidad para obtener la reparacin del dao.
En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso personal
en el terreno ms conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no
obstante, de hablar de cmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se dara
lugar en el fondo a una doble reparacin del mismo dao, lo cual implica un
enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra
responsabilidad. Desde el punto de vista prctico esto significara, en caso de aceptarse el
cmulo, que el acreedor podra elegir la responsabilidad ms conveniente a sus intereses,
porque ambas responsabilidades no estn sometidas a las mismas normas. As, en el campo
contractual el acreedor no necesita probar la culpa del deudor, pero est limitado en cuanto
a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podr
demandar los perjuicios directos imprevistos (slo cuando prueba dolo), y no puede
demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien
sufri el dao va a tener que probar la culpa o dolo, pero podr demandar la indemnizacin
de todo dao que se le haya causado (art.2314).
La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades, sosteniendo que la
infraccin de una obligacin contractual da origen solamente a responsabilidad contractual.
El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el
cumplimiento de una obligacin emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con
arreglo a los arts.2314 y siguientes.

Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del
deudor conforme a las normas de los arts.2314 y sgtes. sera entrar a desconocer la fuerza
obligatoria del contrato y, an ms, sera desconocer aquellas clusulas en que las partes
pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al art.1554 inc. final y art.1558 inc. final, las partes pueden
modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una
responsabilidad menor e, incluso, eximindolo de responsabilidad.
El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de
estas clusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han
limitado dicha responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que slo va a
responder de culpa grave en caso de incumplimiento de la obligacin, no puede permitirse
que se recurra a las normas de los arts.2314 y sgtes. para hacer efectiva una responsabilidad
cuando lo ha eximido de ella, o para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la
responsabilidad a una determinada cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando
se ha limitado a una cierta especie de culpa. La razn para no aceptarlo est justamente en
el art.1545: si ellos convinieron determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza
obligatoria de los contratos).

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual:

Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o
teoras:
I.- La teora clsica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teora moderna, tambin llamada objetiva o sin culpa.

I.- Teora de la responsabilidad subjetiva :

Para esta teora, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el
dao causado es la culpabilidad del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud
ilcita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a ste la necesidad de responder
de su conducta.

Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista
responsabilidad extracontractual:
1. El dao,
2. Que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el
fundamento mismo de la obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del
dao.
Esta teora subjetiva es la que sigue el CC francs y tambin el CC chileno.
Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de
ellas debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le
causa la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teora, con que una persona sufra
un dao en s misma o en sus bienes para que surja la obligacin de repararlo.
Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo o
culpa del autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son
una especie de pecado jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no
tiene responsabilidad.
Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad, sealndose que ella se conformaba a los
requerimientos de la sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en
manera alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la vctima de un dao
va a poder obtener la reparacin del dao mismo slo si prueba el dolo o la culpa del autor.
De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada,
debiendo la vctima soportar la totalidad del dao. Es precisamente esta prueba la que
enfrenta a la vctima del dao a un serio problema, porque en numerosos casos la prueba de
la culpa o del dolo es sumamente difcil y en otros es imposible; as, por ejemplo, a un
trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le ser sumamente difcil
probar que ese accidente se debi a culpa o dolo de la empresa.

Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teora, se han buscado diversos
caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin
alterar el fundamento subjetivo de esta teora, han adoptado diversas medidas y soluciones
a los problemas que ella plantea. As, en primer lugar, el legislador, para liberar a la
vctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones
legales (en nuestro CC tales presunciones se encuentran en los arts.2320, 2322, 2326, 2328
y 2329). Cuando existen estas presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los
hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a
presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar
que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser
simplemente legales o de derecho:
Son simplemente legales en todos los artculos sealados precedentemente.
Son de derecho en los arts.2321 y 2327.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por
ejemplo: se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y
generar responsabilidad; tambin se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con
el progreso (ejemplo: empresario que trabaja con mquinas obsoletas).
Tambin se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o
cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al
acreedor en una posicin ms ventajosa que la de la vctima en la responsabilidad
extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad
extracontractual recae o le incumbe al deudor. Ahora, Cmo se hace esta sustitucin?
Partiendo de la base de que ciertos contratos, adems de las obligaciones y derechos
consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad (es lo que sucedera con el
contrato de trabajo, el cual dara origen a una obligacin de esta naturaleza, porque el
empleador est obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se
produce un accidente de trabajo, l constituira una infraccin a este deber de

seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnizacin) y, en este caso, el peso de

la prueba no sera de cargo de la vctima, sino que le correspondera al empleador, de tal
forma que para exonerarse de responsabilidad el empleador tendra que acreditar que no
hubo culpa.

II.- Teora moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa:

Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la
culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al dao
que se causa. Para esta teora, la obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la
existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del dao. Se
la denomina teora del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda
persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de dao para los dems (pinsese en un
empresario de buces). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el dao
perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la
persona daada, exista o no culpa, porque la obligacin de indemnizar se origina por el
riesgo creado y no por el acto que provoca el dao.
El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al
respecto hay diversas opiniones:
Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligacin
de indemnizar slo los anormales.
Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgobeneficio, sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener
beneficios para ella, tiene que responder, como contrapartida de esos beneficios,
de los daos que le cause a otra persona.
Esta teora es tambin criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa,
porque si hay que reparar de todas maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el
derecho es indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que
indemnizarlo, y para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no
actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia.

Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en la
teoras subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su
accionar para adoptar un criterio meramente material, considerndose slo el efecto que se
ha producido.

Elementos de la responsabilidad extracontractual

De los arts.2284, 2314 uy 2319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
I.- Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
III.- Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima.
IV.- Que entre el hecho u omisin doloso o culpable y el dao causado exista una relacin
de causalidad.

I.- Que el hecho u omisin provenga de culpa o dolo del autor:

Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en
su ejecucin, porque en el sistema del CC origina responsabilidad el hecho perjudicial liso
y llano.
La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor
del dao, siendo todos sus dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito
civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe
ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si
hay dolo que si hay culpa, porque la extensin o intensidad de la responsabilidad se mide
por el dao causado y no por el actuar del autor.
El dolo, definido en el art.44, existe cuando de parte del autor del dao ha existido el
propsito deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin lo que se
persigue es causar un dao. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilcito todo
acto, por lcito que ste haya sido en s mismo.

As, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se persigue es
causarle un dao a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un
elemento sicolgico: la intencin de causar el dao y la prueba de este dolo le va a
corresponder a la vctima del dao, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el CC la define en el art.44, referida ella a la culpa contractual, que es
la nica que admite las graduaciones que ah se sealan. Pero, el concepto mismo de culpa
es igual en ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el art.44, se
puede concluir que la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres
prudentes emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios". En cuanto a la forma
de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
a) la de la culpa objetiva o en abstracto.
b) la de la culpa subjetiva o en concreto.
a) En la culpa en abstracto se compara la actitud del autor del dao con la actitud que
habra tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se
adopta un tipo ideal y se determina cmo habra reaccionado ste enfrentado a la
misma situacin que dio origen al dao.
b) En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto se procede a determinar la situacin
personal del autor del dao al tiempo del hecho que lo origin.
El CC chileno adopta la primera posicin, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece
tambin cul es el sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia
(art.44). Es decir, en el sistema del CC lo que debe hacerse es comparar la conducta del
autor del dao con la que habra tenido un hombre prudente de la misma profesin u oficio,
colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del dao, y lo
que habr que determinar es si este tipo ideal habra actuado o no en igual forma o habra
tomado otras precauciones que el autor del dao. Si se concluye que habra actuado de
modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso contrario no.

Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el
dao se produce por infraccin a esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin
de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la
legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver
accidentes o daos, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos.
En tales casos, cuando una persona infringe esa prohibicin, va a existir culpa por el solo
hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley,
significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del dao a las medidas de
prudencia o precaucin establecidas por el legislador para evitar la produccin de un dao.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se
diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levsima, como sucede en materia de
responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del
dao responsable de la totalidad de ste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad
extracontractual, es que ella tiene que ser probada por la vctima. La regla es diferente de
aquella que se aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y
corresponde al deudor probar que no ha incurrido en culpa (art.1547 inc.3). En materia de
responsabilidad extracontractual no existe una norma similar a la del art.1547 inc.3, por
consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en materia probatoria que es el art.1698.
Este hecho hace que sea difcil para la vctima obtener la reparacin del dao causado, ya
que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aqu no existen limitaciones
en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente,
recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo
limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual.

En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:

1.- Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.
Esta es una elaboracin de la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas
obligaciones de resultado o determinadas la obligacin es concreta, en el sentido de que
el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las obligaciones de
prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a
conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero
no se obliga a obtener ese resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado
prometido y en las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no
pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta
diferencia tiene importancia en materia probatoria, porque en las obligaciones de
resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el
deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso
de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se
debi a la culpa suya; en cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar
que el deudor no actu con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta
prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto es que ello no opera solamente
en materia de responsabilidad contractual, sino que tambin en materia de
responsabilidad extracontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia,
llamadas tambin de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y
obligaciones de resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor.
2.- Las presunciones de culpa:
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distincin (obligaciones
de medio y de resultado), fundndose en que en materia de responsabilidad contractual
el legislador en el art.1547, establece una presuncin de culpa. Como el problema de la
prueba de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el dao el
probar que el autor de ese dao actu con culpa, el legislador ha establecido
presunciones de responsabilidad

para ciertos y determinados casos; as sucede, por ejemplo, en los casos de

responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los
casos de accidentes de trnsito, etc.
En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo
que establece el art.2329 inc.1 en relacin con lo dispuesto en el art.2314 y que tiende a
determinar cul es el alcance de la norma del art.2329.
Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el
art.2314, norma que impone a quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de
reparar el dao que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el
art.2329 hay una presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en
que el dao proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que
ese hecho se realiz, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda
principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:
En la ubicacin del art.2329, el cual est situado inmediatamente despus de las
presunciones de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
En cuanto a la redaccin del art.2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y
no "que sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea
lgico entender que hubo culpa.
Por ltimo, argumenta con los ejemplos del art.2329, ya que todos ellos suponen por s
solos que hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad, porque
tambin existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede
en los casos de los arts.2321 y 2327. En esta materia hay que tener cuidado en no
confundir los casos de presuncin de responsabilidad con la llamada "responsabilidad
objetiva", porque cuando hay presuncin de responsabilidad y se trata de presunciones
simplemente legales, el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no
hubo culpa de parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva,

como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, an cuando el deudor acredite su

no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculacin ms estrecha
con la responsabilidad objetiva es con la presuncin de derecho de responsabilidad,
porque sta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender
normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin
embargo, es posible sealar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes:
a) La infraccin de la ley o de reglamento.
b) El abuso de derecho.
c) Las relaciones de vecindad.

d) La culpa por omisin.

a) El abuso de derecho:
La regla en esta materia es que si una persona acta ejerciendo un derecho que le
corresponde, aunque cause dao a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el
ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce
en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada "teora del abuso de derecho".
La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para que
haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. - Tiene que existir un derecho: si una persona acta sin que exista un derecho y
causa dao a otro, se est ante los casos generales de responsabilidad.
2. - Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla
general. Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carcter
de absolutos, es decir, no les seala limitacin alguna: en estos derechos absolutos
no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar
los siguientes:
El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que
dar razones para fundar su negativa.

 En materia de condicin resolutoria tcita (art.1489): el acreedor tiene un derecho

absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato
a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3.- Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aqu es donde se plantea el grave
problema de esta teora porque es sumamente difcil precisar cundo hay abuso en
el ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede
hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habra sera un exceso en su
ejercicio. Pero, hay legislaciones que sealan en qu casos puede entenderse que
hay abuso de derecho; as, en Alemania el CC en su art.226 dice que: "el ejercicio
de un derecho no est permitido cuando no pueda tener otro fin que causar dao a
otro". Esto prcticamente equivale al dolo, porque se entiende que habra abuso de
derecho cuando ese derecho se ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra
persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho.
Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de
que el ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg
ese derecho al titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de derecho,
y dejan al juez la calificacin de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de
derecho no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr
lugar a l siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto
es, una accin u omisin, dolosa o culposa, que cause dao a otro y con la particularidad
que la accin va a corresponder al ejercicio de un derecho.
El abuso de derecho a la luz de la legislacin chilena: en nuestra legislacin no existen
normas expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que dicen
relacin con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos
absolutos, el legislador no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el
art.1489. Hay otra circunstancias en las cuales el legislador hace aplicacin de los
principios del abuso de derecho.

En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en

situaciones no contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del
art.2110: este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no
acepta la renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el
ejercicio de acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin con el
ejercicio abusivo de acciones criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la
accin criminal a sabiendas de que el querellado es inocente. Se ha sostenido por los
tribunales que si del ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste
se transforma en un delito o cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo
de sus facultades con la indemnizacin por los perjuicios que hubiere causado.

b)

Culpa derivada de las relaciones de vecindad:

Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las

facultades que confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se
sealan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de
vecindad. As, hay numerosos casos en que la obligacin de indemnizar los daos causados
a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo
cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con
mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley
de propiedad horizontal (recordar que sta no slo se aplica a los edificios en altura, sino
que tambin a los condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal
exige la dictacin de un reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene
numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven en el propio
edificio, establecindose sanciones para el caso de infraccin, sin perjuicio de las
indemnizaciones de perjuicios que procedan.

c) La culpa por omisin:

La culpa no slo puede provenir de una accin, sino que tambin puede originarse en una
omisin, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se
produzca en el ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una
precaucin que debi tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman
"culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sera la culpa por accin.
Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin de
realizar un hecho, como sera el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a
atender a un herido en un accidente.

Hechos que alteran o eximen de responsabilidad :

Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante
existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la
responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de
responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "clusulas de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero
en el fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad
suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las clusulas de
irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde de ellas porque as se ha
convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos sealar los siguientes:
1.- El caso fortuito.
2.- El estado de necesidad.
3.- El hecho de un tercero.
4.- La culpa de la vctima.
5.- Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6.- Las convenciones de responsabilidad.

1.- El caso fortuito:

Est definido en el art.45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es
posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao
y ste queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia
de culpa, puesto que ste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la
ausencia de culpa se ha probado que se actu con la debida diligencia o cuidado, siendo
accidental el dao causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad,
porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad.
Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (art.934); ello es as
porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando l es la nica causa del dao. En
segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley
establece y que veremos ms adelante.

2.- El estado de necesidad:

Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un dao a
otra persona para evitar uno mayor a s misma o a un tercero. Aqu hay tambin un hecho
imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un dao
a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses,
porque por un lado est el inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le
causa un dao a un tercero y, por otro lado, el inters de la vctima del dao. De modo que
el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cul de estos intereses es el
ms legtimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un dao mayor
opta por causarle un dao a un tercero que es ajeno al hecho, pero tambin hay que
considerar que el que sufre el dao no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan
y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, ese
tercero sufrira ntegramente el dao.
La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe
hacerse una asimilacin a alguna situacin reglamentada, como ausencia de culpa, caso
fortuito, etc.

3.- El hecho de un tercero:

Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao:
a) Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable,
no hay responsabilidad. Si es doloso o culpable, se responder en los casos de
responsabilidad por hecho ajeno; sino ser caso fortuito y responder el tercero.
b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao, debe distinguirse:
Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad,
ambos son responsables solidariamente.
Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder
exclusivamente el autor del dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un
caso fortuito.

4.- La culpa de la vctima:

No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a veces se
origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la
vctima, tenemos que hacer una distincin y ver cul es la causa del dao:
a) Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso,
no hay responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por
ejemplo, si el peatn no cruza la calzada cumpliendo las reglas del trnsito).
b) La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la
vctima como del autor del dao. En este caso, se aplica el art.2320, producindose una
rebaja de la indemnizacin, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.

5.- Las eximentes de responsabilidad:

Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que
eximen, atenan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en
materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; as, se ha resuelto que una

sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias

eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal
en materia civil en 2 casos especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad
civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que favorece
al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.

6.- Las convenciones sobre responsabilidad:

Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad contractual
como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las clusulas
convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del dao.
En nuestro pas estas clusulas son en general aceptadas en materia de responsabilidad
contractual, teniendo como base lo dispuesto en el art.1547 inc.final. El problema se
plantea con la procedencia de estas clusulas en materia de responsabilidad
extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en
algunos casos se presenten tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por ejemplo: si
antes de una carrera de automviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad
por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar.
2. las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad,
pues en las eximentes el hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de
irresponsabilidad el hecho ilcito existe, pero sucede que el dao derivado de l no se va a
indemnizar total o parcialmente.

Tambin son diferentes estas clusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando
hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona a que
hay que indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del dao, sino que el asegurador; en
tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligacin de indemnizar o esta se
reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de
estas clusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden pblico y, por consiguiente, no pueden
ni modificarse, ni derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la vctima
pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no
se admite es que con anterioridad al hecho ilcito se establezca la irresponsabilidad o se
atene la responsabilidad del eventual autor del dao.
Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posicin
incurre en una confusin de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos
aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, sealando que en materia
penal s est en juego el inters social, el cual est representado por la represin del delito,
pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relacin con la
indemnizacin del dao causado, est en juego slo el inters personal de la vctima, la cual
puede perfectamente renunciar a la indemnizacin antes o despus del delito.

II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil:

La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de delito o
cuasidelito civil. Slo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento
para comprender el alcance del acto que estn ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con
el sistema seguido en esta materia por el CC, slo hay responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil cuando la accin provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podr
haberlos cuando ste tenga voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del acto que
realiza.

Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o

cuasidelictual es ms amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay
personas que no pueden obligarse a travs de un contrato porque no tienen capacidad para
celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o
cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento.
Se funda esto en la idea de que los seres humanos adquieren la nocin del bien y del mal
con mucha anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y la madurez
suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y comprende la proyeccin y
consecuencia de ello.
En el art.1447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente incapaces
en materia contractual, norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y
cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad
extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del
art.1447, que es de carcter general. La norma importante sobre capacidad en materia de
responsabilidad extracontractual es la del art.2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual
acontece, por ejemplo, en los arts.2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el
delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no
hay capacidad, desaparece la responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para
responder de los daos causados por un hecho ilcito. Slo hay 3 categoras de incapaces:
a) Los infantes: de acuerdo al art.26 CC, infante o nio es todo aquel que no ha
cumplido los 7 aos.
b) Los dementes: aqu se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente
es siempre irresponsable o si tendra responsabilidad en el caso de haber actuado
en un intervalo lcido, porque aqu no hay una regla como el art.465 en materia
contractual, que establece que el demente declarado en interdiccin no responde ni
siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lcido.
Pero, sta es una discusin terica, porque la psiquiatra no acepta la existencia de
los intervalos lcidos.

c) Los mayores de 7 aos y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables
segn si han cometido o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han
cometido el hecho ilcito con discernimiento, son responsables; en caso contrario,
no (art.2319).
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la
ebriedad lo tenga en un estado de privacin de razn (art.2318). Aqu se plantea tambin
una discusin de carcter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como
base el que el ebrio es el responsable de su ebriedad, pero Qu sucede si el estado de
ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situacin en contra
de su voluntad?. Tendr o no responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero
la ley no hace distincin alguna.
Ahora, la misma regla del art.2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actan bajo
influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardin del incapaz: los incapaces no responden de los daos
causados por ellos, pero pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado
estn; as lo dice el art.2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado est el incapaz es
responsable siempre y cuando pueda atribursele a culpa de esa persona el origen del dao,
esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que debi guardar respecto del incapaz. Cuando
hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado est el incapaz, presenta la particularidad
de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La
posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un dao causado, se concede slo al que
responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao est dotado de capacidad para
cometer un delito o cuasidelito civil (art.2325).
Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma
diferente de la que existe en materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas
son incapaces de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la
persona natural que haya actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las
personas jurdicas (art.39 CPP), Cabe consignar que hay ciertas materias muy especiales en
que las personas jurdicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre
en materia de cambios internacionales.

III.- Que el hecho u omisin cause dao a otra persona:

La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual,
porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido
por la vctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos
los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual: una accin u omisin, de parte
de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay
delito o cuasidelito civil.
Es as, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la
inversa, hay situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay
una accin u omisin, no hay culpa ni dolo, pero existe un dao: en este caso, va a existir la
obligacin de indemnizar.
En consecuencia, el dao es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil. Para estos efectos, dao "es todo detrimento que sufre un individuo en
su patrimonio o en su persona fsica o moral".
Para que el dao d lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos
requisitos:
- tiene que ser cierto,
- no tiene que haber sido ya indemnizado, y
- tiene que lesionar un derecho o inters legtimo.
a) Que el dao sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de dao"): esto significa, que
sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta
la indemnizacin del dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a
existir; por ejemplo: una persona no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de
quien reciba ayuda ocasional o espordica y de carcter espordico. En este caso, se
tratara de un dao eventual, porque esa ayuda, por sus caractersticas, podra cesar en
cualquier momento.
El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por la caractersticas de ese
dao, no podra fijar su cuanta ni su duracin.

La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro,

es decir, aquel que an no se ha producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es
decir, que no haya duda en orden a que ese dao se va a producir; as por ejemplo: el
lucro cesante es un dao futuro y no hay discusin acerca de la certidumbre del lucro
cesante.
b) El dao no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cmulo de
indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnizacin
o reparacin de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima
tiene slo accin por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como
sucede con la accin solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos, una vez
obtenida la reparacin o indemnizacin total del dao de una de esas personas, no
pueden volverse a cobrar los daos a otra de las personas obligadas.
Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que
la vctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial
del dao que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una
compaa de seguros. La duda es si podr en este caso dirigirse tambin por los daos
en contra del autor del hecho ilcito. La solucin ms aceptada en esta materia es que si
la indemnizacin obtenida del tercero extrao al hecho ilcito ha reparado totalmente el
dao sufrido, la obligacin de indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente
su reparacin, an cuando esto signifique un beneficio para el autor del dao, ya que
ste se libera en todo o parte de la obligacin de indemnizar, porque, la regla general es
que el tercero que ha pagado no puede repetir en contra del autor del dao, a menos que
la vctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las confiera (es justamente
esto ltimo lo que sucede en materia de seguros).

c)

El dao tiene que lesionar un derecho o inters legtimo: el hecho ilcito puede
lesionar derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales
(como el honor de una persona). Puede ser que una persona vctima de un hecho ilcito
sobreviva a ese hecho ilcito y muera con posterioridad sin haber cobrado su
indemnizacin; en este caso, el derecho a demandar la indemnizacin es transmitido a
sus herederos, porque la vctima adquiri el derecho a ser indemnizada, de modo que ese
derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos.

Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus
herederos, porque nada alcanz a adquirir; pero, en este caso, los herederos,
personalmente ahora,
podran haber sufrido un dao como consecuencia del
fallecimiento de la vctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la
indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn demandar perjuicios, pero no los
cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de vctimas del dao personal
que ellos han experimentado.

Clasificacin de los daos:

Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen
una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio
imperante en esta materia es que todo dao debe ser indemnizado. Es aqu inversa la
situacin a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones
en cuanto a los daos que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de que
todo dao debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de
indemnizacin, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cul es la
relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede
considerarse hoy en da resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao
moral, problema que an subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de
las clasificaciones que admite el dao es la que distingue entre dao material y dao moral,
siendo el dao material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia
persona fsica, y el dao moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o
espirituales de la persona.
En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona
por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral
puede presentarse unido al dao material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose
que la indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha
experimentado y que, en el caso del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao.

Tambin se argumentaba con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao
moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en
forma general la indemnizacin del dao moral en Chile materia contractual por las
siguientes razones:
No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de
hacer desaparecer el dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que
se produjo, debiendo considerarse que tambin hay daos materiales que tampoco
se pueden hacer desaparecer y, sealndose que la indemnizacin, en el caso del
dao moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que
produce.
La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello
pudiera prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensacin, porque
igual situacin puede presentarse en los daos materiales.
Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son
amplias y no hacen ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao:
arts.2314 y 2389.
Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao
moral y, si as lo hace en este caso, es porque en los dems se acepta.
Prueba del dao: corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del
monto del mismo una cuestin de hecho.

IV.- La relacin de causalidad:

Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los
requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya
actuado con culpa o dolo y que se haya causado el dao, sino que adems es necesario que
entre la culpa o el dolo y el dao exista una relacin de causalidad, es decir, que el dao
causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor.

Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales:

arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la
exigencia de la relacin de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la
expresin "imputarse".
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u
omisin, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar
presente la relacin de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de
responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la relacin de causalidad se presenta en una
forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el dao y no entre el dao y la
culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva.
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa
directa y necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o
doloso, el dao no se habra producido. No tiene importancia a este respecto que el dao
tenga una o varias causas, o que se produzcan coetneamente con el hecho o con
posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y necesaria del
dao, de tal suerte que de no mediar ellos, el dao no se habra producido.
Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay
relacin de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao
causado.
En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una
sola no hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las
causas del dao sean mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en
distintas formas; as, en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas,
pero presentndose en tal forma que si una de esas causas hubiere faltado el dao no se
habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o
doloso para que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido
el elemento necesario y directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra
producido, aun cuando concurrieron los dems hechos.

Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones",

llamada as porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son
considerados como causa de todo el dao y, por consiguiente, como equivalentes. Esta
teora fue formulada por Von Buri y hoy en da es admitida por la generalidad de los
autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el CC en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
El hecho ajeno que sera la causa inmediata,
La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la
causa mediata.
Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o cuidado
del civilmente responsable ha sido tan necesaria para la produccin del dao que, si esta
persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el dao no se habra producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas:
1. juega en su favor la sencillez que ella presenta.
2. juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a
tener que estar analizando una por una las condiciones que produjeron el dao.
No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su
aplicacin pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay
muchas causas de un mismo dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de
esta teora podra suceder que una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras
de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnizacin total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o
determinante". Su autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que
concurran a la produccin de un dao, debe elegirse aquella que normalmente ha de
producir el dao, es decir, aquella que entre varias causas ha desempeado un papel
preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teora no ha sido
generalmente aceptada.
Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata:

1. - Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando
entre el hecho y el dao no se interpone otra causa, como sera el caso de la persona que
manejando su automvil atropella a otra y le da muerte inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las
cuales tambin han influido en la produccin del dao, como sera el caso en que un
vehculo atropella a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y la vctima muere
con posterioridad. Cronolgicamente, aqu se dan las siguientes situaciones:
- el atropello con consecuencia de lesiones,
- la muerte de la vctima,
- la prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.
En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor
relevancia, porque lo que importa es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del
hecho ilcito, de tal suerte que si el hecho ilcito no se hubiere presentado, el dao no se
hubiere producido. La relacin de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho
ilcito, de tal suerte que la relacin de causalidad desaparece cuando el dao no tena por
causa el hecho ilcito. Es lo que sucede cuando con posterioridad al hecho ilcito, como el
caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho de un tercero, siendo esta causa extraa la
que en definitiva produce el dao. As por ejemplo, sucedera en el caso de una persona que
ha sufrido lesiones leves por un hecho ilcito, y esa persona muere porque no se cuid o
porque hubo una negligencia mdica. En este caso, hubo hecho ilcito, pero la causa del
dao (muerte) no es el hecho ilcito, sino que es esta causa extraa (el no haberse cuidado o
la negligencia mdica, en su caso).

Presunciones de responsabilidad o de culpa:

Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil
es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para palear los
problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de
responsabilidad o presunciones de culpa.

De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el CC), la

vctima de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor,
lo cual evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos
inconvenientes y hacer ms expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le
corresponde, el legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume
la responsabilidad del autor del dao. Cuando estamos ante estas presunciones, la vctima
no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del
hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley
deriva la presuncin. En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la vctima
la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el dao se
debe a caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero.
Los casos de presuncin de responsabilidad son agrupables en tres categoras:
1. Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art.2329).
2. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (art.2320, 2321 y 2322).
3. Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (arts.2323, 2324, 2326, 2327 y
2328).

a) Presunciones de responsabilidad por hecho propio:

Alessandri sostiene que en el art.2329 inc.1 se establece una presuncin de responsabilidad
o de culpa por hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y
jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposicin solamente una repeticin de la norma
general consagrada en el art.2314.
El art.2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en materia de
responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales
de sta: la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposicin en su inc.1 establece la regla general en materia de
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta".

Cuando el CC utiliza la expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y, con la expresin

"negligencia", se est refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del art.2329 aade en su inc.2: "son especialmente obligados a esta
reparacin..." y hace una enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta
enumeracin, la norma se aparta de la regla general del inc.1; ello, sostienen los autores,
queda evidenciado por la redaccin del inc.2., quienes toman como base la expresin
"especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla general, porque se est
refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia de lo genera y la singularidad que
tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla general es que, en estos casos
enumerados, hay una presuncin de culpa del autor.
La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican por este
hecho las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil, porque en estos casos que enumera el art.2329, como se presume la
culpa del autor, la vctima no va a tener que entrar a probar la culpa de ste, sino que es el
autor del dao quien va a tener que probar que actu con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual
civil deriva de los accidentes causados en la actualidad por vehculos motorizados y sucede
que ya en el CP se establecieron normas para los accidentes causados por vehculos de
traccin mecnica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se produjere la
muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin
mecnica o animal en que resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del
vehculo dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de
las dos calzadas o en la extensin de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido el
accidente en otro lugar que no sea ste, se presume la culpa del peatn (art.492 CP). Por su
parte, la actual Ley del Trnsito (L.18290), consagra una serie de presunciones de culpa en
su art.172.

b) Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno:

La regla general en esta materia est dada en el art.2316: cada persona responde por sus
delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es
que la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a
responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito
est bajo el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho
ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que la ley presume (art.2320 inc.1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que
cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a
esta ltima para evitar que cause dao. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es
de suponer que si la persona que est al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un
dao es porque la persona que deba vigilarla no emple el cuidado suficiente para evitar
que el hecho se produjera.. De modo que lo que la ley hace es presumir en estos casos que
el dao se produjo porque no se emple la debida diligencia para cuidar o controlar a la
persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el dao no se habra producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha
incurrido una persona que tena a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar
con la debida diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y,
por ende, no debe probarse por la vctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de responsabilidad,
la cual consiste en suponer que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de
vigilar al autor del dao y es esa culpa la que la ley presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio que
inspira a todas estas presunciones.

Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:

1. - Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la
persona responsable, o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar
subordinada a la persona que responde civilmente. El fundamento de esta
responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este fundamento, es necesario
que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. El art.2320 es muy
claro al respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin;
as por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo,
tendr que probar que no lo tena a su cuidado y, en los dems casos, el que invoca la
responsabilidad va a tener que probar el respectivo vnculo entre las personas.
2.- Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el
responsable: ello fluye del art.239, norma que establece la capacidad como elemento del
delito o cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se
responde por hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se
aplica a ambos casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz
de delito o cuasidelito civil y tambin tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la
persona que lo tena a su cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el hecho
ajeno.
Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el
art.2319 y va a responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo
si puede imputrsele negligencia.
La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se
presume la culpa de la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la
vctima va a tener la culpa del guardin, porque la ley exige como requisito para su
responsabilidad el que pueda imputrsele negligencia.
3.- La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin: en
la responsabilidad por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la
persona por quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto

del hecho cometido por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los
elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
4.- La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es as
porque lo que la ley presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a
su cargo a otra persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la vctima, para
que se configure la otra presuncin, debe probar la culpa del hechor.

Casos de responsabilidad por hecho ajeno.

Algunos de los cuales estn expresamente sealados en el art.2320. Hay otros que pueden
encuadrarse en el inc.1 del art.2320 y, finalmente, tambin hay algunos que se encuentran
establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos.
Para que se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre. Ello es as
porque corresponde a los padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos
(arts.222, 233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad
ha cometido un hecho ilcito, ello se debe a que los padres no han cumplido su
obligacin de cuidado y educacin y, en este caso, la responsabilidad le
corresponde en primer lugar al padre, porque a l estn subordinados los hijos
(art.219) y, en su defecto, a la madre.
b) Tienen que ser hijos menores de 21 aos. Por los hijos mayores de edad no
responden los padres, sino que personalmente el autor del dao. Por esta razn,
si el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y tiene peculio
profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando es as, ese
hijo se mira como mayor de edad (art.240).

Esta institucin de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al

padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipacin y no con la
obligacin de cuidado del hijo, por consiguiente, no elimina la responsabilidad
por los hechos ilcitos de l.
c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se
basa en que solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del
padre o la madre en el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven
juntos es difcil que el padre o la madre puedan dar cumplimiento a esa
obligacin. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o madre,
no va a existir la presuncin de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no
van a responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor,
salvo la situacin excepcional que se contempla en el art.2321, en el cual hay
responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no obstante que no habiten
en la misma casa.
d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta,
haya podido evitar el hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad
para ellos (art.2320 inc. final).
De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo
caso y, lo que ellos debern probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no
pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no le es admisible en la situacin que
contempla el art.2321. Las dems condiciones tienen que ser probadas por la vctima del
hecho ilcito.
2.- La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que
se configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de
ste. De tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se
encomienda la tuicin o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene
tuicin o el cuidado personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga
es la administracin de los bienes del pupilo, tal es la situacin que se presenta con los
curadores de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos.

De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos
ilcitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el cuidado
personal de ste (la curadura de bienes est tratada en los arts.473 y sgtes.).
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad
por hecho ajeno, es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a
responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales (art.2319).
Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la
responsabilidad que recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante
haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba
obligado en su calidad de tal (art.2320 inc. final).
3.- La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la potestad marital, tal como
la contempla el CC en la actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y atribuciones
sobre la persona y bienes de la mujer (art.131 inc.2). Esta situacin de la potestad
marital existe cualquiera que sea el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges.
En Chile, el rgimen matrimonial normal es el de la sociedad conyugal, de tal suerte que si
al contraer matrimonio los cnyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal.
Pero, ellos pueden sustituir antes del matrimonio este rgimen por el de separacin total o
parcial de bienes y, durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen de sociedad
conyugal o el de separacin parcial por el de separacin total de bienes.
Ahora, la existencia del rgimen de separacin total de bienes altera las facultades del
marido slo en lo que se refiere a la administracin de los bienes de la mujer, conservando
su autoridad sobre la persona de la mujer y, siendo as, el marido responde de los hechos
ilcitos de la mujer no slo cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal,
sino que tambin cuando estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes.
Hace excepcin a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero el divorcio a que nos
referimos es el que se establece en Chile (arts.19 y sgtes. de la Ley de Matrimonio Civil),
el cual no produce la disolucin del vnculo matrimonial, sino que solamente libera a los
cnyuges de

la obligacin de vivir juntos (por definicin, uno de los fines del matrimonio es que los
cnyuges vivan juntos: art.102). Para que cese esta obligacin legal de vivir juntos la ley
contempla el divorcio, definido en el art.19 de la Ley de Matrimonio Civil, que seala lo
siguiente: "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en comn de
los cnyuges". Al ser as, el marido no puede ejercer su autoridad sobre la mujer y, al no
poder ejercerla, es evidente que no va a poder impedir la comisin de hechos ilcitos por
parte de ella y, es por ello que el legislador lo libera en ese caso de la presuncin de
responsabilidad.
En la situacin normal, esto es, cuando el marido y la mujer viven juntos (operando la
presuncin de culpa), el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que con su
autoridad no pudo evitar el hecho ilcito (art.2320 inc.final).
A la disolucin de la sociedad conyugal operan las recompensas (art.1748) y el marido va a
poder obtener lo que pag con bienes propios por los perjuicios causados por la mujer.
4.- La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos: estas personas
estn afectadas por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores
o menores de edad (la ley no hace distincin). Pero, esta responsabilidad existe y
subsiste slo mientras el discpulo est al cuidado del jefe de la escuela o colegio
respectivo.
Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su
responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5..- La responsabilidad de los artesanos y empresarios: segn el CC, se entiende por
artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la
persona que se encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un determinado
servicio o espectculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o
dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el
conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que est al servicio
de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los
hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende solamente los hechos
ejecutados por el aprendiz o dependiente

mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto implica
que la vctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometi mientras el
aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, an
cuando el hecho ilcito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente est bajo la
vigilancia del artesano o empresario, stos van a poder liberarse de responsabilidad
probando que no obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilcito.
6.- Otros casos fuera del art.2320: existe uno muy particular en el art.2322, aqu el
legislador emplea la expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus
servicios a empleados domsticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas
en esos menesteres. El amo responde slo de los actos ejecutados por el sirviente o
criado que se realicen mientras este ltimo desempee sus funcione, labores o cumple las
rdenes que se le han impartido.
No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las
funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las
funciones que le corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos
de sus criados o dependientes, an cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus
funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el
civilmente responsable no poda prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situacin no haya responsabilidad,
sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el
civilmente responsable.
7.- Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad
por del propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor.

Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:

Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal. Los
efectos civiles que produce son:
1. - Se establece una presuncin de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente
legal.

2. - La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el

hecho ajeno, sino que tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el
tercero que paga la indemnizacin, puede repetir en contra del autor del hecho ilcito
pidindole la devolucin de lo que l hubiere pagado.
La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por
fundamento la idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es
decir, una culpa por falta de vigilancia de la persona que est sometida a su autoridad y, es
por ello que se presume la responsabilidad de esta persona, presuncin esta que es
simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el inc. final del art.2320.
Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es presuncin de
derecho y es la presuncin de responsabilidad de los padres que se contempla en el
art.2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin de las
reglas generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es
plenamente capaz en lo que dice relacin con los hechos ilcitos y, por consiguiente, queda
comprendido en las disposiciones generales de los arts.2314 y 2329 inc.final.
Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse
contra el hechor, es decir, si la vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona
civilmente responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilcito. No va a
ser esta la situacin frecuente y normal, porque la presuncin de responsabilidad se
encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor.
Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el art.2320
para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad
econmica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere causado.
Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar al hechor y al tercero
civilmente responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no
existe solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehculo, que responde
solidariamente con el conductor.

No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la

vctima podra hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no
puede hacerlo.
Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho
ajeno proveniente de distintas causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es
estudiante: no podra acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director
de la escuela o colegio.
Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo
que se ha pagado en contra del hechor (art.2325). Para que exista este derecho a repetir por
parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos:
a) El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b) Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin.
c) El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende
repetir.
d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente
responsable.
e) Casos de presuncin de responsabilidad por hecho de las cosas: se presenta cuando
ellas actan con independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza
misma de la naturaleza o por la falta de intervencin de la accin humana.
Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de la
persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de
vigilancia o cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello
considerablemente la situacin de la vctima.
Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir:
1. Responsabilidad por hecho de los animales,
2. Responsabilidad por ruinas de un edificio,
3. Daos causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.

1.- Responsabilidad por hecho de los animales: est tratada en los arts.2326 y 2327,
disposiciones que establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de
un animal ajeno por el dao causado por stos, e incluso por aquellos daos que causaren
despus de haberse soltado o extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que
deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si
el animal causa dao a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su
responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a
probar la ausencia de culpa. La vctima nada deber probar, porque la culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal
bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada
en el art.2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio.

2.- La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los arts.2323 y 2324. En
estas disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratadas en un sentido muy
amplio. La palabra "edificio" se refiere a toda construccin que se adhiera al suelo en forma
permanente y "ruina" no implica necesariamente la destruccin total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es
as porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y,
si no lo hace, el incumplimiento de esta obligacin se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a
defectos en la construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y,
para hacerla efectiva, habr que considerar el respectivo contrato de construccin.

3.- El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio:
(art.2338)

Aqu debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a
ste), porque si as fuera no se estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en
el caso de la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueo. En este
caso, la responsabilidad no es del dueo.

Caractersticas de la accin indemnizatoria.

Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la
cual presenta las siguientes caractersticas:
Es una accin personal: se ejerce en contra de la persona responsable del dao.
Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una
suma de dinero y, en ciertos casos, la ejecucin de un hecho.
Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transable, prescriptible y
susceptible de ser cedida.

LOS CONTRATOS
Una de las clasificaciones de los actos jurdicos es aquella que distingue entre actos
jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales, atendindose para efectuar esta
clasificacin al nmero de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho.
Es acto jurdico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestacin de voluntad
de una sola parte y, es acto jurdico bilateral, aquel que para su formacin requiere del
acuerdo de voluntades de 2 o ms partes.
Los actos jurdicos bilaterales tambin se llaman convenciones. Por convencin debemos
entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones". A su vez, la nocin de contrato, entre nosotros, descansa
esencialmente en el acuerdo de voluntades de las partes y, queda ello en claro por la
circunstancia de ser el contrato un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin que crea
obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teora contractual, la voluntad de las partes tiene un
poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales.
Est significa que la voluntad o la intencin de las partes configura y domina la formacin o
el nacimiento del contrato.
Pero, esta voluntad no solamente est presente en la formacin o nacimiento del contrato,
sino que tambin lo est en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en
materia contractual la voluntad de las partes no slo interviene en la generacin del
contrato, sino que es tambin la que genera los derechos y obligaciones que del contrato
surgen.
Esta concepcin del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la
autonoma de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina
niega al matrimonio el carcter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio
precisamente como un contrato. Se le niega el carcter contractual porque la voluntad de las
personas de los contrayentes solamente tiene intervencin en el acto inicial de la formacin
del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no
emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador.

Del mismo modo, se dice que este contrato contravendra la norma del art.1545, segn la
cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situacin
que no se da con el matrimonio.
Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la
voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el
contrato de leasing.
Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en
formacin del contrato intervienen dos ideas bsicas, que constituyen los principios de
autonoma de la voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teora de
autonoma de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no
partidaria de los contratos solemnes.

la
la
la
es

Por otro lado, una vez creada la relacin jurdica, esto es, el contrato, como estructura
jurdica y econmica, juegan en l dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del
contrato y el efecto relativo del mismo, principios stos que tambin corresponden a la
doctrina de la autonoma de la voluntad.
Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el
alcance de un contrato, sobre las consecuencias que ste produce o dudas sobre la extensin
de sus efectos, el juez va a tener que buscar cul fue la intencin que las partes tuvieron al
momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intencin, est tratando de buscar
cul era la voluntad de stos la contratar (art.1560).
Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y bsica en materia de interpretacin
de los contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretacin de la ley),
veremos que son diametralmente opuestas.
La razn del art.1560 es por la concepcin de la teora voluntarista. Esta norma y la del
art.1545 son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teora.

Concepto de Contrato en el CC:

El art.1437 parte sealando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso
real de voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones..." Por su
parte, el art.1438 da una definicin de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde
dos puntos de vista:
1. - Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el
art.1438, error que tambin est presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC,
en cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin
convencin es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una
relacin de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La
convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a
crear derechos personales y las obligaciones correlativas".
La regla aqu es que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un
contrato. As por ejemplo, el pago es una convencin, mas no un contrato, pues est
destinado a extinguir obligaciones; la tradicin es una convencin, pero no un contrato.
Pero, esta identificacin del contrato y la convencin no es slo un error de nuestra
legislacin, sino que sucede tambin en el CC alemn y en el CC italiano.
2.- La crtica ms de fondo es la que se refiere a la redaccin misma del art.1438. La
realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que l genera;
pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se tratan de dar,
hacer o no hacer (art.1460).
De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se est saltando en realidad
una parte de la figura, porque alude a la prestacin de dar, hacer o no hacer como objeto del
contrato, no obstante que esa prestacin no es objeto del contrato, sino que es de la
obligacin.

Funciones que cumple el Contrato:

Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones
principales:
1.- Funciones econmicas.
2.- Funciones sociales.
1.- Funcin econmica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un
instrumento jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente
necesidades de carcter elemental de los individuos, es especial las necesidades de
intercambios entre ellos y es as que numerosos contratos dicen relacin con negocios
menores, de trmite fcil y rpido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las
partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu el contrato en forma
despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y servicios entre
los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las
personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas
ocasiones.
Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la
intervencin de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica.
Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que
permite a las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales
de la vida cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la
computacin, en materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos
casos, generalmente el contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos
preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses
divergentes de las partes, situacin sta que se presenta especialmente cuando hay en juego
grandes sumas de dinero y tambin cuando la especie a que se refiere el contrato es de
naturaleza muy compleja.
Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter
econmico, porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es
el contrato. La circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta
primordialmente a travs de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los
negocios y buena parte de la actividad

econmica no puede concebirse sin la nocin o injerencia del contrato. Es hasta tal punto
importante por su injerencia econmica el contrato, que la vida de todas las personas est
plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera
percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen
econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el
contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est
vigente en un determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social
y econmico. As, en caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la
autonoma de la voluntad en relacin con un sistema que no contemple dicha intervencin.

2.- Funcin social del contrato: el contrato no slo cumple con un rol de satisfacer
necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para
obtener la cooperacin o la colaboracin entre los individuos.
En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin,
transporte urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas
actividades est presente la relacin contractual.
Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo,
porque durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la
autonoma de la voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones
al contratante ms dbil, lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas
para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenan ms
importancia.
As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las
personas que no tenan poder negociador.
Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino
que en muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en
la relacin contractual.

Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la
aplicacin del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de
lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante
las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones
contractuales. Segn esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se
oblig.
Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes
funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:

A)Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos
traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en
sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para
adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo
esta funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin,
porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple
solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a
travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos
operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo
que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de
los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de
crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.

C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la

contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin
y, aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios
--como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de
la obligacin principal.
D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con
ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al
arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en
relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de
trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que
tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato
mercantil.
F)Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a
cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que
presenta una amplia y diversa gama.
G)Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento
de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato
de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede
cuando se contrata un tour.

H)

Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona,

como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y
mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas,
en que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que
de ellos provengan.

Requisitos del Contrato:

Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo
nico que exige nuestra legislacin positiva (arts.1437 y 1438). De estos artculos se
constata que el legislador no exige ms que el acuerdo de voluntades de dos o ms partes
destinado a crear obligaciones.
Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones,
sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en
contra que ello no es as, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios
no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que
por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio
va a producir.
Otros autores (franceses), le dan el carcter de contrato solamente a los actos jurdicos que
crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de
compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carcter de contrato a aquellos
actos jurdicos que adems de crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones
jurdicas permanentes: el matrimonio, la adopcin, la sociedad. Estos actos jurdicos,
adems de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a perdurar en el
tiempo. La expresin "contrato" comprende tanto a las convenciones que crean obligaciones
patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.

La obligatoriedad de los contratos

Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar
cul es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un
problema que corresponde a la filosofa del derecho y respecto del cual hay una gran
disparidad de opiniones.
As, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y
consideran que sta es la razn de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratacin
es un imperativo de la vida social ya que a travs del contrato se realizan los diversos
cambios de bienes que estn destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres
humanos.

En realidad, esta explicacin es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que
se explican todas las normas jurdicas y, adems, porque no se determina en forma clara
porqu se produce la obligatoriedad del contrato.
Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de inters o utilidad individual. Sostienen
que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razn de inters o
utilidad individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y
dan cumplimiento a las obligaciones emanadas de l porque es til para ellos realizar ese
cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que
celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando as marginada o
excluida de la actividad econmica y jurdica. Posiblemente esta explicacin pudiera ser
valedera en comunidades sociales pequeas, pero no tiene clara fundamentacin en
sociedades complejas como la actual.
Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tcito en
virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los dems a cumplir fielmente la
palabra que ha empeado.
Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos estn obligados a
decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan
su voluntad de obligarse.
Otros buscan este fundamento en la limitacin que la persona que contrata impone a su
propia voluntad. Sealan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o
crditos y que cada uno de los que resulte obligados est por este hecho renunciando o
limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido
al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relacin solamente
con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en
favor del otro contratante, de tal suerte que solamente l va a poder penetrar y accionar en
la esfera no libre del deudor.
Por ltimo, hay quienes sealan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos
hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la
unidad de la voluntad contractual. Sealan que las voluntades aisladas o individuales de las
personas no generan esta obligatoriedad que

produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y

son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonoma y se funden en una sola nueva
voluntad, que es de carcter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va
a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que stas puedan
entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque sta es totalmente independiente de
las voluntades individuales de las personas consideradas en forma aislada.

El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el
consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de
dos o ms partes sobre el objeto jurdico".
Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin,
cualquiera que sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas
partes, supone siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de
voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay
contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero,
el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas
consecuencias:
a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han
concurrido con su voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes
contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por
las obligaciones que emanan de l (es lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos
aquellos que no han consentido en la celebracin del contrato son terceros ajenos a l y,
por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco
les afectan las obligaciones que l impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la
ley, por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan
afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin
excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos",

definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o
colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de
formar parte de dicho grupo o colectividad.
El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato
colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin,
an cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el
legislador exigiere en forma rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga
slo a quienes han consentido, seran muy numerosos los casos en que no habra contrato,
porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebracin y, lo que le interesa al
legislador es que el inters de la mayora prime por sobre el de la minora.
Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo
mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayora por
sobre la de la minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures.
Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su
celebracin.
b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de
derecho de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de
familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en
general, se seala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento
fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.
Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las
personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente,
para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extincin.
La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y
obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con
bienes.
En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los
efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco
atribuirle efectos distintos.

La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y las partes tampoco pueden
fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en
la mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo en el matrimonio, ni en la
adopcin que tambin presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el
nico aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de
voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento),
termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que seala la ley
para su respectivo contrato.
El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones
patrimoniales relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el
juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga
sobre bienes muebles o inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice
cmo se adquiere el dominio, cules son los efectos de la adquisicin y cules son los
derechos que l confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la
propiedad est regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes,
porque stas son normas de orden pblico. En cambio, en los derechos personales la
voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y puede desarrollarse en
forma ilimitada y sin restricciones.

Elementos de los Contratos:

Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguindose entre elementos esenciales,
de la naturaleza del contrato y accidentales.
1. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno,
o degenera en otro contrato diferente.
2. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
3. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

El principio de la autonoma de la voluntad:

Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema
contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el
contrato (normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este
principio, segn el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual,
siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones
que crea entre los individuos el vnculo contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que
establece cules son esos vnculos y los efectos que ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es
este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del
contrato.
La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los
intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las
partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el
alcance y efecto de los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la
libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su
contenido, efectos y duracin".
Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms
convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por
la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los
sealados por la ley y, an ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la
estructura jurdica del contrato. As, las partes pueden darle el carcter de solemne a un
contrato que naturalmente es consensual, facultad que est expresamente establecida por el
legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).
Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas
legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de
ese contrato o alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l
genera.

Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son
supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y exclusivamente cuando
stas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica
slo en silencio de las partes.
Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de
interpretacin de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el
contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en
caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la
voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a
sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo dispone el art.1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas
restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones
establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
1. - Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso
el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que
nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por
sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.
2. - La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede
existir.
3. - Tambin ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden
pblico o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran
celebrar un contrato que atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre
prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley
prohibe, ese contrato adolece de objeto ilcito conforme al art.1466 y, siendo as, tiene
por sancin la nulidad absoluta conforme al art.1682.
Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en
materia contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si
los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin
de sus necesidades, es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos
que estiman ms convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.

Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos
extremos, de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta
teora se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms
personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.
Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a
sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace
el legislador de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que
la sociedad conyugal como rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque
esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse
en materia de sucesin intestada los rdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que
interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin
irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la
voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.
Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan
se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de
vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como
consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara
desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que
se ha producido la intervencin del legislador en materias contractuales, estableciendo
limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato
dirigido y el contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando
toda la estructura contractual.

Clasificacin de los Contratos:

El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas
clasificaciones tienen que agregarse otras elaboradas por la doctrina.

1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439):

En esta clasificacin, el legislador atiende al nmero de partes que resultan obligadas al
generarse el contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se
genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto
jurdico bilateral).
En realidad, para hacer esta clasificacin se atiende al nmero de obligaciones que el
contrato engendra y no al nmero de partes que al momento de la formacin del contrato
quedan obligadas.
Esta no es una clasificacin de orden pblico y las partes pueden darle libremente al
contrato el carcter de uni o bilateral. En realidad, esta opinin de la doctrina parece
factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque
stos son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podran alterar este
carcter, pero si podran darle a un contrato unilateral el carcter de bilateral. As por
ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podran darle el carcter de
bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneracin, el contrato ser
unilateral, as lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de donaciones entre
vivos.
El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestin de hecho a
determinar por los jueces de la instancia. El problema aqu es que existen contratos que al
momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el
transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al
generarse obliga slo al comodatario (a la restitucin de la especie entregada despus de
terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el
comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa prestada y, en tal caso, surge para
el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el
contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el
transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos
sinalagmticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de
contratos analagmticos o bilaterales perfectos.

Importancia de la clasificacin en uni y bilaterales :

Esta clasificacin presenta un inters prctico porque hay reglas distintas para ellos en
muchos casos. As, segn la teora clsica, en los contratos bilaterales la causa de la
obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte, lo cual no se presenta en
los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en stos la causa tiene otra
orientacin).
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas
consecuencias que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales; as por
ejemplo: la norma del art.1552 es aplicable slo a los contratos bilaterales, norma que
establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, slo es
aplicable a los contratos bilaterales; tambin tenemos a la condicin resolutoria tcita del
art.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales.

2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440):

Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato
reporta a los contratantes. Si slo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da
a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos contratantes
se benefician o reportan utilidad del contrato, ste ser oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es
remunerado y el mutuo con intereses.
Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mandato cuando es
gratuito y el mutuo sin intereses.
En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el
contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos
unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al mutuario, pero
es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes.
Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los
unilaterales. Ello es as porque el carcter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo
que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
darle uno u otro carcter.

Sin embargo, sta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por
su esencia misma son gratuitos, razn por la cual las partes no pueden alterar su estructura,
es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se
transformara en un contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden
alterar el carcter del contrato, salvo situaciones excepcionales.
Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminucin del patrimonio
de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen); pero esto puede ser as como
tambin puede no serlo. Importa una disminucin patrimonial para quien sufre el gravamen
el ms tpico de los contratos gratuitos: la donacin. Pero, hay contratos que no importan
una disminucin patrimonial y stos constituyen aquellos contratos que en doctrina se
denominan "contratos desinteresados". Son contratos gratuitos porque una sola de las partes
reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminucin de su patrimonio, porque en
esos contratos no hay una transferencia de bienes. As, por ejemplo, en el mandato gratuito
es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no existe disminucin
patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el
comodato.
El problema que nos plantea esta clasificacin es que en la prctica es difcil determinar si
un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe
entrar a considerarse la operacin en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario
analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que tambin la intencin de
los contratantes. De ah que habr que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre
las partes; as, por ejemplo, tratndose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor
el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de
ambas partes. Pero, el problema se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por
terceros: si no hay ninguna clase de remuneracin para ese tercero, la constitucin de la
caucin va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de
l, sino que solamente lo har la otra parte.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho, correspondiendo
su calificacin a los jueces de fondo.

Importancia de esta clasificacin:

El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas clases de
contratos estn sometidos a reglas diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona,
la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente
aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque stos no se celebran en
consideracin a la persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento.
Tambin hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en
caso de incumplimiento de las obligaciones (art.1547).
Se diferencian tambin en materia de saneamiento de la eviccin. Por regla general, hay
responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los
gratuitos no se responde de la eviccin (arts.1422, 1423 y 1435).
Tambin se presentan diferencias en materia de accin pauliana (art.2468).

Los contratos onerosos admiten una clasificacin en:

a) contratos onerosos conmutativos.
b) contratos onerosos aleatorios.
Esta subclasificacin se encuentra contemplada en el art.1441. En los contratos aleatorios
la contingencia incierta de ganancia o prdida debe existir para ambos contratantes; no
puede ser aleatorios slo para una de las partes. La caracterstica principal de estos
contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una prdida
para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo,
siendo la excepcin el contrato aleatorio. El CC hace una enumeracin de los contratos
aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carcter taxativo.
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carcter de aleatorio a un
contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicacin del principio de
la autonoma de la voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el
contrato de compraventa (art.1813).

3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442):

La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepcin la
constituyen los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin
que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligacin que garantiza. En general, todo
contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal es un
contrato accesorio, ordinariamente denominado "caucin".
Importancia de esta clasificacin: radica solamente en la determinacin de la extincin de
los contratos principales y accesorios, por aplicacin del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligacin principal, se
extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434 y 2516).
Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato
accesorios, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la
existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce
el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes".
Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del
matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurdica desde el
momento mismo en que se celebran, pero sus efectos slo se van a producir desde el
momento de la celebracin del matrimonio.
Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no est destinado a
asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta
denominacin porque ellos estn subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero
su existencia no depende de otro contrato.

4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443):

La regla general aqu es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes
slo en los casos expresamente sealados por la ley. Si la ley no seala que el contrato es
real o solemne, el contrato va a ser consensual.

En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan
puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no est diciendo que este se perfecciona
por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento,
sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual
basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el
perfeccionamiento del mismo.
Por su parte, contrato solemne es aquel que adems del consentimiento, requiere por
disposicin de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da
cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningn efecto civil. Lo que
sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras
el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley
entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce.
Las solemnidades pueden ser de distinta ndole:
- instrumento pblico o privado.
- escrituracin.
- la presencia de un funcionario.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque lo son
solamente aquellas que la ley prescribe en consideracin a la naturaleza misma del acto o
contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una
solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de proteccin a ciertas
personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato ser
solemne, porque las formalidades puede ser de distinta naturaleza:
1. solemnidades propiamente tales.
2. formalidades habilitantes.
3. formalidades por va de prueba
4. formalidades por va de publicidad.

La que le da el carcter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos citar los
arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y
2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carcter de
solemne. Pero, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que legalmente
no lo es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato
de arrendamiento cuando se pacta que se harn por escrito (arts.1802 y 1921).
Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposicin de la ley que uno solemne por
acuerdo de las partes, porque si la ley as lo dispone y se omiten las solemnidades, el
contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola
voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos an cuando la solemnidad
no se cumpla en la forma convenida (arts.1802 y 1921).
El art.1443 dice que es solemne el contrato cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Este es,
junto con el art.1701, uno de los artculos en los cuales se basa Claro Solar para sustentar la
teora de la inexistencia.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere. Se seala por la doctrina que aqu hay una impropiedad en el lenguaje, porque el
contrato real se perfecciona por la entrega, concepto ste que es ms amplio y genrico que
el de tradicin, ya que la tradicin es solo una forma de entrega que sirve para transferir el
dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega:
esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de
cosa, hace excepcin a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona
expresamente por la tradicin de la cosa (art.2197).
Pero, los contratos de comodato, depsito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos
casos, si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por
consiguiente, no ha habido contrato.

Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que ste responde a la naturaleza
misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligacin del deudor la de restituir la cosa
objeto del contrato, dicho contrato nacer solamente cuando ha habido tal entrega, porque
si no la hay no puede haber tal obligacin de restituir.
Es justamente sta la gran crtica que se le hace a la concepcin del contrato real, pues es
un absurdo el celebrar un contrato con el nico objeto de que la persona que reciba la cosa,
tenga la obligacin de restituirla. La razn determinante por la cual se entrega la cosa no es
la obligacin de restituirla, sino que es otra:
1. - en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie
objeto del contrato, respectivamente.
2. - en el depsito: que la persona cuida la especie depositada.
3. - en la prenda: que la especie sirva de garanta a la obligacin respectiva.
Tampoco parece lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la entrega
y que la restitucin no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es
necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es
necesaria para que nazca la obligacin de restituir. Lo que sucede es que hoy en da todo el
concepto de contrato real est en crisis y, se seala que perfectamente puede un contrato
real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el arrendamiento (por
ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligacin de devolver la
cosa surge slo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es as porque si el arrendador no
cumple su obligacin no puede surgir la obligacin del arrendatario de restituir la cosa.
Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la nocin de contrato real, pasando a ser
stos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sera ms que el cumplimiento de
una obligacin.

Clasificaciones de los contratos doctrinarias:

1.- Contratos tpicos o nominados y contratos atpicos o innominados :
El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos
contratos que trata el CC no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos
reglamentados en el C de C y en leyes especiales dispersas. An ms, existen muchos otros
contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente
limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin humana
sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
a) contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es
nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el
mandato, etc.
b) contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado.
Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de
cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos
dependen de la imaginacin del ser humano.
Por qu normas se van a regir los contratos innominados?
1. - en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.
2. - tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del
consentimiento, causa y objeto lcitos, etc.
3. - si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos
encontramos con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que
sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo
que dispone el art.1545.

Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms

contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por
consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En
esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados
agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos
tiene existencia propia y puede incluso producirse la extincin de uno de estos contratos
subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos
enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos
nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de
hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de
varios contratos nominados:
- arrendamiento, por el uso de la habitacin.
- depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
- compraventa, por los alimentos, etc.

2.- Contratos de libre discusin y contratos de adhesin :

Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.
El contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas
clusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el
principio de la autonoma de la voluntad.
El contrato de adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las
condiciones que seala otra.
Mientras en
condiciones
existe dicha
del contrato

el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las
del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no
discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones
y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.

3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos :

Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque:
a) contrato individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime
de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se
perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento.
b) En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o
una colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar
parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a
las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el
contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato
slo afectar a quienes han prestado su consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las
partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. La regla
general es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.

4.- Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo :

En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen
en un solo momento. En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva o de tracto
sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en
prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En
el contrato de ejecucin instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que
se realiza la prestacin.
El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no
debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecucin escalonada
o a plazo", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por
parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de
compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato
de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas,
cada una de las cuales se cumple en un momento determinado.

Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos:

a) en materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se
nos da en los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en
estos ltimos no hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia
adelante.
b) En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o
consecuencias): en los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa
debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin
(entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto
sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y
la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la otra, la extincin de la
obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del
contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso.
c) Por ltimo, existe en el derecho la llamada "teora de la imprevisin", la que sostiene que
cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y
que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias
que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una
modificacin en las circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su
modificacin.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora,
sostienen que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos
es posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o
cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de
ejecucin instantnea.

Los efectos de los contratos:

Se debe distinguir entre los efectos que se producen en:
1.- Las partes.
2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
a) Terceros absolutos.

b) Terceros relativos.
1.- Efectos de los contratos entre las partes :
La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El
CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francs que contempla una norma expresa
que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su celebracin.
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC
chileno nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el
legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El
hecho que el contrato obligue slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un
principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de
una declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen las partes y no los
terceros).
Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el art.1545,
el que consagra entre nosotros el principio de la autonoma de la voluntad y ha planteado
un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposicin,
principalmente aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto,
hay dos posiciones en la doctrina:
1. Algunos estiman que aqu el legislador est sealando que la obligatoriedad del
contrato constituye una verdadera asimilacin a la ley.

2. Otra posicin es la que niega esa asimilacin total.

Esta posicin sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser
invalidado slo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser
derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato
sera una ley, pero que en su esencia no es tal.
Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se dan a s
mismas y que va a producir una limitacin de la libertad en que cada una de las partes se
encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la
categora de la ley, de tal suerte que la violacin de la misma tiene que ser sancionada al
igual que la infraccin de cualquier ley a que estn sometidos esos convenios de los
contratantes. Se seala que hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social en
este aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es
justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a sealar que los contratos son una
ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales.
El art.1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que han
concurrido a la celebracin del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que
concurran personalmente o representadas.
Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, principio ste que est consagrado en el art.1546 y
que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros :

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no
es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos:
a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes.
b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato
entran en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1 Sucesores a ttulo universal.
b.2 Sucesores a ttulo singular.
b.1 Los sucesores a ttulo universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los
continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que
ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para
s y para sus herederos".
De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los
herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:
no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran
intransmisibles.
tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato
intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.
b.2 Los sucesores a ttulo singular (art.1104): el legatario es un sucesor a ttulo singular.
As, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca,
el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el
causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en
contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca.
En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se
va a ver afectado por dicho contrato.
Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente.
A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del
contrato y que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede
afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del
contrato.

Pero, a este respecto tambin hay excepciones:

1. - este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no
respecto de los contratos de familia.
2. - otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos
colectivos.
3. - La "estipulacin en favor del otro", art.1449.
Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido)
celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un
tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es
precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a l,
pero la prestacin que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante,
sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con el seguro, la cual no ha sido
parte en el contrato.

En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes :

a) El estipulante (marido).
b) El promitente (compaa).
c) El tercero beneficiario (cnyuge).
Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el art.1449 en una forma
amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro:

Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura
jurdica:
1.- Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el
contrato objeto de la estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad
del estipulante habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto
de la estipulacin y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no
capaz para su celebracin.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la
estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de
negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una
gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro,
sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto
se debe la redaccin del art.1449, al sealar "...aunque no tenga derecho para
representarla...".
2.- Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el
contrato prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en
favor del tercero.
3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que
deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial
situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o
intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial
importancia en relacin con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario,
porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya que, como
sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no
requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ah
que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste
se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo
impber, por ejemplo).
Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de
poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo
que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona
determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de
persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen
al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que
se acepta la estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se
exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona est determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona
puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su
fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de
herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan
cuando se realiz la estipulacin.

Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro:

Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul
es la naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que
tratan de explicarlas, siendo stas:
1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulacin en favor de otro sealando que al
celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se
radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al
beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor
de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:
por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.
por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante,
tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese
patrimonio y, as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer
valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el
derecho que nace de la estipulacin.
donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este
caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede
hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se
producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.

2.- La doctrina de la gestin de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sera ms que
un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a
que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del
derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que
el estipulante realiz en su favor.
Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la
estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios:
a) porque si ambas fueran los mismo, no habra razn alguna para que el legislador las
hubiere tratado separadamente.
b) porque ambas presentan importantes diferencias:
en la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en
cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.
una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el
estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen
vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se
han gestionado (arts.2286 y 2287).
3.- La doctrina de la creacin directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teora de
la accin): es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el
estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el
derecho que confiere el contrato celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero,
desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de
las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.
Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en
el art.1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado...".
De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia
de estipulacin en favor de otro la teora de la accin.

Efectos de la estipulacin en favor de otro:

Se deben hacer las siguientes distinciones:
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el promitente son
quienes concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los
efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas
caractersticas propias de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan
una fisonoma propia:
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo
convenido. Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del
contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las
partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor
de otro esta regla se altera porque el art.1449 seala que solamente puede demandar lo
estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin. Pero, Significa
esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma
directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante
puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que
en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de
que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (art.1536 inc.3).
Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el
cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de ella el
estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig.
El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido
en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga
efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede
demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el

promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el

estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento.
De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene
ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.
Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio art.1449 y consiste ella en
que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y
promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden
ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la
cual puede ser expresa o tcita.
Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general
que se nos da en el art.1567 inc.1, cuando consagra como modo de extinguir las
obligaciones a la resciliacin.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que slo el
tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es
justamente donde tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste
no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre
con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho
de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin.
Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se
produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida
dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la
aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y,
como consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante.
El art.1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser:
a) expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.
b) tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato

en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no
puede hacerlo, porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes y, el tercero
beneficiario no forma parte del contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero
beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen efectos
derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente
aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se
radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha
existido en el patrimonio del estipulante.

4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450):

En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo
del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de
un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el
tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as
expresamente el art.1450.
Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin
del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el tercero va a resultar
obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero,
pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero
dara, hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique.
En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el
objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen
tres personas:

1. - El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.

2. - El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligacin de hacer.
3. - El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o
ratificacin.
Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el
promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del
mecanismo de la representacin (art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno:

Aqu debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificacin del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas
especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de
la ratificacin. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a
sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las condiciones
o requisitos que esa ratificacin debe reunir.
Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que
tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado
en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice
relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene
que hacerse por escritura pblica.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes
que intervienen aqu:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera
convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y
exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a
depender de la clase de obligacin prometida: el art.1450 nos dice que esta obligacin
puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha
prestado su ratificacin, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro
deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en su
contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de
incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del
promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no
ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y
tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello,
desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica,
significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley
confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor
puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por
las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin
convencional y anticipada de los perjuicio, adems de ser una pena). Se refiere
expresamente a ello el art.1536 inc.2

Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en

forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, producindose la situacin de que la
redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende
la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el
tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente
vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin
principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente
(la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente
obliga a ste a la pena.
En segundo trmino, se seala con razn que el art.1536 no tiene porque referirse a una
situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula
penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el art.1536 es distinta, ya que se refiere
al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del
tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de
la obligacin por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el
promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin
principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra
nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero.
Lo que sucede es que la redaccin del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como
una excepcin a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en
tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por
falta de ratificacin del tercero.
En la situacin que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo
de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la
obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo
as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de
anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a
la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema.

La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la

obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que
emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun
cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si
hay ratificacin y la obligacin no se cumple.

La Inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a
aquellos terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con
las partes contratantes.
Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo
universal y los propios contratantes.
La expresin inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que el legislador usa trminos
semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse".
En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en
cuanto a los efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al
contrato en s: el contrato inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al
cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos
emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, sta es justamente la gran
diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado
nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y tambin respecto de
terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jams; en cambio,
cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato, produciendo ste
todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos
respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez del
contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo
que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.

Definicin y clasificacin de la inoponibilidad:

Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia
de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un
acto o contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la
siguiente distincin:
- inoponibilidad por causa de forma,
- inoponibilidad por causa de fondo,
- inoponibilidad derivada de la prdida de eficacia de un contrato.

1.- Inoponibilidad por causa de forma:

Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de
publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto
jurdico, permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un
contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va
a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros
estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de
publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el CC:
a) Art.1707 inc.2==> est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir
efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:
debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran con la contraescritura.
debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de
terceros.

b) Art.2513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho
real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce
efectos respecto de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho,
sino de formalidad de publicidad.
c) Arts.1901 y 1902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos
personales). La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no
a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por sta.
En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del
embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos,
ste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3).

2.- La inoponibilidad por causas de fondo:

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las ms frecuentes, aquellas que
derivan de:

a)

inoponibilidad por falta de concurrencia.

Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la
requera para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos de esta
inoponibilidad, siendo el ms claro de ellos el que contempla el art.1815: la venta de cosa
ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la
celebracin de ese contrato). En este caso, el dueo podr intentar la accin reivindicatoria
en contra del comprador.
Tambin nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el mandato. Si el
mandatario acta dentro de los lmites del mandato no hay problema alguno: los actos que
l ejecute van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los
poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser
inoponibles al mandante, porque ste no concurri con su voluntad en este caso.

b)

inoponibilidad por fraude.

Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a terceros, en los casos en
que ello es procedente, se presenta el problema que las partes se pongan de acuerdo con el
objeto de perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulacin, figura
jurdica en la cual las partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo
el primero de ellos para pblico conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos
entre las partes. En este caso, los terceros no estn obligados a reconocer el acto oculto,
pues ste le es inoponible, ello slo reconocen el acto aparente.
Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situacin.
Otra situacin de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "accin pauliana",
que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de
sus derechos (art.2468).

3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocacin de un acto o contrato

Puede suceder que se constituya una determinada situacin jurdica entre las partes, la cual
afecte a terceros y que, con posterioridad, dicha situacin jurdica sea dejada sin efecto y,
al ser as, se produzca un dao o perjuicio para un tercero. Es la situacin que nos plantea
la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con efecto retroactivo, volviendo las
partes al estado anterior al de la celebracin del acto o contrato y da derecho en contra de
terceros que hubieren estado en relacin jurdica con las partes despus del acto o contrato
nulo.
Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el legislador:
a) El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un matrimonio las partes
vuelven al estado anterior al de su celebracin, con todas las consecuencias que ello
implica. Una de las formas en que se trata de palear esta situacin es a travs del
matrimonio putativo: no hay efecto retroactivo de la nulidad en este caso.

b) Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que

corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Efectos de la inoponibilidad:
En esta materia debemos hacer una diferencia entre:
- efectos respecto de las partes,
- efectos respecto de los terceros.
1. - Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce
todos sus efectos entre las partes.
2. - Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente vlido, no va a
alcanzar a afectar a estos terceros. Pero, a este respecto hay que tener en consideracin
que cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente
en aquellos casos en que existe inters por poder hacerlo valer respecto de stos y, no
cabe duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a
repercutir en las relaciones entre los contratantes. As, por ejemplo, si en la venta de
cosa ajena el dueo reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de
ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, ste va a poder hacer
valer la "accin de garanta" que emana del contrato de compraventa y, entonces, podr
citar de eviccin al vendedor para que ste comparezca en juicio y le indemnice de la
eviccin, si sta se produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace
valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los
contratantes.
Por ltimo, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en inters del
tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de ste el hacer valer o no esta
inoponibilidad.
Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su
inters y beneficio.

Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:

1. - Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de
cosa ajena cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria.
2. - Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a
inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la
inoponibilidad como excepcin. Esto es lo que va a suceder cuando no se d
cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso
del art.1707 si las partes del contrato a travs de una contraescritura pblica modifican
lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al margen de la escritura
matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podr defenderse
alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse
cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

Extincin de la inoponibilidad:
No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que
abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad.
Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el
cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad.
Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de
la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que
solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros
terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que
tener muy en cuenta la situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de
concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurri con su voluntad al acto o
contrato y, por consiguiente, slo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este
caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificacin".
La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de
inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales
de la prescripcin extintiva.

El Autocontrato.
Es una figura jurdica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio
jurdico invistiendo dos o ms calidades jurdicas distintas.
Esta situacin puede darse en los siguientes casos:
1. - Cuando una persona acta por s misma y, a la vez, como representante legal o
convencional de otra.
2. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o
convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en l una sola persona asumiendo
dos o ms calidades jurdicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan
intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposicin de
intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la
autocontratacin, aceptndola solamente en determinadas condiciones:
a) Que el autocontrato no est prohibido expresamente por la ley, as por ejemplo, se
prohibe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan inters los mismos o
ciertos parientes suyos (aqu se prohibe expresamente la autocontratacin).
b) Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la
autocontratacin; o bien, cuando no hay contraposicin de intereses en la gestin.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que
sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos seala que la situacin de la autocontratacin es discutible en
los casos en que ella no est expresamente autorizada y que no hay duda de que no es
procedente cuando est expresamente prohibida. Pero, la situacin de validez o no de la
autocontratacin se plantea en aquellos casos en que dicha figura no est prohibida ni
autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposicin de intereses en la
gestin. Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratacin una
manifestacin de una regla general en esta materia para negar validez a la misma.

Pero, la mayora se inclina por reconocer validez a la autocontratacin cuando no hay

contraposicin de intereses y sta no est expresamente prohibida por el legislador, porque
las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibicin de
autocontratacin son precisamente aquellos en que hay una clara contraposicin de
intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposicin de
intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal
que prohiba o permita la autocontratacin, ella es procedente siempre y cuando no haya
contraposicin de intereses.

Naturaleza jurdica de la autocontratacin:

Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratacin es ste, ya que el hecho que
intervenga una sola persona produce cierta distorsin. Se ha llegado incluso a negar que
estemos aqu en presencia de un contrato, sostenindose que se tratara de una acto jurdico
unilateral, ya que concurre una sola voluntad.
En realidad, esto no es as, porque en ella concurren dos o ms voluntades, slo que estn
representadas por una persona.
Donde est claro que no es posible la autocontratacin es en materia judicial, porque aqu
hay una clara contraposicin de intereses.

Interpretacin de los contratos.

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o
ms partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretacin contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por
consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando
integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance
de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando
que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada,
porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna
posibilidad de duda al respecto.

Sistemas de interpretacin de los contratos:

1. - Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad
declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de
las mismas.
2. - Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real
existente tras la declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho
con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a
juicio de este sistema, es la que est en el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul
era al momento de contratar la voluntad real.
si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como
voluntad formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de
las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin,
tomndose elementos de una y otra teora, prevaleciendo eso s una sobre la otra.

En el CC chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento

fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los
contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el art.1560).

Normas sobre interpretacin de los contratos del CC:

Estas normas estn contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador sigui el sistema de
fijar las reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, no es este el sistema
que se sigue, sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin
contractual.
Primera regla, el art.1560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin
contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de
la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente
opuesta a la consagrada en materia de interpretacin de la ley. Se dice por los autores
que esto es as porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en
trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se
parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no
tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayora
de los casos no guarda total relacin con su intencin.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu
tambin se hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, ello
como consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad.
Segunda regla: es la llamada de la aplicacin de los trminos del contrato: art.1561. Nos
dice el legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en
el contrato, su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del
mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la
encontramos en el art.2462, en materia de transaccin.
Tercera regla: dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las
relaciones contractuales: art.1562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un
contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones:

- una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y

- otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.
Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite
que la clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes
incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna
consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido.
Cuarta regla: est contenida en el art.1563 inc.1, segn el cual, salvo que aparezca la
intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con
la naturaleza de ste.
Quinta regla: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es
que las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563
inc.2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en
virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que
comprende tanto al saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios.
Conforme a la regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se incorpore esta
clusula, por ser de uso comn se presume.
Sexta regla: art.1564 inc.1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que
interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona.
Sptima regla: Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por
analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han
celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las clusulas de un
contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y
sobre la misma materia.
Octava regla: art.1564 inc.final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la
aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales.
Novena regla: art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los
ejemplos que en l se contienen.

 Dcima regla: el art.1566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas
ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega
la norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por
alguna de las partes que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su
contra.
La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos:
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una
operacin que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa
determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carcter
en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del
contrato.
En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al
contrato, porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal
como ella se desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima
que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga
criterios seguros para hacer la calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o
calificacin que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la
calificacin del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio
de las normas de interpretacin contractual:
En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin
contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter
obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones:
a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin
contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el
fallo por haberse dictado con infraccin de ley.
b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en
cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los
contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden
servir como medios para interpretar el contrato.

La contratacin entre cnyuges.

Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131,
132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratacin entre cnyuges es que en la legislacin chilena no
hay ninguna norma de carcter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para
prohibirla. Nuestro CC sigue aqu el precedente del CC francs.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratacin entre
cnyuges, discusin que tambin se ha planteado en el derecho francs.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen s
normas de carcter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos
celebrados entre cnyuges permitindose su celebracin y, otras, que prohiben
expresamente el contrato entre cnyuges.
Entre las normas que permiten la contratacin entre cnyuges, podemos citar las siguientes:
a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohiben expresamente la contratacin entre cnyuges podemos citar
las siguientes:
a) Art.1796, referido a la compraventa.
b) Art.1889, referido a la permuta.
c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cnyuges no pueden
contratar entre s, no habran sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados
contratos entre ellos. Adems, hay contratos expresamente permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos
entre cnyuges son vlidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la
contratacin entre cnyuges.

Al parecer, lo que corresponde aqu, es analizar la contratacin entre cnyuges atendiendo

el rgimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, el rgimen de separacin total o parcial de
bienes, participacin en los gananciales y, tambin, pueden encontrarse casados en otra
situacin distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolucin de
vnculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad
conyugal no procede la contratacin entre cnyuges; ello, porque la sociedad conyugal
regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cnyuges. Basta como ejemplo
considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u
oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Adems, todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso ingresan al haber de la sociedad
conyugal (art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayora de
los cuales ingresan a ella. La administracin de esta sociedad conyugal corresponde al
marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo l solamente
como dueo de los bienes sociales. Adems, hay que considerar que el legislador prohibe
expresamente todo contrato entre cnyuges que signifique el desplazamiento de dominio
del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las
donaciones irrevocables entre cnyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en
que los cnyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y tambin
regula las relaciones de los cnyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse
por convencin de las partes.
Quienes siguen esta opinin, estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente e
innecesaria. Adems, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cnyuges
se hace imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratacin entre cnyuges es
improcedente est en el art.155. Se seala por algunos que aqu se est autorizando la
celebracin de determinados contratos entre cnyuges: el marido puede oponerse a la
separacin de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer.

Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitucin de la hipoteca a travs del
contrato, lo que en realidad sucede es que el marido est ejerciendo un derecho que la ley le
confiere con el objeto de impedir la separacin judicial de bienes y que permite a la mujer
mejorar su situacin, ya que en las normas de prelacin la mujer tiene un privilegio de
cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasara a tener una de tercera clase. Por
consiguiente, no se tratara de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del
mismo no est en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece.
No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundndose en las normas que permiten
la celebracin de algunos contratos entre cnyuges y en aquellos que lo prohiben,
concluyen que no obstante existir el rgimen de sociedad conyugal, en general, la
contratacin entre cnyuges es posible.
Ahora bien, si el rgimen matrimonial es el de separacin total de bienes, al igual que si
encuentran bajo el rgimen de participacin en los gananciales la mujer casada administra
sus bienes con plena independencia del marido. Aqu, hay prcticamente opiniones
unnimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratacin entre
cnyuges, porque en este rgimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad
conyugal. Si los cnyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrn
celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 seala como
nica excepcin la de los cnyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el
contrato de compraventa).
El contrato de sociedad celebrado entre cnyuges .
La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos
ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se seala que si se celebra este
contrato y el rgimen matrimonial entre los cnyuges es el de sociedad conyugal, a travs
de ese contrato se estara alterando dicho rgimen. Incluso ms, algunos llegan a sostener
que el contrato de sociedad no es posible entre cnyuges, aun cuando el rgimen
matrimonial entre ellos sea el de separacin total de bienes. No obstante, en la prctica especialmente la prctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre
cnyuges casados en sociedad conyugal, no hacindose cuestin del mismo si el rgimen es
el de separacin total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son
mayores problemas.

Los contratos en particular.

1.- Contrato de promesa (art.1554):

La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce
obligacin alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos
sealados en la ley. Naturaleza jurdica del contrato de promesa: uno de los problemas que
nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en
este problema:
1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho
romano,
2. La extensin con que puede aplicarse esta institucin,
3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este
contrato. Tal es as que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es
particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que
podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran
lo que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter
solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es
que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre
generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden
celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse
de inmediato para la conclusin futura del contrato prometido. As, es sumamente frecuente
que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por
faltar algn trmite legal que impide su celebracin inmediata, ello ocurre por ejemplo:

a) cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona
interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el
art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al
contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes
se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.
b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a
celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato
prometido cuando se haya alzado el embargo.
c) durante un tiempo se recurri a la celebracin de contratos de promesa respecto de
terrenos no urbanizados. Pero, hoy en da, la Ley General de Construcciones y
Urbanizacin, prohibe expresamente la celebracin de promesas sobre sitios no
urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebracin del contrato de promesa se multiplican en gran
cantidad por el carcter de contrato preparatorio general que sta presenta, es decir, se
celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de
prcticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurdico
una funcin especfica, cual es la de crear un vnculo necesario y de seguridad orientado
hacia la conclusin de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier
contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver
problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohibe expresamente la celebracin de
promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y
Urbanizacin, la cual prohibe la celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de
terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanizacin. La misma norma
encontramos en el DL.3262, regula la enajenacin de las parcelas asignadas por la
Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder
a sta.

Algunas definiciones:
1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato
futuro".
2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro
de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se
obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento,
por lo menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o
una condicin, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales
eficientes para su ejecucin forzada".
4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa:

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurdico
particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que
aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1. - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros
ordenamientos es materia de discusin.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un
contrato es a la vez un contrato.
La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la
promesa.
2.- Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin
de un nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha
celebracin se prohibe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar
cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea
uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.

Se plantea en relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia

del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual
volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.
3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe
siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la
promesa consta por instrumento pblico o privado.
Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo
solemne por lo dispuesto en el n.1 del art.1554.
4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la
de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro
contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no
obstante su ntima relacin.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir
vlidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el
contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.
5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que
en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la
celebracin del contrato prometido.
6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a
encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta
exigencia est contemplada en el art.1554 n.3.
7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un
contrato de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de
redaccin del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del
contrato de promesa reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en
el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa
no es vlida.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay
dos opiniones:
1.- No es vlida. Se dan los siguientes argumentos:
a) El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con
individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sera determinar con la mayor
exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus caractersticas. Esto implica
darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya
duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial el
acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia
de contrato de compraventa, del propio art.1793.
b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no
cumple con el requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se
obliga a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia.
c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la
voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la
aplicacin del contrato, entonces, est subordinada a una condicin potestativa que
depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin
contrada bajo esa condicin conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a
una condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que
promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el
presunto comprador no contrae obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l
se reserva el derecho de decidir si compra o no.

En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y

es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la
otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con
el contrato prometido.
d)El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las
promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la
circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la
venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posicin contraria, ya que en
estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas
partes se obligan, o de casos de excepcin contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de
promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son
aplicables a cualquier otro bilateral.

2.- Es vlida
a) Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo
dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposicin exige la "especificacin" del
contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y
naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por
ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral,
como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
b) No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen
recprocamente.
c) Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas
partes.
Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.

Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de
la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la
ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede
entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La
interpretacin de esta norma debe ser restrictiva.
d)Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu
del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones
unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de
retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador:
revender la cosa al primitivo vendedor.
e)Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en
los cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del CC, se llega a la
conclusin de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que
nuestra fuente ms importante, el CC francs, acepta tal figura.
f)No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador
a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas
unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede
que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de
ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir
un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma sealaba y que era
unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el
promitente-comprador obligacin alguna.
Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay
razn alguna como para sostener la nulidad de la misma.
g)La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas
unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge
Amrico Spedaletti y Luis Claro Solar.

Requisitos del Contrato de Promesa :

En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su
vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se
exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita).
Pero, adems de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por
la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de
ellos hace que la promesa no produzca obligacin alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del art.1554 se
desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir
simultnea y copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos exigidos en
consideracin a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa
(art.10, 1682).

Anlisis particular:
1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del
contrato, ya en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece
de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, adems, dicho contrato no va a poder
probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la
respectiva solemnidad.
En una poca se plante la duda en relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que
la solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene
esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede,
por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens
que cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa
deba cumplir con dicha exigencia, situacin sta que se da especficamente con la promesa
de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son:

a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el

bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554,
disposicin que para el efecto tendra carcter general.
b) Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa
respecto del prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija.
c) Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse
en venta si no se exiga la respectiva escritura pblica.
En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban estaban confundiendo dos
contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las
bases de la celebracin del otro (el prometido).
Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las
razones en este sentido son:
a) Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene
individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran
aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa
bienes races a la promesa de este.
b) El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste
por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
c) Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos
seala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia
del contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto
es, establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre
ellas. As, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que
se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto
ilcito.

Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo
fsicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al
celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar
prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar
contratos vlidos en el futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e
ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que
considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:
- si al momento de celebrarse la promesa,
- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un
contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad
de la promesa por infraccin a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se
plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de
promesa, pudiendo llegar a ser vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa
va a se vlido en esta situacin siempre que las partes sujeten este contrato a la condicin
de que el contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de
esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condicin de
que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al
momento de celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con
un ejemplo es el siguiente: qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble
perteneciente a un incapaz, Habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las
autorizaciones que la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos
como ejemplos las siguientes disposiciones:
a) el art.255 seala que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del
juez o con conocimiento de causa".

Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener

la autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin
del contrato prometido para obtener dicha autorizacin??
b) El art.1749 inc.2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni
gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete
vender o gravar un bien raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al
momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??
c) El art.1745 inc.1 seala que "no se podrn enajenar los bienes races de la mujer,
que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad
de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido
promete enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin
referida al momento de celebrar la promesa o habr de obtener dicha autorizacin
cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de
las referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el
momento, sta no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las
obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas
autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos
en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se
fundan adems, de manera especial, en el N4 del art.1554, cuando seala que en la
promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse
las solemnidades en la promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no
son ms que formalidades.
Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en
ese caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias
para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de
nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del
contrato (art.1554 n.3):
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador
con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido
de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes
del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del
establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo
ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto
es, que establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda
celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato
prometido:

La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el

establecimiento de una condicin.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o
indeterminadas, Podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos
clases de condiciones, o
necesariamente tendr que sujetarse a una condicin
determinada??
Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser
determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe
cuando ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no
se fija poca o plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes
participan de la opinin en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de
promesa a una convencin celebrada bajo una condicin de esta especie.
El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la
prctica en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas
en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a
celebrar tan pronto como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador
una operacin de crdito hipotecario para el adquirir lo que se vende.

Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse
este hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin
indeterminada, sealan que la intencin del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no
mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan
transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa
en el N.3, no es obstculo para que aqu se aplique la regla general. Agregan que en el caso
que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva
en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato prometido. Por ello no
puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una condicin
determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor
podr hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr
establecerse en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya
porque la condicin no se cumplir.
Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere
a la aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que
cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el
precio.
Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con
este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin
indeterminada o que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del
cual debe cumplirse dicha condicin.
El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido.
El problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo
o siempre habr de ser extintivo??
Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro
plazo, toda vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de
la obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato
prometido, y es precisamente sta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.

Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la
exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el
cumplimiento de la obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el
plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su
vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido ste, ya que ah se extingue el
derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo
transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la
mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; segn otros, la mora se
produce por el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo,
pero agregando uno extintivo, el cual correr despus del vencimiento del primero y
durante el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa
a un plazo extintivo con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez
vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en
mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en
determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado
del notario respectivo que as lo seale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten
para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban (art.1554 n.4):
Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que
tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la
extensin que debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por
"especificacin" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1. - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada
de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso
sealan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato
prometido.

2. - Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin
tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro
contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste
debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es
decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el
contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe
hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato
prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo
especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradicin, para que as quedara
perfecto.
3.- Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo,
por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es
en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con
el contrato que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la
naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de
clusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la
autonoma de la voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes
establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacern slo si las partes
desean incorporarlos al contrato y, si stas nada dicen, dichos elementos no formarn
parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que la falta de estos
elementos de carcter accidental, signifique que el contrato prometido no est
debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos
elementos que le dan su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al
menos, as piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa :

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de l
una obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo
que se refiere el inc.final del art.1554.

Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos
de los efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato
de compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato
prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de
dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artculo
precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos
seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de
hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora
podr pedir el acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha
disposicin se seala. Pero de los tres nmeros que contempla el art.1553, slo dos de ellos
son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3.
Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en
las obligaciones de hacer, especficamente con la del art.532, que seala que "si el hecho
debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin
por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si
requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal".
Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la
representacin del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato
prometido.

Accin de resolucin del contrato de promesa :

El art.1489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al
contrato de promesa.
Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el art.1554 a las normas
del art.1553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la
ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento
al deudor, es decir, la remisin del art.1554 al artculo precedente slo tiene por objeto
destacar el tipo de obligacin que genera el contrato de promesa, que como obligacin de
hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo sealado en el art.1553
(aplicndose en este caso slo los Ns.1 y 3).

De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el
art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente,
respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le
confiere el art.1489, es decir:
1. - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que
recurrir a lo dispuesto en el art.1553.
2. - Puede demandar la resolucin del contrato de promesa.
En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio.
Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o
resolucin del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la
excepcin del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor
demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le
impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

2.- El contrato de compraventa:

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero (art.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que
se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero
(comprador).
El CC no las ha definido limitndose en el art.1793 a sealar que la parte que se obliga a
dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos
claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el contrato
de compraventa.

Naturaleza o clasificacin:
Segn sus caractersticas, se clasifica:
1. - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras,
origina dos obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en
pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las
nicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos
obligaciones esenciales, porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez
existencia.
As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento
de la eviccin y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligacin no es otra cosa que
una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la
esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no
existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).

2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo en el sentido de que las
obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter
conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar
este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro
contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida
y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por
excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artculo.
4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en
beneficio de la otra.
5.- Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El
contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.

Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que
sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne,
la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica. Esta solemnidad de acuerdo
al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de
una sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya
otorgado la respectiva escritura pblica.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de
bienes races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14171
en su art. 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y
estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68.
As, las ventas que hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario
y debidamente protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su
suscripcin, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.

Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y,
an ms, es el tpico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante:
en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de
compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es
decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el
vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de
compraventa, se requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el art.684
(muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental
con el sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin
del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que
disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero s en el
francs, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definicin (art.1793):

Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones
que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada
se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al
comprador. No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala
que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser
comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y
producen cosas distintas a saber:
1. - La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real.
Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa.
2.- La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino
que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo,
puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa.

Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y

la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda
obligacin de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir
la obligacin de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa
obligacin.
Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta
naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador
en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el
vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la
obligacin del vendedor es slo la de entregar la cosa.
Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al
comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que
realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas
disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas
situacin de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin
"dar" en el art.1793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que
habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor
tiene en nuestra legislacin.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del
derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es
productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que
da al comprador un ttulo que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para
pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga
propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino
que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia.

En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa
que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el
modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a
radicar en el comprador.
En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere:
1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de
entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para
adquirir el dominio.
2. - Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y
que es el medio para cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa :

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la
capacidad de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a
todo contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son
propios y que son precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos
esenciales son:
1.- La cosa vendida,
2.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no
produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el
art.1444.

1.- La cosa vendida

Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si
falta no habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la
obligacin del comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud
de la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.

Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa,
producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el
punto de vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa
vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea
vlido, sta debe reunir los siguientes requisitos:
a) tiene que ser comerciable,
b) tiene que ser real,
c) tiene que ser determinada o determinable,

d) la cosa vendida no debe ser del comprador.

a) La cosa vendida tiene que ser comerciable : slo pueden ser objeto del contrato de
compraventa las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin
no est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden
constituir un objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse
constituyen un objeto ilcito.
En relacin a este punto nos encontramos con el art.1810, segn el cual "pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se
vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de
un contrato que la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (art.1466)
y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley:
1. Art.1464 N1: las cosas que no estn en el comercio.
2. Art.1464 N2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras
personas.

b)La cosa vendida tiene que ser real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir
efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere,
dicho contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, segn la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta
(arts.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden
ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es
decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia
material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla
sufre excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el
contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta se va a
perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de
prestarse el consentimiento.
Esta cosa que no existe en ese momento existir
posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato
de compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de
objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no
llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda la
cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un
hecho o producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque
se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se
vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la
venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el
precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813.
Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura
sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condicin de que la
cosa llegue a existir.

Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no
recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie
de venta tiene cabida solamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la naturaleza
misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el
juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente con
el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice
expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa
exista. Establece aqu el art.1813 una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos
que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera:
en primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de
compraventa que ste tiene un carcter aleatorio;
en segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la
propia naturaleza de ste.
Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato
es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya
existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y
simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega
a existir falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta
es pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla
slo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio
tiene que cumplirse siempre.

c)La cosa vendida debe ser determinada o determinable : que sea determinada nos est
indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una
cantidad determinada o determinable de un gnero tambin determinado (art.1461).
La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la
cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho
pro indiviso. (1907).

Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es,
no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden
venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total
de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohibe expresamente en el art.
1811. Lo que la ley prohibe es la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn
el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o
especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la
escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer
de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta
va a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son
en la venta.
Pero, la regla que prohibe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se
admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter
de universal y recae sobre una universalidad jurdica (art.1801 inc.2). La nica exigencia en
este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica.

D)La cosa vendida no debe pertenecer al comprador : esto est expresamente dicho por el
legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la
venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve cul
sera el motivo jurdico o sicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una
cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena.

Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el
hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter
que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de
compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este
contrato, el vendedor slo est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y
tranquila de la cosa.

No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a

que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstculo alguno para que las partes
puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido
siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es as
porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de enajenacin, sino que es un
acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece
a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas
obligaciones entre las cuales no est la de transferir el dominio. La enajenacin es cosa
distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien
es dueo de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la
venta de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para
adquirir el dominio por prescripcin.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con
la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo
y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y
adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los
elementos de la posesin regular.

Efectos de la venta de cosa ajena :

Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

1. - Si el vendedor entreg la cosa vendida al comprador> en este caso, el verdadero dueo

tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la
venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.

Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente

vlido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya
que ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente
en mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa
vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
A)Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de
la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a
producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho
desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de
la ratificacin (art.1818).
B)Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la
que se refiere el art.1815 parte final (en relacin con el art.2517).

2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aqu tambin pueden verse
diversas situaciones:
a) Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de
ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose
sus efectos naturales.
b) Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En
este caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de
ella, el comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa
propia (art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin".
La disposicin concuerda con el art.682: si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender transferido desde el momento de la tradicin.

El inc.2 del art.1819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el
primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya
no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- El precio
Es el objeto de la obligacin del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793
en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa
vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no
habra contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del vendedor).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa :

1.- Tiene que ser real,
2.- Tiene que ser determinado,
3.- Tiene que ser pactado en dinero.

1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que
quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor
(comprador) tiene la obligacin de pagarlo.
Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo,
entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la
cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las
partes de que ese precio sea exigible.

Debe considerarse tambin que

precio que tenga equivalencia
equivalencia entre los valores
solamente cuando da origen a la
(arts.1889 y 1891).

si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del

con el valor de la cosa vendida, porque la falta de
y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica
lesin enorme en materia de compraventa de bienes races

2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que debe conocerse la cantidad
precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente
establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el
contrato (art.1461 incs.1 y 2).
As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con
precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa.
En este caso se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el
contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretacin del contrato.
En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams
el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso
contrario, se estara yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio
quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).

3.- El precio tiene que ser pactado en dinero : lo que la ley exige es que el precio se pacte
en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder
que despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio
una novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero,
no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una
cosa ,no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta
(art.1897).

Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a
consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una
compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el
art.1794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el
caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa:

En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por
regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en
el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el
contrato de compraventa se convierte en solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa
que es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este
contrato que es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa
vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa.
Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte
forma material, si lo son para que adopte forma jurdica. Esto requisitos que en ciertos
casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son:
las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el
contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o
por la voluntad de las partes.
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse,
adems del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas
solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes,
tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo
mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

1.- Solemnidades legales :

Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:
a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por
objeto ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas
solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito
esencial para la existencia del contrato.
b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en
determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas
solemnidades tienen un carcter muy particular.
La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a
quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a
solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales.

Solemnidades legales ordinarias :

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de
compraventa:
1.- Contrato de compraventa de bienes races.
2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por
escritura pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es
la tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad.
En relacin con esto, es menester considerar la situacin que se plantea con respecto a los
inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre
estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a
que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles
por anticipacin.

Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los

inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de
compraventa que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles
por adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes
muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando
para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el
precio; y, si alguna escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (art.1708
y 1709).
En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud
de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando
no obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra
solemnidad. Esta situacin es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de
26/10/60, que establece que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los
mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se
suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera que los contratos de compraventa
celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento
privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar
al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa protocolizacin, el
instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala que la no
protocolizacin oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin
necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial.

Solemnidades legales especiales :

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace
atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces
requiere adems de la escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa.
A esta situacin se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754.

En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede
en la venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394).
Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que
no tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o
estado del dueo del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque
la omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de
bienes races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio,
la omisin de la formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de
compraventa.

2.- Solemnidades voluntarias :

Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o
convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que
es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida
por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se
contempla esta situacin, en relacin con la compraventa, en el art.1802.
El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la
celebracin del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya
principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse
otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no
produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual.

Situacin de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye tambin un contrato de
compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el
art.1891.

Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:
1. - En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.
2. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el
precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la
venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica
subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.

El contrato de compraventa y las arras:

Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los arts.1803 a
1805.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa:

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma
fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general
es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean
incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida
por el legislador. Este principio del art.1446 est reiterado por el legislador en el art.1795.
En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella
clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y
especiales (art.1447).

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:

Estn reglamentada en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes:

1. - Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 seala que "es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el
hijo de familia".

En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre

cnyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles,
corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de
separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes.
Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el
divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de
Matrimonio Civil).
La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges
estn casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de
sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer.
Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza
cierta forma de presin sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa
que le es desfavorable.
Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de
evitar a juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de compraventa
entre s en perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se
permite a los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.
En segundo trmino, el art.1796 prohibe la celebracin de la compraventa entre padre o
madre y el hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a la patria
potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la
madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra
una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser
perfectamente vlido.
Se refieren a la emancipacin los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipacin legal es por
haber llegado el hijo a la mayora de edad (art.266 n.5).
Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un
empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al art.246, se mirar como
mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin
perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como
emancipado.

Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene
peculio profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional.

Infraccin a lo dispuesto en el art.1796:

Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el
padre o madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por
aplicacin de los arts.10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender: se prohibe a los administradores de establecimiento pblicos

vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente (art.1797).
De manera entonces que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta
que no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada
por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no
estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.

3.- Incapacidad para comprar

a) El art.1798 prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que
se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra
como sancin la nulidad absoluta.
b) Por otro lado, se prohibe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque
la venta se haga en pblica subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se
produce la nulidad absoluta.
El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin,
hacindola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems
auxiliares de la administracin de justicia (art.481 COT en relacin con el 321 COT).

Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del
juicio de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya
hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio
particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la
prohibicin del art.1798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que
hacen aplicable el art.1798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta.
Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han
hecho sobre la base de que la particin no es un juicio.
Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores
este pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos
litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico
que se exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a
la del cliente.
c)El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposicin
nos est remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y
curadores", en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la
enajenacin de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para
uno y otro caso:
tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero
con la autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta
autorizacin es un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del
pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa
del respectivo contrato (art.412 inc.2).
Tratndose de bienes races del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibicin
absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas,
no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o
de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad
absoluta del contrato, porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva.

d)Por ltimo, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, sndicos y

albaceas en el art.1800.
En relacin con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisin que
hace el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el
art.1294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los
albaceas".
A la luz del art.2144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos,
requirindose para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos
el art.412, no podra comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn
respecto.
Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisin del art.1800, tendramos
que concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar
bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisin que
este artculo hace al art.412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante
y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo contrato.
Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica
legal para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial
prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del
art.412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de
carcter general.

Efectos del Contrato de Compraventa :

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato
emanan. As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez
que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos
y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos
derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen
derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

Son obligaciones esenciales del vendedor:

1.- La entrega de la cosa vendida al comprador,
2.- Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones esenciales del comprador:
1.- Pagar el precio,
2.- Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su
esencia dos:
* la obligacin del vendedor de entregar la cosa,
* la obligacin del comprador de pagar el precio.
Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.
No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado
para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como
por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

1.- Obligaciones del vendedor :

La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo
hecho de su celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas
obligaciones que establece la ley, son dos:
a) obligacin de entregar la cosa,
b) obligacin de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar
o atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a
falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la
extensin que a ellas corresponde (art.1824).

A) Obligacin de entregar la cosa vendida :

Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha
referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones
vistas a propsito de la venta de cosa ajena.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el
vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre
l la obligacin de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratndose de una
especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:
la obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su
entrega.
la obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material
de la cosa.

a) La obligacin de conservacin de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: para que

esta situacin se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecucin
instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras
palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de
la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del
vendedor.
El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la
cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste
se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor
se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547).
En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el
art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el comprador
se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la
cosa en el estado en que se encuentra.
Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es
fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin,
se extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del

comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la
venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la
condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820).

b)Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida: es

precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el
vendedor. En relacin con ella hay que distinguir:
El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a
conferir la posesin al vendedor al comprador es mediante la correspondiente
tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la
naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el
vendedor tiene que hacer la entrega o tradicin, ello porque si el vendedor es el
dueo debe transferirse el dominio que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto
dueo recae sobre l una obligacin de dar (art.1548) y, como tal comprende la de
transferir el dominio.
Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en
el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al
efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin
legal de la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin
material de la misma.
Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el
vendedor va a conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como
no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al
comprador, solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida (arts.682 y
683).
El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a
haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor
dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin
reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o
la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida y, por
ello es que el

comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de

eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa
en el juicio correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por
sentencia judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la
restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea
parcial, ms las indemnizaciones que establezca la ley.

Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:

El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que
deba hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr
que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago
(arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que
ser entregada:
1. - En el lugar que han estipulado las partes,
2. - Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta
en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o
contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3. - Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a
hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega:

Hay que distinguir algunas situaciones:
1. - Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que
efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as
porque desde ese momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor
cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1).
2. - Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin
suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento
del plazo o cuando se cumpla la condicin.

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la
obligacin queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso
(art.1826).

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega :

Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas,
porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a
prevalecer. De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una
misma cosa a dos o ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que
prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas:
a) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta
celebrada con esa persona la que prevalece.
b) Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada
con aquella a quien se le entreg primero la cosa.
c) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer
el ttulo ms antiguo. Cuando el art.1817 dice "ttulo ms antiguo", se est
refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la
jurisprudencia.
Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el
art.1817 es la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin.
En este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero.
Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es
la posesin material.

Qu debe comprender la entrega

Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Tratndose de bienes inmuebles, el art.1830 seala que la venta de un inmueble por
naturaleza va a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin.
Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rsticos:

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y
rsticos. En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende
a la ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios
urbanos sern aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial.
Por su parte, predios rsticos, son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es,
a la explotacin de la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los
predios rsticos, la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios
rsticos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831):
a) Como especie o cuerpo cierto,
b) Con relacin a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la
venta de los mismos con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se
entiende hecha con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de
compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos
en que las partes, no obstante haberse sealado la cabida, estipulan expresamente que no va
a haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831
inc.2).
La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr
hacerse indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las
partes que la forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la
cabida, no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el
precio de la compraventa se determine en relacin a la cabida. Sin embargo, los autores
estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la
forma que corresponde al art.1831.

Problemas que se pueden presentar con relacin a la cabida

Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la
superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.

El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato

(cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse
aqu dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2).

Hay que distinguir:
1. Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por
ciento. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello
no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado
una extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectreas, valor de
cada hectrea= $1000; valor total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas
(cabida declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver
si la cabida o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10
por ciento del valor de sta:
extensin faltante==> 5 hectreas a $1000 c/u= $5000.
10 por ciento de la cabida declarada= $10.000
En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no
excede de un 10 por ciento del valor de sta.

2.En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada
excede en un 10 por ciento el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo:
a) aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor,
b) demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de la obligacin del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada= 100 hectreas==> $1.000 c/u.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor slo entrega 50.
La extensin faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida
declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la
cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.

B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1).

En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el
contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, tambin tenemos que hacer
una distincin:
1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida
real.
2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida
real.
En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio.
Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real);
extensin sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la
cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de
la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio
proporcionalmente a las 3 hcts que recibi en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de
la cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin:
aumentar proporcionalmente el precio,
desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn los perjuicio segn las
reglas generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se
entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hcts
por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de
$13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10 por
ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).
En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la
cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10
por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor
y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del
contrato.

Venta como especie o cuerpo cierto.

La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es
como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato
de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no
va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada
(art.1831 inc.final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:
1.- Sin sealamiento de linderos,
Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que
sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la
obligacin del vendedor (art.1833 inc.1).
2.- Con sealamiento de linderos.
Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este
caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los
deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es
decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10 por ciento
del precio de la superficie comprendida en los linderos.
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador
puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los
perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2
del art.1833.

Plazo de prescripcin de estas acciones :

Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o
cuerpo cierto, las acciones dadas en los arts,1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 ao,
contado desde la entrega (art.1834).
Se ha discutido a qu entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega
legal (que se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio)

Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o
material, porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o
superficie que se le ha entregado.
Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende.

Aplicacin de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho :

De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As por ejemplo: si se vende una
biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de
los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.
Los arts.1832 y 1833 y la lesin enorme:
Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta en relacin a la cabida de
los artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme,
cuando ella fuere procedente.

Gastos de la entrega:
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de
cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y
1805).
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar:
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el
contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a
lo estrictamente estipulado.
Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto
por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce
por s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de
compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el
hacerlo subsistir o ponerle fin.

En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al

comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos:
1. - Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la
obligacin del vendedor.
2. - Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de
compraventa.
Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra
cosa que repetir lo establecido en el art.1489.
Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no
ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la
obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido,
con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega
propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas
globalmente, forman la obligacin de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826
inc.2 y 1489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en
caso que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el
incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligacin de entregar, da
derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y
lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma
como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el
incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la
posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no
cumpla su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes
condiciones o requisitos:
1. - Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.
2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.

3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que
se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr
oponer la excepcin contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora
purga la mora).
Derecho de retencin. La ley le confiere al vendedor un derecho de retencin, porque puede
suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a
pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca
una disminucin de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no
pago del precio. En este caso, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, aun cuando
se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le
asegure convenientemente su pago (art.1826 inc.final).

B.- Obligacin del vendedor de saneamiento de la cosa vendida :

Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una
cosa es para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para
poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin.
En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y
tranquila de la cosa que se vende y una posesin til.
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada
su posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para
privarle de esa cosa.
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su
uso por el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la
obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
1. - Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto
que configura el "saneamiento de la eviccin".
2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de
los vicios redhibitorios".

 El saneamiento de la eviccin :
Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de
la cosa, esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es
que se denomina tambin "obligacin de garanta".
Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su posesin
por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida.
El art.1838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin :

a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es
porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial.
b) El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o
extincin de la posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el CC, como
el art.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin
de garanta con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar
o perturbar al comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por
el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al
comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el
propio vendedor est obligado a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa.
La misma obligacin pesara sobre los herederos del vendedor.
c) La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por
este hecho, la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los
herederos del comprador.
Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los
arts.1838 y 1839:
1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
2. - Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta.
3. - Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto
sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida,
sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero
la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo
el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando se vende
una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria
contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin
de la cosa a su verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin
de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al
comprador de la cosa que l compr.
Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un
derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se
establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la
existencia de la propiedad fiduciaria.
2.- La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de
compraventa. Este requisito est contemplado en el art.1839 y se ajusta
claramente a la lgica y equidad, pues no sera lgico ni justo hacer responsable
al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en
los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor solamente
podr responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato
de compraventa y en los cuales l tuvo participacin.
3.- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es
precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de
la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien
arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer la
acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o reivindicatoria
segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta
requiere de sentencia judicial.

Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en
contra del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra
del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en
su favor un derecho real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin :

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1. - Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para
defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra.
2. - Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del
todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las
indemnizaciones que correspondan.
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en
cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en
el tiempo en el mismo orden indicado.
La primera de ellas, esto es, la obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer,
entendindose por tal aquella que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso
sera: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razn
que el art.1840 nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que
si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a
cualquiera de sus herederos.
La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de
indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del
deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a
prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2).

Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin:

1. - La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la
cosa vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por
ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere
conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el
comprador cite de eviccin al vendedor por medio de un procedimiento especial
establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligacin de citar al vendedor est
contemplada en el art.1843.
La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar
la demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo
hace, el vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as
sea, porque si el vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las
pretensiones del tercero.
Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
No comparece al juicio,
Comparece al juicio.

Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:

Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al
saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843
inc.3).
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder
de la eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una
excepcin que le favoreca (art.1843 inc.3).
Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos
actitudes:
a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va
a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador
el precio y la correspondiente indemnizacin (art.1845).

Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual
puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si
adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago
de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al
tercero (art.1845).
b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las
pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del
demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero
y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a
producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso,
pudiendo intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le
pertenecen (art.1844).
Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos
situaciones:
I. - El vendedor gana el litigio: esto significa que la accin intentada por el tercero
no prosper. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna
responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la
demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a
que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor).
II. - El vendedor pierde el litigio: termina aqu la primera etapa de la obligacin de
saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al
comprador y surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de
indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligacin nace
una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Qu comprende esta obligacin de indemnizar (art.1847):

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor
del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son
las siguientes:

1. - La restitucin del precio: el vendedor tiene que devolver ntegramente el precio

recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que
medie entre la venta y la eviccin (art.1847 N.1).
Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la
ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un
beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848).
2.- La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador: esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto
en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que
incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de
escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales.
3.- La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueo (al tercero que obtuvo en el juicio).
Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos
percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida
continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lgico que en este caso no se responda
porque el juicio se sigui en contra de su opinin.
4.- Indemnizacin de las costas del juicio: esta obligacin tambin tiene una limitacin, que
es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si
estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio.
5.- La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters
econmico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la
eviccin priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin
se rige por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa
evicta. El legislador reglament minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de
valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:

a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el

comprador, para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir:
Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al
momento de la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o
tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas
mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya
que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago
de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849).
Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse
la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor
que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el
reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2).
b) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al
transcurso del tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su
indemnizacin:
si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento
que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se
abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850).
si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que
experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin
limitacin alguna (art.1850).
Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de
las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio.
Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada,
de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no
puede imputarse la eviccin a su culpa (art.1851).

Eviccin parcial:
Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que
compr en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de
compraventa.

Consecuencias de la eviccin parcial:

Hay que establecer:
1. - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no
determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que,
faltando ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso,
ste tiene un derecho de opcin:
puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de
perjuicio (art.1852 inc.final y 1853).
puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (art.1854).
Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el
contrato de todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la
eviccin parcial y nada ms (art.1854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en
la celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho.
2.- Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: es importante establecerlo porque ste no es
solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los
antecesores de l en el dominio (art.1841).

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin:

1. - Prescripcin: la obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es
imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la
obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es
decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la
cosa.

En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y
las indemnizaciones a que se refiere el art.1847.
Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las
reglas generales, es decir, 3 o 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u
ordinaria (art.2515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir:
a) - si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el
plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin
(art.1856 inc.2).
b) - si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por
haberse allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la
restitucin de la cosa (art.1856 inc.2).
Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en
4 aos contados en la misma forma sealada anteriormente.

2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin

porque ella mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de
compraventa.
Esta renuncia tiene los siguientes alcances:
el vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de
saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un
enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni
siquiera tiene la obligacin de restituir el precio:
a) Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852
inc.3).
b) Cuando el comprador tom sobre
especificndolo (art.1852 inc.3).

el

riesgo

de

la

eviccin,

La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el
carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando
los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que
se habra convenido de no presentarse dicha situacin.

3.- Extincin por otras causas legales:

a) cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin
conocimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del
tercero demandante (art.1846 n1).
El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin
entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en
que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento.
b)Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin
(art.1846 n.2).
c)Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (art.1843 inc.3).
d)Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el
juicio por no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (art.1843
inc.3).

Saneamiento de los vicios redhibitorios :

Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el
vendedor. La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a
poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando
se presenta algn vicio oculto o redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio
redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para
el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"
.
Vicios redhibitorios y error sustancial :
No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre
la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en
este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene
como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una
situacin objetiva).

En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes
sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones
inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo).

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (art.1858):

1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato.
2.- que el vicio sea grave,
3.- que el vicio sea oculto.
1. - Que el vicio haya existido a la celebracin del contrato: es un requisito totalmente
lgico, porque slo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que
despus del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por
consiguiente, ha salido de su cuidado.
Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su
extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta
que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.
2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a
tener que resolver en cada caso.
El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no
gravedad en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo
el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.
3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo
manifestado el vendedor.
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor.
Ellos son los siguientes:
a) cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3).
b) cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el
vicio (art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son :

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter
de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes
pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se
hace slo en el contrato, no en una convencin posterior.

Efectos de los vicios redhibitorios :

Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta
naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:
1.- La accin redhibitoria,
2.- La accin estimatoria o cuanti minoris.
El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador
(art.1860).
1. - La accin redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin
de la venta (art.1857).
2. - La accin estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que
pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el
contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio
(art.1857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est
privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos
casos son los siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (art.1868).
b) Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa,
encontrndose en poder del comprador y por culpa de ste (art.1862 inc.1). Pero,
si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de
opcin para el comprador (art.1862 inc.2).

El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio
redhibitorio y guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso,
el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino
que tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861).
Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865,
sealando que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no
pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a
peticin del comprador.

Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios :

1. - Por renuncia: esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un
elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de
los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran
conocidos y l no se lo manifest al comprador (art.1859).
2. - Por prescripcin: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o
inmuebles. Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de
6 meses. Respecto de los inmuebles, en un ao.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o
restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo
de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al
tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las
partes slo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa".
Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de un ao para los muebles y 18
meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El
art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la
accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin
las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra
darse la situacin que la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el
caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado
el plazo de prescripcin de esta ltima.

El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin
de la accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar
distante (art.1870).

2.- Obligaciones del Comprador:

1) - Recibir la cosa comprada,
2) - Pagar el precio.
Estas obligaciones estn establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas
obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el
art.1871.

1.- Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada :

Est establecida en el art.1827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de
recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiles de los almacenes,
graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Adems, establece el legislador que cesa
la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo
o culpa grave. Esta obligacin del comprador de recibir la cosa que el compr no es ms
que la lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Qu
sucede si el vendedor se niega a recibir la cosa comprada por l:
1) El vendedor puede pagar por consignacin (arts.1598 y sgtes.).
2) El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por
incumplimiento de la obligacin del vendedor de recibir la cosa comprada
(art.1489).

2.- Obligacin de pagar el precio:

Esta es la principal obligacin del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del
contrato de compraventa. En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio,
hay que estarse a lo estipulado por las partes.

De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin,
habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las
reglas generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del
precio no puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay
resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignacin.
La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en que la
obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio
en el tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la
cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aqu no
de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin
judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione
las resultas del juicio (art.1872 inc.2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la
compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la
prohibicin de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer
la tradicin del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de
retencin.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar
a su arbitrio el pago del precio o la resolucin del contrato, en ambos casos, con
indemnizacin de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria
tcita contemplada en el art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa
en el art.1873.

Consecuencia de la resolucin de la compraventa :

En esta materia hay algunas reglas especiales:
1. - La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su
resolucin art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce
por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea
totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada,
en caso de que haya habido un pago parcial (art.1875).

2. - La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y

deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de
compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el
precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l
ha sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (art.1875 inc.3). El
hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si ste no
puede comprobar lo contrario en los trminos del art.1875 inc.3, se le van a reembolsar
solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las tiles ni las
voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los
requisitos de los arts.910 y 911.
3. - Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del
precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas
dobladas si las hubiera dado (art.1875).
4. - En el art.1876 inc.1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los
efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y
1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere
dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene
importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en
favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando
en la escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos
pruebas en contrario:
la de la nulidad de la escritura,
la de la falsificacin de la escritura.
Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr
probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga
lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de
acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del
precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se
declare simulado.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa.

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.
1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.).
2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.).
3.- El Pacto de Retracto (art. 1886).
4.- Otros Pactos (art.1887).

Pacto Comisorio :
Es necesario hacer distinciones entre:
a) Doctrina
b) Derecho positivo.
a) En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen
las partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es
decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la
condicin resolutoria tcita.
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos
unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos
bilaterales.
b)En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y
tratado en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de
pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica
solamente en la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser
as, no podra hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos as lo han
entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita
expresada".
No obstante que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como
pacto comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.

Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir :

1. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio.
Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si
no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.
Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno
derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el
comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a
disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda.
2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra
obligacin. Puede ser simple o calificado.

Pacto de retroventa . Art.1881. y sgtes.

Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulacin lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que
depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida.
En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y
no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se
hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es
decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa.

1. - Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto
de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est
indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y
no con posterioridad.

2. - Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando
vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo
de la compraventa.
3. - Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que
ha vendido (art.1885).
Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el
plazo que deseen siempre que no exceda de 4 aos. Encontramos aqu una situacin similar
a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de pagar el
precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo
de prescripcin, siempre que no exceda de 4 aos.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un
plazo de prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Efectos del pacto de retroventa.

Aqu hay que distinguir algunas situaciones:
a. - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el
plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.
En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la
calidad de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple.
b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una
accin judicial en contra del comprador pidiendo la restitucin de la cosa que vendi,
debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras
necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va
a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado
por su hecho o culpa.(Art.1883.).
c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los
terceros que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que
respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882).

Pacto de retracto.
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si
dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como
comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a
producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio
en los mismos trminos".
Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las
mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

Otros pactos accesorios .

De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa
cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La rescisin de la venta por lesin enorme. .

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos.
Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin
enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races.(Arts.1888 y
1891).
La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que
se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida".
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes,
lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a
la otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que
una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece
en la compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.

Requisitos para que opere.

1.- Que la lesin sea enorme en los trminos del Art.1889.
La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier
desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable
de utilidad y de prdida, pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Es por esto
que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el
legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesin puede
ser invocada por ambas partes, a saber:
a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa vendida.
b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del que paga por ella.
La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La
lesin resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que
efectivamente se paga por ella.
El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio?
El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el
evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el
justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS.
2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.
No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de
Inmuebles, quedando as nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el
legislador da a los inmuebles por sobre los muebles.
El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de
que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay
que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace
por el Ministerio de la Justicia (art.1891). La razn es que en esas ventas hay una
intervencin del poder judicial y adems porque el precio se determina en pblica subasta,
con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador.

Efectos que produce la lesin enorme.

La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte
pidiendo la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las
restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.
En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le
complete ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer
subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley
solamente al culpable de la lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez
que se ha dictado la sentencia que declara la rescisin. (art.1890 inc.1).
Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien
le es imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional:
a. - Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y
debemos distinguir A quin es imputable la lesin?
Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para
establecer a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo
precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el
vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el
justo precio con deduccin de la dcima parte.
Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es
decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo
precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado
$2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100.
El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.
b.- Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella,
quedando as extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se
produjo la rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin
embargo produce sus mismos efectos, presentndose las siguientes diferencias:

 El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se

notific la demanda (art.1890 inc.2).
Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato
(art.1890 inc.2).
El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se
hubiere aprovechado de ellos (art.1894).
Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la
rescisin, no caducan de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino
que el comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa
sin ellos al vendedor (art.1895).

Extincin de la Accin Rescisoria.

1. - Por la destruccin de la cosa (art.1893). Esto es as, porque producida la extincin de la
cosa, ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin
del contrato.
2. - Por la enajenacin de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio
del comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se
presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores (art.1689).
Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba
pagado por la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin
rescisoria por lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el
comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la
cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le
pertenece lcitamente al comprador (art.1893 inc.2).
3.- Prescripcin. Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.

3.- Contrato de permuta.

El legislador regla este contrato bajo el ttulo " De La Permutacin", inmediatamente luego
de la compraventa.
Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro (art.1897).
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque
prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:
1. - El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general ser consensual,
salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo
caso se requiere escritura pblica.
2. - Del Art.1899,se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse.
3. - Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hbiles para celebrar el contrato de permuta
las mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa.
4. - El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de
esta. Cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da.

De las cauciones.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traduca en que el
deudor responde de su obligacin con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema
que aqu puede plantearse es que puede producirse una disminucin del patrimonio del
deudor, originando un dao a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la accin pauliana
justamente para situaciones como sta, hay que recordar que esta accin no siempre es
procedente, ya que si no se renen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y adems
presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy breve (un ao contado desde
la fecha del acto o contrato).
Haba entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos
originados en la improcedencia de la accin pauliana. As el legislador, para asegurarse de
todos estos riesgos, estableci que el acreedor podra recurrir a las cauciones las que se
encuentran definidas en el Art.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificacin :

1. - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste
en tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que
puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las
acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a
determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es
superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que
puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.

4.- Contrato de hipoteca :

Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el
legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal.
1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con
la prenda.
2. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con
lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas
definiciones:
Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder
del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se
encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta".
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre,
estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son
difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye
hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).

Caractersticas como derecho real:

1. - Es un derecho real (577).
Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los
dems: en los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la
cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el
uso o la tenencia de la cosa).

Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se
traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no
cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol,
que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo
denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el
derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace
por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos
derechos:
1) Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De
carcter mueble.
2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al
derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando
que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo
accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble.

Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de

inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca
siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por
diversos aspectos:
a) la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco
lo ser.
b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se
estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en
cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos:
la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta
ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a
una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A
contrario sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de se acepta que la
obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se
expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de
"hipoteca de mximo".
Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los
guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida
por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de
sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una
obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas
cauciones es garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de
su cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber
cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no
resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien, que efectivamente
surjan obligaciones para l como resultado de su gestin.

Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su

monto.
En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para
garantizar una obligacin posible.
Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice:
"la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se
extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la
hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra
aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.
No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha
llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven
como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar
obligaciones de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta
a otro problema cual es el siguiente:

Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor
para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez.

1.- No son vlidas (Fernando Alessandri):

a) Hay que aplicar los principios generales del derechos por los cuales el objeto de los
actos jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello
no ocurre, por lo tanto, seran nulas.
Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en
cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede.
Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal
con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas
que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.
b)El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con
tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad
no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en
ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal,
aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley
prohibitiva.
c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe
contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra
cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su
improcedencia.
Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda
que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por
ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar
cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se
celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata
de un contrato futuro.

2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros).

A)La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de
celebrarse el contrato a que accede.

B) Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento.

C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol.
D)El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber
sabido que era vlido aquello.
Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran
parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en
materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se
producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una
razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras.
As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

Problema del art.2431: "Hipoteca de mxima".

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma"
siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1. Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar
la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal
suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que
sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.
En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar
Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre
un bien valioso; para garantizar una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su
deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.

El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que
as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El
problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin.
2.Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est
vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del... Seala que el duplo del
importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo
de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta
superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este
debe mirar slo lo general y lo normal.
Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye
una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales
acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la
hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que
se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al
deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino
hasta el monto sealado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las
determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la
obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al
constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su
responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo
hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones
indeterminadas.

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere,
desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del
acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenacin.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el
dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo
puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala
entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado,
de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas
prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripcin.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).

Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de
ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de
ella est garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias:
Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren
al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se
subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor,
ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene
derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal.
Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o
en parte la cosa hipotecada. Art.1526 N1.
La CS seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe
dirigirse contra todos ellos.

La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente

divisible.
Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de
otros, a menos que la obligacin sea solidaria. Art.2519.
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la
indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la
prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la
tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y
en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC,
sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la
sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que
estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe
tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho art., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
calificada por el partidor.
Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica
un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero.
En este caso hay 2 alternativas:
A)- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para

garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la
adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.

A)- Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.
B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del
adjudicatario.
C) - Que el exceso no se pague de contado.
D)- Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la
ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca .

Esta puede tener su origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin
contemplado en el CPC.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la
obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en
el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y
restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la
fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad.

La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones:

1. - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de
una declaracin bilateral de voluntad.
2. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la
hipoteca.
3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la
tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de
hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de
voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a
servir de antecedente de ella.

Caractersticas del contrato de Hipoteca .

1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un
tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena,
quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y
que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral.

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

3.- Es un contrato accesorio.

La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura.
Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.
(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de
importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es
en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el
problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne.

No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la
escritura pblica.(art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda:
La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel
(solemnidad y tradicin)
Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la
escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la
inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta
esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410.
Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que
dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora
de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el
otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho
real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de
tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la
escritura pblica.

Los fundamentos de esta segunda opinin son:

a) Es claro que el art.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que
sin este requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri
incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino
que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho
real de hipoteca tiene que hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se
hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello,
est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se
refiere al contrato de hipoteca).
b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina
sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre
ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que
ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro.
c)Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da
derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta
disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es
vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el
derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la
inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una
regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y
adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy
precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca,
porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no
estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin).

En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica,

el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto
es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su
cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca:

1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s
otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma
la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro
de las facultades ordinarias del mandato.
En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de
hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne
o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al
mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy
la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne,
tomando como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que
debe constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se
aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy
mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los
actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.

2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del
art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede
celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato
no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de
hipoteca.

3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414.
Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:
- art.255 para el hijo de familia.
- art.393 para las personas sometidas a guarda.
- art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse:

1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son
los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca
los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente
del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su
calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no
distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del
usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el
art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que
puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque
pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado
es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa
que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el
acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y
embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden
hipotecarse la naves de ms de 50 toneladas de registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el DL.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (art.2419).
6.- De acuerdo al art.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene
un derecho eventual limitado o rescindible.
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio
de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo
art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr
lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolucin del contrato
se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el
ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena :

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa
ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los
siguientes argumentos:
a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea
capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando
que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en
usufructo.
Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena
adolecera de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos:

a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa
ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha
por quien no es el verdadero, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en
que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el CC en esta materia de hipoteca
se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos.
b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que
no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la
hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener
que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa
ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo
a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste
tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho
de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de
dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o
extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704,
sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la
prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por
prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del
art.2502.
Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de
nulidad absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1. - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin.
2. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la
cancelacin de la misma.

 La hipoteca de cuota :
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir,
durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado
de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la
hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.
Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se
adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por
escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el
inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca
recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de pisos y departamentos :

Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de
propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada
piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le
corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin
necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y
dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un
terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la
inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva
inscripcin.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas
de la diferencia de la hipoteca comn:
Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o
departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se
divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los
otros propietarios.

Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se

reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se
encontraba anteriormente.

Adquisicin del derecho real de hipoteca:

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
1. - Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del
Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est
ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
a) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.
b) es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la
hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
c) Individualizacin del bien raz hipotecado.
d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado
indicndose la cantidad a que fue limitada.
e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es
esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra
establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El
art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la
nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.

La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma
o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la
inscripcin.
2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo
adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena
(arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro
Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los
herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo
principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el
derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el
Registro.
4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones
que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca,
tambin la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el
solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin
embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva
inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito
comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben
necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si
el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual
exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de
que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que
es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de
carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su
tradicin.
Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac
estamos en la cesin del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los
derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo
acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca :

Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s
mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los
aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el
inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos
pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales
y no se veran afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como
ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero,
dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede
ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez
hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma
razn anterior (art.568).
Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar
separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a
ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la
indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el

monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a
ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca .

1. - Respecto del dueo de la cosa hipotecada :

Se distinguen dos situaciones:
A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los
atributos o facultades que le da el dominio.
Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa
hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala,
adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario.
As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una
prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por
esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o
gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ??
La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si
se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca
de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble,
tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas.
As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones:

 Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.

Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario
dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en
trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del
derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos
derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o
deteriora materialmente o jurdicamente.
La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa
la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede
hacer por el art.1964 n.3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecucin.
- Derecho de preferencia.

Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a) Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los
bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

b) Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con
hipoteca.
Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la accin personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el
procedimiento ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. art.434.CPC.
- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor
principal.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al
acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca
hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es:
Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte
por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del
remate al respecto.
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede
adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque
nuevamente a remate pero con un precio inferior.

 Derecho de Persecucin .
Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se
confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un
tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la
accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428).
As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble
hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso
ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena,
puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la
deuda:
A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra
procede el derecho de persecucin.
B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430
inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele
igual que al deudor principal

Fiador Hipotecario.
No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del
tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega
esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si
existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento:
Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble
hipotecado.

Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el
procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe
un procedimiento especial,art.758 a 763.
Esta accin es inmueble.art.580.
El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene
que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das
para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429.
b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del
tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la
notificacin de la demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay
transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a
disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al
acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
c. - No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar
segn el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y
conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir,
que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque
este no se haya personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo
de ella.Art.2429.inc.final.

Derecho de preferencia.
La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el
inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el
total de la deuda, el dficit va como valista. (quinta clase).art.2490.

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas
y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca .
- Por va consecuencial o de consecuencia.
- Por va principal.
1. - Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se
extingue tambin la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso
de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin
de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964.
2. - Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella
desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.

Renuncia de la hipoteca :
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es
solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no
por ello se renuncia a la obligacin principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

Purga de la Hipoteca.
Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el
inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse
el remate.

Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las

hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la
hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal.
Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no
alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que
alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en
este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que
caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se
extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos
acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin
personal.(subsiste).
La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga.
1. - Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta
ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como
consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se
pone en la situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce
tal situacin, puede suceder una de las dos siguientes cosas:
a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin.
b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede
ser ms que 1/3 de la tasacin.
En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el
primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las
hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ??
Hay que distinguir:

 Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido

los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la
adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus
hipotecas se extinguen.
Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se
produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de
opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o
pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que
se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los
acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus
intereses pues permite el pago de un crdito.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a
distintas razones. Entre ellas, la falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr
que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es
necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los
acreedores y el da del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece
que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un
trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal

correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores

La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus
hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la
finca de manos del tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de
tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el
subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el
inmueble pero no el precio pagado por l.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un

acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea,
el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el
pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre
pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con
el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con
el precio de la subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos
autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:

a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar
si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto.
Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo
sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca
hipotecada en contra de terceros poseedores.
b) Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden
optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo
es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelacin de la hipoteca .
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede
producirse en 3 formas :
a) Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el
deudor pag.
b) Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad
pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.
c) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca,
cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposicin de la hipoteca:
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de
grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por
escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal).

El contrato de fianza

El art.2335 seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es
una obligacin como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra
entre el acreedor y el fiador (el deudor aqu no tiene participacin).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es
como consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el
efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son
garantas reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito
en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de
prenda general que garantizan una obligacin:
- en los bienes del deudor,
- en los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en
el art.2336. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede
emanar de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a
travs de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.

Caractersticas de la fianza:
1. - Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que
deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial
que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por

escritura pblica (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que
otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los
procesados.

2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.

Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que
consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea
cumplida por el deudor principal.

3.- Es un contrato naturalmente gratuito.

Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato
de seguro.
Tambin
caso no
distinto,
acreedor

podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este

se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado
porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre
y fiador y no entre fiador y deudor.

4.- Es un contrato accesorio.

Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica
que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco
puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en
trminos ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz
que el deudor principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede
garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).

5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).

6.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La
obligacin del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra
no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.

7.- No se presume. Art.2347.

La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La
redaccin no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza
tcita, se requiere una manifestacin expresa de voluntad del fiador.

Requisitos del contrato de fianza :

Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s una
obligacin principal por su carcter de accesorio:
a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (art.2347).
Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige
que la voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del
acreedor puede ser tcita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al sealar que la
fianza no se presume se est refiriendo a la persona que se obliga como fiador.
b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una
norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.
Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se
constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal,
requiere de la autorizacin judicial; en caso contrario, dicha fianza afectar a los bienes del
marido.
c)Objeto de la fianza: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la
obligacin que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar
una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).

As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin,

sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al
acreedor.
d)Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda
fuera del contrato de fianza.

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales :

1. - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343
inc. final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho
determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est
ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos,
ante una clusula penal.
2.- Se requiere una obligacin principal a la que acceda la fianza. Esta obligacin principal
puede ser de distinta naturaleza:
art.2338 (civil o natural).
art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
la obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art.2335 (subfianza)
Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas.
Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la
obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la
obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art.2339.

Clasificacin de la fianza:
A)- En cuanto a su origen (art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen
de la obligacin del fiador que es siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:
de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con
prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del
acreedor.
en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (art.2358 N.4).

2.- Fianza simple y fianza solidaria:

A)Fianza simple: sta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los
acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:
con respecto del deudor.
con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms.
Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio
de excusin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su
cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de
excusin.

Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor
solidario. En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia
porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la
obligacin (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el
negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como fiador. Frente al
acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.

3.- Fianza civil y fianza comercial:

Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la
fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:
la fianza civil es consensual.
la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).

4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:

En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el
cumplimiento de la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos
acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:
una accin contra el deudor principal,
otra accin contra el fiador.
En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o
hipoteca para asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin
personal emanada de la fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda
hipoteca, segn sea.

5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:

Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con
claridad las obligaciones que el fiador toma sobre s.

Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su

responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la
suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no
se extiende a ms de la obligacin principal.
Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el
art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal,
intereses y costas.

Obligacin de rendir fianza:

Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est
obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes:
A)- Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).
B) - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica)
ha disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin
(art.2438 N.2).
C) - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones (art.2348 N.3).
D)- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).

Calidades del fiador (art.2350):

A)Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
B) Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte
de Apelaciones.
C) Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El art.2350 seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para
estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial
y cuando la deuda afianzada es mdica.

Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1. - Los inmuebles embargados.
2. - Los inmuebles litigiosos.
3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5. - Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria.
6. - Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que
garantizan dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.

Efectos de la Fianza.

1.- Efectos entre fiador y acreedor.

2.- Efectos entre fiador y deudor.
3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor :

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
a) aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b) aquellos que se producen despus de haber entablado dicha demanda.

a)Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar
la deuda en los mismos trminos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador
paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el
deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (art.2373).

Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor
principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor
principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no ser
responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

b)Efectos que se producen despus que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor
demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible. La accin que entable el
acreedor va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin
ejecutiva).
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:
I.- El beneficio de excusin.
II.- El beneficio de divisin.
III.- La excepcin de subrogacin.
IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- El beneficio de excusin :

Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga
primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para
garantizar dicha obligacin (art.2357).
Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto
que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador.
Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos
en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado
a practicar la excusin an cuando el fiador no la haga valer.

 Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusin:

Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).
Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto
del beneficio de excusin es que se persiga primero al deudor principal y, si la
obligacin es natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal.
Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 N4).
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin no obstante que el fiador
no haga valer el beneficio:
Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.
Cuando el fiador se oblig a pagar en forma expresa e inequvocamente lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligndose de
esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor
concurriendo las circunstancias siguientes:
- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
- que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusin:

A)Que el fiador no est privado del beneficio.
B) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en
que debe oponerse el beneficio de excusin:
en el juicio ordinario: como excepcin dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro
del trmino de emplazamiento para contestar la demanda.

 en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts.464 N.5 y 465

CPC).
C)Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de
la obligacin. Al respecto, hay que considerar que:
no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el art.2359.
Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan
el pago total de la obligacin (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que
permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusin:
Por su parte, el art.2361 seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe
los costos de la excusin.
El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende,
el fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder
sealar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no
produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal
(art.2363 inc.2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: se plantea una situacin especial
aqu con la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en
caso de que la obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para
que se ejerza no slo en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).

Beneficio de excusin del subfiador :

Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin
tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que
persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se
dirija en su contra (art.2336).

Efectos del beneficio de excusin:

1. - Como excepcin dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.
2. - Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el
deudor principal.
3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la
obligacin, sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte
insoluta (art.2364).
4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin
de la obligacin y la fianza.

II.- Beneficio de divisin :

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada
uno deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible
(art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda,
cada uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).
La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de divisin:

A)Deben concurrir varios fiadores.
B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da
derecho a este beneficio.
C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin.
El beneficio de divisin no sino una consecuencia del carcter de conjuntas o
mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.
Formas de la divisin: en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por
partes iguales, salvo dos situaciones:

 aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a

los dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en
insolvencia cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (art.2380).
cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En
este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha
cantidad. (art.2367).

III.- Excepcin de subrogacin :

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (art.1610 N.3). Para
que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se
rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por
medio de subrogacin legal (art.2355). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una
prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra
el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales (art.2354):

El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin,
y tambin las personales suyas, no las personales del deudor.

2.- Efectos entre el fiador y el deudor :

Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago.
a) Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o
le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin
(art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el art.2369 (son 5
casos).

El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el
relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el
deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos
personas paguen separadamente la misma deuda:
1. - Si el deudor pag sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, por
ignorar que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el
deudor tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar
al fiador y puede repetir contra el acreedor).
2. - Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):
en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso
alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el
pago indebido (art.2377 inc.2).
el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste
intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).
- excepciones reales: son las inherentes a la obligacin principal.
- excepciones personales: son las que provienen de circunstancias
particulares del obligado.

b)Derecho del fiador despus de haber realizado el pago: el fiador tiene en contra del
deudor dos acciones:
1.- La accin del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2.- La accin subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

1. - Accin de reembolso: esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin
personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.

Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le

reembolse lo pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la
indemnizacin de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la accin de reembolso son:
a) Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro
medio equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso
contrario, no tiene accin de reembolso (art.2374).
b) Que el pago del fiador sea un pago til, es decir, que produzca la extincin de la deuda
(art.2375 n.3).
c) Que el fiador no est privado de esta accin. Se encuentra privado de ella:
Cuando ha afianzado una obligacin natural (art.2375 n.1).
Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero,
en este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin
de la obligacin.
Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y ste pago a su vez (art.2377
inc.2).
d)Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la
deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado.
Encontramos una excepcin en el art.2373.
Contra quin se dirige esta accin de reembolso??
1. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el deudor.
2. - Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se
dirige contra cada deudor por su cuota.
3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos
por el total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ello, slo contra
l puede dirigirse (art.2372).

2.- La accin subrogatoria (arts.1610 N3 y 2429):

Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin:
A)cuando la obligacin principal es natural.
B) cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la
obligacin, pag de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso :

1. - La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la
accin subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como
consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2. - La accin de reembolso comprende todo los que el fiador pag al acreedor, ms
intereses y gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin
subrogatoria comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor.
3. - La accin de reembolso es una accin sin garantas. En cambio, la accin subrogatoria
tendr las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal.

3.- Efectos entre los cofiadores :

Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota
iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
A)En caso de insolvencia de un cofiador.
a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores
y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores".

Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de
$150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores.
En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del
ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador.
El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es
responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".

Extincin de la Fianza.
A)- Por va consecuencial: cuando se extingue la obligacin principal.
B) - Por va principal: la fianza se extingue por va directa por los modos generales de
extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, adems:
por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tena derecho de subrogarse.

El contrato de mandato.
El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual
incluso es procedente en el matrimonio (art.103).

Elementos del mandato.

1. Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.
2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se
extingue el mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la
sociedad.
3. Se confa la gestin de uno o mas negocios. Gestin de negocios implica que pueden ser
objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de
ndole econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o
dar termino a actuaciones de carcter econmico.
Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143.
Conservacin de un patrimonio.
Administracin de una industria o empresa.
Ejecucin de un negocio econmico o de inters.
Ejecucin de un negocio jurdico.
4. El negocio encargado se ejecuta por cuanta y riesgo del mandante, bajo su
responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no
afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).

Temas relacionados con el mandato.

Mandato y representacin .
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del
mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.
Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia,
porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del
mandante (art.2151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el
mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la
naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el
mandato solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de
carcter material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin
(art.2151) y representacin sin mandato (art.1448).

Mandato y contrato de trabajo .

Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias:
1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin
o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el
mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica.
2. En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato
lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.
3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamas ser gratuito.

 Mandato y agencia oficiosa .

La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de
otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el
mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre
contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley,
riguindose por el art.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa.
El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente
no tiene remuneracin.
El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede
transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122.

Caractersticas del mandato:

1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro
carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario,
que ser mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan
estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre
las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de
la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una
remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser
bilateral. Art.2158.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede
en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede
pedir rendicin de cuentas.
El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se
haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.

3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que
el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que
perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque
contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el
mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de
ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.
En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener
presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio
constituye manifestacin de voluntad (art.2125).
El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho
carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne.
Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de
solemne??
La doctrina est dividida en esta materia:
A).- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades
que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es
regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma
norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento
autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada.
B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter
consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina
contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere,
conservando en todo caso el mandato su carcter consensual.
Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin,
en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las
partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con
el mandato para contraer matrimonio (art.103).

4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin

al xito del encargo.
5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el
consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del
mandatario. Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5.

7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El
mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos
y corredura.
Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin.
a) La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.
b) La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom.
c) El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
d) La comisin no puede delegarse.
e) El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
f) En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones
contables, lo contrario hace presumir la estafa.
Diferencias entre el mandato civil y el judicial.
1.- El mandato judicial es solemne.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1.- Mandante .
Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas
por mandatarios.
Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante
en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no
lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no
slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero
puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un
contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin
autorizacin hay agencia oficiosa. Art.2120.
El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez
decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser
recomendacin.
En general, la recomendacin de negocios de negocios ajenos no genera responsabilidad
contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el art.2119 inc.2.

Capacidad del mandante .

Debe considerarse en un doble aspecto:
Para celebrar el contrato de mandato:
El CC no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica
el art.1445.
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.
Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.
No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de
celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio
nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz .

La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y
establece una serie de distinciones:
Entre mandante y mandatario.
Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.
Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:
1. Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.
2. Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre
actos o contratos celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del
mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Art.2151.
Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer
la excepcin de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes .
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales,
respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126.
En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es
solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario .
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica.
El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le
encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio:

1. Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120.

2. Si interesa slo a terceros, hay mandato. Art.2120.
3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120.
4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120.
5. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120.
6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120.
7. Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Art.2119.

Capacidad del mandatario.

De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto
es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del
incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio,
sino el del mandante.
Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene
confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para
proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena
capacidad.
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de
voluntad (art.2128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores
que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera
incluirse aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo
suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a
los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y
discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el art.1470 en materia de
obligaciones naturales.

Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes:

En las relaciones mandante mandatario:
Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su
representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al
mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas.
En las relaciones mandatario terceros.
Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal,
de lo contrario es nulo.
Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es
menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad.
En las relaciones mandante terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante
queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios.
El art.2126 lo permite, y el art.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el
mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios
pueden dividirse a menos que el mandante lo prohiba.
Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen
errneamente, son responsables solidariamente. Art.2317.

Prohibicin de dividir el mandato.

El art.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohibe dividir el
encargo, lo que hacen separadamente es nulo.
Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:

1. Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

2. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.
Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer,
y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario.

1. Efectuar el encargo como un buen padre de familia.
2. Debe rendir cuentas del negocio.
Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya
comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o
encomendarlo a otra persona. Art.2167.
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del
principio excepcin del contrato no cumplido.
El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto
porque el mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad
absoluta de hacer.
Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149.
Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.

Clasificacin del mandato

1. El mandato puede ser general o especial .
Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern
distintas segn la especie de mandato de que se trate:
1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien,
para todos ellos con una o ms excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario
general estn indicadas en el art.2132, disposicin que seala que el mandatario general
puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no
taxativa de los actos de administracin.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los
cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus
facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario
puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales
requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de
un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.
2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente
determinados (art.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131.

Mandato de simple administracin.
Mandato para actuar como mejor le parezca.
Mandato de libre administracin.
Mandato especial.
Las regla general es el art.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El art.268
CCom aplica el mismo principio.
As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante
determine. Art.2134.
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de
interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de
instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.
Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato tiene excepciones:
A)Art.2134 inc.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios
que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se
obtiene completamente el objeto del mandato.
B) Art.2147 inc.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o
menos gravoso al mandante.
C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no
est en condicin de consultar al mandante.

D)Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones

expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que
mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es
manifiestamente perniciosa al mandante
F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si
cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.

1.- Mandato de libre administracin .

El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas
facultades.
Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.
Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a
la administracin de los negocios del mandante
No es taxativo (como son)
Este mandatario tiene dos limitaciones:
A)Solo pueden realizarse actos de administracin.
B) Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.
Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio.
Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre
que ellos estn dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del
negocio.
El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2:
Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los
otros al giro ordinario.

 Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las

prescripciones en lo tocante a dicho giro.
Contratar las reparaciones de las cosas que administra.
Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas,
fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley.

A)Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.
B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7 tambin lo
establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones
sobre los que se puede transigir.
Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.
El art.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son
facultades distintas.
C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende
otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es
inoponible.
El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o
nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir
por prescripcin ordinaria.
Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para
hacer la tradicin.
D)Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.
E)La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
F)La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143.
G)En relacin con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133.

No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos
que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el
mandante indica.

3.- Mandato con clusula de libre administracin . Art.2133 inc.2.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo
esta clusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegacin del mandato.

1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe . Art.2135
Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se
entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.
Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:
Entre el mandante y el mandatario.
El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este
mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de
los hechos del delegado como de los suyos propios.
Entre mandante y delegado.
Estas relaciones no estn claras en el CC, por eso se distinguen:
A)Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y
mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el
mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones
que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el
delegado, y el delegado responde ante el mandante.

 Entre el mandatario y el delegado.

A)Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.
B)Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el
mandante
Entre mandante y terceros.
Se dice que el art.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o
tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado
represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.
Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar,
los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el art.2136 dice no autorizada
es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habra
que entender el art.2136 en su tenor literal.

2.- El mandante autoriza la delegacin . Art.2137

Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario
delega cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar.
As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado.
Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2. En este caso
si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que
cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohibe la delegacin . Art.2136.

Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos
que le afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tenia el mandatario en
contra del delegado.

Prohibiciones a que est sujeto el mandatario.

1. - Art.2127.
2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas
propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad
relativa.
3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan
estos artculos.
4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en
general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato:
Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.
Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede,
con ciertas excepciones:
- Cuando la ley lo prohibe.
- Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.
Si el mandato prohibe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario.

Este punto se debe estudiar relacionado con:
El mandante. Art.2154. El mandatario slo responde ante el mandante.
Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los
efectos del contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el
mandatario contrato a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a
menos que ratifique. Art.2160.
Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban
con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros
tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Art.2154 Ns1 y 2.

Ratificacin del mandato.

Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante.
Art.2160 inc.final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o
tcitamente, obligaciones contradas a su nombre. Art.2160 inc.2.
La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las
declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder
suficiente.
Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier
tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente .
El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art.2173, en aquel caso en
que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado
conocimiento de dicha extincin. Este art.2173 regula tres situaciones:
Mandatario y terceros de buena fe.
Solo el tercero de buena fe.
Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario.

1. Cumplimiento del encargo.
2. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el
mandato (art.2131).
Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo
en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar
otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este
modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).

Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el

mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse
en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias
conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al
mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios
de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms
se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (art.2150 inc.2).
3.Rendir cuenta:
Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (art.2155) y
que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario
no tiene la obligacin de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representacin del
mandante. Es mas importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En
este ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los
bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.
La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si
no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial.
Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un
arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 N3 COT.
Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de
nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de
rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante
puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters.
Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado
de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155).
La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva
del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de
sus herederos.

La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres
aos como ejecutiva, segn el art.2515, contado desde que la obligacin se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr
intentar accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el art.915.
El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia
utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se
constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario :

Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario
responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera
tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto
obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el
CC no dice que vaya a responder de culpa grave.
El CC se refiere en el art.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario
tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al
papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153,
debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del CC.
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha
contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el
mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de
los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de
carcter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un
contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato innominado que tendra aspectos
propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de fianza.

Obligacin del mandante .

Las obligaciones estn establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar.
La nica obligacin esencial, que no est en el art.2158, el mandante debe tomar sobre si
los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160.
El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones
contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el
mandatario a titulo propio. Art.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros.

Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante.
A su propio nombre.
El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos
concurrieron a la celebracin.
No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros.
Art.2151.
En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones
y obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de
crditos.
A nombre del mandante.
Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Art.2158 y
1448.

Extincin del mandato.

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay
algunas causales especificas en el art.2163:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la
terminacin del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.

3. Por la revocacin del mandante.

Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier
momento el mandante puede revocar. Art.2165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los
terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no
los afecta la revocacin.
Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le
pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Art.2164. En la tcita se encarga del mismo
negocio a distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se
toma conocimiento no produce efectos. Art.2165.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
7. Por interdiccin del mandante o mandatario.
8. Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.
En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo
que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en
contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Art.2173.
El inc.2 del 2173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable
frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad.
Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito,
porque la ley no lo prohibe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de
administracin de bienes.

Los efectos del pacto son:

1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se
hubiere producido revocacin.
2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el
mismo negocio, porque no estara cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es
irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el
mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.

Contrato de Arrendamiento.

El art.1915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato en que las
dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:
a).

La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

b).

la confeccin de obra.

c).

la prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Cdigo Civil establece en relacin a los empleados domsticos se
encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.

Caractersticas generales del arrendamiento.

1)Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto
a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l
derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituracin porque:
La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos,
prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al
canon de arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.
Esta presuncin simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101.
Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos
que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades
tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.

 Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pblica
si se refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si
se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor
hipotecario, siempre que dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin
hipotecaria.
Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento
publico o privado, y en este ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores
de 18 aos. Art.5 DL 993.
En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el
administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos
dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere
autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en
su caso.
En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se
convino escritura pblica, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta
antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada.
Art.1921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en
los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el
mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se
encuentran reguladas por los arts.99 y siguientes del C. de Com. El arrendador tendr
libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno,
dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra
el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona
ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato mas
beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario
tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de
perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la
importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de
arrendatario.

2)Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas
partes recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la
ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la
condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de
cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3)Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de
resolucin proceder el trmino del contrato. No seria valido convenir un pacto
comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de
ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a
los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino
del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
4)Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de
carcter conmutativo y equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague
una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas
sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que
dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l.
5)Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta
normativa es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares.
6)Es un contrato entre vivos, porque est destinado a producir sus efectos en vida de
sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose
sus efectos aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado
reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del
contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el
arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra.

7)Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra
convencin, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del
arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan,
siendo esta cauciones naturalmente accesorias.
8)-

Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714.

Partes del contrato de arrendamiento.

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el
art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se
denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos
casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de
empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el
transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte
acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo.

1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en
cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero
tenedor de la cosa arrendada.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones
correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador
para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo.

3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el

arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de
usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.
5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido
por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero
por el contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el
usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos
o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente
oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no
estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.

Elementos esenciales del arrendamiento .

1. El consentimiento:
Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El
arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el
precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante
por tratarse de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo
general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba
escrita o un principio de sta. Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura
publica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Races entre los ttulos que pueden
inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar
compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, adems, en caso de
enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso
debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito
con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el art.1962.

 El consentimiento y el arrendamiento como acto de administracin.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de
administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario
o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo,
podra cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que
en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello
que en Francia, segn expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo.
La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99
aos.
En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del
art.106 del C. de Com., que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se
entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.
Los intermediarios no tiene facultades de administracin sino que tan slo contactan a las
partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el
contrato.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a
la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios
rsticos regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en
este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos.
Los artculos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad
conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la
llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene
lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad
de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

A)- El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos,
ni de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere
pactado el marido.
B)- Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en
arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos
estarn obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no
pase de los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o
cesin, sin embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as,
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de
utilidad.
Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en
arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica
a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del
art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural,
cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al pupilo para
cumplir 18 aos.
La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del
arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el
autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761.
Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual
establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar
o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de
contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algn bien familiar. La sancin si se celebre un contrato de arrendamiento sin la
autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa.

2.

La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser licito,
determinado, existir o esperar que exista, y no debe ser consumible dada la naturaleza del
contrato.

El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse
sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de
saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. Esta norma es muy similar a la de la
compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello,
sin perjuicio de los derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El arrendador deber
indemnizar por la privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada.
En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de
arriendo:
1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe.
2. Los derechos personalsimos.
3. Las cosas consumibles

3.

El precio o renta en el contrato de arrendamiento.

Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el
contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede
consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con
frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha.
Esta ltima forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento
de predios rsticos.
El art.1917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en
frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga
peridicamente. Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos
que el contrato de vente, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los
contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

El contrato de arrendamiento de cosas.

De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV
del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes,
decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

Efectos del arrendamiento de cosas para el arrendador.

1. Entrega de la cosa arrendada.
En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. La disposicin es atinada
tratndose de bienes muebles, pero no de los bienes races, en que para efectuar la tradicin
se requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Siendo este contrato un titulo
de mera tenencia, y tratndose de la propiedad raz bastara con la entrega de las llaves; sin
embargo, como afirmamos anteriormente es importante la inscripcin para que se respete el
arriendo en los trminos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse
en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el
arrendador debe responder de la siguiente manera:
A)Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el
art.1932.
B) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es solo en parte, el juez
decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o
concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2. Esta
disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente
como el lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por el dao efectivo.
Es lgico que el legislador de esa poca lo estableciera as, porque no se adverta la
perdida de una ganancia legtimamente esperada para el arrendatario.

Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al hecho de que
la hospitalidad de la familia ya no existe, sera justo que el arrendador respondiera por el
lucro cesante.
C) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha
tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende solo el dao
emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del
contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo. Art.1933 inc.2.
El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos:
I. Si el contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.
II. Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
III.

Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo. Art.1934.

En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento anlogo a los de

la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes,
diferencindose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin
embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurdicos
que buscan las partes son anlogos; por lo tanto, muchos elementos de sta se trasladan al
arrendamiento: la eviccin, los vicios redhibitorios, la condicin resolutoria tcita, etc.

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios.

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien
primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega
posterior no valdr; si a ninguno, el titulo anterior prevalecer. Art.1922.

 Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada.

A.Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o
dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin
de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el
arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de
fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y solo podr
solicitar el termino del contrato.
B.En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido
constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de
perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya notablemente para este la
utilidad del contrato; en este caso, adems de la indemnizacin, podr desistirse del
mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este
caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada.

Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta
de estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin. En cuanto al lugar se aplican
las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la
convencin y a falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo
de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la
celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza
corresponda, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada .

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe
procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del
arriendo. Art.1927.

En razn de esta obligacin, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a
excepcin de las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de
las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927
inc.2. En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del
contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde
solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.

Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento.

Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha
sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su
fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador
debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935, esto es:
A.-

Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

B.Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no

hubiere podido darse a tiempo.
C.-

Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.

D.-

Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:

1. - Las mejoras tiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la
accin reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El
arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la
expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas
condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre que sea sin
detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo
que valdran los materiales considerados separadamente.

2. Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2, son aquellas que solo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general,
o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato se
arrendamiento jamas se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a
las reglas generales.

3.

Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa .

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se
exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda
perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l
mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin:
A.-

No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

B.-

Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no solo de su propia conducta
sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se
producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la
ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podr, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en
ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden
ser indispensables la reparaciones, el inc.2 agrega que si se trata de reparaciones que no
pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le
rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el arrendatario dar por
terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios en los siguientes casos:
A.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del
contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal
que tuviere antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla.
Art.1928 inc.4.
B.Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que
no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario. Art.1928 inc.5.

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Pueden ser de hecho o de derecho:
A.Son de hecho aquellas que importan ejecucin de actos materiales que no implican
pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad,
art.1930 inc.1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la
responsabilidad y obtener la reparacin del dao.
B.Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende
tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o
servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la
cosa. Como se ve afectado el derecho del arrendador, este debe necesariamente
intervenir. En conformidad al art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del
arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o
molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se
sigan al arrendador. Art.1931 inc.2.
Esta obligacin del arrendatario est en relacin con el art.896 cuando, en un juicio
reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la eviccin aplicada al contrato de
arrendamiento.

 Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

A.Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en
el precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2.
B.Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato. Art.1930
inc.3. Adems tiene derecho a obtener indemnizacin de perjuicios si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al
tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino
estipulacin especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no
era no deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el
arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4 y 5.

Derecho legal de retencin del arrendador.

Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las
indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este
derecho, en los siguientes casos:
1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podr el
arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entender
que le pertenecen a menos de prueba contraria.

Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se
pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de
cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer
la retencin sean extrados de la propiedad arrendada.
Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo,
incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en
el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada.

Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario.

1. El pago de la renta .
El art. 1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Segn sealamos, la fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de
compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin
embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo despus
de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al precio
que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el
arrendatario por partes iguales. Art.1943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume
que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no
corresponde a la realidad.

Epoca del pago del precio.

En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de
normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es:
1. Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general,
dentro de los cinco o diez primeros das.
2. Predios rsticos, por aos.

3. Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de
aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao.
4. Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el
arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra
apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta.

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de
que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber ste el pago de la
renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el
arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo se
responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al
efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogacin personal, que
importara una suerte de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una
cesin de contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar
la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2.

El uso de la cosa segn los testimonios o espritu del contrato.

La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin, el

goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn
lo dispone el art.1938, el cual seala que el arrendatario es obligado a usar la cosa segn
los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del pas.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del

arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando
subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que
deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso
particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador
recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de
contratos.

3.

El cuidado de la cosa como un buen padre de familia .

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939

expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligacin, responder de los
perjuicios y aun tendr el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro. Es decir, todo depender de la magnitud de la infraccin, acarreando
solo la infraccin grave el termino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para
solicitar indemnizacin de perjuicios.
El arrendatario, adems, no solo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de
su familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el
2320, el que seala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesin y subarriendo.
En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin del
contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de
ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero
en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que
los estipulados con el arrendatario directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un
tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de
subarrendatario.

En cambio, en la cesin se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del

contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del
cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este
ultimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido.
El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la
facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso este
podr poner termino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo
que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a
un ao no se subentiende la facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella
expresamente.

4. Las reparaciones locativas.

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una
consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto,
corresponde solventarlas al arrendatario determinndose por la costumbre del lugar.
Arts.1927 y 1940.
El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se
entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de
los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o
cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no
est obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de
fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5. Restitucin de la cosa arrendada.

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa
al termino del arriendo. As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado
a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

 Forma de restitucin de la cosa arrendada.

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el
deterioro propio del uso y goce legtimos. Art.1947. Si las partes han dejado constancia de
como se entreg la cosa no habr problema, pero si no lo han sealado la ley establece una
presuncin en el sentido de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en
un estado satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3.
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin
del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad
enteramente, ponindola a disposicin del arrendador a travs de la entrega de las llaves.

El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario.

La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para
ponerle termino. Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. As lo dispone el art.1949 dispone que para
que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la
restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo
dems que contra l completa como injusto detentador.

Derecho legal de retencin del arrendatario.

Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan
origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga
al arrendatario el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le
pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.

Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el limite legal
de renta. Las partes, en muchos casos, se excedan del limite legal pactando rentas
superiores a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por
rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba interponiendo la compensacin por
rentas pagadas en exceso, solicitando adems la retencin del inmueble arrendado.
El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede
cuando el arrendador adeuda:
1. Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el
goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa
arrendada. Art.1928.
2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4.
3. Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4.
4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con
la expresa condicin de abonarlas. Art.1936 inc.1.
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2 transitorio
ley 18.101.

El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de contestacin y

avenimiento en la cual ser necesario que se reconvenga y solicita segn se explica en el
capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retencin slo procede si aun detenta la
propiedad.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de
extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo
establece el art.1937 inc.2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o la
expropiacin.

Instituciones de importancia.
1. La tcita reconduccin .
Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el
consentimiento tcito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el
arrendatario contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la
renta y el arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y
arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.
El CC admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata en el
art.1956, el que establece que si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente
inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato
bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los
predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos
pendientes en los predios rsticos.
De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1. Que el arrendamiento recaiga en bienes races.
2. Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3. Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta
correspondiente a un periodo posterior del a la extincin del contrato.
4. Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de
perseverar en el contrato.
La tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no renovacin
del contrato por la llegada del plazo. La tcita reconduccin supone un nuevo contrato, es
por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el
arrendamiento. As lo dispone el art.1957, el que seala que renovado el arriendo, las
fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las
obligaciones resultantes de su renovacin.

En este sentido, la tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce
la extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer
poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.

2.La inoponibilidad del arriendo.

Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes
sociales y del otro cnyuge, si exceden los plazos de duracin dispuestos por la ley, son inoponibles
para el representado, y se podr solicitar el trmino del mismo y la restitucin de la cosa arrendada.
(Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761 del CC).

3.La clusula de no enajenar la cosa arrendada.

Segn el art.1964 del CC, la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El
pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no dar
derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Resulta claro
y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos simulados, fraude a los
acreedores y sera contrario a toda libertad contractual del Cdigo que, adems busca la mayor
transparencia y facilidad a la libre circulacin de los bienes.
Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente cuando no
afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. El legislador la permite en la
donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del
nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un
plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero
sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario
fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar la
propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se
encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.

4.El embargo de la cosa arrendada.

La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965
del CC as lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y
embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC. De
este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica,
debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que
no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que conste por escritura pblica, aunque
no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el
contrato subsiste.

5.El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos.

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede celebrarse
personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que,
tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la ley ha restringido
las facultades del administrador, en relacin a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas
que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el
art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duracin de este contrato. el art.407 del CC dispone
que no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al
pupilo para llegar a los 18 aos.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio
del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia, conforme a la norma
antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu indicados no es otra que la
inoponibilidad.
Es interesante destacar que, segn lo estableci la Ley N 19.221, la mayora de edad qued fijada a
los 18 aos. Esta ley recin comenz a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la
mayora de edad a los 21 aos.

De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por
representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que tenamos que entender que el tope en
el perodo de duracin del arriendo no poda sobrepasar la mayora de edad del pupilo. Habindose
rebajado esta mayora a los 18 aos, automticamente se debera producir una disminucin en los
plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretacin, ya
que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse
incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, de manera que deben respetarse los
compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 aos, a pesar de haber ste alcanzado ya su mayora
de edad. Esta interpretacin tambin se ajusta al art.1946 del CC, que incorpora la buena fe como una
obligacin para las partes.
En lo que se refiere a la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la
extraordinaria, efectuada por la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los perodos de duracin
del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn
exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos. En conformidad a la reforma
introducida por la Ley N 18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos tambin se comprenden las
prrrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs
de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores
inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la
persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el representado.

6.El pacto comisorio en el arrendamiento.

No habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento,
simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, a
nuestro juicio no sera posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al
arrendatario son irrenunciables, y lgicamente dentro de estos derechos est el de que la restitucin de
la propiedad debe solicitarse jurdicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un
pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la compraventa.
Estimamos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

La expiracin o trmino del contrato de arrendamiento de cosas.

El art.1950 del CC seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. La destruccin total de la cosa arrendada

Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando
liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y objeto. Si la
destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama al goce de la
cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destruccin no es total
el juez decidir atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2 del CC).

2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo

La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duracin
determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la
naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la
costumbre del pas.
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin que sea
menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el artculo 1954
del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley N 18.101, artculo 3 y
4, hoy en da toda restitucin de un bien raz urbano necesariamente debe hacerse por la va judicial,
es decir, habr que notificar el trmino del contrato y conjuntamente pedir la devolucin del inmueble
arrendado.

El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no

manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio. El artculo 1951 del
CC seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado
por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes
podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. El artculo
1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo
obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin
embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su
voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588
CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana
del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por
intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El art. 588 del CPC
dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o arrendatario el decreto con
que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As lo seala el artculo 1952 del
C. Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus
revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurdico
unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

La anticipacin del desahucio

La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se entiende,
entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la
otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se ajustar al perodo o
medida de tiempo que se regula para los pagos.

Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin de
una da, de una semana, de un mes (1951, inc.2 del CC). El desahucio empezar a correr al mismo
tiempo que el prximo perodo (1951, inc.3 del mismo Cdigo). Si el arrendamiento es de casas,
almacenes u otros edificios, el artculo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse con una
anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el art.1985,
sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el desahucio con
anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. El ao se entender del modo siguiente:
El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los
aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde ese da inicial, aunque el desahucio se haya
dado algn tiempo antes.
Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin de la
propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en todo caso,
dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

3. La extincin del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la
imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el
goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y
tener lugar con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador,
lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios.

La extincin involuntaria del derecho del arrendador.

Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento an antes de
cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo indemniza el de
mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho, por ejemplo aquel que
conoce la

existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afecta. El art.1959 del CC prescribe
que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su
derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su
derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la
cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa
especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario,
salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea una
expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo
autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que sin la parte
que falta no habra contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que
no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava
pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario
indemnizacin de perjuicio por el Estado o la corporacin expropiada (art. 1960 CC).

La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos.

El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el arrendador no pago
el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su adquisicin. Para
determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar el arriendo:

1. Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo.

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el cual
establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando
vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al
propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los

casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre
estos perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario, y as lo seala el art.1963 del CC al decir
que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que,
segn los artculos precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por
su parte.
El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o ceder
su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al subarrendatario las
pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la
indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley ordena la
devolucin de las rentas que se hubieren anticipado.

2. Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo.

El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto
frente al contrato. El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo.
A ellos se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual seala tres casos, estando obligados a respetar el
arriendo:
A.-

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo.

Ttulo lucrativo es sinnimo de ttulo gratuito, y por ello en este nmero se comprende al
heredero, al legatario y al donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el
que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los que emanan del
arriendo (art.1097 del CC).
El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este caso, la
cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a respetar el
contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo que no se
concilia con el carcter gratuito de su acto.

Adems, si fuera de un modo diferente, en la prctica se podra prestar para burlar los
derechos de terceros.
B.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios(Ver DFL N 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de
Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101).
Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es
consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el
legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha
solemnidad.
C.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica,
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la
situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son pblicos
y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la
propiedad hipotecada.
En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no
se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y
no deber pagar indemnizacin

4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento.

A.La sentencia judicial de trmino de contrato, (art.1950 N 4 del CC). Esta forma de terminacin
tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por incumplimiento
de cualquiera de las obligaciones contradas.
B.La insolvencia del arrendatario, conforme lo seala el art.1968 del CC y slo cuando los
acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador, el
arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de perjuicios contra
el arrendatario de conformidad a las reglas generales.

Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la
insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del
acreedor. Mas esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de planificacin, y
hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolucin del contrato si el
sndico no se ha decidido por la continuacin del giro
C.- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo
o en parte, segn lo establece el art.1928 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario
consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal.

5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario.

Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al
arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el
trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el tiempo
que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC).

Restitucin anticipada de la cosa arrendada.

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato. El
art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera
de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar obligado a pagar la
renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo
da.

1.- Arrendamiento de bienes races urbanos.

El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del arrendamiento de
cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI, denominado Reglas
particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios.
Rige adems la Ley N 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derog el DL
N 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Ttulos y dos artculos de disposiciones transitorias
que analizaremos. El Ttulo I trata del mbito de aplicacin de la ley; el II el desahucio y restitucin, el
III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones
Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes del
CC, en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del principio de supletoriedad contenido en el
art. 4 del CC.

La ley N 18.101 mbito de aplicacin.

A.-

Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;

B.Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie
no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo.

Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes races:
Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal o que
estn destinados a este tipo de explotacin;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

 Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto
es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
Estacionamientos de automviles o vehculos;
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a viviendas
temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el Ttulo
III de la ley en comento.

1.- Presuncin en el monto de la renta.

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.
El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que
no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Como
explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal.

2.- La mora en el pago de la renta de arrendamiento.

La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el art.1977 del CC.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la
oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago,
por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N 18.101, se
aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se
deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el reajuste.

3.- Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.

El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la

irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobacin de
un avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As queda
firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley
N 18.101.

4.- Reajuste de las devoluciones de dinero.

Los pagos o devoluciones de dinero s harn reajustados en la misma proporcin que hubiere variado el
valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella en que
efectivamente se haga. El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones
que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn
reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la
fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de
que trata el inciso anterior.

5.- Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago.

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva; esto
es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por carta certificada
la existencia del depsito, conforme lo seala el art.23, el cual seala que en caso de negativa del
arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que
no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7, del Ttulo
XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que
corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la
existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos
previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tcita reconduccin. Esta es una forma
especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignacin. Adems,
tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 del CC, que dispone que
cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta bancaria del tribunal sin
necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en Tesorera, como lo
establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya
consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos olvidar que
de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente har el
arrendador a travs del procedimiento correspondiente.

6.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador.

La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variacin
del Indice de Precios al Consumidor.

7.- Desahucio y restitucin en la ley 18.101.

En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio:
A.-

No tiene que ser fundado, y

B.-

tiene que ser judicial. Art.3.

Plazos de desahucio.
1. Contratos mes a mes y de duracin indefinida.
El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar
en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no
puede durar mas de 12 meses. Art.3.
2. Contratos a plazo fijo que no exceden de un ao.
El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda. Art.4.

En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de
arrendamiento solo hasta el da en que ella se efecte.
3. Contratos aplazo fijo por mas de un ao.
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece la
regla general remitindose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propsito del
arrendamiento de cosas.

La ley N 18.101 y su articulado transitorio.

Esta ley derog la renta mxima legal contemplada en DL N 964 de 1975, que era el 11% del avalo
fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna
limitacin al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo
dispuesto en el art. 2 transitorio de la ley N 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el
DL N 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de
1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los avalos,
automticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se
comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL N 964, respecto de los
cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta mxima legal.

1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.

Art.2 transitorio de la ley N 18.101. Estas limitaciones tienen el carcter de transitorias, es decir, se
aplican en un perodo intermedio o transitorio de una legislacin a otra, con el fin de matizar el cambio
tan profundo en la liberalizacin de las rentas y estn referidas a los contratos de arrendamiento de
bienes races urbanos que se celebren durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de
la publicacin de la ley, las que se regirn por las siguientes normas, en materia de renta:
La renta anual mxima no podr exceder el 11% del avalo fiscal para el pago del impuesto
territorial.
Si se modificaren los avalos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se
reajustar automticamente en la misma proporcin en que se hubieren modificado los avalos
respectivos, pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convencin
modificatoria especial (art.2 transitorio de la ley N 18.101).

En la misma disposicin se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligacin de establecer de

oficio en el Rol General de Avalos y en los recibos de contribuciones la renta anual mxima de
arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.
La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinar
separadamente para cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima total de
todo el inmueble (art.2 transitorio, N 2, ley N 18,101).
Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de
Impuestos Internos la fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta
mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se
subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2 transitorio, N 3, ley N 18.101).
Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se fijar
separadamente del inmueble y no podr exceder de un 30% de la renta mxima. Sin embargo, si la
renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta alguna por el
arriendo de los bienes muebles (art.2 transitorio, N 4, ley N 18.101).
El arrendador no podr, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni
percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado de ms de un mes de dicha renta
(art.2 transitorio, N 5, ley N 18.101).
Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o
peridicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se
considerar como tal (art.2 transitorio, N 6, ley N 18.101).
Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente sealadas son nulas
absolutamente y el arrendador ser obligado a restituir lo percibido, con el inters corriente, desde
la fecha de su percepcin (art.2 transitorio, N 8, ley N 18.101).

 El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y
Prstamo o a travs de cualquier institucin o entidad que financie la compra de bienes races
mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente, que no posea otro
dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al
dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo (art.2 transitorio N 10, ley N 18.101).
La renta no comprende los gastos por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente, gas,
energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyndose en
ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos deber determinarse independientemente de la renta, no podr
significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por ste, deber expresarse
en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este
nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms inters corriente desde la fecha de su
percepcin y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de Precios
al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (art.2 transitorio, N 9; ley N
18.101).

Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del art.2
transitorio de la ley N 18.101:
1. Las edificaciones cuyo certificado de recepcin final se haya otorgado por la Municipalidad
respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;
2. Los construidos conforme al DFL N 2, de 1959, o a la ley N 9.135;
3. Todas las viviendas cuyos avalos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores
a cuatrocientas seis unidades de fomento;
4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a
actividades lucrativas.
Esta norma transitoria es una repeticin de la contenida en el DL N 964.

2.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador.

El art.2 transitorio de la ley N 18.101, en su N 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario
una caucin de sus obligaciones mediante una garanta, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y
no puede ser superior a un mes de renta.
Estas normas si bien estn dentro de la normativa transitoria, son de aplicacin actual y permanente.
La citada disposicin es del tenor siguiente. El arrendador podr exigir al arrendatario que caucione
sus obligaciones mediante una garanta que deber ser en dinero y, en tal caso, sta no podr exceder
de un mes de renta.
Concluido el arriendo, si procede la devolucin de la garanta, el arrendador debe restituirla reajustada
en la misma proporcin o variacin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y
el mes anteprecedente a su devolucin.
Si las partes estipularen una garanta o pago que excede lo sealado anteriormente, se sanciona dicha
convencin con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infraccin de
la ley, deber devolverlas con el inters corriente desde la fecha de su respectiva percepcin.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garanta no puede
imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el ltimo
mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garanta responder a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garanta
para su fin, y devolvindola slo una vez constatado el buen estado de la propiedad.

2.- El arrendamiento de predios rsticos

Al contrato de arrendamiento de predios rsticos se le aplican las normas del Cdigo Civil contenidas
en el Ttulo XXVI, prrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975,
modificado por el DL. N 2.567, del 22 de mayo de 1979.
El DL N 993 derog el DFL N 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el
arrendamiento de predios rsticos.

Ambito de aplicacin del DL 993

El DL N 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rsticos y cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como tambin las medieras o
aparceras (art.1 del DL 993 y art. 1 del DFL N 9; el artculo 12 del DL 993 seal que debe
entenderse por mediera a aparcera).
Para estos efectos se entender por predios rsticos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo
inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est comprendido en zonas rurales o urbanas
(art.1, Ttulo preliminar).
El DL N 993 no tiene aplicacin al arrendamiento de:
1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectrea fsica
(predios urbanos);
2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3. Contrato de arrendamiento, aparcera o mediera a que se refiere el art.8 de la Ley 17.729.
Adems, su articulado nico transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediera o de
cualquiera otra forma de explotacin por terceros vigilantes a la fecha de publicacin del presente
decreto ley, continuarn rigindose por las disposiciones del DFL N 9, de 26 de enero de 1968, o por
las disposiciones anteriores al mismo, segn el caso, salvo en lo que dice relacin con los derechos
eventuales de prrroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los
que se entendern extinguidos.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rsticos.

El contrato de arrendamiento de predios rsticos se celebra por escritura pblica o privada; siendo
necesario en este ltimo caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 aos.
Adems, el DL 993 impone la obligacin al arrendador de declarar en la misma escritura si est afecto
al impuesto de primera categora sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o
sujeto al rgimen de renta presunta para efectos tributarios (inc.2, art.5, DL 993).

Si el arrendador no cumple con esta obligacin se lo sanciona con la imposibilidad de que el

documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendr
mrito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaracin
referida (inc.3, art.5, DL 993).

La renta en el DL N 993
En relacin a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicndose supletoriamente a lo que
establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1978 y siguientes del CC.
Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dar derecho al
arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta das, para cesar
inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acin aludida en el inciso precedente, la segunda de las
reconvenciones se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31
da hbil siguiente a la ltima notificacin.
Demandando el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas en la accin, las de igual
naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitacin del juicio, hasta que la restitucin se
efecte. En lo dems, el procedimiento se seguir en conformidad con lo dispuesto en el art.611 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
(Estos ltimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idntica a la contenida en el art.1978 del Cdigo Civil
diferencindose slo en el plazo, que es ms largo por la naturaleza del negocio agrcola.

Duracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos.

El DL 993 no establece un trmino mnimo de duracin. El contrato tendr la duracin que las partes
hayan acordado, y en defecto de estipulacin, el tiempo podr ser determinado por el servicio especial
a que se destine la cosa o por la costumbre.

Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente
formal del derecho y, en este caso su aplicacin es ajustada a la lgica, porque de otro modo el contrato
durara indefinidamente.

Incapacidad especial establecida en el DL 993

El art.3 del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye
una prohibicin en atencin a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposicin prescribe que en
las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con
personas naturales o jurdicas extranjeras. Esta disposicin constituye una excepcin al art.57 del CC,
relativo a la igualdad de las personas, que seala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y
el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. El art.6
del DL 993 tambin contena una serie de limitantes, disposicin que fue derogada por el DL 2.567, de
22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de
1979.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rsticos.

Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurdico crea derechos y obligaciones recprocas para
las partes que lo celebran.

Las obligaciones del arrendador.

A. Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del CC
sobre aumento o disminucin del precio o renta, o la rescisin del contrato, el que dispone que el
arrendador es obligado a entregar el predio rstico en los trminos estipulados. Si la cabida fuere
diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o la renta, o la rescisin
del contrato, segn lo dispuesto en el Ttulo de la compraventa. Se puede pactar que se arriende
como cuerpo cierto y as se salva este problema.
B. Asegurar al arrendatario el uso y goce pacfico de la cosa arrendada.

 Las obligaciones del arrendatario

1. Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la
renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener
una cosecha y con su comercializacin para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el art.1983 del
CC que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razn es absolutamente obvia ya que
la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los xitos o fracasos del negocio emprendido por
el arrendatario.
En este sentido, el legislador se apart del contrato de arrendamiento de predios rsticos, romanos,
donde se aplicaba una especie de teora de la imprevisin, permitiendo al arrendatario o colono diferir
el pago de la renta, si el ao agrcola haba sido malo
Ahora bien, distinta es la situacin cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato
como el de sociedad o la aparcera. En este caso la misma disposicin dispone, en su inc.2, que se
excepta el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y
l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo
antes o despus de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono
aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
2. El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teora del deber de cuidado que informa
nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de
familia, y si as no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del
fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y an, hacer cesar inmediatamente el
arriendo, en casos graves (art.1979 CC).
El caso grave tendr que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.
El art.8 del DL 993 agrega que el arrendatario estar obligado a dar cumplimiento a todas las
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos
naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su
explotacin. Esta norma es de gran importancia, destacndose en ella la preocupacin que el legislador
tiene por la ecologa, lo que no es extrao a nuestra normativa civil. Adems, el art.9, del mismo
cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando
el arrendatario infringiere esta norma.

Por su parte, el art.1982 del CC vela tambin por el derecho del arrendador al disponer que el colono
cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y ser responsable de su omisin en
avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la heredad. Esta
norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisin, consistente en no noticiar al arrendador
de la usurpacin del predio.
3. Restituir el predio arrendado al trmino del contrato. Si el arrendamiento inclua ganado, se debe
restituir el mismo nmero de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en
el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagar la diferencia en dinero. Adems, el
arrendador no estar obligado a recibir animales que no estn aquerenciados en el predio, conforme
lo establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se produce una figura anloga a la del
cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueo de los animales y asume el riesgo. En relacin
al ganado, este arrendamiento es un ttulo traslaticio de dominio, por lo que procede aplicarse en
este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice :las cosas perecen para su dueo.

Subarriendo y cesin del arrendamiento de predios rsticos

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente autorizado pero, en este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la
cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta disposicin
es reiterada en el artculo 7 del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario
subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total
o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorizacin previa y por escrito del
propietario.
Si el arrendatario infringiere esta prohibicin del art. 7 del DL 993, el arrendador estar expresamente
facultado para solicitar la terminacin anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 9 del mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condicin resolutoria tcita, ante un
incumplimiento en un contrato bilateral.

Proteccin forestal en los arrendamientos de predios rsticos

El legislador del ao 1855 manifest ya su preocupacin por la mantencin de los rboles y bosques,
no sindole ajena la problemtica ecolgica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar
las obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es particularmente
obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a los trminos
estipulados.
Agrega en el inc.2 que no habiendo estipulacin, el colono debe limitarse a usar el bosque en los
objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podr cortarlo para la venta de
madera, lea o carbn. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que
tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los rboles para aprovechar del lugar
ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato. El art.8 del DL 993, ya sealado,
tambin se preocupa de esta problemtica, en trminos muy amplios. El arrendatario estar siempre
obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre
proteccin y conservacin de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio
objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin. El art.9 del DL N 993 reafirma
la importancia de esta obligacin facultando al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del
contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deber acompaar a la demanda
el informe tcnico en que se funda, el que deber ser elaborado por un profesional debidamente
inscrito en el Colegio respectivo.

Expiracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos.

Si no hubiere fijado un trmino de restitucin, el arrendamiento de predios rsticos expira conforme a
las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A
falta de estipulacin en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC que impone la
obligacin de desahuciar con la anticipacin de un ao, entendindose el ao del modo siguiente: El
da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los
aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde este da inicial, aunque el desahucio se haya
dado algn tiempo antes.

Extincin del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rsticos.

Esta causal de extincin propia de este tipo de contratos, est reglada en el art.10 DL 993. Seala que
si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario
estar obligado a mantener los trminos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de ste con el
arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extincin
del derecho fue a ttulo gratuito u oneroso y no seala ningn requisito para que el adquirente deba
respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de
terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenacin.

El contrato para la ejecucin de una obra material

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra, de ah que el
contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede definir como Aquel en que
las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un
precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.
En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto
que puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems proporcione los materiales
necesarios para la ejecucin de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara que si el artfice
suministra la materia para la confeccin, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual
es la condicin de que se apruebe la obra.
El contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de riesgo,
esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya
constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de
arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que encarg la
obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal
es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin, cuando ambos
suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo
principal.
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:

 La prdida de la materia recae sobre su dueo, esto es, sobre quien orden la obra, pero el artfice es
responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000
incs.1 y 2 CC: La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a ste; y no
es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le
sirven.
Al perecer la obra el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le
sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encarg la obra.
El riesgo es ntegramente del que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el
precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
* Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
* Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y
* Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el
vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no
haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3 CC).

El precio en el contrato de ejecucin de obra material.

El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar esta
determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por
cada una de las partes de la obra. El art.1997 del CC seala que si no se ha fijado precio se presumir
que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta
de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la
decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de
las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un
caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicacin tratndose de
arrendamiento.

Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. es por ello que, el art.1998 del
CC expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste
antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a
ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya
que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha
procedido a ejecutar la obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que
tenga los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.

Efectos del contrato de arrendamiento de obra material

La parte que encarga la obra est obligada a:
1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg
deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de
asumir los riesgos de la cosa, segn se explicara anteriormente.
Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por
partes, art.2001 del CC.
2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin,
ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

El artfice est obligado a:

1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encarg la obra
alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que
encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material.

Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente, siempre
que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin.
1. Si el incumplimiento es del artfice, deber hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los
materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.
2. Si el incumplimiento es del que encarg la obra, debe resarcir al artfice todos los costos, dndole
adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC).

La extincin del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales. Existen dos causales especficas:
1. Manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, caso en el cual deber pagar lo que
valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea
perjuicio alguno. art.1999, inc.2 del CC. Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de
haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice
todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
2. Muerte del artfice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construccin de
una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales
preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a
recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular
proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es
intuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su prestacin no es
fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio
en dinero.

Contratos para la construccin de edificios

En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien, un precio
por cada una de las diversas etapas de la construccin, en este segundo caso, se aplican las normas
generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, cuando se trata de un
contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una
normativa especial y que, segn Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en el derecho se
llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario,
toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado

Normas especiales del contrato para construccin de edificios

El precio no variar, segn el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los jornales,
o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado
un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra ha tenido
un costo imprevisto, y ha sealado en el N 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como
un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha
debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda. En relacin a esta disposicin se discute si es un caso excepcional de reconocimiento
de la teora de la imprevisin o bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el
juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijar, si procede, un
aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato.
La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido
reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor
cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y estabilidad, la que debe
hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la entrega y que se refieran a:

1. - Vicios o defectos de la construccin;

2. - Vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido conocer
en razn de su oficio; y
3. - Vicio de los materiales
El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la fecha de la
recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios.

El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Ns 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal, se
extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que
normalmente redundan en un vicio de construccin.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de
los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del
proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o
constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que
hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por la
Direccin de Obras Municipales.

El arrendamiento de servicios
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a
pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la
parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
- arrendamiento de servicios inmateriales;
- arrendamiento de criados domsticos, y
- arrendamiento de transporte.

1.- El arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de
transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012 del CC.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.

1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el
art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han
sido analizadas. Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el
intelecto sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la correccin
tipogrfica de un impreso.
2. Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC expresa que los servicios
inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la
prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que
siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por
la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la
subordinacin.
3. Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012 del CC los artculos
precedentes se aplican a los servicios que segn el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo
que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, a que est unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona
respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la
representacin de su cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de
servicios.
El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempean
funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que presten servicio a un solo
empleador.

2.- El arrendamiento de criados domsticos.

Se aplican las normas de la legislacin laboral.

3.- El arrendamiento de transporte.

El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o
precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero,
carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de
transportes.
La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se enva,
consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su art.171
seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos, canales o ros
navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que
vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o
mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporte.

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de
hacer el transporte:
1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016 del
CC), y
3. - Velar por la persona o cosa que transporta.

Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de contratos, como
por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se ha dicho que
debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos reglamentados en
el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos
cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad
aunque el texto positivo nada diga.
El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del
CC agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la
mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la
destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio
de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes.

Las obligaciones para el cargador o consignantes son:

1. Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete
(art.2019 del CC),
2. Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y
3. Reparar los daos ocasionados (art.2018 del CC).

Trmino del contrato.

Normalmente terminar una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el
pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prev el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato.
El art.2020 del CC seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las
obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente
sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

Cesin de Derechos .

La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
Cesin de crditos personales.
Cesin del derecho de herencia.
Cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del titulo no es exacta; sugiere que se tratar de un modo
general la cesin de todo tipo de derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los
derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que,
naturalmente, pueden ser reales o personales.

Cesin de crditos personales.

Concepto de crditos personales.
La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente
personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Art. 578.
Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se
encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo,
nominativos.

Tipos de crditos.
En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter
personalsimo.
Pero la manera de efectuar la cesin varia segn la forma del titulo en que consta el crdito.
Desde este punto de vista los crditos pueden ser:

 Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y
que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el
crdito del vendedor contra el comprador por el precio.
A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la
expresin a la orden u otra equivalente.
Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las
letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresin al portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios,
los cheques en que no se han borrado las expresiones al portador.

Que cesin rige el Cdigo Civil.

El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos.
El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarn a las letras de
cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se
rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.)que es
un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual
se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crdito de que da constancia
(art.655 del C. de Com.).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Art.164 del C. de
Com.

Naturaleza jurdica de la cesin.

La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de
derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la tradicin
de los derechos personales o crditos.
Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre
cedente y cesionario a cualquier titulo que se haga.

La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un titulo y que este puede adoptar
diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta,
de donacin, de aporte en sociedad.
El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la
cesin a titulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo,
que tambin puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de la
obligaciones que seala la disposicin citada.
En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradicin de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo
hecha por el cedente al cesionario.

Formalidades de la cesin.
Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble
ngulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de
terceros.

1.- Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que
se perfeccione la cesin.
Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado
por la entrega del titulo.
Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesin de un crdito personal, a cualquier titulo
que se haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del
titulo.
En virtud de este entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular
del crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,
con designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.

Situacin de los crditos que no constan por escrito.

La entrega del titulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad de
efectuar la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin.
En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de titulo que
habr de entregarse al cesionario.

2.- Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

La entrega del titulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y
cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que
se notifique al deudor o este acepte la cesin.
Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular del
crdito continua siendo el cedente.
El art.1905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente
respecto del deudor y terceros.
La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general:
1. El deudor podr paga validamente al cedente;
2. Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor
y a terceros.

Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros.

El art.1902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.

Importa destacar que los requisitos que seala el art.1902 no son copulativos. Basta la
notificacin del deudor o la aceptacin del mismo.
Notificacin del deudor. La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio
deudor, en primer termino, por la notificacin de ste:
1. La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa
resolucin judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificacin se utilizar
siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos
actos.
2. La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est
primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el titulo
del crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se
cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del
cesionario.
3. La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda
notificacin personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo
hacerse con exhibicin del titulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la
designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.

Aceptacin del deudor. La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y

terceros, por la aceptacin del primero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita
declaracin del deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la
suponga, como la litiscontestacion con el cesionario, un principio de pago al cesionario,
etc. Art.1904.
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con
toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de
terceros.
El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.

Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto regirn
las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709.
Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto del
deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno
de los hechos previstos en el art.1703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de
terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario,
mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.
Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo Francs, el
que si exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico.

Efectos de la cesin.
Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester
examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la
responsabilidad que con motivo de la cesin contrae el cedente.

1. - Extensin de la cesin.
El art.1906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor
la establece la ley y sus cesionarios.

 Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin se

perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para
decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra
podido oponer al cedente.
El art.1659 inc.1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al
cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos
adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.
Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin
y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia
de la compensacin.
Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor
podra oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido
en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la
notificacin. Art..1659 inc.2.

2.- Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el titulo
es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a titulo
gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art.1907 que el cesionario de un crdito a titulo oneroso se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en
ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente,
salvo que se comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial
estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la
insolvencia del deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende
naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia
futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar
al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.

Cesin del derecho de herencia.

La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya
abierto la sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un
contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los
pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad
absoluta.

Maneras de efectuar la cesin.

La cesin puede hacerse de dos maneras:
1. Especificando los bienes comprendidos en la cesin.
2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del titulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando
falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho
de suceder a titulo de heredero o legatario.

Efectos de la cesin.
Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o
legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la
sucesin.
1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle
entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el
legislador no juzg necesario sealarlo.
2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que
haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El
art.1910 inc.2 dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o
percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
3. El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razn de la herencia. Art. 1910 inc.2.
4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3 establece que
cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a titulo gratuito u
oneroso.
El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no
debe ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen

parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura
al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre
dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir
al cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una
delegacin perfecta novatoria.

Como se efecta la tradicin del derecho de herencia.

La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al
hacerse la tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe
hacerse inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin, la
tradicin de efecta por la inscripcin del titulo. La discusin en cuanto a la manera de
efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma,
como universalidad jurdica. Ningn artculo del Cdigo Civil dispone como debe o puede
efectuarse la tradicin del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen
soluciones.

Doctrina de Leopoldo Urrutia.

Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun
cuando comprenda bienes races. Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no
comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el art.686 para la
tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin
del dominio de los bienes races, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carcter
inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis.
Quienes siguen esta teora agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la
tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y
aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque
considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio. Art.577
y 1268.
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde
aplicar las generales del titulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del
derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del
tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general
del art.670 incs.1 y 2.
En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la
escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo
y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor,
y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos
derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se
inscribi el titulo, medi otra forma de tradicin suficiente en derecho para transferir al
comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio
constituido por el contrato.

Doctrina de Jos Ramn Gutirrez.

Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando
aquella comprende bienes races. Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble
o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia
confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la
componen.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la
componen.
Si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradicin de las
cosas corporales muebles.
Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la
tradicin deber efectuarse conforme al art.686 por la inscripcin del titulo en el
Registro del Conservador.
Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin
tambin deber efectuarse conforme al art.686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o
inmueble la cosa en que recae. Art.580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la
tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes
races; basta cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del
adquirente de aceptarlo.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende
bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el
registro conservador.

Cesin de derechos litigiosos.

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial,
cuya existencia es discutida en juicio.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el
carcter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2.

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante,
como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso
haya comenzado o est por intentarse.
2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca
el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter
subsistir mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa
juzgada.

Cuando hay cesin de derecho litigiosos.

La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial.
Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en
juicio.
La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin,
bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en
un litigio.
En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente
de ganar o perder el pleito.
El art.1911 inc.1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el
equivalente de la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de
ganancia o perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece
ninguna distincin.

Quien puede ceder el derecho litigioso .

Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas
circunstancias lo demuestran.
1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de
aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

Forma de hacer la cesin.

No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos.
No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el
evento incierto de la litis, no consta en ningn titulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompaando al titulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado.
El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el art.1913 se
refiere a esta notificacin.

Titulo de la cesin.
La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos.
El art.1912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a titulo de venta o
permutacin.
La cesin puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prev que, en tal caso,
el cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesin.
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.

1. - Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario.

El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el
juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario.
No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone
expresamente el art.1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las
contingencias del litigio.

2.- Efectos de la cesin respecto del demandado.

Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad
del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio,
reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los
adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:
La cesin se haya efectuado a titulo oneroso. El demandado debe pagar al
cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Art.1913
inc.1. Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un titulo que importe un sacrificio
para el cesionario.
Hecha la cesin a titulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente;
verificada a titulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a
cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya
notificado al deudor. Art.1913 inc.1.
El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve
das que seala el art.1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve
das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

a).

En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado

por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de
especulacin. Art.1913 inc.2.

b).

En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de
Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto
modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2.

c).

En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el

derecho litigioso forma una parte o accesin. Art.1913 inc.2.

d).

En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o

copropietario de un derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un
estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 N1.

e).

En la cesin que se hace a un acreedor de pago de lo que le debe el cedente. El

cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el
deudor carece de otros bienes. Art.1913 N2.

f).

En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio
que amenaza su posesin o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 N3.

EL MATRIMONIO
En Chile fue regulado por el Cdigo Civil de 1855, pero la verdad es que Bello slo se atrevi a
regular los efectos del matrimonio, pero no regul la constitucin y la disolucin del matrimonio, pues
esto
sigui
sometido
a
la
Iglesia
Catlica
y
al
derecho
Cannico.
Cuando se produce la independencia de Chile, el matrimonio se rega por el derecho cannico. La
primera ley que se dicta relacionada con el matrimonio es de 1820 la que establece la necesidad de
obtener el consentimiento del padre, madre o un abuelo para contraer matrimonio la mujer menor de
22
aos
y
al
varn
menor
de
24.
En el ao 1844 se dict una segunda ley que regul el matrimonio de los no catlicos, sealando que
podan celebrar el matrimonio sin cumplir con los requisitos sealados por la Iglesia catlica, pero con
la intervencin de un cura prroco no en la calidad de tal, sino que como ministro de fe el que deba
llevar un registro de los matrimonios que autorizaba con lo que se dio la idea de lo que hoy se conoce
como
Servicio
de
Registro
Civil.
Recin en 1884 se dict la Ley de Matrimonio Civil, porque don Andrs Bello no seculariz el
matrimonio; as el art.104 del Cdigo Civil. hoy derogado, sealaba toca a la autoridad eclesistica
decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado y agregando que la
ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados como tales por la

Iglesia y le entrega a sta la potestad de decidir la dispensa o si existen dichos impedimentos.

Por su parte el Cdigo Civil originario distingui entre matrimonio para catlicos y para no
catlicos,
as en el art.117, hoy derogado, para el matrimonio de catlicos sealaba que este se iba a celebrar de
acuerdo
a
las
solemnidades prescritas por la iglesia debiendo sta velar por su cumplimiento. Para los matrimonios
no
catlicos
el art.108 sealaba que estos tenan que cumplir con las leyes civiles y cannicas en materia de
impedimentos, bastando que declararen ante un competente sacerdote y dos testigos su voluntad de
contraer
matrimonio
sin
necesidad
de
cumplir
otra
formalidad.
La ley de matrimonio civil promulgada el 10 de enero de 1884 finalmente seculariza el matrimonio
prescribiendo que el matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones que establece no
produce
efectos
civiles.
Sin embargo, agrega que sin perjuicio de ello los contrayentes son libres para sujetarse o no a las
formalidades y requisitos prescritos por su religin, pero esos requisitos y formalidades no se toman en
cuenta para decidir a cerca de la validez del matrimonio ni tampoco para determinar los efectos que
genera este matrimonio y entrega, adems, a la jurisdiccin civil todo lo relativo al conocimiento y
decisin de las cuestiones a que diera lugar la observancia de la ley y tambin todo lo relativo al
divorcio y nulidad de los matrimonio contrado antes de la entrada en vigencia de la ley.
Esta ley que ya tiene ms de cien aos y ha sido objeto de algunas modificaciones leves, en un
comienzo fue de difcil aceptacin, tanto as que debi dictarse normativa especial para quienes
contraan matrimonio religioso sin contraer matrimonio civil, disposicin contenida en el art. 43 de la
ley 4.808 (Ley de Registro Civil) que no ha tenido aplicacin prctica.
Este artculo distingue entre aquellos que han celebrado matrimonio religioso y no han celebrado el
civil sin tener impedimento o prohibicin y aquellos que por el contrario si bien han celebrado el
religioso no han podido celebrar el civil por impedimento o prohibicin. La doctrina ha criticado esta
disposicin, porque castiga a aquel que contrae matrimonio religioso sin celebrar el civil en
circunstancias que la ley no establece sancin para quienes simplemente no contraen matrimonio y
viven en estado de casado. Esta disposicin no ha tenido aplicacin en la prctica.
Concepto de Matrimonio del Cdigo Civil
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
l.- La ley nos dice que el matrimonio es un contrato, lo que ha sido criticado porque no podramos
decir que es un acto jurdico generador de derechos y obligaciones, entendiendo a la obligacin como
el vnculo jurdico entre acreedor y deudor en que hay una prestacin. El matrimonio ms bien genera
deberes esencialmente ticos por una parte y por la otra escapa absolutamente al principio de la
autonoma de la voluntad con una excepcin especialisima relacionada con el rgimen de bienes.
De tal suerte que los contrayentes nada pueden alterar, nada pueden crear, no hay libertad de
estipulacin. Por eso se ha dicho que no es un contrato sino una institucin entendindose por tal
aquella creacin social permanente en que sus componentes cumplen funciones preestablecidas
persiguen un fin duradero.

Por otra parte se ha dicho que los conceptos matrimonio contrato y matrimonio institucin no son
inconciliables, no seran contradictorias, sino que al contrario complementarias, incluso compatibles,
porque siendo una institucin el matrimonio, se ingresa a esta institucin necesariamente a travs de
una declaracin de voluntad emanada de dos partes marido y mujer que acuerdan ingresar a esta
institucin.
2.- Se trata de un contrato solemne lo que es lgico porque es el contrato principal del derecho de
familia, y una de las caractersticas del derecho de familia es que los actos jurdicos del derecho de
familia son formales. Pero ocurre que las formalidades y solemnidades del matrimonio son de lo mas
variadas, hay algunas exigidas para la existencia (solemnidad objetiva o adsolemnitaten), otras
exigidas para su validez y hay otras cuya omisin incluso no acarrea sancin alguna como es, por
ejemplo, la lectura de los arts.131,133 y 134 del Cdigo Civil que consagran los deberes que genera el
matrimonio.
3.- Se trata de un contrato que se celebra entre un hombre y una mujer. Porque el matrimonio es
monogmico y se rechaza la poligamia y la poliandria y adems se alteran las reglas generales de los
actos, porque cada parte adems de ser hombre y mujer ha de ser una sola persona, es decir no se
aplica el art.1438 qu seala que en los contratos cada parte puede ser una o varias personas, es decir
se trata de un acto jurdico bilateral, pero unipersonal.
4.- Se unen actual e indisolublemente. Con la expresin actual el legislador establece la exclusin de
cualquier modalidad que retrase los efectos del matrimonio o que los suspenda, por ejemplo, un
matrimonio sujeto a plazo o condicin suspensiva. Con la expresin indisolublemente, por el contrario
el legislador rechaza cualquier modalidad que limite o altere la duracin normal del matrimonio que
es por toda la vida (plazo extintivo o condicin resolutoria).
5.- El matrimonio es para toda la vida. El trmino natural del matrimonio es la muerte (natural o real,
presunta) y no se acepta en Chile el divorcio vincular como trmino del matrimonio. La nulidad
matrimonial judicialmente declarada, no es trmino de matrimonio, sino que ste debe reputarse no
haberse celebrado jams.
6.- Finalmente el legislador establece los fines del matrimonio. Prescribe que el matrimonio tiene por
fin el vivir juntos, procrear y auxilio mutuo. Estos fines del matrimonio se encuentran en igual
jerarqua. En un principio se le daba mayor importancia al fin procreativo, pero hoy en da tanto la ley
civil como la Iglesia le dan igual importancia al fin unitivo y procreativo en el matrimonio. El fin de
vivir juntos se materializa a travs de la norma del art.133 hoy modificada por ley 18.802.
Este es un deber o finalidad amplsimo del matrimonio. El matrimonio obliga a los cnyuges a
apoyarse y auxiliarse en todas las esferas de la vida, el auxilio mutuo es mucho ms amplio que el
deber de socorro que la ley establece en el art. l31. Pues el deber de socorro se traduce en la obligacin
alimenticia, en cambio el auxilio mutuo es mucho ms amplio.
Mucho se ha dicho sobre la crisis del matrimonio, pero por lo menos en nuestro pas esta institucin
por regla general no lo est. Existen encuestas realizadas el ao 1993 segn la cual el ochenta y siete
porciento de la poblacin est de acuerdo en que el matrimonio es un compromiso para toda la vida,
estos antecedentes han sido otorgados por la Comisin Nacional de la Familia.
Requisitos del Matrimonio

Tradicionalmente la ciencia jurdica distingui entre los requisitos internos y externos del acto
jurdico y fue justamente a propsito del contrato de matrimonio que la doctrina alemana comenz a
hablar de requisitos de existencia y requisitos de validez, porque se advirti que existan elementos tan
esenciales sin los cuales el acto jurdico no podra producir efectos como es especficamente la
diferencia de sexos. Como la omisin de este requisito no estaba sancionada por la nulidad del
matrimonio y siendo la nulidad y sus causales de derecho estricto y por lo tanto se rechaza cualquier
interpretacin analgica o extensiva, suceda entonces que si faltaba el requisito de la diferencia de
sexo el matrimonio no era anulable, pero tampoco podra considerarse vlido y se le consider
inexistente por faltar un elemento esencial sin el cual el matrimonio no nace a la vida jurdica y se
distinguie en la doctrina ya claramente entre lo que son los requisitos de existencia y los requisitos de
validez.
Requisitos de existencia del matrimonio:
1.- La diferencia de sexo.
2.- Consentimiento especfico destinado y exteriorizado para contraer matrimonio.
3.- La presencia de un oficial del Registro Civil (en Chile) Sin embargo, hay que agregar:
4.- La unidad de persona de cada parte. Cada parte ha de ser una sola persona.
l.- La Diferencia de Sexo.
El matrimonio por definicin es un contrato entre un hombre y una mujer. Si falta este requisito el
matrimonio no existe, de hecho ningn oficial del registro civil en nuestro pas autorizara un
matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Sin embargo, eventualmente podra presentarse un
problema con los llamados hermafroditas que es aquel ser humano que tiene tal conformacin de sus
rganos genitales que pareciera poseer caractersticas de ambos sexos, pero la verdad es que slo
aparentemente tiene dos sexos porque genticamente tiene un solo sexo y eso se puede comprobar a
travs del estudio de los cromosomas (cariograma).
2.- El consentimiento.
Que en este contrato necesariamente debe manifestarse en forma expresa. En efecto el art. 36 de la
Ley 4.808 dice que el oficial preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer y si respondieren afirmativamente en ese momento los declaran casados en
nombre de la ley.
3.- La presencia de un oficial del Servicio de Registro Civil.
Slo la presencia, no el hecho que el oficial sea competente, porque la incompetencia del oficial es
causa de nulidad, en cambio la falta de oficial civil hace que ese matrimonio no exista. Ello se deduce
del art.16 de la ley de matrimonio civil que establece que el matrimonio se celebrar ante el oficial del
registro civil. Sin embargo, hay una excepcin que la encontramos en los arts. 327 y 328 del
reglamento orgnico del Servicio de Registro Civil en relacin al art. 85 N 4 de la ley 4.808, que
dicen que reemplaza al oficial civil el de la circunscripcin ms cercana y si no hubiere otra
circunscripcin en la misma comuna el de la circunscripcin ms cercana de la comuna ms cercana y
si ello no fuere posible lo reemplaza el Alcalde de la respectiva comuna.
La Corte Suprema en un fallo de 1953 estableci que era inexistente el matrimonio celebrado por dos
chilenos en pas extranjero ante el Cnsul General de Chile en ese pas y en ese mismo fallo estableci
las diferencias entre el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo. (nuestros tribunales aceptan la
inexistencia del matrimonio, pero aun no la inexistencia de actos patrimoniales).

Diferencias entre inexistencia y nulidad:

l.- La inexistencia no necesita ser declarada, el juez slo la constata. La nulidad requiere ser declarada.
2.- La inexistencia del matrimonio la puede hacer valer cualquier persona, en tanto que la nulidad
matrimonial puede hacerla valer slo las personas que seala la ley.
3.- El matrimonio inexistente no puede ser putativo. En cambio el matrimonio nulo si puede ser
putativo, entendindose matrimonio nulo de carcter putativo aquel que ha sido celebrado ante oficial
del Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y conjusta causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir sus efectos
civiles cuando falte la buena fe de parte de ambos cnyuges. (art. 122)

Requisitos de validez del matrimonio:

Estos requisitos a diferencia de los otros son necesarios para que el matrimonio nazca a la vida
jurdica sin vicios de tal suerte que si se omiten el matrimonio ser anulable y por lo tanto podr ser
declarado nulo, se sealan en la doctrina:
1.- E1 consentimiento libre y espontneo.
2.- La capacidad matrimonial.
3.- El cumplimiento de determinadas formalidades.

l .- El Consentimiento libre y espontneo.

El art. 32 de la Ley de Matrimonio Civil dice que es nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha
habido por parte de alguno de los contrayentes libre y espontneo consentimiento. Desde luego este es
un requisito de validez universalmente exigido e incluso se refieren a l los tratados sobre Derechos
Humanos. Es as como el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe en su art.17 donde se regula la
proteccin de la familia en su nmero tres que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. As mismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
prescribe en su art. 23 que el matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes. A su turno la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin de la
mujer dice en su art.16 N 1 letra b que la mujer tiene el mismo derecho que el varn para elegir a su
cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro y su pleno consentimiento. Finalmente el
Pacto Internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales en su art. 10 N1 que el
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.
Por lo tanto este requisito del matrimonio constituye hoy un derecho humano, de la personalidad con
el rango de garanta constitucional a partir de la reforma del art. 5 de la Constitucin de 1980.
La ley de matrimonio civil en el art. 33 establece que falta el consentimiento libre y espontneo
cuando:
l .- Ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.
2.- Si ha mediado fuerza;
3.- En caso de rapto de la mujer siempre que al tiempo de celebrarse el matrimonio sta no ha
recobrado su libertad.

No se consagra por lo tanto como vicio del consentimiento al dolo, pues se ha dicho que su inclusin
habra dejado demasiado abiertas las puertas para demandar la nulidad matrimonial frente a cualquier
desilusin en razn de las caractersticas que se cree tiene la otra persona.
Sin embargo, es interesante destacar que en el derecho cannico se contempla como causal a lo que
se llama "error doloso". Se dice que quien contrae matrimonio engaado por dolo provocado para
obtener el consentimiento relativo a una cualidad del otro contrayente que pueda por su naturaleza
perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal contrae un matrimonio invlido. Se seala como
cualidad, por ejemplo, la esterilidad y se establece por la doctrina que ser la jurisprudencia la
encargada de determinar cuales son estas cualidades sobre las que ha versado el engao.
Vicios del Consentimiento en la Ley de Matrimonio Civil:
l.- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.
Constituyendo el matrimonio el contrato de familia por excelencia es intuito persona y el error que
recae en la persona vicia el consentimiento constituyendo excepcin a la regla del art.1455 que se
refiere al error en la persona que generalmente no vicia el consentimiento, salvo algunos casos
(mandato, sociedad, comodato, depsito, transaccin).
En relacin a las palabras que utiliza la ley "error en cuanto a la identidad de la persona" surge la
interrogante a qu identidad se est refiriendo la ley (fsica, civil o social o a las cualidades de la
persona). La jurisprudencia nos dice que la ley se refiere a la identidad fisica, es decir, a la que recae
sobre la persona fsica considera.ndo al individuo en s mismo con independencia de cualquier
cualidad o factor. Se ha dicho por la doctrina que esta interpretacin lleva a la ley a un caso hipottico,
podra presentarse en el caso de gemelos. Por eso hay autores como Fernando Fueyo que dice que debe
entenderse referido tambin a la identidad civil que se determina por la cdula de identidad, porque el
hurto o extravo de los documentos de identidad es factible y puede ser que una persona se presente
con la identidad de otro y ella alegue error en la identidad civil (hay engao, pero el dolo no vicia el
consentimiento).
Se habla tambin de la identidad social que es aquel conjunto de cualidades que sirven para ubicar a
un individuo dentro de su posicin en la sociedad cualidades que pueden ser sumamente subjetivas,
religin, nacionalidad, posicin econmica, carcter, etc. Por eso que ampliar este vicio a la identidad
social (rechazada por la jurisprudencia) no pareciera ser el criterio del legislador por intervenir factores
subjetivos.
2.- La fuerza.
Segn el art.1456 y 1457 del Cdigo Civil, es decir, tienen cumplirse todos y cada uno de los
requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento en materia patrimonial que conocemos. Por eso
que debemos rechazar la fuerza fisica, porque sta no vicia el consentimiento sino que importa
ausencia de consentimiento, no hay voluntad por lo que ese acto no existe. Por lo tanto nos debemos
quedar con la fuerza moral.
La fuerza tiene que ser actual, grave en los trminos sealados en el art.1456 norma que dice cuando
la fuerza es grave y dentro de la misma norma hay una presuncin de gravedad.
El temor reverencial no vicia el consentimiento y a veces se presenta justamente en el matrimonio.
La fuerza tiene que ser injusta. Se ha dicho que si a mediado esponsales, si se utilizan estos
esponsales como amenaza para obtener el consentimiento, pero como los esponsales no producen

efecto alguno ante la ley civil en este caso la fuerza no sera ilegtima porque no existe un efecto civil
que acarree el desposorio.
Debe sealarse finalmente que la fuerza como en la ley de matrimonio civil nos remite al artculo
1457 puede ser ejercida por el otro contrayente o por un tercero.
3.- El rapto de la mujer si al tiempo de celebrarse el matrimonio sta no ha recobrado su libertad.
E1 rapto se presenta cuando a una mujer por medio de la seduccin o la fuerza se le hace abandonar
la casa de sus padres para casarse con ella o con fines deshonestos. Hay por lo tanto rapto de fuerza y
otro de seduccin.
Para precisar el concepto de rapto hay que tener presente lo dispuesto por el Cdigo Penal en los arts.
358 y 359. El primero habla del rapto de una mujer de buena fama ejecutado contra su voluntad y con
miras deshonestas y el segundo habla del rapto de una doncella menor de 18 y mayor de 12 ejecutado
con su anuencia (antes deca 20 aos y fue modificado por ley 19.221). Y adems hay que tener en
cuenta el concepto del art. 280 N5 inciso segundo del Cdigo Civil que dice que el hecho de seducir
una menor hacindola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado est es rapto aunque no se emplee la
fuerza.
2.- La Capacidad Matrimonial.
Igual que en materia patrimonial la regla general es la plena capacidad y la excepcin la incapacidad,
por lo tanto, el estudio de la capacidad matrimonial se traduce en el anlisis de las incapacidades
matrimoniales.
La incapacidad matrimonial se presenta cuando a ambos a uno de los contrayentes le afecta un
impedimento para contraer matrimonio al momento de celebrarse el matrimonio. La ley de matrimonio
civil en esta materia habla de Impedimentos y Prohibiciones en su prrafo segundo arts. 4 a 8 y no
sigui la clasificacin del derecho cannico que se utiliza en la ctedra que distingue entre los
llamados Impedimentos Dirimentes y los Impedimentos Impedientes.
Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden la celebracin de un matrimonio vlido y la
ley de matrimonio civil los llama simplemente Impedimentos.
Los impedimentos impedientes son aquellos que se oponen a la celebracin de un matrimonio lcito y
que la ley de matrimonio civil llama prohibiciones.
Frente a la presencia de un impedimento dirimente la sancin es la nulidad matrimonial. La presencia
de un impedimento impediente o prohibicin trae como consecuencia una sancin distinta de la
nulidad pues el matrimonio ser vlido estableciendo el legislador sanciones diferentes para las
distintas prohibiciones en particular.
La ley de matrimonio civil regul los impedimentos dirimentes en tanto que en materia de
prohibiciones se remiti en el art. 8 a los arts. 126 y 129 del Cdigo Civil insertos en el ttulo V libro I
reIativo a las Segundas Nupcias. Sin embargo, estas no son las nicas prohibiciones.
Los Impedimentos dirimentes:
Estos pueden ser absolutos o relativos segn impidan el matrimonio entre cualquier persona de
diferente sexo o con determinadas personas de diferente sexo.

Impedimentos dirimentes absolutos: Art. 4 de la ley de matrimonio civil.

l .2.3.4.5.-

Matrimonio anterior no disuelto

Impubertad.
Impotencia perpetua e incurable
Los que de palabra o por escrito no pueden expresar su voluntad claramente
Los dementes.

Impedimentos dirimentes relativos: estn consagrados entre los arts. 5 a 7 de la Ley de matrimonio
civil y leyes 7613 (sobre contrato de adopcin) y 18.703 (sobre adopcin de menores)
1.- Ciertos grados de parentesco Art. 5 de la ley de matrimonio civil, 27 de la Ley 7.613, arts.18 y 36
Ley 18.703.(Cfr. Nueva redaccin del art. 28, 31 y 33 del CC; los arts 29, 30 y 32 del CC fueron
derogados; todo ello en virtud de la ley 19.585)
2.- El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato
de su marido o mujer art. 6.
3.- El adulterio: no puede contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su participe en esa
infraccin, durante el plazo de 5 aos contado desde la sentencia que lo establezca.
Impedimentos dirimentes absolutos:
1.-Vnculo matrimonial anterior no disuelto.
Art. 4 N1 Ley de Matrimonio Civil. El fundamento de este impedimento radica en el matrimonio
monogmico, por lo tanto, constituye impedimento para contraer matrimonio el vnculo anterior no
disuelto.
Es necesario para que concurra el impedimento que el primer matrimonio sea vlido, pues si es nulo
el primero produciendo la nulidad sus efectos retroactivos que le son propios debe entenderse que el
primer matrimonio nunca se contrajo y por lo tanto el segundo seria valido. Por ello establece el art. 36
de la ley de matrimonio civil que si se deduce accin de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior y se alegare tambin la nulidad de este primer matrimonio debe resolverse
primeramente la validez o nulidad del primero. Por lo tanto si se declara nulo el primer matrimonio el
segundo es vlido.
Debemos agregar adems que si se celebra un matrimonio habiendose declarado nulo uno anterior a
travs de una sentencia judicial firme dictada con anterioridad a la celebracin del segundo no
concurre este impedimento. A contrario sensu mientras no se encuentre firme la sentencia de nulidad
del primer matrimonio subsiste el impedimento.
Adems debemos agregar que si el primer matrimonio fue declarado nulo, pero putativo
entendindose por nulo putativo aquel matrimonio celebrado ante oficial civil existiendo buena fe y
justa causa de error al menos por parte de uno de los contrayentes y que produce los mismos efectos
civiles que el vlido; el segundo matrimonio debe entenderse celebrado con infraccin de este
impedimento.
Debe agregarse que el que contrae matrimonio estando validamente casado comete delito de
bigamia, segn lo expresa el art. 382 Cdigo Penal.
El art. 120 Cdigo Civil dice que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiere podido disolverse segn las leyes chilenas no habilita a
ninguno de los cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro, norma que se esta refiriendo al
problema del divorcio vincular. Esto significa que quienes se han divorciado vincularmente en el
extranjero -como Chile no acepta el divorcio vincular- no pueden volver a casarse en Chile. Pueden
contraer matrimonio en el extranjero?, hay que distinguir:

1.- Tratndose de un matrimonio entre extranjeros, independientemente del lugar donde se casaron, si
se han divorciado vincularmente en pas extranjero pueden perfectamente contraer matrimonio en el
extranjero;
Pueden hacer valer esa sentencia de divorcio vincular en Chile?,
La Corte Suprema en esta caso ha dado el exequator, pero con expresa declaracin de que ese divorcio
vincular produce los efectos que le son propios, por ejemplo, en materia sucesoria o de alimentos, pero
no pueden casarse en Chile, es decir, puede invocarse esa sentencia para todos los efectos menos para
contraer matrimonio en Chile.
2.- Extranjero(a) casado(a) con chileno(a) que se han divorciado vincularmente en el extranjero.
Al respecto la Corte Suprema ha denegado el exequator a esa sentencia de divorcio vincular,
porque el chileno es seguido por la ley chilena conforme al art.15 N 1 del Cdigo Civil.
Puede ese chileno casarse en el extranjero?
No, no puede, la ley chilena lo sigue en virtud del art.15 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil.
La ley chilena sigue al chileno en ma.teria de impedimentos dirimentes y uno de ellos es el vnculo
matrimonial anterior no disuelto. Entonces ese chileno divorciado vincularmente en el extranjero
puede volver a contraer matrimonio. Como la ley chilena lo sigue, comete el delito de bigamia y el
problema se presenta si ese delito puede ser juzgado por los tribunales chilenos. En principio al
tratarse de delito cometido en el extranjero no puede juzgarse en Chile. El problema se present porque
el art. 6 N6 del Cdigo Orgnico de Tribunales somete a la jurisdiccin chilena los delitos cometidos
por chilenos en el extranjero contra chilenos si el culpable regresa a chile sin haber sido juzgado por
las autoridades del pas en que delinqui, extraterritorialidad de la ley que se basa en el principio de la
personalidad. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia opinan que el delito de bigamia
no es un delito que comete un cnyuge contra el otro chileno, porque est inserto en el ttulo VII del
libro II del Cdigo Penal que regula los delitos contra el orden de las familias, por lo tanto, es un delito
contra la familia colectivamente considerada.
2.- La Impubertad
Art. 4 N2 de la ley de matrimonio civil. Son impberes conforme al art. 25 Cdigo Civil en Chile el
varn menor de 14 y la mujer menor de 12.
E1 art. 26 al fijar estas edades utiliza parmetros biolgicos y entiende que la pubertad, esto es, la
aptitud para procrear llega en esa edad establecindose una presuncin de derecho que no admite
prueba en contrario. Otras legislaciones establecen una edad superior; as, el Cdigo Civil Peruano
establece que la impubertad llega a los 16 aos sin distincin de sexo y que no pueden contraer
matrimonio los impberes salvo dispensa judicial por motivos graves. El Cdigo Civil Argentino dice
que no pueden contraer matrimonio la mujer menor de 16 y el hombre menor de 18; el Cdigo Civil
Boliviano establece 16 aos para el varn y 14 aos para la mujer, el Derecho Cannico establece 16
aos para el varn y 14 aos para la mujer, pero recomienda que cada conferencia episcopal establezca
una edad superior (18 aos).
Los pactos sobre derechos humanos, el de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional sobre
derechos civiles y polticos establecen como uno de los derechos garantizados el que se contraiga
matrimonio no antes de la edad fijada por cada derecho interno, especficamente arts. 17 y 23
respectivamente.
3.- La impotencia perpetua e incurable.

Art. 4 N3 de la ley de matrimonio civil. La impotencia es la falta de capacidad en el hombre para

procrear y para engendrar de la mujer. Se distingue lo que se ha llamado impotencia coeundi y la
impotencia generandi. La primera es la imposibilidad para efectuar el acto sexual por carencia de
rganos sexuales, atrofia o defecto y la segunda equivale a la esterilidad.
Surge la interrogante de si la ley se ha referido a ambas o slo a la coeundi.
En el derecho cannico slo se considera como impedimento a la impotencia coeundi, tambin la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. Se apoya esta tesis por la circunstancias de que la ley permite
el matrimonio entre personas de avanzada edad en que se presenta la esterilidad, porque si bien la ley
fij lmite mnimo de edad no fij edad mxima y tampoco fij diferencia de edad entre los
contrayentes.
Sin embargo, autores como Fernando Fueyo sealan que la ley se refiere a ambas clases, porque la
ley no distingue.
En otros pases (Bolivia, Per y Argentina) no consideran a esta causal como impedimento dirimente.
Requisitos de esta causal:
l.- La ley dice que debe ser perpetua e incurable lo que es difcil que se de gracias a los adelantos de la
ciencia. Por ello la jurisprudencia ha fallado que no se presenta este impedimento si no se ha efectuado
una intervencin quirrgica que corrija el problema.
2.- Es necesario que la impotencia exista al momento de contraer el matrimonio, pues el art. 30 de la
ley de matrimonio civil establece como requisito general de todo impedimento que anule el
matrimonio que exista al momento de su celebracin.
3.- Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente.
Art. 4 N4. E1 fundamento de este impedimento radica en que estas personas, que don Luis Claro
Solar llamaba pobres infelices, no tendran claridad en cuanto a la manifestacin de su consentimiento
que ha de ser siempre libre y espontneo. Este impedimento afecta al sordomudo que no puede darse a
entender por escrito (analfabeto), es decir, aquel que conforme al art.1447 tambin es incapaz en
materia patrimonial, pero es aun ms amplio, porque afecta adems al mudo que no sabe escribir.
Considerando la incorporacin de estas personas inhabilitadas a la educacin que hoy da reciben
instruccin, se propuso un anteproyecto de ley segn el cual estas personas podran contraer
matrimonio cuando estn en condiciones de expresar su voluntad por algn signo indubitable, porque
existe un lenguaje a travs de signos que la sociedad debe interpretar, siempre que el juez lo autorice
previo conocimiento de causa. La legislacin argentina dice que el sordomudo puede contraer
matrimonio cuando puede expresar su voluntad en forma indubitable, lo mismo el Cdigo Peruano.
4.- Los dementes.
Art. 4 N5. La palabra demente no debemos entenderla en el sentido que le da la ciencia mdica,
porque la ley le ha dado un sentido diferente, art. 21 Cdigo Civil. Segn la ciencia mdica es demente
es el que va perdiendo paulatinamente la inteligencia. Para la ley, en cambio, el demente es todo aquel
que sufra enajenacin mental por razones congnitas o adquiridas.
La demencia ha de existir al momento de contraer el matrimonio y se funda este impedimento en dos
razones:
1.- EI demente carece de voluntad.
2.- Razn biolgica, porque hay muchas enfermedades mentales hereditarias.
Dentro del demente se debe o no incluir al ebrio?. Hay quienes lo hacen (Fueyo) porque el que est
ebrio al momento de contraer el matrimonio carece de voluntad. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
se inclina por la negativa, porque cuando la ley ha querido incluirlo lo ha dicho expresamente y as el
art. 1005 en materia de capacidad testamentaria distingue claramente en sus nmeros 3 y 4 entre el
demente y el ebrio.

Es necesario que el demente est interdicto para que concurra el impedimento dirimente?
Se ha dicho categricamente que NO, pues el decreto de interdiccin por demencia tiene otros
efectos. El efecto de la interdiccin es la relevacin de prueba (art. 465): los actos posteriores al
decreto de interdiccin son nulos de ningn valor aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo
lcido. Si no hay interdiccin hay que probar 1a demencia, si la hay no hay necesidad de prueba. Sin
embargo, si estando interdicto por demencia se alega que a1 momento de contraer matrimonio estaba
lcido, cabe preguntarse si ese matrimonio es nulo o vlido. Hay quienes sostienen que ese matrimonio
sera vlido (Fueyo y Somarriva) porque en ese momento al existir intervalo lcido no se presentaria el
impedimento y la ley exige que e1 impedimento exista al momento de celebrarse el matrimonio y
-agrega Somarriva- el art. 465 es inaplicable en materia matrimonial: slo se aplica para actos
patrimoniales. El Cdigo Civil Peruano dice que no pueden contraer matrimonio los que padecieren
cronicamente de enfermedad mental aunque tengan intervalos lcidos.
Impedimentos Dirimentes relativos
l.- El parentesco, art. 5 Ley Matrimonio Civil
a) Art. 5 (ley de matrimonio civil) se seala que no pueden contraer matrimonio los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad (Cfr. Art. 31 del CC que define el parentesco por
afinidad).
Constituye la inclusin de este parentesco en la lnea recta como impedimento una norma
prcticamente universal. Incluve a los ascendientes descendientes por consanguinidad y por afinidad y
asi, por ejemplo, en la afinidad resulta que no puede contraer matrimonio un varn viudo con su
suegra. En la lnea recta el impedimento es, adems, infinito, por lo tanto no hay lmites este respecto.
b) Se prohibe el matrimonio entre parientes colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive, es decir, entre hermanos.
Las expresiones "segundo grado inclusive" son redundantes, porque en la linea colateral el pariente
ms prximo es el hermano que es de segundo grado: no hay parientes en primer grado en la lnea
colateral.
Otras legislaciones son ms amplias en esta materia. Por ejemplo, el Cdigo Civil peruano incluye
dentro del impedimento adems a los consanguineos de lnea colateral de tercer grado (tos y sobrinos)
dando la posibilidad en este caso de que el juez dispense el impedimento por motivos graves.
En la lnea colateral en Chile no se incluye a los parientes por afinidad. En otros pases s la
incluyen. Por ejemplo, el Cdigo peruano dice que los afines en el segundo grado de la lnea colateral
(cuados) no pueden contraer matrimonio. Cuando el matrimonio que produjo la nulidad se disolvi
por divorcio y el ex cnyuge vive no pueden contraer matrimonio los ex cuados. Entre nosotros no,
porque no se incluye al tercer grado colateral ni tampoco a los por afinidad dentro de la lnea colateral.
Respecto a los hermanos hay fundamentos claros para el impedimento, de orden
mdicos, ticos.

biolgicos,

Dentro de este impedimento de parentesco debemos referirnos al adoptado y distinguir diversas

situaciones:
1 Adoptado por ley 7.613 de 1943. Surge la adopcin en virtud de un contrato.
Este adoptado (art. l) conserva su familia de origen, no pasa a ser hijo legtimo del adoptante, por lo
tanto, a su respecto rigen los impedimentos de parentesco con su familia de origen. Sin embargo, el art.
27 por razones de ndole moral considera nulo el matrimonio entre adoptante y adoptado o entre el
adoptado y el viudo o viuda del adoptante.

2 Adoptado por adopcin simple de la Ley 18.703.

Esta adopcin simple es una especie de apadrinamiento hasta que llega a la mayora de edad.
La adopcin simple no borra la filiacin anterior, por lo tanto, subsiste el impedimento del
parentesco, pero igual que en la Ley 7.613 esta ley (18.703) dice en el art.18 que es nulo el matrimonio
entre el adoptante y el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.
3 Adoptado por adopcin plena. Ley 18.703.
Como su nombre lo indica esta adopcin produce plenos efectos, el adoptado pasa a tener la calidad
de hijo legtimo de los adoptantes, caduca la filiacin anterior, pero subsiste para un solo efecto, para
los impedimentos del art. 5 de la ley de Matrimonio Civil respecto a la nueva familia (adoptiva);
tambin se aplica el art.5 (ley de matrimonio civil), art. 36 de la ley 18.703.
2.-Art. 6. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el
asesinato de su marido o mujer.
Esta causal tambin es universalmente aceptada, el fundamento es de ndole moral, afecta al hombre
y a la mujer sin distincin.
El que se pretende casar con el cnyuge sobreviviente debi haber sido autor o cmplice del
homicidio, no incluyendose al encubridor, ni tampoco en caso de cuasihomicidio.
Se ha dicho que se requerira al momento del matrimonio sentencia judicial condenatoria firme. Sin
embargo, debe incluirse el caso en que slo exista auto de procesamiento, sin perjuicio que se requiera
la condena.
3.- Al que afecta a los cnyuges que no pueden casarse con el coparticipe en adulterio, Art. 7.
Todos los impedimentos dirimentes, absolutos y relativos, han de existir al momento de celebrarse el
matrimonio, art. 30 Ley de Matrimonio Civil.
Impedimentos Impedientes o prohibiciones
La ley de matrimonio civil regula en su prrafo segundo los impedimentos y las prohibiciones, sin
embargo, no reglamente estos ltimos sino que se remite a las disposiciones del cdigo civil en su art.
8 y adems en sus arts.11 y 12.
El art. 8 se est remitiendo a lo que se llaman impedimentos de segundas nupcias, el art.11 se est
refiriendo a lo que el C.C. llama asenso para el matrimonio y el art. 12 habla en general de
prohibiciones.
Estas prohibiciones segn el C.C. son las siguientes:
Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
Impedimento de Guardas
Impedimento de segundas nupcias
1.- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrinonio.
Impedimento que la ley establece en 1os arts. 105 al 115 del C.C. Este impedimento no constituye un
requisito de validez del matrimonio, el matrimonio celebrado sin este consentimiento cuando se
requiere es vlido, la sancin es otra y como veremos la ley distingue entre sanciones civiles y penales.
Quienes requieren de asenso?
Conforme a los arts 105 y 106 (Ley 19.221 que estableci la mayora de edad a los 18 aos) C.C.
requieren del asenso los menores de 18 aos.

Quien debe dar el asenso.Los padres; si faltare uno de ellos, el otro; y a falta de ambos, el o los ascendientes de grado ms
prximo (art. 107).
A falta de padre, madre y ascendientes debe dar el asenso el curador general si hubiere, a falta de este
dar su asenso el oficial de registro civil competente que debe intervenir en la celebracin del
matrimonio, como lo seala el art. 111.
La diferencia entre el curador general y el oficial de registro civil competente en relacin a los padres y
ascendientes radica en que los primeros debe sealar causal legal para el caso de no dar su
consentimiento y esas causas legales estn sealadas en el art. 113. En cambio, los parientes pueden
negar su consentimiento sin expresar causa.
La ley dice que se entiende que falta el padre, madre o ascendiente cuando ha fallecido, o est
demente, o se encuentra fuera del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso o cuando
se ignora el lugar de su residencia (art. 109)
Adems conforme al art. 110 se entiende faltar padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya
sido judicialmente determinada contra su oposicin.
Situacin del Adoptado.
A.- Adoptado por la Ley 7.613. (Adopcin clsica)
Esta adopcin clsica no crea el estado civil de hijo legtimo, el adoptado sigue perteneciendo a su
familia de origen.
Tratndose de ste adoptado la Ley 7.613 art.15 dice que corresponde al adoptante consentir el
matrimonio del adoptado mientras subsista la adopcin.
Esta ley no se puso en el caso de que el adoptante estuviere casado y que adoptaren bajo esta ley
ambos (marido y mujer), en este caso la doctrina tradicional dice que corresponde aplicar la situacin
del hijo legtimo, art.107 y por lo tanto corresponder en primer lugar al marido y a falta de ste a la
mujer, entendindose que faltan en los mismo casos en que falta el padre o madre legtimo, arts.109 y
110.
Si faltan el adoptante y la adoptante, la doctrina est conteste en que en esa situacin, como no se
borra la filiacin anterior, habr que aplicar las normas del Cdigo Civil.
B.- Adoptado por Ley 18.703, adopcin simple.
Es una especie de apadrinamiento que termina a la mayora de edad y tampoco crea el estado
civil de hijo legtimo, se conserva la familia anterior.
La ley 18.703 dice en su art.15 que este derecho compete al adoptante y si los adoptantes son
cnyuges corresponde al marido a falta de ste a la mujer; al igual que en el caso anterior debemos
concluir que si falta el o la adoptante deberemos distinguir, que como no se borra la afiliacin anterior
si este adoptado respecto de su familia de origen es hijo legtimo, natural o simplemente ilegtimo,
volvemos a las reglas del C.C. Cabe considerar la necesidad de concordar el art. 15 de la ley 18.703
con la nueva redaccin del art. 107 del CC a la luz de las modificaciones introducidas por la ley
19.585.
C.- Adoptado por adopcin plena, L.18.703.
Este adoptado tiene el estado civil de hijo legitimo (art. 1 de la ley); por lo tanto se aplican las
normas del hijo legtimo. El art. 36 de la ley hace caducar la filiacin anterior y seala que el adoptado
pasa a ser hijo legtimo de los adoptantes que tienen que ser cnyuges. Aqu tambien la ley 19.585
olvid concordar la ley 18.703 con la eliminacin del concepto de filiacin legitima.
Como debe darse el consentimiento para el matrimonio.

Manuel Somarriva dice que puede otorgarse por mandatario considerando que el matrimonio
puede celebrarse a travs de un mandato y por lo tanto con mayor razn procedera aqu. Se ha
sealado tambin que la autorizacin ha de ser especial, es decir para casarse con tal persona
individualizada.
El C.C. nos dice en el art.107 que el consentimiento ha de ser expreso. A su turno el art. 11 de la
ley de matrimonio civil dice que debe acompaarse a la manifestacin matrimonial constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio cuando se requiere, y, finalmente el art. 39 de la Ley
de Registro Civil que reglamenta los requisitos de la inscripcin matrimonial exige en su N 9 que
contenga testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso que se requiera.
De todas estas normas se deduce claramente que debe ser expreso, y puede ser verbal o escrito.
Si se da en el momento de celebrarse el matrimonio ser verbal, sin perjuicio que se deje constancia en
el acta matrimonial. Si se da con anterioridad al matrimonio debe darse por escrito porque debe
acompaarse segn lo exige el art. 11 de la ley de matrimonio civil. Puede ser escritura pblica o
privada. Hay quienes sostienen que puede ser una u otras, sin embargo, otros como Fueyo dicen que
debe tratarse de escritura pblica, por la utilizacin de las expresiones "constancia fehaciente" quieren
decir que sean capaz de producir efecto, esto es la fe pblica que resulta del instrumento pblico en
general.
Sanciones frente a la omisin de este requisito para contraer matrimonio.Se distinguen civiles y penales. Las civiles se establecen cuando el menor contrae matrimonio sin el
asenso de alguno de sus ascendientes; en cambio las penales se aplican tanto en este caso como en
aquel en que el asenso le compete al curador general como al oficial civil.
Sanciones civiles:
Estn contenidas en el art.114 y 115 del Cdigo Civil
1.- Desheredamiento.
E1 art.114 dispone que en este caso se aplicar al menor como sancin la facultad de ser desheredado
no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario para el matrimonio, sino que por
todos los dems ascendientes.
El desheredamiento est definido en el art.1207 como una disposicin testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
La legtima es una situacin forzosa en favor de asignatarios forzosos que se llaman legitimarios y que
son los sealados en el art.1182.
El art.1208 al respecto dice cuales son las causales del desheredamiento y en su nmero 4 establece
como causal el haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo.
2.- Desheredamiento legal.
El art.114 en su parte segunda considera un llamado por la doctrina, desheredamiento legal. Es la ley la
que deshereda al menor, disponiendo que si alguno de los ascendientes de este menor fallece sin dejar
testamento no tendr, el menor, ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido
en la sucesin del difunto.
3.- Revocacin de donaciones irrevocables.
El ascendiente, art.115, sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente puede revocar las
donaciones que le hizo antes del matrimonio La ley no dice qu tipo de donaciones son, pues en
nuestro sistema se distingue entre las revocables y las irrevocables.

Las revocables o tambin llamadas por causa de muerte estn definidas en el art.1136 como aquellas
que el donante puede revocar a su arbitrio y si son esencialmente revocables obviamente el art.115 no
se refiere a ellas, en efecto, el art.115 se refiere a las donaciones irrevocables llamadas entre vivos que
constituyen un acto a travs del cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de
sus bienes a otra que los acepta, art.1386.
4.- Prdida del derecho a alimentos.
Durante mucho tiempo se sostuvo que el menor que contrajo matrimonio sin el debido asenso pierde el
derecho a alimentos congruos y slo conserva el derecho a alimentos necesarios. Se basan en el art.
115 en relacin a los arts. 323, 324,1208 N 4 y 1210.
El art. 115 inc. 2 dice que el matrimonio contrado sin el asenso no priva del derecho de alimentos. Por
su parte el art. 324 establece que en caso de injuria atroz cesar enteramente la obligacin de prestar
alimentos. Pero si la conducta del alimentario agrega la norma- fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de la norma. Agrega que slo
constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.
Sanciones respecto a los adoptados:
1.- Adoptado por adopcin clsica Ley 7.613.
En esta situacin la ley nada dice, frente al silencio del legislador, Somarriva opina que se le deben
aplicar las normas del Cdigo Civil en lo que fueren procedente.
El desheredamiento propiamente tal no se le puede aplicar al adoptado, porque no es legitimario.
El desheredamiento legal, s se lo podemos aplicar, porque conforme al art. 24 de Ley 7.613 el
adoptado tiene derechos en la sucesin intestada de l o los adoptantes y es asimilado en este respecto
al hijo natural (norma que hay que concordar con las modificaciones introducidas por la ley 19.585).
La sancin relativa a la revocacin de las donaciones tambin le es aplicable.
La sancin relativa a los alimentos tambin, porque el adoptado tiene derecho a alimentos.
2.- Adoptado por adopcin simple.
La sancin del desheredamiento propiamente tal NO se le aplica porque no es legitimario.
El desheredamiento legal, s se lo podemos aplicar, porque conforme al art. 24 de Ley 7.613
aplicable supletoriamente al adoptado simple, el adoptado tiene derechos en la sucesin intestada de l
o los adoptantes y es asimilado en este respecto al hijo natural (norma que hay que concordar con las
modificaciones introducidas por la ley 19.585)
La sancin relativa a la revocacin de donaciones si se puede aplicar.
E1 relativo a los alimentos tambin porque tiene derecho a alimentos (art. 13 de la ley 18.703).
3.- Adoptado por adopcin plena.
Su situacin es igual a la del hijo legtimo.
Sanciones Penales:
Estas sanciones se aplican cualquiera sea la persona llamada a dar el asenso ascendientes, curador,
etc., no como en el caso de las sanciones civiles que se aplican slo a los ascendientes. Hay sanciones
que afectan al menor y optras que afectan al Oficial Civil.
l.- El art.385 Cdigo Penal castiga al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de sus
padres o sin el asenso de aquellas personas que para estos efectos hagan las veces de los padres, se
trata de un caso en que slo nace una accin penal privada.

2.- Para el oficial civil rige una norma que se aplicar en la mayora de los casos y que est contenida
en el art.388 Cdigo Penal que establece una pena para el funcionario que autorice un matrimonio
prohibido por la ley o en el cual no se hayan cumplido las formalidades legales prescritas por la ley
para su celebracion.
2.- Impedimento impidiente o prohibicin de guardas (art. 116 CC)
El fundamento de este impedimento impidiente radica en la intencin del legislador de proteger los
intereses del pupilo menor de edad. Por ello que cesa esta prohibicin si el matrimonio es autorizado
por l o por los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para la celebracin del matrimonio por
cuanto la ley entiende que en esta hiptesis los intereses del pupilo estaran suficientemente tutelados.
Sanciones:
Estas sanciones si se omite por el tutor o curador, dar cuenta de su administracin. Se distiguen
sanciones civiles y penales.
Sanciones Civiles: Las encontramos en el art. 116 inc. 3 y consiste en la pdida de toda remuneracin
que le corresponda al guardador en el ejercicio de su cargo, norma que debemos relacionar con la
contenida en el art. 533 del CC, que nos dice que el guardador que contraviene lo dispuesto en el art.
116 pierde su derecho a la dcima (nombre que se le da a la remuneracin del guardador) y estar
adems obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin por su cargo, es
decir, la sancin abarca las remuneraciones percibidas y las por percibir.
Sanciones Penales: Existe una sancin que afecta al Oficial Civil, establecida en el art. 388 del Cdigo
Penal y una sancin penal establecida en el art. 387 , sin cumplir con el requisitos sealados en el art.
116 de Cdigo Civil.
3.- Impedimento impediente de segundas nupcias.
Este impedimento antes de la reforma de la ley 18.802 se estudiaba distinguiendo entre el impedimento
de segundas nupcias que afecta al varn o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo patria
potestad o guarda y quisiera volver a casarse y tiene como fundamento impedir que se confundieren
los bienes de los hijos del precedente matrimonio con los bienes que llegarn a tener los hijos del otro
matrimonio. Hoy tambin afecta a la viuda que quiere volver a contraer matrimonio y que tiene hijos
de precedente matrimonio bajo patria potestad o sujetos a guarda.
Este impedimento de segundas nupcias es de dos clases:
1.- Impedimento del viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio bajo patria potestad o
guarda y que vuelve a contraer matrimonio.
2.- Impedimento que afecta a la mujer para evitar confusiones de paternidad.
1.- Impedimento del viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio bajo patria potestad o
guarda y que vuelve a contraer matrimonio. Arts. 124 a 127.
Afecta al viudo o viuda, no se incluye a los matrimonios anulados, lo cual es un vaco de la ley,
porque aunque el matrimonio se repute no haber existido, tan lejos no podemos llevar la ficcin,
porque existen hijos, bienes jurdicamente tutelados, etc., La norma debi haber afectado a los
anulados, aunque no se hable de segundas nupcias.
Debemos sealar que este impedimento tambin afecta a l o los adoptantes para lo cual es menester
distinguir entre el adoptado de la Ley 7.613, adoptado simple y pleno.
Respecto del adoptado de la Ley 7.613 (clsica) estableci en el art. 28 una norma especial y cabe
agregar que aqu no necesariamente hay segundas nupcias, porque el adoptante puede ser soltero.
Algo muy parecido ocurre en la Ley 18.703 para la adopcin simple en que la ley da una norma
especial en su art.17 inc. 2 que es igual al artculo anterior.

En cambio para el adoptado por adopcin plena no hay norma especial, por tanto, se le aplican los
arts.124 a 127 del Cdigo Civil si el viudo o viuda adoptante vuelven a contraer matrimonio y tiene
hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o guarda.
2.- Impedimento que afecta a la mujer para evitar confusiones de paternidad. Art.128 Cdigo Civil.
Esta norma nos hace distinguir dos situaciones.
Si la mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo o se disolvi por muerte (real o presunta) est
embarazada simplemente no puede contraer matrimonio antes del parto.
Si no est embarazada tiene que esperar 270 das despus de la declaracin de nulidad o disolucin del
matrinonio pudindose rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolucin o declaracin y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido
a la mujer. Esta norma hoy ha sido superada por la ciencia frente a las tcnicas de reproduccin
asistida.
Este impedimento tiene por finalidad evitar confusiones de paternidad, conforme al nuevo art.184
que establece una presuncin de paternidad. Por otra parte el 184 dice que el hijo que nace antes de
expirados los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o declaracin de nulidad tambin
se reputa tener por padre al marido.
Sanciones:
La ley ha establecido una sancin civil contenida en el art. 201 que consiste en una indemnizacin de
perjuicios .
Sin embargo, adems se establecen sanciones penales para el oficial civil que conforme al art.129 del
Cdigo Civil no debe permitir el matrimonio sin que la mujer no justifique no estar comprendida en
este impedimento (se solicita certificado Mdico). Si el oficial civil no cumple se establece la sancin
penal del art. 388 del Cdigo Penal y tambin se establece una sancin penal para la mujer (art. 386
Cdigo Penal) que castiga a la viuda o aquella mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo que se casa
antes de los 270 das contados desde la muerte o declaracin de nulidad o que contrae matrimonio
antes del alumbramiento si estuviere embarazada. Si el certificado mdico es falso no se aplica la pena
al oficial civil pero a ella se le podra aplicar la pena del art. 384 Cdigo Penal.
3.- El cumplimiento de determinadas formalidades
El matrimonio es un contrato esencialmente solemne para estudiar estas solemnidades es necesario
distinguir entre los matrimonios celebrados en Chile y los matrimonios celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile.
La ley chilena ha rodeado al matrimonio de una serie de requisitos formales cuya omisin no siempre
trae aparejada la nulidad matrimonial; y as hay solemnidades cuya omisin no se sanciona con la
nulidad y ni siquiera con otra sancin. Por ejemplo, el oficial civil en el acto de celebracin del
matrimonio debe leer los arts 131,133 y 134 del Cdigo Civil y si no da lectura a ellos no se establece
sancin por la ley.
En materia de solemnidades tenemos que distinguir para su estudio entre las solemnidades previas al
matrimonio, solemnidades coetneas y posteriores.
A.- Solemnidades previas a la celebracin misma del matrimonio.
Las regula el prrafo tercero de la Ley de Matrimonio Civil entre los arts. 9 al 14 y son dos: la
llamada manifestacin matrimonial y la informacin matrimonial.
1.- Manifestacin matrimonial.

Se le define como aquel acto por el cual los futuros contrayentes manifiestan al Oficial del Registro
Civil su intencin de contraer matrimonio individualizndose ante l.
As resulta del art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil .
El art.10 se pone en el caso de que la manifestacin sea verbal de lo cual se deduce que pude ser
verbal o escrita y si fuere verbal es necesario que se levante acta de ella ante el oficial, acta que debe
ser firmada por l, los interesados y autorizada por dos testigos (primer momento en que concurren
testigos) . En el acto de la manifestacin, el Oficial deber entregar a los futuros contrayentes,
informacin verbal o escrita respecto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio.
En cuanto al oficial ante el cual debe prestarse esta manifestacin el art. 9 nos remite al del domicilio
o residencia de cualquiera de los contrayentes agregando que se tendr por lugar de la residencia aquel
en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la
manifestacin.
EI art. 11 nos dice que a la manifestacin debe acompaarse constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio en caso que sea necesario que se otorgue este consentimiento.
2.- Informacin matrimonial.
En el momento de presentarse o hacerse esta manifestacin matrimonial debe rendirse esta
informacin a que se refiere el art.12 de la ley, solemnidad que tiene por finalidad dos objetivos:
1 El hecho que estos testigos, que deben ser dos a lo menos, deben rendir informacin a cerca de no
afectar a los futuros contrayentes impedimentos o prohibiciones;
2 La ley de registro civil en su art. 39 N7, art. que regula los requisitos de toda inscripcin
matrimonial seala los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio bajo juramento sobre el
hecho de no existir impedimento ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del
domicilio del domicilio o residencia de los contrayentes.
Esta informacin generalmente se hace inmediatamente despus de la manifestacin; en un mismo
acto.
Si no se rinde manifestacin y/o la informacin matrimonial la ley de matrimonio civil no ha
sancionado la omisin de esta formalidad con la nulidad. Por lo tanto, siendo la nulidad una sancin de
derecho estricto, no se puede aplicar a este caso por analoga, slo podran caber sanciones penales
para los contrayentes en el art. 384 Cdigo Penal y para el oficial civil en el 388 del Cdigo Penal.
B.- Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio.
Debe sealarse en forma previa que el matrimonio debe celebrarse inmediatamente despus de rendida
la informacin o dentro de los 90 dias siguientes (art.13 Ley de Matrimonio Civil). En la prctica se
celebra inmediatamente despus de rendida la informacin. En todo caso cabe comentar que este plazo
es fatal por la utilizacin de la expresin "dentro de" (art. 49 Cdigo Civil) disponiendo la ley que
transcurrido este plazo de 90 das no puede celebrarse el matrimonio sino que despus que repetida la
manifestacin y la informacin matrimonial. Ello, porque el legislador supone que si transcurre un
plazo superior podran sobrevenir impedimentos.
1.- Oficial Civil Competente, ante el cual debe celebrarse el matrimonio.
La Ley de matrimonio Civil no dice quien es el oficial civil competente. El art. 9 inc. 2 slo seal
que se tendr por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los
ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin. Norma que planteaba algunos problemas,
porque la competencia del oficial civil se sealaba en relacin a la manifestacin y no respecto a la
celebracin misma del matrimonio y surga la duda si los tres meses a que se refera la ley eran
aplicables slo para la residencia o para sta y el domicilio lo que fue absolutamente aclarado por la

dictacin de la Ley 4.808 (Ley de registro civil) que en su art. 35 establece con toda claridad quien es
el oficial civil competente que puede autorizar un matrimonio .
Por lo tanto los tres meses se refiere slo a la residencia. Pero no anteriores a la manifestacin
sino que anteriores a la celebracin del matrimonio.
Sin embargo, hay algunos casos excepcionales en que no se aplica esta norma, sin perjuicio de la
norma especialsima que reglamenta la situacin en que puede celebrarse el matrimonio ante un
alcalde, tenemos tres situaciones en que el oficial puede ser otro, arts.41, 42 y 43 de la Ley de registro
civil, que se refieren :
a) Matrimonio en artculo de muerte y dadas las circunstancias el oficial competente puede ser
cualquiera, art. 41 Ley de Registro Civil. .
b) Tratndose de personas que estn en hospitales o establecimientos de salud o en las crceles, casos
en los cuales la ley presume de derecho que tiene su residencia de tres meses alli. Esto no es un
verdadera excepcin, sino que una presuncin de derecho. Art. 42.
c) El matrimonio cuando se ha celebrado primero el religioso, art. 43 inc. 6, caso en el cual puede
celebrarse el matrimonio civil ante cualquier oficial civil.
El art. 31 de la Ley de matrimonio civil establece que el matrimonio es nulo, si el matrimonio se
celebra ante oficial civil incompetente y esta es la causal ms recurrida para las nulidades
matrimoniales fraudulentas.
2.- Lugar de celebracin.
Conforme a los arts.16 ley de matrimonio civil y 34 ley de registro civil el matrimonio puede
celebrarse:
a) En la oficina del oficial civil;
b) En la casa de alguno de los contrayentes; o
c) En la casa sealada de comn acuerdo por ambos siempre y cuando est dentro de la jurisdiccin
del oficial civil competente.
Si el matrimonio se celebra en un lugar de uso pblico, la ley no sancion con la nulidad
matrimonial. Hay, s, un caso en que el matrimonio puede celebrarse en cualquier lugar que es el
matrimonio en articulo de muerte.
3.- Dos testigos hbiles.
Art. 16. Parientes o extraos, pero hbiles, el art. 14 y 16 ley de matrimonio civil dice cuales testigos
son inhbiles .
C.- Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio.
Es necesario conforme al art.18 ley de matrimonio civil levantar acta de todo lo obrado la que debe ser
firmada por el oficial, los testigos y 1os cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y se procede a la
inscripcin en el libro respectivo (libro de matrimonios).
Si no se levanta el acta y no se procede a la inscripcin o si esta inscripcin no reune las condiciones
establecidas en el art. 39 de la Ley de matrimonio civil o en la inscripcin se omiten las menciones
esenciales declaradas por la ley en el art. 40 ley de registro civil que son:
- la individualizacin de los contrayentes y el lugar en que se celebra,
- la individualizacin de los testigos y su testimonio,
- la firma de los cnyuges, de los testigos y del oficial, y
- e1 lugar, da, mes y ao en que se practica la inscripcin;
no obstante todo ello, el matrimonio es vlido: el problema es que habr que recurrir a los medios
supletorios de prueba del estado civil, porque conforme al art. 24 de la ley de registro civil los

certificados que otorga el oficial tienen valor de instrumento pblico y conforme al art.1701 el
instrumento pblico no puede suplirse con ningn otro medio probatorio en los casos en que la ley ha
establecido esa solemnidad. Los otros medios de prueba del estado civil son (art. 309 Cdigo Civil)
otros documentos autnticos, declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos
del estado civil de que se trata y en defecto de estas pruebas la notoria posesin de ese estado civil.
Matrimonio celebrado en el Extranjero
En esta materia para los efectos de abordar el estudio es necesario que distingamos entre matrimonio
celebrado entre extranjeros y matrimonio celebrado entre un extranjero y un chileno o entre dos
chilenos celebrado en el extranjero.
l.- Matrimonio celebrado en el extranjero por extranjeros
El art. 15 de la ley de matrimonio civil dice que el matrimonio celebrado en pas extranjero en
conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno .
En cuanto a las solemnidades o requisitos externos de este matrimonio segn este artculo quedan
regidos por la ley del lugar de acuerdo al principio Lex locus regis actum que ya consagraba el art.17
del Cdigo Civil. As por lo dems lo reconoce e1 Cdigo de Bustamante. En efecto, el art. 41 del
Cdigo de Bustamante dice que se tendr en todas partes como vlido en cuanto a la forma el
matrimonio celebrado en la forma que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se efecta. Sin
embargo, agrega que los Estados cuya legislacin exija una ceremonia religiosa podrn negar validez a
los matrimonios contrados por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma.
En cuanto a los requisitos internos (capacidad, consentimiento, etc.) para estos matrimonios tambin
rige la ley del lugar pues el artculo 15 inc. l Ley de matrimonio Civil le da valor a estos requisitos.
2.- Matrimonio celebrado en el extranjero en que ambos o uno de los contrayentes es chileno.
Los requisitos formales, los requisitos externos, solemnidades quedan sujetos a la ley del lugar
conforme al art.15 inc.l de la ley de matrimonio civil, pero en materia de requisitos internos,
especficamente en materia de impedimentos dirimentes absolutos y relativos rige la ley chilena que
sigue al chileno no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. As lo dispone el art.15 inc. 2
ley de matrimonio civil.
Esta norma es especialmente importante para el caso que un chileno se divorcie vincularmente en el
extranjero y vuelva a contraer matrimonio en el extranjero pues cae en el impedimento de matrimonio
anterior no disuelto por aplicacin el art.120 del Cdigo Civil .
Surge la duda si acaso siguen al chileno las normas que reglamentan los impedimentos impedientes o
prohibiciones, porque a ellos no se refiere el art.15 de la ley de matrominio civil.
Don Fernando Fueyo pensaba que estos impedimentos impedientes tambin afectan al chileno que
contrae matrimonio en el extranjero y lo siguen.
Se basa para ello en lo dispuesto en el art. 15 N1 Cdigo Civil . Adems sostiene que el art. 36 del
Cdigo de Bustamante es muy claro en este sentido. Dice: Los contrayentes estarn sujetos a su ley
personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o
consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa. Por lo tanto habla de impedimentos sin
distinguir entre dirimente e impedientes, la ley personal sigue al nacional.
Esta tesis no es compartida por don Manuel Somarriva quien sostiene que el art. 15 del Cdigo Civil
es inaplicable en la especie porque hay una norma especial que es la del art.15 de la ley de matrimonio
civil y como toda norma especial, en conformidad al principio de la especialidad, prima sobre la
general (art.13); el art.15 de la ley de matrimonio civil slo se refiere a los impedimentos dirimentes.
Sin embargo, con esta tesis de Somarriva, quedan afuera los impedimentos, tambin dirimentes

consagrados en otras normas que los indicados en el art.15 ley de matrimonio civil como son el que
afecta al adoptado de la Ley 7.613, art. 27 y de la Ley18.703, art. 18.
Me inclino por la tesis de Fueyo pues el art. 39 de la ley de matrimonio civil deja vigente las
disposiciones del cdigo civil y en lo que no fueren contrarias a las disposiciones de la ley. Por lo
tanto, los arts.15 Cdigo Civil y 15 ley de matrimonio civil no son antagnicos, sino que
complementarios.
En relacin a este tema se plantea otra interrogante: si un chileno puede contraer matrimonio con un
extranjero divorciado en el extranjero y si ese matrimonio es vlido.
La verdad es que ese matrimonio es vlido plenamente, porque obviamente la ley chilena no puede
pretender ser aplicada a un extranjero en territorio extranjero y no es obstculo de esta conclusin lo
dispuesto en el art. 120 que slo prescribe en relacin a este caso que ese extranjero no podra casarse
en Chile. Adems, el art.15 de la ley de matrimonio civil sigue al chileno y no al extranjero.
Finalmente debemos agregar dos puntos en relacin a esto:
1 Es muy importante sealar que los agentes consulares chilenos acreditados en territorio extranjero
NO tienen facultad para celebrar matrimonio de chilenos en el extranjero, la ley no les da esa facultad,
incluso se les niega expresamente.
2 Los matrimonios que se celebran en el extranjero deben inscribirse en el libro de matrimonio
conforme al art. 4 N3 de la ley 4.808 (ley de Registro Civil) bajo la sancin de que si as no se hiciere
no podr hacerse valer en un juicio en Chile, art. 8 de la misma ley.
Matrimonio por Poder
El art.103 C.C. dice que el matrimonio puede celebrarse por un mandatario sealando para este
mandato caractersticas especiales, esto es, debe ser solemne, especial y nominativo .
Tiene que ser mandato solemne, y la solemnidad es la escritura pblica. Es especial cuanto es un
mandato para contraer matrimonio. Nominativo, que se individualice los contrayentes indicndose
nombre, apellido, profesin domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Qu sucede si celebra un matrimonio por poder y antes de su celebracin fallece el mandante o
revoc el mandato? En este caso es un matrimonio inexistente por falta de consentimiento, porque el
mandato se extingui por la muerte o revocacin (art. 2163).
Disolucin del Matrimonio
Esta materia la regula el prrafo 7 de la ley de mtrimonio civil arts. 37 a 38 segn los cuales las
causales de disolucin seran tres:
l.- Muerte natural de uno de los cnyuges.
2.- Muerte presunta de uno de los cnyuges.
3.- Declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente.
Estos artculos cometen dos errores. Primero, oponen los conceptos de muerte natural en
contraposicin a la muerte presunta. Sin embargo, hay una sola muerte que es la natural y la muerte
puede ser real o presunta segn conste o no. Segundo, incluye la declaracin de nulidad, lo que
jurdicamente es imperfecto, porque la nulidad no es una causal de disolucin sino que se entiende que
el matrimonio nunca se celebr operando con efecto retroactivo; en tanto que la disolucin opera con
efecto hacia el futuro.
1.- Muerte natural Real.
En este caso se produce la disolucin con efectos hacia el futuro por el slo ministerio de la ley desde
el momento mismo del fallecimiento sin necesidad de declaracin ni inscripcin de ninguna

naturaleza. Slo habr que inscribir el fallecimiento en el libro de defunciones para otros efectos y
trmites pertinentes.
2.- Muerte natural Presunta.
Art. 38 de la ley de matrimonio civil. Segn esta disposicin se disuelve el matrimonio:
1 Si cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias que se tuvieron se probare que han transcurrido 70
desde el nacimiento del desaparecido.
2 Se disuelve transcurridos que sean 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias cualquiera que
fuera a la expiracin de dichos quince aos la edad del desaparecido si viviere.
3 Transcurridos 2 aos desde el da presuntivo de la muerte en el caso del art. 81 N8 del Cdigo
Civil que se refiere al caso en que desaparece una nave o aeronave o cae el pasajero.
Es importante destacar que no coincide la dictacin del decreto de posesin definitiva (ltima etapa
en el proceso de muerte presunta) con la disolucin del matrimonio y esto por un olvido del legislador.
En efecto el decreto de posesin definitiva se dicta a los 10 aos contados desde la fecha de las ltimas
noticias.
Estos 15 aos son contradictorios porque hay veces que la posesin definitiva se otorga antes de los 10
aos, casos del 7, 8 y 9 de1 art. 81, hay una discrepancia entre lo patrimonial y lo matrimonial.
Estas dos son las causales propias de disolucin de matrimonio en Chile, ambas, muerte natural real y
presunta, son las nicas causales de disolucin de matrimonio en Chile, porque no se acepta el divorcio
vincular y la nulidad no es propiamente una disolucin.
Respecto a la muerte presunta se debe agregar que se va a disolver el matrimonio una vez que se haya
declarado la muerte presunta y una vez que hayan transcurrido 5 o 15 aos desde la fecha de las
ltimas noticias o 2 aos que se cuentan desde el da presuntivo de muerte.
Qu sucede si declarada la muerte presunta reaparece el desaparecido?
En mi opinin el nuevo matrimonio es nulo putativo, pues hay buena fe. Estas dos causales de
disolucin estn incluidas en la misma definicin de matrimonio del art. 102 que dice que el
matrimonio es indisoluble, salvo por muerte.
3.- Declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente
El art. 37 N2 de la ley de matrimonio civil nos dice que el matrimonio se disuelve por la declaracin
de nulidad pronunciada por autoridad competente. Artculo que incurre en un error por cuanto la
disolucin opera siempre hacia el futuro, no tiene jams efecto retroactivo, en tanto que la nulidad
declarada por sentencia judicial tiene efecto retroactivo, por lo tanto, debe entenderse que no hubo
matrimonio, ni hijos, ni sociedad conyugal.
Por esa razn en nuestro derecho slo disuelve el matrimonio, en trminos jurdicos correctos, la
muerte natural ya sea real o presunta y la nulidad no disuelve el matrimonio sino que opera como si
ste jams hubiese existido.
La ley de matrimonio civil no define el matrimonio nulo. Se ha dicho que el legislador no defini la
nulidad pues sta estaba definida en et art. 1681 Cdigo Civil y era innecesario volver a definirla y por
lo tanto sera aplicable la definicin del cdigo Civil .
Ese concepto de nulidad que se aplicara a la nulidad matrimonial, segn algunos, es el concepto de
la nulidad patrimonial y en consecuencia la nulidad matrimonial y patrimonial seran iguales y se
clasificaran en absoluta y relativa y en consecuencia ambas seran idntica. Sin embargo, una gran
parte de la doctrina en Chile, opinin que comparto, sostiene que la nulidad matrimonial es distinta de
la patrimonial: no se clasifica en absoluta y relativa y no se le aplican los arts. 1681 y siguientes del
Cdigo Civil, es una nulidad distinta.

La ley de matrimonio civil en su prrafo 6 tiene un catlogo de causales de nulidad matrimonial, esas
son las causales de nulidad matrimonial y no puede aplicarse esa norma del derecho patrimonial que
dice que los dems vicios producen la nulidad relativa (1682 que seala las causales de nulidad).
Hay dentro de estas causales algunas que serian de nulidad absoluta y otras de nulidad relativa, pero
lo que no hay en la ley de matrimonio civil son causales de inexistencia surgiendo la interrogante qu
ocurre cuando se omite un requisito de existencia? En teora pura la sancin debera ser la inexistencia.
Recordemos que la distincin entre requisitos de existencia y requisitos de validez justamente naci a
propsito del matrimonio para el caso de matrimonio que contraen dos personas del mismo sexo.
Hay quienes, como Luis Claro Solar, sealan que ese matrimonio es inexistente pues la inexistencia
estara recogida en el Cdigo Civil en varias normas y esencialmente en los arts. 1443 y 1444. El 1443
que clasifica a los contratos en reales consensuales y solemnes, al referirse a los solemnes dice que son
aquellos sujetos a ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce efecto civil. Por
su parte el 1444 al referirse a los elementos de la esencia tambin recoge la teora de la inexistencia
sealando que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales el contrato o no produce
efecto alguno o degenera en otro.Por ejemplo, en la compraventa si el precio no consiste en dinero,
porque en ese caso sera permuta.
Segn Luis Claro Solar estos arts. mas otros como el 1701,1714, etc. dan pie a sostener que el
Cdigo Civil habra incorporado la inexistencia. Adems se agrega que la ley de matrimonio civil la
habra incorporado tambin y suficientemente elocuente en este sentido es su art.1 que dice que el
matrimonio que no se celebra con arreglo a las disposiciones de esta ley no produce efectos civiles, es
decir, es inexistente.
Por otro lado, el art. 122 Cdigo Civil que se refiere al matrimonio nulo putativo que es aquel que
habindose celebrado ante oficial civil produce los mismos efectos que el matrimonio valido respecto
del cnyuge que de buena fe o con justa causa de error lo contrajo, pero que deja de producir efectos
civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges nos da a entender que slo puede ser
declarado putativo el matrimonio nulo celebrado ante oficial civil. El inexistente no puede ser
declarado putativo.
Debe sealarse adems que la ley de matrimonio civil prrafo 6 establece taxativamente las causales
de nulidad matrimonial dentro las cuales no se encuentran la falta de consentimiento, la presencia del
oficial civil, la diferencia de sexo y la unidad de persona de cada parte. Por lo tanto no se puede llegar
a la conclusin que de en esas hiptesis el matrimonio sea nulo, pero tampoco puede ser vlido. No
puede ser nulo porque la nulidad es de derecho estricto. Por lo tanto esos matrimonios son inexistente
porque faltan en ellos elementos tan esenciales sin los cuales el matrimonio no existe. Esto, segn la
ctedra, parece lgico en todos los requisitos de existencia salvo la presencia del oficial civil que no es
realmente un elemento esencial.
La Corte Suprema en una sentencia clsica de 1947 estableci que debe tenerse presente que el
matrimonio como todo acto jurdico puede no ser solamente nulo, sino que tambin inexistente y que
ambos se diferencian porque mientras el primero tiene una existencia imperfecta por cuanto adolece de
vicios en su constitucin que trae consigo la nulidad el segundo no es ms que una simple apariencia
de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede construirse el acto.
En otra oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo un matrimonio que debi
haber sido declarado inexistente. Se trataba de dos hijos de padres franceses que contrajeron
matrimonio ante el embajador de Francia acreditado en nuestro pas; ese matrimonio debi haber sido
constatado como inexistente, pero fue declarado nulo por razones de justicia y equidad pues slo el
matrimonio nulo puede ser putativo no as el inexistente. Ntese que en el ao 1934, poca de este
fallo, el art.122 que reglamenta el matrimonio nulo putativo no exiga la presencia del oficial civil
como requisito del matrimonio nulo putativo y por eso este matrimonio celebrado ante embajador de
Francia pudo haber sido declarado nulo putativo. Hoy el art.122 exige la presencia de oficial civil .

Por lo tanto la jurisprudencia no ha sido muy abundante en materia de inexistencia; hoy es difcil que
se plantee la posibilidad de matrimonio inexistente, pero no imposible.
Otros autores como Eugenio Velasco Letelier sostienen que la teora de la inexistencia no tiene vida
real y que aquellos requisitos de existencia tanto de los actos jurdicos patrimoniales (voluntad, objeto,
causa, solemnidades) como de matrimonio en caso de omisin son sancionados con la nulidad
absoluta, cual sera entonces en este caso la causal de nulidad absoluta?. La respuesta est en el art.
1682 " ...por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben ara el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a !a naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan..." Adems se seala que cuando la ley de matrimonio civil en su
art.1 estableci que el matrimonio que no se celebra con arreglo a las disposiciones de esta ley no
produce efectos civiles, lo que realmente quiso decir y dejar en claro el legislador es que el matrimonio
religioso no produce efectos ante la ley civil. Por lo tanto, al dictarse la ley de matrimonio civil, lo que
se quiso hacer fue sacar el matrimonio del poder de la Iglesia. Ademas el art.122 CC. contrapone los
matrimonios nulos con los validos, no los nulos con los inexistentes.
En el derecho comparado es interesante sealar que el Cdigo Civil francs establece en su art.146
que no existe matrimonio cuando no hay consentimiento. El Cdigo Civil argentino, art. 172, dice
expresamente que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. En
cambio, el Cdigo de Familia boliviano curiosamente dice que es nulo el matrimonio si resulta no
haber diferencia de sexo entre los contrayentes y si no ha sido celebrado por el oficial del registro civil.
Toda esta discusin tiene efectos prcticos por cuanto el matrimonio para que sea nulo requiere ser
declarado as. Sin declaracin el matrimonio se reputa valido; en cambio, el matrimonio inexistente no
genera efectos, al juez slo le corresponde constatar su inexistencia, se habla de una declaracin de
mera certeza. La inexistencia puede hacerla valer cualquier persona invocando algn inters. En
cambio, la nulidad slo se puede hacer valer por las personas sealadas por la ley.
Surge tambin la pregunta de si la nulidad matrimonial puede ser clasificada en absoluta y relativa.
Claro Solar sostiene que la ley de matrimonio civil ha conservado la distincin del Cdigo Civil y por
lo tanto la nulidad matrimonial tambin puede ser absoluta o relativa. As, en materia de causales hay
algunas que son propias de nulidad absoluta y otras propias de nulidad relativa, y seran causales de
nulidad absoluta la presencia de impedimentos dirimentes absolutos o relativos, incompetencia del
oficial del registro civil, falta o inhabilidad de los testigos. Y seran tpicas causales de nulidad relativa
los vicios del consentimiento, error, fuerza y rapto. Luego, en los casos de nulidad absoluta la accin
corresponde a todos los que tengan inters en ella, a los presuntos cnyuges, ascendientes y al
ministerio publico. En cambio la nulidad relativa, corresponde a la vctima del vicio del
consentimiento como es el caso del error y la fuerza como lo sealan el art. 34 inc. l y 2 .
Somarriva dice que la ley de matrimonio civil tiene una sancin de nulidad nica. Asi, la ley al tratar
la nulidad no la califica de absoluta o relativa, slo habla de nulidad de matrimonio. Segundo, es cierto
que las causales llamadas de nulidad absoluta generan una accin para todo aquel que tenga inters, los
presuntos cnyuges, los ascendientes y el ministerio publico en tanto que las causales de nulidad
relativa slo para el ofendido, agraviado, pero esta afirmacin se destruye, porque el rapto que es un
vicio del consentimiento no slo genera accin para la vctima del vicio, sino que para todas las
personas implicadas. Por otra parte si bien es cierto que por regla general la accin de nulidad no
prescribe por el tiempo mientras vivan los cnyuges, esa regla general se destruye pues el art. 35
dispone que en los casos de los N 2, 4 y 5 del art. 4 la accin prescribe en un ao, esto es, en los casos
de impubertad, el que de palabra o por escrito no puede darse a entender claramente y en caso de
demencia y estos son casos de nulidad absoluta. Por otra parte el saneamiento por ratificacin propio
de la nulidad relativa aqu es improcedente. Y finalmente se dice que el art. 1683 que niega la accin
de nulidad absoluta a aquel contratante que celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba en materia matrimonial no se aplicara.

Qu ocurre en la legislacin extranjera respecto a la nulidad matrimonial?

En el Cdigo Civil argentino se distingue expresamente entre nulidad absoluta y nulidad relativa y
son causales de nulidad absoluta los impedimentos tanto los absolutos como los relativos, en tanto que
las dems causales dan lugar a la nulidad relativa.
El Cdigo Civil de familia boliviano (ao 1977) distingue entre la nulidad en que seran causales de
nulidad la falta de diferencia de sexos y la falta de celebracin por el oficial civil y regula adems lo
que llama inhabilidad y sta se clasifica en absoluta y relativa y as es causal de la primera la bigamia y
de la segunda la violencia y el error.
El Cdigo Civil peruano por su parte distingue entre matrimonio nulo y matrimonio anulable,
correspondiendo el primero a la nulidad absoluta y el segundo a la nulidad relativa.
Causales de Nulidad de la Ley Matrimonio Civil
1 Presencia de vicios del consentimiento Art. 32 y 33 .
- Error.
- Fuerza.
- Rapto.
2Presencia de impedimentos dirimentes, absolutos o relativos, arts. 29 y 30 .
3 Falta o inhabilidad de los testigos, art. 31
4 Incompetencia del Oficial del Registro Civil, art. 31.
El oficial civil competente para celebrar el matrimonio es el sealado en el art. 35 de la ley de registro
civil. Segn este artculo es competente para celebrar un matrimonio el oficial del registro civil de la
comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o haya vivido los tres
ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio.
El domicilio basta que sea de un da, no se requiere tres meses de domicilio, entendindose por tal el
que rene la residencia y el nimo de permanecer en ella. En tanto que la residencia, que es el asiento
de hecho de la persona ha de ser de tres meses.
Esto sin embargo, no era claro antes que se dictara esta ley, porque la Ley de matrimonio civil no
seal cual era el oficial civil competente; slo estableci en el art. 9 inc. 2o que se tendr por lugar de
residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a
la fecha de la manifestacin. Este artculo planteaba la duda si estos tres meses se exigan tanto
respecto de la residencia como del domicilio o slo para la residencia. Adems slo sealaba la
competencia del oficial civil para efectos de la manifestacin y la manifestacin puede practicarse
antes del matrimonio (no ms de 90 das antes).
A qu domicilio se refiere? Se ha dicho que no se puede pactar domicilio convencional para estos
efectos, debe tratarse del domicilio real. En cuanto al domicilio legal, s es procedente y as tiene
aplicacin el art. 72 Cdigo Civil que dice que el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno y el que est bajo guarda el del guardador. Sin embargo, Somarriva seala que pese
al domicilio legal que rige para estos efectos, como el art. 35 Ley de matrimonio civil habla de
domicilio o residencia de tres meses sera competente tambin el oficial correspondiente al lugar de la
residencia del menor sujeto a patria potestad o guarda, siempre que sea de tres meses anteriores al
matrimonio.

Hay otra causal ms de nulidad matrimonial que hay que mencionar aparte que no est en la Ley de
matrimonio civil y que dice relacin con la adopcin.
El adoptante no puede casarse con el adoptado y el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. Art.
27 Ley 7.613. Esta norma es reproducida para el adoptado por la adopcin simple en el art. 18 de la
Ley 18.703.
En cuanto al adoptado por adopcin plena hay que tener presente que el impedimento de parentesco
rige tanto para la familia adoptiva como para la familia de origen.
Accin y juicio de Nulidad Matrimonial
En cuanto a la accin se trata de una accin de derecho de familia. Por lo tanto no puede ser
clasificada en personal o real, pues esta es una clasificacin propia del derecho patrimonial. Se trata de
una accin extrapatrimonial de derecho de familia.
Tratndose del vicio del impedimento matrimonio anterior no disuelto, adems de las personas
sealadas en el art. 34 ley de matrimonio civil como titulares de la accin pueden intentar la accin los
herederos de cualquiera de los cnyuges, porque excepcionalmente esta accin de nulidad subsiste un
ao con posterioridad a la muerte de cualquiera de los cnyuges lo que hace excepcin a la regla
general de que la accin slo puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges. Estos herederos una
vez fallecido uno de los cnyuges en este caso (bigamia) pueden intentar la accin porque en ese
momento tendrn un inters pecuniario actual.
Plazo para intentar la accin de nulidad matrimonial
La regla general es que puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges pues esta no prescribe por
el transcurso del tiempo.
Excepciones:
En caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin puede intentarse por los herederos
de cnyuge enfermo hasta un ao despus de su fallecimiento, art. 35 inc. final Ley de matrimonio
civil.
En caso de bigamia la accin sobrevive hasta por un ao que se cuenta desde el fallecimiento de
cualquiera de los cnyuges, art. 34 Ley de matrimonio civil.
En caso de los impedimentos dirimentes contemplados en los N 2, 4 y 5 del art. 4 de la ley de
matrimonio civil, impubertad, el que de palabra o por escrito no puede expresar su voluntad claramente
y demencia, la accin prescribe en el plazo de un ao que se cuenta en caso de impubertad desde que
los contrayentes llegaren a la edad de la pubertad y en los otros dos casos desde que desaparece la
demencia o desde el momento que la persona puede darse a entender de palabra y/o por escrito (la ley
dice que este plazo se cuenta desde que haya desaparecido el hecho que origina la accin de nulidad).
Finalmente en el caso del error y de la fuerza la accin tambin prescribe en un ao (art. 35) que se
cuenta desde que desaparecen el hecho que origina la accin de nulidad, es decir, el error o la fuerza.
Si fallece alguno de los cnyuges antes de trabada la relacin procesal, antes de notificarse
legalmente la demanda, se extingue la accin. No as si fallece con posterioridad, porque la ley nos
habla de intentar la accin y se entiende que se intenta la accin una vez que se ha trabado la relacin
procesal.
En cuanto a los plazos de prescripcin de la accin de nulidad matrimonial es bastante discutible si
se le aplican o no las normas sobre prescripcin de las acciones del cdigo civil. Para Fueyo esas
normas son inaplicables en esta materia en especial la que dice relacin con la renuncia a alegar la
prescripcin (art. 2494) porque la nulidad matrimonial y la accin estn reguladas por normas de orden
pblico que transcienden el inters meramente particular. As tambin se ha dicho que a la prescripcin

de un ao en los casos que procede y en general la prescripcin de la accin matrimonial no se le

aplican las normas sobre suspensin de la prescripcin. En realidad es difcil encasillar estas normas
propias del derecho patrimonial en materia matrimonial.
Juicio de Nulidad Matrimonial
El Cdigo de Procedimiento Civil se encarg de regularlo, especficamente libro III, procedimientos
especiales, ttulo XVII, arts. 753 a 757.
El juez competente es el del domicilio del demandado conforme a la regla general del art. 134 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
El procedimiento es el del juicio ordinario que se caracteriza porque en el pueden ventilarse en ramo
separado diversas incidencias segn los seala el art. 755, tales como era la fijacin de la residencia de
la mujer durante el juicio, norma que aparece en el texto del artculo, pero que debe entenderse
tcitamente derogada al derogarse el art. 71 del Cdigo Civil que estableca que la mujer que seguir el
domicilio del marido (art. 133 Cdigo Civil). Hoy marido y mujer fijan de comn acuerdo el lugar de
su residencia por lo tanto esta incidencia ya no tiene cabida. Otra incidencia es la designacin del
cnyuge u otra persona que deba confiarse el cuidado personal de los hijos, es decir, la tuicin.
Tambien puede ventilarse el rgimen de visitas para aquel cnyuge que no tenga la tuicin y tambin
la cuanta y forma de los alimentos.
Finalmente la mujer puede pedirle al juez en este juicio que tome todas las providencias que estime
necesarias para la seguridad de sus intereses. Esta norma se funda en el hecho de que mientras se
ventile el juicio subsiste la sociedad conyugal y la administracin de ella por parte del marido y ms
aun conforme al 1754 inc. final el marido aun pendiente juicio de nulidad sigue administrando los
bienes propios de la mujer.
Cabe agregar que en estos pleitos con anterioridad a la Ley 18.802 deba orse al defensor publico
por cuanto el art. 366 N l del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que debe escuchrsele en los
juicios que se susciten entre un representante legal y su representado, norma que no se aplica en esta
materia hoy porque el marido dej de ser representante de 1a mujer casada en sociedad conyugal.
Debemos agregar, adems, que estos juicios sobre nulidad matrimonial no pueden someterse a
arbitraje, pues el art. 230 Cdigo Orgnico de Tribunales establece que no puede someterse a la
decisin de rbitros las causas en que debe ser odo el Ministerio Pblico y conforme al art. 34 de la
Ley de matrimonio civil el ministerio pblico en esta causa debe ser siempre odo.
La jurisprudencia ha sealado que no procede como medio probatorio la confesin, porque ello
puede encubrir un divorcio vincular de comn acuerdo.
Si la sentencia acoge la nulidad matrimonial y no es apelada debe elevarse en consulta y si el tribunal
superior estima dudosa la legalidad del fallo retendr el conocimiento del negocio y debe proceder
como si en realidad se hubiere interpuesto oportunamente apelacin y debe or al Ministerio Publico.
Si se omite or al Ministerio Pblico en estas causas (que es odo slo en 2a instancia) se puede atacar
la sentencia a travs del recurso de casacin en la forma por haberse omitido un trmite declarado
esencial conforme a lo dispuesto en el art. 768 no 9 Cdigo de Procedimiento Civil.
En estos juicios, art. 756 Cdigo de Procedimiento Civil, puede pedirse su reserva.
La sentencia que da lugar a la nulidad debe subsincribirse al margen de 1a inscripcin matrimonial
conforme al art. 4 N 4 de la Ley de registro civil (4.808) y si se omite esa sentencia no puede hacerse
valer en juicio, art. 8 de la misma ley. Qu ocurre si un matrimonio termina por muerte natural y
adems por declaracin de nulidad? Puede darse, por ejemplo, en el caso de bigamia en que la nulidad
puede intentarse hasta un ao despus de la muerte de uno de los cnyuges. El problema se presenta
porque la disolucin por muerte produce efectos hacia el futuro, en cambio la nulidad produce efectos
retroactivos. Si un juez es llamado a resolver algn problema por cual norma debe regirse, frente a esta
laguna legal se ha dicho que el juez debe proceder conforme a la equidad para resolver el problema.

Disolucin de matrimonio celebrado en el extranjero

En esta materia hay que distinguir entre disoluciones solicitadas en Chile y disoluciones solicitadas
en el extranjero y las normas a aplicar son los arts.120, 121, 15 C.C. y 15 Ley de matrimonio civil.
A.- Disolucin de matrimonio celebrado en el extranjero y que se pide en Chile .
Aunque el matrimonio se haya celebrado en el extranjero la disolucin de ese matrimonio en Chile se
regir por las leyes chilenas (art. 121 y 14 C.C.) y as se va a disolver por muerte natural real, por
muerte natural presunta y sin perjuicio que la nulidad no sea propiamente una disolucin, puede
declararse nulo en Chile. Y en esta materia debemos tener presente el art.15 Ley de matrimonio civil
que nos dice que el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley extranjera produce
en Chile los mismos efectos como si se hubiese celebrado en Chile. Por tanto, y en principio los
requisitos de fondo y de forma del matrimonio celebrado en el extranjero se rigen por la ley extranjera,
pero si entre los cnyuges hay un chileno o ambos lo son aunque haya contrado matrimonio en el
extranjero el juez chileno deber considerar si se infringieron o no los impedimentos dirimentes
consagrados en los arts. 4, 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil porque en esa materia la ley chilena
sigue al chileno (art.15 inc. 2 de la ley de matrimonio civil). Al respecto el Cdigo de Bustamante en
su art. 47 nos dice que la nulidad del matrimonio se regula por la ley a la que est sometida la
condicin intrnseca (de fondo) o extrnseca (de forma) que la motive.
Esta norma del art.121 es muy importante por cuanto Chile no admite el divorcio vincular. Aunque
ste sea admitido por la ley extranjera del pas donde se contrajo el matrimonio, en Chile no podr
disolverse ese matrimonio por divorcio vincular, porque no est reconocido el divorcio vincular como
causal de disolucin del matrimonio.B.- Matrimonio que se celebra en el extranjero cuya disolucin se efecta en el extranjero.
Especficamente el divorcio vincular obtenido en pas extranjero no habilita a ninguno de los
cnyuges para volver a casarse en Chile. Si son ambos extranjeros a esa sentencia en Chile se le ha
dado el exequatur, pero con la expresa declaracin de que no pueden volver a casarse en Chile. Sirve
para todos los otros efectos, pero si uno o ambos son chilenos se ha negado el execuatur, porque el
chileno es seguido por la ley chilena (art.15 C.C. y art.15 ley de matrimonio civil). Si se trata de un
extranjero, puede volver a casarse en el extranjero.
Matrimonio Nulo Putativo
Esta institucin proviene del Derecho Cannico y tiende a suavizar los efectos negativos que produce
la nulidad judicialmente declarada de un matrimonio. Porque declarada, esta produce efectos
retroactivos y por lo tanto debe reputarse que nunca hubo matrimonio, hijos legtimos, sociedad
conyugal, etc. El art.122 inc.1 C.C. no es originario en su redaccin, sino que fue modificado por la
Ley 10.271 de 1952. Se seala que el matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del registro
civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con
justa causa de error lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cnyuges. Esto significa que por ficcin se entiende que entre el momento en que se
contrajo el matrimonio y hasta el momento en que se declara nulo ese matrimonio produjo los mismos
efectos que habra producido un matrimonio valido. Pero desde el momento de la declaracin de
nulidad por sentencia judicial hacia adelante ya no hay nada, los efectos se produjeron desde el
momento en que se contrajo hasta el momento en que se declara por sentencia firme la nulidad del
matrimonio, sin perjuicio de algunas instancias procesales que es necesario distinguir.
Requisitos para estar frente a un matrimonio nulo putativo.

1 Debe declararse la nulidad del matrimonio por sentencia judicial firme y ejecutoriada. Si un
matrimonio adolece de un vicio de nulidad y no es declarado nulo ese matrimonio es "anulable" y
mientras ese matrimonio sea anulable se comporta como si fuera valido. El matrimonio que es putativo
es el nulo, no el anulable. El matrimonio inexistente nunca podr ser putativo.
2 Se requiere que este matrimonio que se declara nulo se haya celebrado ante un Oficial del Registro
Civil. Antes de la reforma de la Ley 10.271 de 1952 el artculo deca otra cosa, deca que: "el
matrimonio nulo si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere" frase que daba a
entender que para que se pudiera reputar putativo un matrimonio nulo era necesario que se hubiere
celebrado ante un oficial civil competente y ante el numero de testigos hbiles exigidos por la ley.
Como la mayora de las nulidades matrimoniales en nuestro pas se producen por la incompetencia
del oficial civil esta institucin no favoreca a la mayora de los matrimonios nulos. A partir de l952
slo se exige que se haya celebrado ante oficial civil no se exige que ste sea competente ni que se
haya celebrado ante testigos hbiles.
Un matrimonio celebrado ante un alcalde, en mi opinin, tambin puede ser declarado putativo,
porque el alcalde que interviene en ese caso especifico no lo hace en calidad de alcalde sino que hace
las veces de oficial civil.
3 Que haya existido buena fe.- Es el requisito ms importante de esta institucin. Es necesario que
esta buena fe exista al momento de celebrarse el matrimonio y adems que persista, que sea continua.
La buena fe es la conciencia de haber celebrado el matrimonio exento de vicios. Porque una vez que
desaparece la buena fe como dice el 122 deja de producir efectos civiles. La buena fe lgicamente la
pierde el contrayente que interpone la demanda. En cuanto al demandado, si acepta y se allana a la
demanda pierde la buena desde ese momento; si persiste en la validez del matrimonio perder la buena
fe definitivamente con la sentencia que declara nulo el matrimonio. Entre el momento en que se
contrae el matrimonio y las instancias procesales sealadas (allanamiento a la demanda o sentencia
que declare la nulidad, segn el caso) es que se producen efectos civiles del matrimonio nulo. No
despus de declarada la nulidad.
En cuanto a la buena fe surge la pregunta de si acaso en este caso se presume o no. Hay quienes
dicen que al ser el matrimonio nulo putativo una institucin excepcional basada en la buena fe, sta
debe acreditarse porque es un requisito del matrimonio nulo putativo y ello es excepcional. Otros
sostienen que la buena fe se presume de acuerdo al art. 707 que aunque est contenido dentro de la
posesin en el libro II debe entenderse de aplicacin general. El legislador presume la buena fe y la
mala fe debe probarse, salvo los casos en que la ley presume la mala fe, por lo tanto no es necesario
probar la buena fe. Lo que la ley exige es que se pruebe la mala fe como en muchos artculos lo exige
el legislador (Ej.arts 199 y 1850).
4 Que exista una justa causa de error, es decir, un motivo justificable, porque el legislador desea que
los contrayentes no sean negligentes al celebrar el matrimonio. Se trata que hayan ignorado el vicio
que afectaba la validez del matrimonio que estaban celebrando y que esa ignorancia sea excusable.
Surge, sin embargo, la pregunta de si la ley se esta refiriendo al error de hecho y de derecho o slo al
de hecho. Algunos desechan plenamente el error de derecho, basados en la ficcin del conocimiento de
la ley, art. 8 (nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que ha entrado en vigencia). Sin embargo,
pienso que hoy nadie se puede basar en este conocimiento presunto sino que habr que atender a cada
caso. Por eso hay quienes admiten tanto el error de hecho como el derecho porque la ley no distingue
y donde no distingue la ley no es lcito al interprete distinguir. Y adems porque si slo lo restringimos
al error de hecho, el matrimonio nulo putativo quedara prcticamente sin aplicacin y justamente el
deseo del legislador es que tenga la mayor aplicacin posible dados los efectos negativos que genera la
nulidad.

Efectos que genera el Matrimonio Nulo Putativo:

A propsito de estos efectos surge un problema muy importante en el sentido de si es necesario o no
pedir que se declare nulo putativo el matrimonio y que en consecuencia el juez declare si ese
matrimonio es o no nulo putativo. Algunos, basados en que la buena fe se presume, siendo este el
elemento ms importante, sealan que obviamente debe presumirse que todo matrimonio nulo es
putativo y quien desea lo contrario debe acreditar la mala fe. Para otros, la presuncin de buena fe es
slo un elemento del matrimonio nulo putativo y es una institucin distinta a l y aunque se le presuma
no por eso debe presumirse el matrimonio nulo putativo. Y se establece que es necesario pedir que se
declare nulo putativo el matrimonio. Se ha dicho que esa solicitud puede hacerse en cualquier
momento, no necesariamente al contestar la demanda e incluso ante el tribunal de alzada, y en
consecuencia el juez debe pronunciarse en su sentencia si el matrimonio nulo es o no putativo.
Para determinar los efectos hay que distinguir:
A.- Respecto de los Hijos.
El efecto ms importante es que el hijo concebido en matrimonio nulo putativo es hijo matrimonial
(antes se deca legtimo), art. 122. El hijo concebido en matrimonio nulo putativo es matrimonial
(antes, legitimo).
Si el matrimonio es simplemente nulo, no est en los casos del art.122 los hijos concebidos son
extramatrimoniales (antes, ilegtimos).
En cuanto a los hijos matrimoniales concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en l o que
adquieren tal calidad conforme al art. 180 inc 2, (equivalente a lo que eran los legitimados), es claro
que en los casos del art.122 el matrimonio nulo sirve para darles el carcter de filiacin matrimonial.
Cabe agregar que antes de la Ley 10.271, es decir, en el Cdigo original el matrimonio nulo putativo
no era suficiente para legitimar a los hijos.
En resumen el matrimonio nulo putativo respecto de los hijos produce como efecto no afectar su
filiacin matrimonial. Si bien el matrimonio nulo putativo produce efectos civiles slo en favor del
cnyuge de buena fe, siendo el estado civil indivisible, el hijo se entender matrimonial respecto del
padre y de la madre aunque uno de ellos no haya estado de buena fe. Adems, cabe recordar que el
matrimonio nulo putativo produce efectos transitorios, es decir slo desde que se declara la nulidad
para adelante ya no hay efectos civiles. Pero aqu el efecto es permanente: el hijo es matrimonial
desde siempre y para siempre.
B.- Respecto de los cnyuges.
El matrimonio nulo putativo slo produce efectos respecto del cnyuge de buena fe. Por lo tanto el
cnyuge de buena fe va a tener derechos sucesorios en la medida que la apertura de la sucesin se
produzca antes de que se pierda la buena fe. Si ambos estn de buena fe no se producirn mayores
problemas en materia patrimonial, porque si no pactaron separacin de bienes al contraer matrimonio
debe entenderse que hubo entre ellos sociedad conyugal que conforme al art. 1764 N4 debe
liquidarse. Si uno slo estaba de buena fe, no podemos decir que hubo sociedad conyugal para l y
para el otro no. La doctrina nos dice que frente a esta situacin aquel cnyuge que estaba de buena fe
puede optar entre:
l Liquidar esta comunidad de acuerdo a las normas de la sociedad conyugal.
2 Liquidar de acuerdo a las normas de la comunidad ordinaria (cuasi contrato de comunidad)
3 Liquidar de acuerdo a las normas que regulan a una sociedad de hecho.
Elegida cualquier opcin es obligatoria para el otro y se produce por lo tanto otro efecto indivisible
del matrimonio nulo putativo, que se aplica a ambos, aunque slo uno estuviera de buena fe.
En materia sucesoria tendr derechos sucesorios el cnyuge que estaba de buena fe y hasta el
momento en que se mantenga en esa buena fe. Por lo tanto, si se abre la sucesin mientras esta de
buena fe, apertura que se produce al momento de la muerte, ser llamado como heredero intestado el

cnyuge fallecido y adems en su caso tendr derecho a la porcin conyugal que es la asignacin
forzosa que corresponde al cnyuge sobreviviente.
Adems antes de la dictacin de la Ley 18.802 se sealaba que tena derecho a intentar la accin de
nulidad relativa, por los actos ejecutados por la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal sin la
autorizacin marital o de la justicia en subsidio, aquel de los cnyuges que estaba de buena fe. Hay que
recordar que antes de la dictacin de esta ley la mujer casada era relativamente incapaz y la accin de
nulidad relativa competa en conformidad al art. l684 inc. 2 (hoy derogado) tanto a la mujer como al
marido y a este ltimo en virtud de un derecho que le otorgaba la ley, no en calidad de representante
de la mujer. Este inc. 2 del art. l684 hoy todava lo podemos llegar a aplicar por el efecto de
ultractividad de la ley .
En materia de derecho de alimentos, tratndose de los cnyuges, estos como consecuencia de la
declaracin de nulidad, dejan de ser cnyuges. Por lo tanto, ya no tienen recprocamente derecho de
alimentos. Pueden, sin embargo, presentarse algunos efectos en esta materia, en la prctica, por los
llamados alimentos atrasados ya regulados que no hubieren sido pagados a los cuales tuvo derecho el
cnyuge de buena fe.
El art.122 C.C. en su inc. 3 dice que las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se
hayan hecho por el otro cnyuge al que se caso de buena fe subsistirn no obstante la declaracin de
nulidad de matrimonio. Esta disposicin se refiere a las llamadas donaciones por causa de matrimonio
que estn reguladas en los arts. 1786 y siguientes.
Lo que nos dice el art.122 es que estas donaciones subsisten en favor del cnyuge de buena fe y a
contrario sensu no subsisten y pueden revocarse respecto del cnyuge de mala fe porque conforme al
art. 1789 en estas donaciones se entiende incorporada la condicin de celebrarse o haberse celebrado el
matrimonio. Declarado nulo el matrimonio falla la condicin. El art. 1790 nos dice que si se declara la
nulidad justamente se pueden revocar estas donaciones hechas al cnyuge de mala fe, siempre y
cuando la donacin y su causa hayan constado por escritura pblica.
Por lo tanto, los efectos del matrimonio nulo putativo son distintos como hemos visto, segn si el
cnyuge est de buena o de mala fe o si ambos estn de buena o mala fe. Si ambos estn de buena fe es
ms simple, si uno slo est de buena fe se van a generar, incluso, efectos en algunos casos en favor
del cnyuge de mala fe por ser esos efectos indivisibles, tales como el carcter matriminial de la
filiacin de los hijos y el rgimen de bienes de sociedad conyugal o comunidad o sociedad de hecho.
Esos efectos van a aprovechar a ambos, aunque uno est de mala fe, porque son efectos indivisibles.
DIVORCIO VINCULAR
El divorcio vincular es la ruptura del vnculo matrimonial contrado validamente en virtud de una
sentencia judicial basada en una causa legal.
A travs de l se disuelve el matrimonio y en consecuencia los ex-cnyuges tienen el derecho de
volver a contraer matrimonio.
La ley de matrimonio civil al tratar el divorcio en sus arts. 19 y sgtes. regula la institucin de la
separacin de cuerpos.
En general en el derecho comparado el divorcio vincular es aceptado en casi todas las legislaciones
del mundo con excepcin de Irlanda, Tailandia y Chile. En Argentina reapareci en divorcio vincular
en el ao 1985 y es en general aceptado en Latinoamrica. La tendencia latinoamericana en esta
materia es consagrar el llamado divorcio sancin.
Clasificacin del divorcio vincular:
l.- Divorcio sancin.
La ley lo acepta creando una figura de disolucin del vnculo slo cuando concurre una causa grave y
adems imputable a alguno de los cnyuges como el adulterio, por lo tanto, la accin de divorcio
vincular slo compete al cnyuge inocente.

2.- Divorcio remedio.

Aqu el divorcio vincular procede, tambin, por una causa legal que hace imposible la continuacin de
la vida en comn, la convivencia, y esa causa no es imputable a alguno de los cnyuges, aqu caben
causales como la demencia, enfermedad grave incurable y contagiosa contraida fortuitamente y aqu el
divorcio est concebido como un remedio a esa situacin que ya no podra persistir en el tiempo.
3.- Divorcio por mutuo acuerdo.
Estando de acuerdo los dos, marido y mujer, disuelven el vnculo matrimonial. Dentro de esta
clasificacin, aunque no propiamente, podemos citar el caso de Uruguay y que es el nico pas del
mundo que consagra el divorcio vincular por decisin unilateral.
En Chile un diputado sugiri introducir ya en la ley de 1884 de matrimonio civil el divorcio vincular lo
que fue ampliamente desechado en ese momento. Proyectos de divorcio vincular presentados al
parlamento en Chile tenemos en 1910, 1917, 1927, 1933, 1934, 1943, 1964,1969 y anteproyectos de
Fernando Fueyo de 1972, otro de Eugenio Velasco L y otro de Pablo Rodriguez Grez.
EL DIVORCIO
Del latn divorcium que significa separarse, de manera que la etimologa nos dice claramente que el
divorcio separa el matrimonio y habilita a los ex cnyuges para contraer matrimonio. Sin embargo, la
ley de matrimonio civil en su prrafo V artculos 19 y siguientes dice que el divorcio no disuelve el
matrimonio sino que suspende la vida comn. La ley no reconoce lo que universalmente se conoce
como divorcio sino que regula la separacin de cuerpos que viene del Derecho Cannico.
Divorcio propiamente tal.
Disolucin del vnculo matrimonial validamente celebrado en vida de los cnyuges fundado en una
causa legal y declarado por resolucin judicial.
1.- Disolucin del vnculo matrimonial. Los cnyuges quedan habilitados para contraer matrimonio.
2.- Vlidamente contrado. Ya que si no es as lo que opera es la nulidad y no el divorcio.
3.- Fundado en una causa legal. Sealadas taxativamente por la legislacin variando de acuerdo a la
cultura.
4.- Declarado Judicialmente. Corresponde a ella sealar si existe o no la causal.
Divorcio de la ley chilena.
El artculo 19 de la ley de Matrimonio dice que el divorcio no disuelve el matrimonio sino que
suspende la vida en comn; por lo tanto esto no es sino el estado de los cnyuges jurdicamente
declarado en el cual estn exentos de hacer vida en comn.
El divorcio de la ley de matrimonio civil no disuelve el matrimonio, sino que relaja el vnculo. Los
cnyuges siguen casados, de manera que si uno quiere contraer matrimonio le afecta el impedimento
del artculo 4 N 1
Dos caractersticas ofrece esta institucin:
1.- Al subsistir el matrimonio subsisten por tanto todas las obligaciones conyugales compatibles con la
separacin de cuerpo que entraa el divorcio.
2.- Su precariedad de acuerdo a la ley de matrimonio civil ya que se puede poner trmino en cualquier
momento reconcilindose, sin perjuicio de algunas causales que no dan lugar a ella.

El divorcio de la ley de matrimonio civil puede ser perpetuo (duracin indefinida, es decir, hasta que
se disuelva el vnculo sin perjuicio de la reconciliacin).
Temporal (no ms de 5 aos correspondiendo al juez, por las causales probadas y mrito del proceso,
fijar su duracin).
Ambos divorcios se diferencian por su duracin y por las causales que lo hacen procedente y tambin
en cuanto a los efectos que producen. El divorcio perpetuo produce consecuencias en el mbito
patrimonial, en cambio el temporal no.
El divorcio de la ley de matrimonio civil slo procede por causa legal de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 21 entre las que se pueden clasificar:
1.- Causales que sean fundamento al divorcio perpetuo y temporal a eleccin del cnyuge que solicita
el divorcio.
2.- Causales que slo ameritan el divorcio temporal, artculo 22; y
3.- Causales que slo habilitan para el divorcio perpetuo.
No procede este divorcio por mutuo consentimiento porque podra perjudicar a los acreedores de los
cnyuges por las consecuencias patrimoniales del divorcio. Esto es cierto slo respecto del perpetuo no
as del temporal.
Es del caso sealar que las causales de divorcio no slo ameritan para solicitar el divorcio, sino que
en virtud de la ley 18.802 habilitan a la mujer para provocar la separacin judicial de bienes.
La separacin de bienes es el rgimen patrimonial que existe entre marido y mujer alternativo al de
la sociedad conyugal y que se caracteriza porque los cnyuges conservan el dominio, administracin y
goce de sus bienes con absoluta independencia frente al otro, es decir, en materia patrimonial los
cnyuges prcticamente son considerados como extraos. La separacin de bienes en cuanto a su
origen admite una clasificacin en legal, convencional y judicial:
Legal: la que establece la ley.
Convencional: Por acuerdo de las partes antes de contraer matrimonio o despus de celebrado
mediante el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723.
Judicial: Aquella que decreta el juez a peticin de la mujer en juicio sumario por las causales
taxativamente enumeradas por el legislador que por la reforma de la ley 18.802 fueron aumentadas
DIVORCIO PERPETUO
Causales de divorcio perpetuo:
El artculo 22 lmc. seala que las causales 5, 6, 7, y 10 del artculo 21 no habilitan para pedir
divorcio perpetuo, por lo tanto todas las otras s.
1.- Artculo 21 N 1. Adulterio de la mujer o del marido.
El adulterio es una infraccin grave al deber de fidelidad (art. 134)
Esto porque el artculo 131 Cdigo Civil seala que los cnyuges estn obligados a guardarse fe, es
decir, consagra el deber de fidelidad entre los cnyuges que es recproco como todos los dems
derechos y deberes a partir de la ley 18.802.
2.- Artculo 21 N 2. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra.

Esta causal es la que se denomina por los tratadistas Causal de Serviccia que deriva del latn
saevictia que significa crueldad. Los cnyuges segn artculo 131 Cdigo Civil se deben respeto y
proteccin recproca.
Esta causal puede concurrir en cualquiera de los cnyuges y para que se configure los malos
tratamiento deben ser graves y repetidos. En relacin a la gravedad, la jurisprudencia seala que
corresponde a los jueces calificarla. El mal trato debe ser repetido, es decir, no basta un solo acto de
mal trato para configurar la causal. El mal trato debe ser de obra, es decir, vas de hechos dirigidas por
uno de los cnyuges al otro; o bien de palabra, es decir, insultos o injurias dirigidas por uno al otro.
Es preciso sealar que para que se configure esta causal no es necesario sentencia condenatoria en
materia criminal contra el cnyuge culpable, porque en ese caso estaramos frente a otra causal.
3.- Artculo 21 N 3. Ser uno de los cnyuges autor, instigador o cmplice de la perpetracin o
preparacin de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cnyuge.
Esta causal tambin se aplica a cualquiera de los cnyuges. En cuanto a la participacin criminal que
se exige, se excluye al encubridor. Para que se configure la causal no es necesario sentencia
condenatoria en lo criminal.
4.- Artculo 21 N 4. Tentativa de uno de los cnyuges prostituir al otro.
Esta a los ojos del legislador es una de las causales ms graves causales para pedir el divorcio a tal
punto que se prohibe la reconciliacin entre los cnyuges.
Por prostituir se entiende la induccin por parte del marido a que la mujer se dedique al comercio
sexual. Somarriva estima, adems, que con la voz prostituir se extiende al cnyuge que realiza abusos
deshonestos contra su mujer y la induce a realizar actos en contra de natura.
5.- Artculo 21 N 9. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin.
Guarda esta causal semejante armona con la establecida en el artculo 113 N 4 Cdigo Civil que
seala entre las causales que justifican el disenso la vida licenciosa, la pasin inmoderada al juego y
embriaguez habitual de la persona con quien el menor pretende casarse.
Vicio arraigado de juego: para que se configure esta causal es necesario que cualquiera de los
cnyuges se entregue habitualmente a la prctica de juegos de azar. La embriaguez debe tambin ser
arraigada, es decir, ser un ebrio consuetudinario, habitual. Disipacin, se refiere a aquel cnyuge que
se entrega a todo tipo de deleites o placeres, Fueyo opina adems que comprende la dilapidacin de los
bienes.
6.- Hasta la ley 19.335, el artculo 21 N 10 contemplaba como causal de divorcio enfermedad grave,
incurable y contagiosa. Se consideraba como una excepcin al deber de asistencia que se tienen los
cnyuges. Actualmente esta causal est derogada.
7.- Artculo 21 N 11. Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito.
La circunstancia que habilita para pedir el divorcio por esta causal es que el cnyuge que no ha sido
condenado criminalmente sufre tambin un menoscabo en su integridad moral y para poner remedio a
dicha situacin la ley permite al cnyuge inocente solicitar la separacin de cuerpo.
Para que se configure esta causal es necesario:
1.- Sentencia ejecutoriada en materia criminal.

2.- La causal debe ser por crimen o simple delito (independientemente de la condena); se excluyen las
faltas.
3.- La condena debe haber sido posterior al matrimonio. La ley habla de cnyuges.
8.- Artculo 21 N 13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin.
Dado que la ley no distingue no es necesario que los hijos sean comunes a ambos cnyuges: basta
que lo sea de uno de ellos. Esta causal es a ojos del legislador una de las de mayor gravedad toda vez
que en este caso tambin est vedado a los cnyuges la reconciliacin.
Efectos del divorcio perpetuo:
Artculo 170 Cdigo Civil seala que los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del
juez que lo declara. Y ello hace excepcin a las reglas generales que dice que la sentencia declarativa
retrotrae sus efectos al hecho discutido o por lo menos a la fecha de la notificacin de la demanda.
Esta norma tiene una explicacin histrica: cuando se dict el Cdigo Civil se le entreg a la autoridad
eclesistica lo relacionado con la celebracin misma del matrimonio.
El divorcio perpetuo al igual que el matrimonio produce efectos en un triple orden: 1 en cuanto a la
persona de los cnyuges; 2 en cuanto a los bienes, y, 3 en cuanto a los hijos.
1.- En cuanto a la persona de los cnyuges.
Hemos dicho que el divorcio que reglamenta la ley, al no disolver el matrimonio, sino que slo
suspender la vida en comn de los cnyuges, mantiene vigentes todos los derechos y obligaciones
personales entre los cnyuges que no se vieren afectados por la separacin de cuerpos.
a.- Deber de cohabitacin . Artculo 133.
Es evidente que el principal efecto del divorcio es hacer cesar el deber de cohabitacin que establece
el artculo 133 Cdigo Civil y ya que la propia ley de matrimonio civil dice que el divorcio no disuelve
el matrimonio sino que suspende la vida en comn de los cnyuges.
b.- Deber de asistencia.
Que consiste en la obligacin de los cnyuges de prestarse cuidados personales, particularmente en
las circunstancias adversas de la vida.
Este deber de asistencia supone necesariamente la vida en comn, es por ello que tambin cesa como
consecuencia del divorcio.
c.- Deber de fidelidad, artculo 131 Cdigo Civil.
Hasta la despenalizacin del adulterio, se estimaba por algunos que el deber de fidelidad se
extingua completamente por el divorcio, dado que el artculo 378 del Cdigo Penal sealaba que no
podr entablarse accin por adulterio por los actos ejecutados durante el divorcio perpetuo y mientras
este subsista. Otros replicaban en orden a que el adulterio a que se refera dicha disposicin era el
adulterio penal (delito), distinto del adulterio civil. Hoy dicho aregumento no es vlido tras la
despenalizacin del adulterio. Por lo tanto es indiscutible que el deber de fidelidad subsiste, como lo
dejan de manifiesto, adems, los artculos 174, 175 y 177.
d.- Deber de socorro.
Consiste en la obligacin en que se encuentran los cnyuges de proporcionarse recprocamente lo
necesario para la vida.
Cuando las cosas en el matrimonio marchan bien se cumple imperceptiblemente en la forma que los
cnyuges convengan. Pero cuando estn mal y se produce el divorcio e incluso la separacin de hecho

este deber de socorro se traduce en la obligacin en que se encuentran los cnyuges de prestarse
alimento. El deber de socorro adquiere verdadera fisonoma jurdica cuando se le regula mediante el
pago de pensin alimenticia.
El articulo 321 N 1 seala la obligacin recproca en que se encuentran los cnyuges de prestarse
alimentos. Hasta la ley 19.585 de acuerdo al artculo 324 los alimentos que se deban eran congruos.
Hoy todos los alimentos son congruos (art. 324).
Alimentos que se deben los cnyuges divorciados:
El cnyuge inocente tiene derecho de alimentos segn las reglas generales (art.
174). El cnyuge culpable del divorcio tiene slo derecho a alimentos necesarios para su modesta
sustentacin. Sin embargo, el juez puede modificar esta situacin, teniendo en consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes y despues del divorcio (art. 175). Este artculo
permite argumentar que la obligacin de fidelidad en cuanto al cnyuge culpable subsiste no obstante
haberse decretado el divorcio perpetuo ya que habilita al juez para reglar los alimentos tomando en
consideracin la conducta del alimentario despus del divorcio y es evidente que esta conducta ser
ms reprobable si la mujer, por ejemplo, permanece en adulterio no obstante haberse decretado el
divorcio y seguir casados.
El artculo 177 consagra una importante excepcin y seala un caso de compensacin legal de culpa,
ya que sanciona al cnyuge que es inocente y que obtuvo el divorcio, pero cuya conducta tampoco era
la adecuada. Esta norma tambien permite concluir que la obligacin de fidelidad subsiste an para el
cnyuge inocente toda vez que la ley habla ...fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta
del cnyuge que lo solicit... y es evidente que sera circunstancia grave el adulterio subsiguiente al
divorcio.
2.- Efectos del divorcio en cuanto a los bienes
1 Disuelve la sociedad conyugal o el regimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere
existido, artculo 1764 N 3(Cfr. Art. 27 ley 19.335).
La disolucin de la sociedad conyugal puede ser por va directa o consecuencial. Por va
consecuencial se disuelve la sociedad conyugal por haberse disuelto el matrimonio. Por va directa o
principal se disuelve la sociedad conyugal sin disoloverse el matrimonio cuando al regimen
de
sociedad conyugal le sustituye el de separacin de bienes o el de participacin en los gananciales.
Entre otras causales, la sociedad conyugal se disuelve ipso iure por el divorcio perpetuo, caso en el
cual el regimen patrimonial que por ley le sucede es de separacin total de bienes.
Como consecuencia de la separacin de bienes la mujer administrar con independencia del marido
los bienes que sac del poder de ste o que despus del divorcio adquiere, artculo 173. Esta situacin
no era as antes de la reforma de la ley 18.802 que derog el artculo 171. Este estableca una
importante discriminacin en contra de la mujer ya que si ella hubiere dado causa al divorcio por
adulterio perda su derecho a los gananciales pero el marido continuaba en la administracin y
usufructo de los bienes y los que adquiera con posterioridad al divorcio.
2 Revocacin de las donaciones.
El artculo 172 seala que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable, siempre que ste hubiere dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra
la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.
El legislador ser refiere obviamente a las donaciones irrevocables y que por lo tanto deben ser
aquellas que se hicieron los divorciados antes de contraer matrimonio, toda vez que el legislador

prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Sin embargo, el legislador nuevamente tom en
consideracin la culpabilidad del cnyuge inocente, es decir, una compensacin legal de culpa (177)
que si se presenta habilitar al juez para denegar el ejercicio de las acciones revocatorias.
3 Desaparece entre los cnyuges la incapacidad para celebrar los contratos de compraventa y permuta
( 1796, 1900).
4 En el orden sucesorio el divorcio produce importantes efectos.
La sucesin en los bienes de una persona puede ser testamentaria o abistestato (art. 952).
La sucesin abintestato tiene lugar en el caso que el difunto no dispuso de sus bienes o si dispuso no
lo hizo conforme a la ley o no han tenido efecto sus disposiciones (art. 980). En todos estos casos es la
ley la que determina el orden legal de sucesin.
El artculo 994 seala que el cnyuge divorciado no tendr derecho a la herencia abintestado de su
marido o mujer, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa. Durante mucho tiempo se discuti a
qu divorcio se refera esta norma. En su actual redaccin, el art. 994 soluciona el problema: se refiere
a cualquier divorcio.
De otra parte, hasta la ley 19.585, el divorcio perpetuo hacia perder al cnyuge sobreviviente que lo
ocasion, la porcin conyugal. Hoy la porcin conyugal se encuentra derogada (art. 1 N 88 de la ley
19.585).
3.- Efectos en cuanto a los hijos.
La tuicin, esto es, el cuidado personal de la crianza y educacin del hijo, corresponde por regla
general a ambos padres. Es un derecho y deber irrenunciable (cfr. art. 1717 y RDJ T. 80, Secc 1, p. 31,
Sent. C Suprema de 05.05.1983). Si los padres estn separados, toca a la madre el cuidado personal de
los hijos (art. 225). Aunque no lo dice la norma actual, debe entenderse que se refiere a los hijos
menores (Cfr. antiguo art. 223 introducido por la ley 18.802). Se elimin del texto aquello de que la
norma anterior se aplicaba tambin en caso de nulidad de matrimonio de los padres (Cfr. antiguo art.
225 inc final). Se consider que estaba de ms dado que lo relevante es la separacin. Antes, adems,
la alusin estaba de ms a la luz del art. 46 de la ley de menores N 16.618; pero este art. ha sido
derogado (art. 5 de la ley 19.585).
La regla de que la tuicin corresponde a la madre tiene como excepciones el acuerdo de los padres o
las hiptesis legales, segn se ver a propsito de la filiacin. Las visitas, antes reglamentadas en el
art. 227, en trminos muy restrictivos (al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos
no por eso se prohibir visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes). se
ampla en los siguientes trminos: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber que consiste en mantener con l una relacin directa
y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio
de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente (art. 229). Esta mayor amplitud debi sin embargo haberse concordado con la ley de
menores que mantiene una visin restringida de las visitas (Cfr. art. 48 y 49 de la ley de menores).
Cabe agregar que por la ley de menores, las visitas pueden tambin ser ejercidas por los ascendientes o
hermanos del menor. En materia de visitas no hay cosa juzgada (art. 242). Cabe agregar que los
gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos (deber de socorro), son de cargo de la
sociedad conyugal (art. 230 en relacin al 1740 N 5). Es decir, pasivo absoluto social. Si no la
hubiere (rgimen de separacin de bienes o de participacin en los gananciales), los padres
contribuirn en proporcin a sus facultades. En caso de fallecimiento de uno de los padres, los gastos

los deber sufragar el otro. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento y en caso
necesario los de crianza y educacin podrn sacarse de ellos conservndose ntegros los capitales en
cuanto sea posible. En caso de falta o insuficiencia de los padres, la obligacin pasa a los abuelos por
una y otra lnea, conjuntamente (Cfr. RDJ T. XXV, Seccin 1, p. 264). Estas materias las resolver el
juez atendiendo a las facultades del hijo, pudiendo siempre ser modificadas segn las circunstancias
que sobrevengan.
Trmino del estado de divorcio perpetuo.
Como su nombre lo indica, el divorcio perpetuo es de duracin indefinida. Sin embargo, el legislador
le permite a los cnyuges poner fin al estado de divorcio temporal o perpetuo y sus consiguientes
efectos mediante la reconciliacin, es decir, cuando los cnyuges consienten en volver a reunirse
(artculo 28 inciso 1 ley de matrimonio civil). Sin embargo, si el divorcio fue decretado por la
tentativa del marido para prostituir a su mujer o la tentativa para corromper a los hijos o la complicidad
en su corrupcin; en estos casos la ley prohibe la reconciliacin. No obstante los cnyuges vuelvan a
juntarse, subsiste el estado de divorcio. La ley seala que prohibe la reconciliacin en estos casos
porque juzga inconveniente reconstruir un hogar en que la inmoralidad ha llegado a tales extremos .
Por la reconciliacin, dice la ley, cesa el divorcio y sus efectos, por lo tanto, renacer el deber de
asistencia, de cohabitacin. En cuanto al cuidado de los hijos este se regir por las reglas generales y
en general todos los efectos que vimos cesan. Sin embargo, hay excepciones:
1 Si se disolvi la sociedad conyugal y consecuencialmente se produjo la separacin de bienes, sta
es irrevocable, no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial,
artculo 178 y 165. Con anterioridad a la ley 18.802 los cnyuges podan de comn acuerdo y por
resolucin judicial acordar el renacimiento de la sociedad conyugal. La ley 18.802 le dio al artculo
178 su actual redaccin con el objeto de mantener la estabilidad del rgimen patrimonial y con ello no
perjudicar a terceros.
2 Si a la madre se le confi la patria potestad en virtud de tener la tuicin de los hijos (225 y 245), la
emancipacin del hijo de familia respecto de su padre una vez efectuada es irrevocable (art. 272).
DIVORCIO TEMPORAL
Se caracteriza porque tiene una duracin limitada en el tiempo que no puede pasar de 5 aos
correspondiendo al juez atendida la naturaleza de las causales probadas y el mrito del proceso fijar la
duracin del divorcio temporal (art. 23 ley matrimonio civil).
Causales de divorcio temporal;
Son las mismas del divorcio perpetuo con excepcin de la causal 4 y 13 toda vez que si el
legislador repudia en ese caso la reconciliacin con mayor razn inhabilitarn para pedir el divorcio
temporal que por su naturaleza tiene una duracin agotada en el tiempo (limitada). Hay asimismo
causales especficas de divorcio temporal (art. 22 ley de matrimonio civil).
Causales especficas de divorcio temporal:
1 Avaricias de cualquiera de los cnyuges si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida
atendidas sus facultades (art. 21 N 4 L.M.C., nueva redaccin por la ley 19.335)
Esta causal antes se aplicaba slo al marido por infraccin del deber de socorro del artculo 134
Cdigo Civil, porque la ley parta de la base de que los cnyuges se encuentran casados bajo el
rgimen normal del matrimonio, es decir, sociedad conyugal. Y en sociedad conyugal, el marido
administra sus bienes propios, los bienes sociales y los bienes de la mujer.

2 Negarse cualquiera de los cnyuges sin causa legal a vivir en el hogar comn (actual redaccin del
art. 21 N 6 de la LMC; antes de la ley 18.802 deca negarse la mujer sin causa legal a seguir a su
marido).
Esta causal tiene su fundamento en el antiguo artculo 133 que estableca el derecho del marido para
obligar a su mujer a vivir con l y seguirle donde quiera que traslade su residencia. Sin embargo, el
artculo 133 fue modificado por la ley 18.802 y ahora establece el derecho y deber recproco de vivir
en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
3 Abandono del hogar comn o resistencia de cumplir las obligaciones conyugales sin causa
justificada (21 N 7 LMC).
Contempla dos causales aplicables tanto al marido como a la mujer.
a) La desercin deliberada de alguno de los cnyuges del domicilio conyugal con la consiguiente
infraccin al deber de cohabitacin que establece el artculo 133.
b) Contempla la resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada.
4 Ausencia sin justa causa por ms de tres aos (21c N 8 LMC).
De los diversos conceptos que formula el Cdigo Civil debemos entender que la ausencia que seala
la ley de matrimonio civil en este caso es la misma a que se refiere el artculo 473 Cdigo Civil, que
reputa ausente a la persona cuyo paradero se ignora y que ha dejado de estar en comunicacin con los
suyos. En este caso la ley habilita a la mujer para pedir al separacin judicial de bienes transcurrido un
ao desde que se produce la ausencia del marido o separacin de hecho (art. 155 inc 3), pudiendo
solicitar en cualquier tiempo las medidas precautorias que establece la ley para asegurar sus intereses
con los requisitos que seala el artculo 156.
5 Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en peligro su vida (21 N 12).
Como la ley no distingue no es necesario que los hijos sean comunes. Los malos tratamientos deben
ser de obra, es decir, consistirn en agresiones fsicas de uno de los cnyuges al hijo. Estos malos
tratos deben poner el peligro la vida del hijo.
Efectos del Divorcio Temporal.
1 En relacin a los hijos.
Son los mismos que para el caso de divorcio perpetuo.
2 En cuanto a los bienes.
El divorcio temporal no altera el regimen patrimonial del matrimonio, pero hace perder al cnyuge
culpable los derechos que le corresponderan como heredero abintestato.
3 En cuanto a la persona de los cnyuges.
Cesa el deber de cohabitacin y asistencia que supone la vida en comn. El deber de fidelidad que
subsiste con el divorcio perpetuo, con mayor razn subsistir tratndose del temporal el cual tiene una
duracin limitada. Incluso cabe recordar que antes de la despenalizacin del adulterio, el Cdigo Penal
sealaba que no poda entablarse accin por adulterio debido a los actos ejecutados durante el
divorcio perpetuo y mientras ste subsista. De modo que, a contrario sensu, proceda intentar accin
por adulterio durante el divorcio temporal.
El deber de socorro subsiste, pero las pensiones alimenticias en que este se convierta no se regirn
por el artculo 174, 175 ni 177 Cdigo Civil toda vez que ellos se encuentran dentro del prrafo 5 del
ttulo sexto del libro primero que trata De las excepciones relativas al divorcio perpetuo por lo que
evidentemente no se aplican al temporal. En este caso la prestacin de alimentos se regir por las
reglas generales.

Trmino del divorcio temporal:

1 Por la llegada del plazo fijado por el juez.
2 Por la reconciliacin entre los cnyuges.
Reglas aplicables a ambas clases de divorcio
Caractersticas de la accin de divorcio:
1 Es personalsima (art. 24 LMC): corresponde nicamente a los cnyuges a diferencia de la accin
de nulidad de matrimonio, porque en el divorcio se ventila una cuestin netamente privada.
2 Slo puede deducirla el cnyuge inocente (art. 24 LMC), lo que se justifica ampliamente ya que
est basada de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo. La inocencia a que se refiere la ley es
relativa, es decir, se refiere slo a la causal invocada.
3 Es irrenunciable a priori, (art. 25 inc 1 LMC), pues sera una condonacin del dolo futuro. Puede
renunciarse por causa existente y conocida (inc 2)
La renuncia puede ser expresa o presunta. Expresa la que se hace en trminos formales y explcitos.
La presunta es aquella que se presenta en caso que existe una causal y sea conocida por el conyugal
inocente y no obstante ello sigue la cohabitacin. Esta presuncin que es de derecho se extiende aun al
caso de existir juicio pendiente.
4 Es prescriptible, no obstante la accin de divorcio est fuera del comercio humano (art. 25 inciso 1
LMC). Prescribe en aras de la paz conyugal y dentro del plazo de un ao contados desde que se tuvo
conocimiento del hecho en que se funda la accin. Como prescripcin de corto tiempo que es, no se
suspende y corre contra toda persona, artculo 2524. Corresponde al cnyuge que la alega probar que
el demandante tuvo conocimiento del hecho con anterioridad de un ao.
Procedimiento en juicio de Divorcio
Segn el artculo 3 ley matrimonio civil la competencia es de la justicia civil ordinaria. El divorcio
perpetuo se tramita como juicio ordinario, y el divorcio, temporal como juicio sumario (art. 754
Cdigo de Procedimiento Civil) . En estos juicios segn el artculo 27 ley matrimonio civil debe orse
al Ministerio Pblico. Por ello el Cdigo de Procedimiento Civil seala que la sentencia que admita el
divorcio debe elevarse en consulta al tribunal superior el cual si estima dudosa la legalidad del fallo
proceder como si efectivamente se hubiere interpuesto recurso de apelacin oyendo a su Fiscal (art.
753 Cdigo de Procedimiento Civil ). En el juicio de divorcio se tramitan como incidente y en
cuaderno separado diversas cuestiones anexas como ser las expensas para la litis, la residencia de la
mujer durante el juicio, la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos (art. 755 Cdigo de
Procedimiento Civil). Las dems cuestiones que plantea la ley que deben ventilarse en cuaderno
separado son hoy de competencia de los juzgados de menores.
Durante el juicio de divorcio el juez puede a peticin de la mujer tomar las providencias que estime
conducentes para la seguridad de los intereses de sta mientras dure el juicio (art. 755 Cdigo de
Procedimiento Civil).
Finalmente la sentencia que declare el divorcio temporal o perpetuo debe subinscribirse al margen de
la inscripcin de matrimonio, (art. 4 N 4 Ley de Registro Civil). Sin esta circunstancia no puede
hacerse valer en juicio (art. 8 de la misma ley).

Podemos sealar que la jurisprudencia ha prohibido en forma reiterada la confesin de los cnyuges
como medio de prueba, ya que en el fondo ello significara el divorcio por mutuo consentimiento,
aplicando por analoga el artculo 157 Cdigo Civil.
EL ESTADO CIVIL
Aparece definido en el artculo 304 Cdigo Civil como la calidad de un individuo en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin ha sido ampliamente criticada toda vez que no seala en el fondo qu es el estado civil
ya que no precisa en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de derechos y
obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de capacidad o de
nacionalidad.
Somarriva define al estado civil como la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad
que depende principalmente de sus relaciones de familia y le habilitan para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones
Caractersticas del Estado Civil
1 Es un atributo de la personalidad.
2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil proveniente de los mismos
hechos constitutivos de l.
4 Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil, artculo 2450, no puede
prescribirse el estado civil, artculo 2498.
Cabe precisar que la caracterstica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en s misma, pero no a
los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de l.
5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
6 Es de orden pblico. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe orse al Ministerio Pblico.
7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo de otro estado civil.
Fuentes del estado Civil
1.-En algunos casos, la ley.
2.-Puede ser un acto jurdico voluntario como el matrimonio
3.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte de uno de los cnyuges que produce respecto del otro
el estado civil de viudo.
4.- La sentencia judicial que en algunos casos servir para establecer la paternidad natural, hijo natural
o hijo simplemente ilegtimo.
Cosa juzgada en materia de estado civil
El artculo 3 inciso 2 habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que stas no producen
efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Una importantsima excepcin es el artculo 315 Cdigo Civil que seala que el fallo judicial que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que

han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
El artculo 315 no seala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte en
cualquier cuestin sobre estado civil, sino que slo se aplica respecto del fallo judicial en el cual se
ventila la paternidad o maternidad
Para que se produzcan los efectos del artculo 315 es necesario, segn el artculo 316:
1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que est firme o
ejecutoriada.
2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. Nuestro Cdigo Civil a diferencia del francs
seal quin es legtimo contradictor y as en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Puede suceder que el legtimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca en este caso
el efecto del artculo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor legtimo que falleci antes
de la sentencia ya que los herederos lo representan. Si citado el heredero comparece el juicio se sigue
con l; si no comparece y se tramita en rebelda del heredero comparece el juicio se sigue con el; si no
comparece y se tramita en rebelda del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le
aprovecha o le perjudica. Si no es citado el heredero no se producir el efecto del artculo 315 y a ese
heredero no citado no le empecer la sentencia.
3 Que no haya habido colusin en el juicio. La colusin es el acuerdo fraudulento entre demandante y
demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso. Corresponde la prueba de la
colusin al que la alegue y para ello puede valerse de todos los medios de prueba establecidos en la
ley.
Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del cual puede
hacerse valerse la peticin que es de 5 aos subsiguientes a la sentencia (plazo fatal).
Existe una excepcin al 315 que se refiere a la accin que podra intentar el verdadero padre, madre o
hijo. Respecto de ellos ningn fallo judicial puede oponerse entre cualesquiera otras personas que se
haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o
hijo podrn siempre accionar pues la ley seala que dicha accin es imprescriptible. Artculo 320.
Prueba del estado civil
El Cdigo Civil regula la prueba del estado civil en el ttulo 17 del libro primero (no regula el estado
civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del ttulo 21 del libro
cuarto que trata de la prueba de las obligaciones.
Consideraciones generales:
1.- Ms que la prueba del estado civil el cdigo regula la prueba de los hechos constitutivos del estado
civil, por lo tanto, el estado civil se probar mediante la prueba que resulte de tales hechos.
2.- El cdigo trata en este ttulo la prueba de ciertos hechos jurdicos aun cuando no digan relacin con
un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la edad.
Medios de prueba del estado civil
El cdigo organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de prueba
supletorios.

El medio de prueba principal est constituido por las partidas del registro civil. Los medios de prueba
supletorios estn constituidos por otros documentos autnticos, declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y por ltimo con la posesin
notoria de ese estado civil. (artculo 309).

Las partidas del Registro Civil

Hemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurdicos como el nacimiento, el
matrimonio y la muerte.
Aplicacin del artculo 305. El estado civil de:
- Casado:
Se probar con la respectiva partida de matrimonio.
- Viudo:
Se probar por la respectiva partida de matrimonio y la partida de
defuncin del cnyuge difunto.
Paternidad, maternidad y filiacin:
Se probar con la respectiva partida de matrimonio y de nacimiento.
El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditar o probar tambien por la correspondiente
inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
Valor probatorio de las partidas:
Las partidas como vimos son instrumentos pblicos, por lo tanto, producen plena prueba respecto del
hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas hicieron las declaraciones all
sealadas. A mayor abundamiento, el artculo 308 seala que las partidas no garantizan la verdad de
las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus partes, lo que es evidente, pro cuanto el oficial civil
llamado a intervenir slo puede acreditar en su carcter de ministro de fe lo que a l le consta. No que
las declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace plena
prueba a cerca de la veracidad de la declaracin de acuerdo a las normas generales del onus probandi,
que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se presumir que las declaraciones son
sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario deber probarlo.
Impugnacin de las partidas:
1 Por falta de autenticidad.
Se desprende del artculo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y pureza de las
partidas, estando en la forma debida: si no lo estn puede impugnarse por falta de autenticidad, es
decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que aparece autorizndola no es el oficial
del registro civil que en ella se seala.
2 Por nulidad.
An cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que podrn impugnarse las partidas si no se
han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben segn la naturaleza de ellas.
3 Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas.

Como vimos la partida no garantiza la veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el
inciso 2 del artculo 308 seala que podrn pues impugnarse haciendo constar que son falsas las
declaraciones en el punto de que se trata.
4 Por falta de identidad personal.
En este caso la partida es autntica, perfectamente vlida, las declaraciones contenidas en ellas son
sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La doctrina
generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la prueba por la falta de
identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en posesin del estado civil que ella da
constancia, si es as corresponder la prueba al que alega la falta de identidad personal, pero si no se
encuentra en posesin la carga de la prueba le corresponder al que exhibe la partida.
B.- Medios de Prueba Supletorios del Estado Civil.
A ellos se refiere el artculo 309 y procede a falta de las partidas. La jurisprudencia ha dicho que una
partida falta no slo cuando no existe, sino que tambin cuando es racionalmente imposible
encontrarla. El problema que se nos presenta es determinar si el que quiere valerse de los medios de
prueba supletorios debe acreditar previamente la falta de las partidas respectivas. Luis Claro Solar
sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley seala que la falta de los referidos
documentos podr suplirse en caso necesario... con lo cual se establecera la necesidad de la prueba
de la falta de la partida, porque el medio de prueba supletorio no procedera sino en caso necesario. As
mismo no sera lgico que si el legislador ha organizado un registro para dejar constancia de los
principales hechos constitutivos del estado civil, este fuera burlado sin previamente acreditar que no
existe constancia del hecho constitutivo del estado civil respectivo. Adems dejar al arbitrio de los
interesados la prueba de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el
rgimen sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Cdigo Civil. Sin embargo, esta
tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente.
Los medios supletorios de prueba son:
1 Otros documentos autnticos.
La expresin autnticos que seala la ley debe entenderse, segn Somarriva, en su significado legal, no
en su significado vulgar, segn la regla de interpretacin del artculo 20. Autntico en su sentido vulgar
sera todo documento no falsificado. En cambio, segn Somarriva la ley se ha referido aqu a otros
instrumentos pblicos ya que precisamente el cdigo al definirlos en el artculo 1699 seala
instrumento pblico o autntico, los hace sinnimos. Fueyo por el contrario estima que documento
autntico sera todo aquel que representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil
que se trata de acreditar, por ejemplo, un testamento en que el padre aluda a su hijo legtimo servir
para establecer dicha filiacin, aun ms, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros estados
civiles que a los que ellas se refieren, por ejemplo, la partida de defuncin de una persona que seale
que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su matrimonio anterior.
2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata.
La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de odas como as mismo es necesario recalcar
que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto de una apreciacin
visual, as, por ejemplo, no se podra probar por testigos la circunstancia de ser una persona hijo
matrimonial.
En cambio, podra probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe celebrarse ante dos
testigos, an ms el propio oficial civil es testigo de que se casaron.
La ley habla de testigos, por lo tanto han de ser ms de uno.

3 Posesin notoria del estado civil.

Esta es la ltima de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador, toda vez
que el artculo 309 expresamente dice y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del
estado de que se trata. Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente,
pero ste, la posesin notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros.
Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pblicamente, sin contradiccin ni
protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado civil emanan.
Elementos de la posesin notoria del estado civil:
1.- Nombre
2.- Trato
3.- Fama
El nombre consiste en que el hijo haya llevado el nombre de los padres y la mujer el de su marido.
El trato se refiere a que el padre haya tratado a su hijo como tal, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente y precintndolo en el carcter de hijo legtimo a sus deudos y
amigos.
Por su parte, lo que dice relacin con la posesin notoria del estado de matrimonio, consiste en que
marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello implica.
La fama se refiere a que todo el mundo, el vecindario del domicilio del hijo legtimo en general le haya
reputado y reconocido como hijo legtimo de tales padres. La fama para acreditar el la posesin notoria
del estado de matrimonio consiste en que la mujer sea recibida en el carcter de esposa legtima del
marido por los deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general. Cabe destacar que los
nicos estados civiles que pueden probarse por la posesin notoria son los de hijo legtimo y el estado
de casado, slo a ellos se refiere el legislador en los artculos 310 y 311. Sin embargo, indirectamente
esta prueba podra servirnos para atestiguar otros estados civiles, por ejemplo, el de hermanos
legtimos, ya que podr probarse por la posesin notoria que cada uno de ellos es hijo legtimo de sus
padres, luego probar por la posesin notoria que dichos padres eran casados de lo que se concluir que
dichas personas son hermanos legtimos.
Requisitos de la posesin notoria del estado civil:
1 Debe ser pblica, artculo 310 y 311.
2 Debe ser continua. Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba esta
continuidad debe haber durado 10 aos por lo menos.
3 Tratndose de la prueba de la calidad de hijo legtimo debe ser indivisible, es decir, que el hijo
legtimo debe haber posedo notoriamente dicha calidad con respecto de ambos padres.
Prueba de la posesin notoria del estado civil:
Se probar por un conjunto de testimonio que la establezcan de un modo irrefragable, particularmente
en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la prdida o
extravo del libro o registro en que debiera encontrarse (artculo 313). Esto no significa que se excluya

a la prueba de testigos, como expresamente lo orden el artculo 271 N 3 al investigar la filiacin

natural.
PRUEBA DE LA MUERTE Y DE LA EDAD
La muerte se prueba por la respectiva partida de defuncin, en su defecto se admitirn las pruebas
supletorias del estado civil salvo la posesin notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento, artculo 305 inciso 4, en su defecto se
admitir como prueba supletoria otros documentos autnticos como la declaracin de testigos que fijen
la poca de su nacimiento. En su defecto el artculo 314 establece una regla especial ya que se le
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto fsico
del individuo, en este caso el juez est obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas
idneas (caso de informe pericial obligatorio)
EFECTOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio como todo contrato produce efectos, es decir, derechos y obligaciones, tanto entre
los cnyuges como entre los padres y los hijos. Sin embargo, aqu no se pude hablar propiamente de
derechos subjetivos personales o de obligaciones como las conocemos en el campo patrimonial. No
podemos decir que hay acreedor y deudor, que uno se encuentre en la necesidad jurdica de cumplir
una prestacin. Es ah donde aparece un poco esta incongruencia de que el matrimonio es un contrato,
el matrimonio es en realidad una institucin, porque no calza en la figura de contrato sobre todo en
materia de efectos. Por lo tanto, estos efectos que se generan muchas veces son deberes morales que
son propios del matrimonio como institucin natural y que el legislador slo puede reconocer y
asegurar. Y por eso que su infraccin no puede sancionarse coercitivamente a travs de una sancin
legal; generalmente se establecen sanciones indirectas. Dentro de estos efectos tenemos los siguientes:
l.- Los derechos y obligaciones personales que genera el matrimonio entre los cnyuges y que estn
regulados en el ttulo 6 del libro 1 C. C.
2.- Lo que se llamaba potestad marital que la ley 18.802 derog, pero que subsiste en lo patrimonial.
3.- La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal que si bien est derogada nos
referiremos a ella en general por el efecto de ultractividad de la ley.
4.- El rgimen de bienes, rgimen patrimonial, que es el estatuto jurdico, conjunto de normas, que
regula las relaciones pecuniarias, econmicas, patrimoniales que se generan entre los cnyuges y entre
stos en relacin a los terceros, donde estudiamos la sociedad conyugal y la separacin de bienes.
5.- Los cnyuges se convierten en herederos eventuales en la sucesin intestada del fallecido y tambin
el sobreviviente tiene derecho a lo que se llama la porcin conyugal, asignacin forzosa la que
estudiaremos en derecho sucesorio.
6.- Finalmente la filiacin legitima, aquella que se produce por haber sido concebidos los hijos dentro
del matrimonio y los efectos que genera como son la patria potestad y la autoridad paterna y sin
perjuicio estudiaremos adems la filiacin ilegtima y la adoptiva.
1.- Derechos y Deberes entre Cnyuges
E1 ttulo 6 del libro l regula esta materia bajo el epgrafe "Obligaciones y Derechos entre los
cnyuges". Sin embargo, aqu no se puede hablar propiamente de obligacin y derecho subjetivo, sino
ms bien de deberes, muchas veces, de carcter moral por lo cual la ley slo los declara, los reconoce y
no siempre establece una sancin directa frente a su transgresin e incluso a veces no establece sancin

alguna. Estos deberes derechos en el C.C. originario se clasificaban en recprocos e individuales,

haban dos categoras. Los recprocos estaban comprendidos por deberes y como su nombre lo dice
obligaban a ambos cnyuges, los individuales, en cambio slo se aplicaban a uno de ellos, marido o
mujer. A partir de la Ley 18.802 de 1989 estos deberes son todos recprocos, ya no hay deberes
individuales. Los individuales que existan algunos fueron derogados y otros fueron hechos recprocos.
Estos deberes hoy son los siguientes:
- De fidelidad.
- De socorro.
- De ayuda mutua.
- De respecto.
- De proteccin.
- De vivir juntos.
1.- Deber de fidelidad.
E1 deber de fidelidad es uno de los deberes que dice relacin con la persona de los cnyuges, esta
expresado en el art.131 que dice "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe". Es un deber recproco
y siempre lo ha sido. La fidelidad se rompe con el adulterio debiendo tenerse en cuenta que el
rompimiento del deber de fidelidad (adulterio civil) es igual tanto al marido como para la mujer y
consiste en yacer con persona que no sea el otro cnyuge. Es una infraccin grave al deber de fidelidad
que origina las sanciones que la ley preve (art. 132).
Sanciones en caso de rompimiento del deber de fidelidad:
1 En conformidad al art. 7 de la ley de matrimonio civil antiguo, la mujer no podia contraer
matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio, es decir se estableca un impedimento dirimente
relativo que slo afectaba a la mujer. Con la ley 19335 se estableci que el que comete adulterio no
puede casarse con su coparticipe en dicha infraccin durante los 5 aos siguientes a la sentencia que lo
establezca.
2 Art. 21 N 1 de la ley de matrimonio civil nos dice que es causa de divorcio (separacin de cuerpo)
el hecho de incumplimiento de las obligaciones conyugales, especficamente el adulterio civil de la
mujer o marido.
3 Otra sancin que hoy est derogada. Art. 171 (derogado por la ley 18.802) estableca una sancin
para la mujer adultera y que consista en que si ella se divorciaba por haber incurrido en adulterio
perda todo derecho a los gananciales, porque el divorcio perpetuo disuelve la sociedad conyugal y da
lugar a la divisin de los gananciales, y adems el marido pasaba a administrar y usufructuar sus
bienes salvo aquellos que ella ya administraba separadamente o los que adquira despus del divorcio a
cualquier ttulo.
4 En el divorcio, en materia de alimentos hay implicancias en los articulos 174 y 177
5 El art. 172 nos dice que el cnyuge inocente en caso de divorcio perpetuo cuando ste se haya
declarado, entre otras causales, por adulterio puede revocar las donaciones que hizo al cnyuge
culpable.
Como vemos todas estas sanciones son indirectas, pues no existe una va directa para obtener una
ejecucin forzada de este deber, pues se trata de un deber esencialmente moral, esencial en el
matrimonio monogmico y por lo mismo natural que el derecho slo pude reconocer.
2.- Deber de socorro.
El art. 131 tanto antes como despus de la reforma de la ley 18.802 nos dice que los cnyuges estn
obligados a socorrerse y posteriormente en el art. 134 nos dice que el marido debe suministrar a la
mujer lo necesario segn sus facultades y la mujer tendr igual obligacin respecto del marido si ste

careciere de bienes. Este art. fue modificado en la ley 19335: actualmente marido y mujer deben
proveer las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades y al regimen de bienes que
medie entre ellos. El juez en caso necesario regla la contribucin. El art. 321 Nl nos dice que se deben
alimentos al cnyuge, por lo tanto, el deber de socorro no es otra cosa que la obligacin alimenticia
entre cnyuges cuyo contenido sobrepasa el sentido natural de alimentar: el deber de alimentos incluye
todo lo necesario para la vida.
Cuando hay rgimen de separacin de bienes debemos aplicar el art.160
Si hay rgimen de sociedad conyugal conforme al art. 1740 N 5 es la sociedad conyugal la que est
obligada a la mantencin de los cnyuges y como el marido es quien administra la sociedad conyugal y
adems usufructa y como marido y sociedad se confunden en la prctica el obligado sera el marido.
Si los cnyuges estn divorciados la obligacin alimenticia es regulada por normas especiales, art. 174
a 177.
3.- Deber de ayuda mutua.
El art. 131 nos dice que los cnyuges estn obligados a ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. Este deber es esencialmente moral y es amplisimo pues se refiere a una
asistencia mutua en todo aspecto sin que el legislador pueda detallar esos aspectos, es en todas las
esferas de la vida, constituye el gnero y dentro de l encontramos el deber de socorro que sera una
especie. E1 art. 102 que define el matrimonio ya lo contempla al decir que los cnyuges deben
auxiliarse mutuamente.
4.- Deber de respeto.
Este es nuevo en la ley, pues es introducido por la reforma de la Ley 18.802 en el art.131 que nos dice
que el marido y la mujer se deben respeto recproco; es un deber esencialmente moral, el legislador no
tiene una sancin frente a su transgresin, no puede exigir un cumplimiento forzoso. Sin embargo,
podra sealarse que constituye sancin indirecta la causal de divorcio consistente en la sevicia atroz,
malos tratos graves y repetidos de obra o de palabra, art. 21 N 2 de la ley de matrimonio civil.
5.- Deber de proteccin.
Art.131 en su nueva redaccin dice que marido y mujer se deben proteccin recproca. Este deber era
un deber que slo obligaba al marido, l deba proteger a la mujer, y ella deba obediencia al marido El
legislador de 1989 establece este deber en forma recproca.
6.- Deber de vivir juntos.
Contenido en el art.133 modificado por la ley 18.802. Antes de la reforma este era un deber individual
que consista para la mujer en el deber de seguir al marido donde quiera que ste trasladare su
residencia, tanto as, que el art. 21 N 6 de la ley de matrimonio civil estableca como causal de
divorcio el hecho de negarse la mujer sin causa legal a seguir a su marido. Ese N 6 no fue derogado
expresamente por la ley 18.802, pero la ley 19335 subsan la omisin estableciendo una nueva
redaccin: Negarse cualquiera de los cnyuges sin causa legal a vivir en el hogar comn.

LOS REGMENES MATRIMONIALES.

GENERALIDADES.

El matrimonio crea, adems, de las vinculaciones afectivas, cargas y obligaciones recprocas y

otras comunes, que al legislador interesan y por lo mismo reglamenta de acuerdo con las costumbres,
la cultura y el grado de desarrollo econmico de cada pas.
CONCEPTO.
"Estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto
de terceros". (Enrique Rossel Saavedra).
Todo matrimonio est sometido a un rgimen matrimonial y nuestro Cdigo Civil, ubica el
"rgimen patrimonial del matrimonio" entre los contratos, igual que el Cdigo Civil Francs. Esta
ubicacin s crtica:
1 Porque "dispersa las normas relativas al derecho matrimonial", hacindolo perder su mitad
lgica; y
2 Porque muchsimos efectos patrimoniales del matrimonio se producen al margen de la
voluntad de las partes.
Los principales son: Rgimen de comunidad, de separacin de bienes, de participacin en los
gananciales, rgimen sin comunidad y el dotal.
PRINCIPALES REGMENES MATRIMONIALES.
1.- RGIMEN DE COMUNIDAD.
Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cnyuges al matrimonio y los
adquiridos durante su vigencia forman un solo patrimonio, perteneciente a una comunidad formada
por el marido y la mujer, que es administrada por el primero y que se disuelve cuando termina el
matrimonio. Entran todos los bienes que los cnyuges tienen al momento de casarse y los que
adquieren durante el matrimonio. La mujer no interviene en la administracin; es incapaz.
Este rgimen tiene variantes, o sea, no es de un tipo estndar 1, como los dems regmenes
matrimoniales: de comunidad universal, si entran todos los bienes de los cnyuges; de comunidad
restringida ingresan slo algunos.
La comunidad universal, presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que aportan
bienes pierden una mitad de ellos, que pasa a ser del otro cnyuge que puede que no haya aportado
Nada. Rara vez los aportes son equitativos. Lo tiene Holanda, Noruega, Portugal y Brasil.
La comunidad restringida, no abarca la totalidad del patrimonio de los cnyuges, de manera
que junto al patrimonio comn coexiste un patrimonio personal de los cnyuges.
Al disolverse la comunidad, los cnyuges retiran su patrimonio personal y los bienes comunes,
despus de haber pagado las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen por mitad entre los
cnyuges.
Dentro de este sistema hay que distinguir: la comunidad de muebles y ganancias y la
comunidad restringida a los gananciales.
La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio comn al que ingresan TODOS
los bienes muebles de los cnyuges "aportados" al matrimonio y los races y adquiridos a cualquier
Del ingls standar. Dcese de lo que sirve como tipo, modelo, norma, patrn o referencia. Diccionario de la Real Academia
Espaola.
1

ttulo. Ingresan tambin TODAS las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio. Y los
muebles que aportan o que durante l adquieran a ttulo gratuito, sin derecho a recompensas.
Administra el marido y la mujer es incapaz. Este sistema lo contempla Francia y Blgica.
En la comunidad restringida de ganancias ingresan al haber comn los bienes adquiridos a
ttulo oneroso y los frutos que produzcan los bienes sociales y los bienes propios, y el producto del
trabajo de los cnyuges.
Los muebles e inmuebles aportados a ttulo gratuito durante el matrimonio, tienen el carcter de
propios. (Chile, Argentina, Ecuador, Bolivia, Espaa, etc.).
Resumen.
Muebles. Entran todos los adquiridos a ttulo oneroso.
Races. Entran slo los adquiridos a ttulo oneroso.
Races. Los aportados y adquiridos a ttulo gratuito quedan en el patrimonio del cnyuge
correspondiente.
2.- RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.
Se caracteriza porque en este rgimen no existe un patrimonio comn: cada cnyuge es dueo
de los bienes que lleva al matrimonio y de los que durante l adquiere, a cualquier ttulo.
Cada cual administra lo suyo y la mujer es capaz.
Es el rgimen normal en numerosos pases: Inglaterra, Estados Unidos (en la mayora de sus
Estados), Italia, Grecia, Turqua, Rumania, Austria, Hungra, etc.
En Chile, no es el rgimen normal, pero puede pactarse sin problemas. Puede ser total y
parcial.
3.- RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
Es una combinacin de los dos sistemas anteriores.
Durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero a la poca de su
disolucin, las utilidades que cada uno produjo van a formar un fondo comn que se divide entre ellos
por mitad. Disuelto el matrimonio, entonces, nace ipso jure la comunidad de bienes, que es de vida
efmera. Nace slo para los efectos de su divisin.
Este rgimen permite la plena capacidad de la mujer durante el matrimonio. Para la mujer es
ms ventajoso que el rgimen de Separacin, ya que le permite participar de las utilidades del
marido, al cual ella ayuda ciertamente. Por su parte, si ella no trabaja no tiene como adquirir bienes y
producir utilidades.
Lo siguen Suecia, Costa Rica, Colombia y Uruguay.
4.- RGIMEN SIN COMUNIDAD.
Tambin se le llama "De Comunidad de Administracin". Es un rgimen intermedio entre el de
comunidad y el de separacin.
Se caracteriza en que se excluye la comunidad de bienes, o sea, cada cnyuge conserva el
dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia. La mujer pierde
su capacidad.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados. Los bienes de
aporte, o sea, los que ella llev al matrimonio y los adquiere durante su vigencia, son administrados y

usufructuados por el marido; con el producto de ellos se efectan los gastos de mantenimiento de la
familia.
Los bienes reservados estn formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y
alhajas, los que le done un tercero con este carcter y los que en el contrato de matrimonio se
califiquen de reservados. Estos bienes los administra exclusivamente la mujer. Es el rgimen de
Alemania y Suiza.
5.- RGIMEN DOTAL.
No existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que l
administra y que destina a subvenir las necesidades del matrimonio. Estos bienes, que se llaman
dotales, son administrados por el marido y deben ser restituidos a la disolucin del matrimonio, para lo
cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes de ste, que asegure su restitucin.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman "Parafernales".
Fue el rgimen comn en Roma, pero all la dote se reciba en propiedad. Es un rgimen
consuetudinario en el Medioda de Francia y en Yugoslavia. Est en franco desuso.
CARACTERSTICAS.
Presenta el rgimen matrimonial los siguientes caracteres:
1.- Es un estatuto normativo dirigido a un ORDENAMIENTO ECNOMICO del hogar.
2.- Por medio de l regulan los INTERESES PECUNIARIOS de los cnyuges, en lo que son
del matrimonio y sirven para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque de
orden econmico no pertenecen al rgimen matrimonial, como el derecho de goce legal del padre de
familia sobre los bienes del hijo, las que nacen de relaciones paterno filiales, es decir, directamente
de los estados de padre e hijo.
3.- En el rgimen matrimonial se contempla medidas de proteccin a los terceros.
4.- La naturaleza del rgimen econmico matrimonial corresponde ms a una
INSTITUCIN que a un contrato. (Fernando Fueyo Lanieri).
RGIMEN CHILENO.
"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la
sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo
que se dejar constancia en dicha inscripcin". Art.135 del Cdigo Civil. 2
Entendemos, eso s, que el art.135 no est "imponiendo" un rgimen matrimonial. Su redaccin
se explica porque antes de la Ley 5.521 de 1934, era obligatorio casarse bajo el rgimen de sociedad
conyugal, toda vez que en las capitulaciones matrimoniales slo se poda pactar separacin parcial.
De ah pues, que el art.135 aparezca ubicado en el Ttulo que habla de las "obligaciones" de los
cnyuges. Hoy no es as, ya que a partir de la Ley 5.521 se puede pactar la separacin Total en las
2

Dicha oficina del Registro Civil e Identificacin se encuentra en la comuna de Recoleta en Santiago.

capitulaciones o en el acto mismo del matrimonio. En otras palabras, el art.135, ha pasado a ser
"interpretativo" de la voluntad de los contrayentes. La sociedad conyugal, pues, es el rgimen
matrimonial que rige en el silencio de la voluntad de las partes.
DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.
CONCEPTO.
El Libro IV en el Ttulo XXII del Cdigo Civil, trata: "De las convenciones matrimoniales y de
la sociedad conyugal".
Antes de la Ley 10.271 se llamaba: "De las capitulaciones matrimoniales". El cambio obedece
a que en dicho Ttulo no slo se incluyen las capitulaciones matrimoniales sino, adems, los pactos que
puedan celebrarse para alterar el rgimen de bienes considerado "normal" por la ley.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.DEFINICIN.
Seala el art.1715 del Cdigo Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales".
Para Somarriva: "Convencin que tiene por objeto modificar el rgimen legal matrimonial".
Su objeto es modificar el rgimen normal de bienes. El Cdigo las define como
"convenciones", ya que ellas no siempre sern un "contrato". Lo ser cuando imponen obligaciones
(Ejemplo: el marido se obliga a entregar a su mujer una pensin peridica), pero no cuando se limitan
a contener meras declaraciones. La expresin genrica es, pues, exacta.
Nota: Como las capitulaciones son actos jurdicos de carcter patrimonial, se le aplican las
reglas de los contratos del Libro IV, salvo en la parte en que aparecen modificadas por el Ttulo XXII.
CARACTERSTICAS.
1.- Su duracin es indefinida. Rigen durante el matrimonio y aun una vez disuelto.
2.- Obligan no slo a los cnyuges. Si no que tambin a los terceros que contratan con ellos.
3.- No son condicionales. Cierto es que para que se produzcan sus efectos debe celebrarse el
matrimonio, pero esa condicin no es un elemento accidental (caracterstico de las "condiciones"), sino
un elemento esencial. Son convenciones DEPENDIENTES.
4.- Son siempre solemnes, pero dichas solemnidades han de ser distintas segn se realicen
antes, al momento o durante el matrimonio.
5.- Son un acto jurdico bilateral, son una convencin segn se desprende de su propia
definicin.
6.- Por regla general, son inmutables, con EXCEPCIN del art.1723 del Cdigo Civil, que
permite sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total o por el de participacin en

los gananciales, tambin pueden sustituir el rgimen de separacin total por el de participacin en los
gananciales.
7.- Los contrayentes deben ser capaces.
8.- Consentimiento de los esposos o cnyuges si la celebraren antes, al momento o durante la
vigencia del matrimonio.
CLASIFICACIN.a) Convenidas antes del matrimonio.
b) Convenidas durante el acto del matrimonio.
c) Convenidas despus del matrimonio.
En cada caso son distintas las solemnidades del convenio y tambin sus finalidades. Las que se
celebran en el ACTO del matrimonio slo pueden tener por objeto el pacto de separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Las OTRAS, en cambio, pueden contener
sta y las dems estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar.
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Vamos a referirnos a las que les son particulares, porque en lo dems rigen los principios
generales. Tales son la capacidad de las partes y las solemnidades.
DE LAS PARTES Y SU CAPACIDAD.
Slo pueden ser pactadas por los esposos y las celebran personalmente aunque sean
incapaces (diferencia con los dems contratos), la capacidad es, pues, la misma que para contraer
matrimonio.
No comparecen, pues, por medio de sus representantes legales (padres o curadores), sino que
actan directamente ellos mismos. No necesitan, tampoco, la autorizacin de sus representantes
legales, pero si la aprobacin de la persona llamada a consentir en su matrimonio, persona que puede
no ser su representante legal. Esto obedece al propsito de suplir su inexperiencia. Ejemplo: el menor
est sujeto a guarda, pero debe darle la licencia para casarse el abuelo. Este ltimo es quien deber
tambin aprobar que vaya a celebrar capitulaciones.
Pueden celebrar capitulaciones todos los que sean hbiles para contraer matrimonio y,
como en todo acto jurdico, pueden actuar personalmente o por poder.
Dice el art.1721 del Cdigo Civil: "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en
las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos
con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario
que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las
mismas reglas que el menor.

No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el
matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula".
Resumen.
a) Los mayores de edad: No necesitan ni autorizacin ni aprobacin.
b) Los menores adultos: Se hallen o no bajo patria potestad o guarda, pueden celebrar las
capitulaciones, pero con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido
necesario para el matrimonio.
Si falta la "aprobacin" no sern vlidas las capitulaciones.
Aqu se modifican las reglas de la capacidad, ya que el menor adulto no necesita autorizacin,
de sus representantes legales, pero si aprobacin de quien debe darle el asenso para el matrimonio.
Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las clusulas que le seran
permitidas si fuere mayor, con excepcin de las siguientes, para las que necesita autorizacin
judicial: renuncia de gananciales, facultad que slo corresponde a la mujer; enajenacin de
bienes races y constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. La omisin de la
autorizacin judicial no invalida las capitulaciones, pero s aqulla en que se falt a la exigencia
legal. Caso de nulidad parcial (art.1721). Tal ser el caso del art.1725 N6 del Cdigo Civil, porque ese
"aporte" que hace la mujer constituye una "enajenacin".
c) Los que se encuentran bajo curadura por otra causa que la menor edad: Art.1721
inciso 2 del Cdigo Civil: "El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar
de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales y en lo dems estar sujeto a
las mismas reglas que el menor".
En este caso slo se encuentran el PRDIGO, no ser el caso del demente del sordo o
sordomudo ya que estos no se pueden casar, necesitan, para celebrar capitulaciones, autorizacin de
su curador.
Qu significa la frase final y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor?
Rossel, Alessandri y Meza sealan que significa que si el pupilo es menor deber, adems,
obtener la aprobacin de la persona o personas que deben autorizar su matrimonio y que, en los casos
excepcionales ya citados, deber actuar con previa autorizacin judicial.
Somarriva, est de acuerdo en los casos en que necesita la autorizacin judicial, pero no en la
primera situacin ya que se estara consultando una doble autorizacin lo que parece intil.
DE LAS SOLEMNIDADES.Son siempre solemnes.
DISTINCIN.
A) LAS PACTADAS ANTES DEL MATRIMONIO.
Escritura pblica, medida de publicidad que debe subinscribirse al margen de la inscripcin
del matrimonio al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes.
Medida para proteger a los terceros; o sino los cnyuges inscribiran cuando les conviniera. Sancin:
Nulidad absoluta.

B) LAS PACTADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.

Deben constar en la INSCRIPCIN del matrimonio y sin este requisito no tendrn valor
alguno. Es una forma ideada para facilitar al mximo la alteracin del rgimen legal matrimonial.
Dice el art.1715 Cdigo Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales". Y el art.38 y 39
N11, 12 y 13 de la Ley de Registro Civil.
Y el art.1723 inciso final del Cdigo Civil, dice: "Los pactos de separacin total de bienes a
que se refieren este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o
modo alguno".
CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES.En las concluidas ANTES del matrimonio pueden pactarse todas las estipulaciones propias de
su naturaleza (no olvidemos que son convenciones pecuniarias relacionadas con el rgimen de bienes
del futuro matrimonio) y que el legislador no prohbe por estimarlas atentatorias del orden pblico.
No olvidemos el inciso final del art.1721 del Cdigo Civil: "No se podr pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula".Veamos que se puede estipular:
1.- Puede versar sobre la adopcin de un rgimen matrimonial que puede ser el de sociedad
conyugal, el de separacin total o parcial de bienes o el de participacin en los gananciales. (Art.1720:
"En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes. En el
primer caso se seguirn las reglas dadas en el art.158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el art.167.
Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo
167").
2.- Enumerar los bienes que aportan o de las deudas de cada uno. El art.1724 del Cdigo
Civil, hace imperativa esta determinacin en el caso de no pactarse separacin total y ella resulta
importante para preconstituir una prueba sobre los aportes de los cnyuges para el caso de disolucin
de la sociedad conyugal.
La falta de enumeracin no anula las estipulaciones, no hay ley que lo sancione, es un vaco
legal, pero sanciona al notario.
Se trata de dejar una prueba preconstituida de los bienes que el marido y mujer aportan al
matrimonio para facilitar la liquidacin de la sociedad conyugal y tambin para que la mujer acredite
ante terceros el crdito privilegiado de cuarta clase que le reconoce el art.2481 N3 del Cdigo
Civil, en concurrencia con acreedores del marido.
3.- Puede versar sobre las donaciones que los esposos quieran hacerse de presente o futuro
(donaciones "por causa de matrimonio" reglamentadas por el art.1786 y Ss.). No estn sujetos a

insinuacin, cualquiera que sea su valor (Art.1406 del Cdigo Civil: "Las donaciones que con los
requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren
insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor
de las cosas donadas.")
Tambin, pueden otorgarse donaciones irrevocables pero slo para que tengan efecto antes del
matrimonio, pues, las que se hagan durante el matrimonio sern siempre revocables.
Lmite de las donaciones.
La cuanta de estas donaciones aparece limitada por el art.1788 del Cdigo Civil: "Ninguno de
los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta
parte de los bienes de su propiedad que aportare" (se estn defendiendo as las legtimas y mejoras
de los descendientes que puedan haber en el matrimonio).
Recordemos que en estas donaciones se presume siempre la "causa de matrimonio" esto es, la
condicin de que el matrimonio se celebre (Art.1790 del Cdigo Civil). Aunque no se exprese.
4.- Pueden hacerse "concesiones" recprocas, como renunciar a los gananciales (art.1719 del
Cdigo Civil), goce de pensiones peridicas (art.1720 del Cdigo Civil) se le mira como parcialmente
separada de bienes, etc.
Concesin es un trmino muy amplio que permite muchos acuerdos no contemplados en la ley.
Por ejemplo: Estipular una divisin distinta de los gananciales, dar hipoteca el marido para garantizar
los aportes de la mujer a la sociedad.
Recordemos que si es menor de edad necesita autorizacin judicial para renunciar a los
gananciales.
5.- Eximir de la comunidad una parte de los bienes muebles (Art.1725 N4: "De las cosas
fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales"). De esta manera, esos bienes no ingresan al Haber
Social con cargo a recompensa sino que permanecen en l haber propio del cnyuge.
6.- Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, y con dichos
valores, bienes races o muebles que no entrarn a formar parte de la sociedad conyugal (art.1727 N2
del Cdigo Civil).
Es un caso de subrogacin real.
ESTIPULACIONES PROHIBIDAS.1.- Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes.
El art.1717 del Cdigo Civil, dice: "Las capitulaciones matrimoniales no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes".
Por ejemplo: renuncia de la mujer a pedir separacin de bienes (Art.153 del Cdigo Civil: "La
mujer no podr renunciar en las estipulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de
bienes a que le dan derecho las leyes"); renuncia a la accin de separacin judicial de bienes que es

irrenunciable (Art.25 de la Ley 19.947); pacto sobre sucesin futura como renunciar al derecho de
suceder recprocamente, etc. 3
2.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges (Art.1717
del Cdigo Civil). Por ejemplo, afectar a los deberes de fidelidad, socorro, etc.; a la capacidad de la
mujer respecto de sus bienes reservados o separados, etc.
3.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los
descendientes comunes (Art.1717 del Cdigo Civil). Ejemplo: Que el padre se abstenga de intervenir
en la crianza y educacin de sus hijos; etc.
4.- Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal. Art.1721 inciso final del
Cdigo Civil: "No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula".
5.- Que la mujer no se mire separada de bienes respecto del producto de su trabajo,
profesin o industria separados del marido, pues el art.150 del Cdigo Civil, as lo considera "no
obstante cualquier estipulacin en contrario".
EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES.Manifiesta el art.1716 del Cdigo Civil: "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por
escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el DA DE LA
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO, y siempre que s SUBINSCRIBN AL MARGEN de la
respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das
siguientes. Pero, en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos
pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendr valor alguno.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda, el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior, se
contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, an con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso 1 del artculo 1723". Produce sus efectos desde el momento de la celebracin del matrimonio y
su correspondiente subinscripcin. Como sta obviamente se practica despus del matrimonio, los
efectos se retrotraen al momento de la celebracin.
Dejan de producirse sus efectos si el matrimonio es nulo; si es putativo aqullas valen.
Pueden modificarse?: S, hasta antes de celebrarse el matrimonio. As se desprende del
inciso final del art.1716 del Cdigo Civil.
Y agrega el art.1722 del Cdigo Civil: "Las escrituras que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn sino cumplen con las
solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas".
Y una vez celebrado el matrimonio?: Son IRREVOCABLES, salvo para sustituir el
rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin
total. Art.1716 inciso final del Cdigo Civil.
3

Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

El principio de la inmutabilidad de las capitulaciones se defender para proteger a la mujer que

poda ser "convencida" por su marido, para modificarlas en beneficio suyo. Tambin para proteger a
los terceros que podan verse perjudicados por el cambio de un rgimen patrimonial por otro.
Estas objeciones se desvirtan la primera porque los cnyuges pueden contratar entre s, lo que
aleja la inminencia de un perjuicio para la mujer. Adems la mujer con su independencia y capacidad,
ha adquirido una importante experiencia en materia de negocios. En cuanto a los terceros, bastara con
dar una adecuada publicidad al cambio de rgimen matrimonial.
La inmutabilidad, por otra parte, impide corregir un error de los cnyuges, como si se casan en
rgimen de sociedad conyugal y slo uno de ellos aporta bienes y produce, el otro no hace nada ni le
interesa. Por eso hay tendencia legislativa a establecer la mutabilidad (Alemania, Suiza, Mxico,
China).
EXTINCIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1] Las CAPITULACIONES que se celebran ANTES del matrimonio. Se extinguen por
Nulidad y Caducidad. No contraer matrimonio. Ser un caso de excepcin al art.1204 del Cdigo
Civil sobre Sucesin futura.
2] Las CAPITULACIONES celebradas en el ACTO del matrimonio. Se extinguen por
nulidad.
3] Las CAPITULACIONES celebradas DURANTE el matrimonio. Se extinguen por
nulidad e inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.

LA SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- CONCEPTO, CARACTERES E INICIO.
CONCEPTO.
"Sociedad de bienes que se forman entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio
y a falta de pacto en contrario" (Rossel). As se desprende del art.135 del Cdigo Civil: "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago,
y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin".

Dice el art.1718 del Cdigo Civil: "A falta de pacto en contrario se entender, por el mero
hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
ttulo".
CARACTERSTICAS.1.- Nace de pleno derecho. No necesita de pacto ni de ninguna otra declaracin de voluntad.
2.- Si el matrimonio es nulo no habr sociedad conyugal sino una simple comunidad regida
por el art.2304 y Ss., del Cdigo Civil, a menos que sea putativo.
3.- Su duracin est determinada por la ley (Art.1721 inciso final, toda estipulacin en
contrario es nula).
4.- Tiene un patrimonio administrado generalmente por el marido.
5.- La sociedad conyugal slo puede existir entre marido y mujer.
6.- La sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes, ni siquiera que se haga aporte
alguno.
7.- La sociedad conyugal no es comunidad, ni copropiedad, ni persona jurdica.
INICIO.
Se INICIA con el matrimonio y TERMINA por alguna de las causales indicadas en el
art.1764 del Cdigo Civil, sin que sea posible acelerar o retardar su disolucin por la voluntad de las
partes, salvo el caso de conclusin por el pacto de separacin total o por el de participacin en los
gananciales que autoriza el art.1723 del Cdigo Civil: "Durante el matrimonio los cnyuges mayores
de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o
por el de separacin total. Tambin podr sustituir la separacin total por el rgimen de participacin
en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad de este artculo deber otorgarse por
escritura pblica y no surtir efecto entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura
s subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr
practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no
perjudicar, en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales,
segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito
de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile
ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso segundo del artculo 1715, no son
susceptibles de condicin, plazo o modo alguno."

II.- NATURALEZA JURDICA.

La verdad que de sociedad tiene slo el nombre; es muy especial. El art.2056 del Cdigo Civil,
impropiamente se refiere a ella en el ttulo de la sociedad comn para decirnos que es una sociedad de
gananciales a ttulo universal.
Como bien ha dicho la Corte Suprema, es una institucin que no es ni sociedad, ni comunidad,
ni persona jurdica. Tiene caractersticas propias que la diferencian de estos otros fenmenos y la
singularizan netamente. NO es comunidad porque la mujer no es comunera en los bienes sociales. El
art.1750 y 1753 del Cdigo Civil, entre otros le niegan ese carcter.
El fenmeno tiene, en realidad, dos aspectos uno para los cnyuges y otro para los terceros.
Para los terceros hay slo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer; no existe el patrimonio
social.
Para los cnyuges existen tres patrimonios el social y el propio de cada uno; pero sobre el
patrimonio social de la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no obsta para
que este patrimonio exista para ciertos efectos, o sea, tenga algunas manifestaciones de importancia.
Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna, respecto de la mujer, no se
explicara ni la renuncia de los gananciales, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene; ni la
separacin de bienes; ni la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, en que el
patrimonio social toma realidad y los bienes que lo forman se administran de distinta manera que
los bienes propios del marido.
Somarriva: La sociedad conyugal, es la sociedad conyugal, aunque ello parezca una
paradoja. Es una ficcin del legislador. Lo ms que podra decirse es, como dice Josserand, que la
sociedad conyugal presenta semejanza con los patrimonios de afectacin puesto que ella se compone
de una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes, en parte, a los del marido y de la
mujer.
III.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SOCIEDAD COMN.
1.- La sociedad conyugal nace de la ley y por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en
contrario; la otra nace de la voluntad de las partes. (Art.1718 del Cdigo Civil: A falta de pacto en
contrario se entender por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con
arreglo a las disposiciones de este ttulo". La sociedad comn es un contrato.
2.- La sociedad conyugal slo puede existir entre marido y mujer y se disuelve apenas falta
uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar con los herederos. La sociedad conyugal no
continua con los herederos del cnyuge difunto; si muere uno de los cnyuges, nace una comunidad
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. La sociedad se puede pactar por un
tiempo determinado; la sociedad conyugal tiene marcado su principio y fin por la ley.
3.- La sociedad corriente no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede
comprender todo el patrimonio de una persona. Lo prohbe el art.2056 del Cdigo Civil: "Se prohbe
toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges.
Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos.
4.- En la sociedad conyugal la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios sin
que por eso deje de existir. En la sociedad corriente la participacin en los beneficios es un elemento
esencial, de faltar no habr sociedad.

5.- En la sociedad comn es necesario que cada socio consienta en poner algo en comn;
debe prometer algn aporte o no habr sociedad. (Art.2055 del Cdigo Civil: "No hay sociedad, si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficio.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.")
La sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco que se haga aporte
alguno.
6.- En la sociedad comn los beneficios, ordinariamente, se reparten a prorrata de los
aportes.
En la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el
monto de los aportes y aunque algunos de los cnyuges no haya aportado nada. (Art.1774 del
Cdigo Civil: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos
cnyuges").
7.- En la sociedad comn todos los bienes de los socios responden a las obligaciones
sociales.
En la sociedad conyugal slo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino
hasta concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus bienes propios cuando reporta
beneficios del acto o contrato. Art.1777 del Cdigo Civil: La mujer no es responsable de las deudas
de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige,
sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario de tasacin, sea por otros documentos autnticos.
Y el art.1778 del Cdigo Civil: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo
su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente".
Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
8.- En la sociedad comn todos los socios administran con iguales facultades. En la
sociedad conyugal slo administra el marido con facultades muy amplias y que la mujer no puede
coartar ni disminuir.
9. En la sociedad comn el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios
individualmente considerados. En la sociedad conyugal su patrimonio se confunde con el del
marido, en tal forma que el art.1750 del Cdigo Civil, dispone que este ltimo es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio.
IV.- LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES PERSONA JURDICA.
No constituye una entidad distinta de los socios individualmente considerados, sino que se
confunde con el marido.
Los terceros no ven ms que al marido, cuyo patrimonio particular est confundido con l haber
social, de manera que ellos contratan con el marido; es l quin se obliga directa y personalmente y
con todos sus bienes, como si no fuera casado.
Los cnyuges no actan en representacin o a nombre de la sociedad, sino que a nombre propio
y los acreedores no ven ms patrimonio que el del marido, en el que estn confundidos el patrimonio
social y el patrimonio propio de la mujer.

De lo dicho se deduce, explica Rossel: "que no hay acreedores de la sociedad, sino acreedores
del marido y acreedores de la mujer".
La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurdica para la mujer. Dice el art.1752 del
Cdigo Civil: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del artculo 145. La autorizacin de la justicia en subsidio no produce
otros efectos que los declarados en el art. 1749 inciso final". Y el art.1749 del Cdigo Civil agrega:
"El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Ttulo se le imponen y las que hayan contrado por las capitulaciones patrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races
sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser
suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha
autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales".
Como deca Andrs Bello Lpez: "Durante la sociedad se ha descartado el dominio de la
mujer, este dominio es una ficcin que a nada conduce."
En resumen, dice Rossel: "La mujer tampoco ve a una persona jurdica independiente; slo ve a
su marido".
Es importante destacar que slo cuando la sociedad se disuelve se pueden distinguir netamente
el patrimonio social y el particular de cada cnyuge, y se establecen entre estos patrimonios las
pertinentes compensaciones.
De ah, que se diga con propiedad que la sociedad conyugal slo existe para disolverse.
V.- LA SOCIEDAD NO ES COPROPIEDAD.-

Planiol, Ripert, Josserand, entre otros, sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad
especial que se caracteriza por que la cuota de cada cnyuge no es transferible mientras ella dura y no
puede pedirse su divisin sino en los casos sealados por la ley.
Entre nosotros esta teora no tiene asidero porque ella supone dos personas que tienen
iguales derechos sobre un bien comn.
Recordemos el art.1750 del Cdigo Civil: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los
bienes sociales... y el art.1752 del Cdigo Civil: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales..."
EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Ya sabemos que la sociedad conyugal es una comunidad restringida de la que forman parte
ciertos bienes. De ah, que se distingan TRES patrimonios y aun, EVENTUALMENTE, un cuarto
que es el del art.150 del Cdigo Civil. 4
Cada uno de estos patrimonios tiene un haber o activo y un debe o pasivo.
En l haber de la sociedad conyugal hay que hacer una importante distincin, la cual se
apoya en la forma en que los bienes entran a formar parte de ella.
1.- Haber absoluto: Hay, en efecto, bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber
y lo son, en general, los frutos y ganancias producidas durante el matrimonio. Ellos generan l
haber real y efectivo o absoluto.
2.- Haber relativo: Hay otros bienes que ingresan transitoriamente pues el cnyuge dueo de
ellos conserva un crdito por el valor de los bienes referidos, que hace efectivo a la disolucin de la
sociedad y que se denomina recompensa. Estos bienes forman un haber aparente o relativo.
Pasivo social y pasivo personal.
Paralelamente tenemos que distinguir un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la
mujer. Pero tratndose del pasivo estas excepciones tienen un doble significado, pues la deuda puede
ser personal del marido o de la mujer y, sin embargo, estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio
de las compensaciones correspondientes.
Es distinta la cuestin segn se considere el pasivo entre los cnyuges y respecto de terceros. El
primero es un problema de "contribucin a la deuda"; el segundo es un problema de "obligacin a la
deuda".
La contribucin a la deuda, o sea, la determinacin del patrimonio que, en definitiva, soportar
el gravamen, es una cuestin de las relaciones privadas entre los cnyuges. La "obligacin a la deuda"
es una cuestin entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si dicho
tercero tiene derecho a perseguir el patrimonio social o slo puede accionar contra el patrimonio
personal de los cnyuges.

DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- HABER REAL O ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.El profesor Bracey Wilson Volochinsky, considera un eventual quinto patrimonio, que ser el Patrimonio Familiar, segn
la Ley 19.335 sobre Rgimen de Participacin en los Gananciales.
4

Forman este haber aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal en forma
DEFINITIVA E IRREVOCABLE, esto es, sin derecho a recompensa o compensacin a favor del
cnyuge que los hizo ingresar.
Estos son:
1.- Productos del trabajo: Dice el art.1725: "El haber de la sociedad conyugal se compone:
1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio".
Como las expresiones "salarios y emolumentos de todo gnero" son muy amplias, quedan
comprendidos los productos del trabajo de los cnyuges cualquiera que sea su importancia, duracin y
la forma que revista la remuneracin (ejemplos: sueldos, honorarios, remuneracin de tutores y
curadores, utilidades de una industria o comercio etc.). Es lgico porque recordemos que el tipo de
comunidad adoptado por nuestro Cdigo es de comunidad de ganancia.
Y las donaciones remuneratorias?
Dice el art.1433 inciso 1 del Cdigo Civil: "Se entender por remuneraciones remuneratorias
las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicio especfico, siempre que estos sean de
los que suelen pagarse. La repuesta la da el art.1738 del Cdigo Civil: "Las donaciones
remuneratorias de bienes races hechas a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no daban
accin contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios
que hubieren dado accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que
hubiera habido accin a pedir por ello, y no ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de
la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas donaciones en parte alguna".
Las donaciones remuneratorias son las que expresamente se han hecho en remuneracin de
servicio especfico de los que suelen pagarse y si dan accin para demandar su pago son verdaderas
remuneraciones que caen dentro del nmero uno del art. 1725 del Cdigo Civil.
Distingo:
a) Si los servicios daban accin, la donacin remuneratoria ingresa al haber social.
b) Si no daban accin contra la persona servida, incrementan el haber propio del cnyuge.
Y qu suerte corren las indemnizaciones del trabajo?
Entran, tambin, las jubilaciones y pensiones de retiro, porque representan el sueldo que ganaba
el trabajador y son una forma de remunerar su trabajo.
De igual forma ingresan las indemnizaciones por accidentes del trabajo y el desahucio,
gratificaciones, fondos de retiro, jubilaciones, etc. No importa que el trabajo originador de los
emolumentos sea lcito o ilcito.
No ingresan las pensiones de gracia porque estas son donaciones o gratuidades y, por lo tanto,
pertenecen al cnyuge beneficiario.
Excepcin: No entran las rentas y el producto del trabajo que la mujer realiza separadamente
de su marido. A la disolucin de la sociedad conyugal podrn pasar a formar parte de los gananciales s
la mujer acepta dichos gananciales; en caso contrario, sern bienes propios de ella.
En resumen: Ingresa el producto del trabajo que realiza el marido y el que ste ejecuta
conjuntamente con su mujer.

poca en que debe ejecutarse el trabajo.

Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es menester que el trabajo se
haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague despus de disuelta.
Al revs si el trabajo se prest antes del matrimonio y se paga durante la vigencia de la
sociedad conyugal, la remuneracin entra al haber propio del cnyuge que hizo el trabajo y si
ingresa a la sociedad habr derecho a recompensa.
Y si el trabajo se inicia antes del matrimonio y termina despus de celebrado y por ende ha
nacido la sociedad conyugal?
Hay que distinguir si el trabajo es o no divisible:
a) Si es divisible, entran al haber real las remuneraciones por la parte de la obra realizada
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
b) Si es indivisible (Ej.: la pintura de un cuadro) la remuneracin entra al haber real porque el
derecho a la remuneracin naci durante la sociedad conyugal, ya que dentro de ella se marc el
momento en que la obra se termina y pasa a tener un valor definitivo.
Y las ganancias obtenidas en el juego?
Si el juego es de destreza fsica o corporal (Ej.: futbolista, boxeador, etc.) entran al haber
absoluto porque son remuneraciones de un trabajo.
En los juegos de inteligencia y azar se sigue el mismo criterio.
Ambos son contratos onerosos y si la sociedad soporta las prdidas sin derecho a recompensa
alguna, es lgico que en igual forma le aprovechen las ganancias.
2.- Bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso.
Dice el art.1725 N5 del Cdigo Civil: "De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges
adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso".
Ingresan sin cargo a recompensa.
Se comprenden en esta denominacin las cosas corporales, fungibles o no; los crditos, las
acciones muebles, los establecimientos de comercio, que son muebles, la propiedad intelectual e
industrial, tambin los premios de lotera por haberse adquirido a ttulo oneroso.
No importe que los compre el marido o la mujer, o ambos conjuntamente, o que se inscriban a
nombre del marido o de la mujer, son sociales a todo evento.
Tampoco cambia la regla si el dinero con que se adquiere el bien es del marido, de la mujer
o si es social. Basta que el ttulo sea oneroso. Podr haber, en su caso derecho a recompensa, pero
ella no evita el ingreso del bien al haber real.
Excepcin: Cuando opera la subrogacin real que luego estudiaremos.
Para que juegue la norma en examen es menester que el bien haya sido adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal y, para determinarlo, se atiende a la causa o ttulo de la adquisicin
y no a la incorporacin definitiva. Ejemplo; El marido compra un auto de soltero, pero la tradicin se

le hace una vez casado, dicho bien tendr el carcter de aportado e ingresar al haber relativo, pese a
que su adquisicin fue a ttulo oneroso.
Si el proceso de la adquisicin comienza antes de la vigencia de la sociedad conyugal y se
consuma durante ella, el bien no sigue la regla del nmero cinco del art.1725 del Cdigo Civil, ya que
pertenecer al haber del cnyuge o al haber aparente segn los casos.
El art.1736 del Cdigo Civil contempla estos casos de excepcin aunque no en forma
taxativa y son los siguientes:
El art.1736 N4 del Cdigo Civil, seala: "Ni los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha
adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica".
Los bienes litigiosos. La sentencia judicial que reconoce el derecho del cnyuge es meramente
declarativa del dominio que el cnyuge tena desde antes del matrimonio.
El art.1736 N5 del Cdigo Civil, dice: "Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de
usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge: Los frutos solos
pertenecern a la sociedad". La causal de terminacin del usufructo puede ser cualquiera, y an cuando
termine por algn ttulo oneroso, porque en eso consiste precisamente la excepcin contemplada por
este nmero.
El art.1736 N6 del Cdigo Civil, manifiesta: "Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges
por capitales de crdito constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo
se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus".
Tampoco pertenecer al haber real lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por
capitales adeudados desde antes del matrimonio o por intereses devengados en estado de soltera y
pagados despus de casados.
Por el contrario si la causa o ttulo de la adquisicin tiene lugar durante la sociedad y la
adquisicin misma se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido injustamente, el
bien ingresa al haber real de acuerdo con lo que dispone al art.1737 del Cdigo Civil.
El principio anunciado se aplica a los frutos que, sin esta ignorancia o este embarazo, hubieran
debido percibirse por la sociedad y que despus de ella se hubieran restituido a dicho cnyuge o a sus
herederos (art.1737 inciso 2 del Cdigo Civil) o sea que tales frutos pertenecen a la sociedad.
Casos en que un bien adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Casos contemplados en el art.1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el
art.1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con el y la antigua finca se haya formado
una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores
al tiempo de la incorporacin" y art.1729 "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posean
con otras personas pro indiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer pro indiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto".
Dice el art.1728 del Cdigo Civil: Se forma una comunidad entre el cnyuge y la sociedad en
que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporacin.
El artculo se refiere por cierto a las adquisiciones a ttulo oneroso, porque son las nicas que
haran al bien recientemente adquirido, comunicable, o sea, social.

Dice el art.1729 del Cdigo Civil: La cuota que adquiere el cnyuge en vez de pasar al Haber
Real, sigue la regla del art.1729, o sea que el bien entero pasa a ser una comunidad formada por el
cnyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneci al primero y de lo que le cost
adquirir las cuotas de los terceros. Ejemplo: al casarse, yo soy dueo de una propiedad con Juan en
comunidad. Durante el matrimonio compro su cuota a Juan. Como tal adquisicin es a ttulo oneroso,
la cuota de Juan entrara al Haber Real. La resolucin que da el art.1729 del Cdigo Civil, es que se
mantiene la comunidad, con la sola variante que la sociedad conyugal reemplaza al anterior comunero
Juan.
Requisitos:
a.- Que exista indivisin.
b.- Que la cuota del cnyuge en ella sea un bien propio.
c.- Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
3.- Los frutos.
El art.1725 N2 del Cdigo Civil, seala: "De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio".
Cmo se determina si el fruto se ha devengado o no durante la sociedad conyugal?
Aplicando la regla del art.1737 del Cdigo Civil: "Se reputan adquiridos durante la
sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce.
Los que sin esta ignorancia o embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que
despus de ella se hubieren restituido a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como
pertenecientes a la sociedad."
a.- Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad, por accesin. Art.646 del Cdigo
Civil: "Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueo de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
As los vegetales que la tierra produce espontneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y
dems productos de los vegetales, pertenecen al dueo de la tierra.
As tambin las pieles, lana, astas, leche, cra, y dems productos de los animales, pertenecen al
dueo de stos." El art.648 del Cdigo Civil: "Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la
cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin que los naturales".
b.- A qu ttulo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios
de los cnyuges?
Es un derecho de goce especial que confiere la ley a la sociedad como una justa
compensacin a los desembolsos que debe hacer en el mantenimiento de la familia comn. No
constituye un usufructo (Rossel, Somarriva, Alessandri, Gonzalo Barriga Errzuriz); y, adems, por va
de compensacin, son de cargo de la sociedad las reparaciones usufructuaras de los bienes de cada
cnyuge (Art.1740 N4 del Cdigo Civil).

Por eso pertenecen a la sociedad los frutos pendientes al momento de contraerse el matrimonio;
y a los cnyuges los pendientes a la disolucin de la sociedad (art.781 y 1772 del Cdigo Civil).
Otros autores sostienen que el marido es usufructuario de tales bienes. Para ello se apoyan en el
art.810 y 2466 del Cdigo Civil, que se refieren al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer.
Es posible, dice Rossel que el legislador haya pensado darle al marido el carcter de usufructuario de
los bienes de la mujer, pero en el hecho no lo hizo.
Razones.
a) Histricas: En los proyectos del Cdigo Civil, slo se indicaba como usufructo legal el que
tiene el padre sobre los bienes del hijo. Slo en el Cdigo definitivo aparece el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer. Esto explica el contrato entre el usufructo del padre y el del marido,
mientras el primero est expresamente reglamentado en el art.243, 244 y 245, en la patria potestad, el
segundo ni siquiera es mencionado en el ttulo de la sociedad conyugal ni en el art.132 y 135 del
Cdigo Civil.
b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho a percibir los frutos,
concepto evidentemente contrario a la nocin del derecho real de usufructo.
c) Si el marido fuera usufructuario no tendra obligacin de dividirse por mitades con la mujer
de los frutos existentes a la disolucin de la sociedad conyugal; seran de l exclusivamente.
En resumen, dice Rossel: "La sociedad conyugal tiene un derecho legal de goce sui generis
sobre los bienes propios de ambos cnyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador
de los bienes sociales y no por ser dueo de dichos frutos. Lo mismo har la mujer si pasa a
administrar extraordinariamente la sociedad conyugal".4.- El tesoro.
Dice el art.1731 del Cdigo Civil: "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que la
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno
en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que
sea dueo del terreno."
En consecuencia, pertenecer al haber real aquella parte del tesoro que la ley asigna al dueo
del terreno, cuando se encuentra en un bien social.
La parte que se asigna al descubridor no es del haber real, porque la ley asimila el hallazgo de
un tesoro a una adquisicin a ttulo gratuito. Entra al haber aparente.
5.- Las minas.
Dice el art. 1730 del Cdigo Civil: "Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por
ambos se agregarn al haber social."
El denuncio de minas no es producto del azar, sino de la actividad y esfuerzo de los
denunciantes; es fruto de su trabajo: por ello ingresan al haber real.
II.- EL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto.

Se le llama tambin relativo, porque est formado por aquellos bienes que entran a formar parte
del patrimonio social, pero confieren al cnyuge propietario un crdito contra la sociedad equivalente
al valor de ellos, que se hace efectivo a la poca de su disolucin.
Enumeracin:
1.- Aportes de cosas muebles y adquiridas a ttulo gratuito.
Dice el art.1725 N3 del Cdigo Civil: "Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare
al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa"
2.- Dice el art.1725 N4 del Cdigo Civil: "De las cosas fungibles y especies muebles que
cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
Obsrvese que el N3 (se lo pudo ahorrar el legislador) queda comprendido en el N4, porque el
dinero es una cosa mueble y fungible. No hay ms diferencia entre ambos nmeros que el dinero se
restituye peso a peso y los dems muebles por el valor que tuvieron al momento del aporte o de la
adquisicin. Esta es la nica explicacin que justifica su trato separado.
Esta interpretacin se explica, porque la ley habla de especies muebles y no de bienes muebles.
Si hubiera usado esta expresin habra ingresado slo los "bienes muebles" de que habla el art.567 del
Cdigo Civil, esto es, slo los muebles corporales por naturaleza.
Con la terminologa del art.1725 del Cdigo Civil, hay que darle a la expresin "especies
muebles" un sentido ms amplio (cosas corporales, incorporales muebles).
Entran, pues, al haber aparente las cosa corporales, fungibles o no; los crditos que tienen por
objeto un bien mueble, porque tambin son muebles; las acciones para perseguir el cobro de perjuicios,
por la misma razn; un crdito por obligacin de hacer, porque los hechos que se deben se reputan
muebles; el derecho de prenda, el usufructo sobre muebles, etc.
Aun cuando no lo dicen expresamente, los nmeros tres y cuatro se refieren a los muebles
aportados o adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues las
adquisiciones onerosas forman parte del haber absoluto, segn el N5 (sin distingo entre muebles y
races).
"Parece que la omisin fuera producto de un error de imprenta, porque en notas originales de
Andrs Bello Lpez se dice expresamente que estos nmeros se refieren a las adquisiciones a ttulo
gratuito" (Rossel).
Como hemos dicho, el cnyuge dueo de estos bienes adquiere un crdito contra la sociedad. Si
se trata de dinero, la sociedad deber restituirle una suma igual, aun cuando haya variado el valor
adquisitivo de la moneda; se restituye peso a peso.
Si se trata de otros muebles, se debe el valor al momento de pagarse la recompensa en lo
posible al mismo valor adquisitivo al tiempo de pagarse la recompensa. Ejemplo: Si yo aporto 100
acciones de Copec a $10 por cada una, a la disolucin de la sociedad conyugal me deber $1000
actualizado a la fecha del pago de la recompensa.

Tengamos presente, por ltimo, que hay bienes muebles aportados que se mantienen en el
Haber Propio del cnyuge. Esto lo veremos ms adelante.
3.- Donaciones remuneratorias.
Segn el art.1738 del Cdigo Civil, ingresan al haber aparente en dos casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para cobrar remuneracin,
como en el caso de los honorarios prescritos; y
b) En cuanto exceden al monto de la remuneracin que podra cobrar el prestador de los
servicios, si tienen accin para exigir su pago.
Presuncin de dominio a favor de la sociedad.El art.1739 del Cdigo Civil, dice: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo
de disolverse la sociedad se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario.
Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la
confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
Esta presuncin que se refiere a los bienes muebles esta fundada en el hecho que tales bienes
por lo general, son sociales.
Al cnyuge le bastar, en el caso de examen, acreditar la naturaleza del bien para excluirlo del
mbito de la presuncin. La presuncin favorece a los acreedores sociales, ya que no quedan obligados
a probar que los bienes que estn persiguiendo son sociales, porque la ley lo est presumiendo.
Ciertamente que la presuncin puede desvirtuarse, ya que es simplemente legal. Hay eso s una
limitante para el marido y la mujer: la confesin de ellos, sea individual o de consuno, no es
admisible como prueba, respecto de terceros. La Corte Suprema ha dicho que entre los cnyuges si
tendra valor.
Dice el art.1739 inciso 3 del Cdigo Civil: "La confesin, no obstante se mirar como una
donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales
o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".
Esta confesin, como se ve, no confiere al otro cnyuge el dominio del bien que es objeto de
ella, sino importa un acto de disposicin que se har irrevocable con la muerte del confesante, pero
que puede dejarse sin efecto mientras viva. No olvidemos que las donaciones entre cnyuges son
siempre revocables.
4.- De la parte del tesoro que le corresponde a uno de los cnyuges. (Art.1731 del Cdigo
Civil).

EL HABER PROPIO DE CADA CNYUGE.

Bienes que lo forman.Est formado por todos aquellos bienes que no ingresan ni al haber real ni al haber
aparente de la sociedad conyugal. Ello no quiere decir, que el cnyuge los administre porque como
sabemos el haber propio de la mujer es administrado tambin por el marido.
La situacin jurdica que producen estos bienes producen las siguientes consecuencias:
a) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al cnyuge propietario.
b) La prdida fortuita lo afecta slo a l.
c) La administracin corresponde al marido.
d) Los acreedores del otro cnyuge no pueden embargarlo.
e) Disuelta la sociedad conyugal se retira en especie.
Bienes que forman el haber propio.
I. Bienes races que el cnyuge tiene al momento de celebrar el matrimonio.
No lo dice expresamente el Cdigo, pero se deduce de la lectura del art.1725 del Cdigo Civil,
que hace ingresar en los nmeros 3 y 4 los bienes muebles y no los races, de donde se infiere que por
regla general no ingresan al haber aparente.
Recordemos el art.1736 del Cdigo Civil (la numeracin no es taxativa):
a) No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de existir la sociedad, aunque la prescripcin con que las haya adquirido se complete
durante ella. (N1).
b) Tampoco pertenecen a la Sociedad las cosas que un cnyuge posea antes del matrimonio,
aunque la transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se verifique durante el
matrimonio.
c) Tampoco los bienes que se posean antes de ella a un ttulo vicioso, pero cuyo vicio sea
purgado durante ella por la ratificacin o por otro remedio legal. (N2).
d) En igual condicin se encuentran los bienes que vuelven a alguno de cnyuges por nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. (N3).
La nulidad y la resolucin operan retroactivamente, el contrato queda abolido y se reintegran
los bienes al contratante que obtuvo la declaracin de nulidad o resolucin como si jams hubieren
dejado de pertenecerle. Lo mismo rige para el donante que revoca una donacin.
e) As ocurre con los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido una de los
cnyuges la posesin pacfica. (N4).
La sentencia judicial es meramente declarativa.
f) No pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolide con la propiedad que
pertenece al mismo cnyuge; los frutos slo pertenecer a la sociedad (N5).
II. Bienes races adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito.

El art.1726 del Cdigo Civil, dice: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera
de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge
donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges
simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada
cnyuge".
El art.1732 del Cdigo Civil dice: "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo
gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender
a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos en consideracin al
otro".
Si bien estas disposiciones no hacen distingos, slo pueden referirse a las adquisiciones de
bienes races, pues las adquisiciones de bienes muebles entran en el haber aparente. (Nmeros 3 y
4).III. Aumentos experimentados por bienes propios de los cnyuges.
Dice el art.1727 N3 del Cdigo Civil: "Todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquier otra causa".
Estn comprendidos los aumentos que correspondan a cualquier causa producidos por obra de
la naturaleza o de la industria humana. Pero hay una diferencia importante: el aumento que se debe a
la industria humana da lugar a una recompensa a favor de la sociedad conyugal en los trminos del
art.1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas".
El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna. As lo dice el
art.1771 del Cdigo Civil: "Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
deber este resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada
se deber a la sociedad".
IV. Bienes muebles excluidos de la comunin.
El art.1725 N4 inciso 2 del Cdigo Civil, manifiesta: "Pero podrn los cnyuges eximir de la
comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones
matrimoniales".
Como la ley exige que se "designen" los bienes que se excluyen en las capitulaciones, debemos
concluir que la exclusin es a ttulo singular.
En virtud de esta estipulacin los bienes excluidos de la comunidad no ingresan al haber social:
sern bienes propios del cnyuge aportante que debern ser restituidos por la sociedad en especie, a la
poca de su disolucin.
No habra inconveniente en que se estipulara que se podran restituirse en dinero a eleccin de
la mujer o el marido y seguirn en este caso las reglas de las obligaciones alternativas.

V. Bienes que ingresan en virtud de la subrogacin.Finalmente quedan excluidos de la comunidad y forman un haber propio los bienes que entran
a sustituir a otros bienes propios del cnyuge en virtud de la subrogacin.
Esta materia est legislada en los numerales 1 y 2 del art.1727 del Cdigo Civil que son
excepciones al art.1725 del Cdigo Civil.

LA SUBROGACIN.CONCEPTO.
Segn el art.1727 del Cdigo Civil, si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la
vigencia de la sociedad, no ingresar al haber de ella si es debidamente subrogado a otro inmueble
propio de alguno de los cnyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinado a
este objeto en las capitulaciones o en una donacin por causa de matrimonio.
La subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cnyuges,
pues si no existieran los bienes adquiridos con dineros propios de ellos seran sociales segn el N5 del
art. 1725 del Cdigo Civil.
Contribuye tambin a dar elasticidad a dichos patrimonios pues permite que se vendan
algunos y que se reemplacen por otros, lo que a veces es necesario para evitar prdidas.
DE LA SUBROGACIN REAL.
Definicin.Substitucin de un inmueble a otro que pasa a ocupar la situacin jurdica del anterior.
(Rossel).
Su fundamento de equidad lo anota Laurent: "Es tan legtimo como natural que si se vende un
inmueble propio de uno de los cnyuges para comprar otro, el nuevamente adquirido le pertenezca en
las mismas condiciones".No es un fenmeno exclusivo de la sociedad conyugal, ya que se presenta en otras
instituciones. As por ejemplo si el cuerpo cierto que se debe perece por culpa o durante la mora del
deudor, el precio viene a subrogar la cosa que pereci (art. 1762 del Cdigo Civil).
El art.555 del Cdigo de Comercio dice: "La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre
aqulla".
La subrogacin puede operarse en dos formas: Segn que se cambie un inmueble por otro o
segn que se compre una cosa con valores propios.

1.- LA SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE.Concepto:

Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el matrimonio y que
viene a ocupar el lugar del propio en el haber del cnyuge.
Puede hacerse por compra permuta.
a) Subrogacin por permuta.
Dice el art.1733 del Cdigo Civil: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o
que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en
la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no
consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan
sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2 del artculo 1727 del Cdigo Civil, y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar"
Segn el art.1733 inciso final del Cdigo Civil: La subrogacin que se haga en bienes de la
mujer exige adems autorizacin de sta.Debe existir adems, cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se permutan,
determinada por el art. 1733 inciso 3 del Cdigo Civil.
Los requisitos son:
1.- Uno de los bienes que se permuta debe ser propio de uno de los cnyuges.
2.- Debe permutarse por otro inmueble.
3.- En la escritura de permuta debe expresarse el nimo de subrogar.
4.- La subrogacin que se haga en bienes de la mujer requiere de la autorizacin de sta.
5.- Debe existir cierta proporcin entre los valores de los bienes que se han de permutar.
b) Subrogacin por compra.
Se debe estar a la norma del art.1733 del Cdigo Civil, aplicable a la compraventa y permuta.
Para que el fenmeno se presente es necesario:
1.- Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges.
2.- Que con su precio se adquiera un inmueble. No es menester que se empleen las mismas
monedas.
3.- Debe expresarse el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta, como en la de
compra. Exige para determinar claramente si el bien adquirido durante el matrimonio es propio o
social, cuestin que interesa grandemente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el
marido.
4.- Si el bien vendido pertenece a la mujer es necesario adems la autorizacin de sta. (Art.
1733 inciso final del Cdigo Civil).

5.- Exige finalmente la Ley cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se
subrogan.
2.- LA SUBROGACIN POR ANTICIPACIN.
Es una variante de la subrogacin por compra llamada por "anticipacin" y que consiste en
comprar primero un bien raz y despus vender un inmueble propio para pagar su precio.
3.- LA SUBROGACIN DE INMUEBLES A VALORES.Se contempla en el art.1727 N2 del Cdigo Civil: "Las cosas compradas con valores propios
de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio" y en el art.1733 inciso 2 del Cdigo Civil: "Puede tambin subrogarse un
inmueble a valores propios de uno de los cnyuges y que no consistan en bienes races; mas para que
valga la subrogacin ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al
nmero 2 del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de
dichos valores y el nimo de subrogar".
Requisitos:
1. Que durante la vigencia de la sociedad se adquiera un inmueble con valores propios de
alguno de los cnyuges.
2. Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogacin en las capitulaciones o
en una donacin por causa de matrimonio. Se ha entendido que si los valores provienen de una
asignacin testamentaria como por ejemplo un legado, tambin habr subrogacin porque, an cuando
no se trata de una donacin ambas son liberalidades y donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin.
3. En la escritura de compra del inmueble debe dejarse constancia de la inversin de los
valores destinados a la subrogacin (Art. 1733 del Cdigo Civil). En otros trminos, debe expresarse
que el precio se paga con esos valores.
4. En dicha escritura debe dejarse constancia adems del nimo de subrogar, o sea, de la
intencin de que el inmueble comprado reemplace jurdicamente a los valores propios.
5. Si la subrogacin se hace con valores propios de la mujer se necesita autorizacin de sta.
(Art.1733 inciso final del Cdigo Civil).
En este caso, como en los dems, no es necesario el consentimiento de la mujer para operar la
subrogacin, an cuando es menester recordar que en virtud del art.1754 y 1755 del Cdigo Civil, este
consentimiento ser necesario para enajenar los bienes que han de ser subrogados.
6. Finalmente debe existir cierta proporcionalidad entre los valores y el bien que se adquiere,
exigencia del art.1734 del Cdigo Civil, que es comn a todas las formas de subrogacin.Elemento comn a todas las formas de subrogacin.
La Ley acepta un margen de desproporcin entre el valor de la finca propia y la subrogada o
entre los valores propios y la finca adquirida con ellos. Esta desproporcin puede llegar hasta el monto
sealado en el inciso 6 del art.1733 del Cdigo Civil, y se determina comparando la diferencia de

valor entre los bienes subrogados y la finca que se recibe. Si este saldo excede a la mitad del
precio de la finca que se recibe no habr subrogacin.
Si la finca propia vale $200.000 y la finca adquirida $500.000 el saldo es de $300.000 que
excede a la mitad de la finca adquirida ($250.000). No habr subrogacin. Al revs, si la finca propia
vale $200.000 y el adquirido $300.000 el saldo es de $100.000 que resulta inferior a $150.000 que es
la mitad del valor de la finca que se recibe. Habr entonces subrogacin.
Dice Rossel que cuando no se produce subrogacin por no existir la proporcionalidad que
acaba de determinarse, el bien adquirido ser social siguiendo la regla general del art.1725 N5 del
Cdigo Civil. Pero como en la adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la sociedad
conyugal le deber recompensa por esos valores.
Si los valores propios del cnyuge no se invirtieron totalmente en la adquisicin de nuevas
fincas, lo que ocurrir cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido valga poco, ste
conservar el derecho de llevar adelante la subrogacin comprando otra finca. (Art.1733 inciso 6 del
Cdigo Civil). Este artculo reglamenta finalmente la situacin en que queda los saldos de la
subrogacin cuando ella opera.
Si el bien propio vale ms que el adquirido, el saldo que resulta a favor del cnyuge ingresa al
haber de la sociedad y sta queda debindolo.
Si el bien propio vale menos que el adquirido, la sociedad deber pagar la diferencia pero el
cnyuge subrogante deber una recompensa a la sociedad equivalente al monto de ese pago. (Rossel).PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.Desde el punto de vista del tercero no hay pasivo social porque a su respecto la sociedad
conyugal no existe. Puede perseguir el patrimonio del marido o los bienes propios de la mujer, pero no
puede demandar su obligacin en el patrimonio social porque ste se confunde con el marido
(Art.1750 del Cdigo Civil).
Cuestin. Cules son las deudas que puede perseguir en el patrimonio del marido y de la
sociedad confundidas; Cules pueden perseguir adems, en el patrimonio de la mujer; y cules puede
perseguir slo en el patrimonio de la mujer.
Las dos primeras categoras son "deudas sociales" y la ltima "deudas personales de la mujer".
No hay deudas del marido por lo que dice el art.1750 del Cdigo Civil.
I. Sobre el patrimonio del marido y de la sociedad.Son la regla general:
a.- Deudas contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. (Art.1740
N 2 del Cdigo Civil.)
b.- Obligaciones que el marido haya contrado antes del matrimonio. (Art.1740 N3 del
Cdigo Civil.)
c.- Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido.
(Art.1751 del Cdigo Civil.)
d.- Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido. (Art.1751 del Cdigo Civil.)

e.- Las compras que la mujer haga al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia. (Art.137 inciso 2 del Cdigo Civil.)
f.- Las contradas por la mujer en el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o
indefinida duracin. (Art.145 inciso 2 del Cdigo Civil.)
II. Sobre bienes del marido, de la sociedad conyugal y, adems, sobre los bienes propios de la
mujer.
a.- Los contrados por el marido durante la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que
cede en beneficio personal de la mujer. (Art. 1750 inciso 2 Cdigo Civil.)
b.- Los contrados por la mujer antes del matrimonio. Estas deudas deben ser pagadas por la
sociedad conyugal segn el art. 1740 N3 del Cdigo Civil, pero pueden perseguirse, adems, sobre los
bienes propios de la mujer, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 1751 del Cdigo Civil.
Simple aplicacin del principio del derecho de prenda general. Por qu no van a quedar
obligados sus bienes si ya lo estaban de soltera? Si no quedaran obligados, el matrimonio sera un
modo de extinguir las obligaciones. Por qu se va a perjudicar al acreedor del matrimonio?
c.- Los que afecten a la mujer y emanen exclusivamente de la ley por ejemplo, los impuestos.
III. Obligaciones que dan accin slo sobre bienes propios de la mujer.
a.- Los que sean producto de delito o cuasidelito cometido por la mujer (art.1740 N3 y 1748
del Cdigo Civil). Se aplica el derecho general de prenda, segn el art. 2465 y 2469 del Cdigo Civil,
segn lo dispone el inciso 1 del art.1771 del Cdigo Civil: "Las prdidas o deterioros ocurridos en
dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber resarcirlos".
Pagada la deuda A qu patrimonio debe imputarse en definitiva?
Es un problema de "contribucin a las deudas" que se ventila entre los cnyuges, al momento
de disolverse la sociedad conyugal. No antes.
La regla general, es que afectan definitivamente a la sociedad; por excepcin, afectan en forma
personal a los cnyuges.
Provisionalmente, ella anticipa el pago con derecho a reembolso, pero si es social, carecer de
ese derecho. De ah que se hable de pasivo provisorio y definitivo.
a.- Pasivo definitivo.
Deudas de la sociedad sin derecho a reembolso o "recompensa".
Son:
a) Los intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges y que se
devenguen durante la sociedad (Art.1740 N1 del Cdigo Civil)
Por eso se aprovecha de los frutos, de los bienes propios como contrapartida.
b) Deudas contradas por el marido o por la mujer con autorizacin del marido o de la justicia
en subsidio (art.1740 N 2 del Cdigo Civil).
Dice Rossel que "como el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal es dueo de sus
bienes, las deudas que l contraiga son sociales. Por el contrario, la mujer, que no tiene derecho alguno

sobre los bienes sociales, no puede comprometerlos a menos que obre autorizada por el marido o,
subsidiariamente, por la justicia, en los casos en que pueda presumirse la autorizacin marital".
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (Art. 1740 N2 del
Cdigo Civil).
Lastar Pagar.
Es as cuando tales garantas se han constituido para garantizar obligaciones sociales. Si se
estaban garantizando obligaciones personales habr derecho a recompensa. As se deduce de la
expresin "con la misma limitacin" que emplea el inciso 2 del N2 del art.1740 del Cdigo Civil, que
hace aplicable a este caso las referidas limitaciones establecidas por el inciso 1 del mismo N2.
d) De las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales o de cada cnyuge.
(Art.1740 N4 del Cdigo Civil).
Nota: Se les llama "usufructuaras" porque son los mismos que el art.795 y 796 del Cdigo
Civil, imponen al usufructuario. Expensas ordinarias de conservacin y cultivo. Goza de los frutos de
todos los bienes.
e) Mantenimiento de los cnyuges; mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes y toda otra carga de familia. (Art.1740 N5 del Cdigo Civil).
Las expensas extraordinarias se imputan de preferencia a los bienes del hijo y slo en caso de
"insuficiencia" se imputan al haber social. (Art.1744 inciso final).
Nota: Es vlido el pacto en virtud del cual los cnyuges pueden convenir en sufragar con sus
bienes propios las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin y establecimiento del hijo.
Tambin uno de ellos puede manifestar su voluntad de sufragar todos estos gastos. (Art.1744 del
Cdigo Civil). Habitacin, vestuario, medicinas, etc.
La ley habla de "toda carga de familia". Ah estn los salarios de los empleados, gastos de
veraneo, los regalos que es costumbre hacer ciertos das, los alimentos que uno de los cnyuges deba
por ley a sus ascendientes o descendientes, aunque no lo sean de ambos, siempre que sean moderados.
(Art. 1740 N5 inciso 2).
Son tambin "cargas de familia" los gastos de crianza y los ordinarios de educacin de los hijos
matrimoniales o no matrimoniales. Debe recordarse que los "gastos de establecimiento" de estas
personas son gastos personales (art. 1740 N2).
f) Es tambin deuda social la que indica el inciso final del art. 1740 del Cdigo Civil "Si la
mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho que se le entregue por una vez o
peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio ser de cargo de la sociedad
este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al
marido".
b.- Pasivo provisional.
Son las deudas que la sociedad paga en virtud del principio que rige "la obligacin a las
deudas", pero que dan derecho a recompensa.
Son deudas personales:
a) Las deudas personales de cada cnyuge (Art. 1740 N3 del Cdigo Civil). Por ejemplo,
deudas contradas de soltero. Por qu va a pagarlas la sociedad conyugal?.

Al revs, recordemos, las contradas por el marido o por la mujer autorizada por su marido,
durante el matrimonio, se presume social.
b) Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio. (Art. 1740 N2 del
Cdigo Civil).
c) Toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn.
(Art.1747 y 1742 del Cdigo Civil).
De la letra del art.1747 del Cdigo Civil se deduce que la erogacin gratuita y cuantiosa hecha
a un descendiente comn es deuda social.
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase para la adquisicin o cobro de
bienes o derechos pertenecientes a cualquiera de los cnyuges (Art. 1745 del Cdigo Civil). No estn
comprendidas las reparaciones usufructuaras que son de cargo de la sociedad.
e) De las expensas o mejoras que se hacen en los bienes propios (Art.1746 del Cdigo Civil).
Se refiere a "mejoras", NO a reparaciones usufructuaras, que las paga la sociedad conyugal.
f) Las que provienen de la comisin de un delito o cuasidelito (Art. 1748 del Cdigo Civil).
La indemnizacin por delito o cuasidelito es siempre una deuda personal del cnyuge que lo
cometi.
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de
algunos de los cnyuges. (Art. 1734 del Cdigo Civil).

LAS RECOMPENSAS.
CONCEPTO:
"Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la
sociedad conyugal estn obligados entre si" (Rossel).
OBJETIVO:
1.- Evitar el enriquecimiento injusto o sin causa.
2.- Evitar donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a
terceros acreedores.
3.- Evitar abusos del marido que podra usar los dineros de su mujer en su propio beneficio.
4.- Corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que se deben
recompensas a la sociedad por los perjuicios que se le causen por dolo o culpa grave (Art.1748 del
Cdigo Civil).
5.- Mantener la inmutabilidad del rgimen de bienes establecido y la armona del
matrimonio.
DISTINGAMOS:
1.- Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges.-

Las recompensas se pagarn en dinero, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa, lo que puede probarse por cualquier medio, excepto la
confesin. (Art.1734 y 1739 del Cdigo Civil). Se trata ac de bienes "aportados" o "adquiridos". Por
ejemplo: dinero, muebles).
a.- Por el dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio. Art.1725 N3 del
Cdigo Civil.
b.- Por el dinero que cualquiera de los cnyuges adquiriere durante el matrimonio a ttulo
gratuito. (Art.1723 N3 del Cdigo Civil.)
c.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges adquiriere
durante el matrimonio a ttulo gratuito. (Art.1725 N4 del Cdigo Civil.)
d.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges adquiriere
durante el matrimonio a ttulo gratuito.
e.- Por las donaciones remuneratorias cuando consisten en bienes muebles, en la parte que no
hay accin en contra de la persona servida. (Art.1738 del Cdigo Civil.)
f.- Por los bienes muebles que, de acuerdo a los siete numerales del art.1736, tuvieron su causa
o ttulo de la adquisicin antes del matrimonio. (Art.1736 inciso final del Cdigo Civil.)
g.- Por los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas o cualquiera de los cnyuges, con
la condicin que los frutos de estas cosas no pertenezcan a la sociedad, a menos que se trate de bienes
asignados o donados a ttulo de legtima rigorosa. (Art.1724 del Cdigo Civil.)
h.- Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin,
herencia o legado. (Art.1726 inciso del Cdigo Civil.)
i.- Por la parte del tesoro que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, a
favor del cnyuge propietario. (Art.1731 del Cdigo Civil.)
j.- Por la parte del tesoro que segn la ley corresponda al que lo encuentra, a favor del cnyuge
descubridor. (Art.1731 del Cdigo Civil.)
k.- Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada durante la
sociedad, excepto si se hubiere invertido en la subrogacin mencionada en el art.1733 o en otro
negocio personal del cnyuge propietario de la cosa vendida, como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. (Art. 1741 del
Cdigo Civil.)
l.- Por los saldos recibidos en dinero a favor del cnyuge subrogante cuando el precio de la
finca que se vende fuere superior al de la finca que se recibe, cualquiera fuere la clase de subrogacin
y mantenimiento la proporcionalidad de valores aceptada en esta materia. (Art.1733 incisos 3, 4, 5 y 6
del Cdigo Civil.)
m.- Por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, cuando no pudiere operar la
subrogacin, por exceder el saldo a favor en contra de la sociedad a la mitad del precio de la finca que
se recibe, manteniendo el cnyuge siempre el derecho de llevar a cabo la subrogacin, comprando otra
finca. (Art. 1733 inciso 6 del Cdigo Civil.)
n.- Por las deudas sociales satisfechas con bienes de cualquiera de los cnyuges, salvo que
constare de un modo fidedigno que el marido o la mujer, o ambos de consuno han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios. (Art.1750 y 1744 del Cdigo Civil.)

o.- El provecho de bienes propios de los cnyuges, que causen un detrimento a los mismos,
como el producto de los inmuebles.
2.- Recompensas que los cnyuges deben a la sociedad.
a.- Por el pago que hace la sociedad de deudas personales de los cnyuges. (Art. 1740 N3 del
Cdigo Civil)
La recompensa es equivalente a lo que la sociedad efectivamente desembols y no se abonan
los intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de obligacin de la sociedad
sin derecho a recompensa (Art.1740 N1 del Cdigo Civil).
b.- Por donacin de bienes sociales y por toda erogacin gratuita y cuantiosa en favor de un
tercero que no sea descendiente comn. (Art.1742 y 1747 del Cdigo Civil).
c.- Los gastos causados en la adquisicin o cobro de los bienes de los cnyuges. Art.1745 del
Cdigo Civil: "En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de
los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern
abonar.
Por consiguiente:
El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensar a la sociedad por todas
las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de adquisicin;
salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo".
d.- Expensas (mejoras) hechas a los bienes propios. Art.1746 del Cdigo Civil: "Se le debe
asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de
los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento de valor
exceda al de expensas, pues en tal caso deber slo el importe de stas".
Nota: Dice el art.1771 inciso 2: "Por el aumento que provenga de causas naturales e
independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad".
e.- Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave (Art. 1748 "Cada cnyuge deber
asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn
delito o cuasidelito"). Quien los alega sea el marido o la mujer deber probarlos; es un caso de culpa
extracontractual.
3.- Recompensa de cnyuge a cnyuge.
a.- Pago de deudas personales (Sea el pago voluntario o forzado).
b.- Deterioros en bienes propios o culpa grave (Art.1771del Cdigo Civil)
c.- Venta de bienes propios cuando el dinero se destina a adquirir bienes para el otro o para
reparar sus bienes.

LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

UBICACIN EN EL CDIGO CIVIL.
Se ocupan de esta materia los prrafos 3 y 4, del Ttulo XXII, del Libro IV del Cdigo Civil.
CLASES DE ADMINISTRACIN.1.- Ordinaria: Corresponde al marido. Es lo normal, emana de la Ley, otorgando al marido el
rol de jefe de la sociedad. 5
2.- Extraordinaria: Es excepcional; la ejercen la mujer o un tercero designados
CURADORES de los bienes del marido. El curador puede ser la mujer o un tercero, de modo que es
extraordinaria no porque administra la mujer sino porque administra un curador.
El marido menor de edad necesita de curador para la administracin de la sociedad conyugal
(Art.139 del Cdigo Civil).
VEAMOS.
1.- LA ADMINISTRACIN ORDINARIA.
Dice el art.1749 del Cdigo Civil: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que
por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del art.1735 del Cdigo Civil, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos ha que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser
5

El marido debe ser mayor de edad, art. 139 del Cdigo Civil.

suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha
autorizacin si la mujer se opusiere a las donaciones de los bienes sociales".
Se inicia esta administracin con el matrimonio y cesa, por regla general, al disolverse la
sociedad.
Puede cesar en plena vigencia de la sociedad?
S, en caso de incapacidad sobreviniente, ausencia del marido y por su declaratoria de
quiebra. En tales eventos la administracin tocar al curador del marido o de sus bienes o al sndico
de quiebras. (Art.64 de la 18.175 sobre Quiebras de 28-12-82).
CARACTERSTICAS DE LA ADMINISTRACIN ORDINARIA.
1.- La ejerce el marido como el jefe de la sociedad conyugal. (Art.1749 inciso 1 del Cdigo
Civil.)
2.- El marido administra los bienes sociales, propios y de la mujer.
La administracin se ejerce sobre los bienes sociales y los de la mujer, pero en diferentes
condiciones a las cuales pasamos a referirnos separadamente. Ningn inters tiene, por cierto, el
estudio de la administracin de los bienes propios. (Art.1749 inciso 1 del Cdigo Civil.)
3.- El marido debe ser mayor de edad para ejercer la administracin.
El marido debe ser mayor de edad; si es menor, ejercer la administracin con carcter de
extraordinaria, un curador. Art.139 del Cdigo Civil: "El marido de menor edad necesita de
curador para la administracin de la sociedad conyugal".
4.- El marido no rinde cuenta.
El marido, en principio, es responsable en su gestin administrativa y no est obligado a
rendir cuenta, lo que no obsta a que su mujer pueda pedir la separacin de bienes si aquella es
ruinosa. No rinde cuenta porque la administra como dueo.
Debe, eso s, indemnizar de perjuicios por los daos provenientes de dolo o culpa grave.
(Art. 1748 y art. 1771 del Cdigo Civil)

LA ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

El art.1749 del Cdigo Civil, dice que el marido administra los bienes sociales y los de su
mujer, pero aade que est sujeto: "... a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se
le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.".
Pese a estas limitantes legales, la verdad es que el marido tiene facultades bastantes amplias y
puede ejecutar todos los actos que no estn expresamente exceptuados.
DISTINCIN.

Para calificar los poderes administrativos del marido es preciso distinguir, en lo tocante a los
actos de disposicin, si ellos se realizan a ttulo gratuito u oneroso y respecto de los primeros si se
trata de actos entre vivos o por causa de muerte.
Es preciso distinguir, todava, si el acto recae sobre muebles o inmuebles.
1.- Donaciones entre vivos de bienes muebles.
Puede donarlos pero deber "recompensa" a la sociedad (Art.1742 y art.1747 del Cdigo
Civil). No la deber si la donacin es de poca monta atendida la fuerza del haber social.
2.- Disposicin por causa de muerte.
Naturalmente que estos actos dispositivos van a producir sus efectos una vez que fallezca el
marido, esto es, despus que se haya disuelto la sociedad.
Dice el art.1743 del Cdigo Civil: "Si el marido o la mujer dispone por causa de muerte, de
una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podr perseguirla sobre la
sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los
herederos del testador; pero en caso contrario slo tendr derecho para perseguir su precio sobre la
sucesin del testador".
El legado, en consecuencia, vale y se pagar en "especie" o "en dinero" a resultas de la
liquidacin.
El art.1743 del Cdigo Civil, contiene una regla doblemente excepcional:
a.- El legado de cosa ajena, por lo comn, no vale (art.1107 del Cdigo Civil) y ello ocurrir
cuando la cosa legada no se adjudica a los herederos; y
b.- Dice el art.1110 del Cdigo Civil: Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una
parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho.
3.- Disposicin de bienes muebles a ttulo oneroso. Puede disponer libremente.
4.- Enajenacin o gravamen de bienes races.
Dice el art.1749 inciso 3 del Cdigo Civil: "El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin la autorizacin de sta".
La ley habla de enajenacin "voluntaria"; no juega, pues, en las enajenaciones forzadas
precisamente para no lesionar el derecho de prenda general de los acreedores (casos de ejecuciones y
de quiebra).
Se necesita, para la enajenacin o gravamen de los bienes en comento, la autorizacin de la
mujer.
Excepcin: Ley 16.392, de 16 de Diciembre de 1965, dice que no rige el art.1749 y 1754 del
Cdigo Civil, para que el marido pueda constituir hipoteca sobre la vivienda, local o sitio que
adquiere, en favor de Corvi, Corporacin de Servicios Habitacionales, de las Asociaciones de Ahorro y
Prstamos e instituciones de Previsin Social.
5.- Arrendamiento de inmuebles.
Dice el art.1749 inciso 4 del Cdigo Civil: ... ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los bienes rsticos por ms de ocho aos,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.

Cmo presta la mujer su autorizacin?

a.- Expresa: Solemne: escritura pblica o simplemente por escrito.
b.- Tcita: Intervencin expresa y directa en el acto de enajenacin o gravamen.
6.- Cesin de la tenencia de los bienes races.
Necesita autorizacin de la mujer para ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, y los rsticos por ms de ocho aos, incluidas las prrrogas que hubiera
pactado el marido.
7.- Otorgamiento de cauciones.
Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario u otorga cualquier otra caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
Nota: La autorizacin de la mujer debe ser especfica, esto es, para un contrato determinado.
No puede ser general. Debe otorgarla por escrito o por escritura pblica si el acto o contrato que va a
celebrar el marido exigiere esa solemnidad. Tambin la autorizacin puede darla interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el contrato. (Art.1749 inciso 7 del Cdigo Civil)
La mujer puede concurrir personalmente al acto o por medio de mandatario, rol que puede
desempear el marido. El mandato debe constar por escritura pblica o privada segn sea solemne o no
el contrato para cuya celebracin autoriza al marido.
AUTORIZACIN JUDICIAL.
Supletoriamente procede en dos casos:
a.- Negativa injustificada de la mujer. (Art.1749 inciso final del Cdigo Civil)
- Previa audiencia.
- Con citacin de la mujer (debe ser oda).
b.- Por impedimento de la mujer. Dice el art.1749 inciso final 2 parte del Cdigo Civil:
"Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
No se necesita or a la mujer; basta que el marido pruebe el impedimento y el perjuicio que
derive de la demora.
Qu ocurre si el marido no respeta el art.1749 del Cdigo Civil? Acto relativamente nulo.
(Art.1749 del Cdigo Civil).
Desde cundo se cuenta el cuadrienio? Art.1757 inciso 3 del Cdigo Civil, "El cuadrienio
para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mujer o sus herederos".
QU INTERVENCIN CABE A LA MUJER EN LA GESTIN DE LOS NEGOCIOS
SOCIALES?.
NINGUNA, dice el art.1752 del Cdigo Civil: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145".-

Recordemos que Andrs Bello Lpez, en el proyecto de 1853 seal: "Se ha descartado el
dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada
conduce".
De manera que slo puede intervenir en la gestin de los bienes sociales:
1.- Cuando est facultada por el marido con mandato; y
2.- Cuando acta conjuntamente con su marido o ste se obliga solidaria o
subsidiariamente.
Excepciones: Casos en que la mujer puede, por s sola, disponer de los bienes sociales.
1) Puede legar bienes sociales art.1743 del Cdigo Civil: "Si el marido o la mujer dispone,
por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podr
perseguirla sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se
haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario slo tendr derecho para perseguir
su precio sobre la sucesin del testador."
2) Puede gestionar su patrimonio reservado en el cual militan bienes que por su
naturaleza son sociales y que eventualmente pueden pertenecer a la sociedad. Claro que es cierto
que mientras no se disuelva la sociedad y la mujer acepte los gananciales, estos bienes no son
sociales.
3) Puede efectuar depsitos de ahorro en el Banco del Estado y girar sobre ellos. No
interviene el marido. Este es el nico caso en que puede decirse, con propiedad, que la mujer gestiona
bienes de la sociedad conyugal.
TIENE MEDIOS LA MUJER PARA CONTRARRESTAR EL PODERO ADMINISTRATIVO
DEL MARIDO?
Claro que s, veamos:
1.- De partida los actos que ejecuta el marido no obligan los bienes de la mujer, salvo en la
medida en que aquellos puedan ceder en su beneficio.
2.- Lo mismo ocurre cuando la mujer contrata con mandato del marido o se obliga solidaria
o conjuntamente con su marido. La mujer resulta "subsidiariamente" obligada slo en la medida del
beneficio que el acto le reporta. (Art.1751 del Cdigo Civil)
3.- En caso de administracin fraudulenta, insolvencia o mal estado de los negocios del
marido, la mujer puede pedir separacin de bienes. (Art.152 y Ss., del Cdigo Civil).
4.- Goza del Beneficio de Emolumentos lo que significa que responde de las deudas
sociales sino hasta la concurrencia del valor de su mitad de gananciales. (Art. 1777 inciso 1 del
Cdigo Civil: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de
su mitad de gananciales")
5.- Puede renunciar a los gananciales y liberarse, por esa va, de toda responsabilidad por las
deudas sociales.
6.- Segn el art.1767 del Cdigo Civil: "La mujer que no haya renunciado los gananciales
antes del matrimonio o despus de disolverse la sociedad, se entender que los acepta con
beneficio de inventario".

La mujer que acepta los gananciales goza, por el solo ministerio de la ley, de beneficio de
inventario.
7.- Al liquidarse la sociedad la mujer se paga preferentemente al marido de las
recompensas que se le deban y si los bienes sociales resulten insuficientes, su crdito podr hacerse
efectivo en bienes del marido (Art. 1773 del Cdigo Civil).
8.- Goza de un crdito privilegiado de cuarta clase (Art.2481 N3 del Cdigo Civil).
9.- Excluye de esta administracin ciertos bienes que por su naturaleza son sociales y que
estn sometidos a un estatuto especial, art. 150 del Cdigo Civil.
10.- Pedir la Nulidad Relativa de actos o contratos celebrados contraviniendo el art. 1749,
1754 y 1755 del Cdigo Civil.
11.- Pedir la Nulidad Absoluta.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.
Le corresponde de pleno derecho. Dice el art.1749 del Cdigo Civil que el marido, como jefe
de la sociedad conyugal, administra los bienes de su mujer.
Si bien el marido no administra los bienes de su mujer con la misma amplitud que los sociales,
no hay dudas que sus facultades superan las de un administrador ordinario.
Estas facultades del marido pueden alterarse convencionalmente. As, se puede confiar a la
mujer la administracin de parte de sus bienes y aun llegarse a la separacin total. De esta forma las
facultades resultan atenuadas y aun suprimidas.
Los terceros tambin pueden alterar el rgimen de administracin haciendo donaciones a la
mujer o dejndole una herencia o legado con la condicin expresa de que no administre el marido.
Tambin puede ampliarse, como ocurre cuando la mujer autoriza a su marido para gravar o
enajenar sus bienes propios (art. 1754 del Cdigo Civil).
El marido no est obligado a rendir cuentas de su administracin.
Responde, eso s, de las prdidas o deterioros derivados de dolo o culpa lata.
(El art.1771 inciso 1 del Cdigo Civil: "Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas
especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber resarcirlos".)
Somarriva dice: Que en la gestin de los bienes de la mujer responde de la culpa leve.
Ninguna disposicin se la impone expresamente. Sin embargo es esa la responsabilidad que afecta al
administrador de bienes ajenos. Ejemplos: Art.250, 391, 1299 y 2129 del Cdigo Civil.
Distinciones:
A) Actos que el marido ejecuta libremente;
B) Actos que el marido ejecuta previo consentimiento de la mujer;
C) Actos en que se necesita autorizacin judicial.
Veamos:
A) Actos que ejecuta el marido libremente.

Puede ejecutar actos de administracin y de disposicin, como los siguientes:

a) Actos meramente administrativos como pagar impuestos, interrumpir prescripciones,
comprar materias primas, tiles de labranza, semillas, abonos, contratar seguros, etc.
b) Dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, con las limitantes del art. 1756 del
Cdigo Civil.
B) Actos en que el marido necesita autorizacin de la mujer o de la justicia.
a.- Nombramiento de partidor. Dice el art.1326 inciso 1 y 2 del Cdigo Civil "Si alguno de
los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no
haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en
tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
b.- Para provocar la particin. Dice el art.1322 del Cdigo Civil "Los tutores y curadores, y
en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podr proceder a la particin
de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".Esta norma no rige cuando otro pide la particin; tampoco cuando ella se hace de comn
acuerdo, y cuando es la justicia quien nombra el partidor.
c.- Enajenacin y gravamen de bienes races.
Dice el art. 1754 del Cdigo Civil: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la
mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada
de manifestar su voluntad".
1.- La limitacin no comprende todos los actos encaminados a transferir el dominio o
limitarlo. Ejemplos: Venta, permuta, dacin de pago, aporte a sociedad, hipotecas, servidumbres, etc.
2.- La Ley 16.932, dispone en su art.10, que no son aplicables el art.1749 y 1754 del Cdigo
Civil, para hipotecar el marido la vivienda, local o sitio que adquiere, en favor Corvi, Corporacin de
Servicios Habitacionales, Ahorro y prstamo e Instituciones de Previsin Social.
La referencia al art.1754 del Cdigo Civil, no tiene sentido, porque los bienes races que el
marido adquiera por intermedio de dichas instituciones, son bienes sociales y no propios de la mujer.
Requisitos de la enajenacin.
- Consentimiento de la mujer.
- Autorizacin judicial en subsidio.

Veamos:
a.- Consentimiento de la mujer.
No pueden enajenarse ni gravarse los bienes races sin voluntad de la mujer.
Y si la mujer est imposibilitada para expresar su voluntad?
Dice el art.1754 inciso 3 del Cdigo Civil: "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad"
Ello ocurrir si est demente, ausente ignorndose su paradero, o es menor de edad.
Y si la mujer se niega? El acto no puede llevarse adelante, ya que el juez no puede suplir su
voluntad, como ocurre en el caso del art.1749 del Cdigo Civil.
Cmo se explica esta diferencia? Muy simple. El art.1754 del Cdigo Civil est tratando de
los bienes "propios" de la mujer y el art.1749 del Cdigo Civil de bienes que no son "sociales".
b.- Autorizacin judicial.
Puntos de inters.
1.- Es doblemente especial: la autorizacin debe darse para determinado "acto jurdico" y
recaer sobre bienes determinados.
2.- La enajenacin debe ajustarse a los trminos de la autorizacin, si bien puede excederlos en
la medida en que sean ms ventajosos.
3.- La autorizacin dura el tiempo que el juez seala y en seis meses si no determina ninguno.
Vencido el plazo judicial o legal, la autorizacin caduca. (Art. 891 Cdigo Procedimiento Civil).
La autorizacin de la mujer al marido es una estipulacin que puede contenerse en las
capitulaciones, como lo reconoce el art.1721 "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en
las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que
la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de
su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que
el menor.
No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el
matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula."
Enajenacin y gravmenes de bienes muebles.
Dice el art.1755 del Cdigo Civil: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que
podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad."
Esta obligado a restituir en especie.

1.- Aquellos expresamente excluidos de la comunidad en virtud del pacto que autoriza el
art.1724 N4 inciso 2 del Cdigo Civil: "Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera
parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales"
2.- Aquellos bienes muebles que no entran a la sociedad por ser personalsimos, como los
derechos de socio de una sociedad colectiva.
Puede estar obligado a restituir en especie.
Los muebles que se excluyen convinindose que la restitucin se haga en dinero o en especie, a
eleccin de la mujer.
La ley no prohbe esta estipulacin.
Otros puntos:
a.- La ley dice cmo debe manifestar la mujer su consentimiento.
b.- La imposibilidad de la mujer para expresar su voluntad es suplida por la justicia; su
negativa, no.
Caso del arrendamiento de bienes races urbanos y rsticos.
Dice el art.1756 inciso 1: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o
ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de
cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido." La mujer debe expresar su
consentimiento por escrito o interviniendo expresa y directamente en el acto.
Si la mujer est impedida o niega su consentimiento, su voluntad ser suplida por el juez.
Sancin: El incumplimiento de la autorizacin va a significar que el respectivo contrato va a
regir slo por 5 u 8 aos (Art. 1757). En el caso del arrendamiento de bienes races del pupilo el
art.407 del Cdigo Civil (con el art.256 del Cdigo Civil) da una solucin distinta: le ser inoponible
al pupilo el exceso de plazo en el arrendamiento.
2.- ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
CONCEPTO:
Es la que ejerce la mujer o un tercero designados curadores del marido o de los bienes de
ste.
PUNTOS DE INTERS.
a.- La administracin compete a la mujer o a un tercero como consecuencia de su
nombramiento de guardadores, "por el solo hecho" de su designacin para el cargo, art.449 (disipador),
art.462 N1 y art.463 (demente), art.470 (sordo o sordomudo) y art.1758 del Cdigo Civil, que es
fundamental: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin
comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus
bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.-

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir
el curador la administracin de la sociedad conyugal".
b.- Para servir la administracin es menester que la mujer o el tercero cumplan con los
requisitos exigidos por la ley para que los guardadores puedan desempearse. Art.373
(discernimiento) y art.374 (rendir fianza). Excepciones: art.375 del Cdigo Civil, Son obligados a
prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:
1 El cnyuge y los ascendientes y descendientes...
La administracin, segn corresponda a la mujer o a un tercero, se sujetan a normas diferentes.
NORMAS APLICABLES.
1.- La administracin de la mujer est gobernada por las reglas del art.1759 a 1761 del
Cdigo Civil y subsidiaria o supletoriamente por las normas generales de las guardas.
2.- La administracin del tercero, en cambio, se rige por las normas generales de las guardas
y les son aplicables las del art.1759 y Ss., del Cdigo Civil.
LA ADMINISTRACIN DE LA MUJER.
Debe ser designada curadora del marido o de sus bienes y por esa sola razn es que entra a la
administracin extraordinaria; no por ser cnyuge. Podra designrsela tutora aplicando las normas
del art.338 del Cdigo Civil.
CUNDO PROCEDE?
1.- Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia.
Dice el art.462 N1 del Cdigo Civil: "Se deferir la curadura del demente: 1 A su cnyuge no
separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503".
Y el art.463 del Cdigo Civil agrega: "La mujer curadora de su marido demente, tendr la
administracin de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente,
podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de bienes".
2.- Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por sordo o sordomudez.
Dice el art.470 del Cdigo Civil: "Los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464 se
extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente".
3.- Cuando el marido es menor de edad.
En este caso la mujer no es llamada preferentemente. (Art.367 y 353 inciso 3 del Cdigo Civil)
"Las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo"
4.- Cuando el marido est ausente u cumplidos los requisitos del art.473 del Cdigo Civil se
nombra a la mujer curadora de sus bienes.
El art.475 del Cdigo Civil, la llama en primer lugar: "Pueden ser nombradas para la curadura
de bienes del ausente las mismas personas que para la curadura del demente en conformidad al
artculo 462, y se observar el mismo orden de preferencia entre ellas.

Podr el juez, con todo, separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los
acreedores, si lo estimare conveniente.
Podr asimismo nombrar ms de un curador y dividir entre ellos la administracin, en el caso
de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas".
El art.1758 inciso 1 del Cdigo Civil dice: "La mujer que en caso de interdiccin del marido,
o por la larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del
marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad
conyugal".
FACULTADES.
Segn el art.1759 del Cdigo Civil: La mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido".
Resulta indispensable, sin embargo, hacer una triple distincin segn sus facultades
administrativas las ejerza:
a.- Sobre los bienes sociales;
b.- Sobre los bienes de la mujer; y
c.- Sobre los bienes del marido.
Veamos:
a.- Administracin de los bienes sociales.
Como administra con iguales facultades que el marido significa que podr ejecutar todos
aquellos actos en que el marido puede hacerlo del mismo modo.
"La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que
el marido..." Art.1759 del Cdigo Civil.
b.- Administracin de los bienes propios de la mujer.
Administra "libremente" sus bienes propios y puede ejecutar por s sola los actos para cuya
legalidad el marido deba dar su consentimiento. Puede enajenar y gravar sus bienes muebles; arrendar
los inmuebles por cualquier tiempo; provocar la particin, designar partidor, repudiar una asignacin o
donacin, etc.
c.- Administracin de los bienes del marido.
El principio es el mismo: los administra libremente.
Pero hay limitaciones importantes y as, necesita autorizacin judicial para:
1.- Enajenar y gravar bienes races del marido. (art.1759 inciso 2 del Cdigo Civil).
2.- Hacer subrogaciones en ellos. (art.1759 inciso 2 del Cdigo Civil)
3.- Aceptar o repudiar una herencia deferida al marido (art.1236 y 1759 inciso 2 del Cdigo
Civil). Invocar el beneficio de inventario.

4.- Provocar la particin de las herencias o de los bienes races del marido (art.1322 del
Cdigo Civil) (Porque "administra bienes ajenos por disposicin de la ley").
5.- Designar partidor de bienes en que el marido tenga parte.
El art.1759 inciso final del Cdigo Civil, cuando la mujer administra extraordinariamente la
sociedad conyugal, se aplican en lo tocante a los bienes propios del marido, "las normas de
curaduras".
Notas:
1.- Desde luego, la mujer est dispensada de rendir fianza (art.375 N1 Cdigo Civil).
2.- Debe, eso s, hacer inventario solemne (art.374 inciso final y art.378 del Cdigo Civil.)
3.- Contenido del inventario: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles
de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente
los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador..." Art.382
del Cdigo Civil
ADMINISTRACIN.
Distinciones:
a.- Actos que puede ejecutar libremente y con amplias facultades. En general, son aquellos
comprendidos en la mera administracin (cobrar crditos, pagar deudas, interrumpir prescripciones,
reparaciones, etc.) art.391 y 405 Cdigo Civil.
b.- Otros que, por su significacin, solo pueden ser cumplidos con requisitos previos.
c.- Por ltimo, hay otros que le estn prohibidos.
Veamos:
Casos letra B.
1.- Enajenacin de bienes races.
Requisitos:
a.- Autorizacin judicial
b.- Razones de necesidad o utilidad manifiesta. Art. 393 Cdigo Civil.
La misma regla se aplica al gravamen con hipoteca, censo o servidumbre. (Art.393 Cdigo
Civil).
Excepciones:
1.- Ventas forzadas. Basta en este caso el decreto de ejecucin. (Art.395 Cdigo Civil).
2.- Enajenaciones que son consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica
(Rossel)

3.- La constitucin de una hipoteca, censo o servidumbre sobre bienes races que se han
transferido al pupilo (en este caso, al marido) con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o
servidumbre. (Art.395 del Cdigo Civil)
2.- Enajenacin de bienes muebles preciosos.
1.- Segn los art.393 y 394 del Cdigo Civil, los muebles preciosos del pupilo (marido) o que
tengan valor de afeccin, solo pueden venderse en pblica subasta.
2.- La enajenacin o dacin en prenda de dichos bienes slo puede hacerse:
a) Previa autorizacin judicial; y
b) Por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo (del marido).
3.- Inversin de los dineros del marido.
La mujer deber prestar el dinero ocioso del marido con las mejores seguridades, al inters
corriente que se obtenga con ellas en la plaza.
Podr, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisicin de bienes races.
Por la omisin en esta materia, ser responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el
dinero ocioso del marido pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro. (Art.406 del Cdigo
Civil).
4.- Particiones en que tenga inters el marido.
Necesita autorizacin de la justicia:
a) Para proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el marido posea con otros pro
indiviso. (Art.396 y art.1322 Cdigo Civil).
Naturalmente que tal autorizacin no ser necesaria si la particin lo provoca otro interesado.
b) Para aprobar el nombramiento de partidor hecho de comn acuerdo. (Art.1326 del Cdigo
Civil).
5.- Transacciones o compromisos.
Se necesita autorizacin judicial para proceder a transacciones o compromisos:
a.- Sobre derechos del marido que se avalen en ms de un centavo; y
b.- Sobre sus bienes races.
En cada caso, la transaccin o el fallo del compromisario debe someterse a la aprobacin
judicial, so pena de nulidad. (Art. 400 del Cdigo Civil).
6.- Aceptacin de una herencia o legado.
La mujer debe aceptar las herencias deferidas al marido con beneficio de inventario (art.397,
1225 y 1250 Cdigo Civil)

En cuanto a las donaciones o legados, hay que distinguir:

a.- Si no le imponen gravmenes al marido, la mujer los aceptar libremente; y
b.- Si les imponen gravmenes, no podr aceptarlos sin previa tasacin de las cosas legadas o
donadas. (Art.398 del Cdigo Civil).
7.- Arrendamiento de bienes races.
La mujer puede arrendar libremente los bienes races del marido, hasta por 8 aos, los predios
rsticos, y hasta por 5 aos, los urbanos, pero en ningn caso por ms tiempo que el que falte para que
aqul alcance la mayor edad. (Art.407). Me estoy poniendo en el caso que la curadura tenga su origen
en la menor edad del pupilo.
Si arrendare por ms tiempo que el sealado en cada caso, el exceso no ser obligatorio para el
marido, o sea, inoponible.
El art.407 es aplicable por remisin del actual art.1969 del Cdigo Civil. (Art.407 inciso 2 del
Cdigo Civil).
8. - Donaciones de bienes del marido.
Hay que distinguir:
a.- Bienes races. Total prohibicin para donarlos, aun con previo decreto del juez, art.402 del
Cdigo Civil.
b.- Bienes muebles. Se pueden donar, previo decreto judicial.
La ley se encarga de decir en qu casos dar el juez la autorizacin (si la donacin es
proporcionada a las facultades del marido, si se invoca una causa grave (socorrer a un consanguneo
necesitado, por ejemplo) y en la medida en que no se menoscaben sus capitales productivos. (Art.402
del Cdigo Civil).
Estas limitaciones no juegan en el caso de gastos de poco valor para objetos de caridad o de
lcita recreacin (Art.402 inciso final del Cdigo Civil).
Atencin: Art.1735, 1742 y 1747 del Cdigo Civil.
9.- Arrendamiento de bienes races del marido.
Situacin especial. En ningn caso, ni siquiera con autorizacin judicial, podr la mujer tomar
en arrendamiento los bienes races del marido. Tampoco podrn hacerlo los ascendientes o
descendientes de la mujer (Art.412, inciso final.). La ley prohbe la auto contratacin.
Sancin: Nulidad Absoluta. Se trata de norma prohibitiva.
OBLIGACIONES DE LA MUJER.
1.- Llevar cuenta fiel y exacta, y en cuanto fuere posible, documentada, de todos sus actos
administrativos, da por da. (Art.415 del Cdigo Civil).
2.- Exhibir su cuenta durante su administracin, cuando el juez se lo ordene. (Art.416 del
Cdigo Civil).

3.- Exhibir su cuenta luego que termine su administracin.

La cuenta se la rendir a su marido si se rehabilit de su demencia, si lleg a la mayor edad,
etc., o a sus herederos, si la sociedad conyugal se ha disuelto por su muerte (art.415 inciso 1 del
Cdigo Civil).
4.- Restituir al trmino de su cargo, los bienes que tenga en su poder (art.415 del Cdigo Civil)
tan pronto como sea posible (art.417 del Cdigo Civil), aun cuando su cuenta de administracin no se
encuentre aprobada (Corte Suprema).
5.- Pagar el saldo que resulte en su contra despus de discutida y aprobada la cuenta (art.415
del Cdigo Civil).
Esta obligacin debe cumplirse desde que la cuenta quede cerrada, y a contar de ese da
devengar intereses corrientes (art.424 del Cdigo Civil).
Notas de inters:
1.- El crdito del marido contra la mujer tiene un privilegio de 4 clase (art.2481 N5 del
Cdigo Civil).
2.- Responsabilidad de la mujer, hasta de la culpa leve. (Art.391 del Cdigo Civil).
3.- Las acciones para hacer efectiva su responsabilidad, prescriben en 4 aos, contados desde
el da en que termin la guarda (art.425 del Cdigo Civil).
TRMINO DE LA ADMINISTRACIN.
Cesa con la causa que la motiva. Dice el art.1763 del Cdigo Civil: "Cesando la causa de la
administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus
facultades administrativas, previo decreto judicial".
As lo dice el art.1771 del Cdigo Civil. Creo que la regla es la misma que para la mujer, lo que
hace el art.1771 del Cdigo Civil es tratar al dolo como sinnimo de culpa grave. Ejemplos: cuando
llega a la mayor edad, reaparece, etc.
Para que el marido recobre la administracin ordinaria se precisa de un decreto judicial, a
menos que la causa sea el haber llegado a mayor edad. As se infiere del art.1763 del Cdigo Civil
que habla de las causas mencionadas en "los artculos precedentes", entre los cuales no aparece la
menor edad.
TIENE QUE RENDIR CUENTAS?
Naturalmente, igual que todos los curadores. (Art.415 y 417 del Cdigo Civil).
No olvidemos, por ltimo, que los crditos que el marido adquiera con motivo de la gestin de
la mujer, gozan de un privilegio de cuarta clase (art.2481 N5 del Cdigo Civil), los que har
efectivos sobre los bienes de su mujer. No olvidemos que la mujer es curadora.
ADMINISTRACIN DE UN TERCERO.
CUNDO PROCEDE?

1.- Cuando el marido es declarado en interdiccin por prodigalidad. (art.450 Cdigo Civil)
2.- Cuando la ley llama con preferencia a otra persona. Por ejemplo en el caso del menor.
3.- Cuando la mujer se excusa o es incapaz de servir la guarda.4.- Cuando habiendo empezado la mujer a ejercer la curadura de la persona o los bienes
del marido, cesa en ella por excusa o por incapacidad sobreviniente. (Art. 519 del Cdigo Civil).
EST OBLIGADA LA MUJER A TOMAR LA ADMINISTRACIN O A SOMETERSE
A LA DE UN TERCERO?
NO. Dice el art.1762 del Cdigo Civil: "La mujer que NO quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la
separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3, del Libro
I".
Puntos de inters.
a.- Para ejercer este derecho la mujer debe ser mayor de edad. El art.450, 463 y 470 del
Cdigo Civil condicionan este derecho a la mayor edad de la mujer. Por otra parte el art.163 del
Cdigo Civil, dispone que a la mujer separada de bienes se d curador para la administracin de los
suyos en todos los casos en que, siendo soltera, necesitara de curador para administrarlos.
O sea, que, de todos modos, tendra que sujetarse a la direccin de un guardador.
b.- Tampoco podr pedir la separacin si la designacin de un curador tiene por causa la
menor edad del marido.
Esta facultad se la otorga la ley en artculos muy precisos: (Art.450, 463, 470, 477, 1758 y 1762
del Cdigo Civil.)
La ley nada dice respecto de la menor edad; como la facultad de pedir la separacin de bienes
es excepcional, no podemos extenderla por analoga.
Qu normas gobiernan la administracin ejercida por el tercero?
Las propias de las guardas, ya las de orden general, ya las de carcter especial, como son las
pertinentes a la guarda del demente, del prdigo, del sordo, sordomudo, del menor y del ausente, en su
caso.
ADMINISTRACIN POR EL SNDICO.
Dice el art.64 de la Ley 18.175 sobre Quiebras {28/10/1982} que: "La administracin de que
es privado el fallido pasar de derecho al Sndico, que se har cargo de los bienes de aqul". En este
caso, dice Rossel, "no asiste a la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes", porque "el sndico
no puede ser asimilado al curador" de que habla el art.1762 del Cdigo Civil.
La administracin del sndico se refiere slo a bienes del marido y a bienes sociales.
El inciso 3 del art.64 agrega que: "la administracin que conserva el fallido de los bienes
personales de la mujer y de los hijos en que la ley le da el usufructo, quedar sujeta a la "intervencin
del Sndico".

Y termina: "El Sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a
la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven". Por ejemplo: los dineros
necesarios para el mantenimiento de la familia.
El marido, pues, conserva la administracin de los bienes propios de la mujer, limitada
por la intervencin del Sndico, aunque sus frutos seguirn la suerte indicada.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se disuelve por causales propias que no afectan al vnculo matrimonial y, adems, por las
causales que producen la disolucin del matrimonio, veamos:
1.- Por va principal: Se disuelve la sociedad no obstante subsistir el vnculo matrimonial.
2.- Por va consecuencial: Por el hecho de disolverse el matrimonio.
Del juego del art.1764 del Cdigo Civil y de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, se
desprende que las causales de disolucin de la sociedad, ya sea que obren directamente o de manera
indirecta o consecuencial de la disolucin del matrimonio, son las siguientes:
1.- Muerte natural de cualquiera de los cnyuges.
2.- Muerte presunta.
3.- Declaracin de nulidad de matrimonio.
4.- Sentencia de separacin judicial.
5.- Sentencia que declara la separacin total de bienes.
6.- Pacto de separacin total de bienes
7.- Pacto de participacin en los gananciales.
VEAMOS:
1.- LA MUERTE NATURAL. (VA CONSECUENCIAL)
El art.1764 del Cdigo Civil, dice: La sociedad conyugal se disuelve: 1 Por la disolucin del
matrimonio".
Sabemos que el matrimonio se disuelve por la muerte natural o presunta y por la declaracin de
nulidad. Como los N2 y 4 del art.1764 del Cdigo Civil se refieren, respectivamente, a la muerte
presunta y a la declaracin de nulidad, no es dudoso que el N1 se refiera a la muerte natural.
Hay legislaciones en que a la muerte de uno de los cnyuges la sociedad no se disuelve sino
que sigue hasta su liquidacin, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. (Ej. Alemania y
Proyecto de Cdigo de 1853).
Entre nosotros, termina y es sustituida por un rgimen de COMUNIDAD corriente.
Cuando la sociedad se disuelve por esta causal no es menester, para que produzca sus efectos,
de NINGUNA PUBLICIDAD.
2.- LA MUERTE PRESUNTA. (VA CONSECUENCIAL)

Dice el N2 del art.1764 del Cdigo Civil: "Por la presuncin de muerte de uno de los
cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas".
Conforme, a tales preceptos legales la sociedad conyugal se disuelve independientemente de
la disolucin del matrimonio y, adems, como consecuencia de la disolucin de ste. Ello ocurre:
a.- Dice el art.84 del Cdigo Civil: "En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar
disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se proceder a la apertura y
publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dar la posesin provisoria a
los herederos presuntivos.
No presentndose herederos, se proceder de conformidad a lo prevenido para igual caso en el
Libro III, Ttulo de la apertura de la sucesin". Y el art.81 N1 del Cdigo Civil: "La presuncin de
muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile,
justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles
diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su
existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos". Pronunciado que sea el decreto de posesin
provisoria, lo que ocurre cinco aos despus de las ltimas noticias, aun cuando subsiste el
matrimonio.
b.- El art.43 dice cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. (Art.43 inciso 1 de la Ley 19.947.)
c.- El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. (Art.43
inciso 2, 1 parte de 1a Ley 19.947.)
d.- El mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la
presuncin de muerte se haya declarado en virtud del N7 del art.81 del Cdigo Civil (Guerra o peligro
semejante). [Art.43 inciso 2, 2 parte de 1a Ley 19.947.]
e.- En el caso de los nmeros 8 y 9 del Cdigo Civil, el matrimonio se termina transcurrido un
ao desde el da presuntivo de la muerte. [Art.43 inciso 3 de 1a Ley 19.947.]
El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero,
conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
El patrimonio social que va a liquidarse es el que exista al tiempo a la fecha de la muerte
presunta. As, lo dice el Art.85 del Cdigo Civil: "Se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cual era a la fecha de la muerte presunta." Es un error sostener que debe tomarse en
cuenta el patrimonio del desaparecido a la fecha del decreto de posesin provisoria ya que ello
equivale a admitir que en el espacio intermedio el desaparecido, no obstante haber fallecido
legalmente, estara adquiriendo bienes.
Y si antes que se decrete la posesin definitiva el desaparecido reaparece?
En tal caso terminarn los efectos de la posesin provisoria y deber reanudarse la sociedad
conyugal.
El legislador no resuelve expresamente el caso, pero pensamos que as debe ser porque el
decreto de posesin provisoria marca un estado transitorio del patrimonio del desaparecido. (Rossel)

Slo el decreto de posesin definitiva produce efectos irrevocables y el desaparecido recupera

sus bienes en el estado en que se encuentren. Art.94 N4 "En virtud de este beneficio se recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente en ellos."
Y, adems, porque el legislador reconoce tres regmenes matrimoniales: el de comunidad,
separacin de bienes y participacin en los gananciales. Estos ltimos son un rgimen excepcional;
proceden slo en los casos en que el legislador lo establece o los cnyuges lo pactan. Como en el caso
que estudiamos NO lo establece, tenemos que concluir - dice Somarriva que los cnyuges vuelven al
rgimen de sociedad.
Muerte presunta.
Barros Errzuriz, cree que la disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia su
liquidacin, deben hacerse con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria.
Alessandri y Claro Solar, sostienen que la sociedad conyugal debe reputarse disuelta el da
fijado por el juez como presuntivo de la muerte del desaparecido.
La liquidacin debe hacerse con relacin a ese da y no a la fecha de esos decretos.
3.- POR SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL.
Dice el art.1764 N3 del Cdigo Civil: "Por la sentencia de separacin judicial o de separacin
total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en
ella".
4.- SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES.
Dice el art.158 del Cdigo Civil: "Lo que en los artculos anteriores de este prrafo se dice del
marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cnyuges en el rgimen de participacin en los
gananciales.
Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de
recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al
que se pone trmino. En relacin con el art.1764 N3 del Cdigo Civil: "La sociedad conyugal se
disuelve: 3 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella".
En este caso, como en el anterior, el rgimen de sociedad es sustituido por el de separacin.
5.- POR LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
Dice el art.1764 N4 del Cdigo Civil: "La sociedad conyugal se disuelve: 4 Por la
declaracin de nulidad del matrimonio".
Esta causal est referida al matrimonio putativo (Art.51 de la L.M.C).
Si slo respecto de uno de los cnyuges el matrimonio es putativo, podr pedir la disolucin o
liquidacin del rgimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.

De lo contrario se estara sancionando al cnyuge inocente con la prdida de los gananciales, lo

que reclama texto expreso de ley que no existe.
6.- PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
Relacionando el art.1764 N5 y 1792 1 y Ss., del Cdigo Civil.
7.- PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES.
Dice el art.1764 N5 del Cdigo Civil: "La sociedad conyugal se disuelve: 5 ... o de
separacin total de bienes".
Seala el art.1723 inciso 1 del Cdigo Civil: "Durante el matrimonio los cnyuges mayores de
edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o
por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin
en los gananciales".
Requisitos:
a) Mayores de edad;
b) Escritura pblica; y
c) Subinscripcin dentro de 30 das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separacin.
Conclusin: La fecha de la disolucin es aquella en que se ha procedido a la subinscripcin.
El art.1723 del Cdigo Civil, permite que en la misma escritura de separacin se practique la
liquidacin de la sociedad conyugal. Tcnicamente ello es criticable, porque mientras no se practique
la subinscripcin del pacto de separacin de bienes ste no produce efectos jurdicos. En otras
palabras, la sociedad no est an disuelta y mal puede, por ello, liquidarse. Se disculpa por razones
prcticas. (Somarriva).

Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

Durante la vigencia de la Ley 5.750, la sentencia que condenaba al marido por el delito de
abandono de familia (consista en no pagar tres pensiones, pudiendo hacerlo), produca de pleno
derecho la disolucin de la sociedad conyugal.
La Ley 9.293 modific esta situacin entregando a la mujer, como una facultad, la decisin de
pedir o no la separacin de bienes, cuando el marido es apremiado por dos veces.
Esto lo mantuvo la Ley 14.908, sobre Abandono de la familia y pago de pensiones
alimenticias, modificado por Ley 19.741 publicada en el Diario Oficial el 24 de Julio de 2001 que
en su art.19 dispone que: "Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1. Decretar la
separacin de bienes de los cnyuges...
Conclusin.

El no pago oportuno de las pensiones alimenticias ha dejado de ser causal de disolucin de la

sociedad conyugal para constituir una causal de separacin judicial de bienes comprendida en el N3
del art.1764 del Cdigo Civil.
La separacin, que antes era legal, ahora es judicial.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- NACE UNA COMUNIDAD.
Integrada por los siguientes bienes:
a) Todos los bienes sociales;
b) Los reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y todos los frutos de dichos
bienes producidos hasta el da de la disolucin; y
c) Todos los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer
administra como separada parcialmente de bienes. Estos ltimos slo son sociales hasta el da en que
se opere la disolucin.
Si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de los cnyuges, entonces la comunidad se
forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
2.- LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.
Se le aplican las normas del cuasicontrato de comunidad del art.2304 y Ss., del Cdigo Civil,
por no haber normas especficas que regulen esta materia, en carcter subsidiario.
3.- QUEDA FIJADO DEFINITIVAMENTE E IRREVOCABLEMENTE EL PASIVO Y
EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD.
El da de la disolucin fija irrevocablemente el activo y el pasivo de la sociedad que ser
objeto de la liquidacin, sin que los actos o contratos posteriores puedan influir en l.
Los bienes que se adquieran despus de la disolucin no son, pues, de la sociedad sino del
cnyuge adquirente o de una comunidad formada por ambos, si la adquisicin se hizo de consuno.
(Jurisprudencia)
Las deudas contradas, por el marido o la mujer despus de la disolucin slo pueden ser
perseguidas sobre los bienes que a cada cual corresponden. (Jurisprudencia).
4.- DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE DE QUE STA TENA
SOBRE LOS BIENES DE LOS CNYUGES.
Lo que adquiere un cnyuge con su trabajo, profesin, etc., no incrementa al haber social
sino que el propio.
Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin (art.1777 inciso 1 del Cdigo Civil) y todos
los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies.
(Mismo criterio usufructo del art.781 del Cdigo Civil). Esto significa que al disolverse la sociedad
cesa el derecho de goce que esta tena sobre los bienes de los cnyuges.
Acrecen el haber social los frutos de los bienes sociales que se perciben desde la disolucin de
la sociedad (Art.1772 inciso 2 del Cdigo Civil)
De lo dicho se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los bienes propios
de los cnyuges dura hasta el momento de la disolucin. Esta regla se extiende a los frutos
"pendientes" a la poca de la disolucin, que pertenecern al cnyuge dueo de los bienes y no a la

sociedad. (Art.1771 inciso 1 "Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
deber ste resarcirlos."
5.- TRMINO DE LA ADMINISTRACIN ORDINARIA O EXTRAORDINARIA.
La mujer y el marido quedan en pie de igualdad, la administracin pasa a gobernarse por las
reglas de la comunidad, o sea, por el art.2305 del Cdigo Civil (comuneros) se regirn por las reglas de
la sociedad y cada cnyuge podr, por ejemplo, servirse de las cosas sociales. En consecuencia, ya el
marido no podr vender los bienes muebles de la sociedad sino su cuota en ellos. La mujer o los
herederos podran reivindicar su cuota, segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
6.- LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales,
y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la
sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal. (Somarriva). No procede si la mujer renuncia a los gananciales.
7.- NACE PARA LA MUJER Y SUS HEREDEROS LA OPCIN DE RENUNCIAR A LOS
GANANCIALES.
La mujer y los herederos pueden renunciar a los gananciales y as no ser responsables por
las deudas hereditarias; SI ACEPTAN NO PROCEDE liquidacin.
8.- LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ES MATERIA DE ARBITRAJE
FORZOSO. Por aplicacin del art.227 N1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, recordemos que la
Ley de Tribunales de Familia, no derog esta norma por lo cual, se deber aplicar, aplicando
adems, el aforismo jurdico latino: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. (Cuando la ley lo
quiere, lo dice; cuando no lo quiere, guarda silencio.) [Diccionario de Derecho Procesal Civil, Juan
Agustn Castelln Munita, 1 Edicin, ao 2004, Editorial Jurdica La Ley, pg.183]

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

GENERALIDADES.
Es la ltima etapa. En ella, ambos cnyuges o el sobreviviente con los herederos administran la
comunidad (Art.2081 del Cdigo Civil).
Puede acontecer que el marido administre la comunidad, pero ser por otra razn, como si la
mujer le confiere poder o si los otros comuneros son los hijos menores que se encuentran bajo su
patria potestad.
CUNDO NO PROCEDE LA LIQUIDACIN?
Cuando la MUJER RENUNCIA a los gananciales. (Art.1719 1 parte del Cdigo Civil.)
RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.

Puede hacerlo en DOS oportunidades segn el art.1719 del Cdigo Civil: La mujer, no
obstante, la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga esta renuncia ANTES del matrimonio o DESPUS de la
disolucin de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participacin en los gananciales,
de la separacin de bienes y del divorcio.
Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el
Ttulo XXII A del Libro Cuarto.
La frase que resulten de la administracin del marido no implica que no pueda renunciar
si ha administrado un curador (Somarriva) o ella misma, como curadora.
NO puede, pues, formular vlidamente esta renuncia durante la vigencia de la sociedad.
La ley, en el art.1767 del Cdigo Civil, presume que la mujer los acepta. Ello se explica
porque los gananciales representan utilidades, y, adems, porque goza del beneficio de
emolumentos.
CONCLUSIN.
Pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la administracin del marido;
de ah que si esta renuncia se hace en las capitulaciones, el marido pasar a ser dueo de los bienes
sociales no slo respecto de terceros sino an respecto de su mujer.
Dice, el art.1783 del Cdigo Civil: Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la
sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella. (Y esta si que es una realidad,
no una ficcin).
El derecho a renunciar los gananciales corresponde SLO a la mujer (es, pues, un acto
unilateral) o a sus HEREDEROS. As se desprende de los artculos que reglamentan dicha renuncia
y que siempre la refieren a la mujer. (Ejemplos: Art.1781, 1782, 1783, 1784 y 1785 del Cdigo Civil).
Adems, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
As lo indica, adems, el epgrafe del prrafo 6 del Ttulo XXII.
El legislador crea esta institucin para defender los intereses de la mujer, para contrarrestar los
poderes OMNMODOS que tiene el marido en la administracin de la sociedad.
Por lo dems, sera absurdo que el marido que administra libremente pudiera, adems,
liberarse de toda responsabilidad. El tenor literal del art.1712 y 1176 del Cdigo Civil, dara margen,
sin embargo, a la duda.
Yo pienso que hay que recurrir al art.19 del Cdigo Civil (El sentido de la ley). Expresin
oscura.
REQUISITOS Y CARACTERSTICAS.1.- La que se formula antes del matrimonio es una capitulacin matrimonial. La renuncia es
solemne, porque debe constar de escritura pblica y en su inscripcin (al momento del matrimonio o
dentro de los treinta das siguientes, art.1716 del Cdigo Civil).
2.- La que se formula despus de disuelta la sociedad, es consensual.

3.- Es pura y simple. No lo dice la ley expresamente, pero se concluye as por aplicacin
analgica del art.1227 del Cdigo Civil: No se puede aceptar repudiar condicionalmente...
(Repudiacin de asignaciones testamentarias).
4.- Debe hacerlo persona capaz. La mujer mayor renuncia libremente; la menor o sus
herederos menores necesitan autorizacin judicial cuando se trata de renunciar en las capitulaciones
(art.1721 del Cdigo Civil) o aprobacin de la justicia si ella se hace una vez disuelta la sociedad
(art.1781 del Cdigo Civil). Sancin: Nulidad relativa.
Si es incapaz por otra causa que la menor edad, necesita proceder por medio de su curador.
5.- No olvidemos que si la renuncia se formula en las capitulaciones, el menor para
celebrarlas debe proceder con aprobacin de la persona o personas que deben darle su asenso para el
matrimonio y, adems, autorizacin judicial. (Art.1721 del Cdigo Civil).
6.- Debe hacerse en tiempo. La ley no ha dicho cuanto tiempo despus de disuelta la sociedad
conyugal, por lo que debemos concluir que puede renunciar en cualquier tiempo, siempre que no
haya entrado al patrimonio del renunciante parte alguna del haber social a ttulo de gananciales.
Dice el art.1782 del Cdigo Civil: Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han inducidos a renunciar por engao o por justificable error acerca del verdadero estado de
los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la
sociedad.
7.- La renuncia debe ser total. Esta regla se aplica slo a la mujer, ya que los herederos
pueden renunciar por partes, es decir, unos s, otros no. Las porciones de los que renuncian acrecen a la
porcin del marido.
Dice el art.1785 del Cdigo Civil: Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.
8.- Es irrevocable. Dice el art.1782 inciso 2 del Cdigo Civil. Es el mismo principio del
art.1237 para la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
Excepcin: Art.1782 inciso 2 del Cdigo Civil.
EFECTOS DE LA RENUNCIA.
1.- Los bienes de la sociedad y del marido se confunden o identifican, aun respecto de la
mujer. (Art.1783 del Cdigo Civil).
2.- La mujer pierde desde entonces todo derecho a los gananciales y, en general, a todos los
bienes sociales, entre los que estn comprendidos los frutos de sus bienes propios que se entienden
conferidos al marido para el mantenimiento de la familia comn. (Art.1753 del Cdigo Civil).
Este efecto se produce desde el da de la disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los
gananciales sea posterior.
Si bien la renuncia hace perder a la mujer todo derecho a los bienes sociales, no por ello resulta
afectado el dominio de sus propios bienes, que deben serle restituidos.

Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos de estos bienes ni los bienes
adquiridos con tales bienes reservados (Art.150 inciso 9, 166 regla 4 y 167 del Cdigo Civil).
Tambin, conserva los frutos de los bienes en que est parcialmente separada (Art. 166 y 167
del Cdigo Civil).
Tampoco pierde su derecho a cobrar recompensas que le adeude la sociedad (Art.1784) y
tampoco a las indemnizaciones del art.1771 del Cdigo Civil.
3.- Se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que slo afectar al marido sin
derecho a reintegro.
Naturalmente que responder de sus deudas personales y de las que afecten a sus bienes
reservados.
Del mismo modo responder de las recompensas que adeude a la sociedad.
4.- Se hace innecesaria la liquidacin de la sociedad conyugal supuesto del art.1749, ya
que la ley no consulta ninguna excepcin para este caso, pese a que la limitante ya no contiene
justificacin.
REVOCACIN Y RESCISIN DE LA RENUNCIA.
La renuncia, hecha conforme a la ley, es irrevocable. Pero es rescindible en los casos que
explica el art.1782 del Cdigo Civil (error, dolo). La ley califica el error: cuando tiene una
justificable desinformacin acerca del verdadero estado de los negocios sociales, as:
1.- Dolo: Ac el dolo tiene que ser obra de un tercero porque se trata de un acto unilateral. No
juega el art.1458 del Cdigo Civil: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado el dolo.
2.- Fuerza: Aunque no se consulta la fuerza, tambin viciara la renuncia, toda vez que la
renuncia es una declaracin de voluntad como cualquier otra. (Art.1456 y 1457 del Cdigo Civil,
Rossel).
3.- Si se hace sin las formalidades establecidas por ley: Finalmente tambin ser rescindible
si se formula sin las formalidades legales establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz. Art.1721
autorizacin judicial y aprobacin de los que deben dar el asenso para el matrimonio, art.1781 del
Cdigo Civil, aprobacin judicial.
Tambin si la renuncia la hiciere en perjuicio de sus acreedores. Accin pauliana (Art.2468
y 1238 del Cdigo Civil).
Prescripcin: Cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (Art.1782 inciso
final)
Esto es curioso ya que se puede renunciar a los gananciales mucho tiempo despus de disuelta
la sociedad y la accin rescisoria podra haber prescrito.

LA ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES.

A diferencia de lo que pasa con la renuncia el legislador no regla la aceptacin. Ello porque
ser lo ms corriente.
As lo reconoce el art.1767 del Cdigo Civil, cuando dice: La mujer que no haya renunciado
los gananciales antes del matrimonio o despus de disolverse la sociedad, se entender que lo acepta
con beneficio de inventario.
No obstante la ausencia de normas, podemos dar las siguientes:
1.- La aceptacin puede ser expresa o tcita o presunta. (Art.1767 del Cdigo Civil).
- La aceptacin expresa no es un acto solemne de manera que, aplicando por analoga las
reglas de la herencia, se podr hacer en escritura pblica o privada o en acto de tramitacin judicial
(Art.1242 del Cdigo Civil).
- La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de socio
como, por ejemplo, pedir la liquidacin.
Es tambin aceptacin tcita la que resulta de incorporar al patrimonio cualquiera parte de los
gananciales. (Art.1782 del Cdigo Civil).
- La aceptacin presunta resulta del hecho de no renunciar a los gananciales en las
oportunidades que la ley seala. De la actitud negativa de la mujer se desprende su aceptacin. As, lo
dispone el art.1767 del Cdigo Civil.
2.- La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial.
Lgico, la mujer, al aceptarlos, no se expone a ningn perjuicio.
El art.1781 la exige para renunciarlos, cuando la mujer es menor, de donde se infiere que no
necesita de tal autorizacin para aceptarlos.
Esto no quiere decir que la mujer menor o incapaz por otro motivo acepte los gananciales por si
misma, ya que deber actuar en la liquidacin representada por su curador.
3.- La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales.
As se desprende claramente del art.1782 inciso 1 del Cdigo Civil: Podr la mujer renunciar
mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
Si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, no podr ya renunciar a los
gananciales, o sea, se entiende totalmente aceptados.
4.- La aceptacin opera retroactivamente y dicha aceptacin se entiende hecha el da de la
disolucin de la sociedad.
5.- Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario (art.1767)
o sea que la mujer, responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe como
gananciales.
El art.1777 inciso 1, dice: Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos
ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo
caso deber resarcirlos. Tal limitacin de responsabilidad es la que se conoce como beneficio de
emolumentos
Para impetrarlo es menester demostrar el exceso de contribucin que se exige a la mujer, sea
por el inventario y tasacin de que hablaremos luego, sea por otros documentos autnticos.

6.- La aceptacin es irrevocable, salvo que est viciada de error, de hecho, fuerza o dolo.

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CONCEPTO.
Conjunto de operaciones destinadas a separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad, a
dividir las utilidades llamadas gananciales y a reglamentar el pago de las deudas. (Rossel).
Dice el art.1776 del Cdigo Civil: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas
dadas para la particin de los bienes hereditarios.
De manera que las reglas dadas en el ttulo de la sociedad conyugal se complementan con las
de la sucesin por causa de muerte para los efectos de liquidarla (Art.1317 y Ss., del Cdigo Civil).
Si la mujer llega a ser heredera universal de su marido no habr necesidad de ir a la
liquidacin.
La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art.227 N1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, y pueden hacerla los interesados de comn acuerdo, aunque entre
ellos existan incapaces, si estn todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que resolver,
art.1325 del Cdigo Civil.
OPERACIONES QUE COMPRENDE.
1.- Faccin de inventario y tasacin;
2.- Formacin de la masa partible mediante acumulaciones y deducciones legales; y
3.- Divisin del activo y del pasivo comn entre los cnyuges o sus herederos.
Ms detalladamente las operaciones consistirn en:
1.- Faccin de inventario;
2.- Tasacin;
3.- Formacin del acervo comn;
4.- Restitucin de los bienes propios de los cnyuges;
5.- Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges;
6.- Deduccin del pasivo; y
7.- Particin de los gananciales.
VEAMOS:
1.- FACCIN DE INVENTARIO.Dice al art.1765 del Cdigo Civil: Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable
en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.

La referencia est hecha al art.1253 del Cdigo Civil, (inventario de bienes sucesorios) que a su
turno se remite al art.382 y al art.858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En qu plazo debe practicarse?. La ley no seala plazo para hacer el inventario, pero se
deduce que habr de efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidacin y, en todo caso,
apenas se produzca la disolucin de la sociedad, ya que el art.1765 del Cdigo Civil, usa la expresin
INMEDIATAMENTE.
Formas del inventario.
Distincin:
1.- Solemne.
Si hay cnyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhbiles para
administrar sus bienes. No se atiende, pues, a la cuanta de los bienes.
Sancin: No es de nulidad como se supona en el proyecto de 1853, sino la indemnizacin de
los perjuicios causados.
...aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de perjuicios; y se proceder lo
ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida (art.1766 inciso 2 parte
final del Cdigo Civil)
2.- Simple.
Cuando todos los copartcipes de la liquidacin son capaces (art.1284 del Cdigo Civil).
El art.1766 inciso 1 del Cdigo Civil, seala las ventajas de hacerlo solemne.
Desde luego, la mujer no podra invocar el beneficio de emolumentos sino slo respecto del
acreedor que hubiera aceptado el inventario simple. Adems, el inventario solemne tiene el carcter
de instrumento pblico.
Si es solemne puede oponerlo a cualquier acreedor.
Contenido del inventario.
Dice el art.1765 del Cdigo Civil: ... confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable... O sea, debe contener una relacin de los
bienes sociales y, adems, de los propios cnyuges. Es decir, debe incluirse:
1.- Los bienes sociales y los propios de los cnyuges.
2.- Los bienes reservados, el inciso 9 del art.150 del Cdigo Civil, seala que disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entran en la participacin de gananciales,
luego deben ser inventariados.
3.- Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada
separada parcialmente de bienes. (Art.166 y 167 del Cdigo Civil.)
Sanciones por la distraccin u ocultacin de bienes.

Dice el art.1768 del Cdigo Civil: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se
ver obligado a restituirla doblada. Debe tratarse de bienes sociales.
Distraer es sinnimo de malversar y ello significa invertir caudales en usos distintos de
aquellos a que estn destinados (Dicc. RAE 2 acepcin). Dice la jurisprudencia que debe tomarse en
un sentido ms amplio, comprensivo no slo de los caudales, sino cualquier objeto mueble o raz.
Ms simple.
a.- Pierdo la porcin en la cosa (5 acciones a 2000 cada una).
b.- La cosa ocultada o distrada la restituyo doblada ($20.000).
Lo que se restituye doblada es la cosa. As se desprende de la simple lectura del artculo, ya
que no puede referirse esta expresin a la porcin, porque habla de restituir y slo es susceptible
de restitucin la cosa que se ocult o substrajo. Oculto 10 acciones del Banco de Chile que valen
$1.000 cada una. Pierdo las cuotas en las acciones y adems pago $20.000. Tiene que ser en dinero.
Adems, ilustra el criterio con que debe interpretarse este artculo, el art.1231 inciso 2 del
Cdigo Civil, que aplica igual sancin al legatario que sustrae alguna cosa comprendida en el legado.
Si ambos casos contemplan la misma situacin, es natural concluir que la sancin sea la misma.
(Rossel)
Prescripcin. (Somarriva y Rossel).
Como se trata de un delito civil, la accin para deducir la indemnizacin prescribe en 4 aos,
contados desde que se consum la ocultacin.
Segn el art.2332 del Cdigo Civil: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo,
prescriben en 4 aos contados desde la perpetracin del acto, no es delito penal; como en el caso
del art.1231 inciso 2 del Cdigo Civil.
Hay quienes (Alessandri y Meza), sostienen que por no tener esta sancin un plazo especial
de prescripcin, ella prescribira en 5 aos de acuerdo con la regla general consignada en el
art.2514 del Cdigo Civil: La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible y esto porque el art.2332
del Cdigo Civil, se refiere slo a las acciones que concede este ttulo y ac estamos en presencia de
un delito sancionado por el art.1768 del Cdigo Civil de un modo especial.
2.- LA TASACIN.
La ordena el art.1765 del Cdigo Civil, y consiste en la avaluacin de los bienes sociales
mediante el dictamen de peritos.
Segn el art.657 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, pueden los copartcipes
prescindir de la tasacin, aunque entre ellos haya incapaces, si el valor de los bienes se fija de comn
acuerdo, con tal que exista en los autos, antecedentes que justifiquen la apreciacin.

Puede omitirse la tasacin, adems, si se trata de adjudicar o licitar bienes muebles o si se trata
de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
3.- FORMACIN DEL ACERVO LQUIDO.
Concepto: Acervo lquido es aquel que va a ser objeto de la divisin entre los cnyuges.
Se llega a l despus de algunas operaciones previas, a saber:
Formacin del acervo comn y luego deducir los bienes propios de los cnyuges, los
precios, saldos y recompensas y el pasivo social.
Formacin del acervo bruto, o cuerpo comn de bienes en el cual se encuentran confundidos
los bienes propios de los cnyuges y los bienes sociales. Se forma acumulando imaginariamente los
siguientes bienes:
a.- Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cnyuges al
disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados. (Se discurre sobre la base que acepta los
gananciales).
La acumulacin es imaginaria, porque podra ocurrir que con posterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenados, pese a lo cual se toman en
consideracin.
Con ello se da aplicacin prctica al art.1739 del Cdigo Civil, que contiene la presuncin de
dominio a favor de la sociedad.
b.- Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las
cosas adquiridas con dichos frutos.
Slo se exceptan los bienes que son objeto de la separacin parcial.
c.- Las adquisiciones hechas con los frutos de los bienes donados o asignados a la mujer
con la condicin de que no sean administrados por el marido (Art.166 N4 del Cdigo Civil).
d.- Todos los crditos que adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges
puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor.
Dice el art.1769 del Cdigo Civil. Estas acumulaciones son imaginarias, porque no es
obligatorio que los cnyuges las paguen efectivamente.
Nada se opone a que lo hagan, pero no es obligatorio hacer el pago y, por el contrario, el
artculo citado dice expresamente que la acumulacin es imaginaria, o sea, una mera operacin de
contabilidad.
La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la sociedad. No es
legal compensar entre ellos las recompensas para acumular el saldo. Violara el art.1733 del Cdigo
Civil, en cuya virtud la mujer se paga primero.
Con ello se priva a la mujer de su preferencia para pagarse, en caso de insuficiencia del
patrimonio, ya que por medio de dicha compensacin marido y mujer se pagaran al mismo tiempo.
4.- DEDUCCIN Y RESTITUCIN DE LOS BIENES PROPIOS.
Para llegar al acervo lquido habr que deducir los bienes propios del acervo bruto.

Dice el art.1770 inciso 1 del Cdigo Civil: Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyen el resto de su haber.
La expresin especie o cuerpo cierto no es afortunada.
En sentido jurdico significa una cosa determinada de un gnero determinado y bien pudiera
tratarse de un bien del cnyuge que no sea cuerpo cierto. Por ejemplo: 100 acciones del Banco de
Chile.
Esta restitucin no constituye adjudicacin puesto que se trata de los bienes que no han entrado
al haber de la sociedad, sino de aquellos que est detentaba solamente para el efecto de percibir sus
frutos (Lo hacen a ttulo de propietarios segn lo ha resuelto la jurisprudencia).
Debe hacerse tan pronto como fuere posible, dice el art.1770 inciso 2 del Cdigo Civil: La
restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de
la terminacin del inventario y avalo...
Lgico, porque tales bienes sern normalmente inmuebles cuya individualizacin es fcil y
rpida.
Y agrega el art.1771 inciso 2 del Cdigo Civil: "Por el aumento que provenga de causas
naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
Este artculo se est refiriendo a los aumentos que provengan de causas naturales e
independientes de la industria humana.
Y los aumentos debidos a la industria humana?
Por tales mejoras se debe recompensa a la sociedad.
Dice el art.1746 del Cdigo Civil: Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda
clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas
hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de
la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber
slo al importe de stas.
5.- LIQUIDACIN Y DEDUCCIN DE LAS RECOMPENSAS.Ser frecuente que la sociedad deba recompensa a los cnyuges y estos se la deben a ella.
Se forma as una verdadera cuenta corriente entre cada uno de los cnyuges y la sociedad,
cuenta que podr arrojar un saldo a favor o en contra.
Si los cnyuges resultan deudores de la sociedad, este saldo se acumular imaginariamente al
haber social.
Dice el art.1769 del Cdigo Civil: Se acumular imaginariamente al haber social todo
aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o
indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. O sea, que no estn obligados a pagar.
En tal caso la recompensa aparecer en el activo de la sociedad como un crdito contra el
cnyuge deudor.

Si por el contrario, el cnyuge resulta siendo acreedor de la sociedad, procede efectuar la

correspondiente deduccin del acervo bruto.
En qu plazo se hace la deduccin?
Dentro de un ao. Despus de la terminacin del inventario y avalo (tasacin), en todo
caso, a peticin de los interesados el juez podr ampliar o restringir este plazo, previo
conocimiento de causa.
Dice el art.1770 inciso 2 del Cdigo Civil: ... y el pago del resto del haber dentro de un ao
contado desde dicha terminacin...
Esta deduccin no la hace el cnyuge como dueo sino como acreedor de la sociedad, de ah
que pueda ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de la mujer y del
marido. (Jurisprudencia).
En qu orden de prelacin?
Dice el art.1773 inciso 1 del Cdigo Civil: La mujer har antes que el marido las
deducciones de que hablan los artculos precedentes...
Este orden puede ser alterado convencionalmente.
Violenta excepcin a la regla general, que nos dice que los crditos se pagan en dinero. Claro
que le derecho que otorga el art.1773 del Cdigo Civil, es facultativo y el cnyuge podra exigir que
los muebles se vendan para pagarse en dinero. O sea que el art.1773 del Cdigo Civil, no ha derogado
al art.2469 del Cdigo Civil: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618,
podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos
los intereses y costos de cobranza, para que con el producto se le satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.
Dentro del orden indicado, el cnyuge tiene derecho a elegir entre los bienes que ms le
agraden. En este caso, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario y el ttulo a virtud del cual
incorpora dicho bien a su dominio no es traslaticio, sino declarativo, pues se limita a singularizar el
dominio del cnyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero en
el momento de la disolucin de la sociedad conyugal.
Para efectuar estas deducciones, la ley acuerda a la mujer los siguientes derechos
especiales:
a.- El art.1773 del Cdigo Civil. Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el
marido. Luego ste cobra sus recompensas una vez que la mujer est pagada.
b.- Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de
recompensa sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, en caso de
disconformidad por el juez, obviamente lo ser el partidor ya que la liquidacin de la sociedad
conyugal es arbitraje forzoso. (Art.227 N1 del Cdigo Orgnico de Tribunales y art.651 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Si el marido paga con sus bienes propios las recompensas adeudadas a la mujer por la sociedad
no habr adjudicacin, sino dacin en pago.

c.- El art.2481 inciso 3 del Cdigo Civil. La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para
pagarse de sus crditos provenientes de los saldos, precios y recompensas que se le deban.
Se ha discutido el alcance de este privilegio. Algunos sostienen que se hace efectivo solo sobre
los bienes propios del marido y no sobre los bienes sociales. Esta interpretacin, dice Rossel, se apoya
en una inteligencia demasiado estricta de los trminos empleados por el legislador.
El privilegio se ejercita tanto sobre los bienes sociales como sobre los bienes propios del
marido, porque as se desprende de la historia fidedigna.
El privilegio, dice Meza, recae sobre los bienes de ste, sobre todo su patrimonio, constituido
por sus bienes propios y por sus derechos en los comunes.
El proyecto de 1853 lo estableci as. Adems, disuelta la sociedad desaparecen los bienes
sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la ley al hablar de bienes del
marido involucra los que fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido.
(Jurisprudencia).
Prueba del privilegio? Dice el art. 2483 inciso 1 del Cdigo Civil: Las preferencias de los
nmeros 3, 4, 5 y 6, se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en ellos,
que la mujer hubiere aportado al matrimonio...
Cabe recordar, por ltimo, que este derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste
a la mujer aunque haya renunciado a los gananciales (Art.1784 del Cdigo Civil: La mujer que
renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas indemnizatorias arriba expresadas.)
6.- DEDUCCIN DEL PASIVO.
Efectuadas las anteriores operaciones, se deducir el pasivo de la sociedad para determinar si
ella es o no solvente.
No se toman en cuenta las deudas personales de los cnyuges, porque stas repercuten en el
patrimonio de cada cual, sino solo las deudas sociales.
No es necesario pagar el pasivo: basta con deducirlo imaginariamente. En la prctica es
aconsejable pagar, pues en este caso se dividirn slo los bienes; por el contrario, si el pasivo slo se
dedujo y no se pag, habr que dividirlo tambin entre los cnyuges. Esta divisin no es obligatoria
para los terceros acreedores, quienes podrn seguir cobrando con las mismas facultades y atribuciones
que tenan antes de disolverse la sociedad.
En consecuencia, el marido continuar siendo responsable de todas las deudas sociales
(art.1778) y la mujer podr tambin ser demandada y estar obligada a pagarlas hasta la concurrencia
de su mitad de gananciales (art.1777 del Cdigo Civil).
7.- DIVISIN DE LOS GANANCIALES.
Efectuadas todas estas operaciones, hyanse o no pagado las deudas, como en todo caso ellas
estn imaginariamente deducidas, queda formado el haber lquido o efectivo que recibe el nombre de
gananciales.
Estos se dividen por mitad entre los cnyuges (Art.1744 del Cdigo Civil). Esta regla conoce
excepciones:
a.- Por pacto en las capitulaciones sobre otra forma de divisin;

b.- Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales;

c.- Si alguno de los herederos renuncia (art.1785 del Cdigo Civil);
d.- Adulterio de cualquiera de los cnyuges (art.177 del Cdigo Civil); y
e.- Si un cnyuge distrajo u ocult dolosamente un bien social.
Pierde su porcin en la misma cosa, art.1768 del Cdigo Civil: Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin
en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
Asignaciones testamentarias del cnyuge difunto.
No se imputarn a la mitad de gananciales del cnyuge sobreviviente las asignaciones
testamentarias que le haya hecho el cnyuge difunto, salvo que ste lo haya as ordenado, es la suerte
de las asignaciones testamentarias hechas al cnyuge sobreviviente.
Efecto declarativo de la particin.La adjudicacin de los bienes sociales tiene el efecto declarativo que seala el art.1344
inciso 1 del Cdigo Civil: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
Consecuencias.
1.- Si el bien adjudicado es inmueble, no se requerir su inscripcin para adquirir el dominio.
La inscripcin reclamada por el inciso final del art.687 del Cdigo Civil no es tradicin, sino medio de
conservar la historia de la propiedad.
2.- Las enajenaciones realizadas por el adjudicatario por s solo, despus de la disolucin de la
sociedad, subsistirn sobre los bienes adjudicados. Caducarn en cambio, los que hubiere hecho sobre
bienes que se adjudicaron al otro cnyuge. (Art.1344 inciso 2 del Cdigo Civil.)
3.- Los embargos y prohibiciones no obstan a la adjudicacin. El art.1464 del Cdigo Civil, se
refiere a la enajenacin.
4.- Caso de la hipoteca (Art.2417 inciso 1 del Cdigo Civil: El comunero puede, antes de la
divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar
solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducar la hipoteca).
Hipoteca de cuota: Caducidad.
Divisin del pasivo.
Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede tambin dividirlas entre los
cnyuges conforme a las siguientes reglas:
a.- Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas los cnyuges deben soportarlas por
mitad. As, lo dispone el artculo 1788 que, no obstante obligar al marido al pago total de ellas, le salva
su accin contra la mujer por el reintegro de la mitad.
Este principio de la divisin de las deudas por mitad sufre alteraciones si los cnyuges
acuerdan otra forma de divisin y en el caso del beneficio de emolumentos de que disfruta la mujer.

Contribucin a las deudas.

Pagada la deuda a qu patrimonio se imputa?. Problema que solo interesa a los cnyuges. Y se
plantea cuando la sociedad se disuelve; no antes.
b.- Desde el punto de vista de la obligacin a las deudas el marido es responsable frente a
terceros del total de las deudas sociales, porque tena el carcter de dueo de los bienes sociales ante
los terceros. Art.1750, regla que reconoce las siguientes excepciones:
1.- Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en sus bienes propios;
2.- Si la obligacin es indivisible, el acreedor podr indistintamente perseguirla en el
patrimonio del marido o de la mujer; y
3.- La obligacin prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario (marido o
mujer del bien que soporta el gravamen (art.1779 del Cdigo Civil Aquel de los cnyuges que, por el
efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la
masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la
mitad de lo que pagare; y pagando la deuda del otro cnyuge, tendr accin, contra l para el reintegro
de todo lo que pagare).
Obligacin a las deudas.
Problema que radica en determinar si el acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social
o si slo puede accionar contra el patrimonio personal de los cnyuges.
El acreedor, como se ve, no est obligado a respetar la divisin que los cnyuges hagan de las
deudas sociales al liquidar la sociedad, porque ni el matrimonio ni su disolucin son modos de
extinguir obligaciones.
El acreedor conserva, entonces, todos sus derechos a despecho de estos fenmenos jurdicos
que no deben afectarlo en su crdito.
BENEFICIO DE EMOLUMENTOS.
Dice el art.1777 del Cdigo Civil: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad,
sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige,
sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos.
A favor de la mujer y tambin de sus herederos. Art.1780 del Cdigo Civil: Los herederos de
cada cnyuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que
representan.
Nota: Se limita su responsabilidad hasta el monto de sus gananciales, pero ello no significa
que responda precisamente con esos bienes, ya que tambin responde con los propios.
- Lo opondr a los terceros que pretendan exigirle una contribucin mayor. Prueba:
art.1777 inciso 2 del Cdigo Civil. Tambin es documento autntico, para estos efectos, la sentencia
del juez rbitro que liquid la sociedad conyugal (Jurisprudencia).

- Excepcionalmente puede oponerlo al marido cuando ste de pagar al pasivo social, pretenda
exigirle el reintegro de la mitad, de acuerdo con el art.1778 del Cdigo Civil y esta mitad exceda de los
gananciales que le correspondieron. De ah que este beneficio constituye una limitante a la obligacin
y a la contribucin a las deudas.
- Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada se
opone a que la mujer los renuncie despus de disuelta la sociedad conyugal.
- Dada la finalidad que persigue la ley al dar a la mujer este beneficio, l no podra
renunciarse, dice Somarriva.

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

CONCEPTO.
La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria. (Art.150 inciso 1 del Cdigo Civil.)
Tal es el patrimonio reservado con ese nombre lo conocen algunas legislaciones, como el
Cdigo Civil, alemn y el suizo.
Esta denominacin es ms apropiada que la de peculio profesional o industrial que suele
usar nuestro Cdigo, toda vez que no est formado slo por los productos del trabajo, sino adems, por
los bienes adquiridos con esos productos y por los productos que ellos producen.
Fue introducido por la Ley 5.521 de 1934, que vino a modificar el rgimen de la sociedad
conyugal, ya que esos bienes eran sociales (art.1725 N1 del Cdigo Civil); el marido los perciba
como representante que es de la sociedad conyugal y los administraba libremente y sin intervencin
alguna de la mujer (Art.1749 del Cdigo Civil: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra libremente los bienes sociales y los de su mujer...) (Sola dilapidarlos).

CARACTERSTICAS:
1.- El marido carece de patrimonio reservado, slo favorece a la mujer.
2.- Existe por el slo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden
pblico, de manera que no pueden ser considerados bienes reservados los que no tengan por ley el
carcter de tales, ni pueden los bienes reservados dejar de serlos en virtud de estipulaciones entre los
cnyuges. No obstante cualquiera estipulacin en contrario dice el inciso 3 del art.150 del Cdigo
Civil.
3.- Slo, se concibe en el rgimen de sociedad conyugal, pues, est destinado como est a
corregir la omnipotencia del marido en la administracin de los bienes de la mujer o de los bienes
sociales, no tendra razn de ser en el rgimen de separacin de bienes. Procede tambin cuando
EXISTE SEPARACIN PARCIAL de bienes.
4.- El patrimonio reservado, dice Rossel, da origen a una separacin sui gneris, pues
durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer administra estos bienes y dispone de ellos con la
capacidad de la separada de bienes, pero a la disolucin de dicha sociedad nace para la mujer un

derecho de opcin a virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales o
abandonarlos. Si los abandona, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por mitad
entre el marido y la mujer.
5.- Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.
6.- Es un patrimonio eventual.
CONDICIONES DE EXISTENCIA.
1.- Que la mujer ejerza o haya ejercido un trabajo separado de su marido. (Haya
ejercido, ya que puede en un momento cesar en su actividad).
Por no provenir del trabajo no formarn parte de este patrimonio los bienes adquiridos por
ocupacin ni las minas manifestadas o concedidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, que son
los bienes de acuerdo con el art.1730 del Cdigo Civil, ni las utilidades que la mujer perciba por las
acciones que posea de sociedades annimas.
Tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer
como tutora, curadora o como albacea, por no constituir estas actividades un empleo, oficio,
profesin o industria, nicas actividades remuneradas que originan este patrimonio.
2.- El trabajo que la mujer realiza debe ser separado de su marido.
Queda excluido, pues, lo que obtenga con su colaboracin, ejemplo mujer secretaria del
marido.
Si colabora con l estara cumpliendo con el deber de socorro que le impone el art.131 del
Cdigo Civil.
Es un vaco de la ley, dice Rossel.
No significa que trabajen en colaboracin el hecho de que presten sus servicios a un mismo
empleador.
3.- Que el trabajo se realice durante el matrimonio.
Si la mujer de soltera adquiri bienes con el producto de su trabajo, tales bienes seguirn la
suerte que ya conocemos:
a.- Si son races, permanecern en su haber propio;
b.- Si son muebles, entrarn al haber relativo.
4.- Debe ser un trabajo remunerado.
La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente... dice el art.150 del Cdigo
Civil.
ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Lo forman:
a.- Todas las remuneraciones del trabajo separado, llmense honorarios, sueldos, comisiones,
desahucios, indemnizaciones por accidentes o incumplimiento de contrato de trabajo, indemnizaciones
por un acto ilcito que la afecta en sus facultades laborales. Ej. Es pianista y pierde su mano, utilidades
de una explotacin minera o agrcola.

Si el fundo o la mina son de la sociedad conyugal, de todas maneras la utilidad que la mujer
obtenga ser un bien reservado de ella, si ella trabaja o explota esos bienes.
b.- Todas las cosas muebles e inmuebles, reservados o no, que la mujer adquiera con las
economas obtenidas en su actividad productiva.
La mujer abogado gana un honorario y con l se compra una casa. No es bien social segn la
regla del art.1725 N5 del Cdigo Civil, sino que reservado. Aplicacin de la subrogacin real (teora
del valor).
Tambin ser bien reservado la cantidad asegurada que se le pague en caso de destruccin de
un bien separado y el precio que reciba por la venta o expropiacin de los mismos.
c.- Son finalmente parte del activo en examen los frutos e intereses que produzcan los bienes
reservados, inters de un mutuo por ejemplo.
DEL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Pueden perseguirse en este patrimonio las siguientes obligaciones:
a.- Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art.150 inciso
6: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, slo obligaran los
bienes comprendidos en ella y no obligarn los del marido, sino con arreglo al art.161).
Es lgico, estas deudas no pueden perseguirse en el patrimonio propio de la mujer que
administra el marido, ya que si se autorizara la persecucin de este patrimonio por los acreedores de la
mujer resultaran ilusorios los derechos que la ley confiere al marido de administrarlos y
usufructuarlos.
Podran perseguirse las deudas en los bienes que administra la mujer como separada de
bienes?
El art.150 inciso 6 dispone que estas deudas, obligan el patrimonio reservado, y afectan
tambin el patrimonio separado que la mujer pueda tener en virtud de lo dispuesto en los art.166 (cosas
donadas, heredadas, etc.) y art. 167 (capitulaciones).
b.- Las deudas personales de la mujer (art.150, inciso 7: Pero las obligaciones personales de
la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin).
Son tales las contradas antes del matrimonio, las que provengan de su delito o cuasidelito, las
que haya contrado autorizada por la justicia ante la negativa marital, las que vengan anexas a una
donacin, herencia o legado deferido a la mujer y aceptado por ste en forma legal.
Estas deudas que, a no mediar el patrimonio reservado se haran efectivas en el patrimonio
propio de la mujer, se pueden perseguir, adems, en dicho patrimonio reservado.
Diferencia bsica: Las obligaciones personales pueden hacerse efectivas tanto en los bienes
propios de la mujer como en sus bienes reservados; los que contrae la mujer en su administracin
separada slo se pueden perseguir en sus bienes reservados.
c.- Obligaciones del marido cuando cedieron en utilidad de la mujer o la familia comn.
Los acreedores del marido, slo por excepcin pueden perseguir los bienes reservados cuando
probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn
(art.150 inciso 8 del Cdigo Civil).

Ejemplo: El marido pide dinero prestado para alzar un embargo que afecta un bien reservado de
la mujer o para pagar gastos del colegio.
La accin de los acreedores no emana del contrato sino de la ley, por aquello de que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.
d.- Estas obligaciones tambin afectan los bienes del art.166 y 167 del Cdigo Civil.
ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO RESERVADO.
1.- Corresponde EXCLUSIVAMENTE a la MUJER aunque sea MENOR DE EDAD. Las
facultades de administracin son las que corresponden a la mujer separada de bienes, art.159 y 173 del
Cdigo Civil (separada judicialmente).
2.- De lo dicho se sigue que la mujer puede ejecutar libremente cualquier acto de mera
administracin y puede enajenar libremente y a cualquier ttulo sus bienes muebles reservados; si es
mayor de 18 aos puede enajenar libremente tambin sus bienes races reservados. (Se sigui a
los Cdigos de Alemania y Suecia. En Blgica se necesita autorizacin marital para enajenar a ttulo
gratuito).
3.- Si es menor de 18 aos slo puede enajenar y gravar sus bienes races con autorizacin
judicial dada con conocimiento de causa. (Art.150 inciso 2 del Cdigo Civil).
Esta disposicin armoniza con las que gobiernan el peculio profesional o industrial de los
menores, pues de otro modo se dara menos capacidad que la mujer casada menor (art.252). Se aparta,
sin embargo, de la situacin de la mujer menor separada de bienes a la cual debe nombrrsele curador
(art.163). Esto se explica porque a la mujer que trabaja, la ley le supone en mejor juicio y
discernimiento.
El nico requisito es la autorizacin judicial.
4.- Como separada de bienes que es considerada, la mujer puede parecer libremente en juicio
en defensa de su patrimonio reservado, sea demandado, sea defendindose.
Los acreedores debern dirigir su accin contra la mujer; el art.159 y 173 del Cdigo Civil, que
fijan su capacidad en relacin con este patrimonio, as lo establecen.
FACULTADES DEL MARIDO.
Ningn acto del marido puede afectar el patrimonio reservado, porque no tiene ninguna
injerencia en su manejo.
Por tal razn ninguna obligacin de dicho patrimonio puede afectar al marido en sus bienes
propios, a menos que se haya constituido fiador o codeudor solidario o conjunto de su mujer o el
acto haya reportado beneficio para el marido o para la familia comn. (Nadie puede enriquecerse
sin causa)
Las obligaciones que en estos casos contare el marido no se rigen por el art.1751 del Cdigo
Civil sino por las reglas ordinarias. Esto es muy importante ya que si jugara el art.1751 del Cdigo
Civil, slo quedaran afectados los bienes del marido y los de la mujer slo hasta el monto del
beneficio que reportare del acto. Se aplican, en cambio, las reglas de la fianza, de las obligaciones
solidarias y de las simplemente conjuntas.

Dice el art.150 inciso 6 del Cdigo Civil: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta
administracin separada, solo obligarn los bienes comprendidos en ella y no obligarn los del marido
sino con arreglo al artculo 161 en relacin con el 161 inciso 1. Los acreedores de la mujer separada
de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre
los bienes de la mujer solamente.
CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EL PATRIMONIO RESERVADO.
En qu casos administra este patrimonio el marido?. En principio nunca, aunque administre
mal la mujer.
Excepciones:
1.- Como mandatario de su mujer, aplicacin del art.162 del Cdigo Civil; y
2.- Por demencia, SORDERA, sordomudez o dilapidacin el marido es nombrado
curador. Tambin si es nombrado curador de bienes de su mujer ausente. Pero administrar como
curador, no como marido.

PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

La prueba de este patrimonio es el elemento ms importante del mecanismo legislativo que lo
establece. De otro modo los terceros sern renuentes a contratar con la mujer, a menos que el marido
concurra al acto, en cuyo caso la capacidad de la mujer quedara virtualmente anulada.
Esta prueba interesa tanto a la mujer como al marido y a los terceros.
LE INTERESA:
- Al marido: Cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal alguna deuda que
debe afectar a los bienes reservados.
- A la mujer: Cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes algn derecho que no le
corresponda o cuando se desconozca por los terceros su capacidad para actuar y contratar por s sola.
Se le exige autorizacin marital o de la justicia.
- A los terceros: Cuando se pretenda por la mujer o su marido atacar el acto concluido al
amparo del art.150 del Cdigo Civil, y se alegue para ello la incapacidad de la mujer o la inexistencia
de su patrimonio reservado.
La prueba puede referirse tanto a la capacidad de la mujer para determinados actos o contratos
sobre su patrimonio reservado, o a propsito de l, puede versar sobre la calidad de reservado de
determinado bien.
Ambas situaciones se reglan por principios distintos.
PRUEBA DE LA CAPACIDAD DE LA MUJER.Se traduce en acreditar que ella, al celebrar un contrato, actu dentro del ejercicio de su
trabajo separado del de su marido y que, en consecuencia, no necesitaba autorizacin marital ni de la
justicia.

La mujer quiere abrir cuenta corriente bancaria, comprar mercaderas, vender, hipotecar,
quin prueba su capacidad?. Puede probarla la mujer o un tercero.
PRUEBA LA MUJER.
Debe probar cuando se desconoce su capacidad.
Como la PRUEBA se producir conforme a las reglas generales y ordinariamente consistir en
documentos que acrediten su actividad separada.
Por Ej. Patentes municipales, declaraciones de impuestos, decreto de nombramiento, contrato
de trabajo, certificado del empleador, de una caja de previsin, etc.
PRUEBA DEL TERCERO.
Probar el tercero la capacidad de la mujer cuando sta o su marido pretendan desconocer la
validez del acto concluido dentro de la actividad separada de ella.
La ley ampara al tercero con una PRESUNCIN DE DERECHO (se explica porque la
prueba no ser siempre fcil de producir) sobre la capacidad de la mujer, cuando concurren las
siguientes circunstancias:
1.- Que el bien que es materia del contrato no sea un bien propio de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, o sea, que no se trate de los bienes
indicado en el art.1755 del Cdigo Civil.
Esta prueba es fcil de producir tratndose de bienes races: basta exhibir los ttulos. Se evita
as el fraude de venderlos burlando la ley.
Si se trata de un bien raz adquirido a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal
o a ttulo oneroso antes del matrimonio o si se trata de un bien mueble excluido de la comunin en las
capitulaciones, el tercero tendr que concluir que tal bien no puede ser reservado y, no sindolo, la
mujer carecer de capacidad para celebrar un acto que le afecte.
2.- Que la mujer acredite, por medio de instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido una industria, etc.
Dice el art.150 inciso 5 del Cdigo Civil: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a
cubiertos de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, fundada en las circunstancias
de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de
bienes comprendidos en los art.1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Muy importante: La Ley excluye los otros medios de prueba.
3.- Que el acto o contrato se otorgue por escrito y en dicho escrito se haga referencia a los
documentos antes citados (lo que no significa que el acto sea solemne).
Concurriendo estos requisitos se presume de derecho la capacidad de la mujer.
Si falta alguno de estos requisitos antes indicados, no estar el tercero favorecido con la
presuncin, pero podr acudir a los medios ordinarios de prueba que le permitan acreditar que el acto
fue cumplido por una mujer dedicada a una ocupacin productiva y dentro del giro de su actividad. V.
gr. prueba de testigos.

Conclusin: Cualquiera prueba que no sea la establecida en el inciso 5 del art. 150 queda
regida por las reglas generales.
PRUEBA SOBRE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN.
Ordinariamente, corresponde esta prueba a la mujer y sus herederos, pues no debemos
olvidar que los bienes reservados son excepcin, ya que por su naturaleza debieran ser sociales.
Para acreditar esta calidad excepcional la mujer podr valerse de cualquier medio
probatorio, menos la confesin de los cnyuges, en virtud del art.1739 inciso 2: ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme sea suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
EFECTOS DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
Su suerte es distinta segn acepte o no los gananciales.
1.- SI ACEPTA LOS GANANCIALES:
Dice el inciso 9 del art.150 del Cdigo Civil: Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que
este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada. Entonces dice Meza, los bienes reservados se
reputan gananciales e incrementarn l haber comn.
Cesar en consecuencia la administracin separada de la mujer dichos bienes se gobernarn en
la misma forma que los dems bienes sociales; debern incluirse en el inventario; debern tasarse y les
sern aplicables todas las reglas que gobiernan la liquidacin de la sociedad conyugal.
Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes art. 150 inciso final, o sea, que los actos y
contratos ejecutados por la mujer mientras fue administradora de los bienes reservados se miran como
vlidos, pero los acreedores pueden perseguir sus crditos no slo sobre la parte de los bienes
reservados que reciba la mujer sino sobre todos los dems bienes que le correspondan en la
liquidacin.
Esto es lgico, porque se han confundido los bienes reservados y los propios.
El marido que recibe su cuota de bienes reservados se hace responsable de las deudas que
afectan a ste patrimonio, pero slo hasta la concurrencia de lo que haya recibido por este motivo
(inciso 10 del art.150) igual que la mujer en su caso. Se explica porque el marido no tuvo ninguna
injerencia en la administracin del patrimonio reservado y por el hecho que la mujer acepte los
gananciales, pasa a asumir su responsabilidad.
Si se exige mayor contribucin puede oponer el beneficio de emolumentos que el art.1777
concede a la mujer ambos cnyuges se miden con la misma vara, dice Meza.
Este beneficio que mira el inters particular del marido, puede ser renunciado por ste, pero no
anticipadamente, dice Somarriva.
El beneficio de emolumentos puede oponerlo el marido tanto a la mujer como a los terceros.

A los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes
reservados que ha recibido.
A la mujer, cundo sta, despus de haber pagado a los acreedores, pretende que el marido le
reintegre la mitad de lo pagado a pesar que esta mitad exceda a lo que l ha recibido en su parte de los
bienes reservados o si ya ha agotado estos bienes en pagar a los acreedores.
2.- SI RENUNCIA A LOS GANANCIALES.
Sea la mujer o sus herederos. Entonces conservar la totalidad de sus bienes reservados.
Dice el inciso 9 del art.150: Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se
refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a
stos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada.
Y responder con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado.
- El marido no tendr responsabilidad alguna en dichas obligaciones;
- La mujer no tendr derecho alguno a los gananciales; y
- Los acreedores del marido o de la sociedad, no podrn perseguir los bienes reservados, salvo
que la obligacin contrada por el marido hubiera cedido en utilidad de la mujer.
LIQUIDACIN PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
En caso de aceptacin.
Qu derecho asiste a los acreedores de este patrimonio por las deudas vlidamente contradas
por la mujer durante su administracin?.
Reglas:
1.- La mujer responde con todos sus bienes del pasivo de este patrimonio y el marido responde
de dicho pasivo hasta la concurrencia de la mitad del haber que entr en la liquidacin. (art.150 inciso
10 y 11 del Cdigo Civil).
2.- El derecho de emolumentos que el inciso 10 del art.150 confiere al marido, puede ser hecho
valer como accin y como excepcin y a l le corresponder probar el exceso de contribucin que se le
exige, con arreglo al art.1777 del Cdigo Civil.
Puede exigrsele al marido una mayor cuota en las obligaciones del pasivo del patrimonio
reservado?.
S, cuando:
- Cundo no est en situacin de probar el exceso de contribucin que se le exige;
- Cundo renuncia al beneficio de emolumentos;
- Cundo se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer;
- Cundo garantiz la obligacin de la mujer con prenda o hipoteca; y
- Cundo la obligacin cedi en beneficio exclusivo del marido o de la familia en comn
(art.161 inciso 3 del Cdigo Civil).

RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.

CONCEPTO.
Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del
tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes. (Art.152 del Cdigo
Civil.)
GENERALIDADES.
As, como el rgimen de sociedad conyugal es el normal, la separacin de bienes constituye la
excepcin.
Este rgimen puede pactarse, no obstante, a veces emana de la ley o de una sentencia judicial.
O sea, puede ser legal, judicial y convencional, sin que haya SEPARACIN JUDICIAL.
Puede abarcar todo el patrimonio de los cnyuges, en cuyo caso la separacin es total, o puede
referirse a ciertos y determinados bienes, en cuyo caso es parcial.
La separacin convencional puede ser total y parcial.
La separacin judicial, siempre es total. La separacin legal, puede ser total o parcial.
Parcial: Slo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales.
Total: Puede pactarse.
1.- En las capitulaciones matrimoniales;
2.- Al momento de contraer matrimonio; y
3.- Durante el matrimonio.
La potestad marital que en el rgimen de comunidad comprende tanto los bienes de la mujer, en
el de separacin slo subsiste en su primer aspecto, pero se extingue con respecto a los bienes, como
consecuencia que ellos son administrados por la mujer.
CARACTERSTICAS.
1.- Marido y mujer, cada uno, conserva su patrimonio propio, no existiendo, entonces, el fondo
comn de bienes que se forma durante el rgimen de comunidad.
2.- Cada uno de los cnyuges administra sus bienes en forma independiente.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
CONCEPTO.
Es la que se produce en virtud del decreto del tribunal competente, (Tribunal de Familia) en
demanda de la mujer en los casos determinados por ley.
Tiene su origen en el Derecho Romano, que autorizaba a la mujer para exigir la restitucin de
la dote, por mala administracin.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN.
a.- Slo compete a la mujer, ya que es un medio de defensa para ella de los actos del marido,
que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueo de los bienes sociales.
b.- Facultad irrenunciable. Dice el art.153 del Cdigo Civil: La mujer no podr renunciar en
las capitulaciones la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. Sera un
acto prohibido por ley, al tenor de la correlacin de los art.10, 1466, 1682 del Cdigo Civil (objeto
ilcito). Renunciar en ese momento dice Somarriva, significara en cierto modo una condonacin del
dolo futuro.
c.- Es imprescriptible.
d.- Procede slo por las causales taxativamente enumeradas por el legislador. Nunca por
mutuo acuerdo.
e.- A pesar de darse las causales para pedirla, la mujer puede no ejercer el derecho, lo que no
implica su renuncia.
f.- Puede intentar la accin, aunque no haya hecho ningn aporte al matrimonio, ya que lo que
ella defiende son los gananciales.
g.- La mujer menor deber ser autorizada por un curador ad - litem para poder pedir la
separacin. (art.154 del Cdigo Civil).
h.- Es siempre separacin total de bienes.
i.- El procedimiento aplicable es el ordinario de los tribunales de familia. Art.8 N15 letra a)
y 55 de la Ley 19.968.
j.- Deja subsistente el matrimonio y ambos cnyuges deben atender a las necesidades de la
familia comn segn sus facultades. (Art.160 del Cdigo Civil.)
CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
1.- El art.1762 del Cdigo Civil, dice: ...ni someterse a la direccin de un curador, podr
pedir la separacin de bienes...
a.- Debe tratarse obviamente de una mujer mayor de edad, ya que si fuere menor, igual
necesitar curador. Por lo dems as lo dispone el art.450 inciso 2 del Cdigo Civil, otorga
expresamente a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, la facultad de solicitar la separacin
de bienes cuando su marido disipador sea sujeto a curadura. Adems, del art.1758 inciso final del
Cdigo Civil. Es un caso de analoga evidente.
b.- Se trata de un derecho optativo para la mujer y, por lo mismo, renunciable.
2.- Cuando el cnyuge condenado al pago de pensiones alimenticias, es apremiado por dos
veces, aunque no sean consecutivas. (Art.19 de la Ley 14.908).
Debe emanar la obligacin de una sentencia judicial y no de un convenio entre los cnyuges.
Adems, debe tratarse segn la ley de la obligacin alimenticia a favor del otro cnyuge, o para con los
hijos comunes. (Ley 19.335).
3.- Mal estado de los negocios del marido por causa de especulaciones aventuradas o por
administracin errnea o descuidada.

Dice el art.155 inciso final del Cdigo Civil: Si los negocios del marido se hallan en mal
estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Somarriva: Difcil es precisar lo que debe entenderse por mal estado de los negocios del
marido, dice Meza, que su fortuna haya experimentado una disminucin.
Hernn Troncoso Larrondo: El mal estado debe ser de los negocios del marido y no de los
bienes, de manera que puede traducirse ste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los
propios de la mujer (Revista de D. J. T. XXXV, Secc. 1, pg.248).
a.- Causal irrenunciable, al decir el art.153 del Cdigo Civil: La mujer no podr renunciar en
las capitulaciones matrimoniales...
b.- Compete a la mujer mayor y menor de edad, en este caso deber ser autorizado por un
curador. (Art.154 del Cdigo Civil).
c.- No es necesario que el marido est en quiebra o en insolvencia: basta que se encuentre con
sus negocios en mal estado.
d.- Adems, es menester que el mal estado responda a una administracin errnea o descuidada
o a especulaciones aventuradas.
e.- El marido demandado por esta causal, puede oponerse a la separacin prestando para ello
las garantas suficientes para cautelar los intereses de la mujer en fianzas o hipotecas no sera una
prenda admisible, de acuerdo con el art.155 inciso final; porque en virtud del principio de la
especialidad de la prenda slo puede garantizarse con ella una obligacin determinada y no, como en
este caso, una gestin que envuelve responsabilidades ilimitadas.
f.- La garanta debe ser suficiente, no slo para asegurar la restitucin de los bienes propios de
la mujer que administre el marido, sino tambin sus recompensas y sus posibles gananciales.
Meza piensa que puede constituirse una prenda tanto porque puede ser una garanta adecuada
como porque el art.2337 del Cdigo Civil, dice cuando la fianza es exigida por la ley, puede
substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.
El trmino inters que emplea el art.155 del Cdigo Civil, es amplio y comprende todos estos
rubros.
g.- La tramitacin ser por el juicio ordinario de los tribunales de familia. Art.8 N15 letra a) y
art.55 de la Ley 19.968 y segn el art.157 del Cdigo Civil, no se admitir como medio de prueba, la
confesin del marido.
4.- Insolvencia del marido.
Insolvente es el que no puede cumplir con sus obligaciones por insuficiencia del activo.
a.- No es menester la declaracin de quiebra, art.155 inciso 1 del Cdigo Civil: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido.
b.- El juicio se tramitar breve y sumariamente y no asiste al marido el derecho de enervarlo
rindiendo fianza u otras cauciones.
c.- Es admisible como prueba la confesin del marido?. Discutible dice Somarriva. Si nos
atenemos al tenor literal del art.157 del Cdigo Civil, la respuesta tendr que ser alternativa. Pero si
pensamos que donde hay una misma razn, debe existir una misma disposicin, podemos concluir que
la insolvencia supone un mal estado de los negocios.

5.- Administracin fraudulenta del marido.

Procede cuando el marido administra fraudulentamente, ya sea los bienes sociales o los
propios de la mujer, el art.155 del Cdigo Civil, no distingue, dice Solar.
a.- No son elementos de esta causal los malos negocios o la insolvencia: bastan los actos de
fraude, o sea, aquellos actos realizados con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en
sus expectativas de gananciales. Podra ser que los negocios se lleven con enorme xito; lo que la ley
castiga es el fraude (dolo o culpa grave).
b.- Puede invocar como medio de prueba la confesin del marido, pues, el art.157 del Cdigo
Civil, la prohbe slo en el caso de mal estado de los negocios del marido, pero no en el caso de fraude,
causal que es obviamente, muchsimo ms grave.
c.- La mujer no puede renunciar al derecho a pedir la separacin de bienes por esta causal, pues
ello equivaldra a perdonar el dolo futuro, estipulacin que el artculo 1465 del Cdigo Civil califica
de ilcita.
Tampoco puede el marido, en este caso, enervar la accin iniciada por la mujer rindiendo
cauciones para asegurar sus intereses.
6.- Incumplimiento de las obligaciones del art.131 y 134 del Cdigo Civil.
Si el marido no cumple por su culpa con las obligaciones de guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, respetarse y protegerse mutuamente y la de proveer
a la mujer de lo necesario segn sus facultades del art.131 y 134 del Cdigo Civil, o incurre en alguna
causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
7.- En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir
la separacin de bienes.
Causal introducida por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil. (Art.155 inciso 3 del Cdigo
Civil.)
8.- Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges.
Causal introducida por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil. Art.155 inciso 3, 2 parte del
Cdigo Civil. Esta separacin deber ser a lo menos de un ao.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS DE SEPARACIN.
1.- El juez puede tomar las providencias que considere adecuadas para cautelar los
intereses de la mujer.
Dice el art.156 del Cdigo Civil: Demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin
de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta,
mientras dure el juicio.
Este artculo da a los jueces mayores atribuciones que para conceder medidas precautorias;
pues el Cdigo de Procedimiento Civil, exige que exista presuncin grave del derecho que se
reclama para decretarlas.
2.- El juez puede decretar otras medidas precautorias adems de las que autoriza el
Cdigo de Procedimiento Civil.

Por ejemplo. Privar al marido de la administracin de la sociedad mientras no rinda fianza,

prohibicin de gravar y enajenar los bienes de la mujer o de la sociedad, entregar los bienes a la mujer
mientras pende el juicio, en calidad de secuestre.
En el caso de separacin de bienes queda entregada la concesin de estas medidas de seguridad
a la prudencia del magistrado.
Para pedir la separacin de bienes no es menester que la mujer haya hecho aportes, la ley no lo
exige.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
Slo se refieren a los bienes de los cnyuges.
1.- Opera la disolucin de la sociedad conyugal, art.1764 N3 y art.158 inciso 1 del Cdigo
Civil.
El art.158 del Cdigo Civil, es redundante; bastaba con el art.1764 del Cdigo Civil:
a.- La disolucin se produce cuando la sentencia queda ejecutoriada; NO opera con efecto
retroactivo. En Francia opera retroactivamente desde el da de la demanda.
b.- La ley no establece plazos para ir a la liquidacin de la sociedad conyugal.
c.- La sentencia se subinscribe al margen de la partida de matrimonio. (Art.4 N4 de la Ley
4.808 sobre Registro Civil).
2.- Se mantiene el vnculo matrimonial.
Quedan vigentes todos los deberes inherentes al estado de casados.
Slo sufre alteracin l deber de asistir a la familia comn; como ya no existe el patrimonio
social, cada cnyuge contribuye con su cuota en proporcin a sus facultades. (Art.160 del Cdigo
Civil.)
3.- nica limitante. No puede ser tutora ni curadora, sin autorizacin de su marido o de la
justicia.
4.- Recobra la mujer la administracin de sus bienes propios.
5.- Es irrevocable, no puede quedar sin efecto por voluntad de los cnyuges o por resolucin
judicial. (Art.165 del Cdigo Civil.)
6.- El marido no puede ser curador de su mujer separada de bienes. (Art. 503 inciso 1 del
Cdigo Civil.)
7.- Los efectos de la separacin operan hacia el futuro. Ms propiamente dicho desde la
subinscripcin de la sentencia.
8.- La mujer deber concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades. La regulacin, en caso de desacuerdo, la har el juez. (Art.160 del Cdigo
Civil.)
9.- No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido. (Art.1796 y
1899 del Cdigo Civil.)
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRADAS POR LA MUJER.

Durante el rgimen de separacin obliga sus propios bienes (art.161 inciso 1: Los acreedores
de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrase por ella,
tendrn accin sobre los bienes de la mujer.
Excepciones resultan obligados los bienes del marido.
1.- Marido fiador, codeudor solidario o conjunto (art.161 inciso 2 del Cdigo Civil: El marido
no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contradas por la mujer).
2.- El contrato ha cedido en utilidad del marido (Art.161 inciso 3 del Cdigo Civil: Ser
asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiera reportado de las obligaciones contradas
por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho
haya l debido proveer a las necesidades de sta).
Ej: La mujer contrata un mutuo para pagar una deuda personal del marido.
3.- Contrato cede en utilidad de la familia comn.
Ej. La mujer contrata un mutuo para pagar el colegio. Recordar el art.160 del Cdigo Civil que
seala que en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
en comn.
PUEDE OTRA PERSONA ADMINISTRAR LOS BIENES DE LA MUJER?.
S, ser cuando:
a.- El marido, acta como mandatario. (Art.162 del Cdigo Civil);
b.- Un curador, si es menor. (Art.163 del Cdigo Civil); y
c.- Y en todos los casos que siendo soltera lo necesitara.
EL MARIDO PUEDE SER CURADOR DE SU MUJER SEPARADA DE BIENES?.
NO, art.503 inciso 1 del Cdigo Civil: El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro
cnyuge si estn totalmente separados de bienes.
IRREVOCABILIDAD.
La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable
y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723. (Art.165 del Cdigo Civil.)

SEPARACIN LEGAL DE BIENES.

CONCEPTO.
Se produce por el slo ministerio de la ley. Puede ser total o parcial.

SEPARACIN LEGAL TOTAL.Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en la separacin
judicial. Hernn Troncoso Larronde. Casos:
1.- Por sentencia de separacin judicial, art.1764 N3, 173 y 178 del Cdigo Civil.
La reconciliacin, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participacin de los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad
con el art.1723 del Cdigo Civil.
La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es
irrevocable art. 165 del Cdigo Civil. El art.178 del Cdigo Civil, hace aplicable el art.160 y 165.
2.- Matrimonio en el extranjero bajo otro rgimen que el de la comunidad.
El art.135 inciso 2 del Cdigo Civil, seala: Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirar en Chile como separados de bienes...
Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios
celebrados en el extranjero por extranjeros entre s o por stos con chilenos, e incluso al matrimonio
celebrado por chilenos. Rossel, Somarriva, Fueyo.
Otros, estiman que por sobre la disposicin del art.135 inciso 2 del Cdigo Civil, tratndose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art.15 del Cdigo Civil. Por consiguiente si, los chilenos que
contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas
slo separacin total o parcial de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, y que si nada se
conviene al respecto, se aplica el art.135 inciso 1 del Cdigo Civil, es decir, que en el silencio de las
partes ellas se entienden casadas en rgimen de sociedad conyugal. Luis Claro Solar.
Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi unanimidad de la
doctrina estima que el art.15 del Cdigo Civil, no puede aplicarse al extranjero sino que nicamente a
los chilenos.
Cabe hacer presente que no se originar el rgimen de separacin total en este caso, si los
cnyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en la inscripcin. Hernn Troncoso
Larronde.
SEPARACIN LEGAL PARCIAL.
Son los casos contemplados en los art.150 y 166 del Cdigo Civil.
1.- Liberalidades condicionadas a que el marido no administre.
El efecto de la manifestacin de la voluntad es determinado por la ley; por tal motivo, la
separacin de bienes es legal y no voluntaria. La ley interpreta la voluntad del causante.
Para que tenga esta forma de separacin es menester que la liberalidad sea aceptada por la
mujer. (Art.166 del Cdigo Civil.)
Requisitos.
Son necesarios los siguientes requisitos, a saber:

1.- Que los bienes tengan su origen en un ttulo gratuito, esto es una donacin, herencia o
legado.
2.- Que se imponga la condicin precisa de que el marido no tenga la administracin de
estos bienes. De no existir la condicin, el marido administra los bines y ellos seran propios de la
mujer si fueren races y sociales, si fueren muebles.
3.- Se requiere que la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
Efectos que produce esta forma de separacin.
Nota: Los nmeros 1 y 2 del art.166 del Cdigo Civil, no tienen problemas.
Dice el art.166 N1 del Cdigo Civil. Dispone que respecto de las cosas donadas, heredadas o
legadas se siguen las siguientes reglas:
a.- La mujer administra los bienes con independencia del marido y es plenamente capaz
(art.159 del Cdigo Civil);
b.- Debe proveer con estos bienes a las necesidades de la familia en comn, segn sus
facultades (art.160 del Cdigo Civil);
c.- Los actos relativos a los bienes que administra slo obligan sus bienes separados y el marido
no ser responsable sino cuando se ha obligado como fiador.
O de otro modo el acto le reporta beneficio, comprendindose el de la familia en comn, en
cuanto de derecho haya debido proveer a sus necesidades (art. 161);
d.- El marido puede gestionar estos bienes como mandatario de la mujer y sus relaciones se
regirn por las reglas del mandato (art.162 del Cdigo Civil); y
e.- Para la administracin de estos bienes se dar a la mujer curador, en los casos que siendo
soltera lo necesitara (art.163 del Cdigo Civil).
El art.166 N2 del Cdigo Civil, dice: Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los
bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
El art.166 N3 del Cdigo Civil, dice: Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que
administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos
frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150.
En otros trminos, los frutos y las adquisiciones hechas con dichos frutos siguen la regla del art.
150 sobre la suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.
Nota: Esta regla slo se aplica a los frutos y a las cosas que con ellos se adquieran, pero no a las
cosas donadas, heredadas o legales que permanecern en el dominio de la mujer y no entraran al haber
social aunque ste acepte los gananciales. Se explica: son adquisiciones a ttulo gratuito que aumentan
su haber en calidad de cnyuge donatario, heredero o legatario (art. 1726 y 1732) y no al haber social.
2.- Separacin en el patrimonio reservado de la mujer casada. Art.150 del Cdigo Civil.
El art.150 inciso 2 del Cdigo Civil, la considera separada de bienes respecto del ejercicio del
empleo, oficio, etc, separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad sealada en el
art.159 del Cdigo Civil.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.

CONCEPTO.
Es la que de comn acuerdo pactan los esposos o cnyuges cumpliendo los requisitos legales.
CLASIFICACIN:
Total o parcial.
1.- Antes de la celebracin del matrimonio.
2.- En el momento mismo de su celebracin.
3.- Durante la vigencia del matrimonio el matrimonio.
A.- TOTAL.
Casos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio. (art.1720 del Cdigo Civil).
Produce los efectos ya comentados a propsito de la separacin judicial total, pues el art. 1720
hace aplicable las normas del art.158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163. No se aplican el art.164 y 165
porque la separacin convencional no puede cesar, ya que las capitulaciones no pueden alterarse.
Puede pactarse este rgimen en las capitulaciones antes del matrimonio y en el momento de su
celebracin. (Art.1715 del Cdigo Civil.)
Solemnidades.
a.- Que el pacto conste por escritura pblica.
b.- Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio.
c.- La subinscripcin debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30
das siguientes. (Art.1716 inciso 1 del Cdigo Civil.)
Estos son requisitos exigidos en razn de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se
omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrn entre las partes ni respecto de terceros.
2.- Durante la vigencia del matrimonio.
Dice el art.1723 inciso 1 del Cdigo Civil: Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de
edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o
por el de separacin total.
- Doblemente solemne: escritura pblica y subinscripcin;
- Slo puede otorgarse entre cnyuges mayores de edad; y
- La omisin de las solemnidades, produce nulidad absoluta.
3.- En el momento del matrimonio.

Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separacin total de bines,
art.1715 inciso 2 del Cdigo Civil.
Este pacto es solemne, siendo la solemnidad que conste en la inscripcin de matrimonio, sin
este requisito no tiene valor y la sancin ser la nulidad absoluta. Art.1716 inciso 1 del Cdigo Civil.

B.- PARCIAL.
Tiene lugar en dos casos.
1.- En las capitulaciones matrimoniales (art.1720 inciso 2 del Cdigo Civil). Cuando se
estipula que la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica.
Aqu, en realidad no hay un pacto directo de separacin de bienes sino que la separacin viene
a ser tcita o indirecta ya que el acuerdo de voluntades de las partes la ley le atribuye los mismos
efectos que al caso del art.167 del Cdigo Civil.
El art.1720 inciso 2 del Cdigo Civil, reglamenta dos situaciones:
a.- Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero.
b.- Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondr de una determinada pensin
peridica.
La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso reglamentado en el
art.167 y el sealado en el art.1720 inciso 2 del Cdigo Civil.
En el art.167 del Cdigo Civil, coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el rgimen de
separacin convencional parcial de bienes, o sea hay dos regmenes matrimoniales.
En el art.1720 inciso 2 del Cdigo Civil, hay un solo rgimen matrimonial, el de sociedad
conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementar con determinados dineros de que la
mujer dispondr libremente con plena capacidad. [Hernn Troncoso Larronde.]
2.- En las capitulaciones, cuando se estipula que la mujer administra separadamente
alguna parte de sus bienes. (Art.167 del Cdigo Civil).
Desde la promulgacin del Cdigo se permita en las capitulaciones que la mujer administrara
una parte de los bienes, siendo una separacin convencional parcial de bienes.
En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esta separacin parcial se regir
por el art.166 del Cdigo Civil.
EFECTOS DEL PACTO.a.- Disolucin de la sociedad conyugal.
1.- En la misma escritura se puede liquidar la sociedad conyugal.
2.- El pacto es irrevocable, an por el mutuo acuerdo de marido y mujer. (art.1723 N2 del
Cdigo Civil).
b.- Irrevocable no es posible, pues, volver al rgimen de sociedad conyugal. (Se est
amparando a los terceros).

c.- No puede, en caso alguno, afectar los derechos vlidamente adquiridos por terceros.
d.- Producen sus efectos respecto de terceros slo con la inscripcin en el Registro Civil, en
caso contrario es inoponible.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
GENERALIDADES.
La Ley 19.335 comenz a regir el 24 de diciembre de 1994, buscaba originalmente constituirse
en el rgimen supletorio, en reemplazo del de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de
obtener en el Congreso las mayoras constitucionales se la aprob, con diversas modificaciones, como
rgimen alternativo al de sociedad conyugal y separacin de bienes.
CONCEPTO.
El rgimen de participacin en los gananciales se caracteriza, porque durante su vigencia los
cnyuges, con plena capacidad, usan, gozan, administran y disponen de sus bienes con absoluta
independencia (salvo limitaciones). [Art.1792 - 2 del Cdigo Civil.]
CARACTERSTICAS.
1.- Es un rgimen legal o de regulacin predeterminada.
2.- Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de bienes.
3.- Es convencional.
4.- Es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia.
5.- Cada cnyuge es dueo y administra libremente lo suyo.
6.- Es puro y simple. Art.1723 inciso final del Cdigo Civil.
DENTRO DE STE RGIMEN HAY DOS VARIANTES:
1.- Comunidad diferida; y
2.- Sistema de compensacin. (Chile).
VEAMOS:
1.- COMUNIDAD DIFERIDA.
Consiste en que al trmino del rgimen se forma una comunidad integrada por los bienes de
ambos cnyuges.
Esta comunidad es de vida muy breve, la cual nace para liquidarse. Se suman los bienes del
marido y de la mujer y se dividen por mitades.

2.- SISTEMA DE LA COMPENSACIN.

Es una segunda variante dentro del rgimen de participacin en los gananciales, el cual es
adoptado por Chile, siguiendo a Francia y Alemania. Este rgimen es aquel en que no se forma
comunidad, sino que se sigue el sistema de compensacin.
Ejemplo:
Mujer gananciales:

60

Marido gananciales: 100

No se forma una comunidad, se produce una compensacin hasta la menor, o sea 60, la
diferencia de 40 se dividen por dos, es decir, correspondern 20 para la mujer y 20 para el marido.
En el fondo es lo mismo que el anterior, ya que la mujer recibe 20 ms y los acumula,
alcanzando a 80; y el marido se desprende de 20 y queda con 80.
Lo interesante es que no se forma ninguna comunidad, sino que se va al sistema de
compensaciones.
El rgimen de Participacin en los Gananciales, permite ser SUSTITUIDO por el de
separacin de bienes y a la vez puede pasar del rgimen de separacin al de gananciales. Tambin
podra pasarse del rgimen de Sociedad Conyugal al de Participacin o al de Separacin. Lo que no es
posible, de ninguna manera, es volver al Rgimen de Sociedad Conyugal.
Dice el art.1792 2 del Cdigo Civil: En el rgimen de participacin en los gananciales los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges
administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y estos tienen derecho a participar
por mitades en el excedente.
Lo que la ley no seala es que si el cambio entre el rgimen de participacin y el de separacin
se puede realizar una o varias veces.
No es conveniente para los intereses de terceros el que se permita en forma ilimitada la
sustitucin del rgimen matrimonial.
OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE PACTARSE.
La Ley 19.335, seala que este rgimen de Participacin en los Gananciales, se puede adoptar
en cuatro momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. [Art.1716 y
1792 -1 del Cdigo Civil.]
2.- En el momento del matrimonio. [Art.1715 y 1792 1 del Cdigo Civil.]
3.- Y tambin se puede sustituir el rgimen durante el matrimonio al de participacin en los
gananciales. [Art.1723 y 1792 1 del Cdigo Civil]
4.- Los casados en el extranjero se miran como separados de bienes. Al momento de
inscribir su matrimonio en Chile en la 1 circunscripcin del Registro Civil pueden optar por el
rgimen de participacin.
ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LOS CNYUGES.

Si bien es cierto que los cnyuges administran su patrimonio en forma independiente y con
plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en resguardo de los gananciales, para que
estos efectivamente existan. Art.1792 3 del Cdigo Civil: Ninguno de los cnyuges podr
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge.
Dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso segundo, y 144, del Cdigo
Civil.
LIMITACIONES.
Si bien es cierto que los cnyuges administran su patrimonio en forma independiente y con
plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en RESGUARDO DE LOS
GANANCIALES para que estos efectivamente existan, tales son:
1.- Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro I del Cdigo Civil, art.141 y Ss., normas que requieren de la intervencin de ambos cnyuges en
los actos de enajenacin y gravamen de dichos bienes.
2.- El art.1792 3 del Cdigo Civil: Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se
sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso 2, y 144, del Cdigo Civil.
Dice el art.1792 4 del Cdigo Civil: Los actos ejecutados en contravencin al artculo
precedente adolecern de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato.
OBSERVACIONES CON RELACIN A ESTAS NORMAS.
1.- Dice el art.1792 3 del Cdigo Civil, para proteger los gananciales, slo hace referencia a
las cauciones personales, no siguiendo de esta manera el mismo criterio establecido en el Cdigo Civil
respecto de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, en la cual la limitacin es aplicable a
todo tipo de cauciones, tanto reales como personales. De esta forma el marido requiere en ambos casos
el consentimiento de la mujer. (Art.1749 Cdigo Civil).
2.- En el caso de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, cuando el marido celebra
el acto o contrato sin el consentimiento de su mujer, la sancin en que el va a quedar obligado respecto
de la caucin con sus bienes propios. De esta forma tenemos que dicha autorizacin que debe dar la
mujer no es un requisito de validez del acto o contrato, sino que es simplemente para los efectos de
poder obligar los bienes sociales. Esto mismo ocurre respecto de la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal cuando la realiza la mujer.
En el rgimen de participacin en los gananciales, se aplic un criterio distinto, siendo la
sancin la nulidad relativa. (Art.1792 4 del Cdigo Civil).
3.- Dice el art.1792 4 inciso 2 del Cdigo Civil: El cuadrienio para impetrar la nulidad se
contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Es del todo aplicable esta disposicin, ya que si hay algo que debe estar muy precisado en la
ley, sin incertidumbre y con toda claridad es desde que momento comienza a correr la prescripcin, y

aqu la expresin desde el da que tuvo conocimiento del acto o contrato es muy ambigua y no
permite tener ninguna certeza con respecto al momento en que debe comenzar a contarse la
prescripcin.
EFECTO DE LA DISOLUCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES.
Dice el art.1792 5 del Cdigo Civil: A la disolucin del rgimen de participacin en los
gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern, conservando estos o sus causahabientes
plenas facultades de administracin de sus bienes.
A la misma fecha determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales.
Esta norma no hace ms que confirmar lo que se seala en el mensaje, en el sentido que Chile
sigui la misma modalidad de la ley Francesa e Inglesa en cuanto AL TRMINO DEL RGIMEN
NO SE FORMA COMUNIDAD. (Art.1792 2 y 1792 5 del Cdigo Civil).
A pesar de todas estas disposiciones veremos ms adelante que el hecho que no se forma
comunidad al trmino del rgimen no es tan efectivo.
DETERMINACIN Y CLCULO DE LOS GANANCIALES.
CONCEPTO.
Ganancial es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge. [Art.1792 6 del Cdigo Civil.]
Se determinar entonces el patrimonio originario y patrimonio final.
PATRIMONIO ORIGINARIO.
CONCEPTO.
Patrimonio originario de cada cnyuge es el existente al momento de optar por el rgimen de
participacin en los gananciales. [Art.1792 - 7 del Cdigo Civil.]
PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
1] Por el INVENTARIO simple. La ley seala que al momento que se pacta o se inicia el
rgimen, cada una de los esposos o contrayentes deben prestarle y entregarle al otro un
INVENTARIO DE LOS BIENES que tiene en ese momento. [Art.1792 11 inciso 1 del Cdigo
Civil.]
El inventario se compone de BIENES y DEUDAS, o sea, de un activo y pasivo. Estos bienes
deben valorarse, lo cual pueden hacer de comn acuerdo o le pueden confiar la valoracin a un
tercero, o bien se la pueden encomendar al juez, subsidiariamente en el caso de no ponerse de
acuerdo en la persona del tercero. [Art.1792 13 inciso 2 del Cdigo Civil.]
Esta es una de las primeras intervenciones del juez, la cual es muy frecuente en este rgimen; a
diferencia del rgimen de sociedad conyugal, en la que la participacin del juez es muy escasa o como
la separacin en que el juez nunca interviene.

Este inventario que realiza en este momento por los esposos o contrayentes se denomina
originario o inicial.
Este inventario que tiene el carcter de simple (pero firmado por el contrayente o esposo)
puede que carezca de valor, ya que puede acontecer que uno de los esposos o contrayentes o ambos
no tengan bienes; o bien puede suceder que su pasivo supere su activo. Pero ellos deben presentar a
TODO EVENTO dicho inventario, el cual, segn la ley, carece de valor (valoracin en cero).
[Art.1792 11 del Cdigo Civil.]
2] Por OTROS INSTRUMENTOS probatorios. A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulo de crdito.
[Art.1792 - 11 inciso 2 del Cdigo Civil.]
3] Por otros MEDIOS probatorios. Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se
demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse
un instrumento. [Art.1792 - 11 inciso 3 del Cdigo Civil.]
VALORACIN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO.
1] Segn el ESTADO al momento de iniciarse el rgimen o de su adquisicin. Dice el art.1792
13 del Cdigo Civil: Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al
momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su
precio al momento de incorporacin en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a
la fecha de la terminacin del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
La Ley no es clara al sealar que la valoracin de los bienes se hace al momento de la entrada
en vigencia del rgimen o de su adquisicin, ya que el art.1792 11 del Cdigo Civil, seala:
Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
Al hablar de esposos se entiende por lo tanto que el valor de los bienes al realizar el inventario
simple podra fijarse cuando los esposos pacten la respectiva capitulacin matrimonial en la cual
acuerdan que van a contraer matrimonio bajo el rgimen de Participacin en los Gananciales.
Por consiguiente la ley no estableci un criterio uniforme en cuanto al momento en que debe
darse la valorizacin de los bienes del Inventario Originario.
2] Se deben actualizar PRUDENCIALMENTE a la fecha de terminacin del rgimen. La ley
en el mismo art.1791 13 del Cdigo Civil sigui un criterio distinto al del Cdigo Civil, en cuanto a
la actualizacin del valor de los bienes al trmino del Rgimen. As, este art.1792 13 inciso 1, seala:
Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin en el patrimonio originario ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
El Cdigo Civil, en su art.1735, cuando se refiere a la actualizacin del valor de las
recompensas, seala que debe aplicarse la Equidad Natural.
La equidad natural segn el profesor Pablo Rodrguez Grez: Es el sentido intuitivo de la
justicia por lo tanto es una aplicacin de justicia. En cambio lo prudencial no siempre es justo y lo
ms adecuado, por lo cual debera haberse mantenido ese mismo criterio.

3] Quin realiza la VALORACIN de los bienes. La valoracin podr ser hecha por los
cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Al final del rgimen se hace otro inventario, valorando los bienes de la misma forma que
el inventario inicial.
De la comparacin entre el inventario inicial y el final van a resultar los gananciales.
Los gananciales resultan de comparar el valor neto de los bienes que figuran en el
patrimonio inicial u originario y el valor de los bienes del inventario final.
Las adquisiciones a ttulo gratuito se incorporan al patrimonio originario.
Este inventario originario lo van a hacer los esposos en las capitulaciones matrimoniales que
celebren antes del matrimonio, en el momento de celebrarlo o bien los cnyuges una vez casados
adoptan este rgimen por sustitucin.
Pero esto no es muy adecuado; lo conveniente es confeccionar el patrimonio originario cuando
se inicia el rgimen, ya que puede acontecer que los bienes que figuran en el inventario originario
confeccionado por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, no
sean los mismos que van a existir al momento en que se inicia el rgimen. As, puede ocurrir que haya
bienes que ya no existan, o bien que se hayan agregado nuevos bienes, o tambin que el valor de
alguno de los bienes haya variado.
ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
Bienes que lo integran:
Dice el art.1792 8 del Cdigo Civil: Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen
de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan
sido a ttulo oneroso cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de
bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn al activo del
patrimonio originario.
1.- Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la
prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del rgimen de bienes.
2.- Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio
legal.
3.- Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o
por haberse revocado una donacin.
4.- Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges
durante la vigencia del rgimen.
5.- El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cnyuge.
6.- Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de
la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus.

7.- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa
El art.1792-8 de la Ley sobre Rgimen de participacin en los gananciales, copi prcticamente
la disposicin del art.1736 del Cdigo Civil en el sentido que aquellos bienes adquiridos durante la
vigencia del rgimen se agregarn al activo del patrimonio originario aunque lo hayan sido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes; sin
embargo, la disposicin en comento, no sigui el mismo criterio del art.1736 del Cdigo Civil, en
relacin al Contrato de Promesa, ya que de acuerdo a dicho artculo el Contrato de Promesa debe
celebrarse por Escritura Pblica o bien por Instrumento Privado con fecha cierta, para de esta manera,
evitar el fraude a terceros.
En efecto, el art.8 N7 de la Ley 19.335 al referirse a la promesa no estableci los mismos
requisitos del art.1736 N7 del Cdigo Civil, con lo cual el fraude tal vez no afecte a terceros, pero
puede producirse entre los cnyuges. Adems, el inciso final del art.1736 se refiere, en todos los
numerales a los inmuebles. En cambio la Ley 19.335, en todos sus numerales no distingue entre
muebles e inmuebles.

BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO.

No ingresarn al patrimonio originario los FRUTOS, incluso los que provengan de bienes
pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir, estos frutos se considerarn para la determinacin del
patrimonio final. Esta situacin es similar a la que contempla el art.1725 N2 del Cdigo Civil, que
hace ingresar los frutos de los bines propios de los cnyuges al haber de la sociedad conyugal y no al
haber propio del cnyuge respectivo.
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieran dado una accin contra la persona servida. {Art.1792 9 del Cdigo Civil.}
SITUACIN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS
CNYUGES.
Dice el art.1792 10 del Cdigo Civil: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la
proporcin que establezca el ttulo nada dijere al respecto.
Si la adquisicin del bien se hizo por ambos cnyuges en conjunto a ttulo oneroso, stos sern
comuneros de dicho bien segn las reglas generales. Los derechos de cada cnyuge en dicho bien se
agregarn a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a ttulo oneroso
aumentan o incrementan los gananciales.
A contrario sensu, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges los derechos
respectivos se agregarn a los correspondientes patrimonios originarios, en la proporcin que
establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.
PRESUNCIN DE BIENES COMUNES.

Dice el art.1792 12: Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se

PRESUMEN COMUNES los bienes adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges.
La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos.
Ac la ley cae en una contradiccin, porque los bienes muebles la ley los presume comunes y
como vimos tanto en el Mensaje de la ley como en el art.2 y 5 se establece que no se forma comunidad
entre los cnyuges en este rgimen, y este es precisamente un caso en el cual se forma comunidad.
Con relacin a la prueba, la ley utiliz ac un criterio mucho ms exigente, cual es que la
prueba en contrario, esto es, que no son comunes, debe fundarse en antecedentes escritos. En cambio,
para probar los bienes que conforman el patrimonio originario se admite cualquier medio probatorio.
EL PATRIMONIO FINAL.
El patrimonio final resulta de deducir el valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tengan en esa misma fecha.
[Art.1792 14 del Cdigo Civil.]
Dice el art.1792 15 del Cdigo Civil: En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn
imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1.- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3.- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley 3.500, de 1980, salvo la cotizacin
individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario los que debern agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no se rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge.
El inciso final estara permitiendo una condonacin anticipada de dolo futuro al validar con el
consentimiento de uno de los cnyuges un acto fraudulento. (Se est refiriendo a la acumulacin
imaginaria del N2).
POCA EN QUE DEBE PRESENTAR EL INVENTARIO DEL PATRIMONIO FINAL.
Dice el art.1792 16 inciso 1 del Cdigo Civil: Dentro de los TRES MESES siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
Los cnyuges tienen el plazo de tres meses contados desde el trmino del rgimen para
presentar el patrimonio final. El juez puede ampliar este plazo, por otros tres meses, por una sola vez.
Ac tenemos un nuevo caso en que el juez va a intervenir en este rgimen, siendo que podra haber
sido ms conveniente que los cnyuges de comn acuerdo hubieren prorrogado el plazo sin necesidad
de intervencin del tribunal.

Dice el art.1792 - 16 inciso 2 del Cdigo Civil: El inventario simple, firmado por el cnyuge,
har prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar
el inventario alegando que no es fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para
demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Al momento que uno de los cnyuges objete el inventario del otro, nuevamente estamos ante la
presencia del tribunal.
Dice el art.1792 16 inciso 3 del Cdigo Civil: Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la
faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las
medidas precautorias que procedan.
De esta manera tenemos que uno de los cnyuges puede solicitar al tribunal la realizacin de un
inventario solemne por parte del otro cnyuge. El cnyuge tambin est facultado para requerir las
medidas precautorias que procedan.
VALORACIN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL.
No se estableci un sistema de reajustabilidad, que quedo entregado al criterio de quin hace la
valoracin. Se limit el legislador a sealar que los bienes que componen el activo final deben
valorizarse segn el estado en que se encuentren al momento de la terminacin del rgimen.
La valoracin de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
1.- Por los cnyuges.
2.- Por un tercero designado por los cnyuges.
3.- En subsidio de lo anterior el juez.
Las mismas reglas sealadas rigen para la valoracin del pasivo. [Art.1792 17 del Cdigo
Civil.]
SANCIN A LA OCULTACIN DE BIENES.
Dice el art.1792 18 del Cdigo Civil: Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los
gananciales, oculta o distrae bienes, o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del
valor de aquellos o de stas.
Esta disposicin incurre en un error, el cual va a motivar cuando el matrimonio este mal
avenido, a simular deudas.
Veamos primero en el caso que se oculten o distraigan bienes.
Ej. Marido silencia 10 acciones de Endesa de 1000 pesos cada una (10.000 pesos). De acuerdo
a lo que dispone la ley se agregarn 20.000 pesos al activo, ya que s dplica el valor omitido. Esto
est correcto.
Ahora bien veamos el caso de la simulacin.
Ej. El marido simula que le debe a Almacenes Pars 500 mil pesos. Entonces la mujer va y
averigua que el marido no debe nada.
Ac en este ejemplo de acuerdo a lo que dispone el art. 18 se duplica la suma simulada, con lo
cual se van a disminuir los gananciales, ya que se va a aumentar el pasivo. De esta forma cuando el
matrimonio este mal avenido y decidan poner trmino al rgimen, podra cualquiera de los dos

cnyuges engaar al otro inventando deudas, as cuando el cnyuge engaado compruebe que las
deudas son simuladas y estas se duplicarn, va a desaparecer prcticamente todo el activo y
consecuencialmente se acabarn los gananciales.
FORMA DE DISTRIBUIR LOS GANANCIALES.
Debemos distinguir las siguientes hiptesis:
1.- Si UNO de los cnyuges obtuvo gananciales. Si slo uno de los cnyuges ha obtenido
gananciales, el otro participar de la mitad de su valor. [Art.1792 19 inciso 2 del Cdigo Civil.]
2.- Si AMBOS cnyuges obtienen gananciales. Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, estos se compensarn hasta la concurrencia de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menos gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del
excedente. Art.1792 19 inciso 3 del Cdigo Civil. Se dividen entonces as:
a.- Se compensarn hasta la concurrencia de menor valor.
b.- El que tenga excedente debe la mitad de l al otro cnyuge.
3.- Si un cnyuge obtiene PRDIDAS. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario, slo l soportar la prdida. [Art.1792 19 inciso 1 del Cdigo Civil.]
El legislador establece claramente el principio bsico del rgimen de participacin en los
gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre
AMBOS CNYUGES POR PARTES IGUALES.
EL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
El crdito de participacin de los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes.
[Art.1792 - 20 del Cdigo Civil.]
CARACTERSTICAS
GANANCIALES.

DEL

CRDITO

DE

PARTICIPACIN

EN

LOS

1.- Es IRRENUNCIABLE, PURO y SIMPLE antes del trmino del rgimen. [Art.1792 -20
inciso 2 y 1792 - 21 inciso 1 del Cdigo Civil.]
2.- NO puede ser objeto de CONTRATO o CONVENCIN alguna. [Art.1792 -20 inciso 2
del Cdigo Civil.]
3.- Se paga en DINERO, en forma inmediata. Sin perjuicio de las daciones en pago que
puedan convenirse. El juez puede autorizar el pago a plazo, el que no puede ser superior a UN AO.
[Art.1792 -21 del Cdigo Civil.]
4.- Nace de l una ACCIN para el caso de incumplimiento, la que se debe hacer valer
mediante el procedimiento sumario. [Art.1792 -26 del Cdigo Civil.]
5.- Es un DERECHO PERSONAL, sin perjuicio de la limitante que establece el art.1792 - 20
inciso 2 del Cdigo Civil.
6.- Goza de un PRIVILEGIO de 4 CLASE. [Art.2481 y 1792 - 25 del Cdigo Civil.]
7.- NO constituye RENTA para los efectos de la Ley de Impuesto a la renta. [D.L.824, art.17
N30 sobre Renta].

PLAZO Y GARANTAS PARA PAGAR EL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS

GANANCIALES.
Dice el art.1792 20 del Cdigo Civil: El crdito de participacin en los gananciales se
originar al trmino del rgimen de bienes.
Se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de este eventual crdito, as como su
renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
La contravencin a esta disposicin acarrea la nulidad absoluta. (Art.10 del Cdigo Civil).
FORMA DE PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
1.- Debe pagarse en DINERO: El crdito de participacin en los gananciales es puro y
simple y se pagar en DINERO.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez, podr conceder plazo de hasta UN AO PARA EL PAGO DEL
CRDITO, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no
se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne. [Art.1792 21 del Cdigo Civil]
Dice el art.1792 21 inciso 1 del Cdigo Civil: El crdito de participacin en los gananciales
es puro y simple y se pagar en dinero. Se desprende que el pago debe hacerse al trmino del
rgimen.
2.- Si el pago causa perjuicio al CNYUGE deudor o PROLE comn. Si dicho pago causa un
grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podr conceder un plazo de hasta un
ao para el pago del crdito. (Nuevamente intervencin del juez). Este perjuicio deber ser probado, lo
cual es muy exigente. [Art.1792 21 inciso 2 del Cdigo Civil.]
3.- Expresin de FORMA de pago. Este plazo que se da para el pago del crdito se expresa en
Unidades Tributarias Mensuales. Esta medida es inadecuada y que no guarda ninguna relacin con
una obligacin civil.
Este plazo que se da para el pago del crdito no se conceder si no es garantizado, ya sea por
el propio deudor o por un tercero.
4.- Se aceptan las DACIONES EN PAGO. Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir
daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente, si la cosa dada
en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo. [Art. 1792 22 del Cdigo Civil.]
La ley establece la dacin en pago para solucionar el crdito de participacin en los
gananciales.
Si el juez, por falta de garantas, no da plazo para el pago de los gananciales entra a jugar el
artculo 24.
DETERMINACIN DE LOS CRDITOS DE PARTICIPACIN DE GANANCIALES.

Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del
Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez. [Art. 1792 23 del Cdigo Civil.]
FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN DE
GANANCIALES.
Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo.
El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el DINERO del deudor, si este
fuera insuficiente, lo har en los MUEBLES y, en subsidio, en los INMUEBLES.
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los
bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Esta accin prescribir en cuatro aos
contados desde la fecha del acto. [Art. 1792 24 del Cdigo Civil.]
Ac podemos ver como el cnyuge es peor tratado que el deudor extrao.
El cnyuge acreedor har valer primeramente su crdito sobre el dinero del cnyuge deudor. Si
ste no es suficiente lo hace valer sobre los bienes muebles y en subsidio en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos estos bienes se podr perseguir el crdito en los bienes donados
entre vivos, sin el consentimiento de dicho cnyuge o sobre los bienes enajenados en fraude de sus
derechos.
En el caso que se persiga el crdito sobre las donaciones, se deber proceder en forma inversa
al de las fechas de las donaciones, o sea, principiando por las ms recientes.
Esta accin prescribir en cuatro aos desde la fecha del acto.
ACCIN PARA PEDIR LA LIQUIDACIN DE LOS GANANCIALES.
La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente,
prescribir en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender
entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores. [Art. 1792 26 del
Cdigo Civil.]
TRMINO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
El art.1792 27 del Cdigo Civil, dice: El rgimen de participacin en los gananciales
termina:
1.- Por la muerte de uno de los cnyuges.
2.- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II,
Del principio y fin de la existencia de las personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3.- Por la declaracin de nulidad de matrimonio.
4.- Por la sentencia de divorcio.
5.- Por sentencia que declare la separacin de bienes.

6.- Por el pacto de separacin de bienes.

La causal establecida en el N5 no podra darse ya que supondra que los cnyuges estaran
casados en dos regmenes.

LOS BIENES FAMILIARES. 6

ANTECEDENTES.
Los bienes familiares fueron introducidos por la Ley 19.335 al Cdigo Civil, en el Ttulo VI del
Libro I, como prrafo 2.
El art.141 del Cdigo Civil, dice: El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno
de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar,
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn entonces, por las normas de este prrafo
cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el
juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. 7
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisionalmente en familiar el
bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin
con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este artculo, deber
indemnizar los perjuicios causados.
FUNDAMENTO DE LOS BIENES FAMILIARES.
Como lo seala el profesor Eduardo Court Murazo en Los Bienes Familiares en el Cdigo
Civil (Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibez), la posibilidad de
declarar familiares persigue una triple finalidad:
1.- Proteger al cnyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las
facultades de disposicin, incluso, de simple administracin del cnyuge propietario, supeditando la
realizacin de ciertos actos a la voluntad del cnyuge no propietario.
2.- Proteger al cnyuge a quin se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de
divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separacin de hecho.
3.- Proteger al cnyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cnyuge propietario de la
vivienda familiar.
Los bienes protegen a la familia legtima, esto es a aquella fundada en el matrimonio. Queda
ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares, ya que prcticamente todas ellas hacen
referencia a los cnyuges.
6

Algunos autores los llaman Patrimonio Familiar.

Estas normas fueron modificadas por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, las que se encuentran incorporadas a
este Libro.
7

Para la declaracin es requisito sine qua non el matrimonio. Ahora, si vigente el matrimonio se
declar familiar un bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no pone fin a tal calidad,
sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectacin. (Art.145 inciso final del Cdigo Civil.)
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.
1.- Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la afectacin de los bienes para que stos
tomen el carcter de familiares, no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la desafectacin.
2.- Es independiente del rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges. Procede en
cualquier rgimen matrimonial.
3.- Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo sern los bienes corporales o bienes incorporales,
que permitan la existencia del grupo familiar.
4.- No implica alteracin del derecho de dominio sobre el bien. Slo afecta alguna de las
facultades de disposicin y administracin por sus titulares, mas no implica su inembargabilidad por
parte de terceros.
5.- Son normas de orden pblico. No puede ser objeto de renuncia los derechos concedidos
por la ley en materia de bienes familiares.
6.- Corresponde a la familia comn.
7.- Es un patrimonio eventual.
8.- Es un patrimonio eventualmente transitorio.
9.- La aceptacin del bien como familiar no opera de pleno derecho. Pues requiere una
declaracin judicial o un acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica.
10.- La aceptacin es revocable por mutuo acuerdo de los cnyuges, aqu se rompe el principio
segn el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen porque la aceptacin se hace por
sentencia judicial en cambio se deshace por mutuo acuerdo entre los cnyuges. Y a falta de acuerdo
entre los cnyuges por una declaracin judicial siempre que se acredite que los bienes no cumplen con
la finalidad que determinaron su afectacin.
11.- La calidad de familiar de un bien presupone la existencia de un vnculo matrimonial, sin
embargo, subsiste no obstante la declaracin de nulidad del matrimonio o divorcio.
12.- Los bienes sobre que recae la afectacin pueden pertenecer a cualquiera de los cnyuges
o ser comunes a ambos. La ley no distingue.
13.- La afectacin, puede ser legal (en cuyo caso ser temporal y se extender durante la
secuela del juicio a partir de la interposicin de la demanda donde se accede provisionalmente a ella) o
judicial (en cuyo caso ser permanente, y comienza con la sentencia judicial ejecutoriada).
14.- La afectacin impide ejecutarlos actos sealados en el art.142 del Cdigo Civil. Esto es no
podr enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin
que concurra la voluntad de ambos cnyuges.
15.- La declaracin de que trata el art.141 del Cdigo Civil, slo puede hacerse a solicitud de
uno de los cnyuges. Slo ellos estn legitimados activamente.
16.- La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cnyuges.

17. - Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes familiares sea por
el contrayente del matrimonio nulo o por los causahabientes del fallecido.
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES.
Se ha sostenido que la institucin de los bienes familiares sera inconstitucional, desde el
momento que privara o a lo menos limitara la facultad de disposicin del cnyuge, lo cual sera
atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art.19 N24 de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
En realidad la aceptacin de un bien como familiar no vulnera este derecho ni tampoco sus
atributos esenciales, pero si limita las facultades de gestin, de administracin y disposicin del
cnyuge propietario, pero esta limitacin se encuentra justificada por el art.1 inciso final de la
Constitucin Poltica de la Repblica, en cuya virtud el Estado debe proteger a la familia y propender
al fortalecimiento de la misma.
BIENES QUE PUEDEN TENER EL CARCTER DE FAMILIARES.
1.- El INMUEBLE de propiedad de cualquiera de los cnyuges, o que sea de ambos
cnyuges en comunidad y que sirva de residencia principal a la familia.
Precisiones de los trminos usados en la definicin:
a.- El inmueble. La norma habla de el inmueble, lo que por consiguiente excluye la
pluralidad de inmuebles para que sean afectados.
b.- De propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos. Se requiere que la propiedad sea
de uno o bien ambos cnyuges. De este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la familia
pueda tener el carcter de familiar, si es dueo junto con uno de los cnyuges de la propiedad sealada.
c.- Que sirva de residencia principal de la familia. Siendo principal, excluye las residencias
temporales, como la propiedad destinada a las vacaciones.
2.- Aquellos bienes MUEBLES que guarnecen el hogar. Conforme a la interpretacin del
art.574 y 1121 del Cdigo Civil, estos bienes son los llamados el ajuar.
Precisiones:
a.- Muebles. Los inmuebles estn sujetos a otros requisitos, los ya sealados. Para los muebles,
slo se requieren que guarnezcan el hogar.
b.- Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar de lo necesario para la
existencia de los que lo habitan acorde al status social de quienes lo integran.
c.- Propiedad del bien mueble. A propsito del bien raz se exige la propiedad de por lo menos
uno de los cnyuges, en razn de la histrica importancia de la propiedad inmueble en nuestro pas.
Aunque este requisito no se exige a propsito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su
necesidad para que aquellas operen.
3.- Los DERECHOS o ACCIONES en SOCIEDADES. Conforme al art.146 del Cdigo
Civil.
Seala el citado art.146: Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
As, con esta figura se pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a travs de
formas societarias, se eluda el estatuto de los bienes familiares.

As debe tratarse:
a.- Derechos o acciones. Este es un trmino amplio que incluye tanto las acciones de
sociedades de capitales, como los derechos en sociedades de personas. Estos derechos pueden
pertenecer a los cnyuges en forma conjunta o separada.
b.- En sociedades. Tambin es un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar
sociedades civiles o comerciales, en todas sus variantes.
c.- Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de
la familia.
REGMENES MATRIMONIALES A LOS CUALES SE APLICA LA INSTITUCIN DE LOS
BIENES FAMILIARES.
De acuerdo a la disposicin en comento los bienes familiares pueden tener aplicacin en
cualquiera de los regmenes matrimoniales, esto es, sociedad conyugal, separacin de bienes y
participacin en los gananciales; sin embargo, no podr ser bien familiar aquel bien raz que sea
residencia principal de la familia, cuando este inmueble pertenezca a la sociedad conyugal, porque el
art.141 del Cdigo Civil no lo menciona. De esta manera los bienes familiares tendrn poca aplicacin
en el rgimen de sociedad conyugal, ya que lo normal es que durante el matrimonio los cnyuges se
compren un inmueble, el cual pasar a ser un bien social y no podr, consecuencialmente, ser
declarado familiar.
FORMA COMO EL BIEN PASA A SER FAMILIAR.El procedimiento para que un bien sea declarado familiar, se realiza por medio de una
demanda que debe interponer el cnyuge no propietario en contra del cnyuge propietario.
En nuestra opinin consideramos que hubiera sido ms prctico que el cnyuge no propietario
le manifestar directamente al otro cnyuge su voluntad que el bien pasar a ser familiar, y en el
evento en que se hubiera producido la negativa de ste, recurrir al tribunal. De esta manera se hubiera
adoptado un criterio similar al de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, en el sentido que
cuando el marido quiera gravar un bien social requiere de la autorizacin de su mujer, y en caso de
negativa de sta, podr el marido recurrir al tribunal. (Art.1749 del Cdigo Civil).
El hecho que el bien pase a tener el carcter de familiar con la interposicin de la demanda,
corrige el hecho que antes de la modificacin de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, se hablaba
con la sola presentacin. Con lo que se cumplen las reglas generales del Derecho Procesal.
En segundo lugar este bien, al pasar a ser bien familiar con la sola interposicin de la demanda,
sale del comercio jurdico, pero esta situacin no es de conocimiento ni de los terceros ni de cnyuge
propietario, aun ms ni siquiera el juez lo sabe, ya que no ha dictado ninguna resolucin.
El juez, al momento de dictar la resolucin deber oficiar al Conservador de Bienes Races de
la ubicacin del inmueble, para que ste practique la correspondiente subinscripcin. Pero al momento
de practicar la subinscripcin, sta deber contener la fecha de la interposicin de la demanda y no la
de la resolucin.
El fraude al cual se refiere el art.141 del Cdigo Civil, podra ser que uno de los cnyuges
intentar demanda en que se declare familiar un bien que no lo es.

Segn el art.142 del Cdigo Civil que dice: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso
o de goce sobre algn bien familiar.
La voluntad del cnyuge no propietario que no intervenga directa y expresamente en el acto,
podr hacerse constar por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Tambin
podr prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica, segn sea el caso.
De acuerdo a este artculo, se entiende que los bienes familiares se encuentran fuera del
comercio jurdico, porque no se pueden gravar ni enajenar desde el momento mismo en que la
demanda ingresa al tribunal; a menos que concurra la voluntad de ambos cnyuges.
El hecho que el cnyuge propietario solicite autorizacin para gravar o enajenar el bien familiar
al cnyuge no propietario (ya que debe concurrir la voluntad de ambos cnyuges), constituye en cierta
forma una limitacin al derecho de dominio. Distinto es lo que acontece en la sociedad conyugal
cuando el marido solicita autorizacin a la mujer para gravar o enajenar algn bien social, porque
ambos cnyuges tienen eventuales derechos sobre el bien social de que se trata, toda vez que en la
medida que ste no se enajene pasar a ser un ganancial. En el fondo lo que el marido hace es solicitar
autorizacin a una especie de comunera. En cambio el cnyuge no propietario, en el caso de un bien
familiar, no tiene derecho alguno sobre ste.
FORMA COMO
PROPIETARIO.

SE

MANIFIESTA LA VOLUNTAD

DEL CNYUGE

NO

La voluntad del cnyuge no propietario que no interviene en el acto, puede hacer constar por
escrito, o bien por escritura pblica, segn si el acto que se va a celebrar sea solemne o no.
Esta voluntad puede manifestarse por mandato.
CARACTERSTICAS DE ESTE MANDATO.
1.- Es especial, su nico objeto es prestar el consentimiento del cnyuge para celebrar el acto; y
2.- Es siempre solemne, porque debe constar por escrito o por escritura pblica, segn si el
acto que se va a celebrar sea solemne o no.
El art.143 del Cdigo Civil, seala: El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya
expresado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior, podr pedir la rescisin del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
El cnyuge no propietario est legitimado para intentar la accin de nulidad, cuando su
voluntad no se ha expresado en los trminos que seala el art. 142.
Lo anterior rompe con todo el principio general de la nulidad relativa, en el sentido que sta
siempre se otorga en defensa de los intereses de determinadas personas, que no pueden valerse por s
mismas. Pero ac no se vislumbra cual podra ser el perjuicio del cnyuge que no expres su voluntad.

CONSTITUCIN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN SOBRE

BIENES FAMILIARES.
Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino,
el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges. [Art.147 inciso 1 del Cdigo Civil.]
La finalidad de esta norma es amparar al cnyuge no propietario, y a los hijos cuya tuicin le
corresponda, en caso de separacin de hecho o disolucin del matrimonio. Esto ltimo tiene gran
importancia ya que protege al cnyuge no propietario sobreviviente y a los hijos de las pretensiones de
los dems herederos que pudieran privarlos de su hogar habitual.
Se trata aqu de derechos reales, usufructo, uso o habitacin, cuyo ttulo es la resolucin
judicial que los constituya, art.147 inciso 2 del Cdigo Civil, dicha sentencia deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes, del Conservador de Bienes respectivo, art.32 inciso 2 y art.52
N1 de R.C.B.R.
Estos derechos reales slo pueden constituirse sobre bienes familiares.
La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su duracin, es decir, no
son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se extingue.
El art.147 inciso final del Cdigo Civil, expresa que la constitucin de estos derechos no puede
afectar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la poca de su constitucin.
La ley no seala cual es el tribunal competente ni el procedimiento a aplicar para la
constitucin de estos derechos, pero se entiende que el juez llamado a conocer del juicio de alimentos
entre los cnyuges es el competente para dicho efecto. Se aplicar el procedimiento ordinario de los
Tribunales de familia {Ley 19.968}.
El beneficiario debe cumplir con las obligaciones de rendir caucin de conservacin y
restitucin y de hacer inventario solemne conforme al art.775 y 813 del Cdigo Civil, ya que no
existe norma que exima de esta obligacin.
CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS REALES CONSTITUIDOS A FAVOR DEL
CNYUGE NO PROPIETARIO.
1.- Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el cual recae. En
consecuencia, se extinguen de pleno derecho si el bien pierde la calidad de bien familiar.
2.- Estos derechos estn limitados temporalmente. El juez al constituirlos debe establecer el
plazo de su vigencia y la ley no lo autoriza para prorrogar este plazo. Sin embargo, pueden sujetarse a
otras modalidades si al juez le pareciere equitativo y, en consecuencia, su existencia o su ejercicio
podr sujetarse a cargas modales o a condicin.
3.- Por regla general estos derechos son gratuitos, sin embargo, pueden ser remunerados en
virtud de la norma del artculo 147 que establece que el tribunal podr en estos casos fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
4.- Por aplicacin de las reglas generales, requieren para su ejercicio de la faccin de
inventario y del otorgamiento de caucin por parte del cnyuge no propietario. El inventario ha
de ser solemne.

5.- Estos derechos son intransmisibles, de acuerdo a las reglas generales. Sabemos que los
derechos de uso y habitacin son personalsimos, por consiguiente, es intransferible e intransmisible, y
el derecho de usufructo es intransmisible como quiera que se extinga por la muerte de su titular. La ley
no prohbe la cesin del usufructo constituido sobre un bien familiar, de manera que puede cederse,
pero el cnyuge propietario o sus herederos podrn solicitar al tribunal la desafectacin del bien por
haber cambiado el destino del bien.
6.- Los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de la constitucin de estos
derechos de usufructo, uso o habitacin no se ven perjudicados. Esto significa que estos derechos
son inoponibles a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin. Y
agrega, el mencionado precepto, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere
en cualquier momento. Art.147 inciso final del Cdigo Civil.
De tal manera que estos derechos no incrementan el derecho de garanta general o de prenda
general de los acreedores del cnyuge no propietario y, por consiguiente, no pueden ser embargados y
tampoco pueden los acreedores subrogarse en ellos.
Estos son pues los caracteres de los derechos de usufructo, uso o habitacin que puede
constituir judicialmente el tribunal a favor del cnyuge no propietario.
EFECTO DE LA AFECTACIN DE ACCIONES Y DERECHOS SOCIALES.
Segn el inciso 2 del art.146 del Cdigo Civil que dice: Producida la afectacin de derechos o
acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar
As existen dos clases de efectos:
1.- Efecto General. El cnyuge propietario no puede disponer de las acciones o derechos sin
que concurra la voluntad del otro cnyuge (art.142 del Cdigo Civil). Por lo tanto, no podr enajenar
las acciones, gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o autorizacin del otro cnyuge.
2.- Efecto Especial. El cnyuge propietario de los derechos o acciones afectadas, requerir la
voluntad del otro cnyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Este efecto generar una situacin bien precaria
para el cnyuge que ha formulado la declaracin de afectacin
PROTECCIN DE LOS BIENES FAMILIARES.
1.- BENEFICIO DE EXCUSIN QUE GOZA EL CNYUGE RECONVENIDO.
Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de
ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al
ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. [Art. 148 inciso 1 del
Cdigo Civil.]
El que aqu se llama beneficio de excusin se diferencia del establecido en materia de fianza,
ya que este ltimo se concede al fiador para exigir al acreedor que antes de proceder en su contra se
dirija contra los bienes del deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que
el acreedor no haga efectivo su crdito sobre los bines familiares sin que previamente acciones sobre
otros bienes del deudor.
El beneficio de excusin puede oponerse a cualquier acreedor que persiga los bienes familiares,
incluso aquellos acreedores constituidos con anterioridad a la aceptacin del bien como familiar. Ello

produce una grave desproteccin de los terceros acreedores, porque es perfectamente posible que los
cnyuges efecten una afectacin de un bien como familiar para eludir la accin ejecutiva de los
acreedores.
2.- ACCIN EJECUTIVA DE NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO
DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIN.
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no
afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes. [Art. 148 inciso 2 del
Cdigo Civil.]
El objeto de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de
excusin que la ley establece.
DESAFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES.
Puede ser de dos tipos:
1) DESAFECTACIN CONVENCIONAL.
Basta el comn acuerdo entre los cnyuges para desafectar un bien del carcter de familiar. Si
se refiere a un inmueble, requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al margen de
la inscripcin respectiva. Art.145 inciso 1 del Cdigo Civil. As podemos inferir:
1.- En los inmuebles se requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al
margen de la inscripcin respectiva.
2.- Se rompe el principio segn el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen, porque
la afectacin opera por declaracin judicial, en cambio la desafectacin opera por mutuo acuerdo de
los cnyuges.
3.- Si se trata de la desafectacin de bienes muebles familiares o de derechos y acciones, la ley
no exige solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria,
no rige la limitacin a la prueba testimonial, sin embrago, ser necesaria la escrituracin cuando se
trata de desafectar derechos y acciones, para poder anotar la desafectacin en el registro de accionistas,
si la sociedad es annima, o al margen de la inscripcin de la sociedad respectiva.
2) DESAFECTACIN JUDICIAL.
Esto implica la existencia de una solicitud de desafectacin de uno de los cnyuges al juez,
fundando su pretensin en que el bien declarado como familiar ya no est destinado:
1.- El bien no est destinado a los fines que justificaron la afectacin, esto es, servir de
residencia principal a la familia o guarnecer el hogar si se trata de bienes muebles. Art.145 inciso 2 del
Cdigo Civil.
2.- Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contrayente del matrimonio actualmente
nulo deber pedir la desafectacin. Art.145 inciso 3 del Cdigo Civil.
3.- Si muere uno de los cnyuges, los causahabientes del cnyuge propietario pueden pedir la
desafectacin. Aun cuando la Ley no lo dice, atendido el art.2305 y 2081 del Cdigo Civil.
4.- La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una sociedad propietaria de bienes
declarados familiares, pero se entiende que podr solicitarse su desafectacin en el caso que se acredite

que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de residencia principal de la
familia. 8
QUINES PUEDEN PEDIR LA DESAFECTACIN?
Si el matrimonio est vigente, slo puede pedir la desafectacin el cnyuge propietario.
Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los presuntos cnyuges.
La ley es impropia porque habla de contrayentes debiendo haber hablado de presuntos cnyuges.
Si el matrimonio termina por muerte del cnyuge propietario, podrn pedir la desafectacin los
herederos o el legatario que suceda al cnyuge propietario en el dominio del bien. Si quien fallece es
el cnyuge no propietario, la ley no se refiere a esta situacin pero tendr que pedirla el cnyuge
propietario. Es lo que nos dice el artculo 145 en sus incisos 2 y 3.
La desafectacin se tramita en Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia y la
demanda se dirige, si est vigente el matrimonio, en contra del cnyuge no propietario. Si el
matrimonio se ha disuelto por declaracin de nulidad, la demanda se dirige contra el presunto cnyuge.
Si quien ha fallecido es el cnyuge no propietario, el cnyuge propietario dirigir la demanda en contra
de los herederos del cnyuge no propietario.
La desafectacin se tramitar en procedimiento ordinario de los tribunales de familia. Art.141 y
145 inciso 2 del Cdigo Civil.
RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES.
1.- El art.141 inciso final del Cdigo Civil dice: El cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder. Desde luego digamos que no existe de por
medio declaracin alguna sino la interposicin de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes que
se pretende declarar familiares las funciones que se sealan en el inciso 1 de la misma disposicin. Si
esta demanda se funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cnyuge deber responder civilmente
ante el otro cnyuge y los terceros perjudicados.
2.- El art.143 inciso 2 del Cdigo Civil dice: Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaracin de nulidad origine. Sealamos ya, que se trata de una presuncin de derecho, por la
forma imperativa en que ella est expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subinscripcin que
se practica al iniciarse el Juicio Sumario respectivo. As si el acto de enajenacin, gravamen o promesa
de una u otra cosa se ejecuta antes de que esta subinscripcin se practique, la presuncin no surtir
efecto y el tercero no ser alcanzado por la Nulidad puesto que le ser inoponible la declaracin
provisional de afectacin que conlleva la sola presentacin de la demanda.

LOS ALIMENTOS. 9
CONCEPTO.
8

Algunos autores consideran la Desafectacin Legal: La ley no la menciona, opera de pleno derecho cuando el cnyuge
propietario enajena los bienes familiares con el asentimiento del cnyuge no propietario o el del juez en subsidio. Es
lgico, si el bien ya no es de propiedad de los cnyuges no puede tener el carcter de familiar.
9
Se encuentran las referencias que modificaron la Ley 14.908, a travs de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

Son las prestaciones a que est obligada una persona respecto de otra de todo aquello que
resulte para satisfacer las necesidades de la existencia. (Rossel)
En su aceptacin jurdica es ms amplia que en el lenguaje corriente, pues comprende no solo
la comida sino tambin el vestuario, la habitacin, la enseanza primaria y la de alguna profesin u
oficio. (Art.323 inciso 1 del Cdigo Civil)
Para Meza, los alimentos deben proveer a la subsistencia del alimentario y habilitarle para
seguir subsistiendo por su propio esfuerzo.
CARACTERSTICAS.1.- Irrenunciable. Art.334 del Cdigo Civil: El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Si pudiera
renunciarse hara que el gravamen se trasladar a otra persona o a la colectividad.
2.- Imprescriptible. No est en el comercio humano; luego, no puede adquirirse ni perderse
por prescripcin. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, o sea, a la facultad de pedir
alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que si no se cobran
prescriben a favor del deudor conforme a las reglas generales. (Art.336 parte final del Cdigo Civil).
3.- Intransferible. No puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna. Tampoco es
transmisible por causa de muerte (Art. 334 del Cdigo Civil).
Las pensiones alimenticias atrasadas, no obstante, estn en el comercio y pueden renunciarse y
compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse
(art. 336 del Cdigo Civil).
4.- Inembargables. Art.1618 N9 del Cdigo Civil, y art.445 N3 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
5.- No es compensable. O sea, el que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensacin, lo que ste le deba a l (art.335 y 1662 inciso final Cdigo Civil).
6.- La transaccin sobre alimentos esta sujeta a ciertas limitaciones. Art.2451 del Cdigo
Civil, dispone: La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley,
no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artculos 334 y 335. O sea la transaccin es vlida siempre que ella no signifique enajenacin,
venta, renuncia o compensacin de los alimentos futuros.
La autorizacin judicial no est exigida en consideracin a las personas sino al objeto sobre el
cual recae la transaccin, por manera que su omisin conlleva nulidad absoluta.
7.- Las pensiones alimenticias devengadas estn en el comercio humano. Son un crdito
cualquiera, luego, son transmisibles, transferibles, transigibles, renunciables, pueden cederse, venderse
y compensarse (art.336 Cdigo Civil). Todo ello pese a que los alimentos futuros no pueden ser
objetos de actos jurdicos.
8.- El derecho mismo de pedir alimentos no puede someterse a compromiso. (Art.229 del
Cdigo Orgnico de Tribunales). Luego, debe perseguirse y establecerse ante la justicia ordinaria.
9.- La obligacin de prestar alimentos se transmite. Los deben los herederos en conjunto,
mientras permanezcan en indivisin. Gravan la masa hereditaria los alimentos que el difunto deba
por ley aciertas personas. La obligacin no pasa a cada heredero individualmente considerado, a
menos que el testador se la haya impuesto expresamente. Art.1168 del Cdigo Civil: Los alimentos

que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el
testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Constituyen una baja
general de la herencia.
10.- Debe darse una doble condicin. Que el alimentario carezca de medios de subsistencia y
no pueda procurrselos. Si varan estas dos condiciones, variar tambin el monto de la pensin o se
extinguir. De ah que Ruggiero, diga que esta es una obligacin condicional y variable.
11.- En principio esta obligacin es recproca. No lo es entre donante y donatario. En forma
restringida es recproca entre adoptante y adoptado. No debe alimentos el adoptado menor de edad.
12.- Es un derecho personalsimo, ya que tienen por objeto asegurar la existencia de su
acreedor, luego el crdito est pues estrictamente unido a una persona, y las reglas que lo rigen son por
consiguiente de orden pblico. Los alimentos, en otra palabras, se otorgan en consideracin a la
persona, y estn fundados, con excepcin del caso del art.321 N5 del Cdigo Civil en solidaridad
familiar.

CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS.

1.- ALIMENTOS LEGALES Y VOLUNTARIOS.
Alimentos Legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.
Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Constituyen una baja general de la herencia
art.959 N4 y 1168 del Cdigo Civil.
2.- ALIMENTOS PROVISIONALES Y DEFINITIVOS.
Alimentos provisionales. Son los que se otorgan durante la tramitacin del juicio respectivo,
siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se
demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con
algn fundamento plausible. Art. 327 del Cdigo Civil.
Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los
alimentos provisorios.
3.- ALIMENTOS DEVENGADOS Y FUTUROS.
Alimentos devengados. Sobre ellos puede transarse.
Alimentos futuros. Son los que no estn en el comercio humano.
4.- ALIMENTOS MAYORES Y MENORES.
Alimentos mayores. Es cuando los solicita el cnyuge, es competente el Tribunal de Familia.
[Art.1 y art.8 N4 de la Ley 19.968.]
Alimentos menores. Es cuando lo solicita la madre para los hijos menores de edad, ser
competente los tribunales de familia. [Art.1 y art.8 N4 de la Ley 19.968.]

DNDE SE ENCUENTRA SU ORIGEN?

Salvo excepciones calificadas, como en el caso del donante en la donacin cuantiosa, su
origen lo encuentra en el PARENTESCO.
TRIBUNAL COMPETENTE.
Las reglas estn dadas en el art.2 inciso 1 y 2 de la Ley 14.908 y en el art.147 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
De los juicios de alimentos que se deban a menores, al cnyuge del alimentante cuando ste los
solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los
reclamaren conjuntamente, conocer el Tribunal de Familia del domicilio del alimentante o del
alimentario a eleccin de este ltimo. Dicha competencia no se ver alterada por llegar el menor a la
mayora de edad mientras el juicio se encontrare pendiente.
Ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin
alimenticia el mismo juez que decret la pensin. [Art.2 inciso 1 y 2 de la Ley 14.908.]
Ser juez competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del
alimentante o alimentario, a eleccin de este ltimo. De las solicitudes de cese, aumento o rebaja de la
pensin decretada, conocer el juez que decret la pensin. [Art.147 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.]

DESDE CUNDO SE DEBEN?

Desde que se demandan art.331 inciso 1 del Cdigo Civil: Los alimentos se deben desde la
primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas.
PENSIN MNIMA.
En virtud de la presuncin del art.3 inciso 1 de la Ley 14.908, el monto mnimo de la pensin
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento
del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos
o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos.
Pero con la limitacin de que el tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o
porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
REQUISITOS PARA IMPETRAR ALIMENTOS.
1.- Texto legal que confiera a la persona que solicita alimentos el derecho a exigirlos. La ley
enumera taxativamente a los alimentarios en el art.321 del Cdigo Civil.
2.- Necesidad de recibirlos por parte del alimentario. Es menester que el que solicita
alimentos se encuentre en estado de indigencia, debe probar su estado de necesidad.

Dice el art.330 del Cdigo Civil: Los alimentos no se deben sino en la parte en que los
medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posicin social.
De lo dicho se infiere que si algo tiene el alimentario, la pensin alimenticia slo est
destinada a suplementarla. Otra consecuencia se deduce del art.332 inciso 2 Cdigo Civil: Con
todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos devengarn hasta que cumplan 21
aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos;
que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.
3.- Es menester, finalmente, que el alimentante tenga facultades econmicas para subvenir
a estas obligaciones. As dice el art.329 del Cdigo Civil: En la tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.
El artculo 10 de la Ley 14.908 ha venido a precisar ms este concepto, al disponer que el
tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma que exceda de 50% del sueldo, del salario
o de la prestacin que recibe el alimentante.
No obstante lo anterior que el alimentante tenga facultades econmicas, se presume que el
padre o madre tiene los medios en el art.3 inciso 1 de la Ley 14.908, as: Para los efectos de
decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos.
4.- La pensin alimenticia se paga en dinero y por mesadas anticipadas. Art.331 inciso 1
del Cdigo Civil: Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas
anticipadas
TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Los enumera el artculo 321 del Cdigo Civil, a saber:
Dice el art. 321 del Cdigo Civil: Se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
Debemos agregar tambin aunque no esta considerada en el Cdigo civil, pero s en la Ley
14.908, art.4 sobre Abandono de la Familia y Pago de Pensiones Alimenticias a:
6 A la madre del hijo que esta por nacer.

ORDEN EN QUE SE HACEN VALER LOS ALIMENTOS.

Esta materia la regula el art.326 del Cdigo Civil, en el siguiente orden:
1.- A ttulo de donante de donacin cuantiosa.

2.- En calidad de cnyuge.

3.- Sobre los ascendientes.
4.- A falta de todo otro ttulo invocar la calidad de hermano.
Slo en caso de insuficiencia del ttulo preferente puede recurrirse al que le sigue en el orden de
preferencia.
Entre varios ascendientes y desentiendes debe recurrirse a los de grado ms prximo.
CUNTO DURA Y QU COMPRENDE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA.
1) Regla General. El art.332 inciso 1 del Cdigo Civil seala: Los alimentos que se deben
por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Incluye el proporcionar la enseanza bsica y media, y la de alguna
profesin u oficio, cuando el alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educacin y el de
establecimiento.
2) Excepcin. El art.332 inciso 2 del Cdigo Civil seala: Con todo, los alimentos
concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que se cumplan veintin aos.
3) Contra excepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y que se darn cuando los all
mencionados: 1) Estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos;
2) Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos; o bien 3) Por
circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
FORMAS DE CUMPLIR LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
1) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio, pues, precisamente
su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador que aquel que emana de su tenor literal.
2) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los alimentos ser dinero,
pudiendo disponer el juez al efecto que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a
este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligacin. Art.333 del Cdigo Civil.
3) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr tambin fijar o aprobar que la
pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Art.9 Ley
14.908.
GARANTAS PARA PROTEGER Y OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LAS
PENSIONES ALIMENTICIAS.
La Ley 14.908 modificada por Ley 19.741 establece los siguientes mecanismos:
1) Arrestos. En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no cumpla con dichas
prestaciones la Ley 14.908 permite su apremio personal. As, lo seala el art.14 de la Ley 14.908
modificado por Ley 19.741.
2) Multa. Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el art.8,
desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble

de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el andamiento de ejecucin que corresponda. Art. 13 Ley 14.908.
3) Retencin. Es la forma ms aplicada de obtener el cumplimiento de la prestacin de
alimentos, y que consiste en la retencin por parte del empleador del porcentaje que se haya
establecido por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para
enterarlas a los alimentarios. Art.8 de la Ley 14.908.
4) Caucin. El art. 10 seala: El juez podr tambin ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o
con otra forma de caucin. La ley 19.741 publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001 agrego
un inciso 2 que seala especialmente si hubiera motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado
de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin
de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a
quien se imparti la orden, sin ms trmite.
5) Separacin de bienes. Seala el art.19 que si constare en el expediente que en contra del
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el art.14, proceder en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, amn
de otras medidas, decretar la separacin de bienes de los cnyuges.
6) Arraigo. En las situaciones contempladas en el art.14, el juez dictar tambin orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo
adeudado. Igualmente como en el caso del arresto, procede su suspensin en el caso de las
circunstancias sealadas en el art.14.
7) Solidaridad. El art.18 seala que sern solidariamente responsables del pago de la
obligacin alimenticia: 1) Quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante; y
2) Los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligacin.
La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad de la concubina, y
esta responsabilidad solidaria slo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en
ningn caso la concubina es obligada a prestar alimentos.

DE LA DISMINUCIN Y DE LA EXTINCIN DE LA
OBLIGACIN ALIMENTICIA.
1.- DISMINUCIN.
La obligacin de dar alimentos puede modificarse y reducirse en los casos de injuria atroz
art.324 Cdigo Civil. Debe ser alegada por excepcin por el alimentante y probar en el juicio su
existencia para los efectos que sea rechaza la demanda en su contra.
Debemos recordar que la sentencia en juicio de alimentos slo produce cosa juzgada aparente o
precaria, por lo que puede modificarse.
2.- EXTINCIN.
El derecho a alimentos se extingue por las siguientes causales:

1.- La obligacin de dar alimentos, cesa totalmente cuando el alimentario a cometido injuria
atroz. (Art.324 inciso 1 del Cdigo Civil) En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar
alimentos
Como la ley no define expresamente lo que se entiende por injuria grave o atroz, debemos
concluir que ella consiste en todo hecho o acto del alimentario lesivo para la persona, honor o bienes
del alimentante. Tales son las causales de indignidad para suceder, enumeradas en el art.968, 970, 971
y 972. La indignidad para suceder, en principio, no priva de alimentos, dice el art. 979, pero en los
casos del art. 968 no tendr ningn derecho de alimentos
Determinar, pues, si un hecho es injuria o no, y si sindolo es grave o atroz, es una cuestin
de hecho que los jueces de la causa apreciarn soberanamente. Se ha fallado que el hijo que contrae
matrimonio sin obtener el asenso de quien ha debido prestrselo no comete injuria ni grave ni atroz.
Debe tenerse presente, sin embargo, que es claro que los que cometen algunos delitos
enumerados en el art. 968 cometen injuria atroz, por ejemplo, el homicida o cmplice del difunto quien
comete atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, etc. En este caso no tendrn ningn
derecho a alimentos (art. 979 inciso final).
2.- Se extingue la obligacin de dar alimentos al varn acreedor necesarios que llega a los 18
aos, salvo que se inhabilite en los trminos del art. 332 Con todo, los alimentos concedidos a los
descendientes y a los hermanos devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una
profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia.
3.- Se extingue, cuando muere el alimentario, ya que el derecho a pedirlos es intransmisible.
4.- Se extingue, por el matrimonio del alimentario.
5.- Se extingue por el trabajo remunerado del alimentario.
6.- Se extingue respecto del padre o madre que hubiere abandonado al hijo en su infancia,
cuando la filiacin ha sido establecida por sentencia judicial dictada contra su oposicin.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA.10
Se aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, que cre la Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia, suprimindose la tramitacin del procedimiento sumario, para hacer ms
expedita estas materias, siendo la competencia de estos juzgados la sealada en su art.8, la gran
mayora de estos asuntos se tramitar en forma oral.
APLICACIN.
El procedimiento tratado en el art.55 prrafo IV del Ttulo III, ser aplicable:
1.- A todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia.
2.- Y cuando no tengan sealado otro distinto en sta u otras leyes. Respecto de estos ltimos,
las reglas del presente Prrafo tendrn carcter supletorio. [Art.55 de la Ley 19.968.]

10

Aqu slo se indica el Procedimiento Ordinario ante Tribunales de Familia, en lo dems vase la Produccin de la Prueba
en el art.64 y Los Medios de Prueba, en el art.28 a 54 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

DEMANDA INTERPOSICIN Y REQUISITOS.

El proceso podr comenzar por demanda que podr ser oral o escrita, as:
1.- Demanda oral. El funcionario del tribunal que corresponda proceder a poner por escrito
los trminos de la pretensin en acta que levantar al efecto, la que ser suscrita por la parte, previa
lectura de la misma. Lo que en la prctica se realizar por formularios impresos que tendrn los datos
necesarios para individualizar al demandante y demandado.
2.- Demanda escrita. Deber contener los requisitos del art.254 del Cd. Proc. Civil, norma
supletoria perfectamente aplicable, ya que el legislador no lo menciono pero deber entenderse que as
ser.
La demanda deber contener la individualizacin de la persona que la presenta y de aqulla
contra la cual se dirige, y una exposicin clara de las peticiones y de los hechos en que se funda.
Asimismo, podrn acompaarse los documentos que digan relacin con la causa. [Art.56 y 57 Ley
19.968.]
LA CONTESTACIN Y DEMANDA RECONVENCIONAL.
La contestacin de la demanda se realizar por escrito con tres das de anticipacin a la
audiencia de preparacin. El legislador no digo nada respecto de sus requisitos por lo que deber reunir
a lo menos los requisitos del art.309 del Cd. Proc. Civil.
Se admite tambin la reconvencin que como las reglas generales el juicio ordinario se debe
realizar en el escrito de la contestacin de la demanda, como regla general, por lo que las formas de
reconvenir son:
1.- Por escrito. En el escrito de contestacin de la demanda, en un otros.
2.- Oralmente. Tambin podr reconvenir, oralmente, en la audiencia preparatoria,
inmediatamente despus de contestar la demanda.
En todo caso, se deber cumplir con los mismos requisitos establecidos para la demanda. Es
decir, se deber individualizar a las parte (efectos de la sentencia entre partes) y la petitoria lo que se
pide al tribunal.
RESOLUCIN A LA RECONVENCIN.
TRASLADO al actor, quien podr:
1.- Contestar en la audiencia preparatoria.
2.- Solicitar la suspensin de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensin
podr decretarse hasta por diez das, fijando de inmediato nuevo da y hora para la continuacin de la
audiencia.
La reconvencin continuar su tramitacin conjuntamente con la cuestin principal. [Art.58 de
la Ley 19.968]
CITACIN A AUDIENCIA PREPARATORIA.
Recibida la demanda, el tribunal citar a las partes a una audiencia preparatoria, la que deber
realizarse en el ms breve plazo posible, con las siguientes particularidades:

1.- Para estos efectos se fijarn dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas slo
en el caso de que las partes no hayan sido oportunamente notificadas. La 1 notificacin siempre ser
personalmente.
2.- En todo caso, la notificacin de la resolucin que cita a la audiencia preparatoria deber
practicarse siempre con una antelacin mnima de 10 das. De no cumplirse se dar lugar a la 2 fecha
fijada siempre y cuando se notifique con los 10 das de anticipacin, sino dar lugar a la nulidad de la
actuacin.
3.- En la resolucin se har constar que la audiencia se celebrar con las partes que asistan,
afectndole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior
notificacin. Producindose los efectos propios de la rebelda del art.78 y Ss., del Cd. Proc. Civil.
[Art.59 de la Ley 19.968.]

COMPARECENCIA A AUDIENCIA PREPARATORIA.

Las partes debern concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la
presencia de sus abogados patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Ya que aqu se puede
comparecer personalmente sin necesidad de abogado.
Excepcionalmente, el juez podr eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deber
hacer por resolucin fundada.
Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto
de aqul en que se present la demanda, podr contestarla y demandar reconvencionalmente ante el
juez con competencia en materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designacin de un
representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas. Relacionado con el
art.18 y 19 de Ley 19.968. [Art.60 de la Ley 19.968]
AUDIENCIA PREPARATORIA.
La fase ms importante, ya que traba realmente la litis, al ratificarse la demanda, se oponen las
excepciones se logran los acuerdos, en caso de no haber solucin a las materias all debatidas, se pasa a
la audiencia de juicio, en esta audiencia preparatoria se proceder a:
1) Ratificar oralmente el contenido de la demanda.
2) Contestar la demanda en forma oral, si no se ha procedido por escrito hasta la vspera de la
audiencia, caso en el cual ser ratificada oralmente, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del artculo
anterior.
A continuacin, contestar la reconvencin que se hubiere deducido, conforme a lo dispuesto
por el artculo 58.
En ambos casos, las excepciones que se opongan se tramitarn conjuntamente y se fallarn en
la sentencia definitiva. No obstante, el juez se pronunciar inmediatamente de evacuado el traslado
respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personera, de las que se refieran a la
correccin del procedimiento y de prescripcin, siempre que ellas aparezcan manifiestamente
admisibles.
3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a peticin de parte, a menos que se
hubieren decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolver si las mantiene.

4) Promover, a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la sujecin del conflicto a la

mediacin familiar a que se refiere el Ttulo V, suspendindose el procedimiento judicial en caso de
que se d lugar a sta.
5) Promover, por parte del tribunal, la conciliacin total o parcial, conforme a las bases que ste
proponga a las partes.
6) Determinar el objeto del juicio.
7) Fijar los hechos que deben ser probados, as como las convenciones probatorias que las
partes hayan acordado.
8) Determinar las pruebas que debern rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer
la prctica de las otras que estime necesarias.
9) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento.
10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deber llevarse a efecto en un plazo no
superior a treinta das de realizada la preparatoria.
Las partes se entendern citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley y les
ser aplicable lo dispuesto en el artculo 59, inciso cuarto.
Para el desarrollo de la audiencia regirn, en cuanto resulten aplicables, las reglas establecidas
para la audiencia de juicio. [Art.61 de la Ley 19.968]
CONTENIDO DE LA RESOLUCIN QUE CITA A JUICIO.
Al trmino de la audiencia preparatoria, no habindose producido una solucin alternativa del
conflicto, el juez dictar una resolucin, que contendr las menciones siguientes:
1.- La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, as como las contestaciones que
hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio.
2.- Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 30.
3.- Las pruebas que debern rendirse en el juicio.
4.- La individualizacin de quienes debern ser citados a la audiencia respectiva. Art.62
La naturaleza jurdica de esta resolucin ser una interlocutoria de 2 grado, aquella que sirve
de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva del art.158 del Cd. Proc. Civil.

LA AUDIENCIA DE JUICIO.
CARACTERSTICAS.
1.- La audiencia se llevar a efecto en un solo acto.
2.- Podr prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario.
3.- Objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por ste.
4.- El da y hora fijados, el juez de familia se constituir, con la asistencia del demandante y el
demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.

FUNCIONES DEL JUEZ DURANTE LA AUDIENCIA DE JUICIO.

Durante la audiencia, el juez proceder a:
1.- Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar
iniciado el juicio.
2.- Sealar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo
que se expondr en el juicio.
3.- Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de
audiencia.
4.- adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la
presencia en ellas de uno o ms miembros del consejo tcnico.
Podr asimismo ordenar, en inters superior del nio, nia o adolescente, que ste u otro
miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones.

APNDICE.
1.- LEY 19.947 SOBRE MATRIMONIO CIVIL.
Captulo I
Disposiciones generales
Artculo 1.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de
la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la
separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del vnculo y los
medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus hijos, se regirn por
las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Artculo 2.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar
el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
Artculo 3.- Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger
siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin
matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio,
concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges.
Captulo II
De la celebracin del matrimonio
Prrafo 1
De los requisitos de validez del matrimonio
Artculo 4.- La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces,
que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades
que establece la ley.
Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;

3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que
la regulan.
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Prrafo 2
De las diligencias para la celebracin del matrimonio
Artculo 9. Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio
de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos
casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y
el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que
ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.
Artculo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el
Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo.
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo.
Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.
Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.

La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen
patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.
Artculo 11.- Los cursos de preparacin para el matrimonio, a que se refiere el artculo anterior,
tendrn como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe
brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de
contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn.
Estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades
religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o
privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser
determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la
Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los
inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil.
Artculo 12.- Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente
ante el oficial del Registro Civil.
Artculo 13.- Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2 de la ley N
19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de
ste se efecten en su lengua materna.
En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o
fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de
el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el
lenguaje de seas.
Artculo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn
informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio.
Artculo 15.- Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das
siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos
precedentes.
Artculo 16.- No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.

Prrafo
De la celebracin del matrimonio

Artculo 17.- El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr efectuarse en el local de su
oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de
su territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites
previos de la manifestacin e informacin.
Artculo 18.- En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin
indicada en el artculo 10, inciso segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley.
Artculo 19.- El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l,
por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el
peligro que le amenazaba.
Prrafo
De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico

Artculo 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica
de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con
los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin
ante un Oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los
requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta
ley. Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su
confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser
suscrita por ambos contrayentes.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.

Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems
cuerpos legales que se refieren a la materia.
Captulo
De
la
Prrafo
De la separacin de hecho

separacin

de

los

III
cnyuges
1

Artculo 21.- Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable
a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carcter de irrenunciables.
Artculo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia:
a)

escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;

b)

acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c)

transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una

inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno
de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia.
Artculo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los
hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos
el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
Artculo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se
ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a
cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
Artculo 25.- El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la
demanda, en el caso del artculo 23.
Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo
uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los

instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante
el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin
voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas
generales.
Prrafo
De
1. De las causales

la

separacin

2
judicial

Artculo 26.- La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos
cnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al
cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Artculo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que
declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se
solicita.
2. Del ejercicio de la accin
Artculo 28.- La accin de separacin es irrenunciable.
Artculo 29.- La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.
Artculo 30.- Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de
ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la
proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
Artculo 31.- Al declarar la separacin, el juez deber resolver todas y cada una de las materias que se
sealan en el artculo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin
judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en especial consideracin los criterios
de suficiencia sealados en el artculo 27.
El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente.

En la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
3. De los efectos
Artculo 32.- La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la
sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita
para volver a contraer matrimonio.
Artculo 33.- La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden.
Artculo 34.- Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en
los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147
del Cdigo Civil.
Artculo 35.- El derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial. Se
excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual
el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la
subinscripcin.
Tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del
Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
Artculo 36.- No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relacin con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que contribuyan a
reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres.
Artculo 37.- El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la
presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser
inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
4. De la reanudacin de la vida en comn
Artculo 38.- La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone
fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo
caso, restablece el estado civil de casados.
Artculo 39.- Decretada la separacin judicial en virtud del artculo 26, la reanudacin de la vida en
comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a peticin de
ambos cnyuges, y se practique la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separacin en virtud del artculo 27, para que la reanudacin de la vida en
comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida
ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del
Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin.

Artculo 40.- La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la

sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Artculo 41.- La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
Captulo
De
la
Prrafo
Disposiciones generales

terminacin

del

IV
matrimonio
1

Artculo 42.- El matrimonio termina:

1 Por la muerte de uno de los cnyuges;
2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente;
3 Por sentencia firme de nulidad, y
4 Por sentencia firme de divorcio.
Prrafo
De la terminacin del matrimonio por muerte presunta

Artculo 43.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges, cuando hayan
transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presuncin de muerte.
El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se haya
declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil.
En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil, el matrimonio se termina transcurrido
un ao desde el da presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que
dicho matrimonio se contrajo.
Captulo
De
Prrafo
l. De las causales

la

nulidad

del

V
matrimonio
1

Artculo 44.- El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6
7 de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el

artculo 8.
Artculo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados
en el artculo 17.
Prrafo
De la titularidad y del ejercicio de la accin de nulidad

Artculo 46.- La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 podr ser demandada por cualquiera de los
cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos
contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8 corresponde
exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los
dems herederos del cnyuge difunto;
d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde,
tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7
podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
Artculo 47.- La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos
cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente.
Artculo 48.- La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:
a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5, la accin
prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayora de edad;
b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir
en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y
e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado
desde la celebracin del matrimonio.
Artculo 49.- Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente.

Prrafo
De los efectos

Artculo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo y en los dos artculos
siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta
subinscripcin se verifique.
Artculo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la
disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a
las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que
cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Artculo 52.- Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
Captulo VI
Del divorcio
Artculo 53.- El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Prrafo
De las causales

Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de alguno de los hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de
los deberes del matrimonio;

3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Artculo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges
lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el
cmputo de los plazos a que se refiere este artculo.
Prrafo
De la titularidad y el ejercicio de la accin

Artculo 56.- La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges.

Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artculo
54, en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
Artculo 57.- La accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del
tiempo.
Artculo 58.- El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por
s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
Prrafo
De los efectos

Artculo 59.- El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser

oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a
contraer matrimonio.
Artculo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo
siguiente.
Captulo
De las reglas comunes a
Prrafo
De la compensacin econmica

ciertos

casos

de

separacin,

nulidad

VII
divorcio
1

Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a
que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Artculo 62. Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin,
se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la
situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge
beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cnyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente
su monto.
Artculo 63.- La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern
convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura
pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
Artculo 64. A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin
econmica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia de conciliacin.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se
pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar
a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.
Artculo 65.- En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin,
para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su
pago.
2.- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de
propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el

cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.
Prrafo
De la conciliacin

Artculo 67.- Solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o de

conformidad al artculo 29, o el divorcio, el juez deber llamar a las partes a una audiencia de
conciliacin especial, con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la
conservacin
del
vnculo
matrimonial.
El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que
regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
Artculo 68.- Deducida la demanda, el juez citar a las partes a una audiencia especial de
conciliacin, a la cual debern comparecer personalmente.
Podr disponer medidas de apremio, de conformidad al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento
Civil, para lograr la asistencia del cnyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada.
Artculo 69.- En la audiencia, el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.
Artculo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si ste no fuere completo y suficiente conforme
al artculo 27, el juez exhortar a los cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso.
Para este efecto, les har saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de
mediacin que se regula en el Prrafo siguiente.
En todo caso, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional
respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artculo 67, mientras dura el juicio.
Prrafo
De la mediacin

Artculo 71.- El juez ordenar llevar a cabo un proceso de mediacin si ambos cnyuges lo
solicitaren. En todo caso, no proceder mediacin en relacin a las causales de nulidad.
Tambin dispondr que se efecte cuando no se haya producido conciliacin completa y suficiente
entre los cnyuges, en los trminos del artculo 27, salvo que se formare la conviccin de que la
mediacin no ser til para conseguir esa finalidad.
Esta decisin la adoptar al trmino de la audiencia de conciliacin, dejando citados a los cnyuges
para que concurran al tribunal en un da y una hora determinados a fin de proceder a la designacin de
mediador. Para tal efecto ordenar que se les informe sobre la nmina de mediadores que, de acuerdo
al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del
tribunal, con indicacin del carcter gratuito o remunerado de sus servicios.

Artculo 72. Los cnyuges elegirn al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez
proceder a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores,
considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cnyuges y el nmero de casos
pendientes que tengan los mediadores.
La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Con todo, deber
revocarse y procederse a una nueva designacin, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el
mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el
cuarto grado en la lnea colateral, de cualquiera de los cnyuges, o hubiere prestado servicios
profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.
Artculo 73. El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, y citar a los cnyuges, por carta
certificada, para que concurran personalmente. En esa sesin, el mediador deber informar a las partes
acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediacin, su duracin y etapas y el carcter voluntario de
los acuerdos que de ella deriven, y las ilustrar acerca del valor jurdico de dichos acuerdos.
Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesin inicial ni justificare causa, se
tendr por frustrada la mediacin. El juez tomar en consideracin esta circunstancia para los efectos
de regular las costas.
Artculo 74.- El mediador se cerciorar de que los cnyuges se encuentren en igualdad de
condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las medidas
necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar terminada la mediacin.
Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cnyuges si uno de ellos hubiere sido
objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro.
El mediador velar, adems, porque en el curso de la mediacin se tomen en consideracin los
intereses de los hijos, si los hubiere, as como el de los interesados que no hubieren sido citados a la
audiencia, a quienes podr citar, con las mismas formalidades que a los cnyuges.
El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin.
La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.
Artculo 75.- El proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta das, contados desde que el
mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que le informa su designacin.
Con todo, los cnyuges, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por
sesenta das.
Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen
necesarias, en las fechas que de comn acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por
separado.
Artculo 76.- En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a
mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego de ser leda por los
participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las
partes.
El acta deber ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no
fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendr valor de transaccin judicial.
Se levantar, asimismo, un acta en el que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin
agregar otros antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artculo 73, el inciso primero
del artculo 74, o en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no se

alcanzar acuerdos. En lo posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de
ella a aqul de ellos que lo solicite y se remitir al tribunal correspondiente.
Artculo 77.- La mediacin que regula el presente prrafo, salvo acuerdo de las partes, slo podr
ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr,
permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se
individualizarn con sus nombres y, si corresponde, se sealar su pertenencia a una entidad religiosa
de derecho pblico o a otra institucin que goce de personalidad jurdica.
El Ministerio de Justicia proporcionar a los tribunales con competencia en las materias reguladas
en la presente ley, la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional.
Artculo 78.- Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un ttulo idneo de
una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido
condenado u objeto de una formalizacin de investigacin criminal, en su caso, por delito que merezca
pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal, ni
por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.
El reglamento podr considerar requisitos complementarios, establecer las modalidades de control
de los mediadores y regular las causales de eliminacin del Registro de Mediadores.
Artculo 79.- Los servicios de mediacin podrn prestarse en forma gratuita.
Si se prestaren remuneradamente, sern de costa de las partes, y tendrn como valores mximos los
que contemple el arancel que peridicamente se determinar mediante decreto del Ministerio de
Justicia.
En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de
Asistencia Judicial, recibirn la atencin en forma gratuita.
Captulo
De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras

VIII

Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del
lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta
ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Artculo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
Artculo 82.- El cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge
domiciliado en Chile.
Artculo 83.- El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o
que de otra manera se oponga al orden pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la
chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres
aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia
ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges
podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.
Artculo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus
efectos.
Captulo
De
los
juicios
de
Prrafo
Disposiciones generales

separacin,

nulidad

de

matrimonio

IX
divorcio
1

Artculo 85.- La tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio

se regir por lo dispuesto en este Captulo y en las dems leyes que resulten aplicables, del modo que
parezca ms conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deber considerar especialmente el
inters superior del nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un juicio propio,
tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos
los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
El juez, en cualquier momento, podr adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el
cumplimiento de lo anterior, as como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o
conflictos matrimoniales.
Artculo 86.- El proceso ser reservado, a menos que el juez, fundadamente y a peticin expresa de
los cnyuges, resuelva lo contrario.
Prrafo 2
Competencia y procedimiento
Artculo 87.- Ser competente para conocer de las acciones de separacin, nulidad o divorcio, el
juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.
Artculo 88.- Los juicios de separacin, nulidad o divorcio se tramitarn conforme al
procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las reglas especiales que siguen.
Artculo 89. Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga
bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como
asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren
sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio,

debern deducirse en forma conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan
pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del
rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales.
Artculo 90. En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se incluirn las materias
sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en estado, de
acuerdo al procedimiento aplicable.
Artculo 91. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto
de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los
treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de
nulidad.
Artculo 92. Cuando la sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la nulidad o al divorcio no sea
apelada, deber elevarse en consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del fallo
consultado, retendr el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiera interpuesto apelacin
en su oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia.".
Artculo segundo.- Derganse el Ttulo XVII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, y
los artculos 753 a 757 que lo componen.
Artculo tercero. Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo Civil:
1.- Derganse los artculos 120 y 121.
2.- Suprmese el artculo 122.
3.- Reemplzase el inciso primero del artculo 124 por el siguiente: "Artculo 124.- El que teniendo
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a
casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan
como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.".
4.- En el artculo 126, elimnanse las frases "viudo o viuda" y "el viudo o viuda".
5.- Sustityese en el artculo 127, la frase "El viudo o viuda" por "El viudo o divorciado o quien
hubiere anulado su matrimonio".
6.- Sustityese la causal 4 del artculo 140 por la siguiente: "4 La separacin judicial de los
cnyuges".
7.- Sustityese el inciso final del artculo 145 por el siguiente: "Igual regla se aplicar si el matrimonio
se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos,
el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin
correspondiente.".
8.- Suprmese en el inciso primero del artculo 147 la frase "o despus de la declaracin de su
nulidad,".
9.- Elimnase la palabra "simple" del prrafo 4 del Ttulo VI del Libro Primero.

10.- Sustityese el artculo 152 por el siguiente:"Artculo 152.- Separacin de bienes es la que se
efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley o
por convencin de las partes.".
11.- Reemplzanse los incisos segundo y tercero del artculo 155, por los que siguen: "Tambin la
decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131 y
134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio
Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de
bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges.".
12.- Sustityese el artculo 159 por el siguiente: "Artculo 159. Los cnyuges separados de bienes
administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los
que adquieren durante ste, a cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende
los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este
Cdigo.".
13.- Reemplzase el artculo 165 por el siguiente: "Artculo 165.- La separacin efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de
los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.".
14) Sustityese el epgrafe del Prrafo 5 del Ttulo VI del Libro Primero por el siguiente: " 5.
Excepciones relativas a la separacin judicial".
15) Dergase el artculo 170.
16) Interclase en el artculo 172, despus de la frase "al divorcio" la siguiente: "o a la separacin
judicial".
17) Sustityese el artculo 173 por el siguiente: "Artculo 173.-Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de
este Cdigo.".
18) Reemplzase el artculo 175 por el siguiente: "Artculo 175.- El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a l.".
19) Sustityese el artculo 178 por el siguiente: "Artculo 178. A la separacin judicial, se aplicar lo
dispuesto en los artculos 160 y 165.".
20) Sustityese, en el inciso primero del artculo 184, la frase "o al divorcio", por "o a la separacin
judicial".

21) Sustityese, en el inciso tercero del artculo 184, la oracin "decretado el divorcio", por "decretada
la separacin judicial".
22) Introdcese, en el artculo 305, despus de la palabra "casado", la frase "separado judicialmente,
divorciado", entre comas (,).
23) Sustityense, en el inciso primero del artculo 443 y en el nmero 1 del artculo 462, la frase "no
divorciado" por "no separado judicialmente".
24) Sustityese en el artculo 477, la frase "no divorciada" por "no separada judicialmente".
25) Suprmese el nmero 10 del artculo 497.
26) Reemplzase el inciso primero del artculo 994 por el siguiente: "Artculo 994.- El cnyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido.".
27) Sustityese en el inciso segundo del artculo 1182, la frase "al divorcio perpetuo o temporal" por "a
la separacin judicial".
28) Sustityese en el nmero 2 del artculo 1626, la palabra "divorciado" por "separado
judicialmente".
29) Sustityese en el nmero 3 del artculo 1764, la frase "de divorcio perpetuo" por "de separacin
judicial".
30) Agrgase, como inciso segundo del artculo 1790, el siguiente: "La sentencia firme de separacin
judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo
matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su
culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente.".
31) Agrgase, en el nmero 3) del artculo 1792-27, a continuacin de la palabra "matrimonio", la frase
"o sentencia de divorcio".
32) Sustityese el nmero 4) del artculo 1792-27 por el siguiente: "4) Por la separacin judicial de los
cnyuges.".
33) Sustityese el artculo 1796 por el que sigue: "Artculo 1796. Es nulo el contrato de compraventa
entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.".
34) Reemplzase el inciso penltimo del artculo 2509 por el que sigue: "No se suspende la
prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de
separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.".
Artculo cuarto. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley N 4.808, sobre Registro Civil:
Modifcase el artculo 4 en el siguiente sentido:
a) En el nmero 1, agrgase, a continuacin de la palabra "comuna", la siguiente frase: "ante un
Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades
religiosas a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil", y
b) En el nmero 4, sustityese la frase "el divorcio perpetuo o temporal" por "la separacin judicial o
el divorcio", y elimnase la palabra "simple" que se encuentra entre las voces "la" y "separacin".
1) Agrgase el siguiente inciso segundo, nuevo, en el artculo 15: "No tendr aplicacin lo previsto en
el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil.".

2)

Suprmense los artculos 34, 35 y 36.

3)
Reemplzase el artculo 37 por el siguiente: "Artculo 37.- El Oficial del Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en
el artculo siguiente.".
4) En el inciso primero del artculo 38, interclase, a continuacin de la palabra "matrimonio", la
siguiente oracin: "o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil".
5) Modifcase el artculo 39 en el siguiente sentido: a) En el encabezamiento, interclase, a
continuacin de la palabra "matrimonios", la frase "celebrados ante un Oficial del Registro Civil".
b) Reemplzase el nmero 3, por el siguiente: 23 Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos
dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior
y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente.".
7) Incorprase el siguiente artculo 40 bis:
"Artculo 40 bis.- El acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar
suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y
deber expresar la siguiente informacin:
1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa
mencin del nmero del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico.
En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la ley 19.638, debern citar esta
norma jurdica;
2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio;
3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de
identidad;
4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente;
6 Su profesin u oficio;
7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8 Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su
testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o
prohibicin legal para contraer matrimonio;
9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad;
10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio
civil, y
11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo.".
Incorprase el siguiente artculo 40 ter:

1) "Artculo 40 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil,
las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en
su caso:
1 El acta de que trata el artculo precedente;
2 El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto;
3 El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo precedente;
4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con mencin del
decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico;
5 Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6 Las menciones indicadas en los nmeros 6, 8, 9 10, 11, 12 y 13 del artculo 39 de esta ley;
7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil;
8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley;
9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil,
la ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en
el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10 La firma de los requirentes de la inscripcin y del Oficial del Registro Civil.
Son requisitos esenciales de la inscripcin de un matrimonio religioso los indicados en los nmeros 1,
2, 9 y 10.".
9) Dergase el artculo 42.
10) Dergase el artculo 43.
Artculo quinto. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley N 19.620, sobre adopcin de
menores:
1) Agrgase al artculo 20, el siguiente inciso quinto, nuevo: "En todo caso, no podr concederse la
adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta
subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio
Civil.".
2) Interclase, en el inciso primero del artculo 21, entre la palabra "soltera" y la conjuncin "o" una
coma (,) y la palabra "divorciada".
3) Agrgase, como inciso tercero del artculo 22, el siguiente:
Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se
conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior
del adoptado.".
Artculo sexto.- Agrgase el siguiente artculo 48 ter, en la ley N 16.618, de Menores:
"Artculo 48 ter. Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los
cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin
directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no
exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las
partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un

pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva
o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los
presupuestos que justifican su regulacin.
Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn
conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental,
a menos que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.".
Artculo sptimo.- Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo Penal:
1) Sustityese el artculo 383 por el siguiente: "Artculo 383.- El que engaare a una persona
simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados
medio a mximo.".
2) Derganse los artculos 385 a 387.
3) Sustityese el artculo 388, por el siguiente:
"Artculo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no
se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas
de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual
multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados.".
1)
Reemplzase el artculo 389, por el siguiente: "Artculo 389.- El tercero que impidiere la
inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada
para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su
grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.".
Artculo octavo.- Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo Orgnico de Tribunales:
1) Sustityese el nmero 2 del artculo 130 por el siguiente:
"2 Las relacionadas con la separacin judicial o de bienes entre marido y mujer, o con la crianza y
cuidado de los hijos;".
2) Agrgase al artculo 227, el siguiente inciso final:
"Los interesados, de comn acuerdo, pueden
tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de
nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin
en los gananciales que hubo entre los cnyuges.".
Artculo noveno.- Agrgase al artculo 2 del decreto ley N 3346, de 1978, Ley Orgnica del
Ministerio de Justicia, la siguiente letra t), nueva: t) Administrar el Registro de Mediadores a que se
refiere la Ley de Matrimonio Civil y fijar el arancel respectivo.".
Artculo final.- Esta ley entrar en vigencia seis meses despus de su publicacin en el Diario Oficial.
En esa fecha quedar derogada la actual Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artculo 1. Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicar lo dispuesto

en los artculos 87 y 88 de esta ley, regulndose la competencia y el procedimiento para el
conocimiento de las acciones de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio, de acuerdo a
las siguientes disposiciones:
Primera.- Ser competente para conocer de las acciones de separacin judicial, nulidad o divorcio, el
juez de letras que ejerza jurisdiccin en materia civil en el domicilio del demandado. El mismo tribunal
ser competente para conocer las materias a que se refiere el artculo 89 de esta ley, en cuanto fueren
deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvencin, en su caso.
Segunda.- Cuando los cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separacin judicial, de
conformidad al artculo 27, el procedimiento se sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo I del
Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, y el juez resolver con conocimiento de causa.
Tercera.- Salvo el caso sealado en la disposicin anterior, los procesos de separacin judicial, nulidad
de matrimonio y divorcio se sustanciarn conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes
modificaciones:
1.
En caso de que se sometieren tambin al conocimiento del tribunal materias sealadas en el
artculo 89 de esta ley, se tramitarn en forma incidental, en cuaderno separado, y sern resueltas en la
sentencia definitiva.
2.
Si no se alcanzare conciliacin en la audiencia a que se refiere el artculo 68 y no se ordenare
efectuar un proceso de mediacin conforme al artculo 71, la contestacin de la demanda y la
reconvencin, en su caso, se debern deducir oralmente, al trmino de la misma audiencia.
En los casos a que aluden el inciso tercero del artculo 76, la contestacin de la demanda y la
reconvencin, en su caso, debern presentarse por escrito dentro de los diez das siguientes a la fecha
en que se efecte la notificacin, por cdula, de la resolucin que aprueba el acta de mediacin en la
cual no se obtuvo acuerdo sobre la nulidad, la separacin o el divorcio, o que tiene por acompaada al
proceso el acta de trmino de la mediacin fracasada, respectivamente.
3.
Las excepciones dilatorias debern deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn
junto a las dems excepciones en forma conjunta a la cuestin principal.
4. De la reconvencin, en su caso, se dar traslado por cinco das a la parte demandante.
5. No procedern los trmites de rplica y dplica, ni las disposiciones contenidas en el Ttulo II, del
Libro II, del Cdigo de Procedimiento Civil.
6. Ser aplicable lo dispuesto en los artculos 686 y 687 del Cdigo de Procedimiento Civil.
7. La prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges.
8. La nmina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional respectivo ser complementada con la
mencin de los dems interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se refiere la Ley de
Matrimonio Civil, para lo cual, dentro de los sesenta das siguientes a la publicacin de esta ley, cada
Corte de Apelaciones abrir un plazo de treinta das a fin de que tales personas presenten sus
antecedentes. Las listas complementarias definitivas de peritos sern formadas por la Corte Suprema,
sobre la base de las propuestas de las Cortes de Apelaciones, a ms tardar treinta das antes de la fecha
a que alude el artculo final de esta ley.
Los honorarios de los peritos sern fijados prudencialmente por el juez, una vez evacuado el informe
pericial, con sujecin al arancel mximo que fijar el Ministerio de Justicia.
9. La prueba se apreciar en conformidad a las reglas de la sana crtica.

10. La apelacin de la sentencia definitiva se conceder en ambos efectos, no se esperar la

comparecencia de las partes y tendr preferencia para la vista de la causa. Las dems resoluciones slo
sern apelables en el efecto devolutivo.
Artculo 2.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los
cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil,
prevista en el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil
para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr
estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse
plena conviccin sobre ese hecho.
Artculo 3.- Los juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de entrar en vigencia la
presente ley continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse
la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al juez continuar su tramitacin de acuerdo a las
normas que prev esta ley.
En dicho caso, se aplicar a la nulidad del matrimonio la legislacin vigente al momento de contraerse
el vnculo.
Artculo 4.- Los juicios por divorcio perpetuo o temporal ya iniciados con anterioridad a la vigencia
de la presente ley continuarn tramitndose como juicios de separacin judicial bajo el procedimiento
regulado al momento de deducir la demanda respectiva.
Con todo, las partes podrn solicitar al juez que prosiga el juicio comenzado, o que se aplique lo
dispuesto en la disposicin Segunda del artculo 1 transitorio.
La resolucin judicial, en su caso, indicar el estado desde el cual contina la sustanciacin del
procedimiento y, ejecutoriada la sentencia definitiva, regir lo dispuesto en el artculo 6 transitorio.
Artculo 5.- La prosecucin de los juicios a que se refieren los artculos 3 y 4 precedentes no
impedir que, una vez terminados por sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las acciones previstas
en esta ley, sin perjuicio de la excepcin de cosa juzgada que, en este caso, pudiere corresponder.
Artculo 6.- Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn
por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems
efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia.
Artculo 7.- Las incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los artculos 7 y 78 de
la Ley de Matrimonio Civil se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas
por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la
regin respectiva.
Artculo 8.- Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de esta ley se expedirn, por
intermedio del Ministerio de Justicia, las normas reglamentarias que sean necesarias para la ejecucin
cabal de este cuerpo legal, especialmente las que regulen los Registros a que se refieren los artculos
11, inciso final, y 77 de la Ley de Matrimonio Civil.
Facltase al Presidente de la Repblica para que, dentro del mismo plazo, fije el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de las leyes que se modifican expresamente en esta ley,

para lo cual podr incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto tanto expresa
como tcitamente; reunir en un mismo texto disposiciones directa y sustancialmente relacionadas entre
s que se encuentren dispersas, e introducir cambios formales, sea en cuanto a redaccin, para
mantener la correlacin lgica y gramatical de las frases, a titulacin, a ubicacin de preceptos y otros
de similar naturaleza, pero slo en la medida en que sean indispensables para su coordinacin y
sistematizacin. El ejercicio de estas facultades no podr importar, en caso alguno, la alteracin del
verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes.".
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del Artculo 82 de la Constitucin Poltica
de la Repblica y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y llvese
a efecto como Ley de la Repblica.
Santiago, 7 de mayo de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de la Repblica.Luis Bates Hidalgo, Ministro de Justicia.- Cecilia Prez Daz, Ministra Directora del Servicio Nacional
de la Mujer.
Lo que transcribo para su conocimiento.- Le saluda atentamente, Jaime Arellano Quintana,
Subsecretario de Justicia.
Tribunal
Proyecto de ley que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil

Constitucional

El Secretario del Tribunal Constitucional, quien suscribe, certifica que la Honorable Cmara de
Diputados envi el proyecto de ley enunciado en el rubro, aprobado por el Congreso Nacional, a fin de
que este Tribunal ejerciera el control de constitucionalidad respecto del inciso cuarto del artculo 20, y
del artculo 87, contenidos en el artculo primero permanente; artculo octavo permanente, y artculo
primero transitorio, del mismo, y por sentencia de 20 de abril de 2004, dictada en los autos Rol N 408,
declar que son constitucionales.
Santiago, abril 22 de 2004.- Rafael Larran Cruz, Secretario.
2.- LOS HABERES.
Haber absoluto.
Se le llama tambin haber real. Forman parte de este haber, aquellos bienes que entran al
patrimonio de la sociedad conyugal en forma definitiva o irrevocable, esto es, sin derecho a
recompensa a favor del cnyuge que los hizo ingresar. Estos bienes son:
1.- Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio (art. 1725 N1 del Cdigo Civil).
Por ejemplo: sueldos, utilidades de industria, jubilaciones, pensiones de retiro, desahucio,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, gratificaciones, etc.
No interesa que le trabajo sea lcito o ilcito; lo que importa es que el trabajo se haya prestado
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque su pago se efecte despus de disuelta.
Cabe adems agregar, que ingresa a este haber, el producto del trabajo que realiza el marido, y
el que ste ejecuta conjuntamente con su mujer.
2.- Frutos, rditos, pensiones, lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales o de los propios de cada cnyuge y que se devenguen durante el matrimonio. (Art. 1725 N2
del Cdigo Civil).

La sociedad se hace duea de los frutos de los bienes sociales por accesin (art. 646 y 648), y
de los frutos de los bienes de los cnyuges, como usufructuara de los mismos.
Excepcin: Si a cualquiera de los cnyuges se hace una donacin, o se deja una herencia o
legado, con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a
la sociedad conyugal, vale la condicin (nuevo art. 1724)
3.- Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a titulo
oneroso (art. 1725 N5 del Cdigo Civil).
Cosas corporales (races o muebles), crditos, acciones, premios de lotera (Kino, Polla, etc.),
propiedad intelectual o industrial, etc. No interesa quin los adquiera; tampoco de quin es el dinero. Si
el ttulo es oneroso, basta, (siempre, obviamente, que el ttulo o causa de la adquisicin haya tenido
origen durante la existencia de la sociedad conyugal. Art.1736 y 1737).
Excepcin: Los inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, a ttulo oneroso, que
subroguen a inmuebles o valores propios de alguno de los cnyuges, concurriendo los requisitos del
art. 1733.
Cabe recordar, que en los casos del art. 1728 y 1729, se forma una comunidad entre la
sociedad y el cnyuge, lo que implica que el bien adquirido a ttulo oneroso, no ingresa al haber
absoluto.
4.- La parte del tesoro que pertenece al dueo del suelo, cuando se encontrase en terrenos
de la sociedad conyugal. (Art. 1731).
5.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos (art. 1730).
HABER RELATIVO.
"Est formado por aquellos bienes que de todas formas ingresan a la sociedad conyugal, pero
importan una carga o recompensa por su valor adquisitivo, que ser hecho efectivo en favor del
cnyuge aportante, al disolverse la sociedad conyugal" (Ral lvarez).
1.- Dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere,
obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. (Art. 1725, N3 del Cdigo Civil).
El dinero "adquirido" tiene que haberlo sido a ttulo "gratuito"; si es a ttulo oneroso ingresa al
Haber Absoluto, segn el art.1725, N 1 y 5 del Cdigo Civil.
2.- Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio o durante l adquiriere, quedando la sociedad obligada a pagar la correspondiente
recompensa (Art.1725, N4 del Cdigo Civil).
Ntese que la Ley no habla de "bienes muebles"; si fuese as slo ingresaran los bienes
muebles por naturaleza que define el Art. 567.
"Especies muebles": crditos que tiene por objeto un bien mueble, acciones para perseguir el
cobro de perjuicios, crditos por obligaciones de hacer, el derecho de prenda, usufructo sobre muebles,
etc. Esta adquisicin tiene que ser a ttulo gratuito, ya que de lo contrario va al haber absoluto por
el N5 del art. 1725 del Cdigo Civil.
3.- Parte del tesoro que le corresponde a alguno de los cnyuges (Art. 1731 del Cdigo
Civil).
Sea en su calidad de descubridor o de dueo del terreno en que se encuentre el tesoro.

4.- Especies muebles comprendidas en una donacin remuneratoria (Art. 1738 del Cdigo
Civil).
Cuando:
a) Los servicios no daban accin contra la persona servida; o
b) Si los servicios se prestan antes de la sociedad.
Haber propio.
1.- Inmuebles que los cnyuges tengan al tiempo de contraer matrimonio.
2.- Inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a Ttulo oneroso, pero
respecto de los cuales el Ttulo o causa de la adquisicin fueren anteriores a l (Art.1736 del
Cdigo Civil).
Tratndose de muebles ingresan al haber relativo, segn el nuevo inciso final del Art. 1736 del
Cdigo Civil.
3.- Inmuebles adquiridos a Ttulo Gratuito dentro del matrimonio (Art. 1732, inciso 1 y 1726,
inciso 1 del Cdigo Civil).
4.- Bienes muebles expresamente excluidos en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725,
N4, inciso 2 del Cdigo Civil).
5. - Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa
(Art.1727 N3 del Cdigo Civil).
Aplicacin del Principio de la Accesoriedad.
Tenemos aqu una excepcin al Art. 1725 del Cdigo Civil.
6.- Inmuebles subrogados a inmuebles o valores propios de los cnyuges (Art. 1727 N 1 y 2 y
art. 1733 del Cdigo Civil).
LAS RECOMPENSAS.
"La Teora de las recompensas, dice el profesor Ral lvarez C., constituyen dentro del Cdigo
Civil, una de las aplicaciones del principio del enriquecimiento injusto, y tienen por fundamento la
equidad.
El sistema persigue evitar el enriquecimiento de un patrimonio (sea el social, el del marido, o el
de la mujer), a expensas de otro; mantener la inmutabilidad del rgimen de bienes establecido, y la
armona del matrimonio; evitar donaciones encubiertas, y proteger fundamentalmente a la mujer, que
est excluida de la administracin de los tres patrimonios, entregados por la ley al marido, segn los
artculos 1749 y siguientes".
El profesor lvarez los define como "Indemnizaciones o prestaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad estn obligados entre s, que se hacen efectivas a
la disolucin de la sociedad conyugal y que descansa en determinadas circunstancias sealadas por la
ley, para lograr la mayor equidad en los efectos del matrimonio sobre dichos patrimonios".
El nuevo artculo 1734 no establece un sistema obligatorio de reajustabilidad; el sistema es
flexible. Los cnyuges pueden recurrir a cualquier sistema de reajustabilidad que, a su juicio, permita

que los bienes tengan el mismo valor adquisitivo que a la poca en que se origin la recompensa
(I.P.C., U.F., valor comercial, etc.).
Si hay desacuerdo, la reajustabilidad la decidir el partidor, de acuerdo a la "equidad natural",
que para Pablo Rodrguez Grez representa "el sentido intuitivo de justicia".

3.- LEY SOBRE CONSTITUCIN DE IGLESIAS.

[LEY 19.638 Publicada 14.10.1999]
Captulo I
Normas generales
Artculo 1. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los trminos de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
Artculo 2. Ninguna persona podr ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco
podrn stas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la
Constitucin y la ley.
Artculo 3. El Estado garantiza que las personas desarrollen libremente sus actividades religiosas y la
libertad de las iglesias, confesiones y entidades religiosas.
Artculo 4. Para los efectos de esta ley, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas
a las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe.
Artculo 5. Cada vez que esta ley emplea el trmino ''entidad religiosa'', se entender que se refiere a
las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
Captulo II
Libertad religiosa y de culto

Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de

coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o
abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto;
conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a su
muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos
de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en
el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre.
La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia
religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de las
Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que dictar el
Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional,
respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y los
padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y
cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico general y
con esta ley.
Artculo 7. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena
autonoma para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carcter religioso y
fundar y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos
y jerarquas a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y
manifestar su doctrina.
Captulo III
Personalidad jurdica y estatutos
Artculo 8. Las entidades religiosas podrn crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin
vigente.
En especial, podrn:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de estudios teolgicos o
doctrinales, instituciones educacionales, de beneficiencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para la
realizacin de sus fines.

Artculo 9. Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia,
confesin o institucin religiosa, que conforme a sus normas jurdicas propias gocen de personalidad
jurdica religiosa, son reconocidos como tales.
Acreditar su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido.
Las entidades religiosas, as como las personas jurdicas que ellas constituyan en conformidad a esta
ley, no podrn tener fines de lucro.
Artculo 10. Para constituir personas jurdicas que se organicen de conformidad con esta ley, las
entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica a continuacin:
a) Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que
consten el acta de constitucin y sus estatutos;
b) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido objecin, sta hubiere
sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de
registro o inscripcin asignado.
Desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva entidad gozar de
personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley.
Artculo
11.
El
Ministerio
de
Justicia
no
podr
denegar
el
registro.
Sin embargo, dentro del plazo de noventa das contado desde la fecha de ese acto, mediante resolucin
fundada, podr objetar la constitucin si faltare algn requisito.
La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta das, contado desde la notificacin de las
objeciones, deber subsanar los defectos de constitucin o adecuar sus estatutos a las observaciones
formuladas.
De la resolucin que objete la constitucin podrn reclamar los interesados ante cualquiera de las
Cortes de Apelaciones de la regin en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el
procedimiento y plazos establecidos para el recurso de proteccin.
Artculo 12. En los estatutos o normas propias de cada persona jurdica que se constituya en
conformidad a las disposiciones de esta ley debern contenerse aquellos elementos esenciales que la
caracterizan y los rganos a travs de los cuales acta en el mbito jurdico y que la representan frente
a terceros.
El acta constitutiva contendr, como mnimo, la individualizacin de los constituyentes, el nombre de
la persona jurdica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los estatutos.
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no podrn suscribir el acta de
constitucin de la persona jurdica.
Artculo 13. Los ministros de culto de una iglesia, confesin o institucin religiosa acreditarn su
calidad de tales mediante certificacin expedida por su entidad religiosa, a travs de la respectiva
persona jurdica, y les sern aplicables las normas de los artculos 360, N. 1; 361, Ns. 1 y 3, y 362
del Cdigo de Procedimiento Civil, as como lo establecido en el artculo 201, N. 2, del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Captulo IV
Patrimonio y exenciones

Artculo 14. La adquisicin, enajenacin y administracin de los bienes necesarios para las actividades
de las personas jurdicas constituidas conforme a esta ley estarn sometidas a la legislacin comn.
Sin perjuicio de lo anterior, las normas jurdicas propias de cada una de ellas forman parte de los
requisitos de validez para la adquisicin, enajenacin y administracin de sus bienes.
Artculo 15. Las entidades religiosas podrn solicitar y recibir toda clase de donaciones y
contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones pblicas o privadas y organizar colectas
entre sus fieles, para el culto, la sustentacin de sus ministros u otros fines propios de su misin.
Ni aun en caso de disolucin los bienes de las personas jurdicas religiosas podrn pasar a dominio de
alguno de sus integrantes.
Artculo 16. Las donaciones que reciban las personas jurdicas a que se refiere esta ley, estarn exentas
del trmite de insinuacin, cuando su valor no exceda de veinticinco unidades tributarias mensuales.
Artculo 17. Las personas jurdicas de entidades religiosas regidas por esta ley tendrn los mismos
derechos, exenciones y beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y
reglamentos vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas
existentes en el pas.
Artculo 18. Las personas jurdicas religiosas que a la poca de su inscripcin en el registro pblico,
hubieren declarado ser propietarias de inmuebles u otros bienes sujetos a registro pblico, cuyo
dominio aparezca a nombre de personas naturales o jurdicas distintas de ellas podrn, en el plazo de
un ao contado desde la constitucin, regularizar la situacin usando los procedimientos de la
legislacin comn, hasta obtener la inscripcin correspondiente a su nombre.
Si optaren por la donacin, estarn exentas del trmite de insinuacin
Captulo V
Disolucin
Artculo 19. La disolucin de una persona jurdica constituida conforme a esta ley podr llevarse a
cabo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recada en
juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que podr accionar de oficio o a
peticin de parte, en los casos que as corresponda.
Disuelta la persona jurdica, se proceder a eliminarla del registro a que se refiere el artculo 10.
Disposicin final
Artculo 20. El Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de derecho pblico
o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que mantendrn
el rgimen jurdico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas entidades y
las que se constituyan en conformidad a esta ley. .
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y llvese a
efecto como Ley de la Repblica. Santiago, 1 de octubre de 1999.

4.- LEY 19.968 SOBRE TRIBUNALES DE FAMILIA

TITULO I
DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA Y SU ORGANIZACIN
Prrafo Primero
De los Juzgados de Familia
Artculo 1.- Judicatura especializada. Cranse los juzgados de familia, encargados de conocer los
asuntos de que trata esta ley y los que les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos
y hacer ejecutar lo juzgado.
Estos juzgados formarn parte del Poder Judicial y tendrn la estructura, organizacin y competencia
que la presente ley establece.
En lo no previsto en ella se regirn por las disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales y las leyes
que lo complementan.

Artculo 2.- Conformacin. Los juzgados de familia tendrn el nmero de jueces que para cada caso
seala el artculo 4. Contarn, adems, con un consejo tcnico, un administrador y una planta de
empleados de secretara y se organizarn en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y
eficiente de las siguientes funciones:
1. Sala, que consistir en la organizacin y asistencia a la realizacin de las audiencias.
2. Atencin de pblico, destinada a otorgar una adecuada atencin, orientacin e informacin al
pblico que concurra al juzgado, especialmente a los nios, nias y adolescentes, y manejar la
correspondencia del tribunal.
3. Servicios, que reunir las labores de soporte tcnico de la red computacional del juzgado, de
contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa, y la coordinacin y abastecimiento de todas las
necesidades fsicas y materiales para la realizacin de las audiencias.
4. Administracin de causas, que consistir en desarrollar toda la labor relativa al manejo de causas y
registros de los procesos en el juzgado, incluidas las relativas a las notificaciones; al manejo de las
fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial bsico, al ingreso y al nmero de rol de las causas
nuevas; a la actualizacin diaria de la base de datos que contenga las causas del juzgado, y a las
estadsticas bsicas del mismo.
Artculo 3. Potestad jurisdiccional. Cada juez ejercer unipersonalmente la potestad jurisdiccional
respecto de los asuntos que las leyes encomiendan a los juzgados de familia.
Artculo 4. Creacin de nuevos juzgados. Cranse juzgados de familia, con asiento en cada una de las
siguientes comunas del territorio de la Repblica, con el nmero de jueces y con la competencia que en
cada caso se seala:
a) Primera Regin de Tarapac:
Arica, con cinco jueces, con competencia sobre las comunas de las provincias de Arica y Parinacota.
Iquique, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Iquique y Alto Hospicio.
b) Segunda Regin de Antofagasta:
Antofagasta, con diez jueces, con competencia sobre las comunas de Antofagasta, Mejillones y Sierra
Gorda.
Calama, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de El Loa.
c) Tercera Regin de Atacama:
Copiap, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Copiap y Tierra Amarilla.
Vallenar, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Vallenar y Alto del Carmen.
d) Cuarta Regin de Coquimbo:
La Serena, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de La Serena y La Higuera.
Coquimbo, con tres jueces, con competencia sobre la misma comuna.
Ovalle, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Ovalle, Ro Hurtado, Monte Patria y
Punitaqui.
e) Quinta Regin de Valparaso:
Valparaso, con nueve jueces, con competencia sobre las comunas de Valparaso y Juan Fernndez.
Via del Mar, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Via del Mar y Concn, y que
tendr, para todos los efectos legales, la categora de juzgado asiento de Corte.
Quilpu, con dos jueces, con competencia sobre la misma comuna.
Villa Alemana, con dos jueces, con competencia sobre la misma comuna.

Casablanca, con un juez, con competencia sobre las comunas de Casablanca, El Quisco, Algarrobo, de
la Quinta Regin, y Curacav, de la Regin Metropolitana.
La Ligua, con un juez, con competencia sobre las comunas de La Ligua, Cabildo, Zapallar y Papudo.
Los Andes, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Los Andes.
San Felipe, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de San Felipe, Santa Mara,
Panquehue, Llay-Llay y Catemu.
Quillota, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Quillota, La Cruz, Calera, Nogales e
Hijuelas.
Limache, con un juez, con competencia sobre las comunas de Limache y Olmu.
San Antonio, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de San Antonio, Cartagena, El Tabo
y Santo Domingo.
f) Sexta Regin del Libertador Bernardo OHiggins:
Rancagua, con ocho jueces, con competencia sobre las comunas de Rancagua, Graneros, Mostazal,
Codegua, Machal, Coltauco, Doihue, Coinco y Olivar.
Rengo, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Rengo, Requnoa, Malloa y Quinta de
Tilcoco.
San Fernando, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de San Fernando, Chimbarongo,
Placilla y Nancagua.
Santa Cruz, con un juez, con competencia sobre las comunas de Santa Cruz, Chpica y Lolol.
g) Sptima Regin del Maule:
Talca, con cinco jueces, con competencia sobre las comunas de Talca, Pelarco, Ro Claro, San
Clemente, Maule, Pencahue y San Rafael.
Constitucin, con un juez, con competencia sobre las comunas de Constitucin y Empedrado.
Curic, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Curic, Teno, Romeral y Rauco.
Linares, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Linares, Yerbas Buenas, Colbn y
Longav.
Parral, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Parral y Retiro.
h) Octava Regin del Bo-Bo:
Chilln, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Chilln, Pinto, Coihueco y Chilln
Viejo.
Concepcin, con diez jueces, con competencia sobre las comunas de Concepcin, Penco, Hualqui, San
Pedro de la Paz y Chiguayante.
Talcahuano, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de Talcahuano y Hualpn, y que
tendr, para todos los efectos legales, la categora de juzgado asiento de Corte.
Los ngeles, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Los ngeles, Quilleco y
Antuco.
Yumbel, con un juez, con competencia sobre la misma comuna.
Tom, con un juez, con competencia sobre la misma comuna.
Coronel, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Coronel y Lota.
i) Novena Regin de La Araucana:

Temuco, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Temuco, Vilcn, Melipeuco, Cunco,
Freire y Padre Las Casas.
Angol, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Angol y Renaico.
j) Dcima Regin de Los Lagos:
Valdivia, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Valdivia y Corral.
Osorno, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Osorno, San Pablo, Puyehue, Puerto
Octay y San Juan de la Costa.
Puerto Montt, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Puerto Montt y Cocham.
Puerto Varas, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Puerto Varas, Llanquihue,
Frutillar y Fresia.
Castro, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Castro, Chonchi, Dalcahue, Puqueldn
y Queiln.
Ancud, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Ancud y Quemchi, y que tendr, para
todos los efectos legales, la categora de juzgado capital de provincia.
k) Undcima Regin de Aisn del General Carlos Ibez del Campo:
Coihaique, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Coihaique y Ro Ibez.
l) Duodcima Regin de Magallanes:
Punta Arenas, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Magallanes y
Antrtica Chilena.
m) Regin Metropolitana de Santiago:
Puente Alto, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Cordillera.
San Bernardo, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de San Bernardo y Calera de
Tango.
Peaflor, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Peaflor y Padre Hurtado.
Talagante, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Talagante, El Monte e Isla de Maipo.
Melipilla, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Melipilla, con
excepcin de Curacav.
Buin, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Buin y Paine.
Colina, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Chacabuco.
Cranse, adems, los siguientes juzgados de familia, que tendrn categora de juzgado asiento de Corte
para todos los efectos legales, con asiento dentro de su territorio jurisdiccional, con el nmero de
jueces y la competencia que en cada caso se indica:
Cuatro juzgados de familia: el primero, el segundo y el tercero, con diez jueces cada uno, y el cuarto,
con doce jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Santiago, con excepcin de las
comunas de San Joaqun, La Granja, La Pintana, San Ramn, San Miguel, La Cisterna, El Bosque,
Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, Pudahuel, Quinta Normal, Cerro Navia y Lo Prado.
Dos juzgados, con diez jueces cada uno, con competencia sobre las comunas de San Miguel, San
Joaqun, La Granja, La Pintana, San Ramn, Pedro Aguirre Cerda, La Cisterna, El Bosque y Lo
Espejo.
Un juzgado, con doce jueces, con competencia sobre las comunas de Pudahuel, Quinta Normal, Cerro
Navia y Lo Prado.

Prrafo Segundo
Del consejo tcnico
Artculo 5.- Funciones. La funcin de los profesionales del consejo tcnico ser la de asesorar,
individual o colectivamente, a los jueces en el anlisis y mejor comprensin de los asuntos sometidos a
su conocimiento, en el mbito de su especialidad.
En particular, tendrn las siguientes atribuciones:
a) Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones tcnicas
que le sean solicitadas;
b) Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaracin del nio, nia o adolescente;
c) Evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes, y sugerir los
trminos en que esta ltima pudiere llevarse a cabo, y
d) Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.
Artculo 6.- Integracin. En cada juzgado de familia habr un consejo tcnico interdisciplinario
integrado por profesionales especializados en asuntos de familia e infancia.
Los miembros del consejo tcnico son auxiliares de la administracin de justicia.
Artculo 7.- Requisitos para integrar el consejo tcnico. Para ser miembro del consejo tcnico, se
requerir poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duracin,
otorgado por alguna universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por ste.
Adems, se deber acreditar experiencia profesional y formacin especializada en materia de familia e
infancia de, al menos, dos semestres de duracin, impartida por alguna de las instituciones sealadas
en el inciso primero.
TITULO II
DE LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA
Artculo 8.- Competencia de los juzgados de familia. Corresponder a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias:
1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes;
2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal
del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular;
3) Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a
las autorizaciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil;
4) Las causas relativas al derecho de alimentos;
5) Los disensos para contraer matrimonio;
6) Las guardas, con excepcin de los asuntos que digan relacin con la curadura de la herencia
yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil;
7) La vida futura del nio, nia o adolescente, en el caso del inciso tercero del artculo 234 del Cdigo
Civil;

8) Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin
conforme al artculo 30 de la Ley de Menores;
9) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del
estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere
el artculo 188 del Cdigo Civil;
10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 29 de la
Ley de Menores;
11) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que
corresponda de acuerdo con la ley;
12) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 62 de la ley N 16.618;
13) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la ley N 19.620;
14) El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la ley N 19.620;
15) Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del
matrimonio y los bienes familiares:
a) Separacin judicial de bienes;
b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1 y 2 del Ttulo VI del Libro I; y en los
Prrafos 1, 3 y 4 del Ttulo XXII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del Cdigo Civil;
c) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los mismos;
16) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
17) Las declaraciones de interdiccin;
18) Los actos de violencia intrafamiliar;
19) Toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia.

TITULO III
DEL PROCEDIMIENTO
Prrafo primero
De los principios del procedimiento
Artculo 9. Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser
oral, concentrado y desformalizado. En l primarn los principios de la inmediacin, actuacin de
oficio y bsqueda de soluciones colaborativas entre partes.
Artculo 10.- Oralidad. Todas las actuaciones procesales sern orales, salvo las excepciones
expresamente contenidas en esta ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deber llevar un sistema de registro de las
actuaciones orales. Dicho registro se efectuar por cualquier medio apto para producir fe, que permita
garantizar la conservacin y reproduccin de su contenido.
Asimismo, la conciliacin que pudiere producirse en las audiencias orales deber consignarse en
extracto, manteniendo fielmente los trminos del acuerdo que contengan.

Artculo 11. Concentracin. El procedimiento se desarrollar en audiencias continuas y podr

prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. No obstante, el tribunal podr suspender el
desarrollo de la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el
tiempo mnimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensin. El tribunal comunicar oralmente
la fecha y hora de su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin.
Artculo 12.- Inmediacin. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarn siempre con la
presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de funciones. El juez
formar su conviccin sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido.
Artculo 13.- Actuacin de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez
deber adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad.
Artculo 14.- Colaboracin. Durante el procedimiento y en la resolucin del conflicto, se buscarn
alternativas orientadas a mitigar la confrontacin entre las partes, privilegiando las soluciones
acordadas por ellas.
Artculo 15.- Proteccin de la intimidad. El juez deber velar durante todo el proceso por el respeto al
derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con ese
objetivo podr prohibir la difusin de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes; o disponer,
mediante resolucin fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en
forma reservada.
Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por
objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional,
el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el
juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a
su
conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce
aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
Prrafo segundo
De las reglas generales
Artculo 17.- Acumulacin necesaria. Los jueces de familia conocern conjuntamente, en un solo
proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideracin. La sentencia deber
pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
Artculo 18.- Comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de
familia, las partes podrn actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y
de abogado patrocinante, a menos que el juez as lo ordene expresamente, especialmente en aquellos
casos en que una de las partes cuente con asesora de letrado.
Artculo 19.- Representacin. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que
aparezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes, o incapaces, el juez deber velar
porque stos se encuentren debidamente representados.
El juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a
cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus
derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez
estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a quien corresponda
legalmente su representacin.

La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo
ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del juicio.
De la falta de designacin del representante de que trata este artculo, podrn reclamar las instituciones
mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga inters en ello.
Artculo 20.- Suspensin de la audiencia. Las partes podrn, de comn acuerdo, solicitar la suspensin
de la audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por sesenta das.
Artculo 21.- Abandono del procedimiento. Si llegado el da de la celebracin de las audiencias
fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante
no pidiere una nueva citacin dentro de quinto da, el juez de familia proceder a declarar el abandono
del
procedimiento
y
ordenar
el
archivo
de
los
antecedentes.
No obstante, en los asuntos a que se refieren los nmeros 8), 9), 10), 12), 13) y 18) del artculo 8, el
juez citar a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el
procedimiento y resolver de oficio.
Artculo 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del
procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar
las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn
disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o
cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se
dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV
de esta ley, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71.
Artculo 23.- Notificaciones. La primera notificacin a la demandada se efectuar personalmente por
un funcionario del tribunal, que haya sido designado para cumplir esta funcin por el juez presidente
del comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podr siempre
encargar, a su costa, la prctica de la notificacin a un receptor judicial.
En los casos que no resultare posible practicar la primera notificacin personalmente, el juez dispondr
otra forma, por cualquier medio idneo, que garantice la debida informacin del notificado para el
adecuado ejercicio de sus derechos.
Las restantes notificaciones se practicarn por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias
definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan
sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que sern notificadas por carta certificada.
Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas desde el tercer da siguiente a aqul
en que fueron expedidas.
Excepcionalmente, y por resolucin fundada, el juez podr ordenar que la notificacin se practique por
personal de Carabineros o de la Polica de Investigaciones.
Cualquiera de las partes podr solicitar para s otras formas de notificacin, que el juez podr autorizar
si, en su opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin.

Artculo 24.- Extensin de la competencia territorial. Los juzgados de familia que dependan de una
misma Corte de Apelaciones podrn decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier
comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de
Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones
de San Miguel y a los dependientes de esta ltima, respecto de las actuaciones que deban practicarse
en el territorio jurisdiccional de la primera.
Artculo 25.- Nulidad procesal. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12, slo podr declararse la
nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien
solicitare la declaracin. En la solicitud correspondiente el interesado deber sealar con precisin los
derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infraccin que denuncia.
La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin no podr solicitar la declaracin de
nulidad.
Se entender que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el
litigante que reclama.
Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha
aceptado tcitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados.
Los tribunales no podrn declarar de oficio las nulidades convalidadas.
Artculo 26.- Acerca de los incidentes. Los incidentes promovidos durante el transcurso de una
audiencia se resolvern inmediatamente por el tribunal, previo debate. Excepcionalmente, cuando para
la resolucin del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever
con anterioridad, el juez determinar la forma y oportunidad de su rendicin, antes de resolver. Las
decisiones que recayeren sobre estos incidentes no sern susceptibles de recurso alguno.
Los dems incidentes debern ser presentados por escrito y el juez podr resolverlos de plano, a menos
que considere necesario or a los dems interesados. En este ltimo caso, citar a una audiencia, a la
que concurrirn los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia
planteada.
Artculo 27.- Normas supletorias. En todo lo no regulado por esta ley, sern aplicables las
disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, a
menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece,
particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondr la forma en
que se practicar la actuacin.

Prrafo tercero
De la prueba
1. Disposiciones generales acerca de la prueba
Artculo 28.- Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier
medio producido en conformidad a la ley.
Artculo 29.- Ofrecimiento de prueba. Las partes podrn, en consecuencia, ofrecer todos los medios de
prueba de que dispongan, pudiendo solicitar al juez de familia que ordene, adems, la generacin de

otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un rgano o servicio pblico o
de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para
producir fe sobre un hecho determinado.
El juez, de oficio, podr asimismo ordenar que se acompaen todos aquellos medios de prueba de que
tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atencin al conflicto familiar de
que se trate.
Artculo 30. Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes podrn solicitar,
en conjunto, al juez de familia que d por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en
la audiencia de juicio. El juez de familia podr formular proposiciones a las partes sobre la materia,
teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la
contestacin.
El juez aprobar slo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo
particularmente en vista los intereses de los nios, nias o adolescentes involucrados en el conflicto.
Asimismo, el juez verificar que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con
pleno conocimiento de los efectos de la convencin.
Artculo 31.- Exclusin de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas
ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren
comparecido a la audiencia preparatoria, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el
juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos
pblicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infraccin de garantas
fundamentales. Las dems sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio
respectiva.
Artculo 32.- Valoracin de la prueba. Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en
tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba mediante
los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
2. De la prueba testimonial
Artculo 33.- Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente
exceptuada tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar
declaracin testimonial, de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos,
circunstancias
o
elementos
acerca
del
contenido
de
su
declaracin.
En casos urgentes, los testigos podrn ser citados por cualquier medio, hacindose constar el motivo de
la urgencia.
Artculo 34. Renuencia a comparecer o a declarar. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin
justa causa, se proceder a apercibirlo con arresto por falta de comparecencia. Adems, podr
imponrsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.
El testigo que se negare a declarar, sin justa causa, ser sancionado con las penas que establece el
inciso segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 35.- Excepciones a la obligacin de comparecencia. No estarn obligados a concurrir al
llamamiento judicial de que tratan los artculos precedentes, y podrn declarar en la forma sealada en

el
artculo
siguiente:
a) El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y
Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el
Contralor General de la Repblica y el Fiscal Nacional;
b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el
Director General de la Polica de Investigaciones de Chile;
c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los
tratados vigentes sobre la materia, y
d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallaren en
imposibilidad de hacerlo.
Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no
comparecer, debern prestar declaracin conforme a las reglas generales.
Artculo 36. Declaracin de personas exceptuadas. Las personas comprendidas en las letras a), b) y d)
del artculo anterior sern interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A
tal efecto, propondrn oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si as no lo hicieren, los
fijar el juez. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarn las normas generales. A la audiencia ante
el juez tendrn siempre derecho a asistir las partes. El juez podr calificar las preguntas que se
dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del
deponente.
Las personas comprendidas en la letra c) del artculo precedente declararn por informe, si consintieren
a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del ministerio
respectivo.
Artculo 37. Principio de no autoincriminacin. Todo testigo tendr el derecho de negarse a responder
aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito.
Asimismo, el testigo podr ejercer el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a
su cnyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su
adoptado.
Artculo 38.- Juramento o promesa. Todo testigo, antes de comenzar su declaracin, prestar
juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere
conducir al esclarecimiento de los hechos.
No se tomar juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho aos. Se har constar en el
registro la omisin del juramento o promesa.
El juez, si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su
obligacin de ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.
Artculo 39.- Individualizacin del testigo. La declaracin del testigo comenzar por el sealamiento
de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de
nacimiento, estado, profesin, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de
las excepciones contenidas en leyes especiales.
Artculo 40.- Declaracin de testigos. En el procedimiento de familia no existirn testigos inhbiles.
Sin perjuicio de ello, las partes podrn dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren
afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad.

Todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los
hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo
referir a otras personas.
Artculo 41.- Testigos nios, nias o adolescentes. El testigo nio, nia o adolescente slo ser
interrogado por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. Excepcionalmente,
el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando por su grado de
madurez se estime que ello no afectar su persona.
Artculo 42.- Testigos sordos, mudos o sordomudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le sern
dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudieren
darse a entender por escrito, se aplicar lo dispuesto en el inciso siguiente.
Si el testigo fuere sordomudo, su declaracin ser recibida por intermedio de una o ms personas que
pudieren entenderse con l. Estas personas prestarn previamente el juramento o promesa prescritos
para los testigos.
Artculo 43.- De la necesidad de intrprete. Si el testigo no supiere el idioma castellano, ser
examinado por medio de un intrprete mayor de dieciocho aos, quien prestar juramento o promesa
de desempear bien y fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogar al testigo y se recibirn
sus contestaciones.
Artculo 44.- Efectos de la comparecencia respecto de otras obligaciones similares. La comparecencia
del testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituir siempre suficiente justificacin cuando su
presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas
o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna.
3. Prueba pericial
Artculo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrn recabar informes elaborados por
peritos de su confianza y solicitar que stos sean citados a declarar a la audiencia de juicio,
acompaando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.
Proceder la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algn
hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos
especiales de una ciencia, arte u oficio.
Los informes debern emitirse con objetividad, atenindose a los principios de la ciencia o a las reglas
del arte u oficio que profesare el perito.
Asimismo, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr solicitar la elaboracin de un informe de
peritos a algn rgano pblico u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que
reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolucin del conflicto.
Artculo 46.- Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a
declarar ante el juez acerca de su informe, ste deber entregarse por escrito, con la finalidad de
ponerlo en conocimiento de la parte contraria. Tratndose de la prueba pericial decretada por el juez,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo anterior, el informe deber entregarse
con, a lo menos, tres das de anticipacin a la audiencia de juicio. Dicho informe escrito deber
contener:
a) La descripcin de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de l, del estado y modo en que se
hallare;
b) La relacin circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su resultado, y

c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su
ciencia o reglas de su arte u oficio.
Artculo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneracin de los peritos. El juez admitir la
prueba pericial cuando, adems de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de
prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo. Con
todo, el tribunal podr limitar el nmero de peritos, cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer
la realizacin del juicio.
Los honorarios y dems gastos derivados de la intervencin de los peritos mencionados en este artculo
correspondern a la parte que los presente.
Artculo 48.- Improcedencia de inhabilitacin de los peritos. Los peritos no podrn ser inhabilitados.
No obstante, durante la audiencia podrn dirigrseles preguntas orientadas a determinar su objetividad
e idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones. Las partes o el juez podrn
requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta a los montos usuales
para el tipo de trabajo realizado.
Artculo 49.- Declaracin de peritos. La declaracin de los peritos en la audiencia se regir por las
normas establecidas para los testigos, con las modificaciones que expresamente se sealan en el
acpite siguiente.
Si el perito se negare a prestar declaracin, se le aplicar lo dispuesto para los testigos en el artculo 34.
Excepcionalmente, el juez podr, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligacin de
concurrir a prestar declaracin, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba.
4. Declaracin de las partes
Artculo 50.- Procedencia de la declaracin de las partes. Cada parte podr solicitar del juez la
declaracin de las dems sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden
relacin con el objeto del juicio.
Artculo 51. Contenido de la declaracin y admisibilidad de las preguntas. Las preguntas de la
declaracin se formularn afirmativamente o en forma interrogativa, pero con la debida precisin y
claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin
dificultad.
El juez resolver las objeciones que se formulen, previo debate, referidas a la debida claridad y
precisin de las preguntas y a la pertinencia de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida
para declarar.
Artculo 52.- Sancin por la incomparecencia. Si la parte, debidamente citada, no comparece a la
audiencia de juicio, o compareciendo se negase a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podr
considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicit
la declaracin. En la citacin se apercibir al interesado acerca de los efectos que producir su
incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas.
Artculo 53.- Facultades del tribunal. Una vez concluida la declaracin de las partes, el tribunal podr
dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a sus dichos.
Asimismo, cuando no sea obligatoria la intervencin de abogados, las partes, con la autorizacin del
juez, podrn efectuarse recprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes para la
determinacin de los hechos relevantes del proceso.
El juez podr rechazar, de oficio, las preguntas que considere impertinentes o intiles.
5. Otros medios de prueba

Artculo 54. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrn admitirse como pruebas: pelculas
cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones y otros sistemas de reproduccin de la
imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al
medio de prueba ms anlogo.
Prrafo cuarto
Del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia
Artculo 55.- Procedimiento ordinario. El procedimiento de que trata este Prrafo ser aplicable a
todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no
tengan sealado otro distinto en sta u otras leyes. Respecto de estos ltimos, las reglas del presente
Prrafo tendrn carcter supletorio.
Artculo 56.- Presentacin de la demanda. El proceso podr comenzar por demanda oral o escrita. En
el primer caso, el funcionario del tribunal que corresponda proceder a poner por escrito los trminos
de la pretensin en acta que levantar al efecto, la que ser suscrita por la parte, previa lectura de la
misma.
Artculo 57.- Requisitos de la demanda. La demanda deber contener la individualizacin de la
persona que la presenta y de aqulla contra la cual se dirige, y una exposicin clara de las peticiones y
de los hechos en que se funda. Asimismo, podrn acompaarse los documentos que digan relacin con
la causa.
Artculo 58.- Demanda reconvencional. El demandado que desee reconvenir deber hacerlo por
escrito, conjuntamente con la contestacin de la demanda, a ms tardar con tres das de antelacin a la
celebracin de la audiencia preparatoria. Tambin podr reconvenir, oralmente, en la audiencia
preparatoria, inmediatamente despus de contestar la demanda. En todo caso, se deber cumplir con
los mismos requisitos establecidos para la demanda. Deducida la reconvencin, el tribunal conferir
traslado al actor, quien la contestar en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la
suspensin de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensin podr decretarse hasta
por diez das, fijando de inmediato nuevo da y hora para la continuacin de la audiencia.
La reconvencin continuar su tramitacin conjuntamente con la cuestin principal.
Artculo 59.- Citacin a audiencia preparatoria. Recibida la demanda, el tribunal citar a las partes a
una audiencia preparatoria, la que deber realizarse en el ms breve plazo posible.
Para estos efectos se fijarn dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas slo en el caso de
que las partes no hayan sido oportunamente notificadas.
En todo caso, la notificacin de la resolucin que cita a la audiencia preparatoria deber practicarse
siempre con una antelacin mnima de 10 das.
En la resolucin se har constar que la audiencia se celebrar con las partes que asistan, afectndole a
la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificacin.
Artculo 60.- Comparecencia a audiencia preparatoria. Las partes debern concurrir personalmente a
esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando
los tengan.
Excepcionalmente, el juez podr eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deber hacer
por resolucin fundada.

Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de
aqul en que se present la demanda, podr contestarla y demandar reconvencionalmente ante el juez
con competencia en materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designacin de un
representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas.
Artculo 61.- Audiencia preparatoria. En la audiencia preparatoria se proceder a:
1) Ratificar oralmente el contenido de la demanda.
2) Contestar la demanda en forma oral, si no se ha procedido por escrito hasta la vspera de la
audiencia, caso en el cual ser ratificada oralmente, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del artculo
anterior.
A continuacin, contestar la reconvencin que se hubiere deducido, conforme a lo dispuesto por el
artculo 58.
En ambos casos, las excepciones que se opongan se tramitarn conjuntamente y se fallarn en la
sentencia definitiva. No obstante, el juez se pronunciar inmediatamente de evacuado el traslado
respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personera, de las que se refieran a la
correccin del procedimiento y de prescripcin, siempre que ellas aparezcan manifiestamente
admisibles.
3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a peticin de parte, a menos que se
hubieren decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolver si las mantiene.
4) Promover, a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la sujecin del conflicto a la mediacin
familiar a que se refiere el Ttulo V, suspendindose el procedimiento judicial en caso de que se d
lugar a sta.
5) Promover, por parte del tribunal, la conciliacin total o parcial, conforme a las bases que ste
proponga a las partes.
6) Determinar el objeto del juicio.
7) Fijar los hechos que deben ser probados, as como las convenciones probatorias que las partes hayan
acordado.
8) Determinar las pruebas que debern rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la
prctica de las otras que estime necesarias.
9) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento.
10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deber llevarse a efecto en un plazo no superior a
treinta das de realizada la preparatoria.
Las partes se entendern citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley y les ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 59, inciso cuarto.
Para el desarrollo de la audiencia regirn, en cuanto resulten aplicables, las reglas establecidas para la
audiencia de juicio.
Artculo 62. Contenido de la resolucin que cita a juicio. Al trmino de la audiencia preparatoria, no
habindose producido una solucin alternativa del conflicto, el juez dictar una resolucin, que
contendr las menciones siguientes:
a) La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, as como las contestaciones que hubieren
sido presentadas, fijando el objeto del juicio.
b) Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 30.
c) Las pruebas que debern rendirse en el juicio.
d) La individualizacin de quienes debern ser citados a la audiencia respectiva.

Artculo 63.- Audiencia de juicio. La audiencia se llevar a efecto en un solo acto, pudiendo
prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendr por objetivo recibir la prueba admitida
por el tribunal y la decretada por ste.
El da y hora fijados, el juez de familia se constituir, con la asistencia del demandante y el
demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.
Durante la audiencia, el juez proceder a:
1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el
juicio.
2) Sealar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se
expondr en el juicio.
3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de
audiencia.
4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la
presencia en ellas de uno o ms miembros del consejo tcnico.
Podr asimismo ordenar, en inters superior del nio, nia o adolescente, que ste u otro miembro del
grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones.
Artculo 64.- Produccin de la prueba. La prueba se rendir de acuerdo al orden que fijen las partes,
comenzando por la del demandante. Al final, se rendir la prueba ordenada por el juez.
Durante la audiencia, los testigos y peritos sern identificados por el juez, quien les tomar el
juramento o promesa de decir verdad. A continuacin, sern interrogados por las partes, comenzando
por la que los presenta. Los peritos debern exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su
informe y luego se autorizar su interrogatorio por las partes.
El juez podr efectuar preguntas al testigo o perito, as como a las partes que declaren, una vez que
fueren interrogadas por los litigantes, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus
testimonios.
Los documentos, as como el informe de peritos en su caso, sern exhibidos y ledos en el debate, con
indicacin de su origen.
Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carcter
electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su
percepcin por los asistentes. El juez podr autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o
reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere
conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrn ser exhibidos
a los declarantes durante sus testimonios, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento.
Practicada la prueba, el juez podr solicitar a un miembro del consejo tcnico que emita su opinin
respecto de la prueba rendida, en el mbito de su especialidad.
Finalmente, las partes formularn, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca la
prueba y la opinin del miembro del consejo tcnico, as como sus conclusiones, de un modo preciso y
concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las dems.
Artculo 65.- Sentencia. Una vez concluido el debate, el juez comunicar de inmediato su resolucin,
indicando los fundamentos principales tomados en consideracin para dictarla. Excepcionalmente,
cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por ms de dos das, podr postergar la decisin
del caso hasta el da siguiente hbil, lo que se indicar a las partes al trmino de la audiencia, fijndose
de inmediato la oportunidad en que la decisin ser comunicada.

El juez podr diferir la redaccin del fallo hasta por un plazo de cinco das, ampliables por otros cinco
por razones fundadas, fijando la fecha en que tendr lugar la lectura de la sentencia, la que podr
efectuarse de manera resumida.
Artculo 66.- Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva deber contener:
1) El lugar y fecha en que se dicta;
2) La individualizacin completa de las partes litigantes;
3) Una sntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;
4) El anlisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a
esa conclusin;
5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo;
6) La resolucin de las cuestiones sometidas a la decisin del juzgado, y
7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juzgado para
absolver de su pago a la parte vencida.
Artculo 67.- Recursos. Las resoluciones sern impugnables a travs de los recursos y en las formas
que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los
principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes
modificaciones:
1) La solicitud de reposicin deber presentarse dentro de tercero da de notificada la resolucin, a
menos que dentro de dicho trmino tenga lugar una audiencia, en cuyo caso deber interponerse y
resolverse durante la misma. Tratndose de una resolucin pronunciada en audiencia, se interpondr y
resolver en el acto.
2) Slo sern apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen trmino
al procedimiento o hacen imposible su continuacin, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.
3) La apelacin, que deber entablarse por escrito, se conceder en el solo efecto devolutivo, con
excepcin de las sentencias definitivas referidas a los asuntos comprendidos en los numerales 9), 11),
14), 16) y 17) del artculo 8.
4) El tribunal de alzada conocer y fallar la apelacin sin esperar la comparecencia de las partes, las
que se entendern citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso.
5) Efectuada la relacin, los abogados de las partes podrn dividir el tiempo de sus alegatos para
replicar al de la otra parte.
6) Proceder el recurso de casacin en la forma, establecido en los artculos 766 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:
a) Proceder slo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de
primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.
b) Slo podr fundarse en alguna de las causales expresadas en los nmeros 1, 2, 4, 6, 7, y 9 del
artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva
con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 66 de la presente ley.
7) Se entender cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casacin, prevista en el inciso
final del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el
abogado que patrocine la causa.
TITULO IV

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Prrafo primero
De la aplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias o
adolescentes
Artculo 68.- Procedimiento de aplicacin de medidas de proteccin. En los casos en que la ley exige
o autoriza la intervencin judicial para adoptar las medidas de proteccin jurisdiccionales establecidas
en la ley, tendientes a la proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes cuando stos se
encontraren amenazados o vulnerados, se aplicar el procedimiento contenido en el presente Prrafo.
En lo no previsto por ste, se aplicarn las normas del Ttulo III.
La intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de la adopcin de medidas que
importen separar al nio, nia o adolescente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente
bajo su cuidado.
Artculo 69.- Comparecencia del nio, nia o adolescente. En este procedimiento, el juez tendr
debidamente en cuenta las opiniones de los nios, nias o adolescentes, considerando su edad y
madurez.
Para este efecto podr escucharlos en las audiencias a que se refieren los artculos 72 y 73, o en otra
especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud fsica y psquica.
Artculo 70.- Inicio del procedimiento. El procedimiento podr iniciarse de oficio o a requerimiento
del nio, nia o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los
profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud
que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier
persona que tenga inters en ello.
El requerimiento presentado por alguna de las personas sealadas en el inciso anterior no necesitar
cumplir formalidad alguna, bastando con la sola peticin de proteccin para dar por iniciado el
procedimiento.
Artculo 71.- Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea
necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes
medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que
asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga
relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan
bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar
las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;

e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o

regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o
adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas
tendientes a resguardar los derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn
corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable
frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente
a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes
que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa
constancia
en
la
misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de
Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el
juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de
los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de
noventa das.
Artculo 72.- Audiencia preparatoria. Iniciado el procedimiento, el juez fijar una audiencia para
dentro de los cinco das siguientes, a la que citar al nio, nia o adolescente, a sus padres, a las
personas a cuyo cuidado est, y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada
resolucin del asunto.
Durante la audiencia, el juez informar a las partes acerca de las etapas del procedimiento, sus
derechos y deberes, y responder a las dudas e inquietudes que les surjan. Los nios, nias o
adolescentes sern informados en un lenguaje que les resulte comprensible.
El juez indagar sobre la situacin que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta al
nio, nia o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la
afectacin de sus derechos.
Los citados expondrn lo que estimen conveniente y, una vez odos, el juez dictar una resolucin que
individualice a las partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas que deban rendirse y fije
la audiencia de juicio para dentro de los diez das siguientes, a la que quedarn citadas las partes.
La prueba que sea posible rendir desde luego, se recibir de inmediato.
Artculo 73.- Audiencia de juicio. Esta audiencia tendr por objetivo recibir la prueba y decidir el
asunto sometido a conocimiento del juez. En ella podrn objetarse los informes periciales que se hayan
evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el consejo tcnico.
Artculo 74.- Medida de separacin del nio, nia o adolescente de sus padres. Slo cuando sea
estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del nio, nia o adolescente y siempre que no
exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos
padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus parientes

consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza y, slo en defecto
de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida
deber ser fundada.
Artculo 75.- Sentencia. Antes de pronunciar sentencia, el juez procurar que las partes acuerden la
forma ms conducente a la resolucin de la situacin que afecta al nio, nia o adolescente. Si ello no
fuere posible, en la sentencia fundamentar la necesidad y conveniencia de la medida adoptada,
indicar los objetivos que se pretenden cumplir con ella y determinar el tiempo de su duracin.
La sentencia ser pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que corresponda, segn sea el
caso. El juez deber explicar claramente a las partes la naturaleza y objetivos de la medida adoptada,
sus fundamentos y su duracin.
Artculo 76.- Obligacin de informar acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas. El director
del establecimiento, o el responsable del programa, en que se cumpla la medida adoptada tendr la
obligacin de informar acerca del desarrollo de la misma, de la situacin en que se encuentra el nio,
nia o adolescente y de los avances alcanzados en la consecucin de los objetivos establecidos en la
sentencia. Ese informe se evacuar cada tres meses, a menos que el juez seale un plazo mayor, con un
mximo de seis meses, mediante resolucin fundada.
En la ponderacin de dichos informes, el juez se asesorar por uno o ms miembros del consejo
tcnico.
Artculo 77.- Incumplimiento de las medidas adoptadas. Cuando los padres, personas responsables o
cualquier otra persona impidan la ejecucin de la medida acordada, el organismo responsable de su
ejecucin o seguimiento comunicar al tribunal la situacin para que ste adopte las medidas que
estime conducentes y propondr, si fuera el caso, la sustitucin por otra medida que permita alcanzar
los objetivos fijados. El tribunal determinar la sustitucin de la medida u ordenar los apremios
pertinentes para su cumplimiento forzado.
Artculo 78.- Obligacin de visita de establecimientos residenciales. Los jueces de familia debern
visitar personalmente los establecimientos residenciales, existentes en su territorio jurisdiccional, en
que se cumplan medidas de proteccin. El director del establecimiento deber facilitar al juez el acceso
a todas sus dependencias y la revisin de los antecedentes individuales de cada nio, nia o
adolescente atendido en l. Asimismo, deber facilitar las condiciones que garanticen la independencia
y libertad de ellos para prestar libremente su opinin.
Las visitas de que trata el inciso anterior podrn efectuarse en cualquier momento, dentro de lapsos que
no excedan de seis meses entre una y otra, considerndose el incumplimiento de esta obligacin como
una falta disciplinaria grave para todos los efectos legales.
Despus de cada visita, el juez evacuar un informe que contendr las conclusiones derivadas de la
misma, el que ser remitido al Servicio Nacional de Menores.
Existiendo ms de un juez en el territorio jurisdiccional, las visitas debern hacerse por turno, de
acuerdo con el orden que determine el juez presidente del comit de jueces del juzgado de familia.
Sin perjuicio de las obligaciones sealadas en los incisos anteriores, los jueces de familia podrn
siempre visitar los centros, programas y proyectos de carcter ambulatorio existentes en su territorio
jurisdiccional, y en que se cumplan medidas de proteccin.
Artculo 79.- Derecho de audiencia con el juez. Los nios, nias y adolescentes respecto de los cuales
se encuentre vigente una medida de proteccin judicial, tendrn derecho a que el juez los reciba
personalmente, cuando lo soliciten por s mismos o a travs de las personas sealadas en el artculo
siguiente.

Artculo 80.- Suspensin, modificacin y cesacin de medidas. En cualquier momento en que las
circunstancias lo justifiquen, el juez podr suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada,
de oficio, a solicitud del nio, nia o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo
tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable del programa en que se cumple
la medida.
Si el tribunal lo considera necesario para resolver, podr citar a una nica audiencia destinada a
escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la suspensin, revocacin o
modificacin solicitada.
Con todo, la medida cesar una vez que el nio, nia o adolescente alcance la mayora de edad, sea
adoptado o transcurra el plazo por el que se decret sin que haya sido modificada o renovada.

Prrafo segundo
Del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar
Artculo 81.- Competencia. Corresponder el conocimiento de los conflictos a que d origen la
comisin de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la ley N 19.325, al juzgado de familia
dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado.
En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdiccin en asuntos de familia, fiscal del Ministerio
Pblico o juez de garanta segn corresponda, que tome conocimiento de una demanda o denuncia por
actos de violencia intrafamiliar, deber, de inmediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun
cuando no sea competente para conocer de ellas.
En caso de concurrir conjuntamente como vctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y
nios, nias o adolescentes, el juez podr siempre adoptar las medidas de proteccin en conformidad a
la ley.
El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar se regir por las normas contenidas en este
Prrafo y, en lo no previsto en ellas, por el Ttulo III de esta ley.
Artculo 82.- Inicio del procedimiento. El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podr
iniciarse por demanda o por denuncia.
La demanda o denuncia podr ser deducida por la vctima, sus ascendientes, descendientes,
guardadores o personas que la tengan a su cuidado. La denuncia, adems, podr hacerse por cualquier
persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la motiven, a quien le ser aplicable lo
establecido en el artculo 178 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, la denuncia de la vctima le
otorgar la calidad de parte en el proceso.
Artculo 83.- Actuacin de la polica. En caso de violencia intrafamiliar que se est cometiendo
actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado
u otros signos evidentes que indicaren que se est cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios
de Carabineros o de la Polica de Investigaciones debern entrar al lugar en que estn ocurriendo los
hechos, practicar la detencin del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas u objetos que
pudieren ser utilizados para agredir a la vctima. Debern, adems, ocuparse en forma preferente de
prestar ayuda inmediata y directa a esta ltima.
El detenido ser presentado inmediatamente al tribunal competente, o al da siguiente si no fuere hora
de despacho, considerndose el parte policial como denuncia. Si no fuere da hbil, el detenido deber
ser conducido, dentro del plazo mximo de 24 horas, ante el juez de garanta del lugar, a fin de que

ste controle la detencin y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 92 de esta ley.
Artculo 84.- Obligacin de denunciar. Las personas sealadas en el artculo 175 del Cdigo Procesal
Penal estarn obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que
tomen conocimiento en razn de sus cargos, lo que debern efectuar en conformidad a dicha norma.
Igual obligacin recae sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razn de su edad,
incapacidad u otra condicin similar, no pudieren formular por s mismos la respectiva denuncia.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artculo ser sancionado con la pena
prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal.
Artculo 85.- Exmenes y reconocimientos mdicos. Los profesionales de la salud que se desempeen
en hospitales, clnicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones
mdicas que hubieren sido solicitados, debern practicar los reconocimientos y exmenes conducentes
a acreditar el dao fsico o psquico ocasionado a la vctima, debiendo adems conservar las pruebas
correspondientes. A estos efectos se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los
exmenes realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva seccin y
por los profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregar a la vctima, o a quien la tuviere
bajo su cuidado y la otra, as como los resultados de los exmenes practicados, se remitir al tribunal
competente, si lo requiriese.
Artculo 86.- Contenido de la demanda. La demanda contendr la designacin del tribunal ante el cual
se presenta, la identificacin del demandante, de la vctima y de las personas que componen el grupo
familiar, la narracin circunstanciada de los hechos y la designacin de quien o quienes pudieren
haberlos cometido, si ello fuere conocido.
Artculo 87.- Contenido de la denuncia. La denuncia contendr siempre una narracin de los hechos y,
si al denunciante le constare, las dems menciones indicadas en el artculo anterior.
Artculo 88.- Identificacin del ofensor. Si la denuncia se formulare en una institucin policial y no
sealare la identidad del presunto autor, sta deber practicar, de inmediato, las siguientes diligencias
para determinarla:
1.- Procurar la identificacin conforme a las facultades descritas en el artculo 85 del Cdigo Procesal
Penal, o
2.- Recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad.
Tratndose de denuncias o demandas interpuestas ante el tribunal, ste decretar las diligencias
conducentes a determinar la identidad del presunto autor, si sta no constare. Igual procedimiento
seguir el Ministerio Pblico respecto de las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome
conocimiento.
En las diligencias que la polica practique conforme a este artculo, mantendr en reserva la identidad
del denunciante o demandante.
Artculo 89. Solicitud de extracto de filiacin del denunciado o demandado. El juez requerir al
Servicio de Registro Civil e Identificacin, por la va que estime ms rpida y efectiva, el extracto de
filiacin del denunciado o demandado y un informe sobre las anotaciones que ste tuviere en el
registro especial que establece el artculo 8 de la ley N 19.325.
Artculo 90.- Remisin de antecedentes si el hecho denunciado reviste caracteres de delito. En caso
que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda sean constitutivos de delito, el juez
deber enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Pblico.

Si tales hechos dieren lugar a una investigacin criminal, constituyendo adems un acto de violencia
intrafamiliar, el juez de garanta correspondiente tendr, asimismo, la potestad cautelar que establece
esta ley.
Artculo 91.- Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros. Iniciado un proceso por
denuncia o demanda de un tercero, previamente a la realizacin de la audiencia preparatoria, el juez la
pondr en conocimiento de la vctima por el medio ms idneo, directo y seguro para su integridad.
Asimismo, el juez podr recoger el testimonio del demandante o denunciante, antes de la citada
audiencia.
Artculo 92.- Medidas cautelares en proteccin de la vctima. El juez de familia deber dar proteccin
a la vctima y al grupo familiar. Cautelar, adems, su subsistencia econmica e integridad patrimonial.
Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime
pertinentes, podr adoptar una o ms de las siguientes:
1. Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar comn, lugar de estudios o de trabajo de la
vctima. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al empleador o director del
establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la vctima que optare por no regresar al
hogar comn.
3. Fijar alimentos provisorios.
4. Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes en
conformidad al artculo 225 del Cdigo Civil, y establecer la forma en que se mantendr una relacin
directa y regular entre los progenitores y sus hijos.
5. Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos.
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informar, segn
corresponda, a la Direccin General de Movilizacin, a la Comandancia de Guarnicin o al Director
del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan.
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8. Establecer medidas de proteccin para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad
o discapacidad.
Las medidas cautelares podrn decretarse por un perodo que no exceda de los 180 das hbiles,
renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrn, asimismo, ampliarse, limitarse,
modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a peticin de parte, en cualquier momento del
juicio.
El juez, para dar proteccin a nios, nias o adolescentes, podr, adems, adoptar las medidas
cautelares contempladas en el artculo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la
misma disposicin.
Artculo 93.- Comunicacin y ejecucin de las medidas cautelares. El juez, en la forma y por los
medios ms expeditos posibles, pondr en conocimiento de la vctima las medidas cautelares
decretadas, otorgndole la certificacin correspondiente.
Asimismo, el juez podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, disponer su intervencin con
facultades de allanamiento y descerrajamiento y ejercer, sin ms trmite, los dems medios de accin
conducentes para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas.
Artculo 94.- Incumplimiento de medidas cautelares. En caso de incumplimiento de las medidas
cautelares, el juez podr ordenar, hasta por quince das, el arresto nocturno del denunciado o el arresto
substitutivo en caso de quebrantamiento de aqul.

Adems, el juez pondr en conocimiento del Ministerio Pblico los antecedentes para los efectos de lo
previsto en el inciso segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 95.- Citacin a audiencia preparatoria. Recibida la demanda o denuncia, el juez citar a las
partes a la audiencia preparatoria, la que deber efectuarse dentro de los diez das siguientes.
Artculo 96.- Suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Si el denunciado o demandado
reconoce ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia y existen antecedentes
que permiten presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo, el juez podr
suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de las
siguientes condiciones:
a) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones especficas y determinadas respecto
de sus relaciones de familia y aquellas de carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima;
b) Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la vctima, el compromiso
de observancia de una o ms de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a
seis meses ni superior a un ao.
En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes y en conformidad a lo dispuesto en el inciso
primero, podr someter a mediacin el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el acta de
mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia. Para efectos de lo
dispuesto en este artculo, el juez deber ser asesorado por uno o ms miembros del consejo tcnico,
asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad.
La resolucin que apruebe la suspensin de la sentencia ser inscrita en el registro especial que para
estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificacin, en los mismos trminos que la
sentencia.
Artculo 97.- Improcedencia de la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. La facultad
prevista en el artculo anterior no ser procedente en los siguientes casos:
a)Si el juez estimare conveniente la continuacin del proceso;
b) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisin de actos de violencia intrafamiliar en
contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la vctima de stos, y
c) Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la comisin de algn
crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos en los artculos 361 a
375 del Cdigo Penal.
Artculo 98.- Efectos de la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Si transcurrido un
ao desde que se hubiese suspendido condicionalmente la dictacin de la sentencia, el denunciado o
demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas, el tribunal dictar una
resolucin declarando tal circunstancia, ordenar el archivo de los antecedentes y dispondr la omisin
en el certificado respectivo de la inscripcin practicada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
final del artculo 96.
En caso de incumplimiento del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en
conformidad a la letra a) del inciso primero del artculo 96, el juez dictar sentencia y, atendida su
naturaleza, decretar su ejecucin.
Si el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de las medidas impuestas en conformidad a la
letra b) del mismo inciso, el tribunal establecer tal hecho y dictar sentencia.
Artculo 99.- Revocacin. Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos actos de violencia
intrafamiliar en el perodo de condicionalidad, se acumularn los antecedentes al nuevo proceso,
debiendo el tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.

Artculo 100.- Trmino del proceso. El proceso regulado en este Prrafo slo podr terminar por
sentencia ejecutoriada o en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 98.
Asimismo, cuando el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de un tercero, el juez de
familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del consejo tcnico, podr poner trmino al
proceso a requerimiento de la vctima si su voluntad fuere manifestada en forma libre y espontnea.
Artculo 101.- Sentencia. La sentencia contendr un pronunciamiento sobre la existencia de hechos
constitutivos de violencia intrafamiliar, establecer la responsabilidad del denunciado o demandado y,
en su caso, la sancin aplicable.
En caso de concurrir conjuntamente como vctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y
nios, nias o adolescentes, el juez podr siempre adoptar medidas de proteccin en conformidad a la
ley.
Prrafo tercero
De los actos judiciales no contenciosos
Artculo 102.- Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento
corresponda a los jueces de familia se regirn por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en
ellas, por el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la
naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad.
La solicitud podr ser presentada por escrito y el juez podr resolverla de plano, a menos que considere
necesario or a los interesados. En este ltimo caso, citar a una audiencia, a la que concurrirn con
todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestin no contenciosa sometida a su conocimiento.
TITULO V
DE LA MEDIACION FAMILIAR
Artculo 103.- Mediacin. Para los efectos de esta ley, se entiende por mediacin aquel sistema de
resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a
las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este Ttulo, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona
que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea
procedente de acuerdo a la ley.
Artculo 104.- Procedencia de la mediacin. Las materias de competencia de los juzgados de familia,
exceptuadas las sealadas en el inciso final, podrn ser sometidas a un proceso de mediacin acordado
o aceptado por las partes.
En los asuntos a que d lugar la aplicacin de la ley N19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la
mediacin proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de la presente
ley.
Sin embargo, no se sometern a mediacin los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo
en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaracin de interdiccin; las causas
sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N19.620,
sobre Adopcin.
Artculo 105.- Derivacin a mediacin y designacin del mediador. Las personas interesadas, en
forma previa a que interpongan una accin judicial entre s, podrn someter a mediacin los asuntos

que tengan pendientes, directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo.
Este acuerdo ser informado al juez de familia, para su aprobacin en lo que se ajustare a derecho.
Al interponerse una accin judicial susceptible de mediacin, el juez de familia ordenar que un
funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella. Si el actor
manifestare su acuerdo, el tribunal notificar a la persona respecto de la cual se dedujo la accin, para
que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediacin, o de rechazarla, dentro de los diez das
siguientes.
Las partes, de comn acuerdo, podrn proponer al tribunal el nombramiento del mediador que elijan de
entre los contenidos en el registro. Si hubiere acuerdo de las partes en aceptar la mediacin, pero
discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisin de dejar entregada esta materia a la
resolucin del juez, ste proceder a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre
quienes figuren en el Registro de Mediadores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el juez tambin podr disponer la mediacin, a
solicitud de ambas partes, una vez acogida a tramitacin la accin judicial y hasta cinco das antes de
la celebracin de la audiencia de juicio.
La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Con todo, deber
revocarse y procederse a una nueva designacin si el mediador fuere curador o un pariente, por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral, de
cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con
anterioridad.
Designado el mediador, se suspender el procedimiento, sin perjuicio de las medidas cautelares que se
estimen procedentes.
Si no procediere derivar el asunto a mediacin o sta fuere rechazada por una de las partes, el juez
acoger a tramitacin la accin judicial, conforme al procedimiento que corresponda.
Artculo 106.- Principios de la mediacin. El mediador se cerciorar de que los participantes se
encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en
su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar
terminada la mediacin.
En el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters
superior del nio, nia o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no hubieren
sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar.
El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin y
estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena
prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.
Artculo 107.- Citacin a la sesin inicial de mediacin. El mediador designado fijar una sesin
inicial de mediacin. A sta se citar, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el
conflicto, quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus
abogados.
La primera sesin comenzar con la informacin a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos
de la mediacin, los principios que la informan y el valor jurdico de los acuerdos a que puedan llegar.
Artculo 108.- Duracin de la mediacin. El proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta das,
contados desde que se haya realizado la sesin inicial de mediacin.
Con todo, los participantes, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por
sesenta das.

Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen
necesarias, en las fechas que de comn acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por
separado.
Artculo 109.- Acta de mediacin. En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego de ser leda
por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada
una de las partes.
El acta deber ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere
contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendr valor de sentencia ejecutoriada.
Si la mediacin se frustrare se levantar, asimismo, un acta en la que se dejar constancia del trmino
de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta ser firmada por los
participantes, se entregar copia de ella a aqul de ellos que la solicite y se remitir al tribunal
correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial.
Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no
concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su
voluntad de no perseverar en la mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador
adquiera la conviccin de que no se alcanzar acuerdos.
Artculo 110.- Registro de Mediadores. La mediacin que regula el presente Ttulo slo podr ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente
actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las
formalidades establecidas en el Reglamento.
En ese Registro, todos los mediadores se individualizarn con sus nombres; se consignar el mbito
territorial en que prestarn servicios, que corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una
Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma Regin; y, si corresponde,
se sealar su pertenencia a una institucin o persona jurdica.
El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores
habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Cada mediador deber desempear sus funciones,
a lo menos, dentro del territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia, debiendo disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en la
comuna de asiento del juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediacin.
Artculo 111.- Requisitos para ser mediador. Para ser inscrito en el Registro de Mediadores se requiere
poseer un ttulo profesional idneo de una institucin de educacin superior del Estado o reconocida
por el Estado, determinado en el Reglamento, y no haber sido condenado u objeto de una
formalizacin de investigacin criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno
de los delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal, ni por actos constitutivos de
violencia intrafamiliar.
El Reglamento podr considerar requisitos complementarios de especializacin en mediacin familiar.
Artculo 112.- Eliminacin del Registro y sanciones. Los mediadores inscritos sern eliminados del
Registro, por el Ministerio de Justicia, en caso de fallecimiento o renuncia. Asimismo, sern
eliminados del Registro en caso de prdida de los requisitos exigidos para la inscripcin o de
cancelacin de la misma, decretadas por la Corte de Apelaciones competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeo de sus funciones, el mediador
inscrito podr ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la actividad por un perodo no superior a
los seis meses. Asimismo, en casos graves, podr decretarse la cancelacin de la inscripcin. Impuesta
esta ltima, no podr volver a solicitarse la inscripcin.

Las sanciones sern ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio
ejerciera funciones el mediador, a peticin del interesado que reclamare contra los servicios prestados,
de la institucin o persona jurdica a que pertenezca el mediador, de cualquier juez con competencia en
materias de familia del territorio jurisdiccional de la Corte, o de la respectiva Secretara Regional
Ministerial de Justicia. La Corte resolver con audiencia de los interesados y la agregacin de los
medios
de
prueba
que
estimare
conducentes
para
formar
su
conviccin.
Las medidas que en ejercicio de estas facultades adoptaren las Cortes de Apelaciones, sern
apelables, sin perjuicio del derecho del mediador para pedir reposicin. La tramitacin del recurso se
sujetar a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 551 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
La resolucin ser comunicada a la correspondiente Secretara Regional Ministerial de Justicia, para su
cumplimiento, el que se har extensivo a todo el territorio de la Repblica.
Impuesta la cancelacin, el mediador quedar inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva
designacin respecto de los asuntos que tuviere pendientes. Por su parte, impuesta una suspensin, el
mediador deber continuar, hasta su trmino, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en
forma previa.
En caso de prdida de los requisitos, la Corte de Apelaciones respectiva seguir el mismo
procedimiento sealado en los incisos precedentes.
Artculo 113.- Costo de la mediacin. Los servicios de mediacin a que se refiere el artculo 105 sern
de costa de las partes y tendrn como valores mximos los que contemple el arancel que
peridicamente se determinar mediante decreto del Ministerio de Justicia.
En todo caso, quienes cuenten, para este solo efecto, con un informe favorable de las Corporaciones de
Asistencia Judicial o alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurdica
gratuita, podrn optar por recibir la atencin sin costo. Para ello, el Ministerio de Justicia velar por la
existencia de una adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con
competencia en asuntos de familia, pudiendo contratar, mediante licitacin pblica, servicios de
mediacin con personas jurdicas o naturales, a ser ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el
Registro de Mediadores.
Las licitaciones a que se refiere el inciso precedente, se harn a nivel regional, en conformidad con las
condiciones establecidas en las bases que para este efecto fije el Ministerio de Justicia segn lo
dispuesto en esta ley y su reglamento.
En caso de que una licitacin sea declarada desierta o el nmero de postulantes aceptados sea inferior
al requerido para cubrir las necesidades de atencin, el Ministerio de Justicia podr celebrar convenios
directos con mediadores inscritos en el Registro o personas jurdicas que cuenten con ellos, por un
plazo que no podr exceder de seis meses. En la prestacin de sus servicios, estos mediadores se
sujetarn a las mismas reglas aplicables a aquellos que fueren contratados en virtud de los procesos de
licitacin.
Artculo 114.- Distribucin de asuntos. Los tribunales con competencia en materias de familia
procedern al nombramiento o designacin de los mediadores a que se refieren los incisos segundo y
cuarto del artculo precedente, mediante un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de
los asuntos entre todos los contratados para cada territorio jurisdiccional.
TITULO VI
PLANTA DE PERSONAL

Artculo 115.- Composicin de la planta de los juzgados de familia. Los juzgados de familia que se
crean en esta ley tendrn la siguiente planta de personal:
1) Juzgados con un juez: un juez, un administrador, dos miembros del consejo tcnico, dos
administrativos jefes, dos administrativos 1, un administrativo 2 y un auxiliar.
2) Juzgados con dos jueces: dos jueces, un administrador, dos miembros del consejo tcnico, dos
administrativos jefes, tres administrativos 1, un administrativo 2, un administrativo 3 y un auxiliar.
3) Juzgados con tres jueces: tres jueces, un administrador, tres miembros del consejo tcnico, dos
administrativos jefes, cuatro administrativos 1, dos administrativos 2, un administrativo 3 y un
auxiliar.
4) Juzgados con cuatro jueces: cuatro jueces, un administrador, cuatro miembros del consejo tcnico,
dos administrativos jefes, cinco administrativos 1, dos administrativos 2, un administrativo 3 y un
auxiliar.
5) Juzgados con cinco jueces: cinco jueces, un administrador, cinco miembros del consejo tcnico, dos
administrativos jefes, seis administrativos 1, dos administrativos 2, un administrativo 3 y un auxiliar.
6) Juzgados con seis jueces: seis jueces, un administrador, seis miembros del consejo tcnico, dos
administrativos jefes, un administrativo contable, siete administrativos 1, dos administrativos 2, dos
administrativos 3 y un auxiliar.
7) Juzgados con siete jueces: siete jueces, un administrador, siete miembros del consejo tcnico, tres
administrativos jefes, un administrativo contable, ocho administrativos 1, dos administrativos 2, dos
administrativos 3 y dos auxiliares.
8) Juzgados con ocho jueces: ocho jueces, un administrador, ocho miembros del consejo tcnico, tres
administrativos jefes, un administrativo contable, nueve administrativos 1, tres administrativos 2, dos
administrativos 3 y dos auxiliares.
9) Juzgados con nueve jueces: nueve jueces, un administrador, nueve miembros del consejo tcnico,
tres administrativos jefes, un administrativo contable, diez administrativos 1, tres administrativos 2,
tres administrativos 3 y dos auxiliares.
10) Juzgados con diez jueces: diez jueces, un administrador, diez miembros del consejo tcnico, cuatro
administrativos jefes, un administrativo contable, once administrativos 1, tres administrativos 2, tres
administrativos 3 y dos auxiliares.
11) Juzgados con doce jueces: doce jueces, un administrador, doce miembros del consejo tcnico,
cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, trece administrativos 1, cuatro
administrativos 2, tres administrativos 3 y dos auxiliares.
Artculo 116.- Grados de la planta de profesionales. Los jueces, personal directivo y auxiliares de la
administracin de justicia de los juzgados de familia que se crean por esta ley y, en lo pertinente, de los
juzgados de letras, tendrn los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Poder Judicial que
a continuacin se indican:
1) Los jueces, el grado correspondiente segn asiento del tribunal.
2) Los administradores de juzgados de familia de ciudad asiento de Corte, capital de provincia y de
comunas o de agrupacin de comunas, grados VII, VIII y IX, del Escalafn Superior del Poder
Judicial, respectivamente.
3) Los miembros de los consejos tcnicos de juzgados de familia o de juzgados de letras, de ciudad
asiento de Corte, capital de provincia y de comunas o agrupacin de comunas, grados IX y X, del
Escalafn de Miembros del Consejo Tcnico, respectivamente.

Artculo 117.- Grados de la planta de empleados. El personal de empleados de los juzgados de familia
que se crean por esta ley, tendr los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del
Poder Judicial, que a continuacin se indican:
1) administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XI.
2) administrativo jefe de juzgado de familia de capital de provincia; administrativo contable,
administrativo 1 de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XII.
3) administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de comuna; administrativo contable y
administrativo 1 de juzgado de familia de capital de provincia; y administrativo 2 de juzgado de
familia de asiento de Corte, grado XIII.
4) administrativo 1 de juzgado de familia de asiento de comuna; administrativo 2 de juzgado de
familia de capital de provincia; y administrativo 3 de juzgado de familia de asiento de Corte, grado
XIV.
5) administrativo 2 de juzgado de familia de asiento de comuna; y administrativo 3 de juzgado de
familia de capital de provincia, grado XV.
6) administrativo 3 de juzgado de familia de asiento de comuna, grado XVI.
7) auxiliar de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XVII.
8) auxiliar de juzgado de familia de capital de provincia y de asiento de comuna, grado XVIII.

TITULO VII
DISPOSICIONES VARIAS
Artculo 118.- Aplicacin especial de normas orgnicas. En todo lo referido a las materias que a
continuacin se sealan, se entendern aplicables a los juzgados de familia, en cuanto resulten
compatibles, las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales para los juzgados de garanta y tribunales
de juicio oral en lo penal: comit de jueces, juez presidente, administradores de tribunales y
organizacin administrativa de los juzgados. En lo relativo a la subrogacin de los jueces, se aplicarn
las normas de los juzgados de garanta.
Las Cortes de Apelaciones en cuya jurisdiccin exista ms de un juzgado de familia, determinarn
anualmente las normas que regirn para la distribucin de las causas entre los juzgados.
Artculo 119. Adecuaciones de referencia. Todas las referencias que se hagan en leyes generales o
especiales a los juzgados de letras de menores, a los jueces de menores o con competencia en materia
de menores, se entendern hechas a los juzgados y jueces de familia o con competencia en materia de
familia, respectivamente. De la misma forma, las referencias a las causas o materias de menores se
entendern hechas a las causas o materias de familia.
Artculo 120. Modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales. Introdcense las siguientes
modificaciones en el Cdigo Orgnico de Tribunales:
1) Reemplzanse, en el artculo 37, acpites octavo y dcimo, relativos a los juzgados de letras de
Osorno y Puerto Montt, respectivamente, la palabra "Dos" por "Tres" y "Cuatro" por "Dos",
sucesivamente.
2) Sustityese, en el artculo 45, letra h), la expresin "menores" por "familia", las dos veces en que
figura.
3) Introdcense los siguientes artculos 47, 47 A y 47 B, nuevos:

"Artculo 47.- Tratndose de juzgados de letras que cuenten con un juez y un secretario, las Cortes de
Apelaciones podrn ordenar que los jueces se aboquen de un modo exclusivo a la tramitacin de una o
ms materias determinadas, de competencia de su tribunal, cuando hubiere retardo en el despacho de
los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal o cuando el mejor servicio judicial as lo exigiere.
La Corporacin Administrativa del Poder Judicial informar anualmente a las Cortes de Apelaciones y
al Ministerio de Justicia respecto de la aplicacin que hubiese tenido el sistema de funcionamiento
extraordinario y de las disponibilidades presupuestarias para el ao siguiente.
Artculo 47 A.- Cuando se iniciare el funcionamiento extraordinario, se entender, para todos
los efectos legales, que el juez falta en su despacho. En esa oportunidad, el secretario del mismo
tribunal asumir las dems funciones que le corresponden al juez titular, en calidad de suplente, y por
el solo ministerio de la ley.
Quien debiere cumplir las funciones del secretario del tribunal, de acuerdo a las reglas generales, las
llevar a efecto respecto del juez titular y de quien lo supliere o reemplazare.
Artculo 47 B.- Las atribuciones de las Cortes de Apelaciones previstas en el artculo 47 sern ejercidas
por una sala integrada solamente por Ministros titulares.".
4) Interclase en la letra a) del nmero 3 del artculo 63, entre las palabras "civiles" y "del trabajo", la
expresin "de familia" precedida de una coma (,).
5) Sustityese el inciso tercero del artculo 69 por el siguiente:
"En las tablas deber designarse un da de la semana para conocer las causas criminales y otro da
distinto para conocer las causas de familia, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les
acuerden.".
6) Sustityese el nmero 5 del artculo 195 por el siguiente:
5 Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a
su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador.".
7) Agrgase, en el artculo 248, a continuacin de la frase "jueces de letras incluyen tambin a", la
siguiente frase: "los jueces de juzgados de familia,".
8) Sustityense en el inciso segundo del artculo 265 las expresiones "asistentes sociales" por
"miembros de los consejos tcnicos".
9) Sustityese, en el artculo 269, la expresin "Asistentes sociales" por "Miembros de los consejos
tcnicos".
10) Sustityese, en el artculo 273, la expresin "sus asistentes sociales" por "los miembros del consejo
tcnico".
11) Modifcase el artculo 289 bis de la siguiente forma:
A.- En el inciso primero:
1 En su encabezamiento, sustityense las expresiones "asistentes sociales y bibliotecarios" por
"miembros del consejo tcnico y bibliotecarios".
2 En su letra a), sustityense las expresiones "asistente social o bibliotecario" y "asistentes sociales o
bibliotecarios", la primera vez que se utilizan, por "miembro del consejo tcnico y bibliotecario" y por
"miembros de los consejos tcnicos y bibliotecarios", respectivamente; y las expresiones "asistentes
sociales o bibliotecarios", la segunda vez que se utilizan, por "profesionales que cumplan con los
requisitos para integrar los consejos tcnicos y bibliotecarios".

3 En su letra b), sustityense las expresiones "asistentes sociales o bibliotecarios", las dos veces que
figuran, por "profesionales que cumplan con los requisitos para integrar los consejos tcnicos o
bibliotecarios".
B.- En el inciso final, sustityense los trminos "asistente social o bibliotecario" por "miembro del
consejo tcnico o bibliotecario".
C.- Incorprase el siguiente inciso final, nuevo:
"Tratndose de los miembros de los consejos tcnicos, las ternas respectivas sern formadas por el juez
de letras con competencia de familia, por el juez de familia que cumpla funciones de juez presidente o
por el Comit de Jueces, segn corresponda, y sern resueltas por el Presidente de la Corte de
Apelaciones respectiva.".
12) Modifcase el artculo 292 en los siguientes trminos:
a) Agrganse en la segunda categora, a continuacin de la frase "Encargados de sala de tribunales de
juicio oral en lo penal y de juzgados de garanta de ciudad asiento de Corte de Apelaciones", las
siguientes expresiones: ", administrativos jefes de juzgados de familia de asiento de Corte".
b) Agrganse al final de la tercera categora, despus de la frase " Oficiales primeros de los juzgados
de capital de provincia", las siguientes expresiones: ", administrativos contables de juzgados de familia
de asiento de Corte, administrativos jefes de juzgados de familia de capital de provincia,
administrativos 1 de juzgados de familia de asiento de Corte".
c) Agrganse al final de la cuarta categora, antes del punto aparte que sucede a la palabra "comunas"
las frases: "administrativos jefes de juzgados de familia de comuna, administrativos contables de
juzgados de familia de capital de provincia, administrativos 1 de juzgados de familia de capital de
provincia, y administrativos 2 de juzgados de familia de asiento de Corte".
d) Agrganse al final de la quinta categora, antes del punto aparte que sucede a la palabra "comunas"
las frases: "administrativos contables de juzgados de familia de comuna, administrativos 1 de
juzgados de familia de comuna, administrativos 2 de juzgado de familia de capital de provincia y
administrativos 3 de juzgados de familia de asiento de Corte".
e) Agrganse al final de la sexta categora, antes del punto aparte que sucede a la palabra "Temuco", las
siguientes frases: "administrativos 2 de juzgados de familia de comuna y administrativos 3 de
juzgados de familia de capital de provincia".
f) Agrgase al final de la sptima categora, antes del punto aparte que sucede a la palabra "Justicia", la
siguiente frase: "administrativos 3 de juzgados de familia de comuna".
13) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 313, a continuacin de la expresin "criminal", antes
del punto, la frase siguiente: "y de familia".
14) Suprmense, en el inciso segundo del artculo 314, las frases "de los juicios de alimentos," y "y los
asuntos relativos a menores".
15) Sustityese el prrafo 10 del Ttulo XI por el siguiente:
"De los Consejos Tcnicos
Artculo 457.- Los consejos tcnicos son organismos auxiliares de la administracin de justicia,
compuestos por profesionales en el nmero y con los requisitos que establece la ley. Su funcin es
asesorar individual o colectivamente a los jueces con competencia en asuntos de familia, en el anlisis
y mayor comprensin de los asuntos sometidos a su conocimiento en el mbito de su especialidad.
Cuando por implicancia o recusacin, un miembro del consejo tcnico no pudiere intervenir en una
determinada causa, o se imposibilitare para el ejercicio de su cargo, ser subrogado por los dems

miembros del consejo tcnico del tribunal a que perteneciere, segn el orden de sus nombramientos y
la especialidad requerida.
Si todos los miembros del consejo tcnico de un tribunal estuvieren afectados por una implicancia o
recusacin, el juez designar un profesional que cumpla con los requisitos para integrar un consejo
tcnico de cualquier servicio pblico, el que estar obligado a desempear el cargo.".
16) Sustityense en el inciso segundo del artculo 469, los trminos "asistentes sociales judiciales" por
"miembros del consejo tcnico".
17) Interclanse en el inciso cuarto del artculo 471, entre la palabra "respectivo", la primera vez que se
la utiliza, y el punto (.) que la sigue, los trminos "o ante el juez presidente si el tribunal estuviere
compuesto por ms de un juez".
18) Sustityense, en el artculo 475, las expresiones "asistentes sociales judiciales" por "miembros de
los consejos tcnicos".
19) Sustityense en el inciso primero del artculo 481 las expresiones "asistentes sociales judiciales"
por "miembros de los consejos tcnicos".
20) Sustityese, en el artculo 487, la expresin "asistentes sociales" por "miembros de los consejos
tcnicos".
21) Sustityense en los incisos primero y segundo del artculo 488 las expresiones "asistentes sociales
judiciales" por "miembros de los consejos tcnicos".
22) Interclase, en el inciso final del artculo 494, entre las palabras "receptores" y "y procuradores", la
frase ", miembros de los consejos tcnicos".
Artculo 121.- Modificaciones a la ley N 16.618. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley
N 16.618:
1)
Derganse los artculos 18 a 27.
2)
Sustityese el artculo 28 por el siguiente:
Artculo 28.- Cuando a un mayor de diecisis y menor de dieciocho aos de edad se le atribuyere un
hecho constitutivo de delito, la declaracin previa acerca del discernimiento ser emitida por el juez de
garanta competente, a peticin del Ministerio Pblico, en el plazo de quince das. Con dicho objetivo,
se citar a una audiencia a todos los intervinientes, previa designacin de un defensor para el menor si
no tuviere uno de su confianza, a la que debern concurrir con todos sus medios de prueba. Si se
declarare que el menor ha obrado con discernimiento, el proceso se regular de acuerdo a lo previsto
en el Ttulo I del Libro IV del Cdigo Procesal Penal, cualquiera sea la pena requerida por el fiscal.
encontrndose firme la resolucin del juez de garanta que declare que el menor ha actuado sin
discernimiento, la comunicar al juez de familia, a fin de que este ltimo determine si corresponde la
aplicacin de alguna de las medidas contempladas en el artculo 29.
En el evento de que se declare que el menor ha actuado con discernimiento, el fiscal podr igualmente
ejercer las facultades contempladas en el Prrafo 1 del Ttulo I del Libro II del Cdigo Procesal Penal
o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones.".
3) Sustityese, en el encabezamiento del artculo 29, la frase "En los casos previstos en el artculo 26
N10 de esta ley" por la siguiente: "En los casos previstos en el artculo 8, nmero 10), de la ley que
crea los juzgados de familia".
4) Sustityese, en el encabezamiento del artculo 30, la frase "En los casos previstos en el artculo 26,
N 7", por la siguiente: "En los casos previstos en el artculo 8, nmeros 7) y 8), de la ley que crea
los juzgados de familia".
5) Derganse los artculos 34, 35, 36, 37, 40 y 48 bis.

6) Elimnase, en el inciso segundo del artculo 43, la frase "en conciencia".

7) Elimnase, en el inciso segundo del artculo 48, la expresin "sin forma de juicio".
8) Suprmense, en el artculo 65, los textos "dependiendo de la pena que la ley asigne al hecho," y "o
del juez de letras de menores".
Artculo 122.- Modificaciones a la ley N 19.325. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley
N 19.325:
1) Derganse los artculos 2 y 3.
2) Reemplzase, en el artculo 6, la frase "en lo civil" por "con competencia en materia de familia".
Artculo 123. Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil. Introdcense las siguientes
modificaciones en el Cdigo de Procedimiento Civil:
1) Dergase el N 5 del artculo 680.
2) Elimnase, en el artculo 836, la frase "por escrito".
3) Suprmese el inciso cuarto del artculo 839.
Artculo 124.- Modificaciones a la ley N14.908. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley
N 14.908:
1) Sustityese el inciso primero del artculo 1 por el siguiente:
"Artculo 1.- De los juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o
del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del
procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por
este cuerpo legal.".
2) Suprmese el inciso cuarto del artculo 2.
3) Dergase el artculo 4.
4) Sustityese el inciso quinto del artculo 5 por el siguiente:
"La resolucin que se pronuncie sobre estos alimentos se notificar por carta certificada. Esta
notificacin se entender practicada el tercer da siguiente a aqul en que haya sido expedida la carta.".
5) Sustityese, en el inciso segundo del artculo 8, la palabra "expediente" por "proceso", las dos
veces que aparece en el texto.
6) Introdcense las siguientes modificaciones en el artculo 12:
a) Sustityese el inciso primero por el siguiente:
"Artculo 12.- El requerimiento de pago se notificar al ejecutado en la forma establecida en los incisos
primero y segundo del artculo 23 de la ley que crea los juzgados de familia.".
b) Reemplzase en el inciso final la expresin "por cdula" por los trminos "por carta certificada".
7) Reemplzase en el inciso segundo del artculo 13 la frase "breve y sumariamente" por la palabra
"incidentalmente".
8) Reemplzase, en el inciso primero del artculo 19, la palabra "expediente" por "proceso".
9) Dergase el artculo 20.
Artculo 125. Modificaciones a la ley N 19.620. Introdcense las siguientes modificaciones en la ley
N 19.620, sobre adopcin de menores:
1)Sustityese, en el artculo 2, la frase "de la ley N 16.618" por "del Ttulo III de la Ley que crea los
Juzgados de Familia".
2) Sustityese el artculo 9 por el siguiente:

"Artculo 9.- Tratndose de alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artculo anterior, el
padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopcin de conformidad al artculo
56, o ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse, contados desde la fecha
en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal
derecho.
El procedimiento se iniciar con dicha declaracin de voluntad y se proceder en la forma que se
indica:
1. La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo y el dcimoquinto da posterior a la
presentacin de la solicitud. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a
el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el plazo con que cuentan para retractarse.
2. Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenar que se cite a la
audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin. En
dicha audiencia podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud.
La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este
efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio Electoral
y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo
domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser
habido en aqul que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se
publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 14.
3. El Tribunal comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de l.
Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y
presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine al padre o
madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de
esos
organismos,
para
ser
conocido
en
la
audiencia
de
juicio.
4. Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere
imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso,
como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en tanto
cuente con la rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de
retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente.
5. En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince das siguientes a la
audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1
precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar dentro de los cinco das
siguientes a su vencimiento.
No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongacin en otras
sesiones por la circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan recibido los
informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.
6. La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se har por cdula
en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la
audiencia respectiva.
Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los
efectos previstos en el artculo 5.".
1) Reemplzase el inciso final del artculo 10 por el siguiente:
"Ratificada por la madre su voluntad, el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco
das siguientes.".

2) Reemplzase el artculo 14 por el siguiente:

"Artculo 14.- Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citar a los
ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre
que la filiacin estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que
sea conveniente a los intereses de aqul, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que,
si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo
cuidado est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin del asunto,
que hubieren sido mencionados en la solicitud.
La citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las dems
personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los
domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del
artculo 9, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro
de quinto da, el ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros.
De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido
informado, el juez ordenar de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso que se
publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul
fuese feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya
filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la
identificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin
del aviso.
A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien.".
3) Reemplzase el artculo 15 por el siguiente:
"Artculo 15.- La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarn a cabo en los trminos
que establecen los nmeros 1 y 5 del artculo 9, respectivamente.
El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar
la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer
de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la
adopcin representa para l.
Los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a alguno de los organismos a
que se refiere el artculo 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas
circunstancias sobre su solo mrito.
Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse
conviccin, el tribunal dictar sentencia en la audiencia preparatoria.".
6) Reemplzase el artculo 16 por el siguiente:
"Artculo 16. La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula a
los consanguneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo
que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez
ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos
en el artculo 5.".
4) Introdcense las siguientes modificaciones en el artculo 18:
a) Reemplzase, en el inciso primero, la frase "materia de menores" por "materias de familia".
b) Agrgase, en el inciso tercero, a continuacin del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, el
siguiente texto: "En su caso, si hubiese procesos de proteccin incoados relativos al menor, el

juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los
antecedentes de los procesos terminados en relacin al mismo.".
8)
Introdcense
las
siguientes
modificaciones
en
el
artculo
19:
a) Reemplzase el inciso primero por el siguiente:
"El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Ttulo, podr confiar el
cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y
cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha
solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes
con los antecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de terceros
distintos de los solicitantes.".
b)En el inciso segundo, sustityense las letras a) y b) por las siguientes:
"a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artculo 9, una vez certificado el vencimiento
del plazo de treinta das a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la retractacin
de la voluntad de entregar al menor en adopcin y no se haya deducido oposicin.
b) En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino de la audiencia preparatoria, en caso
que no se haya deducido oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su
caso, se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el
artculo 12 de la presente ley.".
9)
Introdcense
las
siguientes
modificaciones
en
el
artculo
23:
a) Reemplzase, en el inciso primero, la frase "materia de menores" por "materias de familia".
b)
Sustityense
los
incisos
segundo
y
tercero
por
los
siguientes:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2 de la presente ley, la adopcin tendr el carcter de
un procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible oposicin.
La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera segn
lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22.".
10) Sustityese el artculo 24 por el siguiente:
"Artculo 24.- Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, la acoger a tramitacin una vez
verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolucin ordenar agregar los
antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopcin y citar a los solicitantes, con sus
antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevar a cabo entre
los cinco y los diez das siguientes. Se deber, asimismo, citar al menor, en su caso.
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopcin le
reporta al menor, podr resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las diligencias
adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio, la que se realizar dentro
de los quince das siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se
tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite.
Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, debern solicitarlo conjuntamente con la
adopcin, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias
que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia.
El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al cuidado personal del menor
por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso,
cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia
en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo
sucesivo.".
11) Sustityese el inciso primero del artculo 25 por el siguiente:

"La sentencia se notificar por cdula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso,
salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva.".
12) Sustityese en el numeral 1 del inciso primero del artculo 26 la expresin "a los autos" por "al
proceso", y en el numeral 2, la expresin "remita el expediente" por "remitan los antecedentes".
13) Sustityese, en el inciso primero del artculo 27, la palabra "autos" por "antecedentes" y, en el
inciso segundo, elimnase la palabra "autorizadas" seguida a continuacin de "copias", y sustityese la
frase "del expediente" por "de los antecedentes".
14) Elimnase, en el artculo 29, lo establecido a continuacin del punto seguido (.), despus de la
palabra "Chile".
15) Reemplzase el inciso tercero del artculo 38, por el siguiente:
"Conocer de la accin de nulidad el juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los
juzgados de familia.".
Artculo 126.- Modificaciones al Cdigo Civil. Introdcense las siguientes modificaciones en el
Cdigo Civil:
1) Elimnase en el inciso primero del artculo 138 bis la frase "previa citacin del marido" y las
comas (,) entre las cuales se ubica, y agrgase luego del punto aparte (.), que pasa a ser coma (,), la
frase: "previa audiencia a la que ser citado el marido".
2)
Introdcense
las
siguientes
modificaciones
en
el
artculo
141:
a) Reemplzase el inciso segundo, por el siguiente:
"El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez
resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes
para resolver, citar a la audiencia de juicio.".
b) Sustityese, en el inciso tercero, la palabra "presentacin" por "interposicin".
3) Sustityese, en el artculo 144, despus del punto seguido (.), el texto "El juez proceder con
conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste" por la oracin "El juez
resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste".
4) Sustityese, en el inciso primero del artculo 227, el texto "el juez conocer y resolver
breve y sumariamente, oyendo" por el siguiente: "el juez oir".
5) Reemplzase, en el inciso final del artculo 1749, el texto "con conocimiento de causa y
citacin de la mujer" por el siguiente: "previa audiencia a la que ser citada la mujer".
Artculo 127.- Modificaciones al decreto ley N 3.346, de 1980, Ley Orgnica del Ministerio de
Justicia. Introdcense en el decreto ley N 3.346, de 1980, Ley Orgnica del Ministerio de Justicia, las
siguientes
modificaciones:
a) Reemplzase la letra t) de su artculo 2 por la siguiente:
"t) Llevar el Registro de Mediadores a que se refieren la Ley de Matrimonio Civil y la Ley que crea
los Juzgados de Familia, y fijar el arancel respectivo.".
b)En su artculo 11, agrgase una nueva letra d), pasando la actual a ser letra e) y modificndose la
numeracin correlativa de las siguientes, de este tenor:
"d) Asistir a las Secretaras Regionales Ministeriales en relacin con el Registro de Mediadores y
brindar el apoyo requerido para la coordinacin y licitacin de servicios de mediacin.".
Artculo 128.- Modificaciones del decreto con fuerza de ley N 1, de 1990, del Ministerio de Justicia.
Modifcase el artculo nico del decreto con fuerza de ley N 1, de 1990, del Ministerio de Justicia, que

adecu las plantas y escalafones del personal de la Subsecretara de Justicia a lo dispuesto en el

artculo 5 de la ley N 18.834, en la forma que a continuacin se indica:
Cranse, en la planta de la Subsecretara de Justicia, dos cargos de profesionales, grado 4 de
la Escala nica de Sueldos, y dos cargos de profesionales, grado 7 de la Escala nica de Sueldos,
todos en la Planta de Profesionales.
Artculo 129.- Supresin de Juzgados de Letras de Menores. Suprmense los juzgados de menores de
Arica, Iquique, Antofagasta, Calama, Copiap, La Serena, Valparaso, Via del Mar, San Felipe,
Quillota, San Antonio, Rancagua, Curic, Talca, Linares, Chilln, Los ngeles, Concepcin,
Talcahuano, Coronel, Temuco, Valdivia, Osorno, Puerto Montt, Castro, Coyhaique, Punta Arenas,
Santiago, Pudahuel, San Miguel, Puente Alto y San Bernardo.
Artculo 130.- Supresin de cargos de asistentes sociales. Suprmense los cargos de asistente social
existentes en la planta del Escalafn Secundario del Poder Judicial.
Artculo 131.- Aplicacin de procedimiento en Juzgados de Letras con competencia en familia. Sern
aplicables a las causas de competencia de los juzgados de familia que sean conocidas por los juzgados
de letras, los procedimientos establecidos en los Ttulos III, IV y V de esta ley.
Artculo 132.- Creacin de cargos en Juzgados de Letras. Crase un cargo de miembro de consejo
tcnico, en cada uno de los siguientes juzgados de letras:
1) Juzgado de Letras de Pozo Almonte
2) Juzgado de Letras de Mara Elena
3) Juzgado de Letras de Taltal
4)
Juzgado
de
Letras
de
Tocopilla
5)
Juzgado
de
Letras
de
Caldera
6)
Juzgado
de
Letras
de
Chaaral
7)
Juzgado
de
Letras
de
Freirina
8)
Juzgado
de
Letras
de
Diego
de
Almagro
9)Juzgado
de
Letras
de
Vicua
10
Juzgado
de
Letras
de
Illapel
11)
Juzgado
de
Letras
de
Andacollo
12)
Juzgado
de
Letras
de
Combarbal
13)
Juzgado
de
Letras
de
Los
Vilos
14)
Juzgado
de
Letras
de
Isla
de
Pascua
15)
Juzgado
de
Letras
de
Petorca
16)
Juzgado
de
Letras
de
Putaendo
17)
Juzgado
de
Letras
de
Quintero
18)
Juzgado
de
Letras
de
Litueche
19)
Juzgado
de
Letras
de
Peralillo
20)
Juzgado
de
Letras
de
Peumo
21)
Juzgado
de
Letras
de
Pichilemu
22)
Juzgado
de
Letras
de
San
Vicente
23)
Juzgado
de
Letras
de
Cauquenes
24)
Juzgado
de
Letras
de
Molina
25)
Juzgado
de
Letras
de
Curepto
26)
Juzgado
de
Letras
de
Chanco
27)
Juzgado
de
Letras
de
Licantn
28)
Juzgado
de
Letras
de
San
Javier
29)
Juzgado
de
Letras
de
Cabrero

30)
Juzgado
31)
Juzgado
32)
Juzgado
33)
Juzgado
34)
Juzgado
35)
Juzgado
36)
Juzgado
37)
Juzgado
38)
Juzgado
39)
Juzgado
de
40)
Juzgado
de
41)
Juzgado
42)
Juzgado
43)
Juzgado
44)
Juzgado
de
45)
Juzgado
46)
Juzgado
de
47)
Juzgado
48)
Juzgado
49)
Juzgado
50)
Juzgado
51)
Juzgado
52)
Juzgado
53)
Juzgado
54)
Juzgado
55)
Juzgado
56)
Juzgado
57)
Juzgado
58)
Juzgado
de
59)
Juzgado
de
60)
Juzgado
61)
Juzgado
62)
Juzgado
63)
Juzgado
de
64)
Juzgado
de
65)
Juzgado
66)
Juzgado
67)
Juzgado
68)
Juzgado
69)
Juzgado
70)
Juzgado
de
71)
Juzgado
72)
Juzgado
73)
Juzgado
74)
Juzgado
75)
Juzgado
de
76)
Juzgado
77) Juzgado de Letras de Porvenir.

de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de

Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras
de
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras
Letras
de
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras
de
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras
de
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras
Letras
Letras
Letras
Letras
de
Letras

de
de
de
de
de
de
de
de
de
Santa
Santa
de
de
de
San
de
Nueva
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
Los
Ro
de
de
de
La
Los
de
de
de
de
de
Ro
de
de
de
de
Chile
de

Bulnes
Coelemu
Curanilahue
Florida
Laja
Lebu
Mulchn
Nacimiento
Quirihue
Brbara
Juana
Caete
Yungay
Arauco
Carlos
Lautaro
Imperial
Toltn
Purn
Carahue
Collipulli
Curacautn
Pucn
Traigun
Pitrufqun
Villarrica
Victoria
Loncoche
Lagos
Negro
Hualaihu
Calbuco
Chaitn
Unin
Muermos
Maulln
Paillaco
Panguipulli
Quelln
Quinchao
Bueno
Mariquina
Aisn
Cisnes
Cochrane
Chico
Natales

Crase, en cada uno de los juzgados de letras sealados en los numerales anteriores, con la excepcin
establecida en el inciso siguiente, un cargo de oficial 3, con el grado de la Escala de Sueldos Bases
Mensuales del Personal del Poder Judicial que corresponda segn el asiento del juzgado respectivo.
Crase, en cada uno de los juzgados de letras que se indican a continuacin, dos cargos de oficial 3,
con el grado de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del Poder Judicial que corresponda
segn el asiento del juzgado respectivo:
1)
Juzgado
de
Letras
de
Pozo
Almonte
2)
Juzgado
de
Letras
de
Taltal
3)
Juzgado
de
Letras
de
Caldera
4)
Juzgado
de
Letras
de
Chaaral
5)
Juzgado
de
Letras
de
Quintero
6)
Juzgado
de
Letras
de
Peumo
7)
Juzgado
de
Letras
de
Bulnes
8)
Juzgado
de
Letras
de
Curanilahue
9)
Juzgado
de
Letras
de
Lebu
10)
Juzgado
de
Letras
de
Carahue
11)
Juzgado
de
Letras
de
Collipulli
12)
Juzgado
de
Letras
de
Calbuco
13)
Juzgado
de
Letras
de
La
Unin
14)
Juzgado
de
Letras
de
Panguipulli
15)
Juzgado
de
Letras
de
Quelln
16) Juzgado de Letras de Ro Bueno.
Artculo 133.- Modificaciones al decreto ley N 3.058. Introdcense las siguientes modificaciones en
el decreto ley N 3.058, que modifica el sistema de remuneraciones del Poder Judicial:
1) Sustityese, en el inciso tercero del artculo 3, la expresin "Asistentes Sociales" por
"Miembros de los Consejos Tcnicos".
2) Sustityese, en el artculo 4, la expresin "ASISTENTES SOCIALES" por "MIEMBROS DE
LOS CONSEJOS TCNICOS".
3) Sustityese, en el artculo 5, el Escalafn de Asistentes Sociales del Poder Judicial, por el
siguiente:
Escalafn
de
Miembros
de
los
Consejos
Tcnicos
del
Poder
Judicial.
Miembros de los Consejos Tcnicos Juzgados de Letras de Familia de Asiento Corte de Apelaciones:
grado IX.
Miembros de los Consejos Tcnicos Juzgados de Letras de Familia de capital de provincia y
Miembros de los Consejos Tcnicos Juzgados de Letras de Familia de comuna o agrupacin de
comunas: grado X.".
Artculo 134.- Entrada en vigencia. Esta ley empezar a regir el da 1 de octubre de 2005.
Artculo 135.- Imputacin presupuestaria. El mayor gasto que represente la aplicacin de esta ley se
financiar con cargo a los recursos que se consignen en la partida presupuestaria Tesoro Pblico del
primer ao correspondiente a su entrada en vigencia.
ARTICULOS TRANSITORIOS

Artculo primero.- Las causas ya radicadas en los juzgados de letras de menores, al momento de
entrada en vigencia de la presente ley, seguirn siendo conocidas por stos hasta su sentencia de
trmino.
Para dicho efecto, los procedimientos y dems disposiciones derogadas por la presente ley, as como
los tribunales sealados, subsistirn vigentes por el trmino necesario para la conclusin de dichos
procesos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo dcimo transitorio.
Artculo segundo.- Las causas de competencia de los juzgados de familia que, a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley, se encontraren radicadas en juzgados con competencia en lo civil, continuarn
radicadas en stos y se sustanciarn conforme a las normas procesales vigentes a la fecha de inicio de
las mismas, hasta la sentencia de trmino.
Artculo tercero.- La alusin al centro residencial contenida en el artculo 71, letra c), se entender
que corresponde al Centro de Trnsito y Distribucin, mientras se mantengan en funcionamiento
dichos centros, conforme a lo dispuesto por el artculo 51 de la ley N 16.618.
Artculo cuarto.- El Presidente de la Repblica, dentro del plazo de 90 das, contado desde la
publicacin de esta ley, y mediante decreto supremo expedido a travs del Ministerio de Justicia, el
que tambin ser suscrito por el Ministro de Hacienda, establecer las normas reglamentarias
necesarias para la ejecucin de esta ley.
Artculo quinto.- Dentro de los 120 das siguientes a la publicacin de la presente ley, las Cortes de
Apelaciones efectuarn el llamado a concurso para proveer slo los cargos de jueces de familia que la
Corte Suprema, a travs de un auto acordado, indique, con un mximo de 128 cargos.
Las Cortes de Apelaciones llamarn a concurso para proveer los cargos de jueces de familia que no
sean llenados en virtud de la regla anterior, con la antelacin necesaria para que quienes sean
nombrados asuman antes del 1 de octubre de 2007.
La Corte Suprema, con el informe previo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial y de
acuerdo a la disponibilidad presupuestaria correspondiente, en junio y diciembre de cada ao, o
excepcionalmente con anterioridad, comunicar al Presidente de la Repblica si resultare necesario
proceder al nombramiento de nuevos jueces de familia, atendida la carga de trabajo que los respectivos
juzgados presenten.
Asimismo, las Cortes de Apelaciones respectivas podrn abrir los primeros concursos de
administradores de juzgado de familia, sin necesidad de que los jueces hayan asumido previamente sus
cargos.
La Corte de Apelaciones respectiva, cuando corresponda, deber determinar el juzgado y la
oportunidad en que cada miembro del Escalafn Primario, Secundario y de Empleados del Poder
Judicial, que deban ser traspasados de conformidad a los artculos siguientes, pasar a ocupar su nueva
posicin, de acuerdo a las necesidades de funcionamiento del nuevo sistema.
Para la determinacin del nmero de cargos vacantes del personal administrativo y del Escalafn
Secundario que sern provistos, una vez efectuados los traspasos respectivos, se seguirn las reglas
establecidas en el artculo 115 de la presente ley, de manera que slo sern nombrados y asumirn sus
funciones aquellos que resulten del nmero de jueces cuyos cargos vayan a ser llenados, de acuerdo a
lo dispuesto en el presente artculo.
La Corte Suprema podr impartir instrucciones a las Cortes respectivas, para el adecuado desarrollo
del procedimiento de nombramientos, traspasos e instalacin de los juzgados de familia. Las normas
sobre provisin de los cargos en los juzgados de familia que se contemplan en este artculo y en los

siguientes se aplicarn sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 77, inciso final, de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
Artculo sexto.- La instalacin de los juzgados de familia que seala el artculo 4 se efectuar, a ms
tardar, con un mes de antelacin a la entrada en vigencia de la presente ley. Con este objeto, la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial deber poner a disposicin de las respectivas Cortes de
Apelaciones los locales destinados al funcionamiento de dichos juzgados.
La designacin de los jueces que habrn de servir en dichos juzgados se regir por las reglas comunes,
en lo que no sean modificadas o complementadas por las normas siguientes:
1) Los jueces de menores cuyos tribunales son suprimidos por esta ley, podrn optar a los cargos de
juez de familia, dentro de su mismo territorio jurisdiccional. Este derecho deber ser ejercido, en su
caso, dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la publicacin de esta ley.
Si no ejercen el derecho antes previsto, sern destinados por la Corte de Apelaciones respectiva, con a
lo menos 90 das de antelacin a la supresin del tribunal, en un cargo de igual jerarqua al que a esa
fecha poseyeren y de la misma jurisdiccin, sin necesidad de nuevo nombramiento y sin que resulte
afectado,
bajo
ningn
respecto,
ninguno
de
sus
derechos
funcionarios.
2) La Corte de Apelaciones respectiva, cuando corresponda, deber determinar el juzgado y la
oportunidad en que cada juez pasar a ocupar su nueva posicin de acuerdo con las necesidades de
funcionamiento del sistema, y lo dispuesto en el artculo anterior.
3) Para proveer los cargos vacantes que quedaren sin ocupar en los juzgados de familia, una vez
aplicada la regla establecida en el nmero 1), las Cortes de Apelaciones respectivas debern llamar a
concurso para elaborar las ternas con los postulantes que renan los requisitos exigidos por el Cdigo
Orgnico de Tribunales, segn las categoras respectivas. La Corte podr elaborar ternas simultneas,
con la finalidad que los nombramientos permitan una adecuada instalacin de los juzgados respectivos.
4) El Presidente de la Repblica proceder a la designacin de los nuevos jueces.
5) Para ser incluido en las ternas para proveer los cargos de juez de familia, con arreglo a lo previsto en
el nmero 3) de este artculo, los postulantes, adems de cumplir con los requisitos comunes, debern
haber aprobado el curso habilitante que la Academia Judicial impartir al efecto. Con este objeto, la
Academia Judicial deber adoptar las medidas necesarias a fin de que se impartan suficientes cursos
habilitantes. Asimismo, podr acreditar o convalidar como curso habilitante estudios equivalentes que
hayan realizado los postulantes.
6) En casos excepcionales, cuando no hubiere postulantes que cumplan los requisitos establecidos en
la letra b) del artculo 284 del Cdigo Orgnico de Tribunales, resultar aplicable la regla contenida en
la letra c) de la misma disposicin.
7) Los jueces a que se refiere el nmero 1) no sufrirn disminucin de remuneraciones, prdida de la
antigedad que poseyeren en el Escalafn Primario del Poder Judicial, ni disminucin de ninguno de
sus
derechos
funcionarios.
8) Los secretarios de los juzgados que son suprimidos por la presente ley, gozarn de un derecho
preferente para ser incluidos en las ternas que se formen para proveer los cargos de jueces de familia
de su misma jurisdiccin, en relacin con los postulantes que provengan de igual o inferior categora,
siempre que hayan figurado en las dos primeras listas de mrito durante los dos ltimos aos.
Asimismo, dichos secretarios que, por cualquier circunstancia, no fueren nombrados en los juzgados
de familia que se crean por la presente ley, sern destinados por la Corte de Apelaciones respectiva,
con a lo menos 90 das de antelacin a la supresin del tribunal, en un cargo de igual jerarqua al que a
esa fecha poseyeren y de la misma jurisdiccin, sin necesidad de nuevo nombramiento y sin que
resulte afectado, bajo ningn respecto, ninguno de sus derechos funcionarios.

En el evento de que no existan vacantes en la misma jurisdiccin, dentro del plazo indicado en el
inciso precedente, el Presidente de la Corte de Apelaciones comunicar este hecho a la Corte Suprema,
para que sea sta la que destine al secretario al cargo vacante que se encuentre ms prximo a su
jurisdiccin de origen, sin que se produzca afectacin de ninguno de sus derechos funcionarios.
9) Las Cortes de Apelaciones respectivas podrn abrir los concursos y elaborar las ternas para proveer
los cargos del Escalafn Primario que quedarn vacantes en los juzgados de letras, producto del
nombramiento de jueces que asumirn sus funciones en fechas posteriores, sin necesidad de esperar tal
evento. En estos casos, el Presidente de la Repblica fijar en el decreto respectivo la fecha de
asuncin de funciones, pudiendo contemplar la posibilidad de que tal circunstancia sea determinada en
cada caso por la Corte de Apelaciones que corresponda, de acuerdo a la fecha en que se materialice la
vacante.
Artculo sptimo.- Para el ingreso a los cargos de miembro de los consejos tcnicos creados en esta
ley, los asistentes sociales y psiclogos, que prestan actualmente servicios en juzgados de letras de
menores, en juzgados de letras, en Cortes de Apelaciones o en el Programa de Violencia Intrafamiliar
adjunto a algunos de los tribunales anteriores, habrn de regirse por las normas siguientes:
1) A ms tardar con ciento ochenta das de antelacin a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, la Corporacin Administrativa del Poder Judicial deber practicar un examen a esos profesionales
sobre materias relacionadas con la presente ley, debiendo informar su resultado a la Corte de
Apelaciones respectiva.
2) Recibido el resultado del examen, la Corte de Apelaciones, en un acto nico, confeccionar la
nmina de todos los asistentes sociales de planta, ordenados segn grado, de acuerdo a los factores
siguientes: el promedio de las calificaciones obtenidas en los tres aos anteriores, la antigedad en el
servicio y la nota obtenida en el examen. La Corte Suprema determinar mediante auto acordado la
ponderacin de cada uno de los factores sealados, para cuyo objeto sern odos los representantes de
la Asociacin Nacional de Asistentes Sociales del Poder Judicial, la Corporacin Administrativa del
Poder Judicial y el Ministerio de Justicia.
3) A ms tardar con ciento cincuenta das de antelacin a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, se efectuar el traspaso de los asistentes sociales incorporados en la nmina sealada en el nmero
anterior, a los cargos de miembro del consejo tcnico de los juzgados con competencia en materia de
familia de la respectiva Corte de Apelaciones, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 5
transitorio. Para estos efectos, se les otorgar el derecho de optar dentro de los cargos existentes en
dicho territorio, respetando el estricto orden de prelacin de la nmina ya referida. Si no existieren
vacantes en dichos juzgados, el profesional tendr derecho a continuar desempendose en un cargo en
extincin de igual grado y remuneracin, adscrito al juzgado con competencia en materia de familia
que la Corte de Apelaciones determine. Para este solo efecto, cranse, en los juzgados con competencia
en materia de familia, los cargos adscritos necesarios para que los profesionales que ejerzan esta
opcin accedan a un empleo de igual grado y remuneracin. Esos cargos constituirn dotacin
adicional y se extinguirn de pleno derecho al cesar en funciones, por cualquier causa, el profesional
correspondiente. Si dentro del territorio jurisdiccional de la Corte respectiva se abriere una vacante del
mismo grado, los profesionales que hubiesen sido asignados en un cargo en extincin sern destinados
por el Presidente de la Corte a dicha vacante.
4) En ningn caso el proceso de traspaso podr significar disminucin de remuneraciones, prdida de
antigedad en el Poder Judicial y en la categora del escalafn, cambios en los sistemas previsionales y
de atencin de salud, ni menoscabo o prdida de algunos de los derechos funcionarios que el asistente
social poseyere al momento de efectuarse su nueva asignacin de funciones en los nuevos juzgados.
5) Una vez efectuado el traspaso referido en los nmeros anteriores, cada Corte de Apelaciones
confeccionar la nmina de los asistentes sociales y psiclogos a contrata de su jurisdiccin, ordenados

segn grado, de acuerdo a los factores y al procedimiento de ponderacin sealados en el nmero 2)

del presente artculo. A esos profesionales se les otorgar el derecho de optar dentro de los cargos
existentes en el territorio de la respectiva Corte, respetando el estricto orden de prelacin de la nmina
ya referida. Si ejercieren su opcin para desempearse en un cargo de igual grado existente en un
juzgado con asiento en una comuna distinta a aqulla en que cumplieren sus funciones, se les designar
en calidad de titulares, en los cargos vacantes de miembros del consejo tcnico, segn los grados
asignados por esta ley a esos cargos. Si no fuere as, sern traspasados al juzgado con competencia en
materia de familia existente en la comuna donde ejercen sus funciones, mantenindoles su calidad
funcionaria.
6) Para los efectos de los traspasos y designaciones referidos en los nmeros anteriores, los
profesionales sern asimilados a los grados establecidos en el decreto ley N 3.058, que modifica el
sistema de remuneraciones del Poder Judicial, en su artculo 5, atendiendo al lugar de asiento del
tribunal donde cumplieren funciones.
7) Para los efectos indicados en los nmeros anteriores, las Cortes de Apelaciones de Santiago y San
Miguel actuarn conjuntamente.
8) Los cargos vacantes que quedaren sin llenar, una vez aplicadas las reglas anteriores, sern
concursados de acuerdo a las normas establecidas en el Ttulo X del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Artculo octavo. Los empleados de secretara de los tribunales de menores que son suprimidos por
esta ley y los empleados pertenecientes al Programa de Violencia Intrafamiliar, ingresarn a cumplir
funciones en los juzgados de familia de acuerdo a las reglas siguientes:
1) A ms tardar con ciento ochenta das de antelacin a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial deber aplicar un examen sobre materias relacionadas
con la presente ley a todos los empleados de los juzgados de menores y pertenecientes al Programa de
Violencia Intrafamiliar, que se vern afectados por la misma, debiendo informar de sus resultados a la
Corte respectiva.
2) Recibido el resultado del examen, la Corte de Apelaciones, en un acto nico, confeccionar la
nmina de todos los empleados de planta de los tribunales que son suprimidos por la presente ley,
ordenados segn grado, de acuerdo a los factores siguientes: las calificaciones obtenidas en el ao
anterior, la antigedad en el servicio y la nota obtenida en el examen. La Corte Suprema determinar
mediante auto acordado la ponderacin de cada uno de los factores sealados, para cuyo efecto sern
odos los representantes de la Asociacin Nacional de Empleados del Poder Judicial, la Corporacin
Administrativa del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia.
3) A ms tardar con ciento cincuenta das de antelacin a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley se iniciar el proceso de nombramiento de los empleados en los cargos de los juzgados de familia,
as como el traspaso de aquellos que se desempean en los tribunales que son suprimidos por la
presente ley, procediendo del modo siguiente:
1 El Presidente de la Corte de Apelaciones llenar las vacantes de los cargos de los juzgados de
familia de su jurisdiccin, con aquellos empleados de planta de los tribunales que son suprimidos por
la presente ley, segn sus grados. Para tal efecto, respetando el estricto orden de prelacin que resulte
de la aplicacin de lo previsto en el nmero 2) de este artculo, se les otorgar el derecho de optar a un
cargo del mismo grado existente en un juzgado con competencia en materia de familia del territorio de
la Corte respectiva. Si no existieren cargos vacantes en dichos juzgados, el empleado tendr derecho a
continuar desempendose en un cargo en extincin de igual grado y remuneracin, adscrito al
juzgado con competencia en materia de familia que la Corte de Apelaciones determine. Para este solo
efecto, cranse, en los juzgados con competencia en materia de familia, los cargos adscritos necesarios
para que los empleados que ejerzan esta opcin accedan a un empleo de igual grado y remuneracin.

Esos cargos constituirn dotacin adicional y se extinguirn de pleno derecho al cesar en funciones,
por cualquier causa, el empleado correspondiente. Si dentro del territorio jurisdiccional de la Corte
respectiva se abriere una vacante del mismo grado, los empleados que hubieren sido asignados en un
cargo en extincin sern destinados por el Presidente de la Corte a dicha vacante.
Una vez efectuado el traspaso referido en el prrafo anterior, cada Corte de Apelaciones confeccionar
la nmina de los empleados a contrata de los tribunales de menores que son suprimidos por esta ley y
de los empleados pertenecientes al Programa de Violencia Intrafamiliar de su jurisdiccin, ordenados
segn grado, de acuerdo a los factores y al procedimiento de ponderacin sealados en el nmero 2)
del presente artculo. A dichos empleados se les otorgar el derecho de optar dentro de los cargos
existentes en el territorio de la respectiva Corte, respetando el estricto orden de prelacin de la nmina
ya referida. Si ejercieren su opcin para desempearse en un cargo de igual grado existente en un
juzgado con asiento en una comuna distinta a aqulla en que cumplieren sus funciones, se les designar
en calidad de titulares, en los cargos vacantes, segn los grados asignados por esta ley a esos cargos. Si
no fuere as, sern traspasados al juzgado con competencia en materia de familia existente en la
comuna donde ejercen sus funciones, mantenindoles su calidad funcionaria.
Para los efectos de la aplicacin del presente nmero, las Cortes de Apelaciones de Santiago y San
Miguel actuarn conjuntamente y sern consideradas como un solo territorio jurisdiccional.
2 Si quedare algn empleado a contrata de los tribunales que son suprimidos por la presente ley o del
Programa de Violencia Intrafamiliar que no encontrare vacantes en un juzgado con competencia en
materia de familia, la Corte de Apelaciones respectiva lo destinar al tribunal que determine, excluidos
los juzgados de garanta y tribunales de juicio oral en lo penal, sin necesidad de nuevo nombramiento,
mantenindole su calidad funcionaria y sin que ello pueda irrogar un mayor gasto.
3 Los funcionarios a que se refiere el nmero anterior, podrn transitoriamente ser asignados a otros
tribunales de la misma jurisdiccin de la Corte de Apelaciones, exclusivamente por el perodo
necesario para proveer la destinacin en carcter de titular a un cargo vacante del mismo grado, lo que
no podr significar menoscabo de ninguno de sus derechos funcionarios.
4 Los cargos que quedaren vacantes, una vez aplicadas las reglas anteriores, slo podrn ser llenados
mediante las reglas de concurso pblico que el Cdigo Orgnico de Tribunales contempla y segn las
disponibilidades presupuestarias existentes. Para este efecto, los empleados de secretara cuyos
tribunales son suprimidos por la presente ley y los del Programa de Violencia Intrafamiliar gozarn de
un derecho preferente para ser incluidos en terna en los cargos a que postulen dentro de su jurisdiccin,
frente a los dems postulantes y, cuando corresponda, frente a los postulantes externos. En todo caso,
tal preferencia se mantendr slo hasta el primer nombramiento originado como consecuencia de la
aplicacin de esta prerrogativa.
4) En ningn caso el proceso de traspaso podr significar disminucin de remuneraciones, prdida de
antigedad en el Poder Judicial y en la categora del escalafn, cambios en los sistemas previsionales y
de atencin de salud, ni menoscabo o prdida de algunos de los derechos funcionarios que el empleado
poseyere al momento de efectuarse su nueva asignacin de funciones en los nuevos juzgados.
5) No podrn ser destinados a los cargos vacantes de los juzgados de familia, aquellos empleados de
los juzgados suprimidos por el artculo 10 de la ley N 19.665, que reform el Cdigo Orgnico de
Tribunales, que no hubieren aprobado el examen habilitante a que se refiere el artculo 2 transitorio de
la citada ley.
6) Los funcionarios a que se refiere el artculo 132, en sus incisos segundo y tercero, debern asumir
sus funciones a ms tardar con 30 das de antelacin a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley.

Artculo noveno.- Tratndose de los postulantes en los concursos para los cargos vacantes del
Escalafn Secundario y de Empleados del Poder Judicial, la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial proceder a efectuar las pruebas de seleccin de personal que, segn las polticas definidas por
el Consejo, corresponda aplicar.
Artculo dcimo.- La supresin de los juzgados de menores a que se refiere el artculo 129, se llevar
a cabo seis meses despus de la entrada en vigencia de la presente ley.
Las Cortes de Apelaciones respectivas podrn postergar por hasta seis meses la supresin de algn
juzgado de menores de su territorio jurisdiccional, cuando el nmero de causas pendientes, al terminar
el quinto mes siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, no hubiere disminuido en ms del 50%,
respecto de las causas que se encontraban en esa situacin cuando la ley entr a regir.
Excepcionalmente, en aquellos casos en que debido al flujo de causas pendientes resulte estrictamente
indispensable, la Corte Suprema, con informe favorable de la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial, podr mantener subsistentes hasta dos juzgados de menores por territorio jurisdiccional de
Corte de Apelaciones, por un plazo mximo adicional de un ao. Vencido este ltimo plazo, las causas
que se mantuvieren pendientes sern traspasadas al juzgado de familia, debiendo designarse en ste a
un juez de familia que asumir su tramitacin en conformidad al procedimiento vigente al momento de
su
iniciacin.
En aquellos casos en que la Corte de Apelaciones respectiva disponga la incorporacin al juzgado de
familia de los jueces de menores que hubieren sido nombrados en virtud del derecho establecido en el
nmero 1) del artculo sexto transitorio precedente, regirn las reglas generales de subrogacin, sin
perjuicio del nombramiento con calidad de interino, cuando resulte indispensable, del cargo vacante
respectivo.
Asimismo, las Cortes de Apelaciones podrn nombrar en calidad de interinos al personal de
empleados, cuando, atendida la carga de trabajo del juzgado de menores suprimido, resulte necesario
para su normal funcionamiento.
Artculo undcimo.- Lo dispuesto en los artculos 127 y 128 regir a partir del da 1 de enero de
2005.".
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del Artculo 82 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y llvese a
efecto como Ley de la Repblica.
Santiago, 25 de agosto de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de la Repblica.Luis Bates Hidalgo, Ministro de Justicia.- Nicols Eyzaguirre Guzmn, Ministro de Hacienda.- Cecilia
Prez Daz, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud. Jaime Arellano
Quintana, Subsecretario de Justicia.

LA FILIACIN.
CONCEPTO.
Vnculo jurdico que une al hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer grado (Enrique Rossel Saavedra)

Ahora, el Diccionario de la Real Academia Espaola en su 2 acepcin define la filiacin

como: Procedencia de los hijos respecto a los padres.
PRINCIPIOS BSICOS DE LA FILIACIN.
1.- La igualdad entre los hijos. Se suprime la peyorativa clasificacin de hijos de legtimos,
ilegtimos y naturales. Una vez determinada la filiacin se adquiere simplemente el estado civil de hijo
de determinada persona.
2.- La libre investigacin de la paternidad y maternidad. Todo individuo podr investigar
quien es su padre o madre para velar por sus derechos inherentes.
3.- El inters superior del nio. Es principalmente velar por su desarrollo personal, dejndose
en un segundo plano la parte econmica.
CARACTERSTICAS DE LA FILIACIN.
1.- Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en el hecho biolgico de la procreacin,
(relaciones sexuales) con la excepcin de la filiacin adoptiva.
2.- Constituye un estado civil.
3.- Es fuente de actos jurdicos.
4.- Se puede investigar libremente la maternidad o paternidad.
CLASES DE FILIACIN.
1.- Filiacin matrimonial.
2.- Filiacin no matrimonial.
3.- Filiacin en el caso de la reproduccin asistida.
4.- Filiacin no determinada.
5.- Filiacin adoptiva.

ANLISIS PARTICULAR.
1.- LA FILIACIN MATRIMONIAL.
CONCEPTO.
La filiacin matrimonial es aqulla que emana del matrimonio de los padres al momento
de la concepcin o al tiempo de nacimiento del hijo.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

La filiacin matrimonial queda legalmente determinada en los siguientes casos:
a.- Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.
b.- Respecto del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, la filiacin queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la paternidad y maternidad, hayan
sido establecidas en conformidad a la ley.
c.- Por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
La filiacin slo produce efectos civiles cuando ha sido legalmente determinada.

I.- FILIACIN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL.

CONCEPTO.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo. (Art.180 del Cdigo Civil.)
ELEMENTOS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.
1.- MATRIMONIO DE LOS PADRES.
Este comprende al verdadero matrimonio, y el putativo, mientras subsista la buena fe de
alguno de los cnyuges. [Art.51 de la Ley 19.947]
2.- CONCEPCIN O NACIMIENTO DEL HIJO DENTRO DEL MATRIMONIO.
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro
de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. {Art.76
y 184 inciso 1 del Cdigo Civil}.
3.- MATERNIDAD DE LA CNYUGE.
Comprende el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea
realmente producto de ese parto; por lo anterior puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando
falso parto o suplantacin del hijo verdadero, dado que la maternidad es un hecho notorio que
puede ser probado en forma directa. (Art.217 inciso 1 del Cdigo Civil).
Se seala que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento
y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil.
4.- PATERNIDAD DEL CNYUGE.

Modificado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

La paternidad es un hecho incierto, intangible, que consiste en el hecho de que un ser haya sido
engendrado realmente por el que pasa por su padre a vista y paciencia de todos, para acreditarse se
recurre a presunciones simplemente legales, art.184 del Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido
los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a
su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
El art.182 del Cdigo Civil, regula la tcnica de reproduccin asistida, que atribuye la
paternidad de este hijo a aquellas personas que se hayan sometido a la aplicacin de las mismas.
Este artculo niega perentoriamente las acciones de reclamacin e impugnacin de filiacin
que fueren precedentes.
IMPUGNACIN DEL ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.
Puede acontecer que el estado de hijo matrimonial sea slo aparente, pero no real, la ley faculta
a ciertas personas, para desconocer el carcter de matrimonial que se le atribuye al hijo. Se realiza
destruyendo los elementos de la filiacin matrimonial.
I.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD.
Casos de impugnacin.
a) Del hijo concebido o nacido durante el matrimonio (art.212 del Cdigo Civil).
b) Del hijo que nace despus de los trescientos das despus de decretada la separacin judicial
de los cnyuges, por el hecho de consignarse como el padre el nombre del marido, a peticin de
ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. (Art.184 inciso 3 del Cdigo Civil).
c) Del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio (art.184 inciso 2
del Cdigo Civil).
d) Confusin de paternidad por pasar la mujer a nuevas nupcias (art.128 y 130 del Cdigo
Civil).
II.- IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
Causales de impugnacin.
a) Falso parto.
b) Suplantacin del pretendido hijo al verdadero. (Art.217 inciso 1 del Cdigo Civil).
III.- TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN.
a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
b) El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si, adems,
se reclama la autntica filiacin.
En estos casos conjuntamente con la accin de impugnacin debe ejercerse la correspondiente
accin de reclamacin.

Se sabe quien es la madre, y se presume quien es el padre.

Modificada por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

c) Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos

sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesin notoria del estado civil. {Art.217 y 218 del Cdigo Civil}.
IV.- PLAZO PARA IMPUGNARLA.
1.- En el caso de la letra a) el plazo es de un ao contado desde el nacimiento.
2.- En el caso de la letra b) la accin puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si no se ejerce
conjuntamente con la accin de reclamacin, sta deber ejercerse dentro del ao siguiente desde que
el pretendido hijo alcance su plena capacidad.
3.- En el caso de la letra c) la accin deber ejercerse dentro del ao siguiente al fallecimiento
de dichos padres.
Excepcin. No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artculo, en el caso de
salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr
subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho.
(Art.217 inciso final del Cdigo Civil).
A fin de dar publicidad al nuevo estado civil y de resguardar los derechos adquiridos por
terceros, la ley ordena que la sentencia que acoja la accin de impugnacin s subinscriba al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo. (Art. 221 del Cdigo Civil).
ACCIN DE RECLAMACIN DEL ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.
I.- CONCEPTO.
Es aquella accin por la cual un hijo matrimonial que no est en posesin de su estado, es decir,
de su calidad de hijo matrimonial, reclama su verdadero estado civil. Est consagrada en el art.320 del
Cdigo Civil.
II.- CARACTERSTICAS.
a.- Accin imprescriptible, pero no las consecuencias pecuniarias que de ella derivan.
(Art.195 inciso 2 del Cdigo Civil).
b.- Es irrenunciable. (Art.12 y 195 inciso 2 del Cdigo Civil).
c.- Es personalsima. No puede cederse, todo acto en contravencin es nulo absolutamente por
adolecer de objeto ilcito. (Art.1464 N1 y 2 y art.1682 del Cdigo Civil).
d.- No se puede transigir sobre esta accin de reclamacin. (Art.2450 del Cdigo Civil).
e.- El juicio que verse sobre la accin de reclamacin de estado civil no puede sujetarse a
compromiso.
f.- Se tramita, segn el Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia, art.55 y Ss.,
de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
III.- CONDICIONES Y MODO DE EJERCERLA.
a.- Si la accin es ejercida por el hijo, deber entablarse conjuntamente contra ambos padres.

(Art.204 inciso 2 del Cdigo Civil).

b.- La tramitacin ser a travs del Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia.
(Art.8 N9 y 55 de la Ley 19.968.)
c.- El proceso es secreto. (Art.197 del Cdigo Civil).
d.- Durante la sustanciacin del proceso el juez podr decretar alimentos provisorios. (Art.209
del Cdigo Civil).
e.- El legislador con el objeto de evitar abusos en el ejercicio de esta accin seala que: La
persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (Art.197 inciso 2
del Cdigo Civil).
f.- En estos juicios la maternidad y paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas. Sin embargo, la prueba testimonial por s sola es insuficiente para establecerlas. (Art.198 del
Cdigo Civil). Las pruebas periciales de carcter biolgico, sern realizadas por el Servicio Mdico
Legal o por laboratorios idneos. El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor
suficiente. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella segn corresponda. Se entender que
hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para
este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada
en el inciso anterior. (Art.199 inciso 2, y 4 del Cdigo Civil).
h.- La sentencia que acoja la accin de reclamacin debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. (Art.221 del Cdigo Civil).
IV.- TITULARES DE LA ACCIN.
Segn el art. 204 del Cdigo Civil, corresponde:
a.- Al hijo.
b.- Al padre.
c.- A la madre.
El art.207 del Cdigo Civil, seala que si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin
puede ser ejercida por sus herederos dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte; si el hijo
fallece antes de transcurrir tres aos desde que alcance su plena capacidad, la accin corresponder a
sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezarn a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la
plena capacidad.
V.- EFECTOS.
1.- Si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre,
stos quedarn privados del ejercicio de determinados derechos:
a.- Patria potestad.
b.- En general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de

Artculo modificado por la Ley 20.030 que modific el Cdigo Civil.

la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. (Art.203 del Cdigo Civil).
c.- Prdida de la calidad de legitimario (Art.1182 del Cdigo Civil).
2.- No obstante lo anterior, el padre o madre conservar todas sus obligaciones legales
respecto del hijo. (Art.203 inciso 2 del Cdigo Civil.)

RESTABLECIMIENTO DE ESTOS DERECHOS.

La ley contempla la posibilidad de que los derechos de los que est privado el padre o la madre
puedan restiturseles si el hijo plenamente capaz manifiesta su voluntad en contrario.
Esta puede ser:
1.- Por escritura pblica. Caso en el cual producir efectos desde su subinscripcin al margen
de la inscripcin de nacimiento, teniendo el carcter de irrevocable.
2.- Por acto testamentario. Caso en el cual producir efectos desde la muerte del causante.
(Art.203 inciso final del Cdigo Civil.)

II.- FILIACIN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS

PADRES.
CONCEPTO.
Cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo siempre y
cuando la paternidad o maternidad haya sido legalmente determinada, como asimismo a aquellos que
han sido objeto de reconocimiento realizado por ambos padres sea, en el acto del matrimonio o durante
su vigencia cumpliendo con las formalidades que la ley establece. (Art.180 del Cdigo Civil.)
CLASES.
Dos categoras.
a.- La de los hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento.
El carcter de matrimonial no es ipso jure, pues, es necesario que tanto la paternidad como la
maternidad hayan sido determinadas legalmente.
b.- Voluntaria.
Los reconocidos por padre, madre o ambos padres durante el acto del matrimonio y /o durante
la vigencia del matrimonio; ante oficial de Registro Civil, acta extendida en cualquier tiempo ante
oficial de Registro Civil, escritura pblica y acto testamentario.
REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO.
El carcter de hijo matrimonial puede ser objeto de repudiacin cuando la filiacin ha sido
determinada por matrimonio posterior de los padres en virtud del reconocimiento que stos han

realizado sea; antes, en el acto o durante la vigencia del matrimonio. (Art. 194 del Cdigo Civil)
Todo reconocimiento puede repudiarse en tanto el hijo plenamente capaz no lo hubiere
aceptado expresa o tcitamente.
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es expreso: Cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial.
Es tcita: Cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no
hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (art.192 del Cdigo Civil).
Toda repudiacin efectuada es irrevocable. (Art.191 inciso final del Cdigo Civil).
I.- CONDICIONES DE LA REPUDIACIN.
a) El hijo mayor de edad debe repudiar en el trmino de un ao desde que conoci el
reconocimiento; el hijo menor tiene el plazo de un ao desde que ha llegado a la mayora de edad
y, tuvo conocimiento del reconocimiento, puesto que mientras fuere menor nadie puede repudiar
por l. (Art.191 Cdigo Civil)
b) Ante la muerte del hijo reconocido, sus herederos podrn repudiar en el plazo de un ao
contado desde el reconocimiento y se trata de un hijo menor fallecido antes de llegar a la mayor
edad, se cuenta el ao desde la muerte. (Art.193 del Cdigo Civil).
c) El reconocido mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por
medio de su curador, con autorizacin judicial, no necesita esta autorizacin el disipador
interdicto, pues lo har por s solo. (Art.191 incisos 2 y 3 del Cdigo Civil).
II.- FORMAS DE REPUDIACIN.
Dice el art.191 inciso 4 del Cdigo Civil: El repudio deber hacerse por escritura pblica,
dentro del plazo sealado en el presente artculo. Esta escritura pblica deber subinscribirse al margen
de la respectiva inscripcin de nacimiento del hijo.
III.- IRRETROACTIVIDAD DE LA REPUDIACIN.
El efecto de la repudiacin es privar al hijo de su calidad de tal, es por ello que el inciso 5 del
art.191 del Cdigo Civil establece que: La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. En virtud de lo anterior,
la repudiacin slo produce efectos para el futuro.
Efectuada la repudiacin en estos trminos, impedir que se determine legalmente la filiacin
matrimonial (Art.194 del Cdigo Civil).
2.- LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.

CONCEPTO.
Son hijos no matrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio de sus padres
pero que han sido reconocidos por alguno de ellos o por ambos en alguna de las formas que
prescribe la ley, o cuando su filiacin ha sido determinada por sentencia firme en juicio de
filiacin. (Art.180 inciso final Cdigo Civil).
FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. Art.186 del Cdigo Civil.
Lo que en forma esquemtica se muestra en el siguiente grfico, que se analizar
posteriormente.

I.- VOLUNTARIO

Espontneo

1) Expreso (Art.187
Cdigo Civil)

del

2) Tcito (Art.188
Cdigo Civil)

del

(Art.187 Cdigo Civil)

1) Por sentencia judicial

II.- FORZOSO
2) Por posesin de la
calidad de hijo por 5
aos
respecto
de
determinada
persona.
(Art.200 Cdigo Civil)

VEAMOS:
1.- VOLUNTARIO.
I.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO.
La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente
reconocimiento, sea:
1.- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en
el acto del matrimonio de los padres.
2.- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.

3.- En escritura pblica.

4.- En acto testamentario. (Art.187 del Cdigo Civil)
Es suficiente reconocimiento de filiacin el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a peticin de ellos en la inscripcin de nacimiento. (Art.188 del Cdigo Civil). Si uno solo de
los padres es el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
(Art.187 inciso 2 del Cdigo Civil).
CARACTERSTICAS.
1.- Es un acto solemne. Se realizar por escritura pblica.
2.- Es un acto jurdico unilateral sea del padre, de la madre, o ambos. Implica que no
requiere aceptacin del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relacin con el derecho del
reconocido para poder impugnarla, ste ltimo es un acto aparte y que no obsta a la eficacia del
reconocimiento.
3.- Es un acto calificado, esto es, debe otorgarse el instrumento con el determinado objeto de
reconocer una filiacin.
4.- Es irrevocable. El reconocimiento no es susceptible de modalidades. (Art.189 inciso 2 del
Cdigo Civil.)
5.- Es puro y simple. El reconocimiento no es susceptible de modalidades. (Art.189 inciso 2
del Cdigo Civil.)
6.- El reconocimiento puede hacerse personalmente o por poder, y en este ltimo caso el
mandato debe ser solemne, o sea, debe otorgarse por escritura pblica y facultar especialmente al
mandatario para este efecto (Art.190 del Cdigo Civil).
7.- Es especfico. La declaracin que se haga debe hacerse con el preciso objeto del
reconocimiento.
8.- Produce efectos retroactivos. El reconocimiento no perjudicar los derechos
adquiridos por terceros de buena fe anteriores a la subinscripcin de ste al margen de la
inscripcin de nacimiento. (Art.189 inciso final del Cdigo Civil).
9.- Es ineficaz el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiacin distinta, sin embargo, podr producir efectos si se ejercen simultneamente las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y reclamacin de la nueva filiacin. (Art.189 del Cdigo Civil).
CAPACIDAD PARA EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
La ley nada seala al respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento,
siendo la regla general. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atencin.
1.- El menor adulto. No necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer hijos, segn
lo dispone el art.262 del Cdigo Civil.
2.- Disipador sujeto a interdiccin. Como no hay norma expresa que resuelva el caso, se
aplican las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga.
Siendo as, sera plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer en l a los hijos.
3.- Demente, impber y los sordos o sordomudos que no puede darse a entender

claramente. No pueden reconocer hijos. Recordemos que son incapaces absolutos. Art.1447 inciso 1
del Cdigo Civil.
II.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.
Derogado por la Ley 20.030.
2.- RECONOCIMIENTO FORZADO.
I.- RECONOCIMIENTO FORZADO POR SENTENCIA JUDICIAL.
Queda determinada por sentencia firme en juicio de filiacin. El art.186 del Cdigo Civil.
El art.186 del Cdigo Civil, prescribe que: La filiacin no matrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
II.- RECONOCIMIENTO FORZADO EN LA POSESIN NOTORIA DE HIJO EN
RELACIN A DETERMINADA PERSONA.
El art.200 del Cdigo Civil, dice: La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la
filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos, y se pruebe por un conducto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezca de un modo irrefragable.
La posesin notoria requiere de tres requisitos copulativos:
a.- Nombre.
b.- Trato.
c.- Fama.
El inciso final del art.200 del Cdigo Civil, seala que la posesin notoria consiste en que el
padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un
modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
La posesin notoria, debe probarse por un conjunto de testimonios, antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesin notoria de estado
civil de hijo, preferir a las de carcter biolgico en caso de que hubiere contradiccin entre una y
otras. En caso contrario se preferir la biolgica. (Art.201 del Cdigo Civil.)

ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.

I.- TITULARES. (ART.205 DEL CDIGO CIVIL).
a.- El hijo contra su padre o su madre.
b.- Cualquiera de los padres cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente.
c.- El representante legal del hijo incapaz.

Artculo modificado por la Ley 19.904 publicada en el Diario Oficial el da 3 de octubre de 2003.

Si el hijo fallece siendo incapaz, la accin tambin podr ser ejercida por sus herederos dentro
del plazo de tres aos contados desde su muerte. (Art.207 del Cdigo Civil).
II.- CONTRA QUIN SE DIRIGE.
a.- Si la ejerce el hijo, slo contra el padre o la madre.
b.- Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes
al parto, la accin puede ejercerse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro
del plazo de tres aos desde el fallecimiento. Si el hijo es incapaz, la accin podr ejercerla desde
que hayan alcanzado la plena capacidad (Art.206 del Cdigo Civil).
El hijo pstumo es aquel hijo concebido presuntivamente durante el matrimonio y nacido
despus de muerto el padre.
III.- CONDICIONES Y MODO DE EJERCERLA.
a.- La tramitacin es a travs del Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de Familia.
(Art.8 N9 y 55 de la Ley 19.968)
b.- La accin de reclamacin es imprescriptible e irrenunciable (art.195 inciso 2 del Cdigo
Civil).
c.- El proceso es secreto (Art.197 del Cdigo Civil).
d.- Durante la substanciacin del proceso el juez podr decretar alimentos provisorios
(Art.209 del Cdigo Civil).
e.- El legislador con el objeto de evitar abusos en el ejercicio de esta accin seala que: quin
la ejerza de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. (Art.197 inciso del Cdigo Civil).
f.- En estos juicios la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase
de pruebas. Sin embargo la prueba testimonial por s sola es insuficiente para establecerlas. (art.198
del Cdigo Civil).
g.- Las pruebas periciales de carcter biolgico, sern realizadas por el Servicio Mdico Legal
o por laboratorios idneos. El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la
paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella segn corresponda. Se entender que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las
citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso
anterior. (Art.199 inciso 2, y 4 del Cdigo Civil).
h.- La sentencia que acoja la accin de reclamacin debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (art.221 del Cdigo Civil).
IV.- EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIN DE RECLAMACIN.
A.- Si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre,
stos quedarn privados del ejercicio de determinados derechos:

Artculo modificado por la Ley 20.030 que modific el Cdigo Civil.

a.- Patria potestad.

b.- En general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
c.- Prdida de la calidad de legitimario (Art. 1182 del Cdigo Civil).
B.- No obstante lo anterior, el padre o madre conservar todas sus obligaciones legales respecto
al hijo.
RESTABLECIMIENTO DE ESTOS DERECHOS.
La ley contempla la posibilidad de que los hechos de los que est privado el padre o la madre
puedan restiturseles si el hijo plenamente capaz manifiesta su voluntad en contrario.
El hijo puede manifestar su voluntad sea:
a.- Por escritura pblica; caso en el cual producir efectos desde su subinscripcin al margen
de la inscripcin de nacimiento, teniendo el carcter de irrevocable.
b.- Por acto testamentario; caso en el cual producir efectos desde la muerte del causante.
V.- REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO.
Todo reconocimiento puede repudiarse en tanto el hijo plenamente capaz no lo hubiere
aceptado expresa o tcitamente.
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa: Cuando se toma a ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial.
Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiera podido ejecutar sino en ese carcter. (Art.192 del Cdigo Civil.)
Toda repudiacin una vez efectuada tiene el carcter de irrevocable. (Art.191 inciso final del
Cdigo Civil).
Condiciones de repudiacin.
1.- El mayor de edad debe repudiar en el trmino de un ao desde que conoci el
reconocimiento; el hijo menor tiene el plazo de un ao desde que, llegado a la mayora de edad, tuvo
conocimiento del reconocimiento, puesto que mientras fuere menor nadie puede repudiar por l
(Art.191 inciso 1 del Cdigo Civil).
2.- Ante la muerte del hijo reconocido, sus herederos podrn repudiar en el plazo de un ao
contado desde el reconocimiento, y si se trata de un hijo menor fallecido antes de llegar a la mayor
edad, se cuenta el ao desde la muerte (Art.193 del Cdigo Civil)
3.- El reconocido mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por
medio de su curador, con autorizacin judicial; no necesita esta autorizacin el disipador interdicto,
pues lo har por s solo (Art.191 incisos 2 y 3 del Cdigo Civil).
Formas de repudiacin.

Segn el inciso cuarto del art.191, la repudiacin debe hacerse por escritura pblica,
anotndose sta al margen de la respectiva inscripcin de nacimiento.
Irretroactividad de la repudiacin.
El efecto de la repudiacin es privar al hijo de su calidad de tal, es por ello que el inciso 5 del
art.191 establece que: La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. En virtud de lo anterior, la
repudiacin slo produce efectos para el futuro.
IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO.
Slo proceder cuando el reconocimiento es voluntario. El art.220 del Cdigo Civil, seala que
no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia judicial, sin perjuicio del
ejercicio la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial cuando sea procedente.
I.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD. (Art.216 del Cdigo Civil)
Titulares de la accin de impugnacin.
1.- El hijo, en el plazo de dos aos desde que tuvo conocimiento del reconocimiento.
2.- El representante legal del hijo si ste es incapaz, dentro del ao siguiente al nacimiento. El
hijo tambin puede ejercerla por s mismo, dentro del ao siguiente contado desde que alcance la plena
capacidad.
3.- Los herederos del hijo si ste ha falleci, dentro del plazo de un ao contado desde su
muerte.
4.- Toda persona que pruebe un inters actual en ello, dentro del plazo de un ao contado desde
la existencia de ese inters con tal que pueda hacer valer su derecho.
II.- IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. (Art.217 Cdigo Civil.).
Causales de impugnacin.
1.- Falso parto.
2.- Suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
III.- TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN.
1.- El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
2.- Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si, adems, se
reclama la autntica filiacin. En estos casos conjuntamente con la accin de impugnacin debe
ejercerse la correspondiente accin de reclamacin.
3.- Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre
la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin

notoria de estado civil.

IV.- PLAZO PARA IMPUGNARLA.
En los casos del N1 el plazo es de un ao contado desde el nacimiento.
En los casos del N2 la accin puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si no se ejerce
conjuntamente con la accin de reclamacin, sta deber ejercerse dentro del ao siguiente desde que
el pretendido hijo alcance su plena capacidad.
En el caso del N3 la accin deber ejercerse dentro del ao siguiente al fallecimiento de dichos
padre o madre.
La excepcin a estas normas est consagrada en el art.217 inciso final del Cdigo Civil.
A fin de dar publicidad al nuevo estado civil y de resguardar los derechos adquiridos por
terceros, la ley ordena que la sentencia que acoja la accin de impugnacin s subinscriba al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo.

3.- FILIACIN EN EL CASO DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA.

El art.182 del Cdigo Civil, seala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
Segn el profesor lvarez Cruz, bajo esta norma se puede incluir las siguientes hiptesis:
1.- Inseminacin artificial de la mujer con semen del marido o de su compaero en la relacin
de pareja.
2.- Inseminacin artificial de la mujer con semen del marido difunto o de su compaero de
pareja difunto.
3.- Inseminacin artificial de la mujer con semen dado por un tercero.
4.- Concepcin extracorporal, cual es la conocida como fecundacin in vitro.
5.- Concepcin en el tero de una mujer, en forma natural o artificial, y gestacin por
implantacin en el tero de la otra, madre sustituta o madre subrogada.
Excluye por ende la clonacin, por cuanto intrnsecamente supone un ser ya concebido.
REQUISITOS DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA.
Dice el art.182 del Cdigo Civil: El padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
En consecuencia tenemos que los requisitos son:

1) Ser parte del supuesto que estas tcnicas de reproduccin asistida sern empleadas por una
pareja heterosexual, ya que establece que el hijo, en dicha situacin, tiene un padre y una madre.
2) La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este hijo sern el hombre y la
mujer que se sometieron a las tcnicas de reproduccin asistida humana.
3) Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar la filiacin resultante de estas
tcnicas, a s como aquellas destinada a reclamar una distinta.
Aqu se consagra una verdad formal no biolgica se impide que se impugne la filiacin as
determinada y que los eventuales terceros donantes pudieran reclamar paternidad.
PROBLEMTICA DEL ART.182 DEL CDIGO CIVIL.
La aplicacin de tcnicas biogenticas a los seres humanos tiene proyecciones ticas, sociales,
culturales y jurdicas, y plantea toda una problemtica que dice relacin con la libertad, la dignidad del
hombre y con el derecho a la vida.
Al respecto, el art.4 N1 del pacto de San Jos de Costa Rica prescribe: "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del
momento de la concepcin nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El art.51 agrega:" Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, squica y moral".
Hasta hace poco la va natural y nica de fecundar el vulo de una mujer era la relacin sexual,
de manera que para determinar la filiacin se estableca todo un sistema de presunciones.
En la medida que ciertas pruebas biolgicas permiten determinar, con un porcentaje de 60%
70% de certeza la paternidad y excluirla con un 100% de certeza, cambia la normativa al respecto.
Por otro lado, los avances que se han producido en la investigacin de la biomedicina, de la
biotecnologa, durante la 2 dcada del presente siglo, posibilitan el desarrollo de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. Estas tcnicas nacen para ayudar a una pareja que tiene problemas de
esterilidad, permiten procrear seres humanos por medios distintos de la relacin sexual.
DIFERENTES TCNICAS DE REPRODUCCIN ARTIFICIAL.
Estudiaremos someramente estas tcnicas sealndolas, no siendo esta taxativa y se recomienda
el estudio de algn libro de biologa o tecnologa mdica actualizado, as tenemos:
1] La inseminacin artificial.
Consiste en la introduccin de esperma en el aparato genital femenino de la mujer por un medio
distinto de la relacin sexual.
2] La transferencia intratubrica de gametos.
Es una operacin que consiste en depositar conjuntamente vulos recin extrados con semen
fresco o congelado en el interior de la ampolla de las trompas de falopio de una mujer, para producir la
fecundacin.
Por eso se ven en Chile tantos partos mltiples, ello se debe precisamente a estas tcnicas de
fertilizacin o de reproduccin humana asistida, particularmente la transferencia de gametos, porque
introducen en la ampolla de las trompas de falopio un nmero determinado de vulos y esperma fresco
o congelada, de tal manera que puede resultar fecundado ms de un vulo y se produce un embarazo
mltiple.

3] La inyeccin intrositoplasmtica de semen.

Consiste en inyectar un espermatozoide nico en el vulo que se pretende fecundar.
4] La fecundacin in Vitro.
Es una tcnica de reproduccin asistida mediante la cual se logra que el vulo y el
espermatozoide se encuentren en una placa de cultivo de un laboratorio.
La transferencia de embriones es el transporte de embriones producido por una fertilizacin in
vitro, desde el laboratorio al interior del tero de la mujer, donde se implantan.
Tanto la inseminacin artificial como la transferencia intratubrica de gametos se realizan en el
cuerpo de la mujer, en cambio, la fertilizacin in vitro y la inyeccin intrositoplasmtica de semen se
efectan fuera del cuerpo de la mujer.
En consecuencia, ya no se requiere de la relacin sexual de un hombre y una mujer para
procrear, slo se necesitan la unin de un vulo con un espermatozoide en una placa de laboratorio.
Todo esto tiene proyecciones enormes. La donacin de semen plantea otro problema, que es el
anonimato del donante frente al derecho del hijo a conocer su origen.
MBITO DE APLICACIN DEL ART.182 DEL CDIGO CIVIL.
El artculo 182 nos dice el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
Por consiguiente, se requiere de un hombre y de una mujer, no puede aplicarse a mujeres solas
y el elemento determinante de la filiacin es el consentimiento del hombre para que su mujer se someta
a estas tcnicas y, la voluntad de la mujer de someterse a ellas.
En este caso, la verdad formal supera la verdad biolgica. Hay un reconocimiento adelantado
de la paternidad y de la maternidad.
Lo esencial es la voluntad del hombre y de la mujer de ser y de sentirse padres.
A veces en la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistidas se utilizan donantes,
de gametos o de embriones.
Y qu son los gametos?. Son el vulo de la mujer y el espermatozoide del hombre.
La ley est reconociendo la intervencin del tercero cuando dice: no podr impugnarse la
filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
Se entiende por donante el hombre o la mujer que proporciona el material gentico para llevar a
cabo una inseminacin artificial, una fertilizacin in vitro, una transferencia intratubrica de gametos,
o sea, un GIFT, o una inyeccin intrasitoplasmtica de semen.
El artculo 182, al decir: no podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta, libera al donante de todo vnculo filiativo. De tal manera que el
donante no puede reclamar su paternidad, ni el hijo podr entablar la accin de reclamacin de la
paternidad en contra del donante, porque el concepto de paternidad va mucho ms all que la donacin
annima de semen.
El donante es una persona annima, no conoce a la mujer a la cual va a aplicarse la tcnica de
reproduccin humana asistida, no sabe si el semen se va a utilizar o no, o sea, falta en el donante la
intencin de ser padre, falta el sentido de auto responsabilidad.

En el caso de la donacin de vulo, tambin la ley rechaza todo vnculo filiativo entre la
donante y la criatura.
El donante est exento de responsabilidad paterno - filial, porque la donacin debe ser secreta,
porque si se permitiera una relacin entre el hijo y el donante estara un tercero interfiriendo en una
relacin que es exclusiva de la pareja e impedira la integracin del hijo a la familia.
En el caso de donacin de semen existe una diferencia entre padre y progenitor. Padre es el que
acept que su mujer se sometiera a una tcnica de reproduccin humana asistida y el progenitor es el
donante.
CMO SE DETERMINA LA FILIACIN DE LOS HIJOS NACIDOS POR ESTAS
TCNICAS?
Para determinar la filiacin de los hijos nacidos por estas tcnicas es necesario distinguir, segn
se trate de criaturas que nacen como producto de la utilizacin de gametos de la pareja o si hay
donante.
Si en la tcnica de reproduccin humana asistida se han utilizado gametos de la pareja, va a
coincidir perfectamente la paternidad biolgica con la paternidad legal formal, o sea, va a coincidir la
verdad biolgica con la verdad formal.
Si las tcnicas de reproduccin humana asistida se practicaron durante el matrimonio y el hijo
nace durante el matrimonio, este hijo ser de filiacin matrimonial.
Si las tcnicas de reproduccin humana asistida se practicaron antes de celebrarse el
matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, la filiacin del hijo ser matrimonial.
Si la tcnica de reproduccin humana asistida se efecta durante el matrimonio y el hijo nace
dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges, la filiacin ser
matrimonial.
En cambio, si la tcnica de reproduccin humana asistida se practica a una mujer que no est
unida en matrimonio, la filiacin ser no matrimonial.
En el caso que existan donantes y la pareja se encuentra casada al momento del nacimiento del
hijo, la filiacin ser matrimonial. Si la pareja no se encuentra casada, la filiacin ser no matrimonial.
En este caso puede demostrarse la maternidad y la paternidad con el historial clnico de los
padres.
Tanto la filiacin matrimonial como la filiacin no matrimonial pueden determinarse por
sentencia firme, a travs de la accin de reclamacin de estado o de la accin de impugnacin.
La accin de impugnacin tiene por objeto destruir la determinacin de la filiacin, sea porque
no es cierta la maternidad, sea porque no es cierta la paternidad.
Tanto las acciones de reclamacin como las acciones de impugnacin estn prohibidas en el
caso del artculo 182. Su inciso segundo nos dice: no podr impugnarse la filiacin determinada de
acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta.
Las acciones de filiacin se fundan en el principio segn el cual el padre biolgico no coincide
con el padre legal, en cambio en la filiacin por fecundacin humana asistida se parte del principio de
que el padre legal no es el padre biolgico y no se permite la accin de reclamacin de estado por parte
del donante, porque si el donante pudiera reclamar su paternidad se estara permitiendo la relacin de
un tercero en una relacin de familia, donde el padre se ha comportado socialmente como tal, o sea, en

esta filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida hay un vnculo ms bien social que
biolgico. Padre es aquel que socialmente se comporta como tal.

4.- FILIACIN NO DETERMINADA.

Esta filiacin se producir cuando no se den ninguna de las hiptesis de filiacin matrimonial,
no matrimonial, adoptiva, ni por tcnicas de reproduccin asistida, lo cual deja en desmedro a estos
hijos, dejando aqu el legislador un vaco. Dejando en desamparo a esta clase de hijos y transgrediendo
los principios fundamentales y bsicos de la filiacin sealada en este trabajo fundamentalmente el
inters superior del nio.
Lo que en la anterior legislacin el hijo simplemente ilegtimo poda demandar alimentos en
esta situacin jams podr hacerlo.
Esta clasificacin es residual, respecto de las otras clasificaciones la que se desprende del
anlisis de la Ley, que tiene graves inconvenientes, producto de la connotacin social que provocaba el
aumento de los hijos naturales e ilegtimos y no con el fin de solucionar realmente de fondo la
situacin familiar, que se ve por un relajamiento de las conductas sexuales, aumento de las
convivencias como opcin de vida de las parejas.
Adems, la no determinacin de la maternidad y paternidad, se crea el problema que estos hijos
no tendran estado civil, el cual, es un atributo de la personalidad.
Este tipo de filiacin se reconoce en la Ley 19.620 sobre Adopcin en su art.13 inciso final:
En el caso de los menores de filiacin NO DETERMINADA respecto de ninguno de sus padres

5.- LA FILIACIN ADOPTIVA.

CONCEPTO.
Es un acto judicial en virtud del cual se le otorga a una persona el estado civil de hijo respecto
del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la ley establece.
El objetivo fundamental de la adopcin ser velar por el inters superior del adoptado, y
amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. (Art.1 de la Ley 19.620
sobre Adopcin)
LEYES APLICABLES.
Se aplican las normas de la Ley 19.620 sobre Adopcin con las modificaciones de la Ley
19.910, publicada el da 28 de octubre de 2003, que derog todas las leyes anteriores, Ley 19.947
sobre Matrimonio Civil y Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. {Art.1 de la Ley 19.620 sobre
Adopcin}.
CARACTERSTICAS.

1.- Constituye un estado civil. Segn el inciso 2 del art.1 de la Ley 19.620 La adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los
requisitos que la presente ley establece. As lo repite, por su parte, el art.37 de la Ley 19.620, al
disponer que: La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes , con todos
los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley.
2.- Tiene finalidades propias. Estn ya estn indicadas en el propio inciso 1 del art.1 de la Ley
19.620, ya sealado, y que pueden sintetizarse en favorecer la proteccin y desarrollo de la persona
del adoptado.
3.- Es irrevocable. As, lo seala el art.38 de la Ley 19.620, sin embargo, ... el adoptado, por
s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o
fraudulentos. Para ello, el mismo art.38 inciso 2 de la Ley 19.620, seala: La accin de nulidad
prescribir en el plazo de cuatro aos contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena
capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
4.- Es nica. Ya no es necesario distinguir la situacin del adoptado para ver que clase de
adopcin es procedente. Anteriormente se distingua entre adopcin simple y plena. Sin perjuicio de
los efectos propios de la ultra efectividad de la ley.
OBJETIVOS DE LA ADOPCIN.
1.- Velar por el inters superior del adoptado.
2.- Amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto
y le procure sus cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades, espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. Art.1 de la Ley 19.620 sobre Adopcin.
NORMAS APLICABLES.
Segn el art.2 la adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las normas establecidas en
la Ley 19.620 y, en lo no previsto por ella, a las del Ttulo III de la Ley 19.968 sobre Tribunales de
Familia.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA ADOPCIN.

1) Adoptantes.
2) Adoptados.
3) Terceros institucionales.
4) Terceros no institucionales.
VEAMOS:
1) ADOPTANTES.

1) Matrimonios chilenos; 2) Matrimonios extranjeros. Con residencia permanente en el pas; 3)

Personas solteras; y 4) Personas viudas y divorciadas. (Art.19 y 20 de la Ley 19.620 sobre Adopcin)
2) ADOPTADOS.
Corresponder al sujeto pasivo de la adopcin, y sern menores de edad. En el caso que dos o
ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que
los adopten los mismos solicitantes. Art.23 inciso 4 de la Ley 19.620.
3) TERCEROS INSTITUCIONALES.
Tales son el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante el Servicio
Nacional de Menores:
1.- Servicio Nacional de Menores . Dispone el art.4 de la Ley 19.620 que: El Servicio
Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste para los efectos de lo establecido en el
artculo 6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrn hacerse parte en todos los
asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas.
Esta intervencin podr ejercerse hasta que surta efecto la adopcin y, con posterioridad, slo
en relacin con el juicio de nulidad de la adopcin.
La intervencin del SENAME queda recalcada en el art.6, que se encarga de advertir que
podrn intervenir en los programas de adopcin slo el SENAME o los organismos acreditados ante
ste. El art.7 repite esta norma.
Deberes del SENAME:
- Intervenir en los programas de adopcin.
- Hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor
comprendido dentro de sus normas.
- Intervenir en los juicios de nulidad de la adopcin.
- Llevar los registros que le impone la ley. El art.5 ordena al SENAME llevar dos registros:
uno, de las personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se distinguir entre
aquellas que tengan residencia en el pas y las que residan en el extranjero, y otro, de personas que
pueden ser adoptadas.
- Velar por la actualizacin de estos registros. El servicio, segn lo ordena el mismo art.5, debe
velar por la permanente actualizacin de estos registros.
2.- Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores.
Esto segn lo disponen los art.4 y 6, que sujetan a stos y al Servicio Nacional de Menores al
mismo rgimen legal. Esta se otorgar nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su
objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y profesional
para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas.

3.- Registro Civil. Su intervencin es posterior, no tiene injerencia en la adopcin propiamente

tal. Segn el art.27, la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin recibir los
autos del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripcin de la adopcin.
Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

4) TERCEROS NO INSTITUCIONALES.
Familia de origen. Dentro del programa de adopcin se contempla el apoyo y la orientacin a la
familia de origen del menor, para lo cual el inciso final del art.7 se encarga de sealar que para estos
efectos: Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se
refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.
As, por familia de origen se entendern: 1) Los parientes consanguneos a que se refiere el
artculo 14, cuales son los ascendientes y los otros consanguneos de grado ms prximo del menor, y
a los que, dentro de los procedimientos previos a la adopcin, se les cita para que concurran al tribunal
a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no
concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de
ser adoptado; y 2) A falta de stos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.
LOS PROCEDIMIENTOS DE LA ADOPCIN.
La Ley estableci los siguientes procedimientos:
1.- Procedimiento previo.
2.- Procedimiento de adopcin propiamente tal.
1.- LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIN.
CONCEPTO.
El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una
familia responsable. Estas actividades la realizarn el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea. ( Art.7 inciso 1, 1
parte de la Ley 19.620.)
TRIBUNAL COMPETENTE.
El juez de letras, con competencia en MATERIAS DE FAMILIA del domicilio o residencia
del menor, respecto del Ttulo II y Ttulo III de esta Ley. (Art.18 de la Ley 19.620.)
1.- Si existiera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el tribunal
que la haya dictado. El juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relacin al mismo. Art.18 inciso 3 de la
Ley 19.620.
2.- Si no existiera una medida de proteccin anterior , conocer de los procedimientos a que
se refiere este Ttulo II y Ttulo III el juez de letras con competencia en materias de familia del
domicilio o residencia del menor. En su caso, si hubiese procesos de proteccin incoados relativos al
menor, el juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de tener a la vista
los antecedentes de los procesos terminados en relacin al mismo.

Inciso agregado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un
organismo acreditado ante ste, se entender por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva
institucin. (Art.18 inciso 2 de la Ley 19.620.)
CUIDADO DEL MENOR.
Durante la sustanciacin de cualquiera de estos procedimientos, el juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este Ttulo, podr confiar el cuidado personal del
menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo, cumpliendo los
requisitos del art.20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el JUEZ CITAR A UNA
AUDIENCIA PARA DENTRO DE QUINTO DA, debiendo concurrir los solicitantes con los
antecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de terceros distintos a
los solicitantes. (Art.19 de la Ley 19.620). *
Podr acceder a los beneficios de la Ley 18.469 y 18.933, esto es, salud y asignacin familiar.
Art.19 inciso 4 de la Ley 19.620.
ACUMULACIN DE PROCESOS DE PROTECCIN.
Si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez ordenar
acumularlos a los autos. Art.19 inciso final de la Ley 19.620.
ALTERNATIVAS QUE PUEDEN PRESENTARSE.
Estas alternativas estn sealadas en el art.8 de la Ley 19.620.
Slo podrn tener la calidad de adoptado los menores de 18 aos que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el art.8 de la Ley 19.620.
VEAMOS:
1.- INCAPACIDAD DE LOS PADRES.
El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente. (Art.8 Letra a) de la Ley 19.620.)
Requisitos.
1.- Que sus padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l.
En este sentido cabe aplicar las circunstancias sealadas en el art.12 de la Ley 19.620.
2.- Que stos expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente.
Puede manifestarse esta voluntad antes del nacimiento del hijo, novedad de la ley. As se busca
evitar los abortos.
Momento en que puede iniciarse.
*

Modificado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

Con la manifestacin de voluntad de los padres, el momento en que puede iniciarse este
procedimiento puede ser antes o despus del nacimiento del hijo.
1.- Despus del nacimiento del hijo. Constituir la generalidad de los casos.
2.- Antes del nacimiento del hijo. Segn art.10 inciso 1 El procedimiento a que se refiere el
artculo anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando sea patrocinado por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste.
En tal caso, se efectuarn los trmites que correspondan, y slo quedar pendiente la
ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia, as:
a.- Caso en que la madre ratifique. Segn el art.10 inciso 2, la madre deber ratificar ante el
tribunal su voluntad de entregar en adopcin al menor. Para ello dispondr del plazo de 30 das, que se
contarn desde el parto. La madre no podr ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere,
se le tendr por desistida de su decisin. El art.10 inciso final seala que ratificada por la madre su
voluntad, el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los 5 das siguientes.
b.- Caso en que la madre no ratifique. Ello depender de s se niega o bien fallece. En caso
que se niegue, no existe el requisito sealado por el art.8 letra a), cual es de expresar su voluntad de
entregarlo en adopcin, por lo cual la gestin fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de
ratificar, ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el
proceso.
Diligencias que encarga el tribunal.
Tratndose de los menores que se refiere la letra a) del art. 8 el padre o la madre que haya
expresado su voluntad de entregarlo en adopcin o en su caso, ambos, tendrn un plazo de 30 das para
retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad al tribunal, vencido el plazo,
no podrn ejercitar tal derecho.
El procedimiento se iniciar con la declaracin de voluntad y se proceder, segn el a rt.9 de la
Ley 19.620:
1 Audiencia preparatoria. Se realizar entre el 10 y 15 da posterior a la presentacin de la
solicitud. Ratificada la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a el o los solicitantes
sobre la fecha en que vencer el plazo para retractarse.
2 Citacin a padre o madre no compareciente. Si la solicitud slo hubiere sido deducida por
uno de los padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere
reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad de
entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la
solicitud.
La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para
este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el
ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no
ser habido en aqul que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se
publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 14.
3 Comprobacin de idoneidad de los padres . El Tribunal comprobar que los padres del
menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de
l.

Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya
emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine al
padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a
alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio.
4 Padre o madre fallecido o imposibilitado de manifestar su voluntad. Si el padre o la
madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso, como tambin si no se
deduce oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendicin
del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractacin a que se
refiere el numeral 1 precedente.
5 Audiencia de juicio. En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince
das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin a que se refiere el
numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar dentro de los
cinco das siguientes a su vencimiento.
No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongacin en
otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan
recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.
6 Notificacin sentencia definitiva. La notificacin de la sentencia definitiva a los
comparecientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que
sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva.
Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los
efectos previstos en el artculo 5. (Art.9 Ley 19.620.)
Resolucin del tribunal.
Segn el art.9 N5 de la Ley 19.620, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los
quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin a que se
refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar
dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento.
No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongacin en
otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan
recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.
2.- MENOR CONSANGUNEO.
El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidad al
artculo 11. (Art.8 letra b) y art.11 de la Ley 19.620.)
De quienes se requiere consentimiento y procedimiento.
Es este caso se requiere distincin segn el art.11:
1) Cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha sido
reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III.
2) Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, ser necesario
el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el art.9
de la Ley 19.620.

3) A falta del otro padre o madre, o si ste opusiere a la adopcin, el juez resolver si el menor
es susceptible de ser adoptado.
En caso que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del
padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los artculos 9 13, segn
corresponda. Art.11 inciso final de la Ley 19.620.
3.- DECLARACIN JUDICIAL.
El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del
tribunal competente en los casos que seala el art.12. Art.8 letra c) Ley 19.620.
Cundo procede la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su
filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones. Art.12 de la Ley 19.620.
Estas situaciones son las siguientes:
1.- Cuando se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado
personal, de conformidad al art.226 del Cdigo Civil.
Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a
los ascendientes. Art.226 del Cdigo Civil.
Esta norma hay que relacionarla con el art.42 de la Ley 16.618 de Menores, que seala:
Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el
hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
2.- No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de cuatro
meses.
Este plazo ser distinto, dependiendo:

a.- Por regla general de cuatro meses.

b.- Si el menor tuviere una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das.
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos
econmicos para atender al menor. Art.12 N2 de la Ley 19.620.
3.- Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un
tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Se presume este nimo cuando:
a.- Se presume ese nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del
menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.
b.- Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una
vez, durante cada uno de los plazos sealados en el nmero precedente, salvo causa justificada. Para
este efecto, las visitas quedarn registradas en la institucin.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez competente del
hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado.
c.- Los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario o en un recinto
hospitalario, se entendern comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos casos se
presumir el nimo de entregar al menor en adopcin por la sola circunstancia de abandono. Art.12
inciso final Ley 19.620.
Cmo se inicia el procedimiento.
El procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se
iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo.
Cuando el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o privadas que tuvieren a su cargo
al menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos directores. En el caso de los menores
de filiacin no determinada respecto de ninguno de sus padres, slo podr iniciar el procedimiento el
Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se encuentren.
(Art.13 de la Ley 19.620.)
Cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, stas debern acompaar a la
solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artculo 23, que los habilite como
padres adoptivos.
Recepcin de solicitud.
Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citar a los ascendientes y a los
otros consanguneos del menor, hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin
estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente
a los intereses de aqul, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su consentimiento
favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber, citarse al
menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan adoptar

antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud.
(Art.14 inciso 1 de la Ley 19.620.)
Citacin de ascendientes y otros consanguneos.
Se encuentra reglamentado en el art.14 y 15 de la Ley 19.620.
1) Quines son citados. Se citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor,
hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada para que
concurran a la audiencia preparatoria. (Art.14 inciso 1 de la Ley 19.620.)
2) Finalidad de la citacin. Para exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado. (Art.14 inciso 1, 2 parte de la Ley 19.620.)
3) Citacin del menor y personas que lo tienen bajo su cuidado. Asimismo, deber citarse
al menor, en su caso, a la o las personas a cuidado est y a todos quienes puedan aportar antecdentes
para una acertada resolucin del asunto, que hubiere sido mencionados en la solicitud. (Art.14 inciso 1,
3 parte de la Ley 19.620.)
4) Notificacin. La citacin se notificar personalmente a los padres del menor y por carta
certificada a los dems personas, todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Si no se
conociere el domicilio el tribunal requerir al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e
Identificacin para que informe dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dichas personas que conste
en sus registros, segn el art.9 N2 de la Ley 19.620. Art.14 inciso 2 de la Ley 19.620.
De no establecerse el domicilio de algunas de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere
sido informado, el juez ordenar de inmediato que la notificacin sea efecte por medio de un aviso
que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si
aquel fuese feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad
cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la
identificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin
del aviso. Art.14 inciso 3 de la Ley 19.620.
5) Plazo para comparecer. Ser entre el 10 y 15 da posterior a la presentacin de la
solicitud, como regla general, sino ser llevada acabo dentro de los 15 das siguientes a la
audiencia preparatoria. El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias
que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en
especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del
mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para l.
Los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a alguno de los
organismos a que se refiere el artculo 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito.
Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para
formarse conviccin, el tribunal dictar sentencia en la audiencia preparatoria. Art.15 inciso 1
Ley 19.620.
6) Caso de rebelda. A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el
solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se
pronuncien. Art.14 inciso final de la Ley 19.620.

Diligencias sobre la veracidad de los hechos y circunstancias de que el menor es

susceptible de adopcin.
1) Reglas aplicables. Vencido el plazo del art.9 N1 y 5, esto es 10 15 das contados
desde la presentacin de la solicitud o dentro de los 15 das a la audiencia preparatoria. Art.15
inciso 1 de la Ley 19.620.
2) Conocimiento que har el juez. El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos
y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de
ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para
l. (Art.15 inciso 2 de la Ley 19.620.)
3) Informes. Los informes que se evacuen al respecto debern solicitarse a alguno de
los organismos a que se refiere el artculo 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito. (Art.15 inciso 3 de la Ley 19.620.)
4) Oposicin. Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba
suficientes para formarse conviccin, el tribunal dictar sentencia en la audiencia
preparatoria. (Art.15 inciso 4 de la Ley 19.620.)

SENTENCIA.
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se NOTIFICAR POR CDULA
a los consanguneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo
que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez
ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos
en el artculo 5. (Art.16 de la Ley 19.620.)

RECURSOS.Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue
esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. (Art.17 inciso 1 de la
Ley 19.620.)
CONSULTA.
La sentencia recada en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un
organismo acreditado ante ste, que no se apelare, deber elevarse en consulta al tribunal superior.
Estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo. (Art.17 inciso 2 y 3 de la Ley 19.620.)
OFICIO AL SERVICIO NACIONAL DE MENORES.
Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiar
al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el
artculo 5. Art.17 inciso final Ley 19.620.

2.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN PROPIAMENTE TAL.

Generalidades.
La constitucin de la adopcin puede hacerse tanto:
1) Por personas residentes en Chile.
2) Como personas que carecen de dicha residencia en nuestro pas.
VEAMOS:
1) CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE.
Personas que pueden optar como adoptantes.
La ley establece una prelacin respecto de las personas que pueden optar como adoptantes 1)
Un matrimonio, 2) Personas viudas o solteras.
1.- Un matrimonio. El art.20 podr otorgarse a aquellos matrimonios chilenos o extranjeros
que solicitndolo, reuniendo los requisitos. Tales requisitos, sin embargo, pueden ser o no exigibles
atendiendo a ciertas circunstancias. De all se deriva que los requisitos sean imperativos o no
imperativos.
Requisitos imperativos.
a.- En cuanto al matrimonio. Los cnyuges chilenos o extranjeros, que tengan residencia
permanente en el pas, con dos o ms aos de matrimonio.
b.- En cuanto a la residencia. Con residencia permanente en el pas.
c.- En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y
moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6.
d.- En cuanto a las actuaciones. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las
gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes.
e.- Separacin judicial de los cnyuges. En todo caso, no podr concederse la adopcin a los
cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En
su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Art.20
inciso 5 de la Ley 19.620.
f.- Cnyuges en situacin de separacin judicial o divorcio declarada judicialmente. Los
cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del
adoptado. Art.22 inciso 3 de la Ley 19.620.
Requisitos no imperativos.
a.- En cuanto a la edad. Que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con
veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre
de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. El juez, por
resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el inciso
anterior. Dicha rebaja no podr exceder de cinco aos. Los requisitos de edad y diferencia de edad con
el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del
adoptado.
b.- En cuanto a la diferencia de edad con el menor adoptado. Debe haber veinte aos o ms

de diferencia de edad con el adoptado. Rige para el juez la misma flexibilidad sealada en el caso
anterior.
c.- En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener dos o ms aos de matrimonio. Sin
embargo tampoco ser exigible el mnimo de aos de duracin del matrimonio, cuando uno o ambos
cnyuges estn afectados de infertilidad.
2.- Personas solteras, divorciadas o viudas. Slo en caso de que no existan cnyuges
interesados en adoptar o que carezcan de residencia permanente en Chile, podrn optar como
adoptantes los solteros, divorciada o viudos, con residencia permanente en el pas que cumplan con
las exigencias legales. Art.21 de la Ley 19.620.
El art.21 seala los requisitos que se deben reunir, a saber:
1.- En caso de que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con
todos los requisitos legales o que slo les falte el de residencia permanente en Chile.
2.- Que la persona sea soltera, divorciada o viuda.
3.- Que la persona tenga residencia permanente en el pas.
4.- Que la persona haya realizado la misma evaluacin fsica, mental, psicolgica y de
idoneidad moral, a que se refiere el art.6 de la Ley 19.620.
5.- Que la persona cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor
que se pretende adoptar.
6.- Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los programas de adopcin a
que se refiere el artculo 7.
7.- Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal
preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado
personal.
2.- CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN
CHILE.
Casos en que esta clase de adopcin es procedente.
Existe una regla general y una excepcin.
1) La regla segn el art.30 de la Ley 19.620. La adopcin de que trata este Prrafo slo
proceder cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile
interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. Corresponder al Servicio
Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base de los registros sealados en el artculo
5.
2) La excepcin la seala el inciso 2 del art.30 de la Ley 19.620. Con todo, el juez podr
acoger a tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente
en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el
pas, si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor, que expondr
fundadamente en la misma resolucin.
Normas aplicables.

Son de dos clases:

1) Ley 19.620. La adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de
acuerdo al procedimiento establecido en el Prrafo Segundo de este Ttulo.
2) Convenciones y los Convenios Internacionales. Se sujetar, cuando corresponda, a las
Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
Art.30 Ley 19.620.
Requisitos.
La adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al
procedimiento establecido en el Prrafo Segundo de este Ttulo y se sujetar, cuando corresponda, a las
Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados pro Chile.
Art. 29 de la Ley 19.620.
Este artculo se remite a su vez al art.23, que a su vez se remite al art.20 y Ss., de la Ley 19.620
sobre Adopcin.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO.
NORMAS COMUNES.
PROCEDIMIENTO.
Se tramitar en PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO, en el que no ser admisible
oposicin. Art.23 inciso 2 de la Ley 19.620.
PRINCIPIO DE RESERVA.
Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que
d lugar la adopcin, SERN RESERVADAS, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin
hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y no ser
aplicable lo dispuesto en la 1 parte del art.28 inciso 1 de la Ley 19.620.
No obstar a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la
tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal. Art.28 de la Ley 19.620.
NORMAS APLICABLES A LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN
CHILE.
JUEZ COMPETENTE.
Ser competente para conocer de la adopcin el juez de letras, con competencia en
MATERIAS DE FAMILIA, del domicilio del menor. Art.23 inciso 1 de la Ley 19.620.
REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

Deben reunirse los siguientes requisitos:

1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas
las personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22.
2) Antecedentes que se deben acompaar a la solicitud.
Son los siguientes:
1.- Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
2.- Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado,
dictada en virtud del artculo 8, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del artculo 8, en su caso.
3.- Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes,
emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artculo 6.
En caso de que dos o ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean
hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes.
Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern
acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia. Art.23 de la Ley 19.620.
RECEPCIN DE LA SOLICITUD A TRAMITACIN.
Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, la acoger a tramitacin una vez verificado el
cumplimiento de los requisitos legales. Art.24 inciso 1, 1 parte de la Ley 19.620.
DILIGENCIAS.
En la misma resolucin ordenar agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad
para la adopcin y citar a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la
audiencia preparatoria, que se llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. Se deber,
asimismo, citar al menor, en su caso. Art.24 inciso 1, 2 parte de la Ley 19.620.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE FAMILIA.
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopcin le
reporta al menor, podr resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las diligencias
adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio, la que se realizar dentro
de los quince das siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se
tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite. Art.24 inciso 2
Ley 19.620.

CUIDADO PERSONAL DEL MENOR.

Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, debern solicitarlo conjuntamente
con la adopcin, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia.

El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al cuidado personal del
menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo
caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar
constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su
cuidado en lo sucesivo. (Art.24 inciso 3 y final de la Ley 19.620.)
SENTENCIA.
La sentencia se notificar por cdula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso,
salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva.
En contra de esta sentencia proceder el recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para
su vista y fallo, y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes. (Art. 25 de la Ley 19.620.)
CONTENIDO DE LA SENTENCIA.
Esta depender de s deniega o no la solicitud de adopcin.
a.- Deniega la solicitud de adopcin. Se hace aplicable lo sealado en el inciso final del
art.24, que dispone que cesar de pleno derecho el cuidado personal del menor por parte de los
interesados, si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma
sentencia. Est dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo.
b.- Acepta la solicitud de adopcin. Esta sentencia ordenar una serie de diligencias. Se
sealan en el art.26 de la Ley 19.620, a saber:
1.- Que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin y a cualquier otro
organismo pblico o privado, solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier
otro antecedente que permita su identificacin, los que sern agregados al proceso.
2.- Que se remita los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio
de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como
hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes
o por un tercero a su nombre. Cuando se acoja la adopcin de dos o ms personas y la diferencia de
edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta das, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento
de cada uno, cuidar de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo mismo se har
cuando igual situacin se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en
estos casos que exista la diferencia mnima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los
adoptados o entre stos y los hijos de los adoptantes es muy pequea, podr establecerse como fecha
de nacimiento la misma, de modo que aparezcan nacidos en el mismo da. En caso de que el menor
haya nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podr establecer como
fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiese
sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se aplicarn cuando los solicitantes hubieren
renunciado a la reserva del artculo 28, salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de
adopcin que se apliquen. La nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las indicaciones
que seala el artculo 31 de la Ley 4.808.
3.- Que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, tomndose las medidas
administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad.
4.- Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o los adoptantes figuraren en
los registros a que se refiere el artculo 5, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos.

5.- Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen del
registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de
acuerdo a la nueva identidad de ste.

TRMITES EN EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN.

La Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin recibir los autos del
oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripcin de la adopcin.
Cumplida dicha diligencia, la Direccin los enviar al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, quien los mantendr bajo su custodia en seccin separada, de la cual
slo podrn salir por resolucin judicial. Podrn nicamente otorgarse copias autorizadas de la
sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los
adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la
autorizacin se conceder siempre previa citacin de stos, salvo que se acredite su fallecimiento.
Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga
antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de
Registro Civil e Identificacin que le informe si su filiacin tiene ese origen. Art.27 de la Ley 19.620.
NORMAS APLICABLES A LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.
NORMAS DE PROCEDIMIENTO APLICABLES.
La adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al
procedimiento establecido en el Prrafo Segundo de este Ttulo y se sujetar, cuando corresponda, a las
Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
Art.29 Ley 19.620.
Los art.32 a 36 sealan las normas de procedimiento aplicables a la adopcin por personas no
residentes en Chile.
JUEZ COMPETENTE.
Ser competente para conocer de la adopcin de que trata este prrafo el juez de letras de
menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.
Art.34 Ley 19.620.
REQUISITOS DE LA SOLICITUD.
Se deben reunir dos tipos de requisitos.
1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas
las personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto por los artculos 20, 21 y 22. Art.23 inciso 3
de la Ley 19.620.

2) Antecedentes que se deben acompaar a la solicitud. Junto con la solicitud de adopcin,

debern acompaarse debidamente autorizados, legalizados, y traducidos segn corresponda los
documentos al castellano.
a.- Certificados:
1.- Certificado de nacimiento de los solicitantes. Art.32 N1 de la Ley 19.620.
2.- Certificado de matrimonio de los solicitantes. Art.32 N2 de la Ley 19.620.
3.- Certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario, si lo hubiere, en que
conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley de su pas de residencia
o, en su defecto, otro instrumento idneo que permita al tribunal formarse esa conviccin. Art.32 N5
Ley 19.620.
4.- Certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia de los solicitantes en que
consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo. Art.32 N6 de
la Ley 19.620.
5.- Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del pas de residencia de
los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idneo para formar la conviccin
del tribunal, en que conste la legislacin vigente en aquel pas en relacin con la adopcin as como
acerca de la adquisicin y prdida de la nacionalidad del futuro adoptado. Art.32 N7 Ley 19.620.
6.- Certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud fsica y mental de los
solicitantes, otorgados por profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes. Art.32
N9 Ley 19.620.
b.- Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. Art.32
N3 Ley 19.620.
c.- Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado,
dictada en virtud del artculo 8, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del artculo 8, en su caso. Art.32 N4 Ley 19.620.
d.- Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del pas de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes
que acrediten esta materia a satisfaccin del tribunal. Art.32 N8 Ley 19.620.
e.- Informe sicolgico, otorgado por profesionales competentes del pas de residencia de los
solicitantes. Art.32 N10 Ley 19.620.
f.- Otros documentos: 1) Antecedentes que acrediten la capacidad econmica de los
solicitantes. 2) Fotografas recientes de los solicitantes. 3) Tres cartas de honorabilidad de los
solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su pas de residencia.
Art.32 N11, 12 y 13 de la Ley 19.620.
DENEGACIN DE TRAMITACIN A LA SOLICITUD.
El tribunal no acoger a tramitacin la solicitud de adopcin que no acompae los documentos
mencionados en el artculo anterior. (Art.33 Ley 19.620.)
COMPARECENCIA PERSONAL.

Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez cuando ste lo estime
necesario, lo que dispondr a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso. Art.35 inciso
1 Ley 19.620.
CUIDADO PERSONAL DEL MENOR.
En los casos del inciso primero del art.19 y del inciso tercero del artculo 24, el juez podr
autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no
podr salir del territorio nacional sin autorizacin del tribunal. Art.35 inciso 2 Ley 19.620.

SALIDA DEL MENOR DEL TERRITORIO NACIONAL.

En los casos del inciso primero del artculo 19 y del inciso tercero del artculo 24, el juez podr
autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no
podr salir del territorio nacional sin autorizacin del tribunal. Art.35 parte final del inciso 2 de la Ley
19.620.
TRMITES EN EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN.
Para los efectos de lo dispuesto en el art.26 N1, 2 y 3 y 27, se remitir el expediente a la
oficina de Servicio de Registro Civil e Identificacin de la comuna de Santiago. Art. 36 de la Ley
19.620.
EFECTOS DE LA ADOPCIN.
1) La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes . Con todos los
derechos y deberes recprocos que de l emanan. Art. 37 inciso 1, 1 parte de la Ley 19.620.
2) Extingue los vnculos de filiacin con su familia de origen. Los vnculos pueden ser
civiles o penales. Los vnculos penales subsisten plenamente, pero no as los civiles, que se extinguen,
salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecido en el art. 5 de la Ley de Matrimonio
Civil.
3) La adopcin es irrevocable. Art.37 de la Ley 19.620.
FECHA DESDE LA CUAL PRODUCE SUS EFECTOS LA ADOPCIN.
Produce efectos legales desde la fecha en que se practica la inscripcin de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye. Art.37 inciso final Ley 19.620.
EL ADOPTADO ES CAUSANTE DE ASIGNACIN FAMILIAR.
Los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los
beneficios previstos en las leyes 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les correspondan.

Art.19 inciso 4 de la Ley 19.620.

IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN.
1) La adopcin es irrevocable, por regla general. Art.38 inciso 1 de la Ley 19.620.
2) Excepcin. No obstante la irrevocabilidad el adoptado puede pedir la nulidad de la
adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Art.38 inciso 1, 2 parte Ley 19.620.
Prescripcin de la accin de nulidad, tiene un plazo de 4 aos contado desde la fecha en que el
adoptado, alcanza su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la adopcin.
Art.38 inciso 2 Ley 19.620.
SANCIONES.
GENERALIDADES.
El Ttulo IV se encarga de sealar las sanciones a que se hacen acreedores los que incurran en
una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los art. 39 y 40 de la Ley 19.620. La ley
contempla una serie de medidas para efectos de sancionar todas aquellas conductas que impliquen una
violacin al deber de reserva. (Art.39 de la Ley 19.620.)
REVELACIN DE ANTECEDENTES.
Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que
d lugar la adopcin, sern reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin hayan
requerido lo contrario. Art. 28 de la Ley 19.620.
El funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo
y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, ser sancionado con la pena
de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales. En caso de reiteracin de la conducta sealada en el inciso anterior, la pena ser la de
inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna
a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicar si en razn de la revelacin se
ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos. Art.39 Ley 19.620.
OBTENCIN FRAUDULENTA DE UN MENOR.
El que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra
condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas,
con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales. Art.41 Ley 19.620.
REQUERIMIENTO DE CONTRAPRESTACIONES PARA FACILITAR LA ENTREGA
DE UN MENOR EN ADOPCIN.
El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de
un menor en adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y
multa de diez a quince unidades tributarias mensuales.

El funcionario pblico que incurriere en alguna de las conductas descritas en el presente

artculo ser sancionado de conformidad al inciso anterior, si no le correspondiere una pena superior de
conformidad a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal. Art.42
Ley 19.620.
Lo dispuesto en el artculo anterior no ser aplicable a aquellas personas que legtimamente
solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante
el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico,
psiquitrico, u otros semejantes. Art.43 de la Ley 19.620.
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE.
Las penas contempladas en los art.41 y 42 se aumentarn en un grado si el delito fuere
cometido por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o
por el encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que all se
sancionan abusando de su oficio, cargo o profesin. (Art.44 de la Ley 19.620)
LOS EFECTOS DE LA FILIACIN.
DEBERES Y DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS.
AUTORIDAD PATERNA.
CONCEPTO.
Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre los padres y los hijos,
principalmente relativos a la persona del hijo, y de un fuerte contenido moral.
CARACTERSTICAS.
1.- Son de ejercicio personalsimo.
2.- Son derechos y obligaciones recprocos entre los padres e hijos.
3.- Son derechos y obligaciones intransferibles.
4.- Son derechos y obligaciones intransmisibles.
5.- Por regla general, no tienen sancin pecuniaria, si no slo moral o tica.
CLASIFICACIN.
I.- Deberes de los hijos para con los padres.
II.- Derechos y deberes de los padres para con sus hijos.
VEAMOS:
I.- DERECHOS DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES.

AS, TENEMOS:
1] DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.
Dice el art.222 del Cdigo Civil: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades.
Este deber es en verdad de carcter estrictamente moral producto necesario de la vida de
relacin. Considerando el contenido y fundamento de esta obligacin, debe estimarse que el deber de
respeto alcanza a los hijos de cualquier edad.
2] DEBER DE CUIDADO Y SOCORRO.
Aunque la emanacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes. (Art.223 del Cdigo Civil.)
La infraccin de este deber de cuidado y socorro constituye una causal de indignidad para
suceder, segn el art.968 N3 del Cdigo Civil. Tambin es una causal de desheredamiento art.1208
N2 del Cdigo Civil.
II.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS.
AS, EXISTEN:
1] DERECHO Y DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIN.
Seala el art.236 del Cdigo Civil: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Adems, de lo
expresado en el art.224 inciso 1 del Cdigo Civil Toca de consuno a los padres o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Privacin.
Los padres podrn ser privados de la posibilidad de educar a sus hijos, en las siguientes
circunstancias:
1 Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a sta le
corresponder ejercerlo, exigindose la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuere. Art.237
del Cdigo Civil.
2 Cuando el padre o madre hayan abandonado al hijo. As lo expresa el art.238 del Cdigo
Civil: Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el
hijo que hayan abandonado.
3 En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan
dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que sta haya sido despus

revocada. Art.239 del Cdigo Civil.

4 Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.
Art.203 inciso 1 del Cdigo Civil.
Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.
Como regla general, son de cargo de la sociedad conyugal art.1740 N5 del Cdigo Civil.
Norma en concordancia al art.230 del Cdigo Civil que dice: Los gastos de educacin, crianza y
establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal segn las reglas que tratando de ella
se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
Reglas especiales:
1 Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de
su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea
posible. (Art.231 del Cdigo Civil.)
2 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. (Art.232 inciso 1 del Cdigo Civil.)
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar
en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los
abuelos de la otra lnea. (Art.232 inciso 2 del Cdigo Civil.)
4 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza,
educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas
por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
(Art.233 del Cdigo Civil.)
Situacin del hijo abandonado por sus padres.
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.
El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia
para el hijo. (Art.240 del Cdigo Civil.)
2] EL DERECHO Y DEBER DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y
REGULAR CON EL HIJO.
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni
quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. (Art.229 del Cdigo Civil.)
Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta
para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida
consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que
fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo. Art.241 del Cdigo Civil.
Esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la persona que
tiene al menor a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en
razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, segn el art.261 del Cdigo
Civil. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone requiere los siguientes
requisitos:
1.- Que, el menor se ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado.
2.- Que, no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo
cuidado est.
3.- Que, un tercero haga al menor suministro a ttulo de alimentos.
4.- Que, el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si
por muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la
sustentacin del menor.
Tribunal competente.
Juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. (Art.87 de la
L.M.C y Art.8 N2 de la Ley 19.968.)
Los juicios de separacin, nulidad o divorcio se tramitarn conforme al procedimiento que
seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. (Art.88 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio
Civil.*)
Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero.
Se aplica el art.49 de la Ley 16.618 sobre Menores, como norma sustantiva, en relacin al
art.229 del Cdigo Civil, a continuacin mencionaremos las normas sustantiva de la Ley 16.618, as:
1 La salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se
sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703.
2 Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su
caso.
3 Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino
con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
*

Los Tribunales de Familia, comienzan a regir el 1 de octubre de 2005.

4 Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil, por sentencia judicial o
avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo
favor se estableci.
5 El permiso a que se refieren los incisos anteriores deber prestarse por escritura pblica o
por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Dicho permiso no ser necesario si el menor
sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo.
6 En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno
de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras de
menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en
estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el
que concede la autorizacin.
7 Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente,
vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.
8 En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del
juzgado de letras de menores de su residencia.
Tribunal competente.
Juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. Art.8 N11 de
la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
3] EL DERECHO Y DEBER DE CORRECCIN DEL HIJO.
Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones
que correspondiere aplicar por la infraccin.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr
exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Art.234
del Cdigo Civil.
La facultad de correccin se extiende a quien tenga el cuidado personal del hijo. Art. 235 del
Cdigo Civil.
Con lo cual se suprime la facultad de castigar, velando por el inters superior del nio y de
acuerdo con la siguiente legislacin:
- Tratados Internacionales (Convencin sobre los Derechos del nio, art.19 N1).
- Cdigo Civil.
- Ley de Menores.
- Ley de Violencia Intrafamiliar.

4] EL DERECHO Y DEBER DE CUIDADO PERSONAL.

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno
de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez. Art.224 del
Cdigo Civil
Para determinar a quien le corresponde el cuidado personal hay que distinguir:
1 Hijo de filiacin indeterminada.
Esta situacin se presenta cuando no existe matrimonio y no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, debiendo el juez establecer la persona a quien corresponda su cuidado, art.224 inciso 2 del
Cdigo Civil.
2 Hijo de filiacin determinada respecto de uno de los padres.
El cuidado del hijo le corresponder al que lo hubiere reconocido, art.224 inciso 2 del Cdigo
Civil, a menos que este privado del cuidado personal por haberse verificado el reconocimiento
judicialmente con oposicin del padre o madre, art.203 del Cdigo Civil.
Sin embargo, y siguiendo la idea de ser una sancin la que se consagra en este artculo, el
legislador deja subsistente todos los deberes u obligaciones que vayan en beneficio del hijo y de
sus descendientes, art.203 inciso 2 del Cdigo Civil.
Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o una madre, que no tendr la
tuicin, ni la patria potestad, ni derechos hereditarios respecto del hijo que no quiso reconocer y, sin
embargo, debern darle alimentos, mantener una relacin directa, con l si estima que es conveniente
para los intereses del hijo, etc.
3 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres, pero ha fallecido alguno de
ellos.
En este caso toca el cuidado personal al padre o madre sobreviviente, art. 224 inciso 1 del
Cdigo Civil.
4 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres que viven juntos.
Toca de consuno el cuidado de los hijos, art.224 del Cdigo Civil.
5 Hijo de filiacin determinada respecto de ambos padres que viven separados.
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo
las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar
el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Art.225 del Cdigo Civil, las situaciones
son:
1 En primer lugar, de acuerdo al art.225 del Cdigo Civil, habr que estarse al acuerdo de los
padres.
2 En segundo lugar, si no hay acuerdo, se aplica la norma legal del art.225 del Cdigo Civil, de
acuerdo con el cual corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos.
3 En tercer lugar, el juez puede en todo caso, es decir, an cuando existe convencin entre los
padres o mandato legal a favor de la madre, determinar cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, entregar el cuidado personal al otro
padre.
Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a
los ascendientes. Art.226 del Cdigo Civil.
Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por
la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en
todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y
madurez. Art.242 del Cdigo Civil.
Juicio sobre relacin directa y regular con el hijo.
Corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las causas relativas al derecho y el
deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una
relacin directa y regular. Art.8 N2 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez oir a los hijos y a los
parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que
establece el artculo 225. Art.227 del Cdigo Civil. Para el caso de or a los parientes se aplica el art.42
del Cdigo Civil.
El juicio se tramitar segn la reglas del juicio ordinario en materias de tribunales de familia
del art.54 y Ss., de la Ley 19.968.
Se debern considerar las reglas que seala la Ley 16.618 sobre Menores en su art.48, a saber:
1] En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en
que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa
y regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo,
podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por
resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.
2] Si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con el
padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre

este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso.

3] Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se
frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida,
el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podr solicitar la recuperacin del tiempo no
utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente.
4] En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase
de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal, podr ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensin o
restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso
tercero del artculo 66.
5] Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensin o restriccin del ejercicio del
derecho por el tribunal proceder cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se
acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podr accederse provisionalmente a la
solicitud. La resolucin del tribunal deber ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado
cumplimiento, podr solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar
involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor.
6] El juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor,
podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr, asimismo, suprimirlo
o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.
La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. Art.228 del
Cdigo Civil.

LA PATRIA POTESTAD.
CONCEPTO.
"La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por
nacer. Art.243 del Cdigo Civil.
CARACTERSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.
1.- Es un conjunto de derechos que le corresponde a los padres.
2.- Impone ciertos deberes a los padres.
3.- Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres. Art.247 del
Cdigo Civil.
OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad recae sobre los hijos menores no emancipados, y sobre los derechos
eventuales del hijo que est por nacer; debiendo este ltimo reunir los requisitos de nacer y vivir, segn
el art.77 del Cdigo Civil, estos derechos se encuentran en suspenso hasta que se produzca el
nacimiento. Comprenden derechos y obligaciones de los padres.
TITULARES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
Debemos distinguir varias situaciones, manteniendo el fin ltimo proteger el inters del nio.
a.- Si los padres viven juntos.
1.- En primer trmino, se puede determinar convencionalmente, predominando el
principio de autonoma de la voluntad.
Segn el art.244 del Cdigo Civil, los padres pueden convenir que ella corresponda al padre, o
a la madre o a ambos conjuntamente.
Esta convencin es solemne, ya que debe constar por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier Oficial del Registro Civil, la que debe inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento.
2.- En segundo trmino, se aplica la regla general, segn la cual a falta de acuerdo, corresponde
al padre el ejercicio de la patria potestad, art.244 inciso 2 del Cdigo Civil. En defecto del padre o
madre que tuviere la patria potestad, sta pasa al otro de los padres.
3.- En tercer trmino, se aplica la determinacin judicial, dado que siempre podr confiar el
ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres,
si la ejercan conjuntamente, todo lo cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, en un plazo de 30 das desde que la resolucin se encuentre ejecutoriada. Respecto de esta
formalidad, valgan las reflexiones efectuadas a propsito de la atribucin convencional de la patria
potestad.
b.- Si los padres viven separados.
1.- En el primer lugar, se aplica la regla legal, es decir, que a falta de acuerdo de los padres ...
la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de
conformidad al artculo 225 (art.245 inciso 1 del Cdigo Civil).
2.- En segundo lugar, prima la voluntad de los padres, la podr ejercer el padre o la madre o
ambos conjuntamente, segn ellos acuerden, acuerdo que deber ser subinscrito al igual que el caso de
los padres que viven juntos.
3.- Por ltimo, es aplicable la determinacin judicial, ya que siempre por resolucin fundada
en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Ello, al igual que el caso de los
padres que viven juntos, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento.
c.- Si la filiacin ha sido determinada judicialmente con oposicin del padre o madre; si los
padres no tienen el derecho a ejercer la patria potestad; y si la filiacin no est determinada.
En todos los casos anteriores, a los padres no les corresponder ejercer la patria potestad, y se
tendr que nombrar un curador o tutor al menor.
DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.
1.- Derecho legal de goce de los bienes del hijo;

2.- Derecho de administrar los bienes del hijo; y

3.- Derecho de representar al hijo.
VEAMOS:
1.- DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO.
Concepto.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si son fungibles. Art.252 del Cdigo Civil.
Caractersticas del derecho legal de goce.
1 Es personalsimo, no puede enajenarse, transmitirse, renunciarse, etc. Art. 252 inciso 1 del
Cdigo Civil.
2 Por no ser un derecho real, su titular no goza del derecho de persecucin.
3 No obliga a rendir fianza o caucin de restitucin y conservacin, ni tampoco a hacer
inventario solemne. Art. 252 inciso 2 del Cdigo Civil.
4 Si la patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre, el derecho legal de goce
se distribuir como ellos acuerden y si nada dicen, en partes iguales. Art.252 inciso 4 del Cdigo Civil.
5 Si es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal la titular de este derecho, se la
considerar separada parcialmente de bienes y se le aplicarn las normas del art.150 del Cdigo Civil.
Art.252 inciso 3 del Cdigo Civil.
6 Es un derecho legal de goce. As, lo establece el art.252 del Cdigo Civil.
7 Es temporal. Dura hasta la emancipacin del hijo. Art.250 y 269 del Cdigo Civil.
8 Es inembargable.
Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce.
Regla general.
El derecho legal de goce recae sobre todos los bienes del hijo. Art.250 del Cdigo Civil.
Excepciones.
Sin embargo, quedan excluidos del derecho legal los siguientes:
a.- Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es, los bienes adquiridos
por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Art. 250 N1 del Cdigo Civil.
b.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante
o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condicin de obtener la emancipacin; o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo.

La condicin de obtener la emancipacin no puede quedar entregada a un tercero, por lo que el

legislador interpreta la voluntad del donante o testador, expresando que se cumple con la condicin si
se le priva al que ejerce la patria potestad de este derecho.
c.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.
1) Actos de administracin y disposicin. No se podr hacer donacin de ninguna parte de
los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Art.255 del Cdigo Civil.
2) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la administracin de los
bienes del hijo, hasta de la culpa leve (art.256 inciso 1 del Cdigo Civil). As, perdern la
administracin: 1) En caso que el padre o la madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de
dolo, o de grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial (que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo); y 2) Cuando se suspende la
patria potestad.
3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se extiende a la propiedad y a los
frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce; y 2) Se limita a
la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo. Art.256
inciso 2 del Cdigo Civil.
4) Caso de impedimento. Depender: 1) Cuando uno de los padres es privado de la
administracin, la tendr el otro; y 2) Si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena
pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin. Art.258 inciso 2 del Cdigo
Civil.
5) Rendicin de cuentas. Situacin prevista en el art.259 del Cdigo Civil, obliga a los
padres, al trmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la administracin
que hayan ejercicio sobre sus bienes.
Extincin del derecho legal de goce.
1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre. Art.244 inciso final
del Cdigo Civil.
2) Por suspenderse la patria potestad. Art.257 inciso 2 y art.244 inciso final del Cdigo
Civil.
3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los bienes por ser
culpable de dolo o de grave negligencia habitual. Art.253, 257 y 258 del Cdigo Civil.
Hay que recordar que, al trmino de la patria potestad, los padres debern rendir cuentas
de la administracin que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.
2.- DERECHO DE ADMINISTRAR LOS BIENES DEL HIJO.
Regla general.

La regla general, en esta materia es que quien tiene el derecho legal de goce tiene
tambin la administracin, art.253 del Cdigo Civil. Si uno de ellos se encuentra impedido
pasa al otro y si ambos lo estn, se designar un curador para la administracin, pasando la
propiedad plena a manos del hijo.
Lmites a la administracin de los bienes del hijo.
Los lmites a la administracin de los bienes del hijo son los siguientes:
1.- Peculio profesional. Lo administra libremente el hijo, excepto en la enajenacin y
gravamen de sus bienes races, para la cual necesita autorizacin judicial.
2.- Enajenacin y gravamen de los bienes races del hijo para lo cual se requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa. Art.254 del Cdigo Civil.
3.- Enajenacin de los derechos hereditarios del hijo que requiere autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa. Art.255 del Cdigo Civil.
4.- Se aplican las mismas limitaciones que existen para los guardadores en la donacin
de los bienes del hijo; en el arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo; y en la
aceptacin y repudiacin de una herencia deferida al hijo.
Responsabilidad del padre o madre en la administracin.
Responden hasta culpa leve, en la administracin de los bienes del hijo y la responsabilidad se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes en que tiene la administracin pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades, art.256 del Cdigo Civil.
Trmino de la administracin.
La administracin termina.
1.- En el evento que el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave
negligencia habitual, art.257 inciso 1 del Cdigo Civil. El dolo o grave negligencia habitual debe estar
establecido por sentencia judicial, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo.
2.- Con la emancipacin.
3.- Con la suspensin de la patria potestad.
3.- DERECHO DE REPRESENTAR AL MENOR.
Corresponde al que ejerce la patria potestad. Sin embargo, de acuerdo al art.262 del Cdigo
Civil, el hijo menor adulto, puede libremente otorgar testamento y reconocer hijos. Adems, podr
contraer matrimonio y ser mandatario.
El hijo impber slo podr actuar a travs de su representante legal. Sin embargo, el hijo menor
adulto podr actuar en la vida jurdica representado o autorizado. La autorizacin puede ser expresa o
tcita, salvo que la ley requiera que sea en forma solemne. La negativa de quien ejerce la patria
potestad no puede ser suplida por la autorizacin judicial, ya que no hay texto expreso para ello.
Los actos de los hijos que no hubieren sido autorizados o ratificados por quien ejerce la patria
potestad, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial, si lo tienen, art. 260 del

Cdigo Civil.
De acuerdo con el art.261 del Cdigo Civil Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los
actos y contratos que el hijo celebra fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre
que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o lo que estos efecten en representacin
del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de
dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos o contratos slo obligan, en la forma sealada en el
inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra
el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO.
Se debe distinguir:
1.- Acciones civiles.
a.- Si el hijo es demandante.
El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera
intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para hacerlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo dar
un curador para la litis, art. 264 del Cdigo Civil.
b.- El hijo es demandado.
En las acciones civiles contra el hijo deber el actor dirigirse al padre o madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen la patria potestad,
bastar que se dirija en contra de uno de ellos. En este caso tambin la autorizacin puede ser suplida
por el juez, quien debe darle un curador para la litis, art. 265 del Cdigo Civil.
2.- Acciones penales.
a.- Si el hijo es querellante.
Se aplican las mismas normas que, para actuar como demandante civil, ya sealadas.
b.- Si la accin penal se dirige contra el hijo.
No ser necesaria la intervencin del padre o madre para proceder criminalmente contra el hijo,
pero el que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa, art. 266 del Cdigo Civil.
3.- Acciones del hijo contra el padre o madre que ejerza la patria potestad.
Debe obtener la autorizacin del juez al otorgarla, le dar un curador para la litis.
4.- Acciones del padre o madre que ejerce la patria potestad contra el hijo.
El que teniendo la patria potestad litigue contra el hijo, le proveer las expensas para el juicio,
que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo
debatido y la capacidad econmica de las partes, adems, se le nombrar un curador para la litis.
En todos los casos en que el juez debe designar un curador para la litis, ser juez competente

para designarlo el que conoce del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 45 N2 letra c) del
Cdigo Orgnico de Tribunales y art.494 del Cdigo Civil.

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD.

CONCEPTO.
Implica slo su suspensin (no su extincin) por las causales sealadas en el art.267 del Cdigo
Civil.
CAUSALES.
La patria potestad se suspende por las causales del art.267 del Cdigo Civil.
1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.- Menor edad del padre o madre.
3.- Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus propios
bienes.
4.- Prolongada ausencia o impedimento fsico del padre o madre que ejerce la patria potestad,
de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no
provee.
Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a guarda.

FORMA DE EFECTUARSE.
1) Regla General. La suspensin debe ser decretada por los Tribunales de Familia, segn el
Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de Familia. Art.8 N3 y 55 de la Ley 19.968. * Con
conocimiento de causa, despus de odos los parientes, el Defensor de Menores y el hijo cuando el juez
lo estime necesario. Art. 268 del Cdigo Civil.
2) Excepcin. Cuando la causal invocada es la de menor edad en que se produce de pleno
derecho. Art.268 del Cdigo Civil.
EFECTOS DE LA SUSPENSIN.
Est depender:
1) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de
quien se suspender por las mismas causales.
2) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto a la guarda. Art.267
inciso final del Cdigo Civil.

Modificado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, que comienza a regir el 1 de octubre de 2005.

CESE DE LA SUSPENSIN.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o la madre recuperen la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto
la suspensin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Art. 268 inciso
final del Cdigo Civil.

LA EMANCIPACIN.
CONCEPTO.
Es el hecho que le pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el
caso. Art. 269 del Cdigo Civil.
TRIBUNAL COMPETENTE.
Es competente para conocer la emancipacin el Tribunal de Familia, segn el Procedimiento
Ordinario de los Tribunales de Familia. Art.8 N4 y 55 de la Ley 19.968.
CLASIFICACIN DE LA EMANCIPACIN.
1.- Legal.
2.- Judicial.
VEAMOS:
1.- LEGAL.
Es la que tiene lugar por alguna causal del art. 270 del Cdigo Civil.
a.- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad a otro.
b.- Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecida, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad.
c.- Por el matrimonio del hijo.
d.- Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
2.- JUDICIAL.
Seala el art.271 del Cdigo Civil, es la que se adopta por el juez por decreto de este.
a.- Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro.
b.- Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero
precedente.
c.- Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del

delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de sumir el otro padre la patria
potestad.
d.- En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer
la patria potestad.
EFECTOS DE LA EMANCIPACIN.
1.- Una vez declarada opera la calidad de hijo emancipado la cual es irrevocable, art.272 del
Cdigo Civil.
2.- La emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o la madre. Puede revocarse excepcionalmente, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o ha cesado la inhabilidad.

EL ESTADO CIVIL.
CONCEPTO.
Posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que depende formalmente de sus
relaciones de familia y que lo habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones.
(Jurisprudencia)
El Cdigo Civil, en el art.304 define el Estado Civil, esta definicin es vaga e imprecisa e
incluso dada su ambigedad podra confundirse con una definicin de capacidad lo que no debe de
hacerse porque si bien la capacidad en cuanto capacidad de goce es tambin un atributo de la
personalidad.
El estado civil corresponde a un estado permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en
cambio, la capacidad es una aptitud de una persona de adquirir o ejercer derechos por si misma y
contraer obligaciones.
CARACTERSTICAS.
1.- Todo individuo tiene estado civil, pues es un atributo de la personalidad, si bien todo
individuo tiene un estado civil no slo se tiene un estado civil, ya que se tiene el estado civil segn el
criterio a que se atiende, ejemplo:
Si se atiende al matrimonio Casado, divorciado o soltero.
Nadie puede tener dos estados civiles atendiendo al mismo criterio.
2.- El estado civil es uno e indivisible, nadie puede ser soltero unas horas y casado otras.
3.- El estado civil es permanente, es decir, el estado civil existe y se mantiene mientras no se
produzca un hecho que determine su cambio, no se pasa de la calidad de soltero a la de casado por un
hecho, que el estado civil sea permanente no significa perpetuidad, sino que slo significa permanencia
no transitoria.
4.- El estado civil no es comerciable por lo que el no es transferible, ni tampoco es

renunciable. Si bien no se puede renunciar a un determinado estado civil si se puede renunciar a los
derechos a que conlleve el estado civil. El estado civil de hijo matrimonial es irrenunciable. El art.2450
Cdigo Civil, demuestra esta afirmacin al decir que no se puede transigir al estado civil de las
personas, pero si se puede transigir sobre las consecuencias de ese estado civil.
5.- Es exclusivo de las personas naturales. Como atributo de la personalidad.
6.- Es irrenunciable.
7.- Es intransigible. Art.2450 del Cdigo Civil.
8.- Es imprescriptible. Art.2498 del Cdigo Civil.
9.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje. Art.230 y art.357 N7 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
Son:
1.- La ley.
2.- Ciertos hechos ajenos a la voluntad humana, pero no son hechos jurdicos por ejemplo la
muerte que determina la condicin de viudez que corresponde al cnyuge que sobrevive.
3.- Hechos de la voluntad o actos jurdicos, tales como el matrimonio que por definicin es
un contrato, o el reconocimiento voluntario de un hijo.
4.- La sentencia judicial, en el caso de aquellas sentencias judiciales que declaran o establecen
la calidad de hijos no matrimoniales.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.
1.- Da origen al parentesco.
2.- Da origen a derechos y obligaciones.
ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL.
El estado civil est protegido por las llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando
se produce una cuestin de estado civil. Estas pueden presentarse:
1.- Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene pero del cual no se
est en posesin, tal es el caso del art.320 del Cdigo Civil.
2.- Cuando se impugna un estado civil, en este caso se est en posesin de un estado civil
determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesin, Ej. Impugnacin de maternidad o
paternidad.
CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL.
Segn se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripcin, idnticas
caractersticas presentan las acciones de estado civil.

De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado civil.
TITULARES DE ESTAS ACCIONES.
En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es controvertido.
En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una accin de
CARCTER PATRIMONIAL. {Hernn Troncoso Larronde} *
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO
CIVIL.
El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los tribunales civiles ordinarios
(o tribunales de familia). La jurisdiccin criminal no obliga en esta materia a los tribunales en lo civil,
sino por el contrario son las decisiones de estos ltimos tribunales las que se imponen a aquellas. As,
si en un asunto criminal se plantea una cuestin de estado civil, es l en lo civil el que debe conocer de
ella y mientras no se la resuelva, el tribunal que ejerciere jurisdiccin en lo penal no puede resolver la
cuestin penal en que incide. Art.171 del Cd. Procesal Penal.
REGLAS QUE RIGEN LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
Como se establece el estado civil es unipersonal, en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil,
art.304 y Ss., particularmente el art.305 y 389 del Cdigo Civil tenemos que los medios probatorios del
estado civil ron:
1.- Partida de nacimiento, de matrimonio, de defuncin.
2.- Otros documentos igualmente autnticos.
3.- Fallo judicial que determine la filiacin
4.- Declaracin de testigos presenciales.
5.- Posesin notoria del estado civil de que se trata.
Los mencionados en 2, 3, 4 trmino son las denominadas pruebas supletorias del estado
civil.
VEAMOS:
1.- LAS PARTIDAS.
Manera ms importante para probar un determinado estado civil, es la respectiva partida de
nacimiento, matrimonio o defuncin. Si bien el art.305 Cdigo Civil slo se refiere a algunos estados
civiles, tambin sirve para probar otros parentescos no mencionados en dichas disposiciones. Las
partidas de nacimiento y defuncin no slo sirven para probar dichos estados, sino que tambin sirven
para probar la edad o muerte de las personas.

Hernn Troncoso Larronde, es profesor titular de la ctedra de Derecho Civil de la Universidad de Concepcin.

Registro Civil.
Por el conflicto entre Iglesia y Estado y consecuencia directa de la progresiva secularizacin de
las instituciones, el Registro Civil e Identificacin es heredero directo de los registros parroquiales que
servan para la acreditacin y constitucin del estado civil.
Creado en 1884, busc uniformar los criterios y hacer obligatorias las inscripciones. Se rige en
la actualidad por la Ley 4.808, 19.477 y las modificaciones de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
que regula su organizacin y sus atribuciones.
Libros que lleva el Registro Civil.
Este lleva principalmente tres libros, aunque por leyes posteriores se les han asignado otras
funciones smiles a los Conservadores de Bienes Races que originalmente llevaban slo tres registros,
estos son:
1.- El Registro de nacimiento.
2.- El Registro de matrimonios.
3.- El registro de defunciones.
Antes del anlisis somero de estos registros mencionaremos los requisitos generales a toda
inscripcin, tales son:
1 El lugar, da, mes y ao en que se hace.
2 El nombre, apellidos, edad, profesin y domicilio de los comparecientes.
3 La circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la
manera como se haya acreditado la identidad personal.
4 La naturaleza de la inscripcin.
5 La firma de los comparecientes en ambos registros, expresndose, si no pueden hacerlo, el
motivo por que no firman; y dejar, en este ltimo caso, la impresin digital del pulgar de su mano
derecha o, en su defecto, de cualquier otro dedo.
6 La firma del Oficial del Registro Civil. Esta firma se estampar en ambos registros
inmediatamente de terminada la inscripcin. Art.12 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil e
Identificacin.
VEAMOS:
1.- REGISTRO DE NACIMIENTO.
En este registro se inscriben tantos actos como hechos constitutivos de estado civil, pudiendo
distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las subinscripciones.
Las inscripciones propiamente tales.
1 Los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna.
2 Los nacimientos que ocurran en viaje dentro del territorio de la Repblica o en el mar, en la
comuna en que termine el viaje o en la del primer puerto de arribada.

3 Los nacimientos de hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al

servicio de la Repblica. Estos nacimientos debern inscribirse ante el cnsul chileno respectivo, quien
remitir los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual certificar la autenticidad de
los documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil para los efectos de su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago.
4 Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias ejecutoriadas que le
pongan trmino o declaren su nulidad. Al tenor del art.26 N2 de la Ley 19.620 sobre Adopcin. Art.3
de la Ley 4.808 sobre Registro Civil e Identificacin.
Las subinscripciones.
S subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos, dentro de estas algunos autores distinguen entre resoluciones judiciales y otros
documentos, nosotros seguiremos las normas que da la ley:
1 Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese
reconocimiento.
2 Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio.
3 Las sentencias que determinan la filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada.
4 Los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria
potestad.
5 Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la suspensin
de la patria potestad o dan lugar a la emancipacin judicial.
6 Las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiacin.
7 Los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento. Art.6 de la Ley 4.808.
2.- REGISTRO DE MATRIMONIOS.
Estas inscripciones se contemplan en el art.4 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil.
Inscripciones.
1 Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro
Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere
el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. *
2 Los matrimonios celebrados en artculo de muerte dentro del territorio de la Repblica en la
comuna correspondiente al lugar en que este acto se verifique;
3 Los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que podrn inscribirse en el
Registro de la 1 seccin de la comuna de Santiago.
Subinscripciones.
1.- Las sentencias ejecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio.
*

Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

2.- La sentencia ejecutoriada que decrete la separacin judicial o divorcio.

3.- La separacin de bienes de los cnyuges.
4.- Los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales.
5.- Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador, la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
6.- La sentencia ejecutoriada que declare la interdiccin del marido.
Estas subinscripciones podrn solicitarse tambin del Conservador del Registro Civil, quien
ordenar que se haga la subinscripcin en el libro de la comuna que corresponda.
3.- REGISTRO DE DEFUNCIONES.
Est sealado en el art.5 de la Ley 4.808 y seala se inscribirn:
1 Las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna. El art.26 de la Ley seala que
pasado tres das despus de la defuncin, no se podr proceder a la inscripcin sin decreto judicial.
2 Las defunciones que ocurran en viaje, en la comuna del lugar en que debe efectuarse la
sepultacin.
Si el fallecimiento ocurriere en el mar, en la del primer puerto de arribada de la nave;
3 Las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero. Para efectuar esta inscripcin se
remitirn los documentos debidamente legalizados al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este
Departamento verificar la autenticidad de los documentos y los enviar al Conservador del Registro
Civil, a fin de que disponga la inscripcin en el Registro de la comuna correspondiente.
Las defunciones de los hijos de chilenos ocurridas en el extranjero, podrn, asimismo, ser
inscritas en la forma dispuesta precedentemente.
4 Las defunciones de los militares en campaa, en la comuna correspondiente al ltimo
domicilio del fallecido.
5 Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna correspondiente
al tribunal que hizo la declaracin.
ACREDITACIN O PRUEBA DE LOS DIVERSOS ESTADOS.
1) Estado civil de casado. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio.
2) Estado civil de viudo. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la
defuncin del otro cnyuge.
3) Es estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se probar frente a terceros
mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que
determina la filiacin.
4) Estado de divorciado. Se probar por la respectiva partida de matrimonio con
subinscripcin. Art.4 N4 del Ley 4.808.
5) La separacin judicial. Se probar por la respectiva partida de matrimonio con
subinscripcin. Art.4 N4 de la Ley 4.808.

6) La adopcin. Se probar con la correspondiente partida mediante la subinscripcin.

IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS.
El art.306 del Cdigo Civil, relacionado art.1699 del Cdigo Civil, se concluye
inequvocamente que las partidas son instrumentos pblicos, es plena prueba, el art.308 Cdigo Civil,
establece los motivos por los cuales se pueden impugnar las partidas:
1.- Impugnacin por falta de autenticidad. Defecto de forma, es decir, falsificada esto es
porque la respectiva partida no cumple con las normas de la Ley 4.808 sobre el Registro Civil en cuyo
caso la partida ser nula. (Art.306 del Cdigo Civil)
2.- Impugnacin por falsedad. El probar que son falsas las declaraciones contenida en la
respectiva partida, segn seala el art.308 inciso final del Cdigo Civil, ello porque el Oficial de
Registro Civil esta obligado a recibirlas, limitndose a consignarlas por lo que es posible que las
persona falten a la verdad, el Oficial en el caso de declaraciones evidentemente errneas, deber hacer
las declaraciones que estime formular, si el compareciente insiste el oficial tendr que aceptarlas
formulando las observaciones ante tales declaraciones.
3.- Impugnacin por falta de identidad. La prueba de la no identidad personal, esto es de
no ser una misma la persona que se refiere la partida, es decir, se prueba que fulano de tal parece ser,
pero no es porque es otro, art.307 del Cdigo Civil. Para impugnar la partida por falta de identidad es
preciso distinguir segn si el que la invoca adems de la partida est en posesin del estado civil de
que ella da constancia, o si no existe esa posesin. En el primer caso el que pretende que la partida no
corresponde al que la exhibe le tocar acreditar la falta de identidad. En cambio, si el que no est en
posesin del estado civil lo reclama, deber probar que es ella la persona a quin se refiere la partida.
RECTIFICACIN ADMINISTRATIVA DE LAS PARTIDAS.
El art.17 de la Ley 4.808 en sus ltimos cuatro incisos faculta al Director General del
Registro Civil para ordenar por va administrativa y sin necesidad de sentencia judicial la
rectificacin de partidas que contengan omisiones o errores manifiestos. Luego exclusivamente
cuando el error u omisin es manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificacin
administrativa slo pueda pedirla la persona a quin se refiera la partida, sus representantes
legales y sus herederos. Art.18 de la Ley 4.808.
Para el Director del Registro Civil es facultativo ordenar la rectificacin, la ley dice
podr, con lo cual indica que es una facultad discrecional de l.
El art.17 inciso 4 de la Ley 4.808 dice es error u omisin manifiesto, cuando:
1.- La sola lectura de la respectiva inscripcin.
2.- Los antecedentes que dieron origen a la inscripcin.
3.- Los antecedentes que complementan la inscripcin.
RECTIFICACIN JUDICIAL DE LAS PARTIDAS.
La regla general, es la rectificacin judicial de partida, slo excepcionalmente y
exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la administrativa. Se exige

que la rectificacin sea judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las
consecuencias jurdicas que de ello pueden seguirse.
La rectificacin de partida slo puede pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus
representantes legales y sus herederos, art.18 inciso 1 de la Ley 4.808, es un acto de jurisdiccin
voluntaria, art.18 inciso 2 de la Ley ya citada. Si se deduce oposicin a la rectificacin de partida
por legtimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que
corresponda.
La ley seala un trmite obligatorio en las gestiones de rectificacin judicial de partida,
debe orse a la Direccin General del Registro Civil, para lo cual se le remitirn los antecedentes
completos; slo puede prescindirse de dicho informe en el caso de error manifiesto, o
reconocimientos de hijo art.18 inciso final de la Ley 4.808.
2.- OTROS DOCUMENTOS AUTNTICOS.
La procedencia de la prueba de documentos autnticos est autorizada por el inciso 1 del
art.309 del Cdigo Civil.
Instrumentos autnticos sern por ende: 1) Instrumentos pblicos; y 2) Instrumentos
privados, como el caso de un testamento que otorgue un reconocimiento.
En l especifico caso de la filiacin, ya sealamos que falta de partida o subinscripcin,
slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos, y slo a falta de stos, deber
probarse en el correspondiente juicio de filiacin.
3.- FALLO JUDICIAL QUE DETERMINE LA FILIACIN.
En defecto de otros medios probatorios, la filiacin deber acreditarse en el correspondiente
juicio de filiacin (Inciso final art.309 del Cdigo Civil)
4.- LA PRUEBA MEDIANTE TESTIGOS PRESENCIALES.
Esto es que han presenciado el hecho o acto constitutivo del estado civil, ejemplo presenciaron
la celebracin del matrimonio, la muerte o el parto. Art.309 del Cdigo Civil. Por lo que quedan
excluidos los testigos de odas.
5.- LA PRUEBA MEDIANTE LA POSESIN NOTORIA.
Esto es gozar de un estado civil pblicamente sin oposicin de la madre y esta posesin notoria
se manifiesta mediante el nombre, el trato, la fama, segn se ve en el art.310 Cdigo Civil.
Quien ostenta estos atributos es poseedor de un estado civil que la ley presume que esta persona
tiene, pero el poseer notoriamente un estado civil no genera ni da lugar a un estado civil, sino que slo
sirve para probarlo.
1.- Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al estado civil.
2.- Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que
se le atribuye por las personas que se relacionan con ella.
3.- Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carcter por la sociedad en

general.
Posesin notoria en el matrimonio.
Rigen los art.310 a 313, que son las que seala el Cdigo Civil, en relacin con la posesin
notoria, y de las que se deducen las relativas a la posesin notoria en general, de lo que resulta que esta
debe ser:
1.- Pblica. Dice el art.310 del Cdigo Civil: La posesin notoria del estado de matrimonio
consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus
relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general.
2.- Continua. Seala el art.312 Cdigo Civil: Para que la posesin notoria del estado de
matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos continuos, por lo
menos.
Manifiesta el art.313 Cdigo Civil: La posesin notoria del estado de matrimonio se probar
por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva
partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse".
La posesin notoria en la filiacin.
La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras.
Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar
la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico. (Art.201 del Cdigo Civil.)
VALOR DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.
Seala el art.3 del Cdigo Civil, este principio general del efecto relativo de la sentencia esta
modificado por el art.315 Cdigo Civil (efecto erga omnes) este efecto de la sentencia es
consecuencia de la indivisibilidad del estado civil, para que se cumpla este efecto es necesario que
la sentencia cumpla con los requisitos del art.316 Cdigo Civil.
1.- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. Relacionado con el art.174 del Cd.
Proc. Civil.
2.- Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor (es el que tiene inters principal
en el pleito), art.317 y 318 del Cdigo Civil.
Legtimo contradictor slo sern las personas sealadas en el art.317 del Cdigo Civil, que
seala: Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del fallecido cuando stos
se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla.

Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos
aprovecha o perjudica a los dems coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este fallo
afecte a los dems coherederos es requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no
los afectar.
3.- Que no haya habido colusin en el juicio. (Colusin es el acuerdo entre el litigante para
obtener un resultado determinado y privado) art.319 Cdigo Civil.
Las partes no deben haberse puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legtimamente.
En relacin con este elemento el art.319 del Cdigo Civil indica que la prueba de la colusin en el
juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de cinco aos que siga a continuacin de la dictacin
de la sentencia.
Parece ser una excepcin al efecto de la sentencia en materia del estado civil, pero no es
excepcin en materia del art.315 Cdigo Civil, porque en el art.320 del Cdigo Civil, no se cumple el
requisito de dictar la sentencia contra el legtimo contradictor.

DERECHO SUCESORIO
Introduccin:
El problema que en general vamos a enfrentar es que toda persona es titular de ciertos derechos, la
interrogante es Qu va a suceder con esos derechos al momento de desaparecer su titular?
(especialmente a la muerte de ste).
En realidad, pueden suceder dos cosas:
1.- Que a la muerte del titular el derecho desaparezca. Es lo que sucede entre nosotros con el
derecho de usufructo y con los derechos de uso y de habitacin. El art.806 dice textualmente: "el
usufructo se extingue tambin por muerte del usufructuario". Por su parte, el art.812 seala que "los
derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo".
2.- Que no obstante que el titular del derecho desaparece, el derecho subsiste. Pero, como no
puede haber un derecho sin titular, a la muerte de aquel, este derecho pasa a radicarse en otras
personas: cuando esto sucede, estamos frente a la sucesin.
Esta es precisamente la regla general. La excepcin es que junto con la muerte del titular el derecho
desaparezca.
En sentido amplio se puede decir que la sucesin se presenta cada vez que una persona reemplaza a
otra en una relacin jurdica, sea sta un derecho personal, sea un derecho real. As, algunos dicen que
la sucesin en un carcter general consiste en el sub entrar de una persona en la posicin de sujeto
pasivo o activo de las relaciones jurdicas. En otras palabras, se puede hablar de sucesin cada vez que
en una relacin jurdica se produce un cambio del titular de la misma, trtese de un derecho personal o
real.
En tanto que, en un sentido ms restringido, hay sucesin cuando el sucesor se coloca en la misma
situacin jurdica de su antecesor, tanto en el aspecto pasivo como activo.
Clasificacin de la sucesin

Tanto en su aspecto amplio como restringido, la sucesin puede ser:

1.- Por acto entre vivos.
2.- Por causa de muerte.
Es por acto entre vivos cuando produce sus efectos sin que la muerte de una persona sea condicin
necesaria para ello. Es lo que se da, por ejemplo, en un contrato de compraventa.
La otra forma es la sucesin por causa de muerte. En este caso es requisito
sucesin se produzca la muerte del autor de la relacin jurdica.

necesario para que la

En realidad y en estricto sentido jurdico, en el primero de los casos no hay propiamente sucesin.
La sucesin en s misma se presenta, tcnicamente hablando, en el caso de la sucesin por causa de
muerte, porque slo aqu la situacin jurdica se mantiene para el sucesor en la misma forma y sin
variaciones que lo haba estado para el autor de la relacin jurdica. Es justamente esto lo que consagra
expresamente nuestro legislador en el art.951 inc.1.
Desde otro punto de vista, la sucesin puede ser:
1.- A ttulo singular.
2.- A ttulo universal.
Es a ttulo universal cuando la sucesin comprende todas las relaciones jurdicas valuables de una
persona, de tal forma que todas estas relaciones jurdicas se consideran como si formaran una sola
unidad. Cuando hay sucesin a ttulo universal, todas estas relaciones jurdicas valuables que tena el
titular pasan en conjunto al sucesor.
Es a ttulo singular cuando ella dice relacin slo con determinada relacin jurdica, es decir,
cuando el sucesor reemplaza al titular anterior en una relacin jurdica determinada claramente.

Relacin entre las dos clasificaciones anteriores:

Se hace esta relacin porque la sucesin por acto entre vivos nunca puede ser a ttulo universal. Se
desprende as de varias disposiciones del CC, especialmente del art.1407, cuando se exige inventario
solemne de los bienes donados. Adems, est el art.1408, en virtud del cual el donante est obligado a
reservarse lo necesario para su congrua subsistencia.
Aquel principio se encuentra en materia de compraventa en el art.1811, en virtud del cual hay
nulidad en la venta de la totalidad de los bienes.
Por eso es que la sucesin a ttulo universal se presenta solamente en la sucesin por causa de
muerte, con la particularidad de que en la sucesin por causa de muerte podemos encontrar tanto la
sucesin a ttulo universal como singular:
- La sucesin por causa de muerte es a ttulo universal cuando ella comprende la totalidad de las
relaciones jurdicas valuables de una persona difunta o de una cuota de ella.
- En cambio, es a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una
cantidad determinada de un cierto gnero.
En la causante en la totalidad de sus relaciones jurdicas. En la otra, el sucesor lo reemplaza en una
determinada relacin jurdica. Es lo que nos dice el art.951.
Porqu el legislador no permite la sucesin a ttulo universal entre vivos y si la admite, cundo es
por causa de muerte? Esto se debe a la teora del patrimonio que acepta nuestra legis lacin, la que se
inspira en la doctrina clsica del patrimonio, segn la cual el patrimonio es un atributo de la
personalidad: todo individuo es titular de un patrimonio, tenga o
no bienes (esto porque el
patrimonio est ntimamente ligado a la capacidad de goce). De tal suerte que, estando ligado el
patrimonio a la personalidad debe considerarse en sus relaciones jurdicas con los bienes sobre los
cuales tiene o podr tener derechos que ejercitar, porque el patrimonio no solamente comprende los
bienes que la persona llega a adquirir en el futuro, y este patrimonio es considerado como una
universalidad.
Por ser un atributo de la personalidad, este patrimonio presenta sus mismas caractersticas: es uno e
incorporal. Por el hecho de ser uno, no puede ser dividido.
Para la doctrina clsica, toda persona es titular de un solo patrimonio, opinin de la cual algunos
disienten sealando que se puede ser titular dems de un patrimonio, especialmente en materia de
sucesin por causa de muestre cuando se toman providencias para que no se confunda el patrimonio
del causante con el del heredero.
Que el patrimonio sea atributo de la personalidad significa que mientras la persona viva va a ser
titular de un patrimonio del cual no puede desprenderse, puesto que de ser as se estara desprendiendo
de algo inherente a su calidad de persona. Lo que sucede es que solamente cuando desaparece el titular
el patrimonio, que hasta el momento de la muerte era algo que estaba en continuo movimiento o
evolucin, se detiene. Es en ese momento que nosotros podemos saber de cules derechos era titular
esta persona. Como cesa esta evolucin es que se hace posible que entre otra persona en lugar de
estimular, la que a su vez va a poner en movimiento esta unidad que es el patrimonio, pero lo va a
hacer dentro de su propia personalidad. Es por esto
que slo al fallecimiento del titular del
patrimonio se produce la sucesin a ttulo universal y entran a ser titulares de los derechos que el
difunto tena los sucesores, los cuales pasan a ser titulares no solamente del activo del causante sino
tambin del pasivo.

Cmo se sucede a una persona por causa de muerte??

Se puede suceder en virtud de testamento o por ley, de acuerdo con el art.952. La sucesin puede
ser:
1.- Testada, 2.- Intestada, o
3.- Parte testada y parte intestada.
1.- En la sucesin testada es el causante el que hace la distribucin de sus bienes y designa a sus
herederos.
En nuestro sistema jurdico lo puede hacer pero con cierta limitaciones: no tiene plena libertad
para testar, porque est obligado a respetar las asignaciones forzosas. Lo dice expresamente el
art.1167. O sea, la persona tiene en nuestro rgimen jurdico una libertad restringida para testar.
2.- En la sucesin intestada el causante no es quien dispone de sus bienes. Aqu es el legislador
quien entra a determinar quines son los herederos y a regular la sucesin. Es por eso que se llama
tambin sucesin legal.
Pero el legislador no hace esto en forma arbitraria sino que ciindose aciertos principios. Al
reglamentar la sucesin pretende interpretar la que habra sido la voluntad del causante si hubiera
otorgado testamento: es en base a esto que reglamenta la sucesin intestada. En los arts.988 y
siguientes, el legislador regla los rdenes sucesorios, en lo que es una interpretacin de la presunta
voluntad del causante.
3.- La sucesin es parte testada y parte intestada cuando el causante hizo testamento pero no
dispuso all de la totalidad de sus bienes.
Surge la duda de si existira la posibilidad de otra forma de sucesin a travs de lo que podramos
llamar la "sucesin convencional", esto es, sise podra suceder a una persona en virtud de una
convencin celebrada con esa persona o con sus herederos antes del fallecimiento del causante. Esto es
lo que se llama "pactos sobre sucesin futura", que en nuestro derecho no
son aceptados
(art.1463). Este artculo seala que "el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona".
Esta norma habla de "donacin o contrato", en circunstancia que la donacin es un contrato. No
obstante, se ha entendido que cuando esta norma habla de donacin, se est refiriendo a los actos a
ttulo gratuito y, cuando habla de contrato, a los actos a ttulo oneroso. Es decir, el art.1463, dice que
adolecen de objeto ilcito tanto los pactos sobre sucesin futura a ttulo gratuito como a ttulo oneroso.
Pero, los pactos que adolecen de objeto ilcito son lo que se celebran en vida del causante.
No hay obstculo para celebrar cualquier pacto sobre los bienes de la persona difunta (es bastante
frecuente que se nos plantee esto en relacin con la cesin del derecho de herencia).

Porqu se prohiben los pactos sobre sucesin futura??

a) Sera atentatorio contra los principios ticos, porque se estara especulando con la vida de una
persona.
b) Podran implicar un riesgo para la persona de cuya sucesin se trata, ya que el beneficiado con el
pacto va a tener un claro inters en su muerte.
Este ltimo argumento, sin embargo, no es muy convincente, ya que en el derecho se admiten
muchos actos que dicen relacin con la muerte de una persona, como sucede, por ejemplo, con el
usufructo vitalicio.
En doctrina, hay tres pactos sobre sucesin futura que podran celebrarse:
1.- El pacto de institucin: que es aquel en que una persona se compromete con otra a nombrarlo
heredero.
2.- El pacto de renuncia: que es aquel en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles
derechos hereditarios en la sucesin de una persona.
3.- El pacto de disposicin: es aquel en que el heredero en vida del causante dispone de sus
derechos hereditarios.
En el CC Alemn se admiten los dos primeros pactos.
Pero, si bien la regla general en Chile es que los pactos sobre sucesin futura, an con la voluntad
del causante, adolecen de objeto ilcito, esta regla tiene una excepcin, que es el pacto de no mejorar
(art.1204, norma modificada). Este, es un pacto bien especial, porque en l el causante no se obliga a
dejarle la cuarta de mejoras a determinada persona, sino que se obliga a no disponer de la cuarta de
mejoras, a no asignrsela a nadie. Este pacto es solemne: tiene que hacerse por escritura pblica y no
puede celebrarse entre cualquier persona, sino que se celebra entre el posible causante, por un lado, y
el cnyuge en el caso del art.1178 inc.2, un hijo legtimo o natural o alguno de los descendientes
legtimos de stos que a la sazn era legitimario.
En virtud de este pacto el causante se obliga a no donar ni disponer de ninguna de parte de la cuarta
de mejoras. Si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria. Es
por eso que la ley nos seala cual es la situacin que se produce cuando el causaste, no obstante
haber celebrado este pacto, no cumple lo convenido y dispone de la cuarta de mejoras art.1204).
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE PROPIAMENTE TAL:
Relacin entre los arts.588 y 951==> en base a estas dos disposiciones se intenta una definicin de
la sucesin por causa de muerte que dice as: "es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de
una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o de una cuota
de dicho patrimonio, como la mitad, un tercio o un quinto; o especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o cosas indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas o cuarenta
fanegas de trigo".
Otros autores intentan una definicin ms breve que la anterior. Para ellos la sucesin por causa de
muerte "es un modo de adquirir el dominio por el que se transmiten los bienes valuables de una
persona que ha fallecido o una cuota de ellos o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un
gnero determinado".

La segunda definicin tiene una caracterstica que la diferencia bastante de la primera: en esta
ltima no se habla de "la totalidad del patrimonio de una persona difunta o de una cuota de l", puesto
que hablar de ello es inexacto, porque en el patrimonio de una persona existen o pueden existir
derechos que forman parte de ese patrimonio pero que no son transmisibles y, por lo tanto, no sera
exacto hacer referencia al patrimonio. Es por ello que hablan de los bienes valuables de una persona y,
con ello, se estn refiriendo a aquellos derechos que si son transmisibles, como tambin a las
obligaciones que presentan esa caracterstica.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero presenta la particularidad de que no
siempre significa para el sucesor un enriquecimiento, un aumento de sus bienes, sino que incluso
puede darse la situacin inversa, esto es, que ello signifique un gravamen para el sucesor, lo cual puede
suceder cuando el pasivo que deja el causante es superior a su activo, de tal suerte que los bienes que
dej el difunto no alcanzan para cubrir la totalidad de las deudas. Esta caracterstica se explica por la
naturaleza misma de la sucesin por causa de muerte, por la circunstancia de que el patrimonio es un
atributo de la personalidad, de tal suerte que este patrimonio subsiste an cuando no haya activo.
Para evitar los problemas que pueden traducirse en esta situacin, el legislador establece algunos
arbitrios que permiten a los sucesores defender sus intereses en aquel caso que el activo dela herencia
sea inferior al pasivo, como es la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario.

Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir:

1.- Es un modo de adquirir derivativo: la causa de su adquisicin no se encuentra en el propio
adquirente, sino que se encuentra en una persona distinta del adquirente (el derecho pasa de una
persona a otra).
Como ejemplo de modo originario podemos citar a la prescripcin y, de modo
tradicin y a la sucesin por causa de muerte.

derivativo, a la

El hecho de ser la sucesin por causa de muerte un modo de adquirir derivativo, significa que el
adquirente o sucesor adquiere su derecho del causante y, siendo as, lo va a recibir en las mismas
condiciones que el causaste lo tena. As, si el causante era dueo de las especies comprendidas en la
herencia, el sucesor va a adquirir el derecho de dominio; pero, si no lo era, el sucesor va a quedar
colocado en situacin de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, siempre y cuando se cumplan
todos los requisitos que la ley exige para que opere la prescripcin. Esto no es otra cosa que la
aplicacin del principio de que "nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene".
De igual suerte, si los bienes que deja el causante estaban gravados con alguna caucin o sujetos a
condicin o modalidad cualquiera, el sucesor los va a adquirir con el gravamen o condicin.
2.- Es un modo de adquirir por causa de muerte. Para que opere es necesario que el causante
fallezca. La transmisin de los bienes del causante se produce tan solo cuando ste ha fallecido y,
puede tratarse aqu tanto de muerte real como presunta.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. Para que opere no es necesario ningn desembolso o
sacrificio econmico por parte del adquirente o sucesor, es decir, nada tiene que dar a cambio de lo que
l recibe. Por las razones vistas, esto no significa necesariamente un enriquecimiento para el sucesor,
sino que todo va a depender de las condiciones en que se encuentre el patrimonio heredado.
4.- Este modo de adquirir puede ser a ttulo universal o singular. Esta clasificacin de los modos de
adquirir atiende a si por ellos se adquiere una universalidad jurdica o bienes determinados. En el
primer caso, el modo de adquirir ser a ttulo universal y, en el segundo caso, a ttulo singular.
La sucesin por causa de muerte presenta la caracterstica de que puede ser tanto a uno u otro ttulo.
As lo dice expresamente el art.951 y los arts.1097 y 1104.
Las asignaciones y los asignatarios.
El art.953 nos dice que se entiende por asignaciones por causa de muerte y
asignatarios.

quines son

El art.954 seala que las asignaciones pueden ser:

- a ttulo universal, caso en el cual se llaman "herencias".
- a ttulo singular, caso en el cual se llaman "legado".
Agrega a continuacin que el asignatario de la herencia se llama "heredero y el del legado,
"legatario".
Tambin dice relacin con esto el art.1097, que se refiere a los asignatarios a ttulo universal.

Los herederos, esto es, los asignatarios a ttulo universal, presentan algunas caractersticas:
1.- Suceden al causante en su patrimonio o en una cuota de l, es decir, lo suceden en el conjunto
de sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.
El heredero sucede al causante en la universalidad jurdica llamada patrimonio o en una cuota de
ese patrimonio.
El legatario sucede al causante en bienes determinados.
2.- Los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones
transmisibles (art.1097). Por eso es que se dice que el heredero es el continuador de la persona del
causante y asume los derechos y obligaciones que el causante tena. Aplicacin de esto es lo que
veamos en materia de contratos, en orden a que quien contrata no slo lo hace para s, sino tambin
para sus herederos. De modo que los herederos de una parte de un contrato no son terceros extraos a
ese contrato, porque ellos van a suceder a quien lo celebr.
En materia de obligaciones hay que tener presente que son tambin intransmisibles aquellas
obligaciones que se han contrado en consideracin a la persona y, por regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque ellas dicen relacin normalmente con la persona.
Los herederos o asignatarios a ttulo universal admiten diversas clasificaciones, siendo una de ellas
la que los clasifica en:
1.- Herederos a ttulo universal.
2.- Herederos de cuota (arts.951 inc.2 y 1098 incs.1 y 3).
Esta clasificacin se hace atendiendo a la forma en que se llama a la herencia. Si l o los herederos
son llamados a la herencia sin designacin de cuota, son herederos universales (por ejemplo: si se dice
"dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego"). A su vez, si el heredero es llamado con designacin de cuota
determinada es heredero de cuota (por ejemplo: si se dice "dejo 1/3 de mis bienes a Pedro y 1/4 de mis
bienes a Juan").

En relacin con esta clasificacin, hay que tener presente las siguientes consideraciones:
- pueden existir varios herederos universales.
- no debe confundirse el heredero universal con el asignatario a ttulo universal. Asignatario a
ttulo universal es el gnero y el heredero a ttulo universal es la especie. No todo asignatario a ttulo
universal es heredero a ttulo universal, porque puede ser heredero de cuota.
- no siempre el beneficio del heredero a ttulo universal es mayor que el que obtiene el heredero de
cuota, porque los herederos a ttulo universal reparten la herencia entre s por partes iguales. Esto es as
porque la clasificacin que estamos viendo se hace en atencin al llamamiento a la herencia y no en
atencin al beneficio que se obtiene.
La clasificacin en anlisis tiene importancia para el acrecimiento, que consiste en que la porcin
del heredero que falta aumenta a los otros asignatarios. Pues bien, el derecho de acrecimiento slo
tiene cabida entre los herederos a ttulo universal y no se aplica el derecho de acrecer a los herederos
de cuota, pues la voluntad del causante en este caso es que sus herederos se lleven precisamente la
cuota que l les asign y nada ms.

Los asignatarios a ttulo singular:

Estn contemplados en los arts.1104 y 951 inc. final.
Los asignatarios a ttulo singular o legatarios presentan caractersticas distintas de los herederos:
1.- No tienen otros derechos ni cargas que los que expresamente se les confieren.
2.- No representan a la persona del difunto.
3.- Para que haya legatario es necesario que exista testamento. Cuando se trata de la sucesin
intestada o legal, no hay legatarios sino que herederos.
Los legados tambin admiten clasificacin, siendo la ms importante laque distingue entre:
1.- Legados de especie o cuerpo cierto.
2.- Legados de gnero.
El legado de especie o cuerpo cierto, como su nombre lo indica, es aquel en que el bien que se lega
est individualizado como especie. Es de gnero, cuando el bien legado est individualizado
genricamente.
Tiene, importancia distinguir si el legado es de especie o cuerpo cierto y de gnero, porque
tratndose del primero el legatario adquiere el dominio dela cosa legada al momento del fallecimiento
del causante y lo adquiere directamente del l por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
En cambio, si se trata de un legado de gnero, no se adquiere el dominio delo legado por sucesin
por causa de muerte, porque en este caso lo que adquiere el legatario es un derecho personal o de
crdito en contra de los herederos o de la persona a quien el testador impuso la obligacin de pagar el
legado para exigir el cumplimiento de lo establecido por el testador. El dominio de la cosa legada lo va
a adquirir por la tradicin que le hagan los herederos o la persona que tena la obligacin de dar
cumplimiento allegado.
La apertura de la sucesin:
Producida la muerte de una persona se presenta como efecto inmediato la apertura de la sucesin
(art.955). Se acostumbra a definir la apertura de la sucesin como "el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin delos bienes hereditarios y se los transmite en propiedad".
En relacin con lo que dispone el art.955, es necesario hacer precisin en tres aspectos:
1.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y el momento en que sta se produce.
2.- Lugar en que se abre la sucesin.
3.- Ley que rige la sucesin.
1.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento en que sta se produce: el hecho
que la produce es la muerte de una persona. Por consiguiente, no se produce ni puede producirse la
apertura de la sucesin de una persona viva o al menos mientras la ley la considera viva.
El art.955, al referirse a la apertura de la sucesin, no hace distincin alguna a si la muerte que la
produce es la muerte real o presunta, por lo cual debe concluirse que tanto la una como la otra pueden
producir la apertura de la sucesin.

Pero, lo anterior nos plantea el problema del momento en que produce la apertura de la sucesin:
a) Tratndose de la muerte real no hay problema: el art.955 nos dice que la sucesin en los bienes
de una persona se abre al momento de su muerte...". Luego, tratndose de la muerte real, muri la
persona y en ese momento se abre la sucesin.
b) Tratndose de la muerte presunta, la situacin no es igual, sino que aqu la apertura de la
sucesin se produce cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido
(art.84).
Si por cualquiera razn no hubiere habido decreto de posesin provisoria, la sucesin se va a abrir
cuando se dicte el decreto de posesin definitiva(art.90).
Importancia de determinar el momento preciso del fallecimiento del causante y cmo se
prueba la muerte de ste:
* Porque para poder suceder a una persona, el sucesor no debe estar afectado
de alguna
incapacidad o indignidad (tiene que ser capaz y digno de suceder al causante).
* Porque la validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la ley vigente
al momento del fallecimiento del causante. Es decir, para establecer si una disposicin testamentaria es
vlida o no, tenemos que atenernos a la ley vigente al momento del fallecimiento del causante y no a la
ley vigente al momento de hacer el testamento (arts.18 y 19 LER).
* Por el hecho de fallecer una persona, sus bienes no pasan directamente al heredero, sino que los
asignatarios van a tener que hacer una manifestacin de voluntad en algn momento y podrn ellos
optar por aceptar o repudiarla asignacin que se les ha hecho, por el principio de que nadie puede
adquirir derechos en contra de su voluntad.
El asignatario analizar si la asignacin que se le hace es o no
conveniente y la aceptar o
repudiar segn ese anlisis. Pues bien, la aceptacin y repudiacin, en cuanto a sus efectos, se
retrotraen al momento de la muerte del causante (art.1239).
Desde otro punto de vista, desde el momento en que fallece el causante se pueden celebrar toda
clase de pactos en relacin con la sucesin. As, los herederos van a poder ceder sin problemas sus
derechos en la herencia porque ya no se tratar de pactos sobre sucesin futura.
Por ltimo, si los herederos son varios, va a nacer la indivisin hereditaria.
Tambin tiene importancia la prueba de la muerte. Esto debe analizarse desde dos puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista de la persona que debe probar.
2.- Desde el punto de vista de los medios que debe emplear.
1.- En cuanto a sobre quin recae el peso de la prueba para acreditar el fallecimiento del causante y
el momento en que ste ha fallecido, es algo que corresponde a quienes reclamen derechos
provenientes dela apertura de la sucesin.
2.- En lo que dice relacin con los medios de prueba, tenemos que hacer una distincin:

a) Tratndose de la muerte natural, lo normal es que ella se acredite mediante el correspondiente

certificado de defuncin, que es el otorgado por el Registro Civil y en el cual consta la identidad de la
persona fallecida y el momento en que se produjo su fallecimiento.
Ahora, a falta de este certificado, podr recurrirse a algunos medios supletorios de prueba del estado
civil y podr probarse la muerte por la declaracin de testigos presenciales o por otros documentos
autnticos(arts.306 inc.3 y 309).
b) Si se trata de muerte presunta, ella tendr que probarse mediante copia autorizada del decreto que
declar la muerte presunta, decreto que tiene que inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro
Civil, segn lo dispone el art.5 N.5 de la Ley 4808.
Esta apertura de la sucesin, que est determinada por el fallecimiento
del causante, puede
presentar problemas cuando ella est vinculada en alguna forma a la apertura de otra sucesin que
pudiera haberse producido antes, en el mismo momento o despus. Este problema se planteara cuando
se trata del fallecimiento de dos personas llamadas por ley o testamento a sucederse unas con otras, por
ejemplo: cuando se produce el fallecimiento del padre y del hijo; este es el problema de los
"comurientes". Para que se plantee esta situacin es necesaria la concurrencia de tres requisitos:
1.- Que dos o ms personas mueran en un mismo acontecimiento, sin que se sepa el orden de los
fallecimientos (no se exige que mueran en el mismo lugar, sino que en el mismo acontecimiento).
2.- Que las personas estn llamadas a sucederse recprocamente.
3.- Que cada una de ellas tenga herederos distintos.
Frente a este problema de los comurientes en Derecho Comparado se han dado
diversas
soluciones. En tiempos pasados, en el Derecho Romano, se estableci un verdadero orden en que se
produca el fallecimiento, as por ejemplo, se pensaba que los ms viejos moran antes que los jvenes.
En Chile se adopt otro tipo de solucin y se estableci que ninguno delos fallecidos, cuando
concurran estas condiciones, se va a suceder en los bienes del otro, porque si no se puede establecer el
orden en que se produjeron los fallecimientos, debe suponerse que fueron en el mismo momento
(art.958, que nos remite al art.79).
2.- El segundo aspecto a precisar en cuanto a la apertura de la sucesin era el lugar en que sta se
abre. A este respecto hay una norma muy precisa que es el art.955, que nos dice que la sucesin de una
persona difunta se abre en su ltimo domicilio. Se est refiriendo el legislador al lugar del ltimo
domicilio y no al lugar del fallecimiento.
Importancia de que la sucesin se abra en el lugar del ltimo domicilio:
1.- Para la ley que va a regir la sucesin.
2.- Para determinar la competencia del tribunal que va a conocer todo lo relacionado con la
sucesin de esta persona difunta. De acuerdo con el art.148 del COT, el juez competente para estas
materias es justamente el del ltimo domicilio del causante. Este es el juez competente para conocer el
juicio de peticin de herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias. El mismo juez es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a
la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y particin de bienes que el difunto
hubiere dejado.

En lo tocante al domicilio, una de las clasificaciones que de l se hace es aquella que distingue
entre: domicilio poltico y domicilio civil (arts.60 y 61). Aqu, al hablar el legislador del "ltimo
domicilio", se est refiriendo al domicilio civil, esto es, el relativo a una parte determinada del
territorio del Estado (art.61).
En este aspecto del domicilio civil, tienen plena aplicacin las normas sobre el domicilio legal de
ciertas personas, o sea, aquellas que viven bajo patria potestad o bajo tutela o curadura, los criados o
dependientes, etc.
Pero esta regla de que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, tiene algunas
excepciones. El propio art.955 nos seala excepciones a esta norma, como sucede, por ejemplo, con la
muerte presunta, ya que en este caso la sucesin se abre en el ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, sin importar cul fue el domicilio que real y efectivamente tuvo.
3.- El tercer aspecto a considerar en relacin con la apertura de la sucesin es el relativo a la
ley que rige la sucesin. Tambin est esto claramente establecido en el art.955 inc.2: la sucesin se
rige por la ley del domicilio en que se abre (esa es la regla general). Esta norma tiene carcter general y
ella se aplica sin atender a la nacionalidad del causante, como tampoco a la naturaleza de los bienes
que ha dejado. La premisa es aqu muy clara: la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio.
Pero,cuando se habla del "ltimo domicilio", A cul se estar refiriendo el legislador, al civil o al
poltico?? La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que esta norma se refiere al domicilio
poltico, esto es, el relativo al territorio del Estado en general. Consecuencia de este principio es que el
orden en que las personas son llamadas a suceder, la capacidad o incapacidad de los herederos, la
dignidad o indignidad de los mismos, las obligaciones a que ellos estarn sujetos, se van a regir todas
por la ley del ltimo domicilio.
Algunos sostienen que este principio del art.955 inc.2, que nos dice que la sucesin se rige por la
ley del domicilio en que se abre y, estando referido ello al domicilio poltico, sera una excepcin a lo
que se establece en el art.16, que nos dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena.
Pero, parte de la doctrina afirma que esto no es as, porque sealan que lo que se altera con la
injerencia de esta ley del ltimo
domicilio, en caso de que sea una ley extranjera, es la transmisibilidad de los bienes, esto es, los derechos que a los herederos les corresponde en la sucesin, pero
que, tratndose de bienes situados en Chile, la forma en que los bienes del difunto pasan a sus
herederos se va a regir por la ley chilena y sealan que, de acuerdo con la Ley de Impuesto a las
Herencias, asignaciones y donaciones, si una sucesin se ha abierto en el extranjero y hay bienes en
Chile, respecto de estos bienes situados en Chile debe pedirse aqu la posesin efectiva de la herencia
para poder disponer de ellos.
Ahora, si bien el legislador establece esta regla general que la sucesin se rige por la ley del
domicilio en que se abre, no lo deja tan abierto, porque a continuacin agrega "...salvas las
excepciones legales" (art.955 inc.2 parte final). Estas excepciones son las siguientes:
1.- El caso del chileno que muere en el extranjero: si un chileno muere en el extranjero teniendo su
ltimo domicilio en el extranjero, en este caso, los parientes chilenos del difunto tienen en la sucesin
de ste, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que le confiera la ley chilena por aplicacin
del art.15 N.2. Hay que tener en claro que este artculo no obsta a que la sucesin se rija por la ley
extranjera conforme lo indica el art.955, pero hace excepcin en cuanto a que una parte de esa sucesin
(la relativa al cnyuge y a los parientes chilenos) se va a regir por la ley chilena.
2.- El caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos (art.998).

En este caso, pueden darse dos situaciones:

a) Que muera teniendo su ltimo domicilio en Chile, caso en el cual no hay
la ley chilena, aplicndose el art.955 en su integridad.

problema: se rige por

b) Que muera teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. Aqu hay que hacer una nueva
distincin:
* Si no tiene herederos chilenos, tambin se aplica ntegramente la ley de su ltimo domicilio
(tiene plena aplicacin el art.955) * Si tiene herederos chilenos: aqu est la excepcin, porque en este
caso van a tener en la sucesin del extranjero fallecido los derechos que les reconoce la ley chilena y
no los derechos que establece la ley que rige la sucesin. Pero esto no es tan simple, porque para que
puedan hacer efectivos los derechos que les reconoce la ley chilena, es necesario que el causante haya
dejado bienes en Chile. Si no hay bienes en Chile, hay que estarse a lo que disponga la ley extranjera
que rige la sucesin.
Lo anterior se debe al principio de la territorialidad de la ley. No se puede pretender la aplicacin de
la ley chilena en territorio extranjero.
Hay establecido aqu una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos para que
hagan efectivos los derechos que les reconoce la ley chilena en los bienes dejados por el extranjero en
Chile, pudiendo pagarse de ellos de todo lo que les corresponde de conformidad a la ley chilena.
Este mismo principio se aplica al caso del chileno que fallece en el extranjero teniendo all su
ltimo domicilio.
Por ltimo, en este aspecto, Qu sucede con el Fisco?? El Fisco es el ltimo de los llamados a
suceder al causante en la sucesin abintestato. La duda que pudiera presentarse es si en esta situacin
del art.998 queda comprendido el Fisco cuando habla de "los chilenos". La conclusin es que si queda
comprendido, porque de acuerdo al art.995 es un heredero abintestato.
Esta norma del art.998 es una forma de proteger el inters que puedan tener los herederos chilenos
en la sucesin respecto de los bienes situados en Chile.
3.- La tercera excepcin dice relacin con la muerte presunta: ella debe ser declarada por el juez del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art.81). De esto se desprende que la
declaracin de muerte presunta se hace en Chile, no obstante y aun cuando haya constancia que el
desaparecido tuvo su ltimo domicilio fuera de este pas. Aqu viene justamente la excepcin: como la
declaracin de muerte presunta se hace en Chile por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, la sucesin se abre tambin en Chile y se rige por la ley chilena.
4.- La ltima excepcin est en la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones: en
ella se establece que si una sucesin se abre en pas extranjero habiendo dejado el difunto bienes en
Chile, debe pedirse aqu la posesin efectiva respecto de dichos bienes. El objeto de esta norma es
cautelar el pago de los impuestos que gravan la herencia.
El juez competente para conocer los trmites de posesin efectiva va a ser el del ltimo domicilio
que el fallecido haya tenido en Chile y, si no lo tuvo, el del domicilio de quien solicita la posesin
efectiva.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que si en la herencia del fallecido en el
extranjero hay bienes races situados en Chile,no obstante que esa sucesin se va a regir por una ley
extranjera, respecto de los inmuebles situados en el pas debe cumplirse con las inscripciones a que
se refiere el art.688, porque esas inscripciones son normas de orden pblico que tienen por objeto
mantener la historia de la propiedad raz.
La delacin de las asignaciones:
Ocurrido el fallecimiento de una persona se produce la apertura de la sucesin y tiene lugar la
delacin de las asignaciones, la cual est definida en el art.956 inc.1.
Al producirse la muerte de una persona se nos presentan tres etapas:
1.- La apertura de la sucesin.
2.- La delacin de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario en orden a si acepta o repudia la asignacin.
Es frecuente que la apertura de la sucesin coincida con la delacin delas asignaciones, pero no
necesariamente se produce esta consecuencia.
La apertura de la sucesin se produce siempre al momento del fallecimiento del causante. La
delacin de las asignaciones no siempre se produce en ese momento, as no se va a producir la delacin
al momento del fallecimiento cuando las asignaciones estn sujetas a condicin suspensiva.
Por ello que es importante determinar el momento en que se produce la delacin de las asignaciones,
pudiendo aqu plantearse las siguientes situaciones:
a) Si la asignacin es pura y simple, la asignacin (sea herencia o legado) se defiere al asignatario
al momento del fallecimiento del causante.
b) Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, atendiendo a que de la condicin resolutoria
depende la extincin del derecho y que, por consiguiente, no afecta en manera alguna a su nacimiento,
la delacin en este caso tambin se produce al fallecer el causante. No puede sostenerse aqu que la
delacin se produce al momento de cumplirse la condicin, porque esto nos llevara a una situacin
absurda, que sera que el llamamiento a aceptar o repudiar la asignacin se producira al momento de
extinguirse el derecho.
c) Que la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, que es aquella de la cual depende el
nacimiento de un derecho. Por eso, si la asignacin est sujeta a una condicin de esta naturaleza, la
delacin se produce al momento de cumplirse la condicin.
Ello es as porque mientras la condicin no se cumple no nace el derecho, sino que se tiene
solamente una mera expectativa que se va a transformar en derecho al momento del cumplimiento de
la condicin.
Ahora, puede darse otra alternativa: que la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que
consista en no ejecutar un hecho que dependa de la sola voluntad del asignatario. Esta es una condicin
suspensiva meramente potestativa que depende de la sola voluntad del asignatario (art.1478). En este
caso, la delacin se produce al momento del fallecimiento del causante, siempre que el asignatario
caucione en forma suficiente la restitucin de la cosa, de sus accesorios y de sus frutos, en caso de
contravencin. Pero, sin el testador ha dispuesto que la cosa pertenezca a otra persona mientras se
encuentra pendiente la condicin, no tiene aplicacin lo recin sealado. En este ltimo caso estamos

ante un fideicomiso y, por lo mismo, no puede entregarse la cosa al asignatario condicional mientras
est pendiente la condicin, porque ella va a pertenecer a otra persona hasta el momento en que la
condicin se cumpla (art.956).
El problema que puede plantearse es el siguiente: Qu sucede con este derecho de opcin si el
asignatario fallece a su vez antes de haberlo ejecutado?? Esto nos lleva a lo que se llama "derecho de
transmisin", que se refiere justamente a la transmisibilidad del derecho de opcin adquirido por el
asignatario con la delacin de la asignacin. La solucin es que este derecho de opcin se transmite a
los herederos del asignatario, en el sentido de que va a ingresar a su patrimonio el derecho de aceptar
o repudiar el derecho que tena el asignatario fallecido, que recibe el nombre de transmitente.
Esta transmisibilidad del derecho de opcin se refiere tanto a las herencias como a los legados.
Lo que sucede es que, producida la delacin de una asignacin y ocurrido el fallecimiento del
asignatario, puede darse cualquiera de las tres situaciones siguientes:
1.- Que antes de fallecer, el asignatario haya repudiado la asignacin que le fue deferida. Como la
repudiacin se retrotrae al momento del fallecimiento del causante (art.1239), es como si ese
asignatario nunca hubiere tenido la calidad de tal y, siendo as, nada puede transmitir a sus herederos
en relacin con la asignacin repudiada por l.
2.- Que el asignatario despus de la delacin y antes de su fallecimiento
haya aceptado la
asignacin que le fue deferida. En este caso, l adquiri la asignacin y los bienes comprendidos en
ella por sucesin por causa de muerte y lo que le va a transmitir a sus herederos son los bienes que
comprenda la asignacin, porque esos bienes ingresaron a su patrimonio.
3.- Que el asignatario muera sin haber ejercido su derecho de opcin, es decir, que muera sin haber
aceptado ni repudiado la asignacin. En este caso, le transmite a sus herederos la opcin que tena de
aceptar o rechazar la asignacin: esto es lo que se llama "derecho de transmisin". Este derecho es
una aplicacin del principio de que los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones
transmisibles que pertenecan al causante.
Sin un heredero o legatario muere antes de haber aceptado o repudiado la asignacin, dentro de su
patrimonio va comprendida la opcin de aceptar o repudiar la asignacin y esa facultad pasa a sus
herederos, quienes la adquieren por sucesin por causa de muerte.
En el campo del derecho sucesorio se aplica este derecho de transmisin en dos campos:
- en el de la sucesin testada, - en el de la sucesin intestada.
Se concluye esto porque el art.957 est ubicado en el Ttulo I del Libro III, titulado "Definiciones
y reglas generales", reglas que se aplican tanto a una como a otra forma de sucesin. Adems, el
art.957 no hace ninguna distincin.
El derecho de transmisin opera tanto respecto de las herencias como de los legados, pero el
adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisin es que se
adquiere el derecho de optar por estar ste incluido en la herencia, la cual pasa solamente a los
herederos y no a los legatarios (art.957).
En el derecho de transmisin intervienen tres personas:
1.- El primer causante: es aquel que instituy un legado o dej una herencia.

2.- El transmitente o transmisor: es la persona a quien el causante dej una herencia o un legado y
que falleci antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le dej.
3.- El transmitido: es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin que perteneci a su causante.
Tanto el transmitente como el transmitido tienen que cumplir ciertos requisitos o condiciones para
que pueda operar el derecho de transmisin.
A.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente:
a) tiene que haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin que sele hizo, porque si l hubiera
repudiado esta asignacin, se considera como si nunca se le hubiere hecho. Por el contrario, si la
hubiere aceptado, lo que se le va a transmitir a los herederos es la asignacin en s misma; es decir, si
el transmitente ejerci su derecho de opcin y se pronunci aceptando o repudiando la asignacin no
opera el derecho de transmisin.
b) Tiene que ser heredero o legatario del primer causante.
c) Es necesario que su derecho a la asignacin no haya prescrito, porque si prescribi nada puede
transmitir.
d) Tiene que ser capaz y digno de suceder al primer causante.
Concurriendo estos requisitos respecto del tranmitente, hay que ver si concurren tambin los
requisitos exigidos por la ley respecto del transmitido para ver si opera este derecho de transmisin.
B.- Requisitos que deben concurrir en el transmitido:
a) El transmitido tiene que ser heredero del transmitiste.
b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente, porque el derecho de transmisin tiene
por fundamento el que el derecho de opcin entre aceptar o repudiar la asignacin va incorporado en el
patrimonio del transmitente, es decir, forma parte de la herencia que dej el transmitente.
Luego, para adquirir ese derecho, el transmitido tiene que haber aceptado la herencia del
transmitente.
c) Tiene que ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si es incapaz o indigno de
sucederlo no va a poder adquirir la herencia de ste y, al no hacerlo, no adquiere el derecho de opcin
porque ste va incorporado en la herencia.
La capacidad y dignidad en materia sucesoria se miran en relacin con el causaste anterior. Una de
las incapacidades que reviste bastante importancia es que la persona tiene que existir al momento de
abrirse la sucesin, existencia que es la natural (no la legal).
Tratndose del derecho de transmisin se requiere que el transmitido tenga existencia natural al
momento de fallecer el transmitente, no importando
que se haya tenido existencia natural al
momento del fallecimiento del primer causante (art.962 inc.1).
Esto del derecho de transmisin nos enfrenta a las llamadas "sucesiones indirectas", que son
aquellas en que el derecho se adquiere por intermedio de otra persona y eso es justamente lo que se da
en el derecho de transmisin, porque el transmitido va a adquirir derecho en la herencia por medio del

transmitente y no del primer causante (se sucede en forma directa cuando la persona heredera sucede
por s misma, sin la intervencin de otra).
EL DERECHO REAL DE HERENCIA Hay que partir por precisar qu se entiende por "herencia",
palabra que normalmente puede tomarse en una de sus dos acepciones:
1) Puede concebirse como un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona
para suceder en la totalidad del patrimonio del causante o en una cuota de ese patrimonio.
2) La otra acepcin es como masa hereditaria, as se acostumbra a hablar de herencia para aludir al
conjunto de bienes que forman la universalidad jurdica que es el patrimonio dejado por el causante.
Por el momento, lo que interesa es la primera acepcin, esto es, el llamado
herencia".

"derecho real de

Dentro de la clasificacin de los derechos en reales y personales, la herencia es un derecho real, lo

que se desprende de lo siguiente:
a) El art.577 al sealar los derechos reales indica entre tales al derecho de herencia.
b) El derecho de herencia encuadra claramente en la definicin que el art.577 nos da de derecho
real. El derecho real de herencia es "el que se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota
de ese patrimonio sin respecto a persona determinada".
c) Por otro lado, tambin lo configura como derecho real el hecho que de el derecho de herencia
nace una accin real, que es la accin de peticin de herencia, que es la que permite al verdadero
heredero, invocando su calidad de tal, reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier persona
que estn en posesin de ella.
Caractersticas del derecho de herencia:
1.- En el sistema jurdico chileno no es posible confundir, como sucede en otras legislaciones, el
derecho real de herencia con el derecho de dominio sobre los bienes hereditarios, porque el objeto
del derecho real de herencia no son bienes determinados, sino que lo es la universalidad jurdica del
patrimonio o una cuota de ste, pero en ningn caso son su objeto los bienes determinados que
integran esa universalidad jurdica.
El derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurdica. Las universalidades pueden ser:
a) de hecho.
b) de derecho o jurdicas.
Se distinguen en que la universalidad de hecho no difiere de los bienes queda conforman. Se seala
que hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genricamente.
Por ejemplo: una biblioteca (universalidad de hecho) no difiere de los libros que la componen.
En cambio, tratndose de la universalidad de derecho, ella difiere de los elementos que la forman.
Se dice que es un continente distinto de su contenido.
Durante la vida de la persona ella es titular del patrimonio constituido precisamente por esta
universalidad jurdica, el cual es distinto de los bienes que la forman. Al morir la persona, dicho
patrimonio pasa en su integridad a sus herederos en virtud del derecho de herencia. Es decir, el objeto
del derecho de herencia es la universalidad jurdica del patrimonio y no los bienes que lo conforman.

2.- Este derecho de herencia tiene una vida breve. Al momento de fallecer el causaste nace este
derecho real de herencia y, si los herederos son varios, se produce la indivisin hereditaria que termina
con la particin, esto es,con la liquidacin de la comunidad y la adjudicacin de los bienes que la
componen. Hecho esto, el derecho de herencia desaparece, porque pasa a confundirse con el derecho
de dominio.

Modos de adquirir el derecho de herencia:

1.- Sucesin por causa de muerte.
2.- Tradicin.
3.- Prescripcin.
1.- La Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el derecho real de herencia:
Esta es la situacin normal de adquirir el derecho real de herencia, la cual se produce de pleno
derecho por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla
formalidades de ninguna especie. Esto no significa que se prive al heredero de pronunciarse respecto
a si acepta o rechaza la herencia, porque no obstante esta adquisicin de pleno derecho, el heredero
podr con posterioridad aceptar o repudiar el derecho de herencia que adquiri, con la caracterstica
que los efectos de la aceptacin o
repudiacin se van a retrotraer al momento en que falleci el
causante.
Aqu hay una situacin especial: por un lado, el heredero adquiere de pleno derecho el derecho real
de herencia y, no obstante esta adquisicin de pleno derecho, el legislador le da la opcin de aceptar o
repudiar la herencia, lo que hace por dos razones:
a) Porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
b) Porque no siempre la herencia significa un beneficio o un enriquecimiento

para el heredero.

Por eso se ha estimado necesario que el heredero pueda discernir si le conviene o no aceptar la
herencia. Le va a convenir o no su aceptacin dependiendo del gravamen de la herencia en relacin
con el activo de la misma, porque si el activo es muy inferior al pasivo, el hecho de existir esta
herencia podra significar un perjuicio para el heredero, porque como l es el continuador de la persona
del causante y la representa en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, podra a travs de la
herencia ver comprometido su propio patrimonio en el cumplimiento de obligaciones contradas por el
causante. Es por ello que se le confiere la opcin de repudiar la herencia que recibe Dentro de la
misma idea veremos el problema de la posesin de la herencia.
En esta materia hay que hacer una triple distincin, porque hay tres clases de posesin:
1.- posesin legal de la herencia.
2.- posesin real de la herencia.
3.- posesin efectiva de la herencia.
1.- Se refiere a la posesin legal de la herencia el art.722 inc.1, que dice que "la posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore". Esto nos
plantea un problema con lo
que establece el art.700, que exige que para que haya posesin es
necesario el corpus y el animus; y, por su parte, el art.722 dice que la posesin de la herencia se
adquiere aunque el heredero lo ignore. Lo que sucede es que la posesin legal la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos del corpus y animus.
En el hecho, pueden faltarle al heredero uno o ambos elementos y la ley siempre va a presumir su
concurrencia. Ello queda en claro porque la posesin legal de la herencia existe aunque el heredero
ignore su calidad de tal. Esto hace tambin que la posesin legal tenga otra caracterstica: siempre es
posesin regular, ya que es otorgada por el legislador presumiendo que concurren todos sus elementos.

A quin le corresponde esta posesin legal?? Los tribunales han resuelto

al verdadero heredero y no al heredero aparente o putativo.

que le corresponde slo

Por ltimo, debe tenerse presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin que
tena el causante. Esta posesin la adquiere el heredero personalmente al momento de producirse el
fallecimiento del causante (arts.722 y 717).
2.- La posesin real o material de la herencia corresponde a lo que se define en el art.700. Lo
normal es que quien tiene la posesin legal de la herencia tenga tambin la posesin material, esto es,
que el heredero
rena en s ambas clases de posesin. Pero puede darse el caso en que existan
verdaderos herederos y herederos aparentes, pudiendo darse la situacin que en este caso el verdadero
heredero tenga la posesin legal y el aparente tenga la posesin material.
El hecho que un falso heredero tenga la posesin material de la herencia tiene especial importancia,
porque puede llegar a ganar la herencia por prescripcin. Operara en este caso otro de los modos de
adquirir el derecho real de herencia que es la prescripcin.
3.- La posesin efectiva de la herencia es un trmite de carcter judicial. Puede definirse como
aquella que se otorga por sentencia judicial ala persona que tiene la apariencia de heredero.
Es importante tener en claro que la posesin efectiva no confiere en forma incontrovertible la
calidad de heredero. A quien se le concedi la posesin efectiva le puede ser discutida por otros con
mejor derecho su calidad de heredero. La calidad de heredero que concede la posesin efectiva es
controvertible, desprendindose de la siguientes disposiciones:
a) El art.877 CPC, a modo de ejemplo, dice que se va a conferir la posesin efectiva a aquella
persona que la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero.
b) El carcter controvertible se desprende del hecho que el falso heredero a quien se ha otorgado
la posesin efectiva adquiere la herencia por prescripcin de 5 aos, y si la adquiere as, es justamente
porque la posesin efectiva no le ha otorgado la herencia ni la calidad de heredero.
La posesin efectiva tiene especial importancia en tres mbitos:
* en materia tributaria: a travs de la posesin efectiva se obtiene y
a la herencia.

asegura el pago del impuesto

* la posesin efectiva origina a un plazo de prescripcin ms breve que para la adquisicin del
derecho real de herencia.
* para conservar la historia de la propiedad raz: las inscripciones del art.688 tienen por finalidad la
conservacin de la historia de la propiedad raz y la primera inscripcin es la del decreto judicial que
da la posesin efectiva.
2.- La tradicin como modo de adquirir el derecho real de herencia:
El CC reglamenta esta materia en el ttulo XXV del Libro IV, bajo el ttulo "De la cesin del
derecho real de herencia" (arts.1909 y 1910).
Cuando habla de la "cesin" del derecho real de herencia, el legislador se refiere a la tradicin del
mismo.

Esta tradicin podr efectuarla el heredero slo una vez fallecido el causaste y por medio de ella
transfiere a un tercero la totalidad de su derecho de herencia o una cuota de l.
Para que tenga lugar esta tradicin deben concurrir ciertas circunstancias:
a) El causante tiene que haber fallecido. Si estuviese vivo estaramos ante un pacto sobre sucesin
futura que adolecera de objeto ilcito, conforme al art.1463.
b) Tiene que existir un ttulo traslaticio de dominio, el cual generalmente ser la compraventa, pero
puede ser tambin una donacin, una permuta,una dacin en pago, etc.
c) La tradicin debe referirse al derecho real de herencia y no a bienes determinados. El objeto de la
tradicin del derecho real de herencia es la universalidad jurdica de la herencia o una cuota de ella. Es
por ello que el heredero que cede su derecho de herencia no est cediendo derechos en bienes
determinados, sino que cede su derecho en dicha universalidad (art.1909).
Formas en que se hace la tradicin del derecho real de herencia: hay dos posiciones al
respecto:
a) Unos dicen que conforme al art.580, que seala que "los derechos y
acciones se reputan
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe..."; luego, las
acciones y derechos en la herencia sern muebles o inmuebles segn la cosa sobre la cual recaigan.
b) Otros dicen que la herencia es una universalidad jurdica que no es mueble ni inmueble y la
tradicin debe hacerse conforme a las reglas generales (en cualquier forma que signifique por una parte
la entrega y por otra la adquisicin, art.684).

Efectos de la cesin de derechos:

El cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente.
En doctrina se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de
heredero en s misma. Pero esto es ms bien terico que prctico, porque en la realidad el cesionario
pasa a tener la misma situacin jurdica que tena el cedente. Es as como el cesionario tendr los
mismos derechos y obligaciones que tena el cedente(heredero) y, en consecuencia:
1.- Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia.
2.- Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes e intervenir en ella (art.1320).
3.- Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma de testamento que
corresponden a los herederos.
4.- El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc.3 del art.1910 dispone que "cedindose una
cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa".
5.- Algunos sostienen que si el heredero estaba privado de la posibilidad de alegar la nulidad
absoluta tampoco podra hacerlo el cesionario.
Ahora, como el cesionario tiene la misma situacin jurdica que el cedente, tambin tendr que
hacerse cargo del pasivo de la herencia: responde de las deudas hereditarias y testamentarias.
- deudas hereditarias: son las que el causante tiene en vida.
- deudas testamentarias: son las obligaciones que impone el testamento.
Aqu hay un problema: la cesin de derechos es un acto jurdico que se ha realizado entre el cedente
y el cesionario y los acreedores de estas deudas hereditarias y testamentarias son ajenos a estos actos
jurdicos; por lo
tanto, le son inoponibles. Por consiguiente, este acreedor podr intentar sin
problema su accin contra el heredero cedente y, ste, estar obligado a cumplir la obligacin, con la
particularidad de que si el cedente paga, podr ste repetir en contra del cesionario por lo que hubiese
pagado.
Si el acreedor se dirige en contra del cesionario no hay problema de ninguna especie (en este caso el
cesionario no tiene derecho a repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el
pasivo de la herencia).
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario (art.1910).
Responsabilidad del heredero cedente (art.1909): nos dice que "el que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o delegatario". Es decir, cuando la cesin es a ttulo oneroso, el heredero
responde nicamente en su calidad de tal; por eso es que se seala que la cesin del derecho de
herencia es aleatoria cuando es a ttulo oneroso, porque el heredero no tiene otra responsabilidad que la
indicada, y la cesin puede ser buen o mal negocio para el cesionario. An ms, el heredero ni siquiera
responde de que en la herencia estn comprendidos determinados bienes.

Si se cede un legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, se aplican las mismas
reglas contempladas en los arts.1909 y 1910 (esto porque el art.1909 habla de herencia o de legado y el
art.1910 igual seala que "se aplicarn las mismas reglas al legado").
En cambio, si se cede la cosa legada estamos ante un contrato de compraventa y le son aplicables
las reglas propias de ste. Esto es as porque en este caso no se cumplira el requisito fundamental de la
cesin de derechos hereditarios y se transfieren bienes determinados. As lo da a entender el propio
art.1909 en su primera parte, cuando dice "el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone..."
3.- La prescripcin como modo de adquirir el derecho real de herencia:
El derecho real de herencia se adquiere por prescripcin en el caso del falso o pseudoheredero, que
por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia
por prescripcin.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de
muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por
prescripcin
Plazo para adquirir la herencia por prescripcin: al respecto hay que distinguir dos clases
de plazos, segn si al heredero se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos (art.2512 N.1).
Pero, si al falso heredero se le ha concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia
por prescripcin, en conformidad con los arts.1269 y 704, es de 5 aos. Esto revela que la posesin
efectiva no otorga la calidad definitiva de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le
otorguen dicha posesin, pues, para llegar a ser tal, deber invocar la prescripcin de 5 aos
establecida en los preceptos citados.
Un fallo declara que la prescripcin de 5 aos se cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin
del auto de posesin efectiva. En cuanto a la de 10 aos, se cuenta desde que el here dero ilegtimo o
falso ha entrado en posesin material de la herencia.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de 5
aos debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las siguientes:
a) el art.2512 expresamente designa como prescripcin extraordinaria a la de 10 aos; si sta es
extraordinaria, la de 5 aos debe ser ordinaria.
b) el art.704 comienza diciendo "al heredero a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto"
El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que conduce a la prescripcin ordinaria.
Siendo ordinaria, la prescripcin de 5 aos del derecho real herencia se suspende en favor de los
herederos incapaces (esto se relaciona con lo dispuesto en el art.2509)

LOS ACERVOS
En general, se entiende por acervo "la masa hereditaria dejada por el causaste".
Pero, en materia de sucesin por causa de muerte, se distinguen 5 acervos:
1.- Acervo comn o bruto.
2.- Acervo ilquido.
3.- Acervo lquido.
4.- El primer acervo imaginario.
5.- El segundo acervo imaginario
1.- El acervo comn o bruto:
Sucede que al morir una persona muchas veces sus bienes se encuentran confundidos con bienes
que pertenecen a otras personas o que bien pertenecen conjuntamente al causante y a otras personas
(art.1341). Para poder liquidar la herencia es menester, en primer lugar, separar los bienes que no le
pertenecen al causante de los que si le pertenecen, porque en esta forma vamos a tener en claro cules
bienes forman parte de la herencia y cules no.
De este modo, vamos a liquidar en primer lugar a la sociedad conyugal, separando los bienes del
causante de aquellos que pertenecen al cnyuge sobreviviente. Vamos a aplicar aqu las normas de la
particin de bienes
2.- El acervo ilquido:
Este acervo ilquido est conformado por los bienes que pertenecen al causante y que han sido
separados de aquellos que pertenecen a otras personas.
Pero a estos bienes del causante an no se le han deducido las bajas generales de la herencia, que
estn contempladas en el art.959. Las bajas generales "son deducciones que es necesario hacer para
poder dar cumplimiento alas disposiciones del difunto o a las de la ley".
Slo una vez que se han hecho estas bajas generales tendremos la masa de bienes sobre la que
podemos aplicar las disposiciones testamentarias o legales, segn sea la sucesin. Al art.959 hay que
agregar la baja que incorpora el art.4 de la Ley 16271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones, que son los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante.
El inc.1 del art.959 dispone que "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, incluso los crditos hereditarios:" 1.- Las costas de la publicacin del testamento si lo hubiere,
y las dems anexas a la apertura de la sucesin: en realidad esta disposicin(art.959 N.1) est
complementada por el art.4 de la Ley. 16271 genrico y comprensivo, y segn el cual son bajas
generales de la herencia N.2 Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas
a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, e incluso los honorarios de
albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes".
Sobre esta base podemos decir, en trminos generales, que son bajas generales de la herencia los
gastos de la sucesin y de la particin de bienes. Quedan incluidos en esta enunciacin: los gastos de la

posesin efectiva, los gastos de inventario de bienes, los honorarios del partidor y del albacea, las
costas mismas de la particin, etc.
Hay que tener presente que los tribunales han resuelto que quedan comprendidos dentro de esta baja
general todos los gastos de la particin, sean o no judiciales.
2.- Las deudas hereditarias: son aquellas que el causante tena en vida. Es lgico que as sea, pues
slo una vez que hayamos deducido las deudas hereditarias se va a saber cules son los bienes que se
van a repartir entre los herederos (si es que quedan).
Aqu vamos a poder comprobar si la herencia va a significar un enriquecimiento o beneficio para
los herederos o no. Significar un enriquecimiento cuando las deudas hereditarias sean inferiores al
activo que dej el causante y ello es as porque entre los asignatarios se va a repartir solamente lo que
queda despus de pagadas las deudas hereditarias
Esta situacin es un reflejo del llamado "derecho de prenda general", que es aquel en virtud del cual
todos los bienes del causante responden de la totalidad de sus deudas.
Fuera de las deudas hereditarias, existen las llamadas "deudas o cargas testamentarias", que son
aquellas que el causante impone en su testamento y
constituyen precisamente los legados. Estas
deudas testamentarias no son bajas generales de la herencia, sino que ellas se pagan con cargo a la
parte que el causante puede disponer libremente; en cambio, las deudas hereditarias son bajas
generales de la herencia y se deducen del acervo ilquido.
3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: en la actualidad no hay ningn
impuesto que grave toda la masa hereditaria y que, por consiguiente, debe deducirse como baja general
de la herencia. La actual Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la
totalidad de la masa hereditaria, sino que cada una de las asignaciones. Esto existi por el DL. 364 de
1932, en el cual se estableca un doble tributo: uno que afectaba a la masa hereditaria y otro que
afectaba a las asignaciones
Este impuesto desapareci con la Ley 16271 y actualmente slo se grava cada una de las
asignaciones.
4.- Las asignaciones alimenticias forzosas: el legislador se est refiriendo a los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas (arts.321 y
sgtes.). Si existen alimentos voluntarios, ellos no
constituyen baja general de la herencia y se pagan con cargo a la parte de que el causante puede
disponer libremente (art.1171).
5.- La porcin conyugal: en una baja general en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes legtimos (art.959 N.5).
El art.1172 define a la porcin conyugal como "aquella parte del patrimonio de una persona difunta
que la ley asigna al cnyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones de la ley". El art.1178,
nos dice que la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los
rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos".
Luego, para establecer si la porcin conyugal es o no baja general de la herencia, tenemos que
atender a si hay o no descendientes legtimos:
a) Si no los hay, la porcin conyugal es una baja general de la herencia

Se paga con cargo al acervo ilquido y asciende a la cuarta parte de los bienes de la persona difunta
(pero hechas las deducciones previas).
b) Si hay descendientes legtimos, la porcin conyugal no se paga con cargo a la media legitimaria,
porque cuando hay descendientes legtimos la porcin conyugal equivale al doble de la legtima
rigorosa o efectiva de cada hijo legtimo. Si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin conyugal ser
igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo (art.1178 inc.2).
6.- Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante: esta baja general no est contemplada
en el CC, sino que en la Ley 16271 (art.4 N.1)
Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal:
El art.959 nos dice que las bajas se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado.
Pues bien, sucede que algunas de estas bajas generales son al mismo tiempo bajas de la liquidacin de
la sociedad conyugal. Ms particularmente el problema se presenta respecto a los gastos de particin
en cuanto sta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo
tiempo deudas sociales y personales del difunto, y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn
cancelados al fallecimiento del causante, que tambin sern deudas sociales.
Cmo se soluciona este problema?? Sucede que el art.959 no deroga las normas propias de la
sociedad conyugal, por lo cual debe concluirse que las bajas generales de la herencia se hacen en la
proporcin que corresponda al cnyuge difunto.
Esto tiene importancia especialmente para los herederos, tambin para el Fisco, para el clculo del
impuesto a la herencia, pues si las bajas se efectuaran ntegramente a la herencia, al disminuir la masa
hereditaria se rebaja el impuesto a la herencia que slo grava las asignaciones hereditarias y no lo que
corresponde por gananciales
3.- El acervo lquido: Hechas todas estas bajas generales estudiadas, nos enfrentamos al
acervo lquido, que es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales del art.959.
Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los
herederos.
4.- Los acervos imaginarios:
Los arts.1185, 1186 y 1187 se refieren a los acervos imaginarios, cuyo objeto es proteger los
derechos de los asignatarios forzosos. Especficamente, se trata de defender la media legitimaria y la
cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.
Estos acervos imaginarios se distinguen de los otros tres en que no siempre vamos a encontrarlos en
una herencia. En cambio, siempre vamos a encontrar una acervo lquido e ilquido.
El que haya acervos imaginarios o no va depender de si el causante hizo o no donaciones en vida
4.1 El primer acervo imaginario:
Tiene por objeto proteger a los legitimarios frente a las donaciones que el causante haya hecho a
otros legitimarios.

Ejemplo: el causante tiene dos hijos, Ruperto y Carmelo, en vida hace una donacin a Ruperto de
$100. Fallece posteriormente dejando un acervo lquido para repetirse entre sus dos herederos (Ruperto
y Carmelo) de $500
De no haber efectuado el causante en vida la donacin de $100 a Ruperto, cada uno de los
legitimarios hubiera recibido $300. En cambio, tal como estn las cosas, Ruperto recibira $350 ($250
por concepto de herencia ms los $100 de la donacin) y Carmelo recibira solamente los $250 por
concepto de herencia. El primer acervo imaginario viene a impedir que un legitimario quede
desmejorado en virtud de una donacin hecha a otro (art.1185).
Se procede de la manera siguiente: se agrega a la masa hereditaria la cantidad donada al legitimario.
En el ejemplo anterior, los $100 se suman a los $500 de la herencia, lo que da un acervo imaginario de
$600. A cada uno de los hijos le corresponden $300, a Carmelo se le entregan en efectivo sus $300; en
cambio, a Ruperto se le entregan solamente $200 en efectivo, los que, sumados a la donacin que
recibi, completan su cuota hereditaria. De esta manera se evita perjudicar a un legitimario con
donaciones hechas a otro legitimario
4.2 El segundo acervo imaginario:
Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante hizo en vida a
terceros extraos a la herencia.
Incluso, surge de este acervo imaginario la accin de inoficiosa donacin, que no es sino la
rescisin de la donacin. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron
donaciones del causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte
en que perjudican las asignaciones forzosas (art.1187).

LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para que una persona pueda suceder a otra, subjetivamente debe reunir determinados requisitos:
1.- Tiene que ser capaz de suceder.
2.- Tiene que ser digno de suceder.
3.- Tiene que ser persona cierta y determinada
La Capacidad para Suceder:
Se define como "la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte".
En esto, al igual que en todo el Derecho Civil, la regla general es la capacidad de las personas. La
excepcin es la incapacidad. Lo dice as claramente el art.961 que expresa lo siguiente: "Ser capaz y
digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna". Esta regla es muy
similar a la contemplada en el art.1446, en relacin con los actos jurdicos en general.

Entonces, la situacin es determinar quines son incapaces para suceder

En relacin con este aspecto hay que tener presente algunas consideraciones de carcter general:
A.- El Fisco siempre es capaz de suceder: luego, las normas sobre capacidad e incapacidad se
aplican a los dems sucesores, no al Fisco.
B.- Las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican tanto a la sucesin testada como a la
intestada, no obstante que en materia de sucesin testada existen algunas reglas que no se aplican a la
sucesin intestada.
C.- Las normas sobre incapacidad constituyen una excepcin (la regla general es la capacidad) y
por el hecho de ser normas excepcionales, deben interpretarse en forma restrictiva, no siendo
procedente a su respecto la interpretacin por analoga.
Consecuencia de esto mismo es que quien alegue la existencia de una incapacidad tiene sobre s el
peso de la prueba.
D.- Las incapacidades se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin (art.18
LER)

Casos de incapacidad que se contemplan en el CC:

1.- Incapacidad para suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesin (art.962 inc.1 primera
parte): la apertura de la sucesin se produce al momento del fallecimiento del causante (art.955). De
acuerdo con las normas del CC, quien no tiene existencia no es persona, y quien no lo es, no puede ser
titular de derechos y obligaciones.
Aqu se plantea una duda, A qu clase de existencia se est refiriendo la ley? Legal o Natural? El
CC no seala en forma precisa cul es la existencia que debe tenerse para suceder. Pero, se puede
concluir a cul existencia se refiere el art.962 inc.1 si atendemos a lo que dice el art.77
Luego, lo que se requiere es la existencia natural, es decir, aquella que comienza con la concepcin.
Basta, para tener capacidad para suceder, que la criatura est concebida al momento de la apertura de
la sucesin, pero para que llegue a ser titular de esos derechos, es necesario que el nacimiento se
produzca y que constituya un principio de existencia.
El nacimiento no constituye principio de existencia en los casos que indica el art.74 inc.2.
El problema que aqu puede plantearse es si la criatura estaba concebida al momento de abrirse la
sucesin. Para determinarlo es necesario recurrir al art.76.
La segunda parte del inc.1 del art.962, contiene otra regla que dice relacin con el derecho de
transmisin. Cuando se trata de este derecho es necesario que el transmitido exista al momento del
fallecimiento del transmitente y no del primer causante.
Este principio, de que para ser capaz de suceder hay que tener existencia a lo menos natural al
momento de abrirse la sucesin, tiene excepciones:
a) Art.962 inc.2: se refiere al asignatario condicional. En este caso, debe existirse al momento de la
apertura de la sucesin y adems al momento del cumplimiento de la condicin. La razn de esto se
encuentra en que mientras no se cumpla la condicin suspensiva la persona no ha adquirido ningn
derecho, sino que slo tiene una mera expectativa de llegar a ser asignatario. Por eso es que si la
persona fallece antes del cumplimiento de la condicin no adquiere ningn derecho y, por
consiguiente, nada transmite a sus sucesores (art.1078 incs.1 y 2).
Aqu hay que tener presente que la apertura de la sucesin, cuando la asignacin es condicional, se
produce al momento del fallecimiento del causante, pero la asignacin se defiere solamente al
momento del cumplimiento de la condicin suspensiva.
b) Art.962 inc.3: se refiere a las asignaciones a personas que no existen pero que se espera que
existan (por ejemplo: asignacin dejada a un nieto).
c) Art.962 inc. final: se refiere a las asignaciones hechas en premio de servicios importantes. No
hay duda de que lo que se exige es que el "servicio
importante" se preste dentro de los 10 aos
subsiguientes al fallecimiento del causante; ejemplo: fallece una persona vctima del SIDA y deja un
legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignacin es vlida, aunque al
momento de fallecer el causante no exista esa persona o no haya descubierto el remedio. En todo
caso, es necesario que la persona exista en el plazo mximo de 10 aos subsiguientes al fallecimiento
del causante

As se desprende del encabezamiento del precepto en estudio: "valdrn con la misma limitacin...",
refirindose evidentemente a la limitacin del plazo.
2.- Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta personalidad jurdica al momento de
abrirse la sucesin (art.963 inc.1): si una entidad no tiene personalidad jurdica no es persona ante el
derecho, no tiene existencia legal y, si no la tiene al fallecimiento del causante, es incapaz de recibir
toda clase de asignaciones.
Pero, este artculo contempla otra situacin en el inc.2, "pero si la asignacin tuviere por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y
obtenida sta, valdr la asignacin".
Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento. Como al fallecer el testador
no existe an la fundacin, si aplicamos el inc.1 del art.963, resultara que semejante asignacin
carecera de valor; en cambio, en conformidad al inc.2, la disposicin tendr eficacia, siempre que la
fundacin creada adquiera personalidad jurdica. El ejemplo ms tpico en Chile lo constituye la
Fundacin Santa Mara, creada mediante una asignacin instituida al efecto por don Federico Santa
Mara. A su fallecimiento la fundacin no exista, pero habiendo sta obtenido posteriormente la
personalidad jurdica, la asignacin fue vlida.
El art.963 nos plantea un problema en relacin con la capacidad de las personas jurdicas
extranjeras para suceder en Chile. Para la solucin del problema hay que distinguir entre personas
jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado:
a) En cuanto a las personas jurdicas de derecho pblico, no se presenta problema de ninguna
especie, porque siendo una emanacin del Estado, ellas tienen personalidad jurdica, an cuando no
hayan sido reconocidas en Chile. Por el hecho de tener personalidad jurdica, tienen capacidad para
suceder.
b) El problema se plantea con las personas jurdicas de derecho privado por lo dispuesto en el
art.546, que expresa "no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica".
Sucede que las personas jurdicas extranjeras no han sido establecidas por una ley en Chile ni tampoco
han sido aprobadas por el Presidente de la Repblica, y segn el art.546, quien no cumple no este
requisito no es persona jurdica.
Por su parte, el art.963 inc. llegado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no
sean persona jurdica". Entonces, cualquier establecimiento sin personalidad jurdica, no es capaz de
suceder en Chile.
Uniendo estos dos razonamiento se concluye por algunos que las personas jurdicas de derecho
privado extranjeras, no son capaces de suceder en Chile
Se reafirma esta posicin con lo dispuesto en los arts.14 y 16, por cuanto el art.14 dispone
expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos los habitantes, incluso los extranjeros;
y el art.16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los cuales se hara efectivo los presuntos
derechos hereditarios de la persona jurdica extranjera), se rigen por la ley chilena.
Pero, esta opinin es controvertida. As, Luis Claro Solar dice que las personas jurdicas extranjeras
de derecho privado son capaces de suceder en chile. Para l no es lgico exigirle a una persona jurdica
extranjera el reconocimiento de la autoridad chilena, cuando ella solamente va a recibir una asignacin

por causa de muerte y no va a ejercer ninguna otra actividad en chile (si fuera a ejercer una actividad
en Chile, ah si que tendra que someterse al sistema de reconocimiento del art. 546).
Adems, seala que la regla general es la capacidad para suceder(art. 961), en tanto que la
incapacidad que contempla el art. 963 es una regla de excepcin que no puede hacerse extensiva a
casos que no contempla como es el de las personas jurdicas extranjeras que no hayan obtenido de la
autoridad chilena, si el mismo precepto no lo hace as.
Agrega que los arts .546 y 963 inc. 1 tienen por objeto impedir que asociaciones que no han sido
reconocidas por la autoridad ejerzan prerrogativas propias delas personas jurdicas, pero no pueden ser
aplicadas a aquellas personas jurdicas que son tales conforme a la ley del pas en que fueron formadas;
y los arts. 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro
pas, ya que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria (recibir una asignacin) y porque
el art. 16 se aplica a los bienes y no a la capacidad.
La jurisprudencia en esta materia ha sido vacilante y se ha inclinado por ambas opiniones.
3.- Incapacidad de las personas condenadas por delitos de daado ayuntamiento (art. 964): el CC
habla de "crimen de daado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal. Para
precisar el alcance de esta expresin debemos recurrir a lo que exista en el CC ante de la dictacin de
la Ley 5750, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Dicha ley suprimi en el CC
los llamados hijos de daado
ayuntamiento (tales eran los sacrlegos, los incestuosos y los
adulterinos)
Como el caso de los sacrlegos no configura un delito penal, tenemos que limitarnos a los otros dos
casos. Se concluye, entonces, que cuando el CC habla de crimen de daado ayuntamiento, se est
refiriendo a los delitos de adulterio e incesto, calificados en el Ttulo VII del Libro II del CP.
Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento, o
bien, que haya una acusacin en contra del asignatario por alguno de estos delitos a la cual se siga una
posterior condena.
4.- Incapacidad del eclesistico confesor (art. 965). Esta norma tiene por objeto proteger la libre
voluntad del testador. El legislador quiere precaver que se pueda ejercer alguna influencia a travs del
eclesistico confesor en la voluntad del testador.

Pero, no es una incapacidad tan amplia o general:

a) En primer lugar, se refiere slo a la sucesin testamentaria.
b) Adems, el testamento tiene que haberse otorgado durante la ltima enfermedad, siendo el
incapaz el eclesistico que hubiere confesado al difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en
los dos ltimos aos anteriores al testamento.
Esta incapacidad se hace extensiva a la orden o cofrada a que pertenece el eclesistico y a sus
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero, existe una contra excepcin que est en el art. 965 inc. 2, que dice: "Pero esta incapacidad
no comprender a la iglesia parroquial del testador ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho
eclesistico o sus deudos haban heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
5.- La incapacidad del notario, de los testigos del testamento, sus familiares y dependientes (art.
1061). Esta norma tambin tiene por objeto cautelar la libre voluntad del testador.
Tambin el legislador toma algunas medidas para evitar que a travs de algn artificio se puedan
burlar estas normas, y se refiere especficamente a la confesin de deuda en el testamento a favor del
notario o testigos. La solucin est dada en el art. 1062, que dice: "el acreedor cuyo crdito no conste
sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente".
El precepto citado no hace sino
aplicar el art.1133, segn el cual las deudas confesadas en el
testamento y
de las cuales no exista un principio de prueba por escrito, constituyen un legado
gratuito.
De manera que si, por ejemplo, slo consta por el testamento que el causante deba una cierta
cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un legado, el cual, como asignacin testamentaria
que es, ser nulo (por aplicacin del art. 1061). De este modo, se impide que el testador burle la
incapacidad reconociendo deudas inexistentes en favor de los incapaces enumerados en el art. 1061
Pero, si adems del testamento existen otras pruebas escritas que acrediten la existencia de la deuda,
estaremos ante una confesin de deuda en el testamento confirmada por otras pruebas, y va a ser vlida
la asignacin
En este caso, desaparece el peligro al que aludamos recientemente
Asignaciones hechas en el testamento a favor de un incapaz:
Cuando se hace una asignacin en el testamento a favor de un incapaz, sta adolece de nulidad, la
que presenta especiales caractersticas:
1.- Es una nulidad absoluta.
2.- Es una nulidad parcial, porque no afecta a la totalidad del testamento, sino que nica y
exclusivamente a aquella parte del testamento en que se hace la asignacin al incapaz.
3.- Esta nulidad se produce sea que la asignacin se haga directamente en favor del incapaz, sea que
se la simule por medio de un contrato o se haga por interposicin de persona (art. 966).
Las incapacidades presentan la caracterstica de ser de orden pblico, con todas las consecuencias
inherentes a ello. Son de orden pblico porque miran al inters general de la sociedad y no al particular

del testador. La principal consecuencia de ello es que el testador no puede renunciar a la incapacidad,
no puede perdonarla.
Otra consecuencia que deriva del carcter pblico de las incapacidades es que sta existe sin
necesidad de declaracin judicial. Si hay una declaracin judicial, sta no va a ser una declaracin de
incapacidad, sino que solamente va a constatar o declarar su existencia. Se desprende esto
de lo
establecido en el art. 967, disposicin que seala que el incapaz no adquiere la herencia o legado
mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello.
Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial (pues
no la adquiere por la sola disposicin de la ley).
Pero, todo lo anterior no significa que el incapaz nunca pueda adquirir la herencia, porque va a
poder hacerlo, pero no por sucesin por causa de muerte, pues este modo de adquirir jams operar
como tal respecto del incapaz. Lo que si puede suceder es que habiendo el incapaz entrado en posesin
de la herencia o legado, llegue a adquirirla por prescripcin. La prescripcin que opera en este caso es
la de 10 aos (prescripcin extraordinaria), porque este incapaz no va a poder tener posesin regular,
pues est afectado por una incapacidad y, en consecuencia, falta a su respecto la buena fe, que es uno
de los elementos de la posesin regular
Las indignidades para suceder:
En materia de indignidades el principio es el mismo que en materia de incapacidad, esto es, toda
persona es digna de suceder, salvo aquellos que la ley declara indignos (art. 961). Consecuencia de
esto es que los principios generales aplicables en materia de capacidad lo son tambin en materia de
dignidades e indignidades.
Qu se entiende por indignidad?? No es otra cosa que la falta de mritos de una persona para
suceder a otra.
Las causales de indignidad son once, estando contempladas las cinco ms importantes en el art.
968:
1.- La llamada "de homicidio del causante" (art. 968 N.1): no obstante que la ley no lo dice
expresamente, es obvio que para que se configure esta indignidad que es necesario que el asignatario
haya sido condenado en el juicio correspondiente.
Adems, para que se configure esta causal no es necesario que el asignatario sea el autor material
del delito, sino que basta que haya intervenido en l por obra o consejo.
Se contempla tambin dentro de esta causal de indignidad una figura especial, ya que tambin es
indigno de suceder al causante, aquel que lo dej perecer pudiendo salvarlo. En este ltimo caso, la
causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria, y si se desea invocar esta causal,
el interesado va a tener que recurrir a la justicia civil para que declare la indignidad.
2.- Es indigno de suceder el que ha atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante (art.
968 N.2): en relacin con esta causal, se pueden hacer dos consideraciones:
- tiene que tratarse de un atentado "grave" contra la vida, el honor o los bienes de la persona cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos.
- es necesario que este atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del
crimen en el juicio que se haya seguido para hace efectiva la responsabilidad penal.

3.- Se produce respecto del consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que no socorri al
causante en estado de demencia (art.968 N.3). Lo que sucede es que dentro del sistema del CC la ley
distribuye la herencia atendiendo a lo que considera que habra sido la presunta voluntad del causante
y considerando tal, llama a la herencia a los parientes consanguneos colaterales hasta el sexto grado
inclusive, regla que est en las normas sobre sucesin intestada (art. 992). En relacin con esto es que
el legislador ha establecido esta causal, determinando que si esos parientes no socorrieron al causante
que haba cado en estado de demencia pudiendo haberlo ayudado, van a ser indignos de sucederlo.
Aqu hay que tener presente que de acuerdo a la ley, se deben alimentos slo a los colaterales hasta
el segundo grado inclusive, pero no obstante ello, como en materia sucesoria son llamados a la
herencia los colaterales hasta el sexto grado inclusive, el legislador ha estimado que sera injusto
permitirles a estos colaterales llevar parte de la herencia cuando no cumplieron con el deber moral de
socorrer al causante cuando ste lo necesitaba, siempre que tuvieran la posibilidad de prestarle esta
ayuda.
4.- Afecta al que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria o impidi testar al
difunto (art.968 N.4). Pudiera ser que una persona a travs de la fuerza o maniobras dolosas obtuviere
que el causante estableciere determinada asignacin a su favor en el testamento, o bien, que estimando
que le conviene ms a l la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, haya impedido al causante
otorgar su testamento. Como la voluntad del legislador es que el testamento sea el reflejo fiel de la
voluntad del causante, sanciona a quien recurri a la fuerza o a las maquinaciones dolosas con los fines
indicados estableciendo una indignidad a su respecto.
Este es uno de los medios a que ha recurrido el legislador para cautelar la libertad de testar del
causante.
5.- Afecta al que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento (art.968 N.5). Pudiera suceder
que un asignatario o un presunto heredero no le fuera beneficioso lo que se establece en el testamento
y, para evitar que se d cumplimiento a las disposiciones testamentarias, en forma dolosa detiene u
oculta el testamento (es ste el gran riesgo que presenta el testamento cerrado).
Como estas maniobras impiden conocer la verdadera voluntad del causante, que es justamente lo
que la ley trata de proteger, se establece una indignidad para quien ha actuado de esta manera.
Para que se configure esta causal es necesario que la detencin u ocultacin del testamento sean
dolosas. Pero la propia ley establece que se presume el dolo por el solo hecho de detener u ocultar el
testamento, presuncin sta que es simplemente legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario.
6.- El no denunciar a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto (art.969). Este
artculo fue modificado por la Ley 18802, porque antes de la reforma esta causal de indignidad
afectaba solamente a los varones(mayores de edad). Hoy afecta a los varones y mujeres mayores de
edad.
El objeto de esta indignidad es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al
autor del homicidio de su causante, porque el no realizar las acciones judiciales pertinentes en contra
de la persona que dio muerte a aqul cuya herencia se va a recibir en todo o parte, demuestra una
abierta ingratitud por un lado y, por otro, podra considerarse una conducta sospechosa.
Se ha discutido aqu en qu forma debe poner el asignatario en movimiento
es, si ser necesario que intente una querella, o si bastar una simple denuncia.

la accin penal, esto

Se estima por la doctrina y la jurisprudencia que basta con la denuncia, porque con ello se est
ejerciendo la accin correspondiente para denunciar el hecho a la justicia. Pero quedan excluidos de
esto el cnyuge y los parientes del homicida (ellos no tendran la obligacin de denunciarlo).
7.- El no solicitar nombramiento de guardador al causante (art.970, cuyo inc.4 fue sustituido por
la L.18802). Aqu hay una sancin para los herederos abintestato, porque estando facultados para
promover el nombramiento de un guardador al causante, no lo hacen. En el hecho, es una sancin a
la negligencia de estos asignatarios para cautelar los intereses materiales y personales del causante.
8.- La excusa ilegtima del guardador o albacea (art.971). Esta causal se aplica a los guardadores
designados en el testamento y que se excusan en forma ilegtima para no ejercer ese cargo. No es
aplicable a los guardadores establecidos en la ley o que designa la justicia.
Es una sancin para estos guardadores testamentarios designados en el testamento porque no han
querido respetar la ltima voluntad del causante, al excusarse de no desempear el cargo para el cual
fueron nombrados en el testamento sin una causal legtima.
9.- El que se comprometi a hacer pasar bienes del causante a un incapaz(art.972). Esta norma tiene
por objeto reforzar la sancin de nulidad de las asignaciones en favor de los incapaces, an cuando se
realicen por interpuesta persona.
No obstante que el art.972 nos dice "...finalmente es indigno
de suceder el que...", hay dos
causales ms de indignidad.
10.- El albacea removido por dolo (art.1300).
11.- El partidor que prevarica (art.1329).
Fuera de esto hay otras 3 situaciones que se asemejan a las indignidades y que incluso algunos las
equiparan. Estas situaciones son las siguiente:
1.- La del menor que se casa sin el consentimiento de su ascendiente(art.114).
2.- El que contrae matrimonio infringiendo las normas relativas al impedimento de segundas
nupcias (arts.124 y 127).
3.- El caso del cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa (art.994)
Las indignidades, a diferencia de las incapacidades, estn establecidas en el inters del causante
y no en el inters general, caracterstica que produce determinadas consecuencias:
a) El causante puede perdonar la indignidad. An ms, la ley presume su perdn en la situacin
contemplada en el art.973.
b) La indignidad tiene que ser declarada judicialmente (art.974). El juicio en que debe tramitarse
este asunto no tiene sealado un procedimiento especial, por consiguiente, se aplican las normas del
juicio ordinario. Este juicio puede ser provocado por todo aquel que tenga inters en excluir al indigno:
- los herederos de grado posterior al indigno que a falta de ste van a adquirir ellos la asignacin.
- los que heredan conjuntamente con el indigno, ya que al excluirlo van a adquirir la asignacin de
ste por acrecimiento.

- el sustituto del indigno, ya que al excluir a este ltimo entra l a ocupar su lugar.
- los herederos abintestato, cuando declarada la indignidad del asignatario
llevar la asignacin.

le corresponde a ellos

- los acreedores de los otros herederos, ya que al excluir al indigno se aumenta lo que llevan los
otros herederos.
c) La indignidad se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado (art.975). Tratndose de
los herederos, la posesin a que hacemos referencia es la legal, porque el heredero indigno adquiere la
herencia al fallecimiento del causante y la pierde solamente cuando se declara judicialmente la
indignidad. En cambio, tratndose del legatario, este requiere la posesin material, porque a su
respecto no existe la posesin legal.
d) La accin de indignidad no pasa en contra de terceros de buena fe(art.976). La buena fe consiste
en este caso en ignorar la existencia de la causal de indignidad.
e) La indignidad se transmite a los herederos (art.977), es decir, los herederos del indigno adquieren
la asignacin con el vicio de indignidad
Reglas comunes a las capacidades e indignidades:
1.- La capacidad y la indignidad no privan al heredero del derecho a alimentos (art.979). Sin
embargo, en los casos que indica el art.968 el heredero es privado del derecho de alimentos.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que estos cinco casos del art.968 constituyen casos de
injuria atroz y que justamente por eso que el heredero es privado del derecho de alimentos, en
concordancia con lo que dispone el art.324 inc. final, segn el cual, en el caso de injuria atroz cesar
entera mente obligacin de prestar alimentos.
2.- Otra regla que origina bastantes problemas de interpretacin la da el art.978, que dice: "los
deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad
o indignidad". El problema que origina esta disposicin consiste en determinar qu se entiende por
"deudores hereditarios o testamentarios". Al respecto, hay dos opiniones bien precisas:
a) Son aquellos que eran deudores del causante cuando ste estaba vivo. Si aceptamos esta
interpretacin tendramos que concluir que el deudor del causante al ser demandado por el heredero no
podra oponerle a ste su incapacidad o indignidad.
Esta posicin es criticada porque ella sera valedera solamente para el caso de indignidad y no para
el de incapacidad. Lo sera para el caso de la indignidad porque el heredero indigno adquiere la
asignacin y mantiene dicha situacin mientras no haya una sentencia judicial que declare que es
indigno
Tratndose de la incapacidad, en cambio, el heredero incapaz no adquiere asignacin alguna y,
siendo as (por su incapacidad), sera absurdo permitirle demandar al deudor y que ste no pudiera
oponerle su incapacidad.
b) Somarriva sustenta una opinin distinta, sealando que los "deudores hereditarios o
testamentarios" son los propios herederos. La situacin sera que el causante tena en vida una deuda,
fallece sin haberla pagado y deja un heredero incapaz o indigno. Este heredero, al ser demandado por
el acreedor del causante, no podra oponerle a este acreedor su propia incapacidad o indignidad

Paralelo entre las incapacidades e indignidades

Tienen varias caractersticas en comn: ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas
son de carcter excepcional y tanto a la una como la otra se le aplican las disposiciones comunes de
los arts.978 y 979.

Sin embargo, existen profundas diferencias entre ambas instituciones:

1.- La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden pblico y las indignidades estn
establecidas en atencin al inters particular del causante. De este hecho derivan una serie de otras
diferencias.
2.- La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio puede renunciar a la
indignidad y, an ms, la ley presume su perdn si el causante deja una asignacin al indigno con
posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art.973).
3.- El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno si la adquiere y
restituirla por sentencia judicial.

slo puede ser obligado a

4.- La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin judicial se limita a

constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad,
en cambio, debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al
indigno.
5.- Cuando el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos. El
indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de indignidad.
6.- La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra
terceros de buena fe.
7.- El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron
hacer valer en su contra. Nosotros sealbamos que no adquira por prescripcin sino transcurridos 10
aos en la posesin de la asignacin. En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesin
de cinco aos.
8.- Las incapacidades, por regla general, son absolutas. Los incapaces a nadie pueden suceder. En
cambio, las indignidades son siempre relativas, se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre
el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecta
igual vicio

REGLAS SOBRE LA SUCESIN INTESTADA.

Ttulo II, Libro III, arts.980 y sgtes.
Se acostumbra a la sucesin intestada como "aquella que regla el legislador".
Aqu no es la voluntad del causante la que regula la sucesin, porque tratndose de la sucesin
intestada es la ley la que dispone la forma en que se va a suceder en los bienes del difunto. Hay que
tener presente que puede darse una situacin especial, que es aquella en que la sucesin est en parte
regulada por la voluntad del causante y en parte por la ley, porque en nuestro ordenamiento jurdico la
sucesin puede ser parte testada y parte intestada.
Cundo entra a aplicarse esta regulacin que hace la ley de la sucesin del difunto?? En los casos
que seala el art.980, que son 3:
1.- Aquella en que el difunto no dispuso de sus bienes (situacin ms corriente). El causante no
dispone de sus bienes cuando:
a) No hace testamento.
b) Habiendo hecho testamento, en l no dispone de bienes (por ejemplo, cuando por testamento se
reconoce un hijo natural o se legitima un hijo, pero no hay disposicin de bienes).
c) Cuando se hace testamento y solamente se instituyen legados.
2.- El causante dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho
Esta es la situacin en que el testamento es nulo por algn defecto deforma o de fondo.
3.- El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello va a
suceder cuando el heredero testamentario repudia la asignacin que se le dej o era incapaz, lo cual va
a suceder siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve su asignacin, porque en este caso
van a concurrir en su lugar los herederos abintestatos, salvo que opere el acrecimiento o la sustitucin
Fundamento de la sucesin intestada
La sucesin intestada encuentra su fundamento en la necesidad que existe de regular el destino que
va a correr el patrimonio de una persona a su fallecimiento cuando ella no lo ha hecho.
Se dice por otro lado que, desde el punto de vista filosfico, la sucesin intestada se funda en la
presunta voluntad del difunto, porque el legislador determina el destino del patrimonio en base a la que
l presume que habra sido la voluntad del causante. Es por ello que en los rdenes sucesorios estn en
primer lugar --excluyen a los dems-- los descendientes legtimos; a falta de stos, entran los
ascendientes legtimos; a falta de ellos, los hijos naturales; y, a falta de los tres, los colaterales. Aqu el
legislador pretende interpretar lo que el causante habra querido.
En materia de sucesin intestada, para determinar el destino de los bienes no se atiende al origen de
stos, ni al sexo ni a la primogenitura(arts.981 y 982).
Quines son llamados a suceder en la sucesin intestada?? El art.983 dice: "Son llamados a la
sucesin intestada los descendientes legtimos del difunto; sus ascendientes legtimos; sus colaterales
legtimos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos naturales;
el cnyuge

sobreviviente; el adoptado en su caso; y el Fisco." "Los derechos hereditarios del adoptado se rigen
por la ley respectiva".
El Fisco como heredero presenta dos particularidades:
- slo entra a falta de todo otro sucesor.
- por esa misma razn, se lleva la totalidad de la herencia.
Cmo se determina la forma en que se va a llamar a los diversos sucesores en la sucesin
intestada?? Al respecto hay algunas normas que nos determinan cmo se llaman:
1.- La calidad de la lnea: segn sta, la lnea de los descendientes predomina sobre la de los
ascendientes. Aqu puede darse el caso que un descendiente tenga un parentesco ms lejano que el
ascendiente, pero en todo caso predomina el descendiente. Esto est en relacin con la ficcin dela
representacin, la cual tiene lugar solamente en la lnea de los descendientes (art.983 y 984).
2.- Slo se toma en consideracin el parentesco por consanguinidad. Los afines no.
3.- La regla de la prioridad del grado. Dentro de la misma lnea el pariente de grado ms prximo
excluye a los de grado ms lejano.
4.- Los parientes son agrupados en rdenes sucesorios: stos son grupos de parientes que excluyen
a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que a su vez pueden ser excluidos por otro grupo.
As, si la persona tiene descendientes legtimos, stos excluyen a los ascendientes legtimos, los
ascendientes legtimos excluyen a los hijos naturales, etc.
Dentro de las normas de la sucesin intestada existe un aspecto de bastante importancia que es el
derecho de representacin, porque en materia de sucesin intestada se puede suceder por derecho
propio o personal, como tambin se puede suceder por derecho de representacin. La sucesin es por
derecho propio o personal cuando se recibe la herencia por ser el pariente ms prximo dentro del
orden que recibe la herencia. Es decir, aqu se sucede por s mismo, sin que se haga interposicin de
persona. En cambio, cuando hay derecho de representacin se recibe la herencia por haber pasado la
persona a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley le llamaba a recibir la asignacin.
En virtud de este derecho de representacin puede darse la situacin que parientes ms lejanos del
difunto concurran con otros ms prximos, rompindose aqu el principio de prioridad del grado.
El derecho de representacin en un caso de sucesin indirecta, como
transmisin.

tambin lo era el derecho de

Hay que recordar aqu que la sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria.
Nunca en la sucesin intestada se llama a recoger una especie o cuerpo cierto determinado: la ley slo
instituye herederos, nunca legatarios, en materia de sucesin intestada.
El derecho de representacin est definido por la ley en el art.984 inc.2: "la representacin es una
ficcin legal que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o
no pudiese
suceder".
En el derecho de representacin intervienen tres personas:
1.- El primer causante.

2.- El representado.
3.- El representante.
No confundir el "derecho de representacin" con la representacin del art.1448.
El primer causante es aquella persona de cuya herencia se trata.
El representado es aquella persona que estaba llamada a suceder al primer causante, pero que no
puede o no quiere sucederlo.
El representante es l o los descendientes del representado que ocupa el lugar de ste para suceder
al primer causante.
Para que opere el derecho de representacin deben concurrir los siguientes requisitos:
1.- Tiene que tratarse de sucesin intestada. Se llega a esta conclusin en base a dos argumentos
fundados en el texto de la ley:
a) El art.984, que reglamenta el derecho de representacin est ubicado en el Ttulo II del Libro
III, que establece las reglas relativas a la sucesin intestada.
b) El propio texto del art.984, que dice que se sucede abintestato ya por derecho persona, ya por
derecho de representacin.

Este principio tiene, sin embargo, dos excepciones, pero que son ms aparentes que reales:
- la primera la encontramos en las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
(art.1064). En este caso estamos ante la sucesin testada: hay
un testamento y en el se dej una
asignacin indeterminada a los parientes
Las ley nos dice que en este caso la asignacin que se ha dejado a los parientes "se entender dejada
a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el
derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato".
La ley hace aplicable a una sucesin testamentaria el derecho de representacin. Pero, si bien es
cierto que en este caso hay un testamento y tiene aplicacin el derecho de representacin, ello es una
consecuencia del que el legislador en este caso aplica las reglas de la sucesin intestada, cosa que hace
para interpretar la presunta voluntad del testador que ha sido manifestada en forma indeterminada por
l.
- La otra excepcin la encontramos en materia de legtimas (art.1183): en este caso se seala que
tampoco hay una verdadera excepcin al principio, porque en las legtimas va a operar el derecho de
representacin como
consecuencia de las reglas de la sucesin intestada 2.- El derecho de
representacin slo opera en la lnea descendiente(no en la ascendiente). El art.986 enumera los
rdenes sucesorios en los cuales opera el derecho de representacin y en el no se mencionan ni
aparecen en forma alguna los ascendientes con lo cual queda en claro que el derecho de representacin
no se presenta en favor de stos.
Esto queda confirmado con lo que dice el art.989 inc.final. Segn esta norma, en el segundo orden
sucesorio (que es el de los ascendientes), el degrado ms prximo excluye a todos los dems
ascendientes de grado ms remoto. Si operara el derecho de representacin esta situacin no se
representara y podran concurrir ascendientes de grado ms prximo con los de grado ms lejano.
3.- Slo opera en algunos rdenes de sucesin, que son los que indica el art.986 (slo opera en la
descendencia legtima; incluso el hijo natural debe ser descendiente legtimo del representado). Slo
opera en los 4 rdenes que se mencionan en el art.986, es decir:
1.- En la descendencia legtima del difunto.
2.- En la descendencia legtima de sus hermanos legtimos.
3.- En la descendencia legtima de sus hijos naturales.
4.- En la descendencia legtima de sus hermanos naturales.
Si bien el derecho de representacin se limita a estos 4 casos que contempla el art.986, dentro de
ellos no tiene lmite, pudiendo concurrir parientes dentro de estos 4 casos de 1ro, 2do, 3er, 4to grado,
etc. Que no tenga esta limitacin se desprende de lo que establece el inc. final del art.984 que dice
"se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido
por derecho de representacin".
4.- Tiene que faltar el representado: se entiende que falta en los casos que la ley indica. El caso ms
frecuente es aquel en que el representado ha fallecido antes que el causante. En el derecho comparado
este caso es indubitado, pero si se discute si procede el derecho de representacin respecto de una
persona viva. Esta discusin no se produce en el derecho positivo chileno y est fuera de discusin el

que pueda presentarse a una persona viva, ello porque el art.987 seala expresamente que se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, como tambin al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Es justamente a esto a lo que se refiere el art.984
inc. final cuando dice que se puede representar al padre o madre que no hubiese querido o podido
suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia y no puede suceder cuando es indigno, cuando
es incapaz, cuando ha sido desheredado y cuando ha fallecido antes que el causante.
Un principio muy importante en el derecho de representacin es que este derecho emana
directamente de la ley y no del representado. El representante adquiere su derecho a suceder porque la
ley se lo confiere, no es un derecho que le venga a travs del patrimonio del representado.
El derecho de representacin es una ficcin legal y es por ello que se seala que este derecho no
proviene del representado, sino que de la ley, la cual supone que el representante sucede directamente
al causante en reemplazo del representado y ocupando el lugar y grado de parentesco de ste. De este
principio se derivan una serie de consecuencias importantes:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad, porque el
representante adquiere directamente del causante. En otras palabras, el representado no le transmite su
derecho en la herencia del causante al representante.
No tiene aplicacin entonces lo que dispone en materia de representacin el art.977.
b) El representante tiene que ser capaz y digno respecto del causante, es decir, tiene que reunir los
requisitos para suceder al causante, no importando que no los rena respecto del representado, ello
porque el representante sucede directamente al causante y no al representado.
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado, consecuencia de que el derecho
le proviene de la ley y no del representado (art.987 inc.1)
Efectos de la representacin: Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas
(art.985):
- Se sucede por cabeza cuando se hereda personalmente, en este caso los asignatarios toman entre
todos y por partes iguales la porcin a la que la ley los llama, a menos que la ley establez ca otra
divisin distinta(art.985).
- Cuando opera el derecho de representacin se sucede por estirpe y, en este caso, todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, toman por partes iguales la porcin que hubiere cabido
al representado (art.985).
Por ltimo, hay que recordar que la LER contiene normas relativas al derecho de representacin,
disponiendo en su art.20 "en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ellas se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado la apertura. Pero si la sucesin se
abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la
herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto
ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento"
Los rdenes sucesorios:
La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato,
reglamentacin que la hace a travs de los rdenes sucesorios.

Def.: Es aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes dela sucesin, pero que a
su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
Los rdenes sucesorios se dividen en:
I.- Ordenes de sucesin regular.
II.- Ordenes de sucesin irregular.
Esta divisin se hace atendiendo a si el causante era hijo legtimo o silo era natural o ilegtimo.
Los rdenes de sucesin regular tienen lugar cuando el causante era hijo

legtimo.

Los rdenes de sucesin irregular tienen lugar cuando el causante era hijo ilegtimo o natural
I.- Los rdenes de sucesin regular:
Son 6 y reciben las siguientes denominaciones:
1.- De los descendientes legtimos.
2.- De los ascendientes legtimos.
3.- De los hijos naturales.
4.- Del cnyuge sobreviviente.
5.- De los colaterales legtimos.
6.- Del Fisco.
Los rdenes reciben el nombre de quien hace de cabeza del orden respectivo
1.- Orden de sucesin regular de los descendientes legtimos: est formado por las personas
que se sealan en el inc.1 del art.988. Esta norma hay que complementarla con las disposiciones de la
ley de adopcin, de tal suerte que este orden concurren:
a) Los hijos legtimos personalmente o representados por su descendencia legtima.
b) Los hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legtima.
c) El adoptado.
d) El cnyuge sobreviviente (concurre en este orden no como heredero sino
conyugal)

que por su porcin

Anlisis de quienes concurren en este primer orden de sucesin regular:

a) Los descendientes legtimos> en principio, excluyen a todo otro
heredero, salvo los hijos
naturales.

El art.988 comienza diciendo "los hijos legtimos excluyen...", pero dentro de esta expresin
quedan comprendidos los hijos legitimados, como tambin los descendientes legtimos de los hijos
legtimos en virtud del derecho de representacin.
b) Los hijos naturales> en el CC original la situacin era distinta, porque los hijos legtimos
excluan totalmente a los otros herederos, incluyendo a los naturales. Esta situacin fue modificada por
la Ley 10271 de 1952.
El CC en el art.988 no hace distincin alguna en cuanto a los hijos naturales y, por ello, concurren
tanto los que han sido reconocidos voluntaria o forzosamente.
Pero, si bien concurren en este primer orden los hijos naturales con los descendientes legtimos, no
lo hacen en igualdad de derecho. Los derechos delos hijos naturales son menores que los de los
descendientes legtimos y ello porque la ley le impone dos limitaciones a los hijos naturales:
- la porcin del hijo natural equivale a la mitad de lo que le corresponde al hijo legtimo.
- la porcin de todos los hijos naturales no puede exceder en conjunto dela cuarta parte de los
bienes a distribuirse segn las reglas de la sucesin intestada.
La ltima parte del art.988 seala "...y de las dems asignaciones que el testador pueda hacerles,
con arreglo a la ley". Se est refiriendo al caso en que la sucesin sea parte intestada. En la parte
intestada se aplican las reglas de la sucesin intestada, por lo tanto los hijos naturales no llevaran ms
de la cuarta parte. Pero, a lo que llevan por aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, pueden
agregar lo que se les haya dejado por testamento. Eso es lo que quiere decir esta disposicin.
c) El adoptados> concurre por disposicin expresa de la Ley de Adopcin(art.24) como si fuera hijo
natural, esto es, con las mismas limitaciones que la ley establece para aqul y con una limitacin ms:
respecto del adoptado no tiene cabida el derecho de representacin, puesto que sta es una ficcin legal
de aplicacin restrictiva a los casos que ella expresamente contempla, dentro de los cuales no est el
del adoptado (el art.986 no otorga este derecho a la descendencia legtima del adoptado)
Cuando la ley nos dice que concurre como hijo natural no puede extenderse ello al derecho de
representacin, puesto que no cabra la analoga.
d) El cnyuges> no concurre como heredero sino por su porcin conyugal, que en este caso
equivale al doble de la legtima rigorosa o efectiva de los hijos, pero si hubiere un solo hijo ser igual a
la legtima rigorosa o efectiva de ste.
Este primer orden sucesorio va a operar si hay descendencia legtima, slo tendr aplicacin cuando
stos existan, por ende, si el causante no tiene descendencia legtima, an cuando tenga hijos naturales
o adoptados o ambos, pasaremos al segundo orden de sucesin regular
2.- Segundo orden de sucesin regular:
Este es el de los ascendientes legtimos. Concurren:
a) Los ascendientes legtimos que son los que hacen de cabeza y le dan su denominacin a este
segundo orden.
b) El cnyuge.
c) Los hijos naturales.

d) El adoptado.
En este orden sucesorio el derecho de representacin slo opera en favor de la descendencia
legtima del hijo natural.
Aqu pueden presentarse varias situaciones:
* Que concurran todos los que integran el orden: en este caso, la herencia se divide en tres partes
(art.989 inc.1):
- 1/3 para los ascendientes legtimos.
- 1/3 para el cnyuge sobreviviente.
- 1/3 para los hijos naturales (dentro de los cuales va comprendido el adoptado).
En esta disposicin el legislador no respeta lo que l obliga al testadora respetar, pues en verdad
vulnera las normas sobre la cuarta de mejoras.
En este orden sucesorio son legitimarios (y por lo tanto concurren en la mitad legitimaria) los
ascendientes legtimos y los hijos naturales
Tambin en este orden es asignatario de la cuarta de mejoras solamente el hijo natural. Pues bien, el
legislador en este orden de sucesin no est respetando al hijo natural estas asignaciones forzosas. En
efecto, al hijo
natural debi haberle correspondido la mitad de la herencia: la mitad de la mitad
legitimaria por ser herederos forzosos (o sea, la cuarta parte de la herencia), y la cuarta de mejoras
ntegra (otra cuarta parte de la herencia),lo que da un medio de los bienes. En cambio, el legislador le
asigna solamente un tercio de ello, es decir, hace lo que no le permite al testador (pues, si es testador
quien divide su herencia entre las personas indicadas habra debido asignarle al hijo natural la mitad
de la herencia).
** Que falten ya el cnyuge ya los hijos naturales: en este caso la herencia se divide por mitades
(art.989 inc.2):
- una para los ascendientes legtimos (los cuales no pueden faltar, pues en caso de que sea as
pasamos automticamente al tercer orden de sucesin regular).
- la otra para el cnyuge o hijos naturales segn corresponda.
*** Que concurran ascendientes legtimos, cnyuge y adoptado (situacin especial): el principio
es que el adoptado se asimila al hijo natural. Si aplicramos estrictamente el principio, el adoptado
debera llevarse 1/3 de la herencia, pero en esta situacin la regla est modificada, pues la herencia se
divide en 6 partes:
- 3/6 para los ascendientes legtimos.
- 2/6 para el cnyuge sobreviviente.
- 1/6 para el adoptado (as lo seala el art.24 inc.2 de la Ley

7613).

**** Que slo existan ascendientes legtimos: en este caso pertenecer toda la herencia a stos
(art.989 inc.3)

3.- Tercer orden de sucesin regular: el de los hijos naturales. Se aplica este orden a falta de
ascendientes y descendientes legtimos (art.990 inc.1). Concurren:
- Los hijos naturales.
- El cnyuge sobreviviente.
- Los hermanos legtimos.
- El adoptado (contndose como hijo natural).
En este orden el derecho de representacin opera respecto de los hijos naturales y de los hermanos
legtimos. Aqu pueden presentarse las siguientes situaciones:
* Concurren todos los integrantes del orden, dividindose la herencia en 6 partes:
- 3/6 para los hijos naturales.
- 2/6 para el cnyuge sobreviviente.
- 1/6 para los hermanos legtimos.
En este caso el legislador tampoco respeta la cuarta de mejoras al hijo natural, aunque si le respeta
su mitad legitimaria. Para darle la cuarta de mejoras el legislador debi haber acordado las 3/4 partes
de la herencia: 2/4 que constituyen la mitad legitimaria y 1/4 de la cuarta de mejoras.
** Concurren hijos naturales y cnyuge: en este caso la herencia se divide por mitades.
- Una para los hijos naturales.
- La otra para el cnyuge.
*** Concurren hijos naturales y hermanos legtimos: en este caso la herencia se divide en la
siguiente forma:
- 3/4 para los hijos naturales.
- 1/4 para los hermanos legtimos.
**** Concurren solamente hijos naturales: se llevan toda la herencia (art.990 inc.4)
Situacin
de los hermanos legtimos de doble y simple conjuncin:
Aqu se llama como heredero (en el tercer orden) a los hermanos legtimos y el problema es que
existen los hermanos de doble conjuncin y de simple conjuncin (art.41):
1.- Son hermanos de doble conjuncin los que son hijos de un mismo padre y de una misma
madre (hermanos carnales).
2.- Son hermanos de simple conjuncin los que son por parte de un mismo
paternos) o por parte de una misma madre (hermanos maternos).

padre (hermanos

En este orden sucesorio concurren los hermanos de doble como de simple conjuncin. Pero, si
concurren hermanos de doble con los de simple, la porcin de los ltimos es equivalente a la mitad de
lo que les corresponde a los primeros. Si no hay hermanos de doble conjuncin, los de simple llevan
toda la porcin que les corresponde a los hermanos

Situacin del adoptado:

Se le aplican las mismas reglas que al hijo natural, lo cual tiene importancia porque si hay adoptado
aun sin haber hijo natural, aplicaremos este tercer orden. As lo ha entendido la doctrina, no obstante
que el art.44 dela Ley de Adopcin se remite al art.991 que contempla el cuarto orden de sucesin
regular. Sin embargo, se ha entendido que sta es solamente una omisin de la Ley 10271, que
modific en esta materia el CC
4.- Cuarto orden de sucesin regular: el del cnyuge sobreviviente.
Entramos a este orden cuando no concurren descendientes ni ascendientes legtimos ni hijos
naturales ni adoptados (art.991).
Concurren:
a) El cnyuge sobreviviente que hace de cabeza del orden.
b) Los hermanos legtimos.
La herencia se divide en este caso del siguiente modo:
- concurriendo ambos, 3/4 de la herencia el cnyuge y el otro 1/4 para los hermanos legtimos.
- a falta de hermanos legtimos el cnyuge se lleva todo.
- a falta de cnyuge los hermanos legtimos se llevan toda la herencia.
Con esto se altera totalmente la norma vista anteriormente, en que si faltaba la cabeza del orden
respectivo pasbamos al siguiente orden.
Respecto a los hermanos legtimos hay derecho a representacin.
Se aplica en el cuarto orden la diferencia entre hermanos de doble y de simple conjuncin?? Aqu
tambin concurren y aun cuando la ley no lo dice expresamente, se entiende que el de simple
conjuncin lleva la mitad de lo que le corresponde al hermano carnal. Razones:
a) Aplicando por analoga el art.990 nada se opone a la interpretacin analgica, donde existe la
misma razn debe existir la misma disposicin
Si en el tercer orden de sucesin el hermano carnal lleva el doble que el de simple conjuncin,
porqu razn no ha de ocurrir lo mismo en el cuarto orden.
b) En el art.992 que establece el 5to orden de sucesin (de los colaterales legtimos), el legislador
expresamente dijo que no se tomaba en cuenta para distribuir la herencia que los colaterales fueran de
doble o simple conjuncin, advertencia que no hace el art.991 que establece el 4to orden
5.- Quinto orden de sucesin regular:
De los colaterales legtimos (art.992).
Este orden no tendr lugar mientras haya hermanos legtimos o representantes de stos; de tal
suerte que el derecho de representacin respecto de los hermanos legtimos excluye el 5to orden (nos
quedaremos en el 4to orden).

La herencia se distribuye entre los colaterales legtimos, del modo siguiente:

- l o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
- los derechos de sucesin de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado (son los
vulgarmente llamados "primos de segundo grado").
- no se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin(art.992 regla 3ra).
Problema: A cules colaterales se refiere la ley?? La ley no lo dice expresamente, pero la doctrina
tomando como base la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en especial el Proyecto de 1841,
concluyen que la ley se est refiriendo a los colaterales por consaguinidad legtima. Este proyecto
hablaba expresamente de ellos. Como se sabe, los trabajos de elaboracin del CC se publicaban en El
Araucano de la poca, desde cuyas columnas Bello incitaba a la opinin pblica a pronunciarse sobre
el Proyecto. Don Jos Mara Gutierres coment algunas disposiciones de stas, criticando esta
expresin de "colaterales consanguneos legtimos"; Bello suprimi la palabra "consanguneos
reemplazndola en el art.1114 del Proyecto de 1953 por la frase "los afines no son llamados a la
sucesin abintestato". El CC definitivo no contiene una declaracin como la del citado artculo, pero
no puede sino llegarse a una misma conclusin atendiendo a que el legislador en todo momento
discurre sobre la base de la consanguinidad y con seguridad por ello estim innecesario tal precepto
6.- Sexto orden de sucesin regular: El del Fisco. A falta de todos los herederos o abintestato
designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco (art.995)
II.- Los rdenes de sucesin irregular:
Tienen cabida cuando el causante era hijo natural o ilegtimo
A.- Ordenes de sucesin del hijo natural (art.993):
Podemos distinguir en la sucesin intestada del hijo natural los siguientes rdenes de sucesin, a
saber:
1.- El de los descendientes legtimos 2.- El de los hijos naturales.
3.- El de los padres naturales.
4.- El de los hermanos.
5.- El del cnyuge.
6.- El del Fisco
1.- Primer orden: el de los descendientes legtimos:
Art.993 inc.1. Esta disposicin nos remite al primer orden de sucesin regular, es decir, se aplican
aqu las mismas normas dadas para el primer orden del sucesin regular
2.- Segundo orden: el de los hijos naturales:
Art.993 inc.2. Esta disposicin debe entenderse en relacin con lo que establece el inc. penltimo
del art.993, al igual que los otros rdenes de sucesin que vamos a ver. En concurrencia con los hijos
naturales le cabr la mitad de la herencia
3.- Tercer orden: el de los padres naturales (art.993 inc.4):

Concurren en este orden los padres naturales que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
Si uno solo de los padres ha reconocido voluntariamente, le corresponde a l solo el total de la
herencia.
El inc. penltimo del art.993 establece que habiendo cnyuge sobreviviente tambin concurre
cabindole la mitad de la herencia
4.- Cuarto orden: el de los hermanos (art.993 inc.5):
A falta de descendencia legtima, dice el artculo, en el tercer lugar se deferir la herencia a aquellos
de los hermanos que tienen hijos legtimos o naturales del mismo padre o de la misma madre o de
ambos, todos ellos sucedern simultneamente; pero el hermano carnal llevar doble porcin que el
paterno o materno.
Habiendo cnyuge sobreviviente, tambin concurre con las 3/4 partes de la herencia (art.993 inc.
penltimo)
5.- Quinto orden: el del cnyuge (inc. final del art.993):
A falta de hijos, padres y hermanos, llevar toda la herencia el cnyuge sobreviviente
6.- Sexto orden: el del Fisco:
El art.993 no menciona al Fisco dentro de los rdenes de sucesin irregular del hijo natural, pero de
que concurre como heredero no hay duda, por lo dispuesto en el art.995
B.- Ordenes de sucesin del hijo ilegtimo:
En este caso el CC no da normas que especficamente regulen la sucesin cuando el causante sea
hijo legtimo. Debe entonces tener aplicacin las reglas generales del CC establecindose a su respecto
slo tres rdenes de sucesin:
1.- El de los descendientes legtimos.
2.- El de los hijos naturales y el cnyuge.
3.- El del Fisco.
De esta forma, quedan excluidos los ascendientes (padres o madre ilegtimos), los hermanos y los
dems colaterales.
Si el hijo ilegtimo fallece sin dejar descendencia legtima, no puede decirse que los ascendientes
pasen a heredar, porque o legalmente no los hay, o en el caso del hijo ilegtimo reconocido como tal
en conformidad al art.280, los padres carecen de derechos hereditarios, debido a que el nico efecto de
este reconocimiento es originar la obligacin alimenticia. Por la misma razn tampoco pueden existir
hermanos ni otros colaterales con derecho a suceder. Consecuencialmente, slo pueden formar este
orden los hijos naturales (comprendiendo al adoptado) y el cnyuge sobreviviente

Situacin del cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa:

Hemos visto los derechos que tiene el cnyuge en la sucesin intestada
Debemos tener presente que los pierde en los casos en que hubiera dado lugar al divorcio por su
culpa, pues el art.994 dispone que "el cnyuge divorciado no
tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa".
Concuerda esta disposicin con el art.1173, el cual establece que si el cnyuge ha dado lugar al
divorcio por su culpa pierde el derecho a la porcin conyugal.
Esta situacin de privar al cnyuge significa comparar esta situacin a una causal de indignidad.
El divorcio en nuestro pas puede ser temporal o perpetuo. Al no hacer distincin entre uno y otro
las disposiciones citadas, se ha entendido que estas normas son aplicables a ambas formas, debiendo
hacerse hincapi en que se priva de derechos hereditarios al que por su culpa dio lugar al divorcio. Si
ste se produjo por una causal no imputable al cnyuge no es aplicable esta disposicin. No se trata del
cnyuge en quien ha incidido la causal de divorcio. As, por ejemplo, da derecho a pedir divorcio la
enfermedad grave, contagiosa e incurable de uno de los cnyuges (art.21 LMC). El que da lugar a
divorcio por este motivo, no cae en la sancin del art.994, pues no ha dado origen al divorcio por su
culpa, aunque en l se haya presentado la causal.
Ahora, el divorcio y sus efectos pueden cesar. La jurisprudencia estima que si ha cesado de producir
sus efectos por cualquier causa "antes del fallecimiento del causante" no cabe aplicar el art.994. As, si
los cnyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios, pues segn el art.28 de la LMC
"cesan el divorcio y sus efectos por la reconciliacin de los cnyuges" (cuando stos consintieran en
volver a reunirse)
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
El art.952 seala "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, intestada o abintestato." "La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria, y parte intestada".
Por su parte, el art.996 da las reglas aplicables para este caso particular
Cuando se nos plantea esta situacin, se aplica en primer trmino el testamento, porque sta es la
expresin de la real voluntad del causante; y en lo que resta la sucesin se rige por las normas de la
sucesin intestada (art.996 inc.1).
Conforme a lo dispuesto en el art.1191 inc. final, "si concurren como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo
II de este Libro".
Esto quiere decir que reciben aplicacin las reglas de la sucesin intestada, prevaleciendo el art.996
sobre el art.1191 en caso de conflicto. El art.1191 se va a aplicar cuando "todos" los herederos sean
legitimarios; en caso contrario se aplica el art.996.
Al aplicar estas reglas puede suceder que haya personas con derecho a suceder por testamento y
tambin abintestato. La solucin a este problema la da el inc.2 del art.996. Dada su redaccin puede ser
interpretada errneamente

Se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean ala vez abintestato, es
decir, concurran en la parte intestada de la herencia, estableciendo en sntesis, que si porcin
testamentaria es "inferior" a laque le correspondera por aplicacin de las reglas de la sucesin
intestada, estos herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar la porcin
que les corresponda conforme a las reglas de la sucesin intestada. Si la porcin testamentaria
"excede" a lo que le correspondera abintestato, llevan siempre la primera.
Ejemplo: Fallece el causante dejando 5 hermanos como herederos y una masa partible de U$1000.
De no haber testamento, cada uno lleva U$200. Pero supongamos que en el testamento para cada
uno. Estos hermanos sern a la vez herederos testamentarios y
abintestato. Como su porcin
testamentaria es inferior a lo que les corresponde intestadamente, deben completar esta cantidad, o sea,
U$200. Los Macana 1 y 2 llevarn cada uno U$50 por testamento y U$150 por abintestato
Los hermanos Karamazov 3, 4 y 5 llevarn U$200 cada uno
Es esta la forma en que se reparte la herencia.
En el caso inverso: el causante deja en su testamento a los Macanas 1 y 2U$250 para cada uno.
Llevarn sus U$250 y los Karamazov 3, 4 y 5 concurrirn abintestato en los restantes U$500, vale
decir, cada uno llevar la suma de U$166,6.
El inc. final del art.996 dice "prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que
de derecho corresponda". Al decir "en lo quede derecho le corresponda" se refiere a que el testador
debe respetar las asignaciones forzosas
LA SUCESIN TESTAMENTARIA
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento
(arts.952, 980 y 999).

del causante

El art.999 define al testamento como "un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva". Esta definicin parte sealando
que en el testamento dispone de todo o de parte de sus bienes, pero la verdad es que para que haya
testamento no es necesario que forzosamente exista disposicin de bienes, no obstante que eso es lo
ms normal. Pero sino hay disposicin de bienes, quiere decir que el testador dej la disposicin de sus
bienes a la regulacin de la ley, y de todas maneras existir este acto de ltima voluntad.
Esto es as, ya que el testamento puede tener otras finalidades distintas de la disposicin de bienes
del causante. En l se puede contener, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural (art.271 N.1);
el nombramiento de un guardador (arts.354, 358 y 359); la designacin de un albacea (art.1270); o
bien, el nombramiento de un partidor de los bienes que deja el causante(art.1324).
Por otro lado, no es indispensable que al haber disposicin de bienes en el testamento, comprenda
todos los bienes del causante; puede referirse a una parte de sus bienes (art.999). Esto concuerda con lo
que veamos en orden a que la sucesin puede ser parte testada y parte intestada
Caractersticas del testamento:

1.- Es un acto o negocio jurdico unilateral: es un acto jurdico es una manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos: los que tuvo en vista el testador al momen to de otorgarlo; y es
unilateral, porque es la manifestacin de voluntad de una sola parte: el testador.
Es un acto jurdico subjetivamente simple, porque la voluntad es de una sola persona (la parte es
una sola persona).
2.- Es un acto "ms o menos solemne": hay ciertos casos en que el testamento es ms solemne y
otros en que es menos solemne. Pero el testamento siempre es solemne (arts.999, 1000 y 1002).
Las solemnidades en el testamento tienen el carcter de objetivas, esto es, estn establecidas en
consideracin al acto en s mismo.
El fundamento de estas solemnidades es doble:
a) Porque a travs de ellas queda una prueba preconstituida de la verdadera voluntad del testador.
b) Porque el testamento es un acto de gran importancia en el campo jurdico, pues regular el
destino final de los bienes del causante y, generalmente, todos estos actos de trascendencia jurdica son
solemnes con el objeto de cautelar que la voluntad del autor sea producto de la meditacin, y que se
expresen con plena libertad.
El art.999 dice que el testamento es un acto ms o menos solemne. De esto fluye una importante
clasificacin:
* cuando la ley exige mayor cantidad de solemnidades, estamos ante el testamento solemne
propiamente tal.
* cuando exige una menor cantidad de solemnidades, estamos ante el testamento menos solemne
o privilegiado. A su vez, este tiene tres especies: el verbal, el militar y el martimo (art.1030).
3.- Es un acto personalsimo (art.999 y 1003): esta es una caracterstica propia del testamento.
Prcticamente todos los actos jurdicos admiten la participacin de varias personas incluso los
unilaterales. As por ejemplo el reconocimiento voluntario de un hijo natural(acto jurdico unilateral),
puede ser reconocido al mismo tiempo y en forma conjunta por padre y madre. En cambio, en el
testamento no puede darse la participacin sino de una sola persona: el testador.
De esta caracterstica se desprenden ciertas consecuencias:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos, es decir, los otorgados por
dos o ms personas a un tiempo (art.1003).
b) Tampoco acepta las disposiciones captatorias, entendindose por tales, aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos (art.1059).
c) En materia testamentaria no cabe la representacin (art.1004). Este principio de carcter
excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del art.1063, que dice que "la eleccin de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio
ajeno".
Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento (art.261).

4.- El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante: ello no obsta a que
pueda producir otros efectos en vida del causante. Ello es as, porque con el testamento se origina la
sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir que se basa precisamente en el fallecimiento
del testador, lo cual est expresamente sealado en el art.999 "...para que tenga pleno efecto despus de
sus das...". Pero en vida del causante pueden producirse algunos efectos, a saber:
a) El reconocimiento de hijos naturales.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con
derecho a ello (arts.1140 y 1142). El efecto es dar nacimiento a un derecho de usufructo sobre los
bienes entregados.
5.- El testamento es esencialmente revocable: lo dice tambin la definicin. Lo es porque el
legislador desea que el testamento sea la manifestacin de la ltima voluntad del causante, y es por ello
que puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg. Pero lo
revocable en el
testamento son "las disposiciones testamentarias", pero no las declaraciones. As se desprende de la
propia definicin que como vimos habla nicamente de disposiciones testamentarias, estableciendo su
revocabilidad. En cambio, en ninguna parte establece que las declaraciones lo sean; por el contrario,
el CC al tratar de la revocacin, siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las
disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. Esta facultad de revocar las disposiciones
testamentarias es de orden pblico, porque constituye una caracterstica esencia del testamento. Por
ello la ley no reconoce validez alguna a las clusulas testamentarias que significan entorpecer la
facultad de revocacin (art.1001)

Requisitos del testamento:

Son de tres clases:
1.- Requisitos internos.
2.- Requisitos externos o solemnidades.
3.- Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias
1.- Requisitos Internos:
a) La capacidad del testador.
b) La voluntad exenta de vicios
a) La capacidad para testar o testamenti faction activa: el principio en esta materia, al igual
que en todo el campo del derecho es que la persona sea capaz para testar, con exclusin de aquellos
que la ley declare incapaces.
Se encuentra consagrado en el art.1005, que luego de enumerar las personas incapaces para testar,
termina sealando "...las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar". Por
lo tanto, la regla generales la capacidad para testar y la excepcin la constituyen los incapaces para
testar que la propia ley seala.
La capacidad para testar tiene que existir al momento de otorgarse el testamento. As, si una
persona otorga testamento y era inhbil para testar, aun cuando despus (obviamente antes de fallecer)
desaparezca esa inhabilidad, el testamento ser nulo. A la inversa, si era hbil para testar al momento
de otorgarlo, el testamento es vlido, an cuando posteriormente incurra en causal de inhabilidad
(art.1006).
Esta disposicin tiene importancia en relacin con la LER, que no
regan los requisitos internos del testamento

determin por cul ley se

El art.1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente a la fecha del otorgamiento
del testamento.
b) Voluntad exenta de vicios: la base fundamental del testamento es que la voluntad sea
libremente manifestada. Por ello y considerando que el testamento producir sus efectos despus de
fallecido el causante (por lo cual va a ser difcil determinar la verdadera voluntad de ste), es que el
legislador toma algunas precauciones cautelando la voluntad del causante.
Los vicios de la voluntad son error, fuerza y dolo
- La fuerza en materia testamentaria:
El legislador se refiere a la fuerza en materia testamentaria en el art.1007. La doctrina estima
mayoritariamente que la fuerza debe reunir los requisitos generales de toda fuerza para viciar el
consentimiento (arts.1456 y 1457), esto es, ser grave, injusta o ilegtima, y determinante en la
manifestacin de voluntad.
Se plantea un problema con la redaccin del art.1007, porque ste seala que "el testamento en que
de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".

Algunos autores han estimado en base a la redaccin de este artculo cuando dice "de cualquier
modo" que la fuerza en materia testamentaria no requiere reunir los requisitos de ser grave, injusta o
ilegtima y
determinante para viciar de nulidad el testamento. No obstante, la jurisprudencia ha
resuelto que la fuerza debe reunir los requisitos sealados para ser vicio de nulidad del testamento.
El art.1007 seala que el testamento es nulo "en todas sus partes", lo que nos plantea otro problema,
porque la nulidad por vicio de fuerza es relativa
Empero, hay autores que fundndose especialmente en esta expresin, sostienen que la sancin es la
nulidad absoluta. Dan dos argumentos:
* el texto del art.1007, al sealar que el testamento es nulo en todas sus partes, indica que la
sancin es nulidad absoluta.
* la trascendencia que la fuerza tendra en materia testamentaria, ya que a travs de ella se estara
torciendo la verdadera voluntad del testador, circunstancia que habra llevado al legislador a
sancionarla con la nulidad absoluta.
Pero pareciera que sta no es una interpretacin adecuada. La fuerza tiene como sancin, en
general, la nulidad relativa. No se ve la razn de que fuere la nulidad absoluta en materia testa mentaria. Por otra parte, el art.1007 admite otra interpretacin en cuanto a esta frase "nulo en todas sus
partes", porque la nulidad no solamente se clasifica en absoluta y relativa, sino que tambin en total y
parcial, segn si afecta la totalidad o a una parte del acto. Por lo tanto, cuando el legislador seala que
el testamento
es nulo en todas sus partes, lo que quiere decir es que la totalidad del acto est
afectada de nulidad, y no solamente la asignacin obtenida por fuerza.
Esta interpretacin se funda tambin en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En
efecto, el Proyecto de 1853 estableca expresamente que slo era nula la disposicin testamentaria
obtenida por medio de fuerza. Cambia posteriormente el criterio del legislador dndosele su actual
redaccin.
Tiene importancia distinguir si es absoluta o relativa en cuanto al plazo de prescripcin de ambas
acciones: la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 aos y la rescisin por 4 aos. La nulidad
absoluta puede ser solicitada incluso por el que tenga inters actual en ella, la relativa slo por aquel en
cuyo beneficio fue establecida, sus herederos y cesionarios

- El dolo en materia testamentaria:

El legislador no ha dado normas especiales en lo que al dolo se refiere, por lo cual se aplican las
reglas generales del dolo como vicio del consentimiento, con una pequea salvedad: el dolo como
vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta ltima exigencia
debe ser entendida racionalmente y llegar en consecuencia a la conclusin de que no tiene cabida en
materia testamentaria, por ser el testamento un acto jurdico unilateral, en el cual interviene una sola
voluntad. Por lo tanto, puede viciarla voluntad del testador la obra de cualquier persona, ya que no
existe contraparte. Quienquiera que se haya valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en
su favor, viciar el consentimiento y conllevar la - El error en materia testamentaria:
El legislador lo trata al hablar de las disposiciones testamentarias en los arts.1057 y 1058
Clasificacin del testamento:
Se hace en base a las solemnidades a que se encuentra sometido. Al comentarla definicin del
art.999 dijimos que la gran clasificacin emana de las solemnidades de que est revestido. As, el
testamento que siempre ser solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008:
1.- Solemne 2.- Menos solemne
[1.- Testamento solemne:\[ "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiera". El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el extranjero.
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la ley chilena o

a la ley extranjera

2.- Testamento menos solemne o privilegiado: es aquel en que pueden omitirse algunas de
estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la
ley (art.1008 inc.3).
Son testamentos privilegiados de acuerdo al art.1030:
a) el testamento verbal.
b) el testamento militar.
c) el testamento martimo.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, o sea,
ante un cambio de legislacin, para determinar si un testamento cumpli o no con las solemnidades
debidas, tenemos que estarnos al momento de su otorgamiento (art.18 LER)
I.- Testamento solemne otorgado en Chile:
Existen ciertos requisitos que son comunes a todo testamento solemne:
1.- La escrituracin (art.1011).
2.- La presencia de testigos: en todo testamento solemne deben concurrir el nmero de testigos
hbiles exigidos por la ley. Es un nmero variable. La regla general es que se exiga 3, pero hay casos
en que la ley exige que sean 5
Este es el caso del testamento solemne abierto que no ha sido otorgado ante funcionario pblico
- Habilidad de los testigos:
Deben reunir ciertos requisitos, el primero de los cuales es ser hbiles

Al respecto el art.1012 dispone que "no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en
Chile:
2.- Los menores de 18 aos;
3.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5.- Los ciegos;
6.- Los sordos;
7.- Los mudos;
8.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el art.267 N.4 (la referencia al N.4 debe
entenderse al N.7 del mismo, en virtud de la redaccin que a dicho artculo dio el art.1 de la Ley 5521
de 1934) y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10.- Los extranjeros no domiciliados en Chile.
11.- Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio delo dispuesto en el
art.1024 (este precepto se refiere precisamente al testamento cerrado otorgado por un testador que no
pudiere entender o ser entendido a viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el
idioma castellano. Pueden ser testigos en el testamento personas que no entienden su idioma).
Qu sucede si uno de los testigos del testamento es inhbil?? Si la inhabilidad no se manifiesta
exteriormente, es decir, en el aspecto de comportamiento del testigo inhbil y la opinin dominante
era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no
anula el acto. Pero segn el inc. final del art.1013 "la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo
de los testigos". De manera que si afecta a ms de uno, el testamento adolece de nulidad.
Esta disposicin es uno de los casos de aplicacin del principio legado
error comn constituye derecho (error comunisfacit jus).

por los romanos de que el

Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona de 17 aos, incluido en la inhabilidad del
N.2 del art.1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al
testigo, pero si hay otro que tambin es hbil putativamente, el testamento ser nulo
- Otros requisitos de los testigos:
Estn contemplados en el inc. final del art.1012:
1.- Dos de ellos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en
que se otorga el testamento;
2.- Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir. En tanto
que si se otorga ante 5, deben serlo a lo menos dos (el inc. final del art.1012 fue modificado por la
Ley 18776)
I.1 Testamento abierto, pblico o nuncupativo:
Es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos de las disposiciones contenidas en su
testamento.
Puede ser de dos clases (art.1014):
1.- Otorgado ante funcionario pblico competente y tres testigos.
2.- Otorgado ante cinco testigos

I.1.1 Testamento otorgado ante funcionario pblico competente y tres testigos:

- Funcionario competente para el otorgamiento del testamento: sealado en el art.1014 inc.2
(norma modificada por Ley 18766), que en su actual redaccin dice que "podr hacer las veces de
escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: Todo lo dicho en este
Ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras, en su caso".
De manera entonces que:
a) En primer trmino tenemos el caso de testamento otorgado ante escribano o notario. Este es por
excelencia el funcionario competente para autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que
es el funcionario donde se ocurre normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente:
* en cuanto a la materia, * en cuanto al territorio.
b) Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: antes de la reforma de la Ley 18766 se suscitaba un problema complicado porque la ley
hablaba de "juez de primera instancia". El problema consista en determinar qu deba entenderse
Podra ser el del juez de letras de mayor cuanta?? No porque ste puede tambin serlo de nica o
de segunda instancia. Por ello, se llegaba a la conclusin que la ley se refera a los jueces de carcter
municipal que existan al momento de dictarse el CC.
Asimismo, el art.1014 hablaba de "sub delegado", pero en conformidad al art.26 COT, la funciones
que por este artculo se encomendaban a este sub delegado pasaban a corresponder a los jueces de
sub delegacin. Sin embargo, stas tambin fueron eliminadas. As, la Ley 18776, entre las
modificaciones introducidas al COT, derog el Ttulo II que trataba "De los jueces de distrito y de los
jueces de sub delegacin", suprimindose los juzgados de sub delegacin y de distrito, junto a sus
respectivos cargos.
c) El Oficial del Registro Civil: es competente para el otorgamiento de testamento slo en las
comunas en que no exista notario (art.86 LRC). La competencia del Oficial del Registro Civil slo
alcanza al otorgamiento de testamentos abiertos (para los efectos de autorizar testamentos debern
llevar registros pblicos).
El testador puede elegir entre cualquiera de estos funcionarios?? El problema se va a presentar entre
el notario y el juez de letras, mas nunca ante el Oficial del Registro Civil.
Claro Solar sostiene que cuando el art.1014 llama a otro funcionario a hacerlas veces de notario es
porque parte del supuesto que no hay notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento, por
cualquier causa que le impida esa concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habr que ocurrir ante
l para el otorgamiento del testamento. Claro Solar sostiene que el legislador no pretende aumentar el
nmero de funcionarios que pueden concurrir al otargamiento del testamento, sino que su intencin es
slo la de suplir la falta de notario y se basa para afirmar ello en la expresin "podr hacerlas veces de
un escribano".
Pero en general no se acepta la opinin de Claro Solar. La redaccin del artculo no da argumento
suficiente para decir que el Juez de Letras que, segn la ley, puede hacer las veces de escribano entre a
cumplir esta funcin slo a falta de notario. Si sta hubiere sido la intencin del legislador, con toda
seguridad lo habra sealado expresamente o al menos en alguna forma. Hay que tener presente que en
caso urgente el testador no va a poder estar averiguando si hay o no notario en el lugar de otorgamiento; lo que interesa es otorgar el testamento con rapidez, sostener lo contrario introducira un elemento
de incertidumbre en materia testamentaria, porque sera una circunstancia que afectara la validez, as

por ejemplo, si una persona otorga testamento ante el juez de letras competente y, posteriormente otra
persona desea impugnar el testamento, podra hacerlo probando que al momento del otorgamiento
haba notario en el lugar del otorgamiento, motivo por el cual el juez no estaba facultado para concurrir al otorgamiento del testamento. Por eso la opinin mayoritaria es que el testador puede elegir entre
el notario y el juez de letras.
El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta:
- el testamento otorgado ante Oficial del Registro Civil siempre tiene que ser otorgado en el
protocolo, que para estos efectos debe llevar el funcionario citado.
- si el testamento se otorga ante notario, ello no est claramente solucionado en la ley, pero se
concluye que puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta. Lo normal es que se
otorgue en el protocolo del notario, caso en el cual lo hace en instrumento testamento, pero tambin
lo es en cuanto a escritura pblica. En efecto, en este caso el testamento no es sino una escritura
pblica ya que cumple con todos los requisitos de sta (art.403 COT). Pero no es obligatorio que se
otorgue en el protocolo, sino que tambin podra otorgarse en hoja suelta, dndose las siguientes
razones:
a) Lo dispone el art.1017: "el testamento podr haberse escrito previamente"; lo cual est indicando
que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario equivaldra a que ste
saliese de la notara, caso que jurdicamente es imposible.
b) El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la protocolizacin del testamento abierto otorgado
en hoja suelta sin hacer distincin en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el testamento, lo
que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su insercin en el protocolo.
Tratndose del juez de letras, el profesor estima que se otorga en hoja suelta, porque ste no tiene
protocolo
I.1.2 Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:
Este testamento se otorga sin la intervencin del funcionario pblico, sino que slo ante los cinco
testigos (art.1014 inc.2). Por el hecho de que no se otorgue ante el funcionario pblico, este testamento
no est revestido de la misma autenticidad de aquel que se otorg ante el funcionario pblico competente y tres testigos. Por eso es que la ley para proceder a la ejecucin de este testamento otorgado ante
cinco testigos, exige previamente su publicacin (art.1020 modificado en su inc.1 por la Ley 18776, en
cuanto sustituy la frase "un juez de primera instancia o un sub delegado", por la expresin "un juez
de letras").
El juez competente para conocer la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del
testador (art.1009).
El procedimiento de publicacin es el siguiente:
1.- Fallecido el testador se llevar el testamento ante el juez competente, el cual tiene que
cerciorarse de la muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma (art.1010).
2.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus
firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos est
ausente, los que se encuentran presentes abonarn sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez
lo estime conveniente. La firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas(art.1020 incs.3 y 4).

3.- Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al
principio y al fin de cada pgina y disponer que se protocolize en alguna notara (art.1020 inc.final)
Protocolizacin del testamento otorgado en hojas sueltas:
El art.866 CPC dispone que el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que se
haya protocilizado en vida del testador ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a
su ejecucin.
Tratndose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervencin de un
funcionario pblico, la protocolizacin la ordena el art.1020 inc. final.
La protocolizacin del testamento en general presenta una particularidad, porque, de acuerdo con el
art.417 COT, esta protocolizacin debe hacerse agregando su original al final del protocolo con los
antecedentes que lo acompaen. De acuerdo con el art.415 COT, la protocolizacin se define como
el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicite.
Para que la protocolizacin surta efectos legales, deber dejarse constancia de ella en el Libro
Repertorio el da en que se presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT seala que para
protocolizar los testamentos ser suficiente la sola firma del notario en el Libro Repertorio
Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolizacin del testamento otorgado
en hoja suelta ante funcionario
competente, pero el COT en su art.420 dice que "una vez
protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: N.2 Los testamentos solemnes abiertos que se
otorgan en hoja suelta, siempre que se su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del
primer da siguiente hbil al de su otorgamiento".
Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante
5 testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a su publicacin y sta se efecta
despus de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo indicado en el N.2 del
art.420 COT.
Tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no implica la nulidad del testamento,
sino que la sancin sera, si ste no puede volver a protocolizarse por haber trasncurrido el plazo legal,
que no tendra el carcter de instrumento pblico
Declaraciones que debe contener el testamento abierto: (sea el otorgado ante funcionario
pblico y tres testigos y el otorgado ante cinco testigos). Segn el art.1016, se expresarn:
1.- El nombre y apellido del testador.
2.- El lugar de su nacimiento.
3.- La nacin a que pertenece.
4.- Si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio.
5.- Su edad.
6.- La circunstancia de hallarse en su entero juicio.

7.- Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, delos hijos habidos o
legitimados en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador con distincin de vivos y
muertos.
8.- El nombre apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Por su parte el inc.2 del art.1016 dice que se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente
declararen el testador y los testigos, se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento y
el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiera alguno.
El art.1016 en su inc.2 est complementado por el art.414 COT, que exige que el notario deje
constancia de la hora y lugar en que se otorga el testamento. Por su parte, el art.426 COT deca en su
inc.3 que la omisin de la hora de otorgamiento del testamento traera como consecuencia que el
testamento no se considerar como escritura pblica, pero la modificacin de la Ley 18181, de 1982,
determin la supresin del N.3 del art.426, de manera que ahora no existe tal sancin, lo que hace an
ms complejo el problema
Otorgamiento mismo del testamento abierto:
Arts.1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos
etapas: la escrituracin y lectura del testamento y su firma.
1.- Escrituracin y lectura del testamento: el art.1017 dispone que "el testamento abierto podr
haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una o ms
actas, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los escribanos por uno
de los testigos, designado para este efecto por el testador".
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco
indique cul de stos debe leerlo.

testigos en que no se

El inc. final del art.1017 dispone que mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista y las
personas cuya presencia es necesaria oirn todo
el tenor de sus disposiciones. De manera que la
lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Este precepto est en perfecta armona con
el art.1015 inc. final, que seala: "el testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador,
por un escribano, si lo hubiere, y por los mismos testigos". El art.1015 nos dice en el fondo que es el
testamento abierto.
Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura??
Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse ledo, porque el
testamento es un acto
solemne y como tal tiene que bastarse a s mismo y esta exigencia no se
cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad. Pero, en general, la doctrina
y jurisprudencia estn por la tesis contraria y dan las siguientes razones:
1.- Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba de ella. La solemnidad es la
lectura del testamento y la prueba de ella consiste en acreditar que se procedi a dicha lectura, lo cual
podra hacerse sin la constancia en el testamento.
2.- Adems argumentan con el art.1019, en el sentido de que al referirse al testamento del ciego (el
cual slo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia en el
testamento de la circunstancia de haberse ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del ciego
exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento y nada dice en el art.1017, es

porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que
ste de fe de ella
2.- Firma del testamento: el art.1018 inc.1 dispone que el acto
de otorgamiento del
testamento termina con la firma del testador y testigo y por la del escribano si lo hubiere.
Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda firmar, caso en el que se mencionar esta
circunstancia en el testamento y expresando su causa. No es necesario que alguien firme por l. La
jurisprudencia ha entendido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo
firmar, sino que lo
que debe expresarse es el motivo por el cual no firm (si porque no supo o
porque no pudo). Si alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro testigo firmar por l y a
ruego suyo, expresndose as en el testamento.
Existe pues una diferencia entre el testador y los testigos, si el primero no sabe o no puede firmar,
nadie podr hacerlo por l; en cambio, en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por
otro de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un
tercero extrao al acto, so pena de nulidad del testamento (art.1018 inc.3)
Hemos visto que el testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. La
regla general en esta materia es que queda a eleccin del testador la forma del testamento. Pero esta
regla general tiene algunas excepciones porque hay algunas personas que estn obligadas a otorgar
testamento abierto y otras que estn obligadas a otorgar testamento cerrado

1.- Personas obligadas a otorgar testamento abierto:

Slo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
a) El analfabeto (art.1022).
b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podr slo testar nuncupativamente. El
testamento del no vidente presenta algunas caractersticas sealadas en el art.1019:
- el ciego slo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario
pblico (escribano o
funcionario que haga las veces de tal).
- este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o funcionario y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
- debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura
2.- Personas que no pueden otorgar testamento abierto:
Segn el inc.1 del art.1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo
podr otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresin utilizada por el precepto caven dos categoras
de personas:
a) El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito.
b) El extranjero que no conociere el idioma castellano
I.2 Testamento solemne cerrado o secreto:
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias (art.1008 inc.final).
Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que los testigos u otras personas no saben el
contenido del testamento. Lo normal es que solo el testador tenga conocimiento de lo que l ha
dispuesto
Personas ante quienes debe otorgarse:
A diferencia de lo que suceda con el testamento solemne abierto, el testamento solemne cerrado
debe otorgarse siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aqu no existe la alternativa de
otorgarlo ante 5 testigos.
De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el testamento cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado
(modificacin de la Ley 18776).
El testamento solemne cerrado no puede otorgarse ante Oficial del Registro
Civil. Este
funcionario slo tiene competencia para otorgar testamentos solemnes abiertos (art.86 LRC)
Otorgamiento del testamento cerrado:
Las etapas de que consta son (art.1023):
1.- Escrituracin y forma del texto.
2.- Introduccin del texto en un sobre cerrado.
3.- Redaccin y firma de la cartula del testamento

1.- Escrituracin y forma del testamento:

La ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituracin del testamento
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador(art.1023 inc.2).

cerrado que se

La redaccin de este artculo origina tres situaciones que pueden presentarse:

a) aquella en que el testamento est escrito y firmado por el testador. No se produce problema
aqu en cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que ste es vlido.
b) aquella en que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador. Tambin ste es
vlido por el hecho de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inc.2 del art.1023.
c) aquella en que el testamento est escrito de puo y letra por el testador, pero no est firmado por
l. Al respecto se plantea la discusin:
- la opinin dominante sostiene que este testamento sera vlido, porque estiman que no es
necesario que el testamento est escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley es lo
uno o lo otro al decir escrito o a lo menos firmado por el testador".
- la otra posicin sostiene que el testamento es nulo, fundndose en que el art.1023 dice que a lo
menos debe estar firmado por el testador, estimndose que el legislador exige en todo caso la firma del
testador en el testamento
2.- La introduccin del testamento en un sobre, el cual debe estar debidamente cerrado:
Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente, en trminos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse la
cubierta (inc.3 art.1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carcter de secreto que l
reviste. Es de tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre
violada, el testamento adolece de nulidad (as lo ha estimado la jurisprudencia)
3.- Redaccin y firma de la cartula:
Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactarla cartula, cosa que
hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe "testamento" y, a continuacin, el notario deber expresar las
siguientes circunstancias (art.1023 inc.5):
a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.
b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos.
c) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
d) A estas menciones debe agregarse la exigencia del art.416 COT en orden a que debe indicarse la
hora de otorgamiento del testamento.
Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los testigos y por
la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta. De modo que en el testamento cerrado
puede haber dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la
dela cartula que es esencial y no puede omitirse.

Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede
reemplazarse la firma en la cartula por la impresin digital del testador
Otra caracterstica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado es que ste
debe ser ininterrumpido. El inc. final del art.1023 dispone que "durante el otorgamiento estarn
presentes adems del testador un mismo escribano y unos mismos testigos y no habr interrupcin
alguna, sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere".
El legislador no quiere que la redaccin del testamento se realice por etapas, velando as por que la
voluntad del testador se manifieste libre y
espontneamente y no se vea influenciada en manera
alguna.
Lo que caracteriza esencialmente el testamento cerrado es el acto por el cual el testador presenta al
escribano y testigos el sobre cerrado que contiene el testamento, declarando de viva voz y de manera
que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan que all, en el sobre cerrado, se contiene su
testamento (art.1023 inc.1).
Quiere decir entonces que la parte en la cual el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado
est su testamento, es la mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.
Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el testador tiene la opcin de:
a) Llevarse el testamento.
b) Dejarlo en la notara.
En todo caso, el notario debe llevar un libro ndice que tiene un carcter de privado, en el cual se
deja constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l. Este libro ndice tiene el carcter de
secreto y solamente puede ser exhibido en virtud de una resolucin judicial(art.431 COT)
Apertura del testamento cerrado:
Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecucin de su testamento es necesario
proceder a la apertura de l, que es un trmite judicial reglamentado por los arts.1025 y 868-869 CPC.
Segn el art.1009, es competente para conocer de esta materia el juez del ltimo domicilio del
testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del
causante, podr ser abierto
ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que
perteneca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio (art.868 CPC).
En conformidad al art.869 CPC "puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por s misma en juicio", debiendo en conformidad al
art.1010 el juez, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en los casos
de presuncin de fallecimiento.
Con este objeto el interesado le exhibir la partida de defuncin del testador (art.305 inc. final),
pudiendo tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por declaracin de testigos (art.309).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y testigos
que concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrn sobre dos hechos (art.1025 inc.2):
a) Deben reconocer su firma y la del testador.

b) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado, esto es, si est cerrado, sellado o
marcado como el acto de la entrega.
Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn las firmas de los ausentes. Si
falta el notario que intervino en su otorgamiento, ser reemplazado para la diligencia de la apertura por
el notario que ha sucedido al que otorg el testamento. En caso necesario y siempre que el juez lo
estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del notario y testigo por la declaracin jurada de
otras personas fidedignas(art.1025 inc. final en relacin con el art.1020 inc.4)
Protocolizacin del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento
por el notario y testigos, se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al
principio y al final de cada hoja, debiendo adems ordenar su protocolizacin ante el notario que lo
autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el art.417 COT, la protocolizacin estos testamentos ordenada por el juez, deber hacerse
agregando su original al protocolo con los antecedentes que la acompaen (esto es, trmites de la
apertura).
Desde el momento de la protocolizacin, segn el art.420 inc.1 COT, el testamento adquiere el
carcter de instrumento pblico, lo cual constituye una excepcin a la regla general
Nulidad del testamento solemne:
La regla general en esta materia es que la omisin de cualquier solemnidad en el testamento
produce la nulidad absoluta de ste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne es con el fin
de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador (art.1026 inc.1).
Para ver si un testamento es vlido o nulo, habr que examinar si se dio cumplimiento a cada una de
las solemnidades que la ley exige, ya que la omisin de cualquiera de ellas, acarrea la nulidad del
testamento (art.1026 inc.1). Pero esta norma hay que entenderla en relacin con lo que dispone el inc.2
del art.1026 que seala lo siguiente "con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones
prescritas en el art.1016, en el inc.5 del art.1023 y en el inc.2 del art.1024, no ser por eso nulo el
testamento
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos"
Sancin por la omisin de la mencin del lugar del otorgamiento del testamento:
Tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado, el CC exige que se indique el lugar
del otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar. Hay
autores que creen que ste es el sitio especfico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del
notario, la casa del testador, su oficina profesional, etc.
Otros, dicen que se est refiriendo al lugar geogrfico del otorgamiento, como la ciudad o comuna
en que el testamento fue otorgado.
En el COT se exige en cuanto al otorgamiento del testamento que el notario deje constancia en
cuanto a la hora y lugar en que se otorg (art.414 inc.1),y se dice que no se considerar como pblica o
autntica la escritura en que no conste la designacin del sitio y hora cuando se trate de su
otorgamiento.

Se ha resuelto por los tribunales que si se omite la mencin del lugar de otorgamiento, la sancin es
la que indica el COT, esto es, no se considerar escritura pblica el testamento. Pero esta sancin es
aplicable slo a los testamentos que se otorguen ante escribano y en su protocolo, porque los dems
testamentos no tienen carcter de escritura pblica y, por consiguiente, no se les puede aplicar esta
sancin. Por eso se considera que respecto de los dems testamentos se aplique el art.1026
Sancin por la omisin de la mencin de la hora del otorgamiento del testamento:
El CC no exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que
est establecida en el art.414 COT, tanto para los testamentos abiertos como cerrados.
En consecuencia, la omisin de esta exigencia no cae en el art.1026, ya que sta se refiere a la
omisin de las menciones exigidas por el CC en los artculos que le preceden.
La materia ha sido objeto de discusin, de tal suerte que los tribunales en algunos casos han
sostenido que el testamento en que se omite la hora es vlido, en tanto que en otros afirman que es
nulo.
La cuestin es discutible. desde luego ella se refiere a los testamentos abiertos otorgados ante tres
testigos, porque slo a esos se les aplica el COT y no a los dems y sucede que el COT no dice
expresamente que la sancin por la omisin de la hora sea la nulidad del testamento, sino que seala
que el testamento carece de fuerza legal y no es escritura pblica
De all que en algunos casos se ha fallado que el testamento no tendra la calidad de escritura
pblica, sino que solamente sera instrumento privado.
En todo caso, es mejor indicar la hora
La habilidad putativa del funcionario que interviene en su otorgamiento, Anula el testamento??
La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto de la suerte de un testamento otorgado ante un
funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales generalmente ignorados. La Corte Suprema
en una oportunidad declar que tal testamento es nulo, pues el vicio en la designacin del notario se
comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante funcionario incompetente. En otro fallo
del mismo tribunal se sostuvo que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la
validez del testamento. Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye
derecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y, en definitiva resulta haber existido algn
defecto en su designacin, ignorado por todos, nos encontramos ante un caso tpico de error comn

II.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero:

Se refiere a esta materia el Prrafo 3 del Ttulo III del Libro III(arts.1027, 1028 y 1029).
En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse de dos formas:
1.- Conforme a la ley extranjera (art.1027).
2.- Conforme a la ley chilena (arts.1028 y 1029)
II.1 Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley extranjera:
Para que tenga validez en Chile tiene que cumplir con los requisitos exigidos por el art.1027:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley

extranjera.

c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (art.17 en

relacin con el art.345 CPC). El art.17 nos indica en qu consiste la autenticidad de un instrumento.
Dicha autenticidad se prueban en conformidad a las reglas establecidas en el art.345 CPC, sobre
legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento.
El art.1027 es una aplicacin de los arts.17 y 18, el prime ro de los cuales consagra el principio de
que los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. El testamento que se otorga en el
extranjero, de acuerdo con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado y la ley le reconoce pleno
efecto.
Sin embargo, el art.1027 contiene una excepcin a este principio, pues pone una pequea
limitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo
valor al verbal, cualquiera que sea la
eficacia en el extranjero
Validez en Chile del testamento holgrafo otorgado en el extranjero:
El testamento holgrafo es aquel que ha sido escrito y firmado de puo y letra por el testador, sin
necesidad de cumplir con ninguna solemnidad.
Las legislaciones que aceptan este testamento (como la francesa) slo exigen que est escrito y
firmado de puo y letra por el testador. La ley
chilena no reconoce a este testamento; pero, el
otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, Tendr valor en nuestro pas?? Hay quienes
piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art.1027 exige probar la autenticidad del
testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de un instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina chilena estima que el testamento holgrafo otorgado en pas
extranjero es vlido en Chile siempre que esa legislacin lo acepte como vlido
Razones:
1.- La exigencia bsica del art.1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en pas
extranjero es que sea escrito y el testamento holgrafo consta por escrito.
2.- El CC acepta el principio de la "locus regit actum" (la ley del lugar rige en el acto) y, en
consecuencia, si el testamento holgrafo tiene validez segn la ley del pas en que otorga, tambin la
tendr en Chile, debiendo si cumplirse con las dems exigencias del art.1027 (que se acredite el
cumplimiento de la ley extranjera y que se acredite la autenticidad de esto en forma ordinaria)

II.2 Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley chilena:

Para que el testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena tenga eficacia en nuestro
pas, el art.1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2.- Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o
domiciliados en la ciudad en que se otorgue el testamento.

extranjeros

3.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno (la
ley nicamente no acepta que se otorgue ante un vicecnsul). Por su parte el N.5 del art.1028 dispone
que el instrumento debe llevar el sello de la legacin o consulado.
4.- En lo dems se observarn las reglas del testamento otorgado en Chile. Como el testamento
otorgado en el extranjero en conformidad a la ley extranjera puede ser abierto o cerrado, habr que
respetar la solemnidad del caso
Remisin de la copia del testamento o de la cartula:
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deber ser ejecutado en
nuestro pas; por ello, los ltimos incisos del art.1029 reglamentan los trmites necesarios para cumplir
dicho requisito. De este inciso se desprende lo siguiente:
1.- El testamento abierto extendido ante representante diplomtico se extender en dos copias: una
queda en poder del testador y la otra la enva el jefe de la representacin al Ministro de Relaciones
Exteriores.
2.- En el testamento cerrado el testador llevar el sobre que contiene el testamento, pero adems
debe dejarse una copia de la cartula, que ser enviada por el representante diplomtico al Ministerio
de Relaciones Exteriores

III.- Testamento menos solemne o privilegiado:

Arts.1030 a 1055. Segn el art.1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse alguna de las solemnidades establecidas por la ley por consideracin o circunstancias
especiales determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:
1.- El testamento verbal.
2.- El testamento militar.
3.- El testamento martimo
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:
1.- La presencia de testigos.
2.- Ciertas solemnidades en el otorgamiento (art.1032). Este precepto
contempla exigencias
relativas al otorgamiento de dicho testamento y que son:
a) en los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente su intencin de testar.
b) las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio al fin.
c) El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente requiere.
El inc. final del art.1032 seala "no sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los
arts. siguientes se expresan"
Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado:
El art.870 CPC dispone: "los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publicacin y
protocolizacin a las reglas establecidas en el CC respecto de ellos".
En cuanto a la protocolizacin, el art.420 COT dispone que "una vez protocolizados valdrn como
instrumentos pblicos:
N.3 Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto del juez competente"
1.- Testamento verbal:
Arts.1033 a 1040. Requisitos:
a) Peligro inminente para la vida del testador (art.1035).
b) En el testamento verbal deben concurrir tres testigos (art.1033).
c) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz(art.1034).
Caducidad del testamento verbal: el testamento solemne puede ser dejado
sin efecto por
revocacin. En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de
terminacin del testamento: la caducidad.
El art.1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal.
El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo fatal de 30 das subsiguientes a la muerte
del testador (art.1036). El trmite de poner por escrito este testamento verbal, se compone
fundamentalmente de 3 etapas:

- examen de los testigos (arts.1037 y 1038).

- resolucin judicial (art.1039).
- protocolizacin (art.1039 parte final).
Finalmente, el art.1040 dispone que "el testamento consignado en el decreto
judicial
protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico". Es
decir, puede pedirse la nulidad del testamento verbal de acuerdo a las reglas generales, por ejemplo,
alegando la falta de razn del testador, la falsedad de los testigos, etc

2.- Testamento militar:

Arts.1041 a 1047. Tampoco la ley ha definido este testamento, pero en base al o dispuesto por el
art.1041 podemos esbozar el siguiente concepto de l: "es aquel que se otorga en tiempo de guerra por
los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo".
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra se
hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
- Personas que pueden testar militarmente (art.1041).
- Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento (art.1041 incs. 1y 2), que nos indica
quien puede recibir el testamento militar.
- Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado de guerra (art.1043)
Clasificacin de los testamentos militares:
El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los arts.1042 a 1045, que la doctrina
llama generalmente testamento militar abierto
Adems, puede ser cerrado (art.1047) y verbal (art.1046, que nos remite a los arts.1041 a 1045)

3.- Testamento martimo:

Arts.1048 a 1055. Estos artculos dan respecto de este testamento normas muy semejantes a las del
militar.
Podemos definirlo como aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un
buque mercante que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismo fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicacin
prctica, pues la ley permite otorgarlo en poca de paz.
- Clases de barco en que se puede testar martimamente: art.1048 inc.1 y

art.1055

- Quines pueden otorgar testamento martimo:

1.- Respecto del testamento martimo otorgado en buque de guerra(art.1051).
2.- Respecto del testamento martimo otorgado en naves mercantes, el CC no da regla alguna. El
art.898 N.14 del C de Comercio ha reparado la omisin y
seala que pueden hacerlo todas las
personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulacin
Clasificacin de los testamentos martimos:
1.- Testamento martimo abierto (arts.1048 a 1052).
2.- Testamento martimo cerrado (arts.1054).
3.- Testamento martimo verbal (art.1053).
Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes slo puede ser abierto (art.1055)

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El art.953 las define como "las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder
en sus bienes".
Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento, son
asignaciones testamentarias.
Por tanto, podemos definir a las asignaciones testamentarias como las que se hacen en el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de disposiciones testamentarias
Requisitos de las asignaciones testamentarias:
Ya en otra oportunidad dijimos que los requisitos para suceder a otra persona son del orden
subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en las persona misma del
asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son:
1.- Ser capaz de suceder.
2.- Ser digno de suceder al causante.
3.- Ser persona cierta y determinada.
Nos corresponde aqu ocuparnos de la determinacin y certidumbre del asignatario y de los
requisitos propios de las asignaciones en s mismas
La certidumbre y determinacin del asignatario (art.1056 prim
parte):
En cuanto a la certidumbre el CC insiste en este concepto en los arts.962 y 963; segn los cuales
el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurdicamente al tiempo de deferrsele la
asignacin.
En caso de que la asignacin testamentaria se encuentra concedida en trminos tales que exista
incertidumbre sobre la persona a la cual el testador ha querido referirse, en tal evento, el art.1075
dispone que ninguna de las dos o ms personas entre las cuales exista la duda tendr derecho ala
asignacin, por ejemplo: dice el testador que deja un legado de $1000 al Chilote Muoz y el causante
tena dos amigos con ese nombre.
Por otra parte, el asignatario debe ser persona determinada o determinable
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse con el nombre de ste; pero si el
asignatario no est determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposicin
testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones que permitan su identificacin.
Por excepcin, hay tres casos en que la ley admite la indeterminacin del asignatario:
1.- Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (art.1056 inc.2).

El problema es saber cmo se suple la indeterminacin; a cul objeto de beneficencia se destina la

asignacin; quin es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia que va a beneficiar la
disposicin.
El inc.3 del art.1056 dice que "las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia
que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador".
Pera la Ley 4699, modific la disposicin citada en el sentido que correspondera a la Junta Central de
Beneficencia y no al Presidente de la Repblica percibir e invertir las asignaciones a que se refieren los
incs.3 y 4 del art.1056 (art.1 de la ley citada de 2 de diciembre de 1929).
Las funciones de la Junta Central de Beneficencia pasaron al Servicio
virtud del art.63 letra b) de la Ley 10383, de 8 de agosto de 1952.

Nacional de Salud, en

En virtud de lo dispuesto por el art.26 del DL. 2763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de
Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
El inc, penltimo del art.1056 contiene una norma especial referida a asignaciones que se dejen
para el alma del testador.
2.- Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc.final). Lo que en general se dejare a los pobres,
se aplicar a los de la parroquia del testador.
3.- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064): el legislador en este caso
interpreta la voluntad del testador y establece que la asignacin corresponder a los consanguneos de
grado ms prximo, segn el orden de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas generales, salvo que a la fecha del testamento haya habido
uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los de grado inmediato
Requisitos de las asignaciones en s mismas:
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben ser determinadas o determinables. Para que la
asignacin sea vlida debe estar determinado el objeto de la misma, o sea, lo que se deja al asignatario:
esta es una determinacin objetiva (art.1066).
Tratndose de una asignacin a ttulo universal (herencia) basta la determinacin del patrimonio del
causante, porque en tal caso se suceder en todo o en una cuota de ese patrimonio.
Pero si es un legado se exige la determinacin de la asignacin: debe estar determinada en s
misma, es decir, se exige la determinacin de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual
que la individualizacin del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que
permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin exigida es la mxima: la especfica. En
todo caso, la determinacin puede suplirse por indicaciones claras en el testamento.
En los legados de gnero es menos estricta la individualizacin de los bienes asignados, los cuales
deben estar determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de
que el testamento contenga indicios claros al respecto.
Esta regla de la determinacin tiene una excepcin contemplada en el inc.2 del art.1066
El error en materia de asignaciones testamentarias:
El legislador reglamenta el error en materia de asignaciones testamentarias en los arts.1057 y 1058.

El art.1058 deja en claro que el error slo afecta las clusulas testamentarias en que incida; de la
misma norma se concluye que el error vicia la clusula cuando es determinante. En efecto, el precepto
dice que el error anula la disposicin si aparece claro que sin el no hubiere tenido lugar
Finalmente, slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho,
en lo cual no se hace sino aplicar la regla general del art.1452: "el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento".
Del art.1057 se desprende que an el error en persona vicia la asignacin. Es sabido que el error en
la persona no anula los actos jurdicos sino cuando ellos se celebran en consideracin a la persona
misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones
testamentarias son actos intuito personae y de ah que el error en cuanto a la persona del asignatario
vicia la disposicin, pero segn lo preceptuado por el art.1057, el error en el nombre o calidad del
asignatario no
vicia la disposicin si no hubiere duda acerca de la persona. Lo que quiere decir
entonces que no es nula la asignacin testamentaria si no existe duda acerca de la persona fsica del
asignatario, aun cuando concurra un error en cuanto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en
la tradicin, ya quede acuerdo al inc,2 del art.676 "si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin"
Otros requisitos de las asignaciones testamentarias:
1.- La nulidad de las disposiciones captatorias. El art.1003 declara que el testamento es un acto de
una sola persona. En concordancia con dicha disposicin est establecido el art.1059.
2.- La falta de manifestacin clara de la voluntad. El n.5 del art.1005 declara inhbiles para testar a
los que de palabra o por escrito no pudieran expresar claramente su voluntad. En armona con dicho
precepto est lo establecido en el art.1060.
3.- La eleccin del asignatario por otra persona. Segn el art.1004 la facultad de testar es
indelegable. Como habra en ello una delegacin de esta facultad, el art.1063 declara que la eleccin de
un asignatario sea de entre cierto nmero de personas, sea absolutamente, no depende del puro
arbitrio ajeno.
Como se puede apreciar, en defensa del principio de que en el testamento debe manifestarse la
voluntad libre y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas del testador, el legislador invalida
una serie de disposiciones testamentarias en que se teme se ha atentado en contra de la voluntad del
causante
Problema del cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario:
Se refiere a esto el art,1067, el cual nos obliga a hacer una distincin:
1.- Si al heredero o legatario le fuere beneficioso rehusar la asignacin: estn obligados a llevarla
a efecto a menos que prueben justo motivo para no hacerlo. Aqu se nos plantea un problema porque
la ley no nos dice qu se entiende por justo motivo. Se entiende en doctrina que sera justo motivo, por
ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del testador, el poco caudal
de la herencia, etc.
2.- Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al legatario, ste no estar obligado a
justificar su resolucin, cualquiera que ella sea.

Se seala en doctrina que entre el art.1067 y el 1063 existe una cierta contradiccin, porque el
art.1063 impide dejar a una persona la eleccin del asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas
Por su parte, el art.1067 permite indirectamente hacer lo que el art.1063 prohibe.
Cmo armonizar ambas disposiciones?? Una solucin que se propone a este problema es sostener
que el art.1067 es especial respecto del art.1063, porque el art.1067 se pone en el caso que la eleccin
la haga un asignatario; y el art.1063, en el caso de que la eleccin la haga un tercero cualquiera
Siempre quedara entonces un campo de aplicacin al art.1063.
Otra solucin sera aplicar el art.24 CC, porque siendo el testamento un acto personalsimo debe
primar, por consiguiente, el art.1063 por sobre el art.1067 en caso de conflicto entre ambos, porque as
estara de acuerdo con el espritu general de la legislacin. Esto siempre deja campo de aplicacin al
precepto para el caso, por ejemplo, de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignacin

La interpretacin del testamento:

En materia testamentaria la regla de interpretacin es que prevalece la voluntad del testador
claramente manifestada en el testamento, de tal suerte que es la voluntad del testador la que prima
siempre que no vulnere las prohibiciones o requisitos establecidos por la ley (art.1069)
Clasificacin de las asignaciones testamentarias:
Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos:
1.- Asignaciones puras y simples y asignacines sujetas a modalidad, segn que los efectos de la
asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las modalidades, las
cuales son la condicin, el plazo y el modo.
2.- Asignaciones a ttulo universal o herencia y asignaciones a ttulo

singular o legado.

3.- Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas

aquellas que el testador est en libertad de efectuar o no segn su arbitrio o deseo. Las forzosas son
aquellas que est obligado a hacer y el legislador la suple an con perjuicio de sus disposiciones
expresas

I.- De las asignaciones sujetas a modalidad:

Estas pueden ser de tres clases:
1.- Asignaciones condicionales.
2.- Asignaciones a plazo.
3.- Asignaciones modales
1.- Asignaciones condicionales:
El art.1070 dispone que "las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales". Por su parte, el
inc.2 seala que "asignacin condicionales en el testamento aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo"
En base a este precepto, el art.1473, que da un concepto de las obligaciones condicionales, la
doctrina define a la condicin "como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho u obligacin".
En materia de asignaciones condicionales son aplicables 3 clases de disposiciones:
1.- Las normas contenidas en el prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III, cuyo epgrafe es "De las
asignaciones testamentarias condicionales".
2.- Las normas que se contienen en el Ttulo IV del Libro III, cuyo
condicionales y modales".

rtulo es "De las obligaciones

3.- Finalmente, segn el art.1079, se la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un

fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria establecidas en el Ttulo VII del Libro II.
Una de las caractersticas de la condicin es que ella debe consistir en un hecho futuro. Lo dice la
propia disposicin y en materia de asignaciones testamentarias condicionales encontramos dos normas
(arts.1071 y 1072) que se refieren a aquel caso en que el testador imponga como condicin un hecho
presente o pasado. Aqu hay que indicar que la calidad de presente, pasado o futuro de un hecho debe
entenderse en relacin con el momento detestar, salvo que se exprese otra cosa, y las reglas que se dan
son las siguientes:
a) Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la
asignacin es pura y simple (art.1071).
b) Si el hecho no existe o no ha existido no vale la disposicin(art.1071).
c) Que el hecho que se indica como condicin sea realmente un hecho futuro
otorgarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador

al momento de

En este caso, el art.1072 formula una distincin segn si el testador supo o no que habra ocurrido
el hecho:
- si el testador supo que haba ocurrido el hecho, es preciso distinguir segn si ste es de los que
admiten repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin; si no, se mirar
la condicin como cumplida.
- si el testador no supo que haba ocurrido el hecho, sta se mirar como cumplida, cualquiera que
sea la naturaleza del hecho, admita o no repeticin

* Condicin de no impugnarse un testamento: tambin lo regula el legislador en el art.1073,

que seala que "la condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a
las demandas de nulidad por algn defecto en su forma".
* Condicin de no contraer matrimonio: tambin se preocup el legislador de la posibilidad que
en un testamento se impusieran condiciones relativas a no contraer matrimonio en los arts.1074, 1075,
1076 y 1077.
Los arts.1074 y 1075 determinan que, por regla general, se tendrn por no escritas las condiciones
impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad. As por
ejemplo, si el testador dice: dejo $1000 a mi cnyuge con la condicin de que no vuelva a casarse, tal
condicin se tiene por no escrita y la asignacin es pura y simple. Se fundamenta esta prohibicin en
que el legislador est interesado en la buena constitucin de la familia, que slo se obtiene con el
matrimonio.
Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:
1.- Se puede establecer como condicin que un menor no contraiga matrimonio
aos o una edad menor (art.1074).

antes de los 21

2.- Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene uno o
ms hijos del anterior matrimonio, al momento de deferrsele la asignacin (art.1075).
3.- Se puede proveer a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera, dejndole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin, o una pensin peridica (art.1076). En realidad,
en este caso no hay tanto una condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer a la
mujer mientras carezca de marido que pueda socorrerla.
4.- Vale la condicin de no casarse con una persona determinada (art.1077)
Por ejemplo, dice el testador: dejo $10000 a Canuto si no se casa con la Paz.
5.- Vale, igualmente, la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las
leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Este es el caso en que se ponga como
condicin la de abrazar el estado sacerdotal (art.1077)
- Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas:
Las asignaciones condicionales pueden ser resolutorias y suspensivas segn la naturaleza de la
condicin a que estn sujetas. Perfectamente puede sujetarse una asignacin a uno u otro tipo de
condicin.
El art.1479, aplicable a las asignaciones en virtud del art.1070, nos da un concepto de condicin
suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto la condicin se llama suspensiva si mientras no se
cumple suspende la adquisicin de un derecho. Por tanto, asignacin condicional suspensiva es aquella
en que est en suspenso la adquisicin de la cosa asignada y el asignatario no tiene otro derecho que el
de solicitar medidas conservativas o precautorias (art.1078 inc.1).
Condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. En consecuencia,
asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue la asignacin

1.- La asignacin condicional resolutoria (efectos):

a.- La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de
dueo de los bienes dejados en condicin. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho
de dominio como si fuera propietario puro y simple.
b.- Si falla la condicin, el dominio sujeto a condicin se consolida y pasa a ser puro y simple.
c.- Si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin: sta se extingue. El asignatario
debe restituir lo que haya recibido (art.1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador
hayan dispuesto otra cosa (art.1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto segn
los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (art.1490) y
si se trata de bienes inmuebles, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado
por escritura pblica (art.1491)
2.- La asignacin condicional suspensiva (efectos):
a.- La condicin suspensiva pendiente suspende la adquisicin de la cosa asignada. Por ello, el
art.1078 inc.1 dispone que "las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al
asignatario derecho
alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias
conservativas necesarias".
De este principio se derivan algunas consecuencias de inters:
- El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin(art.962).
- La delacin de la asignacin se produce al cumplirse la condicin(art.956).
- El asignatario condicional suspensivo, si muere antes de cumplirse la condicin, nada transmite a
sus herederos, lo que es lgico, pues no tena ningn derecho (art.1078 inc.2).
- Como consecuencia de lo anterior, el asignatario condicional suspensivo no
accin de particin (art.1319).

puede ejercer la

b.- Cumplida la condicin, nace el derecho para el asignatario condicional, adquiriendo ste la cosa
asignada (art.1078 inc. final).
c.- Si la condicin suspensiva falla, se extingue la mera expectativa del asignatario y, por
consiguiente, si el asignatario hubiere solicitado alguna medida conservativa o precautoria, ella tiene
que ser dejada sin efecto y alzada
2.- Las asignaciones testamentarias a da:
Esta es otra clase de asignaciones sujetas a modalidades. En efecto, el art.1080 dispone que "las
asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la
extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
aplazo, con las explicaciones que siguen".
El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad
Es decir, el derecho mismo a la asignacin existe, pero el asignatario no puede exigirlo mientras
el plazo est pendiente. Ejemplo: el testador deja $1000 al Zorro Pino, a quien se le entregarn un ao
despus de la muerte del causante; fallece ste y el Zorro Pino adquiere su asignacin, pero la

exigibilidad del derecho est en suspenso. Pasado el ao fijado por el testador, el Zorro puede cobrar
los $1000
Asignaciones a da y asignaciones a plazo:
Es menester hacer esta distincin, porque es un error creer que las asignaciones a da son
equivalentes a las asignaciones a plazo, y ello porque la asignacin a plazo no puede contener
incertidumbre alguna, pues por definicin el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extincin de un derecho u obligacin. En su carcter cierto se distingue precisamente de
la condicin.
En cambio, la asignacin a da puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el
momento en que en una asignacin sujeta a modalidad se introduce algn factor de incertidumbre, nos
hallamos ante una condicin y no ante un plazo.
Quiere decir entonces que las asignaciones a da, pueden ser tanto a plazo
segn si existe o no incertidumbre en ellas.

como condicionales,

Esto nos lleva al problema de la certidumbre y determinacin del da. El da en las asignaciones
puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
La certidumbre o incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o no que va a
llegar el da fijado a la asignacin testamentaria:
- es cierto el da cuando tiene que llegar y entonces constituye tpicamente un plazo.
- es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da y entonces es una
condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cuando va a llegar el da:
- es determinado si se conoce cuando va a llegar el da, como por ejemplo,si se trata del 1 de enero
de tal ao.
- es indeterminado el da si no se sabe cuando va a llegar ste, por ejemplo, cuando es el de la
muerte de una persona
Clasificacin de las asignaciones a da segn su certidumbre y determinacin:
1.- Asignaciones a da cierto y determinado (art.1081 inc.1).
2.- Asignaciones a da cierto e indeterminado (art.1081 inc.2).
3.- Asignaciones a da incierto y determinado (art.1081 inc.3).
4.- Asignaciones a da incierto e indeterminado (art.1081 inc.4)
Asignaciones desde tal da y hasta tal da:
Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignacines desde tal da (das ad quo) y hasta
tal da (das ad quem), que corresponde a la clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo y de la
condicin en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es de tal da si el testador dice que lega $1000 al Chilote, quien llevar el
legado un ao despus del fallecimiento del causante.

Es a tal da si, por ejemplo, el testador deja una asignacin al Tetera Salazar hasta que cumpla 30
aos.
Conforme a lo dicho, tanto las asignaciones desde tal da como las asignaciones hasta tal da pueden
ser de 4 clases:
1.- Las asignaciones "desde tal da" pueden ser:
a) asignaciones desde da cierto y determinado. Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por
ejemplo, dice el testador: dejo al Chilote $1000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento.
El asignatario adquiere el derecho a la asignacin desde el fallecimiento del causante; pero, el
ejercicio de su derecho est subordinado al cumplimiento de la modalidad.
No puede el asignatario reclamar la cosa antes de la llegada del da, no obstante lo cual, si fallece
con anterioridad el asignatario, transmite la asignacin a sus herederos y puede incluso enajenarla. Sin
embargo, si el testador impone expresamente que el asignatario exista el da cierto y determinado que
fij, la asignacin es condicional y, por lo tanto, se sujeta a las reglas dadas para las asignaciones
condicionales (art.1084).
b) asignacin desde da cierto, pero indeterminado: por ejemplo, dice el testador que deja su casa al
Huevo Lucero desde la muerte de Petronius.
Esta asignacin es regular y normalmente condicional (art.1085 inc.1). A primera vista no parece
lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece aqu es lo siguiente: es
el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condicin, la de que exista
el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador exige al Huevo estar vivo al fallecer
Petronius, en lo cual hay ya una incertidumbre.
Pero, puede suceder que se tenga la certeza de que el asignatario va a existir en ese da, como
cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente. En tal caso, de acuerdo con el inc.2
del art.1085, tendr lugar lo prevenido en el inc.1 del art. precedente. Es decir, desaparece el factor de
incertidumbre, que es la existencia del asignatario ala llegada del da y, por lo tanto, vamos a estar ante
una asignacin aplazo.
c) asignacin desde da incierto, pero determinado: por ejemplo, dice el testador: dejo al Pajarraco
Sez una pensin de $100 mensual desde que el Pajarraco cumpla 25 aos. Al tenor del art.1086, esta
asignacin es condicional porque en ella hay incertidumbre.
d) asignacin desde da incierto e indeterminado. Sera por ejemplo el caso en que el testador legara
al Negro Ulloa una casa desde que se reciba de abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro
que el Negro se reciba de abogado y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo
ser. Esta asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los arts.1083 y 1086
2.- Las asignaciones hasta el da pueden ser de 4 especies:
a) asignacin hasta tal da cierto y determinado: por ejemplo, el testador deja una propiedad por 2
aos al Negro a contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la asignacin es un
plazo cierto y determinado. Es cierto porque tiene que llegar y determinado por conocerse la fecha en
que va a ocurrir. Como existe un plazo de esta naturaleza, nos encontramos ante un usufructo, como lo
dice el CC (art.1087 inc.1).

b) asignacin hasta tal da cierto e indeterminado. Dice el testador, por ejemplo: dejo mi casa a
Teresa por toda su vida (es decir, hasta su muerte)
Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Como existe un plazo, el inc.1 del art.1087
declara que en este caso tambin hay un usufructo a favor del asignatario.
c) asignacin hasta da incierto pero determinado: el testador dice, por ejemplo, dejo mi casa en
goce al Tetera Salazar hasta que cumpla 25 aos del edad. Segn el art.1088, esta asignacin tambin
es a plazo y constituye un usufructo.
El inc.2 del art.1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona hasta que un
tercero cumpla una edad determinada; por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa al Tetera hasta que
Venancio cumpla 25 aos
Tambin hay aqu un usufructo y si Venancio fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste
hasta el da en que de vivir Venancio hubiere cumplido dicha edad.
d) asignacin hasta da incierto e indeterminado: tal sera el caso en que el testador dijera: dejo mi
casa a Canuto hasta que se case. Aqu hay un claro factor de incertidumbre y, por consiguiente, la
asignacin es condicional (art.1083)
Sntesis de cuando las asignaciones a da son condicionales o aplazo:
Resumiendo todo lo dicho anteriormente, podemos sentar dos reglas generales:
A.- Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y
determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente (esto es, cuando hay
certeza que el asignatario va a existir); en estos dos casos estamos ante asignaciones a plazo.
B.- Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y ellas
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las
que existe un condicin

3.- Asignaciones modales:

Estn reguladas en el prrafo 4 del Ttulo IV del Libro III (arts.1089 y siguientes).
El art.1089 da una idea general de lo que es el modo. En base a este artculo la doctrina define el
modo como "la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad", como si en un testamento se
dijera, por ejemplo, dejo
al Chilote tal suma para que costee los estudios del Zorro. Este es un
ejemplo tpico de una carga impuesta a una persona a quien se hace una liberalidad.
La asignacin modal puede ser tanto herencia como legado. El art.1089 comienza diciendo "si se
asigna algo a una persona". Como la ley no diferencia la asignacin modal, puede ser tanto a ttulo
universal (herencia) como a ttulo singular (legado). En la asignacin modal concurren dos personas: el
asignatario y el beneficiado con el modo. Siendo as, surge la duda, En cul de ellos deben concurrir
los requisitos para suceder?? Los tribunales han dicho que es el asignatario quien debe reunir los
requisitos para suceder; pero por esta va se podra burlar todas las normas sobre capacidad o
indignidad. En la prctica, la asignacin puede llevar envuelta la interposicin de persona a fin de
burlar las prohibiciones sobre capacidad, por ejemplo: el testador puede dejar como asignatario al
Chilote con la carga de entregar una pensin peridica al que hubiere confesado al causante durante su
ltima enfermedad, en tal evento es evidente la interposicin de persona con el fin de burlar la ley. De
acuerdo con el art.966, ser nula la interposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la
forma de un contrato oneroso, o por interposicin de persona.
La doctrina plantea que estos requisitos de capacidad y de dignidad para suceder deben concurrir en
ambos, es decir, tanto el asignatario como el beneficiado con el modo. Esto justamente para evitar que
por interpuesta persona se deje una asignacin a una persona incapaz o indigna
Caractersticas del modo: 1.- El modo no es una condicin suspensiva (art.1089); en
consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la
asignacin sujeta a la carga del modo.
El art.1091 agrega que "para que la cosa asignada modalmente no es necesario
caucin de restitucin para el caso de no cumplir el modo".
2.- La asignacin modal es transmisible por regla general (art.1095)

prestar fianza o

Incumplimiento del modo:

En el caso de que el asignatario no cumpla con la carga que le ha impuesto el testador el
beneficiado con el modo puede tener alguno de los siguientes derechos, segn las circunstancias:
1.- Derecho que tiene todo acreedor de exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre
que concurran los requisitos legales.
2.- Derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal. Este derecho se ejerce en virtud de la
denominada "clusula resolutoria", contemplada en el art.1090, que se define en los siguientes
trminos: "En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir las cosas y los frutos, si no se cumple el modo".
La clusula resolutoria debe ser extendida por el testador en el testamento, salvo que el asignatario
modal sea un banco, porque en este caso se subentiende dicha clusula.
El legislador no seala quien puede pedir la resolucin del modo. La doctrina estima que pueden
hacerlo:

- el beneficiado con el modo, porque una vez declarada la resolucin de una asignacin modal, debe
entregrsele a l una suma proporcional en dinero y en esto radica justamente su inters en pedir la
resolucin (art.1096).
- se sostiene que tambin podran pedir la resolucin los dems asignatarios, porque ellos tambin
tendran un inters que radica en lo
siguiente: la asignacin una vez deducido lo que hay que
entregarle al beneficiario acrece a los dems herederos, segn el art.1096. En este acrecimiento radica
el inters de los dems asignatarios
Prescripcin de la accin para pedir resolucin:
El legislador no seal en forma expresa el plazo en que prescribe la accin para pedir la resolucin
del modo. Los tribunales, especialmente la Corte Suprema, han resuelto que se trata aqu de una
accin ordinaria, la cual prescribe por tanto en el plazo de 5 aos, contados desde que se hizo
exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo

Efectos:
Producida la resolucin de la asignacin modal, el asignatario modal tiene que restituir la cosa y sus
frutos. Aqu hay una diferencia con la condicin resolutoria en la cual no existe la obligacin de
restituir los frutos.
En seguida, debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto
de ste, y el resto de la asignacin acrece a los dems herederos, salvo que el testador haya dispuesto
otra cosa. El asignatario a quien se le ha impuesto el modo queda excluido de este beneficio: es una
sancin por no haber dado cumplimiento al modo (art.1096)
Cumplimiento del modo: Cmo debe cumplirse y enunciacin de los casos en que puede dejar
de hacerlo?? El art.1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como se ha de
cumplir el modo y establece que en este caso podr el juez determinar el tiempo o la forma en que ha
de cumplirse el modo, consultando en lo posible la voluntad del testador y dejando al asignatario
modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
El legislador ha sealado dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir el modo:
- la imposibilidad o ilicitud del modo (art.1093).
- el caso del modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ejemplo: lego $5 millones al
Tristn Salinas para que construya una casa; segn el art.1092, el modo en este caso no impone
obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria
II.- De las asignaciones a ttulo universal o herencias: Arts.1097 y siguientes.
"Son aquellas en se deja al asignatario la totalidad de los bienes del causante o una cuota de ellos"
Caractersticas:
1.- Pueden ser testamentarias o abintestato, segn si el ttulo para suceder es el testamento o la ley.
2.- Los herederos adquieren la herencia por la muerte del causante, salvo que haya una condicin
suspensiva (en cuyo caso la adquieren cuando la condicin se cumple).
Segn los arts.722 y 688 los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes
hereditarios por la muerte del causante.
3.- Los herederos pueden adquirir la herencia personalmente o en forma indirecta. Ser en forma
indirecta cuando juegan los derechos de transmisin y de representacin.
4.- Los herederos gozan de ciertas acciones. El legislador otorga a los herederos diversas acciones
para amparar sus derechos:
a) La accin de peticin de herencia que la concede el art.1264 y es la accin propia del derecho
real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de la herencia que est siendo poseda por un
falso heredero.
b) Tiene la accin de reforma del testamento (art.1216). Puede acontecer que el heredero sea
legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el
legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante
la accin de reforma del testamento.

5.- Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria. El o los herederos suceden en
todo el patrimonio del causante o en una cuota de dicho patrimonio. A esta indivisin hereditaria se
pone fin ejerciendo la accin de indivisin establecida en el art.1317.
6.- Los herederos representan la persona del causante: le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles (art.1097). Por ello, en materia de contratos se dice que quien contrata para
s lo hace tambin para sus herederos
Clasificacin de los herederos: 1.- Herederos universales: son llamados a la herencia sin
determinseles la cuota que les corresponder en ella.
2.- Herederos de cuota: son aquellas a quienes se les asigna una parte determinada de la herencia.
A esta clasificacin se le agrega una tercera categora de herederos: los de remanente, que en el
fondo van a ser herederos, ya universales, ya de cuota, segn el caso.
Desde otro punto de vista, los herederos pueden ser: testamentarios o abintestato; segn si son
nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente; y herederos
forzosos, que son los legitimarios
Anlisis de las diversas categoras de heredero:
1.- Herederos universales (art.1098 inc.1):
Los que caracteriza al heredero universal es precisamente el ser llamado a la herencia sin
designacin de cuota. No se crea por ello que la expresin heredero universal significa que debe tratarse de uno solo, pueden haber varios herederos universales, puesto que a lo que se atiende aqu es a la
forma de llamamiento a la herencia.
De acuerdo con el art.1098 inc.final, si los herederos universales son varios, la herencia se divide
entre ellos por partes iguales o la parte de ella que les toque. La ley se pone en el caso de que el
testador haya establecido varios herederos de cuota y un heredero universal. En este caso, a este
heredero universal le va a corresponder la parte de la herencia que falta para completarla unidad
(art.1098 inc.2)

2.- Herederos de cuota:

Son los llamados a una cuota determinada de la herencia, justamente lo que los caracteriza es que su
cuota se determina en el llamamiento que hace el testador. Por ejemplo el testador dice: dejo 1/3 de mis
bienes al Zorzal Salinas, 1/3 al Balsa Olmedo y 1/3 al Richard Van der Kuchen. Estas personas son
herederos de cuota.
Hay que tener presente que para determinar si se trata de herederos universales o de cuota, se
atiende a la forma y no a la forma del beneficio que llevan en la herencia.
Se plantea un problema en esta materia y es cmo se califica la situacin en que el testador
llama a varias personas a su herencia por partes iguales. Sern herederos universales o de
cuota?? Los tribunales resolvieron que este era un llamamiento de herederos universales porque
no haba determinacin de cuota (R., T.20, s.1, p.211).
Otra sentencia resolvi el siguiente caso: dijo el testador en su testamento que legaba al
albacea en un 10 por ciento. La Corte Suprema declar que el albacea era en este caso heredero
de cuota
^[Importancia de distinguir entre herederos de cuota y universales: la nica importancia
radica en que el derecho de acrecimiento opera exclusivamente respecto de los herederos universales.
Justamente es as porque se trata de respetar la voluntad del testador. El legislador estima que si el
testador instituye herederos de cuota, su voluntad es que cada uno de ellos lleve nica y
exclusivamente la cuota que l asign; de tal suerte que si un heredero de cuota no lleva la cuota que le
fue instituida, ella no va a beneficiar a los otros herederos de cuota. En tanto que si el testador designa
herederos universales, su intencin es que la herencia se reparta entre stos en su totalidad, de modo
que si falta uno de stos su porcin acrece a la de los otros herederos universales.
En sntesis, podemos indicar dos reglas:
1ra. Para clasificar a los herederos como universales o de cuota hay que atender a la forma en que
ellos son llamados a la herencia y no al beneficio que ellos llevan en definitiva de la herencia.
2da. El estatuto jurdico que rige a una y otra clase de herederos es igual, con una sola excepcin:
entre los herederos universales opera el acrecimiento, no as entre los de cuota
3.- Herederos de remanente:
En realidad, el heredero de remanente no es un heredero diferente de los universales y de cuota,
porque en el fondo pertenece a una u otra categora de asignatario a ttulo universal.
Podemos definir al heredero de remanente como aquel que es llamado por el testador o por la ley a
lo que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias.
Estos herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato segn si son llamados a lo
que queda de la herencia por el testador o por la ley y pueden ser universales o de cuota. Sern
universales si el testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota, si ha establecido otros
herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones tenemos 4 categoras de herederos de remanentes:
a) Los herederos de remanente testamentario universales: se presentan cuando el testador slo ha
instituido legados en su testamento y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes.

b) Los herederos de remanente testamentarios de cuota: se presenta cuando el testador en su

testamento ha instituido asignatarios de cuota y asignatarios de remanente. En este caso, el heredero de
remanente se entiende instituido heredero en la cuota que falta para completar la unidad.
c) Los herederos de remanente abintestato universales: se presentan cuando en el testamento slo
hay asignaciones a ttulo singular y el testador nada dijo sobre el resto de sus bienes, es decir, el
testador slo instituy legatarios pero no dispuso del resto de sus bienes. En este caso los herederos
abintestato son herederos universales del remanente (art.1100).
d) Los herederos de remanente abintestato de cuota: se presentan cuando en el testamento slo se
designan herederos de cuota y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. En la cuota que falta son llamados los herederos abintestato que van a ser herederos del
remanente y de cuota

Casos en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que completen o

excedan la unidad y que designe otros herederos: para determinar lo que ocurre en este caso es
necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al art.1101, si son herederos del remanente, nada llevarn en la herencia. Por
ejemplo, si el testador dice: dejo 1/3 de mis bienes al Huevo Lucero, 1/3 al Nio Carvajal y 1/3 al
Zorro, y lo que reste de mis bienes corresponde a Druz.
Pero si el heredero es universal, no queda excluido de la herencia, ejemplo: dice el testador "dejo la
mitad de mis bienes al Chico Prez 1/3 a Justiniano y 1/4 a Pablito Ruz, y adems, en dicha clusula
nombra heredero universal al Tristn. Este ltimo participa en la herencia en la forma que sealan los
arts.1101 y 1102.
Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero de remanente y el universal?? Consiste en los
siguiente: en el ejemplo anterior el testador al instituir un heredero universal, manifest su voluntad de
dejarle algo en la herencia, este espritu del testador es evidente pues lo instituye heredero universal.
No ocurre lo mismo con el heredero de remanente, en el ejemplo Druz, pues el testador le deja lo que
resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Como decamos anteriormente, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto
lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts.1101 y 1102 dan reglas aritmticas para la
divisin de la herencia, que analizamos a la luz del ejemplo anterior: el heredero universal se entiende
instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea uno) y el denominador el nmero total de
herederos, incluyendo al universal (art.1101)
En el ejemplo, a Tristn, heredero universal, le corresponde 1/4 de la herencia, ya que con l hay 4
herederos, pues si bien al Chico Prez le toca la mitad, y a Justiniano 1/3, y a Pablito Ruz 1/4, y al
Tristn 1/4, resulta que las asignaciones exceden en 1/3 a la herencia. Es necesario, entonces, hacer
desaparecer ese 1/3 de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual, de la
siguiente forma: el art.1102 que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mnimo comn
denominador. En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mnimo es 12; realizamos la operacin
de reducir las fracciones a este mnimo comn denominador y tenemos el siguiente resultado:
- Chico Prez: 6/12.
- Justiniano: 4/12.
- Pablito Ruz: 3/12.
- Tristn: 3/12.
A continuacin, se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea,
se suman en el ejemplo los 6/12 del Chico Prez, los 4/12 de Justiniano, los 3/12 de Pablito Ruz y los
3/12 del Tristn, los cuales dan un total de 16/12. Que se represente la herencia por esta suma significa
que las fracciones tendrn como denominador esa cantidad 16 numerador los mismos de la operacin
anterior. En el ejemplo:
- Chico Prez: 6/16.
- Justiniano: 4/16.
- Pablito Ruz: 3/16.
- Tristn: 3/16.

En esta forma, a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia.
Sin embargo, recordemos que esto es solamente cuando el heredero es universal, pues si es de
remanente nada lleva
4.- Herederos forzosos y herederos voluntarios:
A.- Son herederos forzosos los legitimarios, es decir, aquellos cuyos derechos hereditarios el
testador est obligado a respetar, y que en caso de no hacerlo, la ley arbitra los medios para obtener el
cumplimiento de lo que a stos corresponde, es decir, se puede pasar por sobre las disposiciones
testamentarias expresas para hacer respetar lo que les corresponde a los heredero.
B.- Son herederos voluntarios aquellos que el testador instituye libremente, pudiendo elegirlos a su
arbitrio.
Es frecuente que se confundan los herederos forzosos con los herederos abintestato, pero no son
designaciones iguales las de unos y otros.
Los herederos forzosos, constituyen un concepto diferente del de heredero
abintestato; los
herederos forzosos son los legitimarios y stos se encuentran sealados en el art.1182 (no hay ms
herederos forzosos que stos).
El trmino "heredero abintestato" es ms amplio que el de heredero
incluidas en l personas que no son herederos forzosos

forzoso, pues quedan

El trmino heredero abintestato es el gnero; el forzoso es una especie de heredero abintestato.

Dicho de otra manera, el art.993, que indica quienes son herederos abintestato, contempla un mayor
nmero de personas que las indicadas en el art.1182, precepto que establece quienes son legitimarios.
Pero todas las personas indicadas por ste estn comprendidas en aqul (art.983)
III.- De las asignaciones a ttulo singular:
Se refiere a ellas el art.951 inc.3, que dispone que la asignacin es a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpo cierto, como tal caballo o tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo".
Los asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios y la asignacin a ttulo singular se denomina
legado.
Los legados y los legatarios presentan las siguientes caractersticas en general:
1.- Los legatarios no representan la persona del causante (art.1104).
2.- Los legatarios suceden en bienes determinados y no en la universalidad jurdica llamada
herencia o en una cuota de ella.
3.- Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. La ley no
que para que haya legado y legatario tiene que haber testamento.

instituye legados, sino

4.- Los legados pueden adquirirse por transmisin (art.957). El precepto deja en claro que puede
adquirirse por transmisin una herencia o legado, pero que un legatario no puede adquirir por
transmisin, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la herencia en

la cualva comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, respecto dela cual el

transmitente no alcanz a pronunciarse
La posesin en materia de legados:
El problema de la posesin en materia de legados se plantea exclusivamente en los legados de
especie o cuerpo cierto, y no en los legados de gnero, pues estos ltimos se adquieren solamente
desde que los herederos o personas a quien correspondan los cumplan
En cambio, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere al fallecimiento del causante.
En los legados de especie o cuerpo cierto slo puede darse la posesin real, que es a la que se
refiere el art.700, es decir, a su respecto no tiene cabida la posesin legal ni la efectiva:
- no cabe la posesin legal, pues los arts.688 y 722 que la establecen, la refieren nicamente a la
herencia. Ello se justifica ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del
principio de que los herederos son los continuadores de la persona del causante; en cambio, el legatario
no representa al testador.
- Tampoco cabe la posesin efectiva, porque toda la reglamentacin de sta dice relacin y se
refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a terceros
interesados, quienes son los herederos y representantes de la sucesin.
De manera que respecto de los legados de especie, cabe nicamente la posesin real o material, y
siempre que concurran los elementos exigidos por el art.700, o sea, el corpus y el animus.
Tratndose de legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial de herencia. Vimos en
otra oportunidad que el art.688 exige inscribirlos inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos (*). Legado un inmueble, en cambio, no tiene porque inscribirse en el Registro a nombre de
todos los herederos, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. En efecto, cuando se lega un
inmueble determinado, estamos ante un legado de especie o cuerpo cierto y ste se adquiere por el
fallecimiento del causante, lo cual significa que el legado sale de la masa hereditaria, no forma parte de
ella. Pero, con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el
Conservador. Esta inscripcin se hace directamente a nombre de los legatarios.
-----------------(*) NOTA: recordar que las inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situacin
de enajenar los inmuebles hereditarios son, de acuerdo al art.688, las siguientes:
1.- El auto de posesin efectiva, el cual se inscribir en el Registro de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo
el testamento.
2.- La inscripcin especial de herencia: consiste ella en inscribir los diferentes inmuebles dejados
por el causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad hereditaria.
En virtud de las inscripciones especiales de herencia, podrn los herederos disponer de consuno (de
comn acuerdo) de los inmuebles hereditarios.
3.- El acto de particin o de adjudicacin: debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes
inmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la
adjudicacin, el inmueble que antes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos del
heredero, quien podr ya disponer libremente de l

En la prctica, lo que se acostumbra a hacer para este efecto es que los herederos o la persona
encargada de dar cumplimiento al legado suscriba una escritura pblica de entrega del legado, y con
sta se inscribe el inmueble a nombre del legatario.
Pero sta es solamente una prctica, estimndose en general que no es necesario el otorgamiento de
escritura pblica de entrega de legado, y que basta para inscribir a nombre del legatario la presentacin
del testamento en que se ha establecido el legado. Ello por la sencilla razn de que el legatario de
especie adquiere el legado por el solo fallecimiento del causante y, por consiguiente, el ttulo del
legatario emana del causante y no de los herederos, por lo cual basta la presentacin del testamento
para efectuar la inscripcin y, como sealamos, se exige en este caso para conservar la historia de la
propiedad raz, y no juega el papel de tradicin, pues el legatario adquiri el inmueble por otro modo
de adquirir: la sucesin por causa de muerte
Clasificacin de los legados:
- legados de especie o cuerpo cierto

- legados de gnero.

1.- Legados de especie o cuerpo cierto:

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo fallecimiento del
causante (art.1118). El hecho de que el legatario sea dueo de la especie legada desde el fallecimiento
del causante, trae consigo algunas consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla
mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin y, por ende,
intenta su accin contra el poseedor no dueo.
b) Como consecuencia de lo anterior, el derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescriba la accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran
la especie legada por prescripcin.
c) El legatario se hace dueo de los frutos de la casa legada desde el momento del fallecimiento del
causante
2.- Legados de gnero:
En el legado de gnero la situacin es diametralmente opuesta a la del legado de especie. En este
caso, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie; adquiere s un derecho personal de
crdito en contra delos herederos o de la persona encargada de dar cumplimiento al legado, para exigir
a stos la entrega del legado y el cumplimiento de dicha obligacin.
El derecho de dominio sobre el gnero legado no lo adquiere el legatario por sucesin por causa
de muerte, sino que por la tradicin hacerle los herederos o la persona encargada de dar cumplimiento
al legado
Hecha la tradicin, el derecho del legatario que recaa en un gnero se radica en una especie,
adquiriendo el legatario el dominio sobre esa especie o
cuerpo cierto. Lo que sucede es que al
hacerse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan cuales son las especies que en
definitiva recibe el legatario.
El legatario de gnero tambin tiene una accin para reclamar la entrega del legado: es una accin
personal en contra de las personas que corresponda y que va a prescribir conforme a las reglas

sealadas en el art.2515, es decir, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva, dura 3 aos como

ejecutiva y 2 como ordinaria.
A diferencia de lo que suceda en el legado de especie, el legatario de gnero va a adquirir los frutos
slo desde que se efecte la tradicin de las cosas legadas por los herederos o desde que stos se
colocan en mora de entregarlas. Respecto de la mora, cabe recordar que el art.1551 dispone que el
deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el trmino estipulado. Puede acontecer que
el testador imponga un plazo para cancelar el legado al heredero. En este caso no se aplica el art.1551,
pues ste habla de trmino "estipulado" y la estipulacin supone acuerdo de voluntades; si el testador
impone un plazo para cancelar el legado al heredero, no existe tal acuerdo, sino que la fijacin de un
plazo unilateralmente por el testador
Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos en mora por la no entrega del
legado en el plazo fijado, sino una vez que exista requerimiento
judicial (as lo ha declarado la
jurisprudencia)

Cosas susceptibles de legarse:

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la ms amplia libertad
As, pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales (art.1127 inc.1). Pueden legarse
tanto cosas muebles como inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades el legado puede consistir en
una cosa ajena y en la cuota que se contenga en un bien. Segn el art.1113, puede legarse una cosa
futura con tal que llegue a existir
LAS DONACIONES REVOCABLES.
Art.1136 y sgtes. Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables.
Las revocables (por causa de muerte) pueden revocarse al arbitrio del donante, porque en el fondo
son un testamento.
Las irrevocables (entre vivos) no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. Es
un contrato y como tal no puede dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de las partes.
Se define la donacin revocable como "acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de
revocarla mientras viva"

Requisitos:
Se distingue entre los externos o solemnidades y los internos.
I.- Requisitos externos (art.1137): pueden otorgarse de dos formas:
1.- Las solemnidades del testamento: ello porque son una disposicin de la ltima voluntad del
testador (arts.1137 y 1139).
2.- Conforme a las solemnidades entre vivos, reservndose el donante en el instrumento la facultad
de revocarla mientras viva (art.1137)
La forma en que se otorgan las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su
confirmacin. Si se otorgan conforme a las primeras, la donacin queda confirmada por el
fallecimiento del causante ipso jure, siempre que ste no haya revocado en vida la donacin.
En cambio, en el segundo caso, para que quede a firme, ser necesario que el causante en su
testamento confirme la donacin que hizo en vida. Y as dir el testador: "Es mi voluntad que el
automvil que dar a Druz, reservndome la facultad de revocar la donacin, quede a firme"
II.- Requisitos internos (art.1138): son la capacidad del donante y del donatario. Este
precepto se ha prestado para dos interpretaciones:
a) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos; e igualmente, el
donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y para recibir
donaciones entre vivos.
b) Somarriva estima que la posicin anterior puede ser discutida por dos razones:
- porque al art.1138 es posible darle otra interpretacin relacionndolo con el art.1137, que
distingue si la donacin es revocable se otorga conforme a las reglas del testamento o conforme a las
donaciones entre vivos. As, concluyen los autores, si la donacin se otorga conforme a las reglas del
testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario requiere capacidad para recibir
asignaciones testamentarias; en tanto
que si hace por donacin entre vivos, el donante requiere
capacidad para recibir este tipo de donaciones.
- Una razn de texto (art.1138): el legislador us aqu una conjuncin disyuntiva "o" y no la
disyuntiva "y" (dice: "son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar
entre ellos...").
Slo de existir la conjuncin "y" podramos suponer la necesidad de ambas formas de capacidad.
Pero este art.1138 tiene adems otra importancia, ya que en su inc.2, y adems de los arts.1137
inc.2 y 1000, consta que el legislador niega valor alas donaciones irrevocables
Efectos de las donaciones revocables (arts.1140 a 1142).
Para estudiar esta materia se debe distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular y las a
ttulo universal.
1.- A ttulo singular: (como un legado) La particularidad es que el donante puede hacer entrega en
vida de la cosa legada al donatario (art.1141)

En esta circunstancia, el art.1140 declara "que por la donacin revocable, seguida de la tradicin de
las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario".
La donacin revocable y el legado entregado en vida del donante, constituyen un legado
preferencial, igual que el art.1141.
2.- A ttulo universal: (como una herencia) Se mira como una institucin de heredero, que slo
tendr efecto desde la muerte del donante (art.1142 inc.1).
Si el donante entreg en vida alguna de las especies que constituye la donacin a ttulo universal, el
donatario tendr la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2)

Extincin de las donaciones revocables:

1.- La revocacin expresa o tcita del donante (art.1145).
2.- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143).
3.- Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o

incapacidad (art.1144).

Hay en esta materia un principio que se debe tener en cuenta y es que por sobre las donaciones
revocables priman las asignaciones forzosas (atr.1146).
Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las
asignaciones forzosas, especialmente las legtimas(volveremos a este punto al estudiar los acervos
imaginarios)

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN

1.- El derecho de transmisin (art.957).
2.- El derecho de representacin (art.984) 3.- El derecho de acrecimiento.
4.- El derecho de sustitucin.
Los dos primeros ya estn vistos
1.- EL DERECHO DE ACRECIMIENTO:
Prrafo 8, Ttulo IV, Libro III, arts.1147 y sgtes.
En trminos generales, el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre es
as.
La regla es precisamente la contraria, porque la falta de una asignatario beneficia a aquellas
personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien, a los herederos abintestato.
Pero existen casos en que faltando el asignatario, este derecho se presenta de todas maneras. Esto
es, que la parte del asignatario que no concurre se junta y aumenta la de los otros asignatarios
testamentarios, lo cual va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento.
El acrecimiento se define: "como el derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se
agrega y aumenta la de los otros"
Requisitos:
1.- Que se trate de una sucesin testamentaria: slo en ella opera. Por consiguiente, no tiene lugar
en la intestada por las siguientes razones:
a) Ubicacin: el ttulo lleva por epgrafe "De las asignaciones testamentarias". Trata de las
asignaciones testamentarias y sus diversas clases a continuacin de las donaciones revocables, del
derecho de acrecer y
de sustituciones, es decir, el derecho de acrecimiento est regulado por el
legislador dentro de las asignaciones testamentarias y slo se aplica a ellas.
b) Todas las normas discurren sobre la base de que existe un testamento.
c) En el fondo, el derecho de acrecer no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por
parte de la ley.
2.- Que existan dos o ms asignatarios. De existir y faltar slo un asignatario, su porcin en la
herencia no tendra otro al cual acrecer y, en tal caso, la sucesin sera intestada.
3.- Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto (art.1147). Surge un problema con la
interpretacin de la expresin "objeto". La doctrina nacional unnimemente entiende que se est
refiriendo a asignacin testamentaria, ocupando la palabra "objeto" para no repetir la anterior. La
doctrina, tomando como base las notas de Bello a los proyectos, concluye que el acrecimiento opera
tanto en la herencia como en los legados.
4.- Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota

Esto, aparte de ser una caracterstica, es un requisito fundamental en l. Precisamente, la nica

diferencia entre los herederos universales y de cuota consista en que los primeros tienen derecho de
acrecimiento.
Pero hay dos casos de excepcin a esta caracterstica (art.1148):
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: el art.1148 inc.2 lo soluciona, disponiendo
que en dicho caso opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es apenas
un matiz, lo cual hace injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en otro no. Lo que sucede
es que hay una diferencia entre ambos casos, y tal es que en un caso la cuota est expresada y en el
otro no; ejemplo: Si el testador dice: dejo 1/3 de mis bienes a Robin Druz, 1/3 a Crvajal Boy y 1/3
Pino Fox, en este caso, no hay lugar a acrecer. Pero si dice: dejo mis bienes por partes iguales a los
seores Druz, Boy y Fox, la ley dispone que opera el acrecimiento.
Es decir, el llamamiento hecho por el testador no es el mismo en uno y otro
caso, pero en
definitiva ambas situaciones notablemente no difieren, por lo cual no se justifica la diferencia hecha
por el legislador.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles
la parte que llevarn en ella. El caso es el siguiente, ejemplo: el testador deja 1/3 de sus bienes a
Slazar Hot, 1/3 a Silvio Riquelme y el restante al Lucho y a Jorge (tristn). Lo que la ley dice es que
entre Lucho y Tristn existe derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (1/3 de la
herencia), sin expresin de cuota. Son llamados a 1/3 de la herencia, podramos decir una cuota de ella,
pero lo que importa es que no est determinada la porcin que cada uno llevar en ese tercio
(art.1148). De manera que si faltan Salazar o Silvio, no hay derecho de acrecimiento, pues ellos han
sido llamados con determinacin de su cuota en la herencia, cada uno ha sido beneficiado con 1/3 de
sta, y si llegan a faltar, ese 1/3 pertenecer a los herederos abintestato.
Pero, si falta Lucho, hay acrecimiento y Tristn llevar 1/3 de la herencia, el cual no va a pertenecer
a Salazar Hot ni a Silvio Riquelme, porque a ellos se les determin su cuota; ni tampoco a los
abintestato, porque entre Lucho y Tristn hay derecho a acrecer.
Ahora puede comprenderse porque estas excepciones eran slo aparentes: en ninguno de los dos
casos los asignatarios son llamados con asignacin de cuota y por ello hay acrecimiento
Los asignatarios conjuntos: Para que opere el acrecimiento deben existir dos o ms
asignatarios, es decir, conjuntos. La ley distingue tres clases de conjuncin:
1.- Conjuncin verbal o labial.
2.- Conjuncin real.
3.- Conjuncin mixta.
1.- Conjuncin verbal o labial: Los asignatarios son llamados en una misma clusula
testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.
2.- Conjuncin real: dos o ms asignatarios son llamados en clusulas distintas de testamento a un
mismo objeto. En este caso opera el acrecimiento. Pero, para que opere, el llamado a ese mismo
objeto, debe haber sido sin designacin de cuota y, tiene que ser, en un mismo testamento, porque de
otro modo no operar, por la sencilla razn de que el primer testamento se entiende revocado por el
segundo (art.1149), en toda la parte que no le fuere comn.

3.- Conjuncin mixta: aqu los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma
clusula testamentaria. En este caso opera el acrecimiento siempre que el llamamiento no exprese
cuota
Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos:
Segn el art.1150, el llamamiento puede efectuarse mediante la expresin la conjuncin copulativa
"y", o bien, denominando a los asignatarios como una persona colectiva, ejemplo: el testador dice
"dejo mi inmueble donde funciona el parvulario a los hijos de Maleeeeelo.
5.- (quinta caracterstica). Que falte alguno de los asignatarios conjuntos. El CC no dice en materia
de acrecimiento cuando se entiende que falta, por ello, por analoga se aplica lo dispuesto en el
art.1156 para la sustitucin. As, faltara en los siguientes casos:
a) Cuando fallece antes que el testador.
b) Cuando sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando siendo asignatario condicional (en el caso de la condicin suspensiva) fallare la
condicin.
d) Cuando repudia la asignacin.
En estos 4 casos debemos entender que el asignatario conjunto falta y por tanto hay acrecimiento
Comentario al primer caso:
Para que opere el acrecimiento es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con
anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesin, no hay acrecimiento, pues entra a jugar
otro de los derechos de la sucesin, que es el derecho de transmisin (art.957). El art.1153 deja claro
que este ltimo derecho excluye al acrecimiento
Concurrencia del acrecimiento con el derecho de representacin: en principio, no puede
haber conflicto, porque el de representacin, a diferencia del acrecimiento, opera en la sucesin
intestada, pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos
concurren, son representados y excluidos segn las reglas de la sucesin intestada.
El problema es determinar cul derecho prevalece en la mitad legitimaria
La solucin al problema est en el art.1190 inc.1, que seala que si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legtima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, y no
tiene descendencia con derecho a representarlo, su porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte
entre los legitimarios existentes y el cnyuge sobreviviente, en el caso de que existan descendientes
legtimos.
Luego, de acuerdo con ello, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito
esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia legtima con derecho a representarla, y ello
es as, porque si tiene, ste no falta, porque en virtud de la ficcin de la representacin, sus
descendientes pasan a ocupar el grado y lugar de parentesco del asignatario que falta.
En resumen, el derecho de representacin prevalece sobre el de acrecimiento

6.- Que el testador no haya designado substituto para el asignatario que falte. De haberlo hecho,
jurdicamente no falta: lo reemplaza el sustituto.
La ley expresamente seala que el derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento
7.- Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento
debe respetarse

(art.1155). Tal disposicin

Caractersticas del acrecimiento:

1.- Es un derecho accesorio: por esto, el asignatario no puede repudiar su asignacin y aceptar la
que le corresponde por acrecimiento, porque sta acrece, se agrega a la porcin que le corresponde y, si
sta falta, no tiene que acrecer.
Lo que si puede hacer el asignatario es aceptar su cuota y repudiar la que lees deferida por
acrecimiento, ello porque el acrecimiento es un derecho
patrimonial y por lo tanto renunciable
(art.1151).
2.- La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha
porcin (art.1152), excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que
falta.
3.- Este derecho es transferible. Por la cesin de derechos hereditarios pasa el cesionario el derecho
de acrecer que tena al cedente, salvo estipulacin en contrario (art.1910)
Efectos del acrecimiento:
Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se agrega ala de los otros asignatarios,
los que ven aumentada su cuota.
El inc.1 del art.1150 seala que "los consignatorios conjuntos se reputarn por una sola persona
para concurrir con los otros consignatorios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entender faltar, sino cuando todos stos faltes".
Quiere decir esta disposicin que los asigntarios conjuntos se entienden faltar cuando faltan en su
totalidad
2.- El derecho de sustitucin:
La sustitucin tambin opera en la sucesin testamentaria y ella supone que en el testamento se
designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de tal forma que si esto ocurre
por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador
Clases de sustitucin (art.1156):
1.- La llamada sustitucin vulgar.
2.- La sustitucin fideicomisaria.
La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento o por otra
causa que extinga su derecho eventual. Ella consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. Por ejemplo: dice el
testador, dejo mi casa a Pino Fox, y si ste no pudiere llevarla, corresponder al Zorzal Salinas.

La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que, en el evento de

una condicin, se hace dueo absoluto delo que la otra persona posea en propiedad fiduciaria
(art.1164)
Requisitos de la sustitucin vulgar:
1.- Que se trate de una sucesin testamentaria: est tratada tambin en el Ttulo IV del Libro III y
todo el articulado referente a ella discurre subre la base de que exista testamento.
2.- Que la sustitucin sea expresa: no existen sustituciones tcitas o presuntas (art.1162).
Los arts.1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede asumir la sustitucin, la que puede
ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de diversos grados: 1er grado, 2do grado, etc.
(art.1158); por ejemplo: el testador deja su casa a Malolo, si falta ste, al Tetera; si sta no puede o no
quiere llevarla, al Canuto; y como sustituto de ste, aGordish.
Igualmente, segn el art.1159, "se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno". Por ejemplo, dice
el testador: dejo mi casa a Pino Fox, y a falta suya lo sustituirn los hijos del Tristn Salinas.
3.- Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que va a ser sustituido: el inc.1 del
art.1156 enuncia los casos en que se entiende faltar el asignatario para los efectos de la sustitucin:
a) Cuando ha habido repudiacin.
b) Cuando ha habido fallecimiento.
c) Cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan comprendidas en esta expresin:
la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada (o sea, la
incertidumbre o indeterminacin del asignatario), el no cumplimiento de la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en realidad no es as, pues el
desheredamiento es propio de los legitimarios y, tratndose de stos, si falta uno de ellos no hay
sustitucin sino que representacin y, si no hay sustitucin, la asignacin pasa a pertenecer a los dems
legitimarios (art.1190).
Finalmente, el art.1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el
evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitucin se
entender hecha por cualquier otro en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su
voluntad expresa en contrario.
Si el asignatario fallece despus de el testador, no tiene lugar el derecho
opera el derecho de transmisin (art.1163)

de sustitucin, sino que

Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin:

En principio, no hay posibilidad de conflicto entre estos dos derechos porque el derecho de
representacin opera en la sucesin intestada y el de sustitucin en la testamentaria.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos concluir que la
representacin excluye a la sustitucin, por la razn de que cuando hay representacin el asignatario
no falta porque sus descendientes legtimos ocupan su lugar y grado de parentesco y en condiciones
para que opere la sustitucin que el asignatario falte

Concurrencia de los derechos de transmisin, acrecimiento y sustitucin:

Pueden presentarse problemas porque el derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada
como en la intestada y los otros derechos operan en la sucesin testada (campo comn a los tres
derechos). La ley soluciona el posible conflicto entre estos tres derechos en los arts.1153 y 1163. La
regla es que el derecho de transmisin excluye al derecho de acrecimiento y al de sustitucin.
Acrecimiento y sustitucin suponen la falta de asignatario antes del fallecimiento del causante, de tal
suerte que si el asignatario falta por fallecer despus del causante, ya no falt, y si lo hace sin alcanzar
a pronunciarse respecto de la asignacin, trasmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
Por su parte, el derecho de sustitucin excluye al acrecimiento, porque si el testador designa un
sustituto, ya no falta el asignatario, porque el sustituto pasa a ocupar su lugar.
Los derechos de transmisin y representacin no concurren entre s, porque si bien tambin tienen
un campo comn de aplicacin, que es la sucesin intestada, no hay posibilidad de colisin, porque
para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca despus del causante;
en cambio, en el derecho de representacin el representado debe faltar antes que muera el causante
Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y sustitucin: En principio no
puede haber conflicto, porque la representacin opera en la sucesin intestada y los otros derechos en
la testamentaria.
El problema podra presentarse nicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe tambin la
representacin y, en este evento, concluamos que este derecho prima sobre el acrecimiento y la
sustitucin. La razn es que en virtud de la representacin jurdicamente no puede faltar el legitimario,
pues lo pasan a representar sus descendientes legtimos; y, si jurdicamente no falta el asignatario, no
cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad detestar. El art.1167 inc.1 las
define como "las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".
Las asignaciones estn en ntima relacin con la libertad de testar
Las asignaciones forzosas significan que en nuestro pas no existe libertad absoluta para testar, pues
ella est limitada precisamente por estas asignaciones que el legislador est obligado a efectuar y que
aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas.
Su nombre da una idea muy exacta de la institucin, son asignaciones forzosas, o sea, que
obligatoriamente deben hacerse.
Por la sola lectura del art.1167 podra creerse que las asignaciones forzosas slo tienen aplicacin
en la sucesin testada, pues nos dice que stas son las que el "testador" est obligado a hacer, dando a
entender la necesidad de la existencia del testamento para su aplicacin, pero en realidad las
asignaciones forzosas tambin operan en la sucesin intestada, y si el legislador se refiri nicamente
al caso del testador, fue porque era en esa situacin solamente que podan ser desconocidas las
asignaciones forzosas por parte del causante
Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas:
Las asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador debe respetarlas en su testamento. El
legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de proteccin para
defender y asegurar sus asignaciones forzosas.
Estas medidas de proteccin son de dos clases:
1.- Medios indirectos: entre las medidas indirectas para asegurar las asignaciones forzosas,
debemos destacar las siguientes:
a) La interdiccin por demencia o disipacin: el legislador al establecerla interdiccin, sobre todo la
del disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, tambin lo
hace con el fn de defender este derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosas en el patrimonio
del interdicto despus de su fallecimiento.
b) La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401).
c) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. El art.1788 establece un
lmite a lo que los esposos pueden donarse entre s por causa de matrimonio. Pues bien, este mximo
es tambin el mximo de que pueden disponer libremente por testamento, si existen hijos legtimos,
hijos naturales o descendientes legtimos de stos.
d) Acervos imaginarios: los arts.1185 a 1187 establecen el 1ro y 2do acervo imaginario. Estos son
la forma indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los
legitimarios. El 1er acervo defiende a los legitimarios de las donaciones hechas en vida del causante a
otros herederos forzosos y, el 2do, los protege frente a donaciones efectuadas a extraos.
e) La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades (art.1192). Esta prohibicin est, inspirada
en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones forzosas, pues si fuera posible
sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el testador llegar a violaras.

2.- Medios directos: pero existe otro modo ms eficaz y directo de defender las legtimas, estas
son: la porcin conyugal y las mejoras
Consiste simplemente en que a pesar del testamento se llevan a cabo las asignaciones forzosas. Los
asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte que
perjudica sus asignaciones forzosas, derecho que se ejerce en virtud de la accin de reforma del
testamento, que contempla el art.1216. Esta accin corresponde a los legitimarios y al cnyuge
sobreviviente
Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas:
Si bien las asignaciones forzosas se definen como aquellas que el testador es obligado a hacer, hay
ciertos casos en que no es obligado a respetarlas:
1.- En el caso de desheredamiento de un legitimario (art.1207).
2.- La misma situacin se da en la porcin conyugal, en que tiene derecho a ella, el cnyuge que
sea digno de suceder al causante. Si es indigno, no tiene derecho a ella, como tampoco si dio lugar al
divorcio por su culpa. Lo primero constituye una aplicacin de las reglas generales; lo segundo, lo
establece el art.1173.
3.- Por ltimo, dentro de las asignaciones forzosas estn los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas. No se debern, en caso de injuria atroz por parte del alimentario (art.324)
Las asignaciones forzosas en particular:
1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas:
Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios, clasificacin que tambin es aplicable a los
alimentos que se originan despus del fallecimiento de una persona, pero con una caracterstica: los
voluntarios no
constituyen asignacin forzosa; constituyen legado (arts.1134 y 1171). Por el
contrario, constituyen asignacin forzosa y, por regla general, son una baja general de la herencia
(art.959 n.4). Pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en el testamento es
mayor de lo que por ley
corresponde a l o a los alimentarios, el exceso constituyen alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.final).
Cmo se pagan estas asignaciones alimenticias forzosas?? La regla generales que gravan la masa
hereditaria, es decir, son una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilquido.
Sin embargo, no hay impedimento para que el testador imponga a uno o ms de sus herederos la
obligacin de pagar esta asignacin forzosa (art.1168).
En el caso que la asignacin alimenticia forzosa constituye baja general dela herencia, para darle
cumplimiento en la prctica, se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagan las
pensiones alimenticias; de modo que extinguida la obligacin alimenticia, dicho capital debe ser
distribuido entre los herederos.
Alimentos que se deben por ley a ciertas personas:
provoca un problema de interpretacin, dndose 4 situaciones, en 3 de las cuales no hay duda, y 1
en que si hay dificultades:
A) Aquella en que el causante fue condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada, al
pago de una pensin alimenticia. Sin duda, son alimentos que se deben por ley.

B) Aquella en que el causante en forma voluntaria (sin sentencia judicial condenatoria) pagaba
alimentos a una persona que por ley tena derecho a exigirlos. Tambin es una asignacin forzosa por
ser alimentos que se deben por ley.
C) Aquella en que el causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a
solicitarle alimentos, pero cuya sentencia queda ejecutoriada despus de la muerte del causante. La
sentencias en general son declaratorias de derecho, de modo que el derecho de alimentos exista con
anterioridad, por ende, los alimentos eran debidos por el causante por ley, y
por ello, tambin
constituyen una asignacin forzosa.
D) Es aquella en que una persona tena el ttulo legal para demandar alimentos al causante por
encontrarse en alguno de los casos del art.321, pero no haba demandado alimentos ni tampo co los
haba recibido del causante en forma voluntaria. Podr esa persona demandar a los herederos del
causante por la pensin alimenticia que ste debi haberle pagado?? En otras palabras, constituyen
estos alimentos una asignacin forzosa?? Hay diversas interpretaciones:
* Algunos estiman que estamos ante alimentos que se deben por ley y, por ende, ante una
asignacin forzosa. Interpretan "alimentos que se deben por ley" en forma sumamente amplia.
* La mayora rechaza lo anterior porque traera problemas:
Los herederos nunca estaran a
resguardo de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo hicieron en
vida de ste
Los herederos tendra que esperar que transcurrieran los plazos de prescripcin para quedar libres
del riesgo de pagar la obligacin alimenticia que pesaba sobre el causante.
Por una razn de seguridad jurdica, la jurisprudencia se ha inclinado

por esta segunda posicin.

Hay una regla importante en esta materia, que es que los alimentos forzosos, como asignacin
forzosa, no se ven afectados por las deudas hereditarias, porque stas no van a alcanzar en su
integridad a los alimentos que se deben por ley. Lo que si puede suceder es que los alimentos sea
rebajados cuando su monto sea desproporcionado en relacin con el patrimonio que tena el causaste
(art.1170)
2.- La porcin conyugal:
Est reglamentada en el Prrafo 2, Ttulo V, Libro III, arts.1172 y

sgtes.

La actual porcin conyugal es distinta de la que se reglamentaba en el CC original. La situacin del

cnyuge en relacin con la porcin conyugal fue mejorada por la L.10271 y, posteriormente, por la
L.18802.
La porcin conyugal es "aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al
cnyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones del prrafo 2, del ttulo V..." (art.1172)
Requisitos para que el cnyuge sobreviviente tenga derecho a porcin conyugal:
1.- Que el cnyuge carezca de bienes: mayor cantidad que los que le corresponden por porcin
conyugal, salvo que dichos bienes se originen en el testamento hecho por el cnyuge causante(art.1176
inc.final).
Se entiende que el cnyuge sobreviviente carece de bienes en dos situaciones:

a) Cuando efectivamente carezca total y absolutamente de ellos: esta situacin se presenta en dos
casos:
- aquel en que efectivamente carece de bienes.
- teniendo bienes, hace uso de la facultad que le confiere el art.1177, esto
para llevar la porcin conyugal ntegra.

es, renuncia a sus bienes

b) Cuando, teniendo bienes, los tiene en una cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin
conyugal: el cnyuge sobreviviente va a tener derecho a la porcin conyugal, pero no ntegramente,
pues slo llevar a ttulo de porcin conyugal aquella parte que unida a los bienes que tiene, complete
lo que le corresponde por porcin conyugal, ejemplo:
porcin conyugal 100; el cnyuge
sobreviviente tena conyugal: va a llevar 60. Estos 60 se llaman "porcin conyugal complementaria"
(porque es un complemento que unido a los bienes que tena el cnyuge sobreviente, integran la
unidad)
Origen de los bienes que puede tener el cnyuge sobreviviente:
a) Aportes que hubiere hecho a la sociedad conyugal si sta existi.
b) Gananciales que le corresponden en la disolucin de la sociedad conyugal, si la hubo.
c) Bienes propios del cnyuge separado de bienes.
d) Bienes que les corresponden al cnyuge sobreviviente en la sucesin abintestato del cnyuge
causante.
La regla general es que si hay sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente no lleva porcin
conyugal, porque lo que lleva a ttulo de gananciales es generalmente ms de lo que le corresponde por
porcin conyugal.
El cnyuge sobreviviente tiene que carecer de bienes, pero esto es al momento de fallecer el
causante. Las variaciones que la fortuna del cnyuge sobreviviente hubiere experimentado despus del
fallecimiento del causante, no influyen en la porcin conyugal (arts.1174 y 1175).
Estas disposiciones se ponen en dos situaciones:
1.- El cnyuge al momento del fallecimiento del causante tena bienes en cantidad igual o superior a
la porcin que le corresponde: en este caso, no tiene derecho a ella, de tal manera que si despus del
fallecimiento del causante pierde sus bienes, no hay porcin conyugal.
2.- Si al fallecimiento del causante el cnyuge sobreviviente careca de bienes, o teniendo, eran
inferiores a lo que le correspondera por porcin conyugal: tiene derecho a porcin conyugal ntegra o
complementaria, segn el caso, y va a tener derecho a ella aun cuando despus del fallecimiento del
causante adquiera bienes en cantidad igual o superior a lo que le corresponda por porcin conyugal
2.- El cnyuge sobreviviente no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa: no es que
no haya divorcio, sino que su causa no pueda ser imputada al cnyuge sobreviviente (art.1173). Esta
norma concuerda con lo establecido en el art.994
3.- El cnyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al causante: no lo dice
expresamente la ley en relacin con la porcin conyugal, pero siendo sta una asignacin por causa

de muerte, indudablemente debe cumplir con los requisitos generales a toda asignacin por causa de
muerte.
No se hace referencia a la incapacidad porque stas no se presentarn cuando el cnyuge
sobreviviente accede a la porcin conyugal
Clasificacin de la porcin conyugal:
1.- La porcin conyugal terica.
2.- La porcin conyugal efectiva.
1.- Es la que le corresponde al cnyuge sobreviviente en conformidad ala ley, o sea, es el clculo
que se hace atendiendo a las normas legales.
2.- Es la que realmente recibir el cnyuge sobreviviente, lo que se lleva. Se subclasifica en:
a) porcin conyugal ntegra==> que se lleva cuando carece efectivamente de bienes.
b) porcin conyugal complementaria==> es la que se lleva cuando tiene bienes en cantidad inferior
a lo que le corresponde por porcin conyugal
La porcin conyugal terica:
Se dice que es aquella que corresponde al cnyuge sobreviviente de acuerdo con la ley.
Es invariable en cuanto a su cuanta; y para determinar a cuanto asciende, hay que ver si existen o
no descendientes legtimos, puesto que ser distinto el monto de la porcin segn uno u otro caso.
1.- Si no existen descendientes legtimos: la porcin conyugal terica es la cuarta parte de los
bienes de la persona difunta (art.1178 inc.1, el cual est en estrecha relacin con el art.959, que
establece que la porcin conyugal es una baja general de la herencia en todos los rdenes sucesorios,
menos en el de los descendientes legtimos).
Atendiendo a lo que disponen dichos artculos, el concepto correcto de porcin conyugal terica
cuando no hay descendientes legtimos es: "la cuarta parte del acervo ilquido despus de deducidas las
bajas generales de los Ns.1 a 4 del art.959".
2.- Porcin conyugal terica si existen descendientes legtimos: se refiere a esta materia el inc.2 del
art.1178, modificado por la L.18802. Esta disposicin est en relacin con el art.988, que al
reglamentar el 1er orden de sucesin regular, seala que los hijos legtimos excluyen a todos los otros
herederos, con excepcin de los hijos naturales, y sin perjuicio de la porcin conyugal correspondiente
al cnyuge sobreviviente.
De acuerdo con estas disposiciones se concluye que cuando hay descendientes legtimos la porcin
conyugal se saca de la mitad legitimaria, el cnyuge sobreviviente es contado entre los hijos,
correspondindole por regla general el doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo legtimo.
Con todo, si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin conyugal ser iguala la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo (inc.2 art.1178).
La porcin conyugal en este caso se calcula en relacin a la legtima rigorosa o efectiva de los hijos
legtima de los hijos:
- Legtima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a los legitimarios.

- Legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada por la parte de mejoras o la de libre

disposicin que el causante no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin (art.1191).
En este caso la porcin conyugal no es una baja general de la herencia, sino que se paga con cargo a
la parte de legtimas

La porcin conyugal efectiva:

Es aquella que realmente recibir el cnyuge sobreviviente. Se puede decir que es la porcin
conyugal terica reducida a nmeros y quedar representada en moneda.
Esta porcin conyugal efectiva puede ser de dos clases:
- porcin conyugal ntegra.
- porcin conyugal complementaria.
A.- La porcin conyugal ntegra: tiene lugar cuando el cnyuge sobreviviente no tiene bienes,
carece de ellos, plantendose esta situacin en los siguientes casos:
- cuando no tiene bienes de ninguna especie, siempre que el origen de esos bienes sea: aporte al
matrimonio, gananciales, derechos en la sucesin intestada del difunto o bienes propios del cnyuge
sobreviviente separado de bienes. Cuando el cnyuge sobreviviente teniendo bienes cuyo origen sea
alguno de los mencionados, haga uso del derecho de opcin que le concede el art.1177, o sea, renuncia
a sus bienes propios y decide llevar la porcin conyugal ntegra.
De acuerdo con esta norma, el cnyuge sobreviviente puede, si tiene bienes en cantidad inferior a lo
que le corresponde por porcin conyugal, recibir el complemento de la porcin conyugal, o sea, una
suma de bienes que unida a sus bienes propios complete lo que le corresponde, segn la ley, por
porcin conyugal, o renuncie a sus bienes propios para llevar la porcin conyugal ntegra.
El art.1177 se remite solamente a los incs.1 y 2 del art.1176, pero no se remite al inc. final de dicho
artculo, porque ste establece la compatibilidad entre la porcin conyugal y cualquier asignacin
testamentaria hecha por el causante en favor del cnyuge sobreviviente. En este caso, no proceder el
derecho de opcin porque las asignaciones que el cnyuge sobreviviente recibe en virtud del
testamento no influyen en la porcin conyugal.
Este derecho de opcin no es de muy frecuente aplicacin, porque la lgica nos indica que al
cnyuge sobreviviente le da lo mismo llevar la porcin conyugal ntegra y renunciar a sus bienes o
conservar sus bienes completndosele la porcin conyugal.
Este derecho no est revestido de solemnidades, es un acto unilateral en el cual juega solamente la
voluntad del cnyuge sobreviviente, y presenta tambin la caracterstica de ser un derecho absoluto,
porque el ejercicio
del derecho de opcin depende solamente de la voluntad del cnyuge
sobreviviente (art.1177).
Qu pasa si hace uso de este derecho de opcin y hace abandono de sus bienes?? Sucede que los
bienes abandonados por el cnyuge sobreviviente pasan a los herederos. Existir entonces casi un
verdadero ttulo traslaticio de dominio, porque estos bienes que eran del cnyuge, en virtud del
abandono que hace, pasan a ser propiedad de los herederos del cnyuge causante, formndose sobre
ellos una comunidad. De esta comunidad estar excluido
el cnyuge sobreviviente, pues
precisamente l ha abandonado dichos bienes para llevar la porcin conyugal ntegra.
B.- La porcin conyugal complementaria: se presenta en el caso que el cnyuge sobreviviente
tenga bienes pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal. En este caso, tiene
derecho a porcin conyugal, pero no ntegra, sino slo el complemento de ella (art.1176 incs.1 y 2).
Son 4 los casos que, en conformidad a la amplia regla del precepto citado, dan margen para aplicar
la porcin conyugal complementaria. Son:

a) Cuando el cnyuge tiene bienes propios que aport al matrimonio.

b) Cuando el cnyuge separado de bienes tiene bienes propios.
c) Cuando el cnyuge tiene bienes que obtuvo a ttulo de gananciales en la disolucin y liquidacin
de la sociedad conyugal.
d) Cuando el cnyuge tiene bienes que recibi de la sucesin intestada del difunto.
Aqu se plantea la duda de cundo en la sucesin intestada habra lugar a la porcin conyugal
complementaria. En este caso hay que distinguir:
Si la sucesin es ntegramente intestada, no hay problema, porque no puede haber complemento
de la porcin conyugal por bienes heredados abintestato por el cnyuge sobreviviente. As, en el 1er
orden de sucesin, tanto regular como irregular, el cnyuge concurre slo por su porcin conyugal, no
siendo posible la concurrencia de los bienes que lleva por porcin conyugal y abintestato.
El cnyuge como heredero abintestato aparece a partir del 2do orden de sucesin en adelante. En
ninguno de estos rdenes concurren los descendientes legtimos y, por tanto, al cnyuge le corresponde
por porcin conyugal la cuarta parte del acervo ilquido efectuadas las deducciones 1 a 4 del art.959.
Pero resulta que el cnyuge como heredero abintestato siempre le corresponde una porcin mayor
que esta cuarta parte; as, en el segundo orden, lleva 1/3 de la herencia. De modo que cuando la
sucesin es ntegramente intestada, no juega la porcin conyugal, porque siempre llevar ms como
heredero abintestato que por porcin conyugal.
El nico caso en que se va a presentar esta situacin de los bienes que el cnyuge reciba como
heredero abintestato, es cuando la sucesin es parte testada y parte intestada, porque en este caso el
cnyuge sobreviviente, concurriendo en la parte intestada, puede percibir una cantidad inferior a lo
que le corresponde por porcin conyugal. Dicho de otra manera, de la porcin conyugal se le
descuenta lo que recibe intestadamente.
Lo que si ocurre que es que la porcin conyugal es compatible con cualquiera asignacin
testamentaria que el causante hubiere dejado al cnyuge sobreviviente (art.1176 inc.final).
Los bienes que el cnyuge sobreviviente reciba en virtud del testamento del cnyuge difunto no se
consideran para el clculo de la porcin conyugal ntegra o complementaria. Esto no era as en el CC
original, siendo modificado por la L.10271.
Es decir, el cnyuge sobreviviente puede llevar su porcin conyugal y la asignacin testamentaria
que le dejare el cnyuge difunto, aun cuando
ste no las hubiere hecho compatibles (art.1176
inc.final).
En el clculo de la porcin conyugal efectiva complementaria se nos presentan los conceptos de
"complemento" y "deducciones" a la porcin conyugal. Cuando estamos en presencia de la porcin
conyugal complementaria debemos manejar estas dos nociones:
- El complemento de la porcin conyugal es aquella masa de bienes que unida a los bienes propios
del cnyuge sobreviviente, llegan a enterar lo que segn la ley le corresponde a ste por porcin
conyugal, ejemplo: al cnyuge sobreviviente le corresponde por porcin conyugal $1 milln y tiene
bienes propios por $400.000. Recibir entonces por porcin conyugal complementaria $600.000 que,
unidos a los propios que tena el cnyuge, entera lo que le corresponde por porcin conyugal. Los
$600.000 constituyen el complemento de la porcin conyugal.

- Las deducciones a la porcin conyugal son aquella parte de los bienes que por tenerlos el cnyuge
no los lleva por porcin conyugal. En el ejemplo anterior, son los $400.000 que no lleva el cnyuge
por tenerlos en su patrimonio.
Quiere decir entonces que el complemento ms las deducciones equivalen a lo
al cnyuge a ttulo de porcin conyugal

que le corresponde

Reglas para calcular la porcin conyugal:

Si hay o no descendientes legtimos entre los herederos del causante y en ambos casos, hay que sub
distinguir segn si el cnyuge tiene derecho a porcin conyugal ntegra o solamente a porcin
conyugal complementaria.
1.- Casos en que no existen descendientes legtimos: es este caso la porcin conyugal es la cuarta
parte del acervo ilquido, despus de efectuadas las bajas generales de los Ns. 1 a 4 del art.959.
Para determinar a cunto alcanza en este caso la porcin conyugal hay que distinguir segn si se
trata de una porcin conyugal ntegra o complementaria:
A) Clculo de la porcin conyugal ntegra==> se presentan en dos casos:
a) Cuando el cnyuge carece totalmente de bienes.
b) Cuando teniendo bienes, hace uso del derecho que le concede el art.1177 y abandona sus bienes
para llevar porcin conyugal ntegra.
El problema que se presenta en este caso es el de saber si para el clculo de la porcin conyugal
deben o no hacerse previamente algunas agregaciones o acumulaciones a los bienes y las posibles
seran las de las donaciones revocables o irrevocables que en vida efectu el difunto:
* Caso de las donaciones revocables: stas deben acumularse para el clculo de la porcin conyugal
ntegra, pero aqu hay que tener presente que las donaciones revocables se acumulan solamente cuando
se ha hecho entrega de ellas al donatario en vida del causante. Si el donante (posterior causante) hizo
entrega en vida de las donaciones revocables, de acuerdo con los arts.1140 y 1142, el donatario slo
adquiere el usufructo de los bienes donados. Sucede entonces que, de acuerdo con esto, el dominio de
los bienes queda radicado en el causante y el donatario tendr slo el derecho de usufructo, o sea,
dichos bienes salieron materialmente del patrimonio del causante, pero jurdicamente permanecen en
l.
En virtud de esto, las cosas donadas revocables deben acumularse para calcular la porcin
conyugal, porque sta es una parte del patrimonio de la persona difunta que la ley asigna al cnyuge
sobreviviente. Estas cosas donadas revocables y entregadas en vida del causante, forma jurdicamente
parte de su patrimonio, y la porcin conyugal debe calcularse entonces previa la acumulacin de estas
donaciones al acervo correspondiente.
En cambio, si el causante no entreg en vida estas cosas al donatario
como jurdicamente en su patrimonio

ellas estn tanto material

Luego, no ser necesario proceder a hacer la acumulacin. Esos bienes tienen que ser considerados
para calcular la porcin conyugal.
Algunos autores han pretendido que la razn de la acumulacin de las donaciones revocables est
en el art.1185. En realidad este artculo no es la razn en el caso que vimos:

Primero: porque el art.1185 ordena la acumulacin para calcular las cuartas a que se refiere el
art.1184, es decir, la cuarta de mejoras, la de libre disposicin y la mitad legitimaria. No es el caso de
la porcin conyugal cuando no existen descendientes legtimos, pues sta constituye en tal evento una
baja general de la herencia y no una cuarta de ella (art.959 n.5).
Segundo: porque la ley ordena la acumulacin de las donaciones revocables al acervo ilquido y,
tratndose de la porcin conyugal, cuando no existen descendientes legtimos, el acervo ser lquido
precisamente una vez calculada y deducida la porcin conyugal por ser una baja general de la herencia
** caso de las donaciones irrevocables: estas no se acumulan para el clculo de la porcin
conyugal ntegra cuando no existen descendientes legtimos. Razones:
Primero: porque las cosas donadas irrevocablemente han salido material y
jurdicamente del
patrimonio del difunto, pues las donaciones irrevocables constituyen un ttulo traslaticio de dominio.
Segundo: si bien es cierto que el art.1185 ordena la acumulacin de las donaciones irrevocables
hechas en razn de legtimas o de mejoras, esta norma no es aplicable en este caso por las mismas dos
razones dadas en el caso de las donaciones revocables.
Tercero: la frase final del art.1199 establece que la acumulacin de las donaciones irrevocables
beneficia al cnyuge sobreviviente cuando existen descendientes legtimos. A contrario sensu, cuando
no hay tales descendientes, no los benefician las donaciones
B) Clculo de la porcin conyugal complementaria==> Se presenta esta clase de porcin
conyugal cuando el cnyuge sobreviviente tiene bienes propios, pero en cantidad inferior a lo que le
corresponde por porcin conyugal.
Para el clculo de esta porcin se acumulan las donaciones revocables cuando son entregadas
materialmente y no se acumulan las donaciones irrevocables.
Determinada as la porcin conyugal terica, se descuentan los bienes del cnyuge, lo que nos da el
complemento de la porcin conyugal, que es lo que llevar el cnyuge por porcin conyugal
complementaria.
Pero, para calcular este complemento se nos plantea un problema, porque en el caso de la porcin
conyugal complementaria existen las deducciones a la porcin conyugal, las que estn constituidas
aquellos bienes que el cnyuge sobreviviente no lleva por porcin conyugal por tener bienes propios
en igual cantidad.
El problema que se presenta en tal evento es el de determinar a dnde van estas deducciones a la
porcin conyugal. No cabe la menor duda que deben beneficiar a los restantes herederos, pero el
problema es, Aprovecharn o no al cnyuge sobreviviente para calcular su porcin conyugal?? Al
respecto hay dos interpretaciones:
a) Carlos Aguirre Vargas sostiene que las deducciones a la porcin conyugal no aprovechan al
cnyuge para calcular sta. O sea, se acumulan al acervo
lquido una vez pagada la porcin
conyugal.
b) En cambio, Jos Clemente Fabres sostena que las deducciones a la porcin conyugal
aprovechan al cnyuge sobreviviente para el clculo dela porcin conyugal.

La interpretacin de Aguirre Vargas va a en beneficio de los otros herederos y en perjuicio del

cnyuge. La de Fabres va en beneficio del cnyuge y en perjuicio de los dems herederos.
En general, la doctrina se inclina por la tesis de Aguirre Vargas:
- En primer lugar, por la propia definicin de porcin conyugal(art.1172) nos dice que es aquella
parte del patrimonio de una persona difunta...
De aceptar la tesis de Fabres, la porcin conyugal conyugal vendra a ser no slo una parte del
patrimonio del difunto, sino tambin una parte del patrimonio del cnyuge sobreviviente; sera una
porcin de las deducciones a la porcin conyugal que estara aprovechando el cnyuge sobreviviente
al calcularse as la porcin conyugal.
- La porcin conyugal es una asignacin por causa de muerte y el art.953 define a stas como las
que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes, es decir, en los
bienes del difunto
Aceptando la interpretacin de Fabres, no slo se sucedera en los bienes del difunto, sino que
tambin en los del cnyuge sobreviviente.
- Es cierto que el art.1185, al establecer el primer acervo imaginario, despus de disponer que para
computar las cuartas del artculo precedente se acumulan al acervo lquido las donaciones hechas
segn el art.1176 a la porcin conyugal. Es decir, se trata precisamente del caso de la porcin conyugal
complementaria, cuando el cnyuge tiene bienes propios, pero en cantidad inferior a los que les
correspondera por dicha porcin.
Podra pensarse entonces que no cabe ni siquiera discutir que las deducciones deben considerarse
para calcular la porcin conyugal, pues el precepto citado ordena precisa y claramente acumularlas al
acervo. Sin embargo, no debe olvidarse que el art.1185 es inaplicable a la porcin conyugal cuando
no existen descendientes legtimos, porque en este artculo se habla de computar las cuartas", lo que
ocurre slo cuando hay descendientes legtimos. Adems, al hablar de "computar las cuartas al artculo
precedente", la porcin conyugal no puede quedar comprendida dentro de dichas cuartas, porque
constituye una baja general de la herencia.
Finalmente, las acumulaciones que dispone el art.1185, se hacen al acervo lquido y cuando no
hay descendientes legtimos el acervo ser lquido slo cuando se haya calculado y pagado la porcin
conyugal.
Cuando el cnyuge sobreviviente hace uso del derecho de opcin que le concede el art.1177, los
bienes que l abandona no le aprovechan para calcular la porcin conyugal. Si se acepta la tesis de
Aguirre Vargas de que las deducciones no aprovechan al cnyuge, con mayor razn no lo harn los
bienes propios que abandon conforme al art.1177
2.- Casos en que existan descendientes legtimos: En este caso la porcin conyugal equivale
al doble de la legtima rigurosa o efectiva que corresponda a cada hijo legtimo, salvo que hubiere uno
solo, caso en el cual la porcin conyugal ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo
(art.1178 inc.2).
En este caso, pueden presentarse dos situaciones:
1.- Caso en que falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo
(art.1190): la situacin que aqu se contempla sera aquella en que, por ejemplo, fallece una persona y

deja cnyuge sobreviviente y 3 hijos legtimos, sucediendo que uno de ellos es indigno de suceder al
causante y no tiene descendencia legtima con derecho a representarlo. En este caso, la porcin del hijo
que falta acrece a la de los otros hijos, acrecimiento que va a beneficiar tambin al cnyuge
sobreviviente. Es decir, la mitad legitimaria se va a dividir entre los hijos que realmente existen y el
cnyuge, y no entre los descendientes que pudieron concurrir a ella y aqul (se aplica la regla del
art.1098).
En el caso del art.1190 la legtima siempre es rigorosa, porque el aumento se produce dentro de la
mitad legitimaria, derivado este aumento de la parte que corresponda a aquel legitimario que no poda
llevarla y, por el hecho de producirse el aumento dentro de la mitad legitimaria, conserva el carcter
de rigorosa la legtima.
2.- Caso en que el testador no haya dispuesto de la cuarta de mejoras o dela de libre
disposicin (art.1191): hasta la reforma de la Ley 18802 este acrecimiento no beneficiaba al cnyuge
sobreviviente, porque con anterioridad esta reforma la porcin conyugal, habiendo descendientes
legtimos, era el doble de lo que por legtima rigorosa corresponda a cada hijo legtimo y no se
consideraba para este efecto la legtima efectiva. Con la reforma y por el hecho de pasar el cnyuge
sobreviviente a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras (art.1195), su porcin conyugal se
calcula sobre la legtima rigorosa o efectiva que corresponda a cada hijo legtimo; estableciendo la
debida armona, el acrecimiento a que se refiere el art.1191 tambin aprovecha al cnyuge
sobreviviente. Por esta razn, la ley 18802, derog expresamente el inc.3 del art.1191, que deca as:
"este acrecimiento no aprovecha al cnyuge sobreviviente en el caso del art.1178 inc.2".
La porcin conyugal puede ser ntegra o complementaria y, habiendo descendientes legtimos hay
que hacer tambin esta distincin entre una y otra clase de porcin conyugal para efectos del clculo
de la misma.
a) Clculo de la porcin conyugal ntegra: a este respecto, se presenta el mismo problema que ya
estudiamos al hablar de la forma en que se calculaba la porcin conyugal ntegra si no hay
descendientes legtimos, o sea, si deben acumularse o no para calcular las donaciones revocables e
irrevocables.
Las donaciones revocables que el causante hubiere entregado en vida tienen que acumularse para el
clculo de la porcin conyugal ntegra cuando hay
descendientes legtimos. Las razones para su
acumulacin son las mismas vistas para el caso en que no existan tales descendientes.
Las donaciones irrevocables tambin deben acumularse: lo seala el art.1199 (el art.1178 inc.2 se
refiere al caso en el cual hay hijos legtimos).
Respecto de las donaciones irrevocables hechas a extraos, los autores estiman que ellas no
benefician al cnyuge sobreviviente, porque los arts.1186 y 1187 slo ordenan esta acumulacin para
computar las legtimas y mejoras, y no para el clculo de la porcin conyugal.
b) Clculo de la porcin conyugal complementaria: se plantea aqu el mismo problema visto en el
caso en que no haban descendientes legtimos, esto es, si la acumulacin de las deducciones a la
porcin conyugal benefician o no al cnyuge sobreviviente, y nuevamente nos enfrentamos a las dos
posiciones vistas:
- Carlos Aguirre Vargas sostiene que esta acumulacin no va a beneficiar al cnyuge sobreviviente.
- Jos Clemente Fabres sostiene que s lo beneficia.

En este caso, el problema aparentemente es un poco ms intrincado y discutido, porque cuando no

hay descendientes legtimos el art.1187 no es aplicable, con lo cual las razones dadas para esa ocasin,
no caven cuando hay tales descendientes; ello, porque el art.1185 habla de "computar las cuartas"
cuando hay descendientes legtimos y, precisamente, la porcin conyugal se paga con cargo a esas
cuartas
Por otro lado, esta misma disposicin seala que las deducciones a la porcin conyugal se
acumulan al acervo lquido y, en este caso, para calcular la porcin conyugal, el acervo ya tiene esa
calidad porque se han hecho todas las bajas generales.
Sin embargo, quienes se inclinan por a tesis de Aguirre Vargas, sostienen que esta acumulacin de
las deducciones de la porcin conyugal la ordena el art.1185 nicamente a favor de los legitimarios,
pero no a favor del cnyuge. Para ello, dan las siguientes razones:
1.- La definicin que da el art.1172 de porcin conyugal en orden a que es una parte del patrimonio
del cnyuge causante, de tal suerte que debe circunscribirse en caso de que se consideraran las
deducciones, se estara tambin comprendiendo parte de los bienes del cnyuge sobreviviente.
2.- Por otro lado, argumentan en base a la definicin del art.953 de asignacin por causa de muerte.
Esta definicin nos dice que sta es laque la hace la ley o el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes. Al aceptarse la tesis de Fabres, se estara sucediendo tambin en los bienes de
una persona viva.
En realidad, la tesis de Fabres se encuentra sumamente debilitada, porque sus principales
fundamentos se basaban en el art.1190 inc.2, inciso que est derogada. Fabres deca que cuando la ley
hablaba de "volvern de la misma manera", estaba diciendo "volvern con el mismo objeto sealado en
el inc.1", y siendo as, la acumulacin de las deducciones tambin lo beneficiaban.
El otro argumento de Fabres, que hoy en da tampoco sirve, era el inc.3 del art.1191, tambin
derogado; que sealaba expresamente que "ste acrecimiento no inc.2". Pero, este inciso nada deca
respecto de las deducciones, por consiguiente, segn la acumulacin de las deducciones, beneficiaba al
cnyuge sobreviviente.
Hoy en da, se estima que con la modificacin se reafirma la frmula de clculo de Aguirre Vargas.
En este caso, y habiendo descendientes legtimos, cuando el cnyuge sobreviviente hace uso del
derecho de opcin que le confiere el art.1177 y abandona sus bienes para llevar la porcin conyugal,
la doctrina unnimemente estima que estos bienes abandonados no aprovechan al cnyuge
sobreviviente para el clculo de la porcin conyugal (las razones son las mismas vistas para el caso en
que no haba descendientes legtimos)

Naturaleza jurdica de la porcin conyugal:

Un aspecto que a interesado siempre a la doctrina es el de la naturaleza jurdica de la porcin
conyugal. El problema es determinar qu tipo de asignacin por causa de muerte es la porcin
conyugal; esto es, establecer si es herencia o legado y, consecuencialmente, si el cnyuge
sobreviviente, como asignatario de la porcin conyugal, es heredero o legatario.
Desde el punto de vista de los principios jurdicos, se concluye que la porcin conyugal es una
asignacin sui generis, de carcter especialsimo que no encuadra ni en la herencia ni en el legado. Por
consiguiente, el cnyuge por su porcin conyugal no es heredero ni legatario. Ello, sin perjuicio de que
en el art.1180 se considere al cnyuge para ciertos efectos como heredero.
Hay razones para sostener que la porcin conyugal no es herencia:
1.- Cuando no hay descendientes legtimos la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes,
hechas las deducciones de los Ns.1 a 4 del art.959, y solamente una vez pagada la porcin conyugal
como baja general de la herencia estaremos ante sus derechos los herederos y solamente despus de
pagada la porcin conyugal se procede a la divisin de la herencia.
Si bien es cierto que cuando hay descendientes legtimos la porcin conyugal se paga con cargo a
las legtimas y el cnyuge es contado entre los hijos, lo cual podra hacer pensar que se considera como
heredero, ello en realidad no es as, porque se le cuenta entre los hijos para el solo efecto
de
determinar el monto de la porcin conyugal. Es una forma de medir a cuanto alcanza la porcin
conyugal, pero no le atribuye en caso alguno al cnyuge la calidad de heredero por su porcin
conyugal.
2.- El art.1181, al dar el concepto de legitimarios, dice expresamente que stos son herederos, en
tanto que el art.1172, al definir la porcin conyugal, no hace una declaracin semejante.
3.- Por su parte, el art.1180 seala expresamente que el cnyuge por su porcin conyugal tiene
respecto de las deudas hereditarias la responsabilidad de los legatarios. Si en realidad fuese heredero,
la ley no le habra sealado una responsabilidad distinta de lo que a los herederos corresponda.
4.- Por ltimo, en el art.998 se habla de "ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos",
con lo que se comprueba que el legislador considera distinta la herencia de la porcin conyugal
A su vez, la porcin conyugal tampoco es legado. Razones:
1.- La porcin conyugal procede tanto en la sucesin testada como en la intestada, en tanto que los
legados se presentan slo en la sucesin testada.
2.- Los legados se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin, en cambio, la porcin conyugal,
si no hay descendientes legtimos, es una baja general de la herencia y, si los hay, se paga con cargo a
la parte de legtimas (rigorosa o efectiva), pero nunca con cargo a la cuarta de libre disposicin.
3.- Por ltimo, si el legislador dijo expresamente en el at.1180 que el cnyuge tiene por su porcin
conyugal la responsabilidad del legatario, es porque no se le considera como tal
A pesar de lo dicho, la ley considera al cnyuge por porcin conyugal como heredero. As lo
establece el art.1180, el cual debe su actual redaccin a la reforma que en esta materia introdujo la Ley
10271. Pero, la ley no dice derechamente que el cnyuge sea heredero por su porcin conyugal, sino
que lo que establece es que ser considerado como heredero. Por eso es que en doctrina se sostiene que
la porcin conyugal es una asignacin especialsima que no es ni herencia ni legado, pero que participa
de ciertas caractersticas de ambos.

Se seala que la asimilacin del cnyuge sobreviviente a los herederos se hizo con el objeto de que
fuera considerado como comunero, lo que se desprende de las Actas del Instituto de Estudios
Legislativos, organismo de carcter tcnico, que fue el que elabor el Proyecto de la Ley 10271.
Justamente, por tener esta calidad de heredero, es que debe otorgrsele la posesin efectiva de la
herencia y queda colocado en idntica posicin que los herederos para el ejercicio de la accin de
particin y en todos los aspectos concernientes a ella.
Pero, no obstante que la ley lo considera como heredero, en cuanto a su responsabilidad lo
considera como legatario. Por las deudas hereditarias la responsabilidad del cnyuge sobreviviente es
la de un legatario, es decir, una responsabilidad subsidiaria a la de los herederos. Tiene claramente esta
responsabilidad el legatario cuando reciba la porcin conyugal ntegra, ya que en tal caso su
responsabilidad es invariablemente la de tal. Pero pueden presentarse otras situaciones en relacin a la
responsabilidad del cnyuge sobreviviente, como por ejemplo, si el cnyuge sobreviviente lleva
porcin conyugal complementaria por tener bienes a ttulo de gananciales, porque en la parte que
recibe por concepto de gananciales y que se imputa a la porcin conyugal, tiene la responsabilidad que
el CC establece para el asignatario de gananciales en la sociedad conyugal (art.1180 inc.2).
Por otro lado, si el cnyuge sobreviviente, adems de la porcin conyugal, recibe otras asignaciones
testamentarias, en caso de que la asignacin que reciba sea a ttulo universal, en lo que dice relacin
con esa asignacin, va a tener la responsabilidad de un heredero y, si fuese a ttulo singular, va a tener
la responsabilidad de un legatario.
En otras palabras, en las asignaciones que recibe el cnyuge sobreviviente a otro ttulo que el de
porcin conyugal, se aplican las reglas generales, distinguiendo necesariamente si la asignacin es
herencia o si es legado para la determinacin de su responsabilidad.
Finalmente, si la herencia es parte testada y parte intestada, el cnyuge sobreviviente, adems de su
porcin conyugal (que sera complementaria en este caso), tiene bienes como heredero abintestato.
Esta situacin no est resuelta por el legislador, pero la doctrina estima que en aquella parte en que
sucede abintestato, tiene la responsabilidad de los herederos, atendiendo para este efecto al espritu de
la ley
3.- Las Legtimas:
Se encuentran definidas en el art.1181, que seala que "legtimas es aquella cuota de bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
"Los legitimarios son, por consiguiente, herederos".
A su vez, de acuerdo con el art.1167, las legtimas constituyen una asignacin forzosa.
Asignacin forzosa y legtima son trminos sinnimos. La expresin asignacin forzosa es ms
amplia que la de legtima, porque dentro de las asignaciones forzosas quedan comprendidas las
legtimas, producindose una relacin de gnero a especie entre ambas.
El art.1181 inc.2 establece expresamente que los legitimarios son herederos
La ley hace una enunciacin de quienes son legitimarios en el art.1182, el cual merece algunas
consideraciones:

1.- Los Ns. 1 y 3 nos sealan que tiene cabida aqu, en materia de legtimas, el derecho de
representacin. En el art.1183 se establece en forma expresa que en materia de legtimas juega el
derecho de representacin.
2.- El N.4 confiere el carcter de legitimarios a los padres naturales que hubieren reconocido al hijo
conforme a los Ns. 1 y 5 del art.271(reconocimiento voluntario). Slo en este caso el padre o madre
natural tiene la calidad de legitimario; no as si el reconocimiento fue forzado
Esto, por lo dems, concuerda con lo que en materia de sucesin intestada establece el art.993 inc.4,
que seala que a falta de descendencia legtima se deferir la herencia en el orden y segn las reglas
siguientes:..." "2.- A los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los Ns.1 y 5 del
art.271. Si uno solo de ellos tiene esa calidad, ese solo heredar".
Pero esto opera respecto del padre, porque el hijo natural respecto de su padre tiene la calidad de
legitimario, cualquiera que sea la forma en que se le haya reconocido.
El art.1182 inc.2 no hace ninguna distincin a este respecto. Este artculo que enumera a los
legitimarios, es taxativo.
El art.1183 nos seala que las legtimas se distribuyen conforme a las reglas de la sucesin
intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren varios de los legitimarios sealados en el
art.1182, la distribucin de ella se va a hacer de acuerdo a las normas de la sucesin intestada.
Las legtimas se distribuyen entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato.
Lo que est sealado en el art.1183 es que la legtima corresponde a los legitimarios y que en su
distribucin se van a aplicar las reglas de la sucesin intestada. En el resto de la herencia (que no sean
las legtimas), por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Lo dispuesto en el
art.1183 es solamente aplicable en materia de legtimas.
En las otras asignaciones los asignatarios no concurren de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada, por ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello porque el testador puede dejar a su voluntad la
cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes
legtimos de stos o a su cnyuge. Por consiguiente, aqu hay una manifestacin expresa de la voluntad
del testador, por lo cual no cabe aplicar aqu las reglas de la sucesin intestada y lo mismo sucede
respecto de la cuarta de libre disposicin. Ahora, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o
de la cuarta de libre disposicin, o cuando dispone de ella y su disposicin no tuvo efecto, se produce
la situacin contemplada en el art.1191: estas partes acrecen a la mitad legitimaria y nos vamos a
encontrar frente a las llamadas legtimas efectivas, las cuales se van a distribuir conforme a las normas
de la sucesin intestada.
Si la sucesin es parte testada y parte intestada, en la parte en que el testador no dispuso, concurren
los dems herederos abintestato, se aplican las normas de sucesin intestada preferentemente (art.1191
inc. final)
Forma en que se divide la legtima de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada:
Se aplican para este efecto las normas sobre los distintos rdenes sucesorios. Luego, si se trata de
una sucesin regular de un hijo legtimo, pueden presentarse las siguientes situaciones:
1.- Existen descendientes legtimos: excluyen a todos los dems legitimarios y concurren con ellos
los hijos naturales, se les va a aplicar a stos la limitacin del art.998, o sea, el hijo natural va a llevar
la mitad de lo que corresponda a un hijo legtimo y en conjunto los hijos naturales no podrn llevar

ms de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria segn corresponda, sin perjuicio del
acrecimiento del art.1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento (todo ello de
acuerdo con el art.998). El cnyuge concurrir en la mitad legitimaria por su porcin conyugal.
2.- Si no existen descendientes legtimos, deberamos pasar a las reglas del segundo orden de
sucesin regular, pero por tratarse de la mitad legitimaria, el cnyuge no debe ser considerado para
determinar como se reparten la mitad legitimaria, porque en este caso su porcin conyugal constituye
una baja general de la herencia.
3.- No hay ascendientes ni descendientes legtimos: pasamos al tercer orden de sucesin regular,
pero en la mitad legitimaria concurren slo los hijos naturales, no llevando nada de ello el cnyuge o
los hermanos del causante por la sencilla razn que ellos no tienen la calidad de legitimarios
Clasificacin de las legtimas:
1.- Legtima rigorosa 2.- Legtima efectiva.
Arts.1184 inc.1 y 1191 incs.1 y 2
1.- Legtima rigorosa: Tomando en consideracin lo que establece el art.1184, se dice que
legtima rigorosa "es aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria".
Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria?? De acuerdo al art.1184, la mitad
legitimaria es igual a la mitad de los bienes dejados por el difunto deducidas previamente las bajas
generales de la herencia del art.959 y hechas las agregaciones que legalmente corresponden. Cules
son estas agregaciones?? Son las que se indican en los arts.1185 a 1187, es decir, lasque se hacen para
formar los acervos imaginarios, de tal modo que si existen las acumulaciones para determinar la mitad
legitimaria, deben efectuarse estas agregaciones al acervo lquido para formar el primer o segundo
acervo imaginario, segn corresponda, y la mitad de ese acervo imaginarios, es la mitad legitimaria.
Es decir, para calcular la legtima rigorosa, se parte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o
del segundo acervo imaginario, todo ello segn si corresponda o no hacer las agregaciones a que se
refieren los arts.1185, 1186 y 1187.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes (art.985).
El art.1183 nos dice que en materia de legtimas tiene cabida el derecho de representacin y, como
consecuencia de ello, el art.1184 dispone que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpe
entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la divisin se va a hacer por
estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representacin.
Cmo se divide la herencia?? Lo seala el art.1184. Aqu hay un problema de redaccin en el inc.
final del art.1184, que lamentablemente no fue corregido por la Ley 18802. Comienza diciendo "que
habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividir en cuatro partes..."; o sea, se da a entender que la divisin que origina la cuarta de mejoras se
produce solamente cuando hay
descendientes legtimos, no obstante que en la cuarta de mejoras
participan tambin el cnyuge y los hijos naturales y los descendientes legtimos de stos. Por ello es
que la doctrina sostiene que esta divisin en cuatro partes se produce no solamente cuando hay hijos
legtimos, sino tambin cuando hay hijos naturales y descendientes legtimos de stos. Por el carcter
de asignatarios que tienen los hijos naturales de la cuarta de mejoras, en especial por lo que dispone el
art.1167 N.4, que seala que es asignacin forzosa "la cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes legtimos, de los hijos naturales y de los descendientes legtimos de estos ltimos"; y
tambin por lo que dispone el art.1195, que seala que "de la cuarta de mejoras puede hacer el donante
o testador la distribucin que quiera entre sus hijos legtimos y naturales, los descendientes legtimos

de unos otros y su cnyuge; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con
exclusin de los otros...".
Sin embargo, hay un sector de la doctrina que estima que la divisin en cuatro cuartos se produce
slo cuando hay descendientes legtimos y, si no los hay, no procede esta divisin aun cuando haya
hijos naturales o descendientes legtimos de ste. Entre sus argumentos se destacan los siguientes:
a) La redaccin del inc. final del art.1184, el cual seala claramente que la divisin de la herencia
en cuatro partes se produce slo cuando hay descendientes legtimos y esto agravado porque con la
modificacin de la ley 18802, que solucion algunos problemas de esta naturaleza, no se alter esta
redaccin ni se modificaron otras disposiciones que sirven de argumento a la tesis contraria.
b) Adems, sostienen que la divisin en cuartas procede solamente cuando hay descendientes
legtimos en base a que en el segundo y tercer orden de sucesin regular, en materia de sucesin
intestada, el legislador no respeta la cuarta de mejoras al hijo natural y, si no lo hace all, queda claro
que slo cuando hay descendientes legtimos se produce la divisin de la herencia en cuatro partes

Caractersticas de la legtima rigorosa:

1.- Constituye una asignacin forzosa (art.1167).
2.- El CC no acepta la renuncia anticipada de la legtima rigorosa, porque como asignacin forzosa
que es, es obligatoria para el causante respetarla(art.1226).
3.- La legtima rigorosa no puede sujetarse a modalidades de ninguna especie (art.1192 inc.1). La
razn de ello est en que a travs de ellas podran burlarse las asignaciones forzosas. A pretexto de
condicin, plazo modo o gravamen se podra privar del todo o parte de su legtima al asignatario
forzoso. Esta norma del art.1192 es de carcter excepcional, porque las legtimas y los actos sobre ellas
son de carcter patrimonial, y
la regla es que en materia patrimonial tienen plena cabida las
modalidades
La restriccin del Derecho Civil a las modalidades est en el Derecho de Familia y no en los actos
patrimoniales.
4.- El que debe una legtima (testador) podr en todo caso sealar las especies en que haya de
hacerse su pago, pero no podr delegar esta facultada persona alguna ni tasar los valores de dichas
especies (art.1197). Esto
porque a travs de la tasacin se podran burlar las normas sobre
asignaciones forzosas, bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante que excediere
en mucho a su valor real.
Esto nos plantea una discordancia, porque el testador est facultado para efectuar la particin de
sus bienes, sea por acto entre vivos sea por testamento, en caso de hacerlo, el problema es que a estos
bienes hay que asignarles un valor (tasarlos) y la duda es que si en el caso de que el testador haga la
particin de sus bienes, Puede o no en tal caso tasar esos bienes?? Como una etapa de la particin es la
tasacin de esos bienes, si aplicramos en forma irrestricta el art.1197 y al efectuar la particin el
testador no puede tasar, en el fondo, se le estara privando la facultad que establece el art.1318, porque
si no se tasan los bienes no puede haber particin.
El problema se soluciona sealando que el art.1197 tiene un campo de aplicacin determinado y el
art.1318 tiene un campo de aplicacin distinto
Se concluye que si el testador hace la particin de sus bienes conforme al art.1318, puede efectuar
la tasacin de ellos; en tanto que si se limita a sealar los bienes con que ha de pagarse la legtima,
cobra aplicacin el art.1197 y el causante no podra hacer la tasacin de dichos bienes.
5.- Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago, es decir, lo primero que debe
pagarse a cargo del acervo lquido, son las legtimas rigorosas. As se desprende de los arts.1189, 1193
y 1194.
El art.1190, en su inc.1, se refiere al caso en que falta un legitimario que no deja descendencia
legtima con derecho a representarlo. En este caso se produce un acrecimiento dentro de la mitad
legitimaria y la porcin del legitimario acrece a los dems legitimarios e incluso sirve para calcular la
porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2. La disposicin no hace sino
aplicar las reglas
generales de que los herederos dividen entre s, por partes iguales, la porcin de la herencia a que son
llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. Este acrecimiento presenta la caracterstica
de que se produce dentro de la mitad legitimaria y para que opere es necesaria la concurrencia de
algunos requisitos:

a) Tiene que faltar un legitimario y la ley nos dice cuando falta ste:
ha sido desheredado o ha repudiado la asignacin

cuando es incapaz, indigno,

Ntese que la ley dice "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima...", al sealar que no
lleva parte de su legtima, se est refiriendo al caso de desheredamiento, porque ste, de acuerdo con el
art.1207, es una disposicin testamentaria en que se ordena que el legitimario sea privado del todo o
parte de su legtima.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a otra parte de la legtima, se presenta cuando un menor
de edad contrae matrimonio sin el consentimiento del ascendiente llamado por ley a prestarlo (art.114).
b) El legitimario que falta no debe haber dejado descendencia legtima con derecho a representarlo,
ello porque por aplicacin de los principios del derecho de representacin, si el legitimario dej tal
descendencia se entiende que no falta, porque en virtud de la ficcin de la representacin, el
descendiente va a ocupar el lugar jurdico y grado de parentesco del representado. Por consiguiente, no
va a faltar al legitimario cuando opere el derecho de representacin.
Si concurren estos dos requisitos, la porcin que a l le correspondera acrece dentro de la mitad
legitimaria a los dems legitimarios y a al cnyuge en el caso del art.1178 inc.2, es decir, cuando hay
descendientes legtimos, porque slo en ese caso la porcin conyugal se paga con cargo a la parte de
legtimas.
Cuando se produce este acrecimiento dentro de la mitad legitimaria, la legtima rigorosa mantiene
su carcter de tal, por consiguiente, no pasa a ser legtima efectiva, porque sta se presenta cuando se
produce el acrecimiento a que se refiere el art.1191. En este caso, el acrecimiento no se produce dentro
de la mitad legitimaria, sino que se agregan a ella la parte de que el causante puede disponer a ttulo de
mejoras o la de libre disposicin. En este caso se est agregando algo de afuera de la mitad legitimaria,
pasando la legtima rigorosa a llamarse legtima efectiva
2.- Legtima efectiva:
Es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras o la parte de libre disposicin de que el
causante no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin (art.1191).
Hasta la reforma de la Ley 18802, este acrecimiento no beneficiaba al cnyuge sobreviviente y lo
deca expresamente el inc.3 del art.1191, que fue derogado. El art.1178 inc.2 fue cambiado en su
redaccin por dicha ley, que s lo favorece.
La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son legtimos. Ello se desprende del
inc. final del art.1191, que nos dice que si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no los
sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II del Libro
III", de lo cual se concluye que el art.1191 tiene aplicacin slo cuando todos los asignatarios son
legitimarios.
Cuando concurren como herederos legitimarios con quienes no los sean, se aplica la norma del
art.996: cuando la sucesin es parte testada y parte intestada pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que concurran slo herederos abintestato que no tienen la calidad de legitimarios. En este caso,
la parte intestada se va a regular en su totalidad por las normas de la sucesin intestada.

b) Que concurran slo legitimarios. En este caso se aplica en su integridad del art.1191, teniendo
lugar en todas sus partes el acrecimiento que contempla esta disposicin.
c) Que concurran legitimarios con quienes no lo sean. En este caso, en la parte intestada se aplican
las reglas de la sucesin intestada conforme a lo que disponen los arts.1191 inc. final y 996. A su vez,
aqu pueden darse varias situaciones:
- que haya descendientes legtimos==> como stos excluyen a todos los otros herederos, salvo a los
hijos naturales y al cnyuge sobreviviente por su porcin conyugal, el nico no legitimario que podra
concurrir en este caso sera el cnyuge y por su porcin conyugal.
En la actualidad, despus de la reforma de la Ley 18802, se produce el acrecimiento, se forman las
legtimas efectivas y el cnyuge va a ser beneficiado con este acrecimiento, esto porque actualmente su
porcin conyugal equivale al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo legtimo. Antes de
la reforma, era el doble de lo que por legtima rigorosa corresponda a cada hijo legtimo.
- concurren ascendientes legtimos que tambin tienen la calidad delegitimarios==> conjuntamente
con ellos podran concurrir los hijos naturales y su descendencia legtima (dentro de ellos el adoptado)
y el cnyuge sobreviviente como heredero abintestato. No habiendo hijos naturales ni descendientes
legtimos de stos, no hay problema y la parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye de
acuerdo a las reglas de esa forma de suceder. Suponiendo que sea toda la parte de libre disposicin la
intestada, sta se dividir en: 3/6 para los ascendientes legtimos, 2/6 para el cnyuge sobreviviente y
1/6 para el adoptado. Si no hay adoptado, 1/2 para los ascendientes y 1/2 para el cnyuge.
El problema se nos plantea cuando, habiendo ascendientes legtimos, concurren tambin hijos
naturales y la duda puede presentarse en relacin con la cuarta de mejoras de stos en el caso que ella
se encuentra intestada en todo o parte. De acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, esta cuarta
de mejoras se distribuir entre los hijos naturales, el cnyuge y los ascendientes legtimos cuando,
segn el art.1167, ella slo puede corresponder a los hijos naturales y tambin, en la actualidad, al
cnyuge sobreviviente, segn otras disposiciones.
Habra una discordancia entre estas dos disposiciones y es tambin uno delos argumentos que se
esgrime para sealar que la cuarta de mejoras se forma slo cuando hay descendientes legtimos y no
habra lugar a su formacin cuando hay hijos naturales
Los Acervos Imaginarios: Constituyen uno de los medios que ha establecido el legislador para la
proteccin de las legtimas. Tienen por objeto evitar que el causante a travs de las donaciones que
haya hecho en vida, a otros legitimarios o a terceros, pueda perjudicar a los legitimarios.
Para evitar esta situacin es que el legislador crea los llamados acervos imaginarios, contemplados
en los arts.1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos:
1.- El primer acervo imaginario: est contemplado en el art.1185 y defiende a los legitimarios frente
a donaciones hechas a otros legitimarios.
2.- El segundo acervo imaginario: est contemplado en los arts.1186 y 1187y tiene por objeto
amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros extraos.
Hay autores, como Meza Barros, que sostienen que hay un solo
doctrina en general seala que son dos

acervo imaginario, pero la

1.- El primer acervo imaginario:

Se le llama tambin "colacin". Lo que sucede en este caso es que el causante en vida hizo
donaciones a los legitimarios (a uno o ms de ellos)
Como esto perjudica a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del
causante, deben volver a l, aun cuando sea numricamente, para efectos del clculo de las legtimas y
de las mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse, esto es, agregarse a los bienes del
causante, como si nunca hubieren dejado de pertenecer a su patrimonio.
El art.1185 nos dice que la acumulacin es imaginaria. En realidad, aqu hay una impropiedad en el
lenguaje usado por el legislador, porque esta acumulacin no es imaginaria, sino real.
Considerando lo dicho, se puede dar un concepto amplio del primer acervo imaginario: "es un
acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las
cosas con que el donante (causante)lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como
si nunca las hubiere tenido".
Para que proceda la formacin del 1er acervo, se requiere:
a) Que al abrirse la sucesin existan legitimarios: si no hay legitimarios, no procede la formacin de
este 1er acervo, porque su finalidad es precisamente proteger los derechos de los legitimarios.
La duda que pudiera plantearse es, Cules son los legitimarios que debieran existir al momento de
abrirse la sucesin?? La jurisprudencia ha resuelto que puede ser cualquiera de las 4 categoras de
legitimarios.
b) Que el causante haya hecho donaciones a uno o ms legitimarios. En caso
procede la formacin del 1er acervo.

contrario, no

Para la formacin del 1er acervo imaginario tiene que procederse a ciertas acumulaciones. Lo que
se acumula es:
1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a uno o ms legitimarios. Respecto de stas
no hay problema.
2.- Las donaciones revocables: su acumulacin procede slo cuando el causante las entreg en vida
al donatario.
El art.1185 dispone la acumulacin de las donaciones revocables, pero del texto mismo de esta
disposicin se desprende que se acumulan las donaciones revocables que el causante entreg en vida.
Si no se hubieran entregado durante la vida del causante, no es necesario proceder a la acumulacin
delas donaciones revocables, porque las cosas donadas material y jurdicamente permanecen en el
patrimonio del causante.
Al emplear aqu la expresin "al tiempo de la entrega", aparece claro que el legislador discurre
sobre la base de que las donaciones fueron entregadas al donatario en vida del causante.
La acumulacin de las donaciones procede slo cuando ellas se han hecho en razn de legtimas o
de mejoras (art.1185). Si la donacin se ha hecho
con cargo a la parte de libre disposicin, no
procede la acumulacin para el clculo del primer acervo imaginario. As consta del texto del art.1185
y, adems, porque en las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin, para nada juega
la calidad de legitimario.

Por otro lado, la acumulacin de donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre

disposicin, pero s la beneficia la acumulacin de las donaciones revocables.
Hay autores que estiman que la acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino que tambin redundara en beneficio de la parte de libre
disposicin y, para ello, se funda en el texto mismo del art.1185, que seala que "para computar las
cuartas de que habla el artculo precedente" y dentro de esas cuartas queda no
slo la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, sino que tambin la parte de libre disposicin. Pero, sucede que aqu
hay que hacer tambin una distincin entre las donaciones revocables y las irrevocables, porque de
acuerdo con el art.1199, las donaciones irrevocables no pueden beneficiar a la parte de libre
disposicin. Pero, esta disposicin se refiere a las donaciones irrevocables y, por consiguiente,
tratndose de donaciones revocables tiene pleno vigor la argumentacin que se da en base al art.1185,
es decir, que la acumulacin de las donaciones revocables beneficie a la parte de libre disposicin.
Sin embargo, hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el 1er acervo imaginario,
como son:
- las donaciones moderadas que se hacen segn el uso y la costumbre(art.1198 inc.2).
- tampoco se acumulan las donaciones hechas a un descendiente con ocasin de su matrimonio
(art.1198 inc.final).
- tampoco se acumulan los gastos de educacin de un descendiente (art.1198 inc.2).
Pero s se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago delas deudas de un
legitimario que sea hijo legtimo o natural o descendiente legtimo de alguno de ellos. Pero slo se
acumulan en cuanto el pago de las deudas haya sido til (art.1203).
Cundo se entiende que ha sido til este pago?? Cuando con l se extingui la deuda.
Estos desembolsos se imputan a la legtima y como no est en el acervo, se acumulan para el
clculo del primer acervo imaginario.
Los legados no se acumulan para el clculo del 1er acervo imaginario, porque material y
jurdicamente permanecen en el patrimonio del causante
Slo procedera su acumulacin cuando los bienes legados no estn materialmente en el patrimonio
del causante, lo que va a ocurrir cuando el causante (testador) entreg las cosas legadas en vida al
donatario, porque estos legados entregados en vida del causante son donaciones revocables(art.1141).
Por ltimo, se acumulan tambin las deducciones a la porcin conyugal, en el caso de la porcin
conyugal complementaria a que se refiere el art.1176(as lo dispone el art.1185).
En otras palabras, cuando hay descendientes legtimos, las deducciones vuelven a la mitad
legitimaria aprovechando a los legitimarios. Cuando no hay
tales descendientes se acumula al
acervo lquido y beneficia a todos los asignatarios (arts.1185 y 1190).
La ley nos dice que la acumulacin de las cosas donadas se hace conforme al valor que ellas tenan
al tiempo de la entrega, es decir, no se considera el valor de las cosas al momento de la apertura de la
sucesin. Ejemplo:

. Acervo ilquido====> $1000.

- Bajas generales=====> $100.
----------------------------- Acervo lquido=======> $900.
+ Donacin revocable===> $50.
+ Donacin irrevocable==> $50.
----------------------------- 1er acervo imaginario==>$1000.
Fallece el testador dejando un acervo ilquido de $1000 y 5 hijos, las bajas generales de la herencia
determinadas en conformidad al art.959 suman $100. Al hijo 1 se le hizo una donacin irrevocable de
$50, y al hijo 2 una donacin revocable por igual valor que se le entreg en vida del causante
De manera que en este caso, efectuadas las operaciones vistas, tenemos que el 1er acervo
imaginario asciende a $1000. Este acervo se divide en la forma sealada en el art.1184:
- 1/2 legitimaria------------------> $500
- 1/4 de mejoras-------------------> $250
- 1/4 de libre disposicin---------> $250
Pero si hacemos el clculo de esta manera, resultara que a la 1/4 de libre disposicin la estara
beneficiando la donacin irrevocable que se hizo al hijo 1, y nosotros sabemos que de acuerdo al
art.1199, las donaciones irrevocables no benefician la parte de libre disposicin. Por ello, hay que
descontar de la parte de libre disposicin la parte proporcional de esa donacin que la aprovecha.
La donacin irrevocable se reparti en este clculo (2/4 aqu, 1/4 aqu y otro 1/4 ac). Luego,
tenemos que descontar de la 1/4 de libre disposicin, la 1/4 parte de los $50, es decir, $12.5, los que
deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la 1/4 de mejoras en proporcin de 2 a 1 (porque la
mitad legitimaria es el doble de la 1/4 de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria de esos 12.5 lleva
8.33 y la 1/4 de mejoras, 4.17.
Entonces, la herencia queda distribuida as:
- 1/2 legitimaria-------------------> 500+8,33= 508,33.
- 1/4 de mejoras--------------------> 250+4,17= 254,17.
- 1/4 de libre disposicin----------> 250-12,5= 237,5
La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los legitimarios, que en el ejemplo son 5. En
consecuencia, cada uno de ellos debe llevar 101,66.
A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada deben imputar a sus
legtimas, les entregamos en efectivo 101,66 a cada uno. Pero a los hijos 1 y 2, el causante les don 50
a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legtimas (art.1198); por eso se les entregan
solamente 51,66, que sumados a los 50 que cada uno recibi en vida del causante completan su
legtima.
De este modo, de ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios (en este caso,
los hijos 3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios
(hijos 1 y 2).

Si no existiera este mecanismo de defensa se podra beneficiar a algunos beneficiarios en perjuicio

de otros
2.- El segundo acervo imaginario:
Para cautelar los derechos de los legitimarios frente a donaciones hechas por el causante a terceros,
se contempla este 2do acervo en los arts.1186 y 1187.
Este acervo se forma cuando el causante ha hecho donaciones irrevocables a terceros extraos. Su
objeto es defender los derechos de los legitimarios y de los asignatarios de la 1/4 de mejoras, o slo
los legitimarios, frente a estas donaciones hechas a quienes no tienen esta calidad.
Para que proceda su formacin, debe cumplirse los siguientes requisitos:
1.- que al hacer la donacin el donante, hayan existido legitimarios(art.1186). Si no existan
legitimarios al momento de hacer la donacin a terceros, no procede la formacin de este acervo, aun
cuando despus de la donacin lleguen a existir.
2.- Deben existir legitimarios al momento del fallecimiento del causante, porque la formacin del
segundo acervo imaginario se hace para computar las legtimas y mejoras (art.1186 parte final).
Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y, consecuencialmente, no
procede la formacin de este acervo.
Pero, cuidado, se exige que haya legitimarios al momento de hacer la donacin y al momento de
fallecer el causante. La duda es, Deben ser los mismos?? Jos Clemente Fabres estima que s. La
mayora de la doctrina estima que no, pueden ser distintos porque la ley slo exige que hayan
legitimarios al momento de la donacin y al momento del fallecimiento. No seala que tienen que ser
los mismos.
3.- El causante tiene que haber hecho donaciones irrevocables a terceros. El art.1186 habla
expresamente de donaciones entre vivos, y estas son las irrevocables, las que deben ser hechas a
terceros y no a legitimarios.
4.- Estas donaciones tienen que ser excesivas. Lo son en el caso que seala el art.1186: cuando el
valor de la o las donaciones excediere de la 1/4 parte de la suma formada por este valor y el acervo
imaginario. Para calcular el 2do
acervo imaginario se parte del acervo lquido o del 1er acervo
imaginario. Se tomar como base este ltimo, cuando haya procedido su formacin en conformidad al
art.1185, en caso contrario, se partir del acervo ilquido.
En este requisito, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Aquella en que las donaciones no son excesivas: en este caso no se cumple con este requisito y
no procede la formacin del 2do acervo.
b) Aquella en que las donaciones son excesivas: procede la formacin, laque en definitiva producir
el efecto de limitar la parte de libre disposicin.
c) Aquella en que las donaciones son en tal manera excesivas, que llegan a lesionar la parte de
mejoras o las legtimas e incluso ambas. En este caso, tambin procede la formacin del segundo
acervo e, incluso, la accin de inoficiosa donacin

Anlisis de estas 3 situaciones a travs de ejemplos:

1.- Las donaciones no son excesivas:
* Acervo (que puede ser lquido o 1ro imaginario)-----> $150
+ Donaciones
irrevocables------------------------------> $50 ----------------------------------------------------------- $200
Se divide por 4 y nos da $50. Las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevocablemente
asciende a la misma suma que pudo donar
2.- Las donaciones son excesivas:
- Acervo (lquido o 1ro imaginario)-----------> $100
+ Donaciones irrevocables---------------------> $160
$ 160.
Dividimos por 4, lo que nos da $40, cantidad a la cual asciende lo que el causante legtimamente
pudo donar, pero como en realidad don $60, existe un exceso de $20, y procede la formacin del 2do
acervo imaginario. Este se forma conforme al art.1186: el exceso se acumula imaginariamente al
acervo, para la computacin de las legtimas y de las mejoras. O sea, a los $100 del acervo lquido o
1ro imaginario, agregamos el exceso que es $20, con lo cual se forma un 2do acervo imaginario de
$120. Estos $120 los repartiremos del siguiente modo:
- 1/2 legitimaria--------------> 60
- 1/4 de mejoras---------------> 30
- 1/4 de libre disposicin-----> 30
Pero sucede que en realidad nosotros no tenemos $120, sino que slo $100, porque los $20 de exceso
corresponden a la parte que el donante haba donado y que nosotros agregamos imaginariamente para
la formacin del 2do acervo imaginario.
Es aqu justamente donde aparece el primer objetivo de este acervo, por lo siguiente: las legtimas y
las mejoras como asignaciones forzosas se pagan ntegramente (hay obligacin de cumplirlas). De
modo
entonces que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser
ntegramente cancelados. Quiere decir que de los $100 que realmente existen tenemos ya gastado en
dichas asignaciones forzosas $90; restan solamente $10, los que pasan a constituir la 1/4 de libre
disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este acervo imaginario, que es limitar la parte de libre
disposicin. En el ejemplo, disminuye de $30 a $10,o sea, se reduce en $20, cantidad en que asciende
el exceso de lo donado.
Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues ya
dispuso en vida de la parte que poda asignar libremente por testamento.
Qu ocurre con los legados hechos con cargo a esta parte de libre disposicin?? Los legados tienen
que reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la 1/4 de libre disposicin. Esto puede
llevarnos a que no alcancen a pagarse todos los legados con la reduccin de 1/4 de libre disposicin;
ante ello, se pagan primero los legados preferenciales, y si todos son de igual categora, se procede a
rebajarlos a prorrata.
3.- Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras: esta
situacin est contemplada en el art.1187, aqu el exceso de lo donado es de tal magnitud que no slo
absorbe la parte de que el causante hubiere podido disponer libremente, sino que menoscaba las
legtimas y mejoras. Procede aqu la formacin del 2do acervo imaginario, para lo cual se procede en
la misma forma anterior.

Supongamos el siguiente caso:

Acervo (lquido o primero imaginario)--------> $120.
+ Donaciones irrevocables----------------------> $220.
$340.
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por 4, lo que nos da $85. Esta suma fue
la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo realmente donado alcanza a $220. El exceso
es de $135, el que se suma al acervo para calcular el 2do acervo imaginario, lo cual nos da $255,
cantidad a la cual asciende este ltimo. Resulta entonces que este acervo es de $255, se divide del
siguiente modo:
- Mitad legitimaria----------------> $127,5
- Cuarta de mejoras----------------> $63,75
- Cuarta de libre disposicin------> $63,75
Sin embargo, slo existen en efectivo $120, el exceso de lo donado ha resultado entonces, enorme.
Con los $120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposicin,
tampoco se alcanza apagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede
ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63,75 en la cuarta de
mejoras y $7,5 de la mitad legitimaria, lo que da un total de $71,25.
Se deduce entonces el segundo efecto del acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la
accin de inoficiosa donacin. Esta accin es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan las legtimas y
las mejoras y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Quines pueden intentar esta accin?? Tanto los legitimarios como los beneficiarios de la cuarta de
mejoras.
Contra quin se dirige esta accin?? En contra de los donatarios para que restituyan el exceso
donado, con el objeto de completar el pago de las legtimas y mejoras. Si los donatarios son varios, se
dirigen en contra de ellos en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, es decir, principiando
por los ms recientes (art.1187). Primero se persigue al donatario ms nuevo y sucesivamente a los
ms antiguos, hasta que queden pagadas legtimas y mejoras. El art.1187 termina "...la insolvencia de
un donatario no gravar a los otros".
El objeto preciso de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta el completo pago de las
legtimas y mejoras.
Esta accin tiene dos caractersticas:
1.- Es personal: slo puede intentarse respecto de las personas obligadas;
donatarios.

en este caso, los

2.- Es patrimonial: con todas las consecuencias que de ello deriva: es renunciable, transmisible y
prescriptible.
Se no presenta un problema con el plazo de prescripcin, hay dos alternativas:
a) Aplicar la regla general del art.2515 para las acciones ordinarias y concluir que prescribe en 5
aos.
b) Podra sostenerse que como el art.1425 califica a esta accin de rescisoria, cabra aplicar la regla
del art.1691 respecto de la accin de rescisin y, consecuencialmente, durara 4 aos

Cmo se pagan las legtimas a la sucesin del causante??

Hay que distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legtimas:
1.- Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputar a su legtima y recibir sta en forma ntegra.
2.- Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legtimas la
parte que recibi por donaciones o legados

Cosas imputables a las legtimas:

a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198 inc.1).
Ellas se imputan por el valor que tuvieren a al tiempo de la entrega (art.1185).
b) Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento (art.1198 inc.1). Aqu la ley
se refiere slo a los legados y nada dice sobre las asignaciones a ttulo universal que se hubieren
dejado en el testamento, estimndose que no procede la imputacin de stas atendiendo
al tenor
literal de la ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que sta es una inconsecuencia, porque se imputan
las donaciones revocables a ttulo universal, que en el hecho constituyen la institucin de heredero, y
no se ve porqu no se va a imputar directamente cuando hay institucin de herederos propiamente
tales.
c) Tambin se imputan los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de
ciertos legitimarios (art.1203). Se imputan tales desembolsos slo en cuanto hayan sido tiles para el
pago de dichas deudas
Cosas que no se imputan para el pago de las legtimas:
1.- Los legados, donaciones o desembolsos que el testador haya imputado expresamente a la
cuarta de mejoras (art.1198). La ley nos est dando una regla importante al sealar que las mejoras no
se presumen; por ende, si el testador nada dice, toda donacin o legado dejado por el causante o
legitimario debe imputarse a su legtima. Pero, si expresamente seala o de su testamento se desprende
que lo hace a ttulo de mejora, esta donacin, legado o desembolso se imputa a la cuarta de mejoras
(art.1198 y 1203).
2.- Los gastos de educacin de un descendiente (art.1198 inc.2).
3.- Las donaciones por matrimonio y regalos de costumbre (art.1198 inc
final).
4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205). Se presentan dos situaciones:
a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para el pago de
las legtimas, porque la imputacin no se hace en especie, sino que por el valor que tenan las cosas al
momento de la entrega; y porque por la entrega de la cosa donada, el donatario se hizo dueo de ella
y, por ende, de los frutos que ella produce.
b) Si la cosa donada no ha sido entregada al donatario, los frutos pertenecen a ste desde el
fallecimiento del causante
En esta materia el art.1202 constituye una regla importante, porque de acuerdo a el no se
imputan a la legtima de una persona las donaciones o asignaciones testamentarias que el difunto ha
hecho a otra, salvo en el caso del art.1200 inc.3, de acuerdo al cual, si el donatario, descendiente
legtimo o hijo natural ha llegado a faltar de cualquiera de los modos que indica el inc.2 del art.1200,
las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes legtimos. El art.1200
no hace sino
aplicar la ficcin legal de la representacin, en virtud de la cual se supone que el
representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado
Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas:
1.- Que las imputaciones calzen perfectamente dentro de la legtima

Ejemplo: a Ezk Bascour, heredero, le corresponden $100 por legtima; el testador le haba hecho
donaciones por $30, las que se imputan a la legtima de Bascour, quien recibir en efectivo solamente
$70, lo que unido a lo donado completa los $100 (legtima).
2.- Que las imputaciones excedan de la legtima y afecten la parte de mejoras o de libre disposicin.
Aqu hay que ver dos situaciones:
a) Cuando no hay descendientes: el art.1189 dispone que "si la suma de lo que se ha dado en razn
de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario (o sea, a la mitad legitimaria del
acervo),el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin". Ejemplo: existen dos
legitimarios (padre y madre); un acervo lquido es $70 y las donaciones revocables hechas al padre
son $30. El primer acervo imaginario alcanza entonces a $100. La mitad legitimaria es de $50 y a otro
tanto alcanza la mitad de libre disposicin. Al padre y a la madre le corresponden la mitad de la mitad
legitimaria, o sea, $25 a cada uno. Pero, como el padre recibi donaciones que exceden a lo que le
corresponde por legtima, los $5 de exceso se imputan a la parte de libre disposicin(recibiendo la
legtima solamente en forma imaginaria). En cambio, a la madre se le paga en efectivo su legtima:
$25.
b) Cuando hay hijos legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos (art.1193).
Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos legtimos (Enano Villarroel y Little Richard Prez) y un
acervo lquido de $70. El testador haba donado revocablemente a Villarroel $30, y en consecuencia
se forma un acervo de $100, que se distribuye en mitad legitimaria $50, cuarta de mejoras de $25 y
cuarta de libre disposicin de $25, a cada hijo le corresponde por mitad legitimaria $25, pero como
Villarroel recibi $30 por donacin, conserva dicha cantidad y con ella queda pagada imaginariamente
su legtima, pero con un exceso de $5. Little Richard reciben en efectivo su legtima, o sea, $25, pues
no tena nada que imputar a ella
El exceso de Villarroel se imputa a la cuarta de mejoras, la que queda reducida a $20.
3.- Que las imputaciones excedan de las legtimas y de las mejoras y, en consecuencia, afecten la
parte de libre disposicin. Rige aqu el art.1194 y este exceso se saca de la parte de libre disposicin,
con preferencia a toda otra inversin. Por esta razn se dice que las legtimas gozan de una preferencia
absoluta para su pago.
4.- Que de todos modos no haya como pagar las legtimas y mejoras. El art.1196 se pone en esta
situacin, rebajndose unas y otras a prorrata.

En relacin con el pago de las legtimas pueden darse dos situaciones especiales:
- aquella en que el legitimario puede exigir su saldo: se produce cuando al legitimario le
corresponde por herencia una cantidad superior a la que recibi por concepto de donaciones (art.1206
inc.1).
- aquella en que puede estar obligado a pagarlo l: al legitimario le corresponde por concepto de
legtima una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto de donaciones (art.1206 inc.2). Va a
tener que hacer una restitucin aqu el legitimario, va a restituir lo que recibi en exceso, pero queda a
su voluntad pagar este exceso en dinero o restituir una o ms especies de entre las donadas. Como la
eleccin queda al arbitrio del legitimario (derecho absoluto), nadie puede obligarlo a optar por una u
otra va. Si decide por restituir una o ms especies de entre las donadas, estamos ante una dacin en
pago especial, porque es legal y forzada.
Por ltimo, en relacin con las legtimas est la situacin de la revocacin de las donaciones hechas
en razn de legtimas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario: art.1200, que
dispone que si se hace una donacin a ttulo de legtimas, la donacin se resolver si el donatario no es
legitimario al momento de fallecer el causante

LA CUARTA DE MEJORAS
Personas a quienes el testador puede beneficiar con la cuarta de mejoras(art.1195):
1.- Hijos legtimos.
2.- Hijos naturales.
3.- Descendientes legtimos de unos y otros.
4.- Su cnyuge (en virtud de la reforma de la Ley 18802).
Esta 1/4 de mejoras tiene su origen en el Derecho Visigodo, de donde pas a las Partidas, a las
Leyes de Toro y as a nosotros. Segn cuentan los cronistas Visigodos la cuestin consista en que el
abuelo le pudiera dejar algo a sus nietos, bisnietos, etc.
La duda que plantea es que si tiene o no la calidad de asignacin forzosa en el orden de los hijos
naturales y sus descendientes legtimos, es decir, si hay lugar a su formacin en dicho orden.
Un sector de la doctrina afirma que habiendo descendientes legtimos, el testador puede asignar la
cuarta de mejoras a cualquiera de tales o distribuirla entre ellos y el cnyuge.
Pero, si no hay descendientes legtimos, el testador no est obligado a mejorar a nadie, porque la
herencia en este caso se divide en: mitad legitimaria y mitad de libre disposicin. Luego no habra
cuarta de mejoras, aun cuando hayan hijos naturales o descendientes legtimos de stos
Argumentos:
1.- El art.1184: segn esta disposicin la herencia se divide en 4 partes y hay lugar a la formacin
de la 1/4 de mejoras slo cuando hay descendientes legtimos.
2.- En los rdenes de sucesin intestada no se respeta la cuarta de mejoras a los hijos naturales, lo
cual sucede claramente en el 2do y 3er orden de sucesin regular (arts.989 y 990).
Si el legislador no respeta la cuarta de mejoras al hijo natural en los rdenes sucesorios, no se ve
razn de que tenga que llevarla cuando no hay descendientes legtimos.
Sin embargo, hay otra posicin que estima que procede la 1/4 de mejoras aun cuando no haya
descendientes legtimos, siempre que hayan hijos naturales o descendientes legtimos de stos

Argumentos:
1.- Es absurdo sostener que slo hay lugar a ella cuando slo hay
descendientes legtimos,
atendiendo a que una vez formada, el causante puede asignarla ntegramente a stos o a sus
descendientes legtimos, a sus hijos naturales o sus descendientes legtimos.
2.- Segn el art.1167 n.4, se consagra la cuarta de mejoras como
los hijos naturales.

asignacin forzosa en el orden de

3.- El art.1195, adems, no condiciona su existencia al hecho de haber descendientes legtimos.

4.- El art.1204 permite a los hijos naturales y a sus descendientes legtimos celebrar el pacto de no
mejorar: no tendra objeto permitir al hijo natural, no habiendo descendientes legtimos, celebrar este
pacto sino fuere a existir cuarta de mejoras.
5.- El art.1220 seala: "Si el que tiene hijos legtimos o naturales o descendientes legtimos de
aqullos o de stos dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas,
tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte". Si el legislador hubiere querido condicionar la cuarta de mejoras a la existencia de
descendientes legtimos, no habra usado la conjuncin disyuntiva "o naturales"
Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras: puede elegir libremente
entre los asignatarios de cuarta de mejoras y puede distruibuirla entre ellos como quiera. Incluso,
puede asignarla a descendientes que no sean legitimarios (art.1195)
Caractersticas de la cuarta de mejoras:
1.- Es una asignacin forzosa (art.1167 n.4): tiene como consecuencias:
a) La favorece la formacin de los acervos imaginarios.
b) Si el testador dispone de ella a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a
la accin de reforma del testamento (art.1220).
2.- Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaracin expresa del testador (art.1198 y
1203). La asignacin de cuarta de mejoras supone necesariamente un testamento. Si no hay testamento,
la cuarta de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria (se aplican las reglas dela
sucesin intestada).
3.- No admiten modalidades

El pacto de no mejorar:
Anteriormente, lo relacionado con el objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura (art.1463).
Estos pactos adolecen de objeto ilcito aun cuando intervenga la voluntad de la misma persona, ya sea
a ttulo oneroso o gratuito.
El pacto de no mejorar se celebra entre la persona que fallecer, un hijo legtimo o natural, o
descendientes legtimos de stos que a la sazn eran legitimarios, o con el cnyuge en el caso del
art.1178 inc.2 (o sea, cuando hay descendientes legtimos).
Este pacto es solemne: se celebra por escritura pblica. Lo que se conviene en l es una obligacin
de hacer, esto es, el causante se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras
Ventajas de este pacto:
- Supongamos que una persona tiene 4 hijos legtimos y celebra este pacto con el hijo N.1: se
obliga a no disponer de la cuarta de mejoras en favor de nadie. La ventaja para el N.1 consiste en que
la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria.
Si el causante infringe su obligacin, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le entreguen lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que su
infraccin les hubiere aprovechado.
El inc. final del art.1204 dispone "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre
un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor". Esta es una reiteracin del
art.1463

EL DESHEREDAMIENTO O EXHEREDACION
Art.1207: "Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legtima." "No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en
este ttulo se expresan"
Requisitos del desheredamiento:
1.- Tiene que hacerse por testamento.
2.- Tiene que existir una causa legal: contempladas en el art.1208, donde se hace una distincin
entre ascendientes y descendientes. Estos ltimos pueden ser desheredados por cualesquiera de las 5
causales que se enumeran; en cambio, los ascendientes slo pueden serlo por alguna de las 3 primeras
(que en trminos generales corresponde a las causales de indignidad Ns.2, 3 y 4 del art.968).
3.- Tiene que indicarse dicha causal en el testamento (art.1209).
4.- Los hechos constitutivos de la causal tienen que probarse en vida del testador o con
posterioridad a su fallecimiento (art.1209), para evitar el abuso va causales inexistentes para
desheredar al legitimario
Excepcionalmente no se requiere prueba en los casos que menciona el inc.2 del art.1209, que
expresa "sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima
dentro de los 4 aos subsiguientes ala apertura de la sucesin; o dentro de los 4 aos contados desde el
da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz"
Efectos del desheredamiento (art.1210):
Antes que nada, hay que estarse a lo que el testador seale en su testamento para determinar los
efectos.
El desheredamiento podr ser total o parcial, por ser una disposicin testamentaria por la cual se
priva a un legitimario "del todo o parte de su legtima". Si el causante no limita expre samente los
efectos, se entiende que es total.
Habiendo desheredamiento el legitimario es privado no slo del todo o parte de su legtima, sino
que adems de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones que hubiere hecho
el testador. Pero esto no se extiende a los alimentos necesarios, salvo injuria atroz (art.1210)
Revocacin del desheredamiento (art.1211):
Su revocacin supone el otorgamiento de un nuevo testamento, en el que se deje sin efecto el
desheredamiento anterior.
Adems, la revocacin, segn el art.1211, podr ser total o parcial

LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO:

El testamento es esencialmente revocable (art.999). Esta facultades de orden pblico, por ende, no
tienen ninguna validez las clusulas que implican una renuncia a dicha facultad (art.1001).
Es menester distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, diferencia que se hace en
los arts.1034, 1038 y 1039. Lo revocable son las disposiciones testamentarias: a ellas expresamente se
refiere el art.999, que no hace referencia a las declaraciones testamentarias (igual en los arts.1001,
1211, 1215, etc).
Para que se puedan revocar las disposiciones testamentarias, es preciso otorgar otro testamento.
La ley no lo dice expresamente, pero ello se concluye por las distintas normas relativas a la revocacin.
La revocacin de un testamento, Tiene que hacerse por otro de la misma clase?? Puede hacerse por
otro cualquiera (art.1213).
Por otra parte, la revocacin de un testamento, que a su vez haba revocado uno anterior, no hace
renacer este ltimo, salvo que el testador lo diga expresamente (art.1214)

Clasificacin de la revocacin:
1.- revocacin total y parcial.
2.- revocacin expresa y tcita.
1.1 Es total cuando queda sin efecto ntegramente el testamento.
1.2 Es parcial cuando subsiste en la parte que no ha sido dejada sin efecto por el nuevo testamento.
La revocacin afecta slo a alguna de las disposiciones y no a su totalidad.
2.1 Es expresa la que se hace en trminos formales y explcitos.
2.2 Es tcita aquella en que un nuevo testamento contiene disposiciones irreconciliables con la de
los anteriores testamentos (art.1215)
La accin de reforma del testamento:
Esta accin es un medio indirecto que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para la
defensa de sus legtimas, mejoras y porcin conyugal.
Esta establecida en el art.1216 primera parte, y en el art.1221, que se la confiere al cnyuge
sobreviviente por su porcin conyugal y la cuarta de mejoras, en su caso.
Concepto: "Es aquella que corresponde a los legitimarios o al cnyuge, o a sus herederos, en caso
de que el testador, en su testamento no haya respetado las legtimas, mejoras o porcin conyugal,
segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas"
Caractersticas de esta accin:
1.- Es una accin personal. Por ello, debe dirigirse en contra de los asignatarios instituidos por el
testador en perjuicio de los asignatarios forzosos, quienes precisamente estn amparados por esta
accin. En esto, la accin de reforma del testamento, difiere de la accin de peticin, que es una accin
real que, por tanto, puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a
ttulo de heredero.
No obstante, los tribunales han resuelto que estas acciones no son incompatibles; y por ende,
pueden hacerse valer en forma conjunta.
2.- Es una accin patrimonial, porque ella persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable,
transferible, transmitible y prescriptible(art.1216). Para que opere la prescripcin, deben concurrir dos
requisitos:
a) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que sedes conocen sus derechos.
b) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
El juicio de reforma de testamento es de lato conocimiento y en l puede incluso distinguirse la
calidad de legitimario, en el caso que ella sea negada por el demandado; dependiendo de lo se resuelva
en este punto, el resultado del litigio
Objeto de esta accin:
1.- A travs de ellas pueden perseguirse las legtimas, tanto rigorosas como efectivas (art.1217).

El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa en caso que sea un ascendiente; y tambin si es

descendiente, cuando sus derechos han sido violados en favor de otro legitimario.
Reclamar la legtima efectiva cuando sus derechos han sido transgredidos en favor de terceros
extraos que no son legitimarios.
2.- Tambin se puede perseguir a travs de ella la cuarta de mejoras; lo que acontecer cuando el
testador distribuye o asigna dicha cuarta a personas distintas de aquellas a quienes corresponde
(art.1220, segn el cual dicha accin la tienen los legitimarios --no cualquier asignatario de la cuarta de
mejoras-- y tambin el cnyuge sobreviviente, art.1221).
Antes de la Ley 18802, la accin de reforma del testamento por la cuarta de mejoras le corresponda
exclusivamente a los legitimarios. Con la reforma, puede ser ejercida tambin por el cnyuge
sobreviviente (art.1221), por la cuarta de mejoras.
3.- Esta accin tambin ampara la porcin conyugal (art.1221). Se sostiene que esta accin slo
procedera respecto de la porcin conyugal cuando hay ascendientes legtimos, sin cuya concurrencia
constituira baja general de la herencia, deducindola del acervo ilquido, justamente para determinar
el monto de la herencia.
El art.1218 contempla una figura que se llama "pretericin", que consisten en haber sido pasado en
silencio un legitimario en el testamento. Dispone "el haber sido pasado en silencio un legitimario
deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima".
"Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado"
LA PARTICIN DE BIENES DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL
Tiene por objeto poner fin al estado de indivisin que se presenta cuando dos o ms personas
tienen derecho de cuota sobre una misma cosa, siempre que dichos derechos sean de la misma
naturaleza. As, si dos personas adquieren un inmueble en comn, existe copropiedad respecto de l,
pero, por ejemplo, en el usufructo no existe copropiedad, pues el nudo propietario y el usufructuario
tienen derechos de naturaleza distinta.
La indivisin se clasifica en:
1.- A ttulo singular.
2.- A ttulo universal.
Esta clasificacin est enunciada precisamente en el art.1317 (que encabeza el ttulo "De la
particin de bienes"), al decir "ninguno de los consignatorios de una cosa universal o singular...".
Cuando la indivisin recae sobre cosa singular, hablamos de copropiedad.
En tanto que si recae sobre una universalidad, se habla de comunidad.
Para el CC esta indivisin es un estado transitorio que termina a travs de la particin de bienes,
llegando al dominio individual

Durante la indivisin, cada indivisario tiene derecho de cuota sobre los bienes indivisos, derecho
que no se radica en bien determinado ni parte determinada.
La particin de bienes se define como "un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo
proindiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos".
Las normas sobre particin estn en el Ttulo X del Libro III del CC y en el Ttulo IX del Libro III
del CPC. A pesar de su ubicacin, son de aplicacin general, aplicndose toda vez que haya un estado
de indivisin y no slo en la particin de bienes de una comunidad hereditaria
Por lo tanto, estas normas se aplican:
1.- A la liquidacin de la comunidad hereditaria.
2.- A la liquidacin de la sociedad conyugal.
3.- A la liquidacin de las cosas comunes en el cuasicontrato de comunidad.
4.- A la liquidacin de las sociedades civiles (art.2115)
La accin de particin:
Es la accin que pone en movimiento la particin.
El hablar de accin de particin puede conducir a equvocos, porque si hablamos de accin lo
relacionamos con la existencia de juicio o litigio
Ello no es exacto, por cuanto la particin puede hacerse sin intervencin de la justicia, ya por el
propio causante, ya por los consignatorios de consuno. Por ello es ms propio hablar de "derecho de
pedir la particin"
La costumbre ha impuesto la expresin de "accin de particin, contemplada en el art.1317.
Concepto: "es la que compete a los consignatorios para solicitar que se ponga trmino al estado de
indivisin"
Caractersticas de la accin de particin:
1.- Es personal. Debe intentarse contra todos y cada uno de los comuneros.
2.- Es imprescriptible e irrenunciable, empero ser una accin de carcter patrimonial (art.1317, que
seala "...la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los consignatorios no
hayan estipulado lo contrario.").
3.- Su ejercicio es un derecho absoluto.
4.- A travs de ella no se declara una situacin existente y controvertida, sino que se produce una
transformacin de una situacin jurdica, al radicarse los derechos de los consignatorios indivisos en
bienes determinados.

A pesar de ser imprescriptible e irrenunciable y de que pueda siempre pedirse la particin, hay
ciertos hechos que impiden su ejercicio:
a) El pacto de indivisin (art.1317), a travs del cual los comuneros convienen en permanecer
indivisos. Sin embargo, nuestra ley no es partidaria dela indivisin, por lo cual impone limitaciones a
este pacto; la principal delas cuales es la fijacin de un plazo mximo que puede fijarse para
permanecer indiviso, que corresponde a 5 aos, pudiendo sin embargo renovarse dicho pacto
sucesivamente por iguales perodos (art.1317 inc.2).
Fue discutida la prrroga automtica de este pacto, resolvindose por los tribunales que era posible.
En caso de estipularse un plazo mayor al fijado por la ley, la sancin consiste en que el pacto slo
resulta obligatorio durante los primeros 5 aos, siendo inoponible por el exceso.
Por otra parte, el testador no puede imponer a los asignatarios la obligacin de permanecer en
estado de indivisin. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, puede deducirse del art.1317 que
seala que la particin puede siempre pedirse, y que la excepcin es que los consignatorios hayan
pactado lo contrario.
b) Los casos de indivisin forzada a los cuales hace referencia el art.1317 inc.final, que son:
- la servidumbre (arts.826 y 827).
- la propiedad fiduciaria (art.751).
- la medianera (art.858).
- los bienes comunes en los edificios acogidos a la ley 6071.
- las tumbas y mausoleo
Titulares de la accin de particin:
1.- Los comuneros: en materia sucesoria son los herederos, no los legatarios.
2.- Los herederos de los consignatorios (art.1321).
3.- El cnyuge por su porcin conyugal (art.1180).
4.- El cesionario de los derechos de cualquiera de los consignatorios(art.1320). Esta es una
aplicacin del principio de que el cesionario ocupa el mimos lugar jurdico que el cedente, pasa a
reemplazarlo en todos sus derechos y obligaciones.
En relacin con el ejercicio de esta accin, se plantean algunas situaciones:
1.- Si una asignacin est sujeta a condicin suspensiva, el asignatario correspondiente no puede
ejercer la accin de particin mientras la condicin se encuentre pendiente. Ello porque hasta el
cumplimiento de la condicin el asignatario slo tiene la expectativa de llegar a tener esa calidad.
2.- Los acreedores de un heredero pueden ejercer su accin sobre la parte o cuota que al heredero
corresponda en la comunidad (art.524 CPC), o bien, pueden demandar que con intervencin suya se
proceda a la liquidacin de la comunidad. Sin embargo, cuando soliciten la liquidacin, los otros
comuneros pueden oponerse, fundado en algunas de las siguientes razones:

a) La existencia de un pacto de indivisin, esto es, por existir un motivo

liquidacin de la comunidad.

legal que impida la

b) Que de proceder a la particin resulte algn perjuicio

Capacidad para el ejercicio de la accin de particin:
Los incapaces para deducir esta accin tienen que hacerlo por intermedio o con autorizacin de su
representante legal. Pero, como el ejercicio de esta accin, aun cuando ello no es enajenacin, implica
un cambio en la situacin jurdica de los comuneros, el legislador sujeta a los representantes legales a
una limitacin para el ejercicio de la accin:
obtener autorizacin judicial (art.1322 inc.1). Si se
omite esta autorizacin, la sancin es la nulidad relativa, por ser un requisito exigido en atencin a la
calidad o estado del incapaz.
Por su parte, cuando el rgimen matrimonial es la sociedad conyugal, el marido, para ejercer la
accin de particin en bienes en que tiene inters su mujer, necesita la autorizacin de sta, siempre
que ella sea mayor de edad y pueda prestarla. En caso de incapacidad de la mujer o minora de edad,
esta autorizacin se suple por la de la justicia en subsidio. Si se omite la autorizacin, la sancin es la
nulidad relativa de la particin
Formas en que puede hacerse la particin:
1.- Por el propio testador.
2.- Por los consignatorios de comn acuerdo.
3.- Por un rbitro, que recibe el nombre de partidor
1.- La particin hecha por el testador (art.1318):
El testador puede hacer la particin de dos formas:
a) Por acto entre vivos, en este caso, la ley no seala ninguna solemnidad
Sin embargo, algunos autores, fundndose en el art.1324, que exige escritura pblica para que el
causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que tambin debe otorgarse por escritura
pblica la particin hecha por el causante.
b) Por testamento: en este caso la particin es solemne, debiendo cumplirlas solemnidades del
testamento. Al hacer la particin el testador est obligado a respetar las asignaciones forzosas y, en este
caso, puede tasar las especies con que se deben pagar las legtimas, no obstante lo que dice el art.1197.
Cuando en la particin tengan inters personas ausentes que no han nombrado apoderado o
personas sujetas a tutela o curadura, la particin hecha por el causante requiere de autorizacin judicial (art.1342)
2.- La particin hecha por los consignatorios de consuno:
Art.1325. Procede aun cuando entre los comuneros hayan incapaces, siempre que cumplan los
siguientes requisitos:
a) No deben haber cuestiones previas que resolver, especialmente, no debe haber controversia en
cuanto a quienes son los interesados en la particin ni sobre los derechos que a cada uno le
corresponden en la comunidad ni sobre los bienes que la forman.

b) Las partes deben estar de acuerdo en la forma en que debe hacerse la particin.
c) Debe procederse a la tasacin de los bienes como si se procediera ante un partidor (art.1325
inc.2). Sin embargo, esta tasacin por peritos, puede omitirse, aun cuando entre los interesados haya
incapaces, en los siguientes casos (art.657 CPC):
- Cuando se trata de bienes muebles.
- Cuando se trata de inmuebles, pero siempre que se trate de fijar un mnimo para la subasta de los
mismos.
- Cuando tratndose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes (ms de un antecedente).
Es discutida la sancin para el caso en que se omita la tasacin por peritos, o bien, no se haga en la
forma que indica el art.657 CPC. Hay sentencias que dicen que sera nulidad relativa; sin embargo,
hay quienes dicen que se trata de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato y que, por lo tanto, su omisin traera la nulidad absoluta como sancin.
d) La aprobacin judicial de la particin (art.1325 inc.2): se va a requerir cuando:
- en la particin tengan intereses personas sujetas a tutela o curadura(art.1342).
- tengan inters en ella personas ausentes que no han nombrado apoderado

(art.1342).

La particin hecha de comn acuerdo es consensual. Se acostumbra a hacerla por escritura pblica,
pero si se adjudicasen inmuebles, tiene que hacerse por escritura pblica para poder proceder a las
inscripcin de la adjudicacin
3.- La particin hecha por un partidor: En este caso, estamos ante el juicio de particin que
es de arbitraje forzoso (art.227 COT).
El partidor es generalmente rbitro de derecho, sin embargo las partes mayores de edad y que tienen
la libre administracin de sus bienes, pueden darle el carcter de rbitro arbitrador (art.224 COT y 628
CPC).
Incluso, el partidor podr ser rbitro mixto aunque algunos de los interesados sea incapaz, siempre
que haya autorizacin judicial por motivos de manifiesta conveniencia.
Pero el rbitro nombrado por el juez o por el causante, tiene que serlo de derecho y si entre los
interesados hay incapaces, no puede ser arbitrador.
Para ser partidor se debe reunir ciertos requisitos (art.1323):
a) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin con patente al da.
b) Tener la libre administracin de sus bienes.
A los partidores les son aplicables las implicancias y recusaciones que la ley establece para los
jueces (art.1323 inc.2). Sin embargo, hay ciertas reglas especiales cuando la particin la hace el
causante o los consignatorios(art.1324 y 1325)
Nombramiento del partidor:
1.- Por el causante.

2.- Por los consignatorios de comn acuerdo.

3.- Por la justicia ordinaria.
En esto hay un verdadero orden de prelacin, porque corresponde en primer lugar el nombramiento
del partidor al causante; si ste no lo hace, deben hacerlo de comn acuerdo los comuneros; y si no
hubiese acuerdo, lo har la justicia ordinaria
1.- Nombramiento del partidor por el causante:
a) Por acto entre vivos. Conforme al art.1324, debe hacerlo por instrumento

pblico.

b) Por testamento.
En ambos casos el causante puede revocar el testamento: en el primero por instrumento pblico y
en el segundo por testamento
2.- Nombramiento por los consignatorios:
Pueden nombrar a la persona que deseen, siempre que rena los requisitos del art.1323 (art.1325).
Este nombramiento tiene que hacerse por todos los consignatorios de comn acuerdo, ya que de lo
contrario sera inoponible a los que no concurrieron al acto.
Tambin pueden designar como partidor a una persona a quien afecte una causal de implicancia o
recusacin, en este caso se entiende que renuncian a esta causal, pues se desprende que tienen
confianza en la gestin que va a realizar. Pero, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se vea
afectado por una causal de implicancia o de recusacin, pueden inhabilitarlo.
La ley no dice que formalidades deben reunir las parte para el nombramiento, pero de acuerdo al
art.234 COT, debera ser por escrito
3.- Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria:
Art.1325. Debe reunir los requisitos generales de todo partidor.
El nombramiento se hace con aplicacin de las reglas generales del CPC y, por lo tanto, cualquier
comunero puede solicitar al juez que cite a los dems para proceder a hacer la designacin conforme a
las normas establecidas para los peritos (en esta forma se ejerce la accin de particin).
La resolucin que cita a comparendo debe notificarse personalmente a todos los comuneros, si no se
cita a alguno el nombramiento le va a ser inoponible.
En el comparendo puede suceder:
- que haya acuerdo y es nombrado por las partes.
- que no haya acuerdo, caso en el cual lo designa el tribunal.
Se entiende que no hay acuerdo en 2 casos:
a) Cuando concurren todos los interesados y no hay acuerdo sobre la persona que debe ser
designada.
b) Cuando no concurran todos los interesados debidamente citados.

El partidor que designe el juez siempre va a ser rbitro de derecho y la designacin no puede recaer
en ninguna de las dos primeras personas sealadas por las partes. El juez slo va a poder nombrar un
partidor.
Si entre los interesados hay incapaces y el nombramiento no lo hace la justicia, ste debe ser
aprobado por el juez. Cuando lo hace la justicia no se requiere esta aprobacin judicial.
La persona del partidor es libre de aceptar o no el cargo. Si acepta, debe declararlo as, debiendo
jurar desempeo fiel y en el menor tiempo posible(arts.1327 y 1328).
El partidor para el desempeo de su cargo tiene un plazo de 2 aos desde que acept el cargo
(art.1332). El testador, si no lo nombra, no puede ampliar el plazo, pero s reducirlo. Los comuneros
pueden ampliar o reducir el plazo.
Por ser un plazo de aos contemplado en el CC, es de das corridos, pero
si se suspende la
jurisdiccin del partidor, se suspende tambin el plazo que tiene para fallar (art.647 CPC).
Si se cumple el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podr hacerlo porque termin su
jurisdiccin y, si lo dictase fuera de plazo, ste adolecer de nulidad por incompetencia del partidor.
Las partes pueden prorrogar el plazo
Competencia del partidor: puede conocer de todas las cuestiones que deben servir de base a
la particin y que la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria. En general, para determinar la
competencia del partidor se aplican las siguientes reglas:
1.- La competencia del partidor est sealada por las partes. En el juicio de particin la voluntad de
las partes es la regla suprema (arts.1334, 1335 y 1348). Lo que sucede es que la particin hecha ante
un rbitro presenta las caractersticas de juicio y de contrato, por ello prima la voluntad de las partes.
Incluso, puede darse la situacin en que el partidor no tuviera nada que resolver porque existe acuerdo
entre las partes. En tal caso, el partidor acta como un mero ejecutor de la voluntad de las partes.
2.- La competencia del partidor se extiende slo a las personas que han celebrado el contrato de
compromiso. Ello porque el compromiso es un contrato, y como tal solamemte puede obligar a quienes
concurren a su celebracin, pero esta regla tiene dos excepciones:
a) Los terceros acreedores que tengan derecho que pueda hacerse valer sobre bienes comprendidos
en la particin, tienen la opcin de concurrir ante el partidor o ante la justicia ordinaria (art.651 CPC).
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden concurrir al partidor a rendir sus
cuentas y cobrar sus honorarios (art.651 inc.2 CPC)
Pero, pueden optar entre llevar el conocimiento de estos asuntos al partidor, o
ordinaria.

bien, a la justicia

3.- El partidor conoce tambin de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda, y aqu
hay dos de especial importancia:
a) Las relativas a la administracin de los bienes comunes.
b) La cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna delas cosas comunes.

4.- El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que, debiendo servir de base
a la particin, la ley no las entreg expresamente ala justicia ordinaria (art.651 CPC).
5.- El partidor carece de facultades disciplinarias, como tambin de imperio
Responsabilidad y honorarios del partidor:
El art.1329 indica que el partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo y
tambin seala la sancin aplicable en caso de prevaricacin (falta dolosa o culpable cometida por
ciertos funcionarios a los deberes que le impone su calidad o cargo). El art.1329 se pone en el caso
de prevaricacin del partidor declarada por el juez competente y la impone tres tipos de sanciones:
- las sanciones generales que al delito correspondan (arts.223 a 225 CP).
- indemnizar los perjuicios causados a las partes.
- el partidor se hace indigno de tener parte alguna en la sucesin del causante.
En cuanto a los honorarios, la fijacin de stos puede hacerse por el propio causante, pero en este
caso el partidor no est obligado a respetar dicha fijacin. Pueden ser fijados de comn acuerdo entre
el partidor y los comuneros, a falta de acuerdo, el partidor al dictar su sentencia final (laudo
y
ordenata) puede fijar sus honorarios (art.665 CPC).
La parte del laudo en la cual el partidor fija sus honorarios tiene el carcter de simple proposicin
que se hace a las partes en cuanto a su monto, contra la cual puede intentarse un recurso de
reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva dentro del plazo de 15 das
Desarrollo de la particin.
Cuestiones de carcter previo a la particin: 1.- Apertura y publicacin del testamento.
2.- Posesin efectiva de la herencia.
3.- Faccin de inventario.
4.- Tasacin de bienes.
5.- Designacin de un curador al incapaz.
Realizados los trmites anteriores, hay que determinar el acervo que se repartir. Para esto, debe
procederse a la separacin de patrimonio, es decir, es preciso separar el patrimonio del causante de
aquellos bienes que pertenecen a otras personas. hecho esto, estamos ante el acervo ilquido.
En seguida, se deducen las bajas generales de la herencia para determinar el acervo lquido o
partible.
Finalmente, cuando proceda su formacin, se calcularn los acervos imaginarios
El juicio de particin:
Comienza con la aceptacin expresa y el juramento que hace el partidor de desempear fielmente
su cargo. Contina con la celebracin de las diversas audiencias verbales y la solucin de las
cuestiones que se planteen.
La principal de las operaciones de la particin es la liquidacin y distribucin de los bienes
comunes.
El juicio de particin termina con la dictacin de la sentencia del partidor (laudo y ordenata)

Caractersticas:
1.- Importancia fundamental de la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble. No queda determinado a priori quienes son los demandantes y quienes son
los demandados.
En la particin, cada uno de los herederos puede asumir el papel de demandante o de demandado
segn los casos.
3.- Es un juicio complejo en el sentido de que en l se pueden presentar tantos juicios simples como
sean las cuestiones que se planteen, y cuya resolucin debe servir de base a la particin y distribucin
de los bienes comunes.
4.- Es un juicio de cuanta indeterminada, aun cuando se conozca el valor de los bienes partibles. El
juicio de particin no es susceptible de apreciacin pecuniaria, porque las personas que en l
intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a ese monto, sino que persiguen una porcin
incierta y que slo la sentencia arbitral viene a determinar
Casos en que la particin requiere de autorizacin judicial(art.1342):
Una vez terminada la particin debe someterse a la aprobacin judicial cuando:
1.- Tengan inters personan ausentes que no han nombrado procurador.
2.- Cuando tengan inters personas sujetas a tutela o curaduras
Efectos de la particin:
Se traducen en estudiar la adjudicacin y el efecto declarativo y retroactivo de ella.
La adjudicacin puede definirse como el acto por el cual se entrega a uno delos indivisarios uno o
ms bienes determinados que equivalen a los derechos que le corresponden en la comunidad.
Para que haya adjudicacin es necesario un requisito fundamental: que el adjudicatario tenga la
calidad de comunero en el bien que se le adjudica.
El CC consagra el efecto declarativo y retroactivo en dos disposiciones: arts.718 y 1344. El efecto
declarativo de la adjudicacin, consiste en declarar que el adjudicatario no suceder inmediata y
directamente al causante en los bienes que se le adjudiquen a otros indivisarios.
Este efecto declarativo es en realidad un verdadero efecto retroactivo porque una vez efectuada la
particin y hechas las adjudicaciones, desaparece el estado de indivisin y la ley considera que el
adjudicatario ha sucedido en forma directa y exclusiva al causante en los bienes que se adjudicaron.
por sta razn es que la adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio (art.703 CC). Lo que sucede
es que el adjudicatario no adquiere el bien de los dems comuneros, sino que en forma directa e
inmediata del causante por sucesin por causa de muerte. Este efecto declarativo se pta. siempre que
haya adjudicacin y se produce respecto de los indivisarios y de los cesionarios respecto de la cuota de
estos. Ahora, sucede que en la herencia puede que no slo haya bienes, sino que tambin existan
crditos. Como se dividen los crditos??. Aparentemente no hay problema porque estos forman parte
del activo de la masa hereditaria y por ende deben correr la misma suerte de dicho activo.
Pero hay un problema que se deriva de una contradiccin entre el art.1344,inc... y el art
1526,n.4,inc.f.: La expresin efectos del art.1344 es amplia, de carcter genrico y comprende tanto las

cosas corporales como las incorporales, o sea los derechos personales o crditos. En consecuencia, de
acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho toda vez
que ellos podran ser objeto de la particon, pudiendo ser adjudicados a los herederos (al mono ni
cagando).
Por su parte el art.1526,n.4,inc.f nos dice que cada heredero puede demandar su cuota cuota en la
deuda lo cual indicara que los crditos se dividiran de pleno derecho por el solo fallecimiento del
causante. Como se soluciona el problema?? Algunos: estiman que frente a esta contradiccin debe
preferirse una delas dos disposiciones. Pero esta opinin presenta el inconveniente que al optar por
aplicar una disposicin dejaramos a la otra sin aplicacin.
Por ello la mayora de la doctrina sostiene que cada una de estas normas tiene un campo de
aplicacin distinto ya que el art.1344 regula las relaciones de los herederos entre si en tanto que el
art.1526,n.4,inc.f regula las relaciones de los herederos con los deudores
.tp6 Consecuencias del efecto declarativo de la particin
Del efecto declarativo de la adjudicacin se derivan una serie de consecuencias jurdicas, siendo las
principales las siguientes:
1. En conformidad al art.1344,inc.2 si alguno de los coasignatarios a enajenado una cosa que en la
particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el art.1815 y ella no afecta los derechos
del verdadero dueo mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia el
adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado.
2. Segn el art.2417 si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesin, para verificar la
suerte que correr dicha hipoteca es necesario
esperar las resultas de la particin. Si el bien
hipotecado se adjudica al asignatario que lo hipotec, esta queda firme.
Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros el hipotecante constituy gravamen sobre una
cosa que en virtud del efecto declarativo dela particin era ajena y por tanto el no afectar al
adjudicatario. Sin embargo nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual;
producira sus efectos siempre que su consentimiento conste por escritura pblica de que se tome razn
al margen de la inscripcin hipotecaria.
3. A la adjudicacin no se le aplica el art.1464, segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas por decreto judicial, y ello porque la adjudicacin no constituye enajenacin
sino que la singularizacin de un derecho sobre un bien determinado, por tanto se pueden adjudicar
vlidamente cosas embargadas.
4. Los derechos reales constituidos por uno de los indivisarios sobre bienes comunes slo subsisten
si el bien se le adjudica a l (art.718).
5. En caso que uno de los indivisarios tenga una deuda y el acreedor accione contra l embargando
bienes comunes, la suerte de ese embargo ser definida por la particin. Si el bien se le adjudica al
deudor, el embargo subsiste
Si el bien se adjudica a otro indivisario, el embargo caduca.

6. Se puede proceder a la adjudicacin de los inmubeles hereditarios aun cuando no se cumpla con
los requisitos del art.688, porque la adjudicacin no importa enajenacin
La obligacin de garanta en la particin:
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o
sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca y de la eviccin, que consiste en hacer cesar toda
perturbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada en los arts.1345
a 1347.
Que exista la obligacin de saneamiento de la eviccin en la particin tiene por fundamento la
igualdad que debe existir entre los comuneros, la que resultara vulnerada en caso de producirse la
eviccin de alguno de los adjudicatarios (recordemos que en materia de compraventa hay eviccin de
la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial,
art.1838).
El art.1246 seala los casos en que no procede la eviccin en esta matoria:
1.- Cuando la eviccin proviene de causas sobrevinientes a la particin.
2.- Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado
El N.2 del art.1346 establece esta posibilidad, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de
carcter patrimonial y estar establecida en el slo inters del adjudicatario evicto.
3.- Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por su culpa
El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin dirigida en su contra
alegando la prescripcin y no lo hizo. En tal caso, hay culpa de su parte y no puede responsabilizar a
los dems asignatarios.
4.- Cuando la eviccin haya prescrito (art.1345 inc.2). La accin deeviccin prescribe en el plazo de
4 aos contados desde el da de eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende
en favor de los incapaces
Efectos de la eviccin:
La obligacin de saneamiento comprende dos etapas:
- hacer cesar las perturbaciones que sufre el adjudicatario.
- si se consuma la eviccin, proceder a la indemnizacin correspondiente.
Para que haya eviccin las perturbaciones deben ser de derecho. Si son de hecho, ellas deben ser
perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea, existir molestia siempre y cuando un tercero
pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems
indivisarios deben hacer cesar esta molestia
Nulidad de la particin (art.1348):
La particin se anula o se rescinde de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.

Esto es plenamente aplicable a la particin hecha por el causante o por coasignatarios de comn
acuerdo. Pero, cuando se trata de una particin hecha por un partidor, le son aplicables tambin las
reglas de la nulidad procesal.
La nulidad de la particin puede ser total o parcial, segn si el vicio
slo en una parte de ella.

incide en toda la particin o

Atendiendo a la naturaleza del vicio, la nulidad de la particin puede ser absoluta o relativa.
Tambin tiene cabida en materia de particin la inoponibilidad. As ocurre si los consignatorios
realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a alguno de los interesados o, en iguales
circunstancias, designan aun partidor (se trata de una inoponibilidad por falta de concurrencia).
La nulidad procesal de la particin se va a presentar cuando se incurra en algn vicio de
procedimiento en ella, as ocurre cuando el partidor no acepta el cargo o dicta su fallo fuera de plazo.
Es importante en esta materia el distinguir si la nulidad es civil o procesal, porque la nulidad civil
puede hacerse valer tanto durante el juicio de particin como despus de ste; en tanto que la nulidad
procesal slo puede hacerse efectiva durante el juicio de particin, de manera que una vez ejecutoriada
la sentencia del partidor no puede pedirse la nulidad procesal.
Tambin tiene cabida en materia de particin la rescisin por lesin(art.1348 inc.2).
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto y ser necesario
proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le
corresponde. Pero el legislador concede a los otros asignatarios no
perjudicados por la lesin el
derecho de enervar esta accin (art.1350).
La ley seala que no puede pedir la nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su porcin en
todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo de que resulte perjuicio
(art.1351).
Los partcipes que no estn en condiciones de ejercer la accin de nulidad o rescisin o que no
desean hacerlo, disponen de una accin de indemnizacin de perjuicios que les concede el art.1353.
Se aplica la accin resolutoria a la particin?? El art.1489 establece que en todo contrato bilateral
va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado
Ahora bien, si el adjudicatario deudor no paga, se presenta el problema de silos adjudicatarios
acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en base al art.1489, que consagra la
condicin resolutoria tcita.
Se ha resuelto que la resolucin no procede en materia de particin porque:
a) El art.1348 hace aplicable a la particin la nulidad, pero nada dijo respecto de la resolucin.
b) El art.1489 hace aplicable la resolucin a los contratos bilaterales y, si bien es cierto que la
particin participa de ciertos caracteres de los contratos, en el hecho no es un contrato.
c) Como no hay texto expreso, no procede la aplicacin del art.1489, porque sta es una norma
excepcional y, por lo tanto, se aplica restrictivamente. Es doblemente excepcional, primero, porque

establece una condicin dentro de los contratos, siendo la regla general que los actos jurdicos sean
puros y simples; y, segundo, porque establece una condicin tcita, o sea, presume la modalidad,
cuando stas requieren generalmente de una declaracin expresa
El pago de las deudas hereditarias y testamentarias:
Deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida.
Las deudas testamentarias son las que emanan del testamento. Las principales deudas
testamentarias son los legados.
En principio, el pago de las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos (art.951 y
1097). Los herederos como continuadores y
representantes de la persona del causante tienen la
obligacin de pagar las deudas que el causante tena en vida, la que es sumamente amplia,
comprendiendo todas las obligaciones transmisibles que tena el causante, cualquiera que fuese su
fuente.
Pero esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:
1.- Los herederos no responden de las obligaciones instransmisibles.
2.- La ley faculta a los herederos para limitar su responsabilidad al monto de lo que ellos reciben
por herencia a travs del beneficio de inventario, porque puede suceder que la herencia estuviere muy
gravada, no sucediendo lo mismo con el patrimonio del heredero. Al permitrsele hacer uso de este
derecho, limita ste su responsabilidad hasta el monto de lo que recibi por herencia, con lo cual su
patrimonio personal no se va a ver afectado por las deudas hereditarias.
Debe tenerse presente que si la deuda constaba en un ttulo ejecutivo se puede proceder contra los
herederos. Pero es necesario hacer una gestin previa, que es notificar el ttulo ejecutivo a los
herederos, debiendo
transcurrir el plazo de 8 da desde la notificacin del ttulo para que los
acreedores puedan ejercer la accin ejecutiva (art.1377). Esta se dice que es una gestin preparatoria
de la va ejecutiva
Fundamento de esta responsabilidad : En general, se estima que la responsabilidad del
heredero emana de la ley y precisamente de su calidad de representante de la persona del difunto
Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos??
El principio es que las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho, por el solo fallecimiento del
causante y a prorrata de sus cuotas (art.1354).
Hay una notoria diferencia entre la divisin del activo y del pasivo de la herencia:
- tratndose del activo, como al fallecimiento del causante se forma una indivisin entre los
herederos, la cual es necesario liquidar conforme a las reglas de la particin. En cambio, el pasivo se
divide de pleno derecho, a prorrata de sus cuotas
Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata:
1.- La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta, por consiguiente, se puede demandar
a cada heredero su parte o cuota en la deuda.
2.- La insolvencia de un heredero no grava a los otros (art.1355).
3.- La muerte de un deudor solidario extingue a su respecto la solidaridad

La obligacin de los herederos ser conjunta aun cuando para el causante fuere solidaria. La
conjuncin se produce aun tratndose de obligaciones solidarias del causante, porque la solidaridad no
pasa a los herederos, sino
que se extingue por la muerte del deudor solidario. El acreedor podr
cobrar el total de la deuda a los dems deudores solidarios o a los herederos del difunto, pero a cada
uno de stos slo puede demandarles su parte en la deuda (art.1523).
4.- Se puede producir una confusin parcial entre deudas y crditos del causante y de los herederos
(art.1357). El precepto del art.1357 contempla dos situaciones:
a) El caso de que el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria. Aqu se produce una confusin
parcial que va a extinguir la deuda hasta el monto de su cuota, pudiendo exigir a los dems herederos
el resto de la deuda a prorrata de su cuota.
b) Caso en que el heredero era deudor del causante. La deuda se extingue por confusin en la parte
del crdito que corresponda al heredero deudor, pero subsisten en el resto
Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata:
1.- La del heredero beneficiario, esto es, del heredero que acept la herencia con beneficio de
inventario (art.1354).
2.- Cuando la deuda del causante era indivisible (art.1354 inc.final). El art.1526 contempla los
casos de indivisibilidad de pago.
3.- El caso del usufructo contemplado en el art.1356. En conformidad a este artculo los herederos
usufructuarios dividen las deudas hereditarias con los herederos propietarios, de acuerdo con el
art.1368.
4.- El caso del fideicomiso (art.1356). Los herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre s
las deudas de la herencia de acuerdo a las reglas del art.1372, que en su inc.1 da una regla muy
semejante a la del usufructo.
5.- Aquella que se produce cuando existen en la sucesin varios inmuebles sujetos a hipoteca
(art.1365). Este artculo adolece de un pequeo error al disponer que el acreedor hipotecario tendr
accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. No es accin solidaria, sino que lo que hay en
esta situacin es una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria (art.1526 n.1
y 2408)
La situacin que regula esta norma es aquella en que al heredero se le adjudica un inmueble de los
varios que estaban hipotecados. Si el acreedor persigue su crdito en contra de este heredero haciendo
valer la accin hipotecaria sobre el inmueble, el heredero deber pagar la totalidad de la deuda, porque
se aplican las normas propias de la hipoteca, como son, por ejemplo, el derecho de persecucin y la
indivisibilidad de la accin hipotecaria.
Luego, en este caso la deuda hipotecaria no se divide a prorrata de las cuotas de los herederos, sino
que cada uno de los que se adjudic el inmueble hipotecado queda obligado al pago de la totalidad de
la deuda, pero ste tendr derecho a repetir en contra de sus coherederos por la parte o cuota que a cada
uno de ellos corresponda. Pero slo puede demandar a sus coherederos la parte de la deuda que
corresponda a la cuota de esos herederos.

Esta excepcin es bastante similar a la contemplada en el art.1522, cuando se produce la extincin

de la obligacin solidaria por uno de los codeudores solidarios. Esta situacin se presenta nica y
exclusivamente cuando el acreedor ejerce la accin hipotecaria, porque si ejerce la accin personal
slo puede demandar a cada heredero la parte o cuota que le corresponde en la deuda.
6.- Aquella en que se establece o acuerda una divisin distinta de la deuda. Esta excepcin emana
de la voluntad de las partes, y puede tener su orgen en tres fuentes:
a) en la voluntad del testador, ya que ste puede en su testamento hacer una divisin de las deudas
hereditarias diferente de la que establece la ley (art.1358).
b) Esta divisin puede tener su origen en la particin de acuerdo con los arts.1340 y 1359.
Cualquiera de los herederos puede tomar sobre s una mayor parte de las deudas hereditarias bajo
alguna condicin que fuera aceptada por los otros herederos.
c) En una convencin de los herederos que acuerden una divisin diferente de las deudas
hereditarias que aquella que seala la ley.
Qu sucede con este divisin diferente de las deudas hereditarias a laque establece la ley?? No
afecta al acreedor porque l no ha sido parte en ello, por eso la ley le confiere al acreedor un derecho
opcional:
- aceptar la divisin hecha por el testador o los herederos.
- aplicar el art.1354 y cobrar a cada uno de los herederos la cuota que le corresponda. Pero, en este
caso el heredero que se ha visto en la obligacin de pagar ms de lo que le corresponde en virtud del
testamento o de lo
pactado, puede exigir a sus coherederos la correspondiente
indemnizacin(art.1354 y 1526 n.4).
Aqu estamos viendo un problema ya mencionado y que es el de la obligacin a las deudas (que
consiste determinar que patrimonio deber responder a los acreedores); y la contribucin a sta (que se
traduce en determinar quien soportar en definitiva el gravamen).
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, el heredero contra quien se dirige la accin
hipotecaria es obligado a la deuda y desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, puede
repetir en contra de sus coherederos.
Lo mismo sucede cuando se ha acordado la divisin distinta de la deuda hereditaria a la que
establece la ley (caso que estamos viendo). El heredero a que el acreedor cobra su cuota, de acuerdo al
art.1354 es obligado al pago de esa cuota, aun cuando ella sea superior a lo que le corresponde en
virtud del testamento o del pacto con sus coherederos.
Pero, desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, tiene derecho
coherederos

a repetir contra sus

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias:

En principio, corresponde a los herederos, pero en ciertas ocasiones alcanza tambin a los
legatarios. La responsabilidad de stos por las deudas puede emanar de lo siguiente:
1.- Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y mejoras, que se nos presenta en el
caso en que el testador haya destinado a legado ms de aquella parte de que poda disponer libremente
(art.1362).

2.- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias propiamente tales. Para que un
legatario tenga responsabilidad por estas deudas, deben concurrir dos requisitos:
a) Que al tiempo de abrir la sucesin no haya habido en ella bienes suficientes para pagar las deudas
hereditarias. Por consiguiente, si los legatarios responden slo hasta el monto de lo que recibieron
como legado, gozando de una especie de beneficio de inventario otorgado por el propio legislador.
Se desprende de :
- art.1364, que limita le responsabilidad de los legatarios por las deudas testamentarias, estimndose
que el mismo principio es aplicable a las deudas hereditarias.
- art.1367, que limita la responsabilidad de los legatarios por legados con carga onerosa hasta el
monto de lo recibido por concepto de legado
Orden en que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias:
Los legados pueden ser de distintas especies, Cmo concurren al pago?? El CC establece una
prelacin que se desprende de los arts.1363, 1170, 1194y 1141.
Segn la forma en que los legados deben concurrir a estos pagos se clasifican en comunes y
privilegiados, respondiendo en primer lugar los comunes, y slo una vez agotados responden los
privilegiados segn el grado de privilegio de que gozan. Para estos efectos los legados se agrupan en
6 categoris:
1.- Legados estricta alimenticios que el testador debe por ley (arts.1363 y 1170). El art.1363
comete una impropiedad al hablar del legados, porque los alimentos que se deben por ley son una
asignacin forzosa y, por ende, baja general de la herencia y no legado.
Cmo contribuyen estas pensiones alimenticias al pago de las deudas hereditarias?? Relacionando
el art.1363 con el art.1170, concluimos que la forma es la sealada en el art.1170; esto es, rebajndose
los alimentos futuros.
2.- El exceso 1193, las asignaciones a estos ttulos que excedan la parte de mejoras o legtimas
de la herencia, se pagan con preferencia a toda otra inversin.
Aqu tampoco existen propiamente legados; lo que sucede es que las asignaciones a ttulo de
legtimas o mejoras que excedan la parte destinada a ella, se pagan con cargo a la parte de libre
disposicin, con preferencia a todo legado.
3.- Los legados expresamente exonerados por el testador (art.1363 inc.2)
Es perfectamente posible que el testador expresamente exima a uno o ms legatarios de toda
responsabilidad en las deudas. Estos legados exonerados no entran a la contribucin sino a falta de
los dems legatarios.
4.- Los legados de obras pas o de beneficencia pblica (art.1363inc.4). El legislador presume la
excencin de responsabilidad.
5.- Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador(art.1141 inc.final).
6.- Los legados comunes. Estos no gozan de preferencia para su pago. El acreedor se dirigir en
primer lugar en contra de los legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; y
posteriormente subir por la escala ya sealada.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus cuotas, y la porcin del legatario insolvente
no gravar a los otros (art.1363)
Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca(art.1366): el legatario est
obligado a pagar al acreedor que ejerce la accin prendaria o hipotecaria; pero slo va a soportar
definitivamente su pago, si el testador expresa o tcitamente lo ha gravado o con la hipoteca
En caso contrario, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pag, en contra de
los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, y en contra del tercero, si la prenda o
hipoteca caucionaba una deuda de ste
Pago de las cargas testamentarias o legados:
1.- Quin tiene que hacer el pago.
2.- Cundo hay que hacer el pago.
1.- Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) que el testador imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el mismo
testamento la forma en que debe ser pagado, o finalmente, no diga nada, en cuyo evento se aplican las
reglas generales de que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas(art.1360).
b) Que se haga la divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos
(art.1353).
Los acreedores testamentarios (legatarios) pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer las
acciones que les corresponden conforme al art.1360, esto es, de acuerdo con lo dispuesto por el
testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les corresponden en la herencia.
Si a un heredero le corresponde pagar ms de lo que segn la particin o convenio celebrado
corresponda, puede repetir por el exceso en contra de los coherederos.
2.- Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios(art.1374). Esta regla es lgica,
pues conforme al art.959, las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia y las cargas
testamentarias se pagan con cargo a la parte de libre disposicin. El art.1374 incs.1, 2 y 3, contempla
dos excepciones en que los legados pueden pagarse de inmediato:
- aquel en que la herencia no est excesivamente gravada.
- cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas.
Ahora, si para pagar el legado hay que incurrir en ciertos gastos, stos se consideran como una parte
del legado mismo (art.1375).
Puede presentarse el caso en que no hayan suficientes recursos en la herencia para pagar todos los
legados, situacin en que se rebajarn a prorrata(art.1366). Pero esta disposicin hay que relacionarla
con los legados comunes, porque los privilegiados se pagan antes que todos los dems
Beneficio de separacin, art.1378

Definicin: Es la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de

que los bienes hereditarios no se confundan con losbienes propios del heredero con el objeto de
pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia de los acreedores personales del heredero.
Fundamento del beneficio de separacin Aqu en realidad hay una situacin de equidad porque
cuando una persona contrata con otra lo hace considerando la capacidad patrimonial de esta.
Quienes pueden solicitar el beneficio de separacin Este beneficio puede ser solicitado
indistintamente por los acreedores hereditarios y testamentarios y, an ms incluso puede invocarlo el
acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin. (art.1378 y 1379).
El hecho de que el acreedor condicional puede invocar este beneficio se debe a que en el fondo es
una medida conservativa para defender su derecho y el acreedor condicional esta expresamente
facultado para solicitar esta medida.
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin(art.1381)
A primera vista podra pensarse que hay aqu una situacin injusta por esto no es tan as porque el
heredero tiene un modo de evitar el perjuicio de sus propios acreedores aceptando la herencia con
beneficio de inventario.
Hay ciertos casos en que los acreedores hereditarios pueden solicitar el beneficio de separacin
(art.1380):
1.- Cuando sus derechos han prescrito.
2.- Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de separacin
Este beneficio es perfectamente renunciable porque mira exclusivamente al inters del acreedor
testamentario o hereditario (art.12).
3.- Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del heredero.
4.- Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los herederos en forma tal que no
sea posible reconocerlos.
Hay aqu una regla importante y es que el beneficio de separacin obtenido por uno de los
acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los dems (art.1382 inc.1
Procedimiento del beneficio de separacin (contra quin se pide):
La ley no lo dice. Puede estimarse que debe aplicarse la regla general y, con adecuado fundamento,
que puede emplearse el procedimiento sumario, porque se requiere una tramitacin rpida de esta
accin para que ella sea eficaz.
En relacin con el segundo punto, esto es, en contra de quin se pide este beneficio, se dan dos
soluciones:
1.- En contra de los herederos.
2.- En contra de los acreedores personales de los herederos.
Se estima que esta ltima solucin sera la ms apropiada, porque quienes van a verse afectados por
este beneficio son precisamente los acreedores personales del heredero. Pero, presenta un

inconveniente: Cmo se determina quines son los acreedores personales del heredero?? En cambio, es
fcil precisar quines son los herederos por el auto de posesin efectiva
Efectos del beneficio de separacin:
Hay que hacer una distincin entre bienes muebles e inmuebles.
1.- Respecto de los muebles el beneficio produce sus efectos desde que la respectiva sentencia
queda firme o ejecutoriada (la que lo concede).
2.- Tratndose de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en el Registro del Conservador
(se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar). Esta es una formalidad de
publicidad.
El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios y justamente el hecho de que se
confundan el patrimonio del causante con el delos herederos permite que slo los acreedores
hereditarios y testamentarios puedan perseguir los bienes de la herencia, no pudiendo hacerlo los
acreedores personales del heredero
Efectos de este beneficio entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre s: los
acreedores hereditarios y los testamentarios se pagan con preferencia a los acreedores personales del
heredero
Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios de
una parte y los acreedores personales del heredero de otra (arts.1382 y 1383): Se distingue aqu
entre:
1.- Bienes hereditarios.
2.- Bienes del heredero.
- Con respecto a los bienes hereditarios, la regla general es que obtenido el beneficio de separacin
se pagan con preferencia los acreedores hereditarios y testamentarios.
Si pagados todos los acreedores hereditarios y testamentarios hay un sobrante, se aplica la regla del
art.1382 inc.2.
Lo que sucede es que en virtud de este beneficio los acreedores testamentarios y hereditarios gozan
de un verdadero privilegio respecto de los personales del heredero y tambin respecto de los
acreedores hereditarios y testamentarios que no gozan del beneficio de separacin.
Ahora, la situacin de los acreedores en relacin con los bienes propios del heredero es totalmente
inversa, porque para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse con los bienes
propios de los herederos deben concurrir dos requisitos:
a) Que se hayan agotado los bienes de la herencia.
b) Que no haya oposicin de los acreedores personales de los herederos, laque debe fundarse en que
sus crditos no han sido satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio en los
bienes personales del heredero.

No obstante existir el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes
hereditarios. En otras palabras, este beneficio no
impide que los herederos adquieran los bienes
hereditarios por sucesin por causa de muerte.
El efecto que aqu se produce es que se limita la facultad de disposicin de los bienes del heredero.
Hay una regla importante en el art.1384; en realidad, aqu hay un problema de terminologa, porque
habla de que se "rescindan" las enajenaciones, dando a entender que hay nulidad relativa. Pero, lo
que hay es una accin especial en contra de las enajenaciones de bienes de la herencia hechas por el
heredero y para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que la enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar
deudas hereditarias o testamentarias, porque si enajen bienes con ese objeto, esas enajenaciones no
pueden atacarse.
b) Que esas enajenaciones se hayan hecho dentro de los seis meses siguientes
Este es un plazo de meses, es de das corridos y es fatal
Normas sobre apertura de la sucesin:
La apertura de la sucesin permite a los herederos tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad.
La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante y en el ltimo domicilio de ste.
Aqu el CC trata una medida conservativa, que es la guarda y aposicin de sellos, reglamentada en
los arts.1222 a 1224 CC y 872 a 876 CPC.
Esta guarda y aposicin de sellos consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin y
mientras no se haga un inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la
sucesin se guardan bajo llave y sello a fin de que no desaparezcan.
Esta es una medida conservativa que tienen los acreedores a fin de que sus derechos no sean
burlados por los herederos
Bienes que se guardan bajo sello y llave:
Los bienes muebles y papeles del difunto, exceptundose de los muebles:
- los domsticos de uso cotidiano, pero se formar una lista de ellos(art.1222 inc.2 y art.873
inc.final CPC).
- el tribunal puede eximir tambin el dinero y las alhajas mandando depositarlas en un banco o en
las arcas del Estado o las har entregar al administrador o heredero legtimo de los bienes de la
sucesin (art.874 CPC)
Tramitacin de la solicitud de guarda y aposicin de sellos: Puede pedirla el albacea,
guardador o cualquier persona que tenga inters en ello. Se tramita en la forma que establece el CPC.
Esta medida cesa una vez realizado el inventario solemne (art.1221 inc.1)
LA ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES: Producida la delacin
el asignatario va a tener que adoptar una decisin: si acepta o si repudia la herencia, porque para que
la institucin de heredero o legatario surta sus efectos es necesario que ste acepte la asignacin que se

le hace. Esta es una aplicacin de principio general de que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad y tambin considerando que la calidad de heredero supone una responsabilidad que hace
necesario un consentimiento para asumirla.
Al respecto, hay que recordar la norma del art.1437, segn el cual las obligaciones nacen tambin
de "un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o un
legado y en todos los cuasicontratos".
De aqu se han basado algunos para sostener que la aceptacin de la herencia o legado; pero en
realidad no es as, lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de ste.
En cuanto a la aceptacin o repudiacin, los legatarios tienen la opcin de aceptar o repudiar el
legado. Lo mismo los herederos respecto de la herencia, pero stos tienen una tercera posibilidad:
aceptar la herencia con beneficio de inventario
Oportunidad para la aceptacin o repudiacin:
La aceptacin y repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que ellas pueden hacerse.
1.- La aceptacin de una asignacin slo puede hacerse despus que ella se haya deferido (art.1226
inc.1). Luego, si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, para aceptarla hay que esperar el
cumplimiento de la condicin.
2.- Respecto de la repudiacin se aplica el art.1226 inc.2, es decir, se puede realizar la aceptacin
desde que se defiere la asignacin y la repudiacin desde la apertura de la sucesin. La repudiacin
hecha con anterioridad a la muerte del causante no tiene ninguna eficacia (art.1226 inc.final).
Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignacin?? Aqu hay que hacer una
distincin en orden a que si ha sido o no requerido judicialmente el asignatario para que se pronuncie
sobre la asignacin:
1.- Si lo ha sido, tiene que ejercer su opcin en el plazo de 40 das contados desde la notificacin de
la demanda. Este plazo se denomina "plazo para deliberar" y es un plazo fatal (art.1232).
Si deja pasar el plazo y nada dice, se entiende que repudia la asignacin(art.1233).
Puede suceder que el asignatario est ausente o los bienes estn situados en diversos lugares, o bien,
por existir motivos graves el juez puede ampliar este plazo de 40 das, pero no por ms de un ao.
2.- Si no ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre si acepta o repudia la
asignacin, el asignatario podr ejercer una de estas dos opciones mientras conserve su asignacin,
esto es, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin.
Respecto del legatario, es necesario formular una distincin segn si ste es de especie o de gnero.
Como el legatario de especie se hace dueo por el solo fallecimiento del causante de la cosa legada,
puede optar hasta que un tercero adquiera la especie legada por precripcin.
En cambio, como el legatario de gnero no adquiere especie alguna sino slo un derecho de
crdito, puede ejercer la opcin hasta que prescriba la accin personal de que goza, o sea, aplicando el
art.2515, en el plazo de 5 aos contados desde que la obligacin se hizo eexigible. Expirado dicho
plazo, ya no podr aceptar la asignacin.

La regla general en esta materia es que los asignatarios pueden aceptar o repudiar libremente, lo
dice expresamente el art.1225 inc.1. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
1.- La del que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin, ya que ste tiene una doble sancin: una
es que pierde su derecho a repudiar y, an cuando repudie, mantiene su calidad de heredero; la otra, es
que pierde su derecho cuotativo en la cosa sustrada.

Si el autor de la sustraccin es un legatario, hay que formular un nuevo distingo:

- si sustrajo lo que le fue legado, la sancin es que pierde el derecho que tena como legatario en esa
cosa.
- si sustrae otra cosa cualquiera, la sancin es que debe restituirla doblada.
2.- Situacin de los incapaces: stos no tienen absoluta libertad para aceptar o repudiar, porque en
general ellos tienen que hacerlo por medio de sus representantes legales.
Por otro lado, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse con beneficio de inventario
(arts.1225 inc.2 y 1250 inc.2).
La aceptacin y repudiacin presentan las siguientes caractersticas:
1.- Este es un derecho transmisible y esta caracterstica de este derecho opcional.
2.- La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples, as lo dice el art.1227. Ello es as porque
la aceptacin o repudiacin no solamente interesa al asignatario, sino que tambin a otras personas
distintas a quienes no les conviene que haya incertidumbre en esta materia.
3.- El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible(art.1228). Pero, si se transmite a los
herederos del asignatario pasa a ser divisible (art.1229).
4.- Puede ser expresa o tcita. Lo seala as el art.1241 que se refiere a las herencias, pero que
tambin es aplicable a los legados.
La aceptacin expresa de un legado se produce cuando el legatario formula una declaracin
explcita de voluntad de hacer suyo el legado; y es tcita cuando realiza actos que suponen
necesariamente su voluntad de aceptarlo. As, por ejemplo, si cede su derecho o transfiere en alguna
formala cosa, se entiende que ha habido aceptacin.
Por su parte, la aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de heredero (arts.1241
y 1242); y es tcita, cuando el heredero ejecuta algn acto que supone necesariamente su voluntad de
aceptar y que no podra haber realizado sino en su calidad de tal.
5.- La aceptacin y revocacin son irrevocables. Ello porque se trata de actos jurdicos unilaterales
que quedan perfectos por la manifestacin de voluntad del autor.
Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
a) Aquella en que el pronunciamiento proviene de un incapaz, no habindose dado cumplimiento a
la formalidades legales.
b) Cuando en la aceptacin o repudiacin hay un vicio del consentimiento

(arts.1234 y 1237).

c) Cuando hay lesin grave en la aceptacin de una asignacin(art.1234).

d) La repudiacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores (art.1238). Segn
Somarriva, en este caso estaramos ante una situacin de aplicacin de la accin pauliana, porque a
travs de sta se pretende hacer volver al patrimonio de un deudor los bienes que salieron de l y,
adems, porque hay similitud entre lo que establece el art.1238 y el 2468.
6.- La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo a la poca del fallecimiento del
causante (art.1239). Esta regla de retroactividad se aplica solamente a la herencia y al legado de

especie, porque, tratndose del legado de gnero, los efectos se producen desde el momento en que se
manifiesta la voluntad

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS:

Estas reglas particulares se refieren a los siguientes puntos:
1.- La herencia yacente.
2.- La herencia vacante.
3.- La aceptacin tcita de la herencia.
4.- El efecto absoluto de la sentencia que declara a una persona heredero.
5.- El efecto que se producen con la aceptacin con beneficio de inventario
1.- La herencia yacente:
Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das contados desde la apertura de la sucesin
por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o
si, habindolo, ste no ha aceptado el cargo (art.1240).
Para que la herencia sea declarada yacente deben concurrir algunas circunstancias:
1.- Tienen que haber transcurrido 15 das de la apertura de la sucesin sin que se haya aceptado la
herencia o una cuota de ella.
2.- Que no exista albacea con tenencia de bienes. Esta ltima exigencia encuentra su fundamento en
que la declaracin de herencia yacente tiene por objeto dotar a la sucesin de un representante y, si hay
albacea con tenencia de bienes, este cometido se encuentra cumplido, porque la representacin le
corresponde a dicho albacea.
Quin hace esta declaracin de herencia yacente?? La hace el juez del ltimo domicilio del
causante, a peticin del cyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, de cualquier persona interesada en ello, o bien, de oficio.
Efectuada la declaracin de herencia yacente, se publica esta declaracin en un diario de la comuna
o de la provincia o de la capital de la regin, sien aqulla no lo hubiere (art.1240). Despus se procede
a nombrar un curador a la herencia yacente.
Debe oficiarse la resolucin al Departamento de Bienes Nacionales para el objeto de que ste
analice y determine si se trata de una herencia vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
La curadura de herencia yacente presenta la caracterstica de que siempre es una curadura dativa, o
sea, el curador es designado por el juez; no puede ser legtima ni testamentaria y es una curadura de
bienes (no es una curadura general): no se extiende ms que a los bienes y no alcanza alas personas.
Por eso es que el curador de la herencia yacente no representa ala sucesin, sino que slo administra la
herencia. Por lo mismo, las facultades de que dispone este curador son conservativas: cuida de los
bienes que integran la sucesin, puede cobrar los crditos de sta y pagar las deudas de la herencia.
Este pago de los acreedores es justamente uno de los objetivos importantes de la herencia yacente, ya
que con ello se pretende que los acreedores hereditarios puedan dirigir el cobro de sus crditos en
contra de alguien (si no fuere as sera bastante fcil burlar a estos acreedores).

La curadura de herencia yacente termina con la aceptacin de la herencia por alguno de los
herederos, por la enajenacin de todos los bienes comprendidos en la herencia o por la extincin
completa de esos bienes.
Los herederos que van aceptando la herencia administran sta con las mismas facultades del
curador de la herencia yacente. Este es un medio del cual se vale la ley para que siempre exista alguien
que administra la herencia y con el cual se puedan entender los herederos (art.1240)
2.- La herencia vacante:
Es la que corresponde al Fisco como heredero abintestato en el ltimo orden de sucesin.
La declaracin de herencia yacente es el paso previo a la herencia vacante, porque yacente la
herencia, si no se presentan otros herederos, se aplica el ltimo orden de sucesin, teniendo por
consiguiente el Fisco la calidad de heredero abintestato.
El Fisco no tiene forma de tomar conocimiento de estas herencia yacentes. Por ello, se ha
establecido un procedimiento para poner en conocimiento del Fisco
la existencia de la herencia
yacente. As, a la persona que denuncia o pone en conocimiento del Fisco la existencia de una herencia
yacente, se le otorga un premio que no puede exceder del 20 por ciento del haber de la herencia y que
se va a pagar una vez transcurridos los plazos de prescripcin que pudieren tener los herederos para
reclamar la herencia (no se paga de inmediato)
3.- La aceptacin tcita de la herencia:
Este grupo de normas especiales est contemplado en los arts.1241 a 1244, que se refieren a la
aceptacin de ellas
4.- Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero:
El art.1246 contempla la siguiente situacin: una persona, a instancias de un acreedor hereditario o
testamentario, es declarado judicialmente heredero y, por este hecho, va a tener sta calidad frente a
todos los acreedores, sin necesidad de un nuevo juicio en que se declare esta calidad. Aqu hay una
excepcin al efecto relativo de las sentencia judiciales
5.- El beneficio de inventario:
Los asignatarios pueden aceptar la asignacin o repudiarla. Pero, los herederos tienen una tercera
posibilidad: aceptar la herencia con beneficio de inventario, el cual se encuentra establecido para
proteger los intereses del heredero, porque ste sucede al causante no slo en sus derechos, sino
tambin en sus obligaciones transmisibles y, por consiguiente, est obligado a pagar las deudas que
haya tenido el causante, existiendo el riesgo de que el activo de la herencia sea inferior al pasivo, lo
cual evidentemente sera un psimo negocio para el heredero.
Entonces, la ley para evitar estos riesgos, concede el beneficio de inventario a travs del cual se
limita la responsabilidad del heredero que acepta la herencia.
La regla general es que la responsabilidad del heredero no tiene lmite;
beneficio de inventario sta queda limitada.

pero, si acepta con

Se define al beneficio de inventario en el art.1247: "consiste en no hacer a los herederos que

aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado".

En nuestro sistema jurdico, para que exista este beneficio no es necesaria una declaracin del
heredero en este sentido, sino que basta con que se cumpla un solo requisito: que se haya hecho
inventario solemne de los bienes del causante (en este caso se entiende que acepta con beneficio de
inventario),as lo pone de manifiesto el art.1245.
Normalmente, en la prctica, en el momento de tramitarse la posesin efectiva se acostumbra a
hacer una declaracin en este sentido.
La faccin de este inventario solemne est sujeta a ciertas normas establecidas en el art.1253: se
publican tres avisos en un diario de la comuna, o de la provincia o de la capital de regin, si en aquella
no lo hubiere, citando a los interesados previo decreto judicial; y se procede a la faccin de inventario
ante un ministro de fe y dos testigos.
Hay ciertas personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario
La regla general aqu es la de amplia libertad de aceptar o no con beneficio de inventario y nadie
puede limitar este derecho:
1.- Los coherederos cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario
(art.1248).
2.- Las personas jurdicas de derecho pblico (art.1250).
3.- Los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo
(situacin especial del art.1250).

confiere de pleno derecho

4.- Los herederos fiduciarios (art.1251).

Tambin hay algunas personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:
1.- Los que hubieren hecho acto de heredero sin previa faccin de inventario solemne (art.1252).
2.- Aqul que en el inventario omitiere de mala fe algunos bienes(art.1256)
Efecto del beneficio de inventario: Limitar la responsabilidad del heredero hasta el monto de
lo que recibi en su calidad de tal (art.1247).
Se plantea aqu doctrinariamente la duda de si el beneficio de inventario
produce o no una
separacin de patrimonios, Hay aqu dos patrimonios: el que deja el causante, por un lado, y el del
heredero, por el otro? Esto tiene importancia en relacin con el ejercicio de las acciones de los
acreedores hereditarios, porque si afirmamos que el beneficio de inventario produce la separacin de
los patrimonios, el acreedor va a poder dirigirse slo sobre los bienes hereditarios. Si aceptamos, en
cambio, que no se produce semejante separacin en los patrimonios, el acreedor podr hacer efectivo
su crdito no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los herederos con beneficio de
inventario.
La tendencia mayoritaria estima que el beneficio de inventario no produce separacin de
patrimonios y, como consecuencia de esto, los acreedores pueden accionar tanto sobre los bienes del
causante como sobre los bienes del heredero que acept con beneficio de inventario (en este caso, slo
va a poder accionar hasta el monto de lo que el heredero recibi por concepto de herencia). Esta
posicin se funda en lo siguiente:

a) En el art.1247, que nos dice que el heredero responde hasta la concurrencia del valor total de los
bienes recibidos por herencia.
b) Lo mismo sucede con el art.1260 inc.2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien hereditario
por caso fortuito, hace responsable al heredero delos valores en que dichos bienes hubieran sido
tasados. Entonces, el precepto da la idea de la limitacin de la responsabilidad del heredero en cuanto
al monto y no respecto de los bienes.
c) Adems, se argumenta que si existiere separacin de patrimonios el legislador tendra que haber
limitado en alguna forma la facultad del heredero para disponer de los bienes que reciba por herencia,
cosa que no hace.
La responsabilidad del heredero est limitada al valor de lo que recibe por herencia, pero, En qu
momento debe mirarse este valor? Podemos mirarlo en dos instantes:
a) Al momento que el heredero recibe la herencia.
b) Al momento en que los acreedores accionan contra el heredero.
Somarriva estima que hay que atender al valor que tenan los bienes en el momento en que se
defiere la herencia al heredero. Ello porque en ese momento el heredero pasa a ser dueo de los
bienes y, como todo dueo, el aumento de valor que los bienes experimentan le pertenecen a l.
Este beneficio es una excepcin perentoria que el heredero puede hacer valer frente a los acreedores
hereditarios cuando stos le cobren deudas de la herencia que vayan ms all del monto a que alcance
su responsabilidad(art.1263).
El beneficio de inventario produce otra consecuencia: las deudas y los crditos que tenga el
heredero en contra del causante no se extinguen por el modo de extinguir obligaciones llamado
confusin, es decir, el heredero conserva su crdito en contra del causante y tambin subsisten las
deudas que tena para con l (art.1259).
El heredero que goza de este beneficio responde hasta de la culpa leve en la conservacin de
especies o cuerpos ciertos que se deban, que son legados de especie. Tratndose de los dems bienes de
la herencia, slo va a responder hasta el valor en que estos bienes hubieren sido tasados,
establecindose por la ley el riesgo a cargo del heredero (art.1260)
Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario:
Se extingue por el hecho de abandonar el heredero a los acreedores hereditarios los bienes de la
sucesin que debe entregar en especie(art.1261).
La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o en calidad de dacin en
pago. La mayor parte de la doctrina se inclina por la dacin en pago, porque el legislador en parte
alguna exige la realizacin de los bienes.
Tambin se extingue su responsabilidad por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago
de las deudas hereditarias (art.1262)

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

Esta accin es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la
herencia en contra de quien la est poseyendo invocando tambin la calidad de heredero.
Presenta como caractersticas las siguientes:
1.- Es una accin real. Emana de un derecho real, como lo es el derecho real de herencia (art.577).
Como accin real no se dirige contra determinada persona, sino que ella se dirige contra todo aquel
que perturbe el derecho real de herencia.
2.- Es divisible, en el sentido de que si hay varios herederos cada uno de ellos puede ejercer esta
accin por la cuota que le corresponde en la herencia.
3.- A travs de ella se persigue una universalidad jurdica. Aqu senos plantea el problema de su
calificacin de mueble o inmueble. Pero, como sabemos que la universalidad jurdica constituye algo
distinto de los bienes que la componen y no podemos calificarla ni de mueble ni de inmueble,
debemos, por consiguiente, aplicar la regla general que es la de los bienes muebles.
4.- Es patrimonial. Persigue un beneficio de carcter pecuniario que es la masa hereditaria y, por ser
patrimonial, es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible (art.1269)
A quin le compete esta accin? El art.1264 nos dice que le corresponde a quien probare su
derecho a una herencia. Dentro de estas personas estn:
a) Los herederos: en principio, esta accin es propia del heredero, siendo indiferente que clase de
heredero sea (universal, de cuota o de remanente).
b) Al cesionario de un derecho de herencia.
c) Al donatario de una donacin revocable a ttulo universal (art.1142)
Contra quin se dirige esta accin?
En contra de quien ocupe una herencia invocando la calidad de heredero, es decir, se dirige en
contra del falso heredero.
Aqu se plantea una duda: si el falso heredero cedi su derecho en la herencia, Puede intentarse la
accin en contra del cesionario de este derecho? Si atendemos a la letra del art.1264 pareciera que no
puede intentarse esta accin, porque esta disposicin dice "el que probare su derecho en una herencia
ocupada por otra persona en calidad de heredero", y sucede que el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero, sino como cesionario delos derechos. Sin embargo, puede argumentarse en
contrario sealando que puede accionarse en contra del cesionario del falso heredero, porque el
cesionario ocupa el lugar jurdico del cedente en sus derechos y obligaciones(hay una especie de
subrogacin personal)

Objeto de la accin de peticin de herencia:

Tiene por objeto reclamar la universalidad jurdica de los bienes pertenecientes al causante
(art.1264 en relacin con el art.1265).
El art.1264 emplea la expresin "adjudique", la que no est tomada en su sentido tcnico, sino que
est empleada para simbolizar que el objeto de la accin de peticin de herencia es la universalidad
jurdica de la herencia.
Del tenor de los arts.1264 y 1265 se desprende que el objeto de esta acciones muy amplio
Efectos que produce esta accin:
La sentencia que la acoge origina diversas prestaciones entre el falso heredero y el heredero
verdadero que obtuvo en el litigio. Para los efectos de stas prestaciones hay que atender a si el falso
heredero estaba de buena o de mala fe.
Por ejemplo: podra estar de buena fe el falso heredero que se sinti talen virtud de un testamento,
pero que ignoraba que haba sido revocado por un testamento posterior.
A la inversa, podra estar de mala fe el heredero abintestato que entre a poseer la herencia a
sabiendas de que existan otros herederos de mayor derecho o de grado ms prximo.
Lo primero que hay que restituir es la herencia. Se comprenden aqu la restitucin de todas las
cosas, sean corporales o incorporales. Tambin se restituyen las cosas de que el causante era mero
tenedor, porque el heredero debe proceder a la restitucin de las cosas que el causante tena en mera
tenencia. Tienen que devolverse los aumentos que haya experimentado la herencia.
La restitucin tambin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias y se aplican aqu las
mismas normas vistas a propsito de la accin reivindicatoria (art.1266).
Para el pago de las mejoras, tambin nos atenemos a las reglas de la accin reivindicatoria.
Qu sucede con las enajenaciones y deterioros hechos por el falso heredero? Aqu la base
fundamental es la buena o mala fe del falso heredero. La regla bsica es el art.1267 en relacin con el
art.1266
Valor de los actos realizados por el falso heredero: Se refiere a esto el art.1267, pero esta
norma regula slo las relaciones entre el verdadero y el falso heredero y no resuelve sobre el valor de
los actos que ste hubiera realizado. Aqu la doctrina distingue tres situaciones:
1.- Pago de las deudas de la herencia hechas por el falso heredero (art.1576 inc.2). El pago hecho
por el heredero aparente extingue la obligacin.
2.- Qu sucede con los actos de administracin realizados por el heredero aparente? Aplicando los
principios generales, la doctrina sostiene que el verdadero heredero no tiene porque respetar los actos
de administracin del falso heredero. Sin embargo, puede sostenerse que los actos de administracin le
sean oponibles porque alguien tiene que administrar la herencia.
3.- En cuanto a los actos de disposicin, se soluciona el problema aplicando el principio de que
nadie puede adquirir ms derechos de los que tiene (arts.682, 1815 y 2390). Luego, hay que concluir
que los actos de disposicin del falso heredero son inoponibles al verdadero heredero, quien podr
hacer valer la accin reivindicatoria conforme al art.1268.

Prescripcin de la accin de peticin de herencia: art.1269