COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – LEI 8.

666/1993
Toque de Mestre
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Na aula passada, conversamos sobre as modalidades de licitação encontradas na Lei
de Licitações (Lei 8.666/1993). No encontro de hoje, vamos ter contato com a mais recente
das modalidades de licitação, encontrada, adiantamos, fora da Lei 8.666/1993: o
denominado e tão conhecido PREGÃO.
VI – Pregão
1. Histórico
A parte histórica não cai (ou não costuma cair) nos concursos públicos, mas penso
ser interessante conhecermos uma pouco desta nova modalidade de licitação, antes de
detalharmos suas peculiaridades.
O Pregão surgiu com a Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei 9.472/1997), sendo
dirigido à aquisição de bens e serviços ditos comuns, com a seguinte definição (art. 56):
modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo
fornecimento é feita por meio de lances em sessão pública.
À vista do sucesso do Pregão (sua celeridade e economia de recursos,
principalmente), a mais nova modalidade foi estendida para toda a Administração Pública e
não somente para as Agências Reguladoras (como é o caso da ANATEL). Assim, com a
Medida Provisória 2.026/2000, o pregão se tornou modalidade de licitação empregada por
toda a Administração, todavia, restrita à UNIÃO.
Bom, como aprendemos, em matéria de licitações e de contratos, a União legislará
por meio de normas gerais (de caráter nacional). Vale reforçar: suas diretrizes devem ser
estendidas a todos os demais entes políticos e não ficarem restritas em seu interior. E mais:
como aprendemos, a Lei de Licitações veda a criação de novas modalidades de licitações.
Dessa forma, não poderia a União criar nova modalidade e não estender sua aplicabilidade
aos demais entes federados.
Tal situação acarretou entre os administrativistas posicionamentos dos mais diversos,
porém, de forma majoritária, apontaram para a inconstitucionalidade da referida MP. Vejam
as palavras de Adílson Dallari:
Não é possível instituir modalidade privativa da União. É preciso considerá-la
como norma geral instituidora de uma nova modalidade de licitação franqueada
a todas as entidades, em todos os níveis de governo.
2. Campo de aplicação
Em razão da grande controvérsia em torno da constitucionalidade da nova e
pragmática modalidade de licitação, com o advento da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), o
vício de inconstitucionalidade então cogitado perdeu seu objeto, pois o Pregão foi estendido
aos estados, ao Distrito Federal, e aos municípios. Esse é um primeiro item bastante querido
das bancas examinadoras: afirmar que o Pregão é restrito à União! Como vimos, não
existe mais essa situação, todos podem pregoar!
Embora o Pregão seja considerado rápido, eficiente, e gerador de economias, a Lei
10.520/2002 apresenta-o como modalidade de uso PREFERENCIAL, quer dizer, pode o
administrador utilizar o Pregão ou, ainda, as demais modalidades previstas na Lei
8.666/1993, conforme o caso.
O uso preferencial não significa dizer que os entes federados não possam tornar a
modalidade obrigatória. Tanto isso é verdade que, com o Decreto 5.450/2005, o Pregão no
âmbito do Poder Executivo Federal não é simplesmente PREFERENCIAL, tornou-se
obrigatório. No entanto, cuidado!, tal obrigatoriedade só alcança a esfera federal, e
mesmo assim só o PODER EXECUTIVO, e sempre que a licitação envolver a aquisição de
bens e serviços comuns. E, como teremos oportunidade de estudar, o tipo de pregão a ser
usado em caráter preferencial será a forma eletrônica.
Síntese: À exceção da União (Poder Executivo), a aquisição de bens e de serviços
comuns permanece de uso PREFERENCIAL, a não ser, obviamente, que os demais entes
editem seus respectivos decretos.
3. Hipóteses de cabimento
O pregão possui âmbito bem delimitado: só pode ser realizado para aquisições de
bens e serviços comuns. Interessante anotar que a utilização do PREGÃO INDEPENDE
DO VALOR ENVOLVIDO, ou seja, diferentemente de algumas modalidades de licitação
(tomada de preços e convite), o Pregão não tem, por enquanto, um “teto”, um valor
máximo, logo, sua utilização é definida pela natureza do objeto a ser licitado: bens e
serviços comuns.
Duas breves observações:
 1ª - O pregão também pode ser utilizado para a aquisição de equipamentos e de
serviços de informática, desde que tais serviços e equipamentos se enquadrem na definição
de COMUNS. São exemplos: impressoras, cartuchos, estabilizadores.
2ª - A lista de serviços e bens comuns constantes do Anexo do Decreto 3.555/2000 é
meramente exemplificativa, afinal de contas, o gestor teria que contar com uma bola de
cristal para prever, inclusive, os novos serviços comuns que viriam a surgir.
4. Valor da Contratação
Como vimos, diferentemente da Lei 8.666/93, o valor da contratação não é critério
útil na definição do pregão. Isto significa dizer que o procedimento desta modalidade pode
ser usado para contratações de qualquer valor. Enfim, é suficiente para a utilização do
pregão que o bem ou o serviço seja enquadrado na categoria de comuns.
5. Bens e Serviços Comuns
Como já observado, o pregão tem seu uso restrito a aquisição de bens e serviços
comuns. O parágrafo único do art. 1º da Lei do Pregão assim os define:
Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Do conceito legal pouco ou nada conseguimos extrair para garantir a certeza da
aquisição de um serviço realmente comum, pois, com todo o respeito ao legislador, no
Mundo atual tudo (ou quase tudo) consegue ser padronizado, e mais, a definição objetiva no
edital não é algo válido apenas para o Pregão, todas as modalidades exigem uma descrição
com essa natureza. Por essa razão, vamos deixar de discutir o conceito do que sejam bens e
serviços comuns e, finalmente, observarmos aquilo que cai em Prova.
Observações:
1ª - O pregão também é reconhecido como “leilão reverso”. Enquanto no leilão o
vencedor é aquele que oferece o maior lance; no pregão, menor preço; enquanto no leilão a
licitação é dirigida para alienações; no pregão, para aquisições.
2ª - O pregão presencial é vedado para obras e serviços de engenharia.
3ª - Admite-se o pregão para aquisição de softwares, os denominados “softwares de
prateleira”.
3ª - A lista de serviços constante do Anexo II do Decreto 3.555/2000 não é exaustiva, haja vista a impossibilidade de
relacionar todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração.
6. Aplicação subsidiária da Lei 8.666/93
A Lei do Pregão pode ser lida em 20 (vinte) minutos, logo, bem resumida. Sendo
assim, não nos fornece todas as regras necessárias, razão pela qual se aplica
subsidiariamente a Lei 8.666/1993. Em síntese, na deficiência da Lei do Pregão aplicar-se-á
a Lei de Licitações.
7. Condução do procedimento
Diferentemente da Lei 8.666/1993, em que uma comissão costuma conduzir o
procedimento, no Pregão, o procedimento será conduzido por um único servidor – o
PREGOEIRO. A função de pregoeiro pode ser assumida por qualquer agente da
Administração (celetista, estatutário, temporário). No âmbito do Ministério da Defesa, por
exemplo, admite-se até mesmo que militares desempenhem a função de pregoeiro.
Sendo o pregoeiro um único servidor, o legislador entendeu por bem ampará-lo com
a EQUIPE DE APOIO, a qual, de acordo com Decreto 5.450/2005, deverá ser integrada, em
sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração
pública, pertencentes, PREFERENCIALMENTE, ao quadro permanente do órgão ou entidade
promotora da licitação.
8. Prazo para a apresentação das propostas
O prazo para a apresentação de propostas não pode ser inferior a oito dias ÚTEIS
(não permito que os amigos confundam com o prazo de 5 dias úteis do convite,
cuidado!).
9. Vedações
A Lei do Pregão fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no
procedimento práticas contrárias à competitividade. De acordo com o art. 5º, é vedado
exigir: a garantia de proposta (não confundir com a garantia contratual, essa é possível); a
aquisição do edital como condição de participação; o pagamento de taxas e de emolumentos
superiores ao custo da reprodução (pode exigir o pagamento, porém, dentro dos custos,
cuidado!).
10. Inversão das fases de habilitação e de julgamento
Uma das grandes vantagens comparativas do Pregão em relação às demais
modalidades de licitação é, sem sombra de dúvidas, a inversão de fases, em que a fase de
julgamento precede a de habilitação. De fato, não nos parece muito lógica a verificação de
toda a documentação de habilitação de, por exemplo, 200 empresas interessadas, sendo que
apenas uma delas, regra geral, é que de fato celebrará o contrato com a Administração.
Aqui é de interesse compreendermos como funciona a fase de lances verbais e
sucessivos (Princípio da Oralidade). Será que todas as empresas interessadas pelo
objeto da licitação poderão dela participar? Há um número mínimo de participantes
para esta fase?
Por partes. Os incs. VIII e IX do art. 4º da Lei do Pregão, ao regular a fase externa
do procedimento, estabelece:
Inc. VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os
das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão
fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
Exemplo: empresas participantes e respectivos preços – “X” – R$ 100; “Y” – R$ 101; “Z” – R$ 103; “W” – R$
110; “H” – R$ 115; “I” – R$ 120; “J” – R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110),
logo, participam da próxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110.
Continua a lei:
Inc. IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas
no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3
(três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços
oferecidos.
Exemplo: empresas participantes e respectivos preços – “X” – R$ 100; “Y” – R$ 101;
“H” – R$ 115; “I” – R$ 120; “J” – R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10%
(100*1,10 = R$ 110), logo, participariam da próxima fase: R$ 100 e R$ 101. Mas, como
devem existir três na próxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%,
fica franqueada sua participação.
Por fim, observamos que o tipo de licitação (critério de julgamento) é sempre o
MENOR PREÇO.
11. Negociação
Se o valor da proposta vencedora estiver acima do cotado pela Administração,
permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço
melhor, segundo o inc. XVII do art. 4º da Lei do Pregão.
12. Fase do Recurso
Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a
existência de uma fase recursal UNA ou ÚNICA. De acordo com a Lei, o recurso será
apresentado no final da sessão, a partir do momento em que se declara o vencedor ou o
fracasso da licitação. Depois de manifestado o interesse de recorrer (ainda em sessão), o
licitante terá o prazo de três dias CORRIDOS para a apresentação das razões do recurso.
Percebam que o recurso não é apresentado depois de 3 dias, ele deve ser interposto já no
final da sessão, cuidado!
Duas últimas observações:
1ª - A última fase da licitação no Pregão pode ser a homologação, isso ocorre quando
o pregoeiro é quem for responsável pela Adjudicação. Perceberam a diferença para com a Lei
de Licitações? Na Lei de Licitações, a última fase é a adjudicação e a comissão não é
responsável por adjudicar. No pregão, a última pode ser a homologação e o pregoeiro pode
adjudicar (nunca homologar, cuidado!).
2ª - Ao lado do pregão presencial, temos o pregão eletrônico.
3ª - O prazo de validade das propostas da Lei 8.666/93 é de 60 dias, no pregão, será de 60 dias, se outro não for
fixado no Edital.