Publicação do

Instituto Estudos Direito e Cidadania (IEDC)

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4
Quadrimestral
v.2 - Junho 2009
 REID é uma publicação quadrimestral (junho, outubro, fevereiro) do Instituto de Estudos de Direito e Cidadania (IEDC).
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COORDENAÇÃO
Inês Virgínia Prado Soares
Sandra Akemi Shimada Kishi

CONSELHO EDITORIAL
Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro
Adriana Zawada Mello Marcelo Buzaglo Dantas
Blanca Lozano Cutanda Marcus Orione Gonçalves Correia
Bruno Campos Silva Nelson Nery Junior
Carlos Alberto de Salles Oscar Vilhena
Christian Courtis Paulo Affonso Leme Machado
Daniel Sarmento Rebecca Purdom
Evanson Chege Kamau Renata Porto Adri
Everson Paulo Fogolari Sérgio Salomão Shecaira
Fabiana Saenz Solange Teles da Silva
Flávia Piovesan Tullio Scovazzi
Geisa de Assis Rodrigues Uendel Ugatti
Gerd Winter Virgílio Afonso da Silva
João Bosco Araújo Fontes Jr. Walter Claudius Rothenburg
Joaquim Herrera Flores
José Roberto Pimenta Oliveira EDITORAÇÃO
John Bernhard Kleba Darcy Rudimar Varella
Juliana Santilli Ligia Maria Rodrigues Carvalheiro

Revista Internacional de Direito e Cidadania / Instituto Estudos Direito e

Cidadania – v.2, n. 4, Junho 2009. – Erechim, RS : Habilis, 2009.
v. ; 18 x 26cm

Quadrimestral
ISSN 1983-1811

1. Direito 2. IEDC
C.D.U.: 340
Catalogação na fonte: bibliotecária Sandra M. Milbrath CRB 10/1278

www.iedc.org.br www.habiliseditora.com.br

2 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

 Sumário

SUMÁRIO 5
COLABORADORES

7
MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS
DIGRESSÕES E REFLEXÕES
Bruno Campos Silva

17
DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD:
FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE
LAS DIVERSAS IDENTIDADES
CULTURALES
David José Geraldes Falcão

31
NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL
À IMPUNIDADE – ALGUMAS
CONSIDERAÇÕES SOBRE A
POSSIBILIDADE DAS PRORROGAÇÕES
DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Douglas Fischer

39
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
Ewerton Teixeira Bueno

45
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA
DITADURA BRASILEIRA
Gabriela Freire Kühl de Godoy

55
ACESSO A DOCUMENTAÇÃO
GOVERNAMENTAL E DIREITO À
MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO
PROJETO DE LEI
Inês Virgínia Prado Soares

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 3

Sumário

63 171
A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE
ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE
Ivan Carneiro Castanheiro CONTRA OS ANIMAIS
Paulo Affonso Leme Machado
79
CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO
Ivam Gerage Amorim
Discussão
97 175
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA
FLORESTAS E JARDINS
BIOTECNOLÓGICA
João Carlos de Carvalho Rocha Fernanda Alves Vieira

109 177
CRIMINALIDADE DO PODER, POLÍCIA E
TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES
IMPUNIDADE
NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO
SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO Paulo Queiroz
BRASILEIRO
José Renato Martins
179
135 COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE
DIREITO AO AMBIENTE SADIO: LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO-
JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA DEL SUR”
INTERNACIONAL Marcelo Figueiredo
Juliana Santilli

151
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
Resenha
PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO 203
PÚBLICA:O DEVER DE INFORMAR E O
LES THINK TANKS: CERVEAUX DE
DIREITO DE PROTEÇÃO À IMAGEM E
LA GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN
À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS
BOUCHER E MARTINE ROYO
PAPÉIS SOCIAIS
Pedro Guimarães Pires
Luis Manuel Fonseca Pires

165
205
A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A
INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM NORMAS PARA PUBLICAÇÃO

Maria Garcia

4 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009


COLABORADORES
BRUNO CAMPOS SILVA
Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF.
Associado a Zambiazi Advogados e Consultores,
em Belo Horizonte-BH. Professor convidado do
curso de pós-graduação lato sensu em Direito
Ambiental, da Universidade de Piracicaba-SP,
UNIMEP. Especialista em Direito Processual
Civil pelo CEU de São Paulo.
DAVID JOSÉ GERALDES FALCÃO
Licenciado em Direito; Mestre em Direitos
Humanos pela Universidade de Salamanca;
Doutor em Direitos Humanos pela Universidade
de Salamanca; professor de Direito da Escola
Superior de Gestão do Instituto Politécnico de
Castelo Branco (Portugal); Coordenador da li-
cenciatura em Solicitadoria e da pós-graduação
em Solicitadoria de Execução da Escola Superior
de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo
Branco (Portugal).
DOUGLAS FISCHER
Procurador Regional da República na 4ª Região,
professor de Processo Penal.
EWERTON TEIXEIRA BUENO
Técnico Administrativo e estagiário do Ministé-
rio Público Federal, além de acadêmico de direito
da Universidade São Francisco.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Colaboradores
FERNANDA ALVES VIEIRA
Advogada especialista em Direito Ambiental
pela UNIMEP – Universidade Metodista de
Piracicaba; Ex-consultora jurídica da SUPRAM
- Superintendência Regional de Meio Ambiente
e Desenvolvimento Sustentável TM/AP, ligada
ao COPAM – Conselho de Política Ambiental
do Estado de Minas Gerais.
GABRIELA FREIRE KÜHL DE GODOY
Estudante de Direito da PUC-SP.
INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES
Procuradora da República em São Paulo, Mestre
e Doutora em Direito pela Pontifícia Universida-
de Católica de São Paulo, Especialista em Direito
Sanitário pela UNB e Presidente do Instituto de
Estudos Direito e Cidadania – IEDC. Pesquisa-
dora em nível de pós-doutorado no Núcleo de
Estudos da Violência da Universidade de São
Paulo.
IVAN CARNEIRO CASTANHEIRO
2º Promotor de Justiça de Americana, Mestre em
Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coor-
denador da Área de Habitação e Urbanismo, do
C.A.O. Cível e de Tutela Coletiva, do Ministério
Público do Estado de São Paulo.
IVAM GERAGE AMORIM
Advogado. Mestrando em Direito Político e
Econômico pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental
pela UNIMEP/ Piracicaba. Estagiário no An-
derson, Coe & King, LLP Attorneys at Law em
Baltimore (Maryland), Estados Unidos.
JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA
Procurador Regional da República na 4a. Região,
Mestre em Direito pela PUC/RS, autor do livro
Direito ambiental e transgênicos: princípios
fundamentais da biossegurança (2008).
5
Colaboradores
JOSÉ RENATO MARTINS
Doutor em Direito Penal pela Universidade de
São Paulo – USP. Mestre em Direito Consti-
tucional pela Universidade Metodista de Pira-
cicaba – UNIMEP. Professor de Direito Penal
nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da
Faculdade de Direito da Universidade Metodista
de Piracicaba – UNIMEP. Professor de Direito
Penal na Faculdade de Direito das Faculdades de
Campinas – FACAMP. Coordenador do Curso
de Direito Campus Taquaral da Universidade
Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Advogado
e Ex-Delegado de Política de Carreira do Estado
de São Paulo.
JULIANA SANTILLI
Promotora de Justiça, do Ministério Público do
Distrito Federal, sócia-fundadora do Instituto
Socioambiental (ISA), mestre em Direito pela
Universidade de Brasília e doutoranda pela
PUC-PR. Autora do livro “Socioambientalismo
e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB,
2005).
LUIS MANUEL FONSECA PIRES
Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela
PUC-SP. Juiz de Direito em São Paulo.
MARCELO FIGUEIREDO
Livre-docente pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo(PUC/SP) e Diretor da
Faculdade de Direito da PUC/SP.
6 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
MARIA GARCIA
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de
Direito Constitucional, Direito Educacional e
Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-
Coordenadora do Programa de Pós-Graduação
em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada
do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica
da Reitoria da USP. Membro-fundador e atual
Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do
HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia
Paulista de Letras Jurídicas. (Cadeira Enrico T.
Liebman).
PAULO AFFONSO LEME MACHADO
Professor na Universidade Metodista de Piraci-
caba. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro
(16. ed.). Professor Convidado na Universidade
Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Prê-
mio Internacional de Direito Ambiental “Eliza-
beth Haub” (1985).
PAULO QUEIROZ
Professor (UniCEUB) e Procurador Regional
da República.
PEDRO GUIMARÃES PIRES
Estudante de Direito da Universidade Federal
de Sergipe.
 Artigo

MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS
DIGRESSÕES E REFLEXÕES

Bruno Campos Silva* RESUMO: O presente trabalho foi concebido

no sentido de traçar importantes considerações
acerca do meio ambiente e da cultura em nosso
país. Para tanto, esboçamos algumas digressões
e reflexões que, sem dúvida alguma, levam
ao preciso (rectius: escorreito) raciocínio das
estruturas de um verdadeiro Estado Constitu-
cional brasileiro. Não deixamos de adentrar aos
aspectos inerentes ao procedimento que levou
à concepção da legislação federal concernente
às mudanças impostas à nossa língua oficial,
além do mais, afirmamos ser a língua importante
elemento fundamental da cultura. Em arremate,
lançamos algumas considerações para se atingir
o real desiderato do Estado Democrático de
Direito, sem cogitar na implementação de um
reprochável Estado de Exceção.
Palavras-chave: Meio ambiente. Cultura. Lín-
gua portuguesa. Estado Democrático de Direito.
Constituição. Informação.

ABSTRACT: This study was designed to outline

important considerations about the environment
and culture of our country. For this, we outli-
ned some digressions and reflections which,
undoubtedly, led to the precise reasoning of the
structures of a genuine Brazilian constitutional
state. We didn’t forget to enter the aspects of
the proceeding that led to the design of federal
legislation concerning the changes imposed
on our language; moreover, we affirm that the
* Advogado em Belo Horizonte-MG e Brasília-DF. Associado a Zambiazi Advogados e Consultores, em Belo Horizonte-BH. Professor convidado
do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Ambiental, da Universidade de Piracicaba-SP, UNIMEP. Especialista em Direito Processual
Civil pelo CEU de São Paulo.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009 7

SILVA, B. C.
language is an important fundamental element
of culture. Lastly, we launched some considera-
tions to achieve the real goal of the democratic
state under the rule of law, not even pondering
the implementation of a reprehensible State of
Exception.
Keywords: Environment. Culture. Portuguese
Language. Democratic State under the rule of
Law. Constitution. Information
1. Meio Ambiente e Constituição
Consabido por todos que o meio ambiente
adquiriu sua efetiva proteção, a partir do tecido
constitucional de 1988 (ex vi do art. 225), Ca-
pítulo VI.
Falo aqui em “tecido” constitucional, pelo
simples fato de que a Constituição deverá ser
interpretada e concretizada com a conjugação
sistêmica de variados preceitos, regras, regra-
mentos (como queiram alguns), princípios (con-
jugar, de forma efetiva, aquele previsto no art.
170, VI), postulados normativos como defende
o ilustre Prof. Humberto Ávila.1 O tema é vasto,
rendendo até mesmo livros a respeito do assunto,
o que, também não se afigura o escopo central
do presente trabalho.
A nossa Constituição é muito maltratada,
nem mesmo os fundamentos (ex vi do art. 1º) e
objetivos (ex vi do art. 3º) da República Fede-
rativa são respeitados em sua plenitude, apenas
e tão-somente de maneira paliativa, bem como
suas garantias (ex vi do art. 5º) e o piso vital
mínimo (ex vi do art. 6º), todos inerentes a salva-
guardar o meio ambiente; doa a quem doer.
Eis as perfeitas colocações do mestre Prof.
Celso Antônio Bandeira de Mello: “(...) À vista
deste panorama, ainda incipiente, mas desde
logo preocupante, é difícil prenunciar, nestes
umbrais do próximo milênio, o que seus albores
reservam para a sobrevivência da democracia
e, muito mais, portanto, para as possibilida-
des dos países subdesenvolvidos acederem às
condições propiciatórias de uma democracia
1
Teoria dos princípios– da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª Ed., SP: Malheiros, 2007.
2
“A democracia e suas dificuldades contemporâneas”. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Revista
Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e Cidadania – v. 1, n. 4, Outubro 2008. – São Paulo, SP: Habilis, 2008, p. 62.
8 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
substancial. É que os subdesenvolvidos têm
sido e são, naturalmente, meros piões no tabu-
leiro de xadrez da economia e, pois, da política
internacional; logo, por definição, sacrificáveis
para o cumprimento dos objetivos maiores que
movem as peças. (...) Talvez se possa concluir,
apenas, que as condições evolutivas para aceder
aos valores substancialmente democráticos,
como igualdade formal, segurança social,
respeito à dignidade humana, valorização do
trabalho (todos consagrados na bem concebida
e mal-tratada Constituição Brasileira de 1988),
ficarão cada vez mais distantes à medida em
que os Governos dos países subdesenvolvidos
e dos eufemicamente denominados em vias de
desenvolvimento – em troca do prato de lentilhas
constituído pelos aplausos dos países cêntricos
– se entreguem incondicionalmente à sedução
do canto da sereia proclamador das excelências
de um desenfreado néo-liberalismo e pretensas
imposições de uma idolatrada economia global.
Embevecidos narcisisticamente com a própria
‘modernidade’, surdos ao clamor de uma popu-
lação de miseráveis e desempregados, caso do
Brasil de hoje, não têm ouvidos senão para este
cântico monocórdio, monolítica e incontrasta-
velmente entoado pelos interessados”.2
Com as brilhantes observações do mestre
administrativista, pode-se chegar à conclusão
que sempre defendemos, ou seja, sem a íntegra
valorização do trabalho humano, sem salário dig-
no, sem saúde digna, sem moradia digna e segu-
ra, resumindo sem a concreta operacionalização
do texto constitucional; o meio ambiente irá, com
toda certeza, sucumbir debaixo de nossos olhos,
ou como dizia o poeta e cantor Caetano Veloso
(“Debaixo dos caracóis dos seus cabelos”, e,
acrescento, debaixo dos nossos também!).
Em outra oportunidade, demonstramos tal
indignação fazendo, inclusive, alusão ao poeta
e cantor Renato Russo, em sua música “Que
País É Este?”.
Importante digressão é que, nos idos da
ditadura militar, fervilhavam intensos movimen-
tos culturais.
 MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES
Chega de mentiras ou adoção de medidas
paliativas, o mundo precisa de uma mudança
com atitude radical (com utilização do bom senso
e transparência), logicamente, sem engessar o
desenvolvimento, como pretendem alguns ou
vários.
2. Cultura e Constituição
A Cultura em nosso país é tratada em tópico
especial, ou melhor, na Seção II, do Capítulo III,
de nossa Constituição (ex vi dos arts. 215 e 216).
Entretanto, não vislumbramos, ainda,
qualquer interesse real e concreto em prol de sua
efetiva proteção.
Um país aculturado, com certeza, dominá-
vel ou já dominado! E naquela época, do regime
militar, as informações eram decotadas, para
atenderem apenas aos interesses dos dominantes,
com o devido respeito.
Percucientes as observações do mestre
Prof. Paulo Affonso Leme Machado: “A demo-
cracia nasce e vive na possibilidade de informar-
se. O desinformado é um mutilado cívico. Haverá
uma falha no sistema se uns cidadãos puderem
dispor de mais informações que outros sobre
um assunto que todos têm o mesmo interesse de
conhecer, debater e deliberar.”3
A Cultura implica em variadas perspec-
tivas, as quais deverão ser de igual forma e
qualidade preservadas pela Sociedade e Poder
Público, s.m.j..
É claro que nosso país possui uma enorme
diversidade cultural, o que, a toda evidência,
deverá ser respeitada.
A própria Constituição traz em tópico apro-
priado, como dito anteriormente, a afirmação de
sua proteção, bem como indica implicações para
possíveis e concretas transgressões.
O meio ambiente (e nele, com toda lógi-
ca, a Cultura), segundo nosso entendimento,
afigura-se direito fundamental à sobrevivência
e convivência.
3
Direito à informação e meio ambiente. São Paulo: Malheiros, 2006, p.50.
4
Constituição e cultura – o direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional. Tradução de Marcos Augusto Maliska
e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, xii do prefácio à edição brasileira.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
A informação transparente, idônea e des-
garrada de interesses escusos consubstancia-se
num dos principais alicerces de nossa Cultura.
E mais, as peculiaridades de nossa Cultura
exigem respeito e proteção.
Afirma o mestre alemão Prof. Peter Häber-
le: “No âmbito constitucional, os feriados per-
tencem a uma tríade de ‘elementos de identidade
cultural do Estado constitucional’. Ela consiste
em feriados, hinos nacionais (sobre isso a recente
monografia do autor de 2007) e bandeiras nacio-
nais (a respeito também o livro: Nationalflaggen
als bügerdemokratische Identitätselemente und
internationale Erkennungsymbole, 2008).
Em alguns países, as bandeiras, os hinos,
e os feriados nacionais são vivenciados ‘con-
juntamente’ de forma intensiva num único dia.
O Estado constitucional aberto necessita de
elementos culturais de base. Cultura é o ‘húmus’
de toda sociedade aberta. Ela é que lhe confere
‘fundamento e motivos!’. Sem cultura, o homos
politicus ficaria sem chão. O economicismo de
nossos dias não fornece sustentação interna,
mesmo que uma economia eficaz continue a ser
tão importante. Por isso, é importante que uma
teoria constitucional, entendida como ciência
da cultura, se ocupe monograficamente desses
temas citados e literalmente os ‘vincule’. (...)
Tais dias da Constituição não podem ser, de
forma alguma, teoricamente sobre-estimados:
eles servem à possível identificação do cida-
dão com seu Estado constitucional nacional, à
conscientização de seus valores e à sustentação
interna da sociedade aberta. A ciência também
deveria contribuir para o êxito de tais aconteci-
mentos, como através de grandes preleções de
estudiosos do Estado ou seminários conjuntos
com estudantes”.4
A partir do momento em que a Constitui-
ção afirma a valorização do trabalho humano e
um de seus fundamentos, qual seja, a dignidade
humana, todo cidadão tem direito a esse bem
dotado, como dito alhures, de peculiaridades
próprias, que, afinal de contas, convergem às
diretrizes do Estado Democrático de Direito.
9
SILVA, B. C.
Em relação à efetiva proteção da Cultura
e da língua portuguesa em suas diversidades,
imperioso destacar primoroso trabalho elaborado
pela insigne Profa. Inês Virgínia Prado Soares:
“A cultura é o conjunto dos traços distintivos
espirituais e materiais, intelectuais e afetivos
que caracterizam uma sociedade ou um grupo
social e que abrange também as artes e as letras,
os modos de vida, as maneiras de viver juntos,
os sistemas de valores, as tradições e as crenças.
Dentre os traços integrante da cultura, a lingua-
gem é um dos mais significativos, não somente
para a presente e as futuras gerações como para
a compreensão da humanidade em sua trajetória
na terra.
A linguagem, forma de expressão estrei-
tamente ligada à liberdade e à essência da vida
humana, pode ser tratada no plano jurídico como
bem cultural viabilizador de direitos humanos
e como vetor do patrimônio cultural imaterial.
Nesse sentido, a utilização da língua é exercício
dos direitos culturais lingüísticos, contrapartida
dos direitos de liberdade de expressão e comuni-
cação e materialização do bem cultural intangível
(forma de expressão).
Em razão disso, a língua é elemento funda-
mental da diversidade cultural e, portanto, não
se pode falar em direitos culturais lingüísticos e
em direito fundamental ao patrimônio cultural
lingüístico sem considerar o acolhimento, pelo
ordenamento jurídico, do respeito à língua ma-
terna e do reconhecimento direito da comunidade
de se expressar de acordo com os valores que
afirmam sua identidade cultural”.5
3. Cultura e a língua portuguesa
– breves, porém relevantes
comentários
A Cultura e a língua oficial de nosso país,
ou seja, a portuguesa (ex vi do art. 13, caput, da
CF/88), são bens tutelados pela Constituição.
Aproveitando o percuciente raciocínio da
insigne Profa. Inês Virgínia Prado Soares, se se
5
“Cidadania cultural e direito à diversidade lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural”. In: SOARES,
Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Revista Internacional de Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e
Cidadania – v. 1, n. 1, Junho 2008. – São Paulo, SP: Habilis, 2008, p. 84.
10 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
tratarmos a língua portuguesa como elemento
fundamental da diversidade cultural, então, já
adiantamos que esse mesmo elemento integra
fundamentos e objetivos de nossa República,
portanto, sua alteração como, aliás, aconteceu,
via acordo para integração entre países, não seria
viável nem por emenda constitucional, uma vez
que agride, com o devido respeito às opiniões
contrárias, a própria forma federativa do país,
constante do rol das cláusulas pétreas de nossa
Constituição (ex vi do art. 60, § 4º, I).
Essa é a nossa singela, porém necessária
opinião.
Não somos avessos à diversidade cultural
existente em nosso país, somente não concor-
damos, com o procedimento (rectius: trâmite),
com que foram conduzidas e empreendidas as
alterações ortográficas de nossa gramática.
Outro ponto merecedor de destaque é
que a informação em nosso país, infelizmente,
ainda, está longe de sua transparência, tanto é
verdade, que, inúmeras pessoas com altos níveis
de formação, ainda, vacilam em seus escritos,
divulgando, o que, diríamos, “a má digestão de
uma verdadeira manipulação”.
Incertezas, ainda, permanecerão, o que, traz
insegurança jurídica a todo país, levando-se em
consideração a má técnica legislativa conduzida
pelo legislador, em sua desregrada legiferância!
As regras ortográficas empreendidas esca-
pam ao conteúdo deste singelo estudo.
Parece, ao que tudo indica, confundirem
o desenvolvimento da língua portuguesa com a
integração do país.
Isso implica diversidade cultural, social,
econômica, histórica, meio ambiente, e, diga-se
de passagem, todos os países que entabularam
o acordo, transformando-o em texto legal, en-
frentam sérias dificuldades em toda diversidade
mencionada, s.m.j..
E as audiências públicas (verdadeiro
momento de exercício da cidadania) abertas
à comunidade científica jurídica e aos demais
cientistas da área específica?
 MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES
E isso, com certeza, atinge diretamente
nossa Federação, nossa Soberania!
Não estamos aqui, querendo colidir opinião
com exímios conhecedores de nossa língua ofi-
cial (v.g., o ilustre Prof. Dr. Evanildo Bechara),
mas apenas fomentar salutar debate jurídico a
respeito de temática importantíssima ao fortale-
cimento do Estado Democrático de Direito.
4. Algumas digressões e reflexões
em relação à transição de nossa
justiça no Estado Democrático de
Direito
Cumpre colacionarmos bela passagem eri-
gida pelo ilustre Prof. Celso Lafer, em dezembro
de 1981, quando da elaboração do posfácio da
grandiosa obra “A condição humana”, de Hannah
Arendt: “Em The Human Condition Hannah
Arendt apresenta uma das mais brilhantes e
originais análises da natureza, do mecanismo,
da complexidade, do «pathos» e do significado
da ação. Esta análise está a serviço da esperança
de democracia, que é a sua mensagem maior,
pois, neste livro, Hannah Arendt mostra como
ação, palavra e liberdade não são coisas dadas,
mas requerem, para surgirem, a construção e a
manutenção do espaço público. A liberdade é
um «a fortiori» da auto-revelação humana no
seio de uma comunidade política no qual existe
espaço público. A vocação da liberdade, que as-
segura o espaço público, exige, por isso mesmo,
coragem para expôr o ser em público – coragem
que nunca faltou a Hannah Arendt e sem a qual
também não se constrói democracia. Esta é a
sua lição: uma lição de criatividade intelectual e
coragem política, das mais oportunas na presente
conjuntura brasileira.”6
Para algumas importantes digressões (nos
idos das imposições autoritárias), lançamos
mão da preciosa obra dos ilustres Profs. Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e
Paulo Gustavo Gonet Branco: “Vista na perspec-
tiva do tempo, a Constituição de 1937 não foi
6
Hannah Arendt, A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer, 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007,
p. 352.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
apenas um texto autoritário, como tantos outros
que marcaram a nossa experiência constitucio-
nal. Foi, também, uma grande frustração insti-
tucional, como assinalou Waldemar Ferreira em
palavras que, possivelmente, terão sido as mais
adequadas para traduzir o que aconteceu com
o estado de poder da ditadura Vargas, palavras
que, por isso mesmo, merecem transcrição, ainda
que extensa: ‘Desenhou-se complexamente o
mecanismo do que se batizou – de Estado Novo.
Não puderam os seus artífices, por isso mesmo,
pô-lo em funcionamento. Não passou a carta de
1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente,
a disfarçar regime ditatorial em toda a amplitude
do conceito. Destituída de sinceridade, aquela
carta teve existência apenas no papel. Eis por-
que o seu organismo político nunca se armou.
Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia.
Não passou de cometimento demasiadamente
longo para que se pudesse haver como simples
tentativa; mas caracterizou-se como documento
inapto, tardiamente desfeito, posto que inicial-
mente malogrado, para que se pudesse haver
como Constituição, que assim indevidamente
se qualificou. (...).
Não chegou a carta de 1937, em verdade, a
adquirir foros constitucionais. Não os alcançou
por faltar-lhe o alento que somente lhe poderia ter
vindo de ter sido elaborada pelo povo brasileiro.
Não resultou da observância e aprimoramento
dos princípios constitucionais pelos quais ele
sempre se orientou e se regeu. Não surgiu dele,
exprimindo-lhe as aspirações e sentimentos ní-
tida e tradicionalmente democráticos.
Pelo contrário, ela se desfechou sobre ou
contra ele.
Não ganhou corpo porque, já se disse,
e em reiterar nada se perde, ele não chegou a
homologá-la com o seu voto, expresso em ple-
biscito procrastinado e nunca realizado: ela lhe
foi imposta pelas forças armadas, ou com o seu
assentimento silencioso de cúmplices’”.7
Em continuação às nossas digressões (em
relação à Constituição de 1946 – pós-Estado
Novo), para após delinearmos algumas reflexões,
11
SILVA, B. C.
importante, ainda, utilizarmos o escorreito po-
sicionamento dos precitados constitucionalistas:
“(...) Debruçando-se, igualmente, sobre o seu
texto, outra não é a conclusão a que chegou Mi-
guel Reale, para quem a Constituição de 1946,
conquanto mereça louvores pelos seus acertos
– e. g., a melhor distribuição das competências
entre a União, os Estados e os Municípios, a
fixação de diretrizes gerais de ordem econômi-
ca ou educacional, e o significativo avanço em
delinear, além dos direitos políticos, também os
direitos sociais -, nem por isso há de ser poupada
de críticas quanto ao que ele chamou de quatro
graves equívocos daquele documento político, a
saber: a) o enfraquecimento do Executivo, dei-
xado à mercê do Legislativo; b) o fortalecimento
do Legislativo, mas num quadro normativo
anacronicamente reduzido às figuras da lei cons-
titucional e da lei ordinária; c) a criação de óbices
à intervenção do Estado no domínio econômico,
o que era incompatível co a sociedade industrial
emergente; e, por fim, d) a adoção do pluralismo
partidário, sem limitações nem cautelas, o que
levou ao surgimento da ‘política estadual’ e à
criação de ‘partidos nacionais’ de fachada, cujas
siglas escondiam meras federações de clientelas
ou de facções legais”.8
E, ainda, citando pensamentos dos mes-
tres Paulo Bonavides e Paes de Andrade: “(...)
Julgando-a, favoravelmente, no entanto, Paulo
Bonavides e Paes de Andrade destacam, desde
logo, que a Constituição de 1946 recuperou com
decisão o princípio federativo, que praticamente
desaparecera sob a Carta de 1937, com a entrega
do governo dos Estados a prepostos do poder
central. No plano das liberdades, em geral, ob-
servam que aquela Carta declarou, solenemente,
inviolável a liberdade de consciência e de crença,
assim como livre o exercício de cultos religiosos,
ressalvados os que fossem contrários à ordem
pública e aos bons costumes. Mais, ainda, deixou
assente que as liberdades e garantias indivi-
duais, de resto declaradas mais amplas do que
as constantes, exemplificativamente, no corpo
da Constituição, não poderiam ser cerceadas por
7
Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172.
8
Idem, p. 173.
9
Idem, p. 174.
12 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
qualquer expediente autoritário, razão por que a
aprovação do estado de sítio fora reservada, com
exclusividade, ao Congresso Nacional, compos-
to, novamente, pela Câmara dos Deputados e
pelo Senado Federal. No que toca ao Legisla-
tivo e ao Judiciário, espezinhados sob a Carta
de 1937, o texto democrático de 1946 buscou
devolver-lhes a dignidade, pelo respeito às suas
tradicionais prerrogativas e uma equilibrada
partilha do poder político, apesar da opinião em
contrário dos que entendem que esse modelo
acabou desequilibrando a balança em favor do
Legislativo e gerando, mais tarde, fricções que
colaboraram para a erosão daquela lei fundamen-
tal. A criação de partidos políticos, em princípio,
foi declarada livre, vedando-se, no entanto, a
organização, o registro e o funcionamento de
partidos ou associações cujo programa ou ação
contrariasse o regime democrático, baseado na
pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos
fundamentais do homem”.9
Nestes breves rascunhos de nossa história,
não titubeamos em fazer referência ao impor-
tante estudo do insigne Prof. Marcelo Neves:
“(...) Estabelecido que a constitucionalização
simbólica como alopoiese do sistema jurídico é
um problema típico do Estado periférico, cabe,
por fim, uma breve referência exemplificativa ao
caso brasileiro. Em trabalho anterior já propus
uma interpretação da experiência constitucional
brasileira como círculo vicioso entre instrumen-
talismo e nominalismo constitucional. Não é este
o local para uma nova abordagem interpretativa
do desenvolvimento constitucional brasileiro.
Aqui interessa considerar, em traços gerais,
como apoio empírico da argumentação prece-
dente, a função hipertroficamente simbólica das
‘Constituições nominalistas’ brasileiras de 1824,
1934, 1946 e 1988. Conforme já afirmei no item
anterior de maneira genérica, não se nega, com
isso, que as ‘Constituições instrumentalistas’
de 1937, e 1967/1969 tenham exercido funções
simbólicas: a primeira, p. ex., através da declara-
ção dos direitos sociais, que atingia apenas uma
pequena parcela da população; os documentos
 MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

constitucionais de 1967/1969, mediante as de- ção. À crença pré-constituinte na restauração ou

clarações de direitos individuais e sociais não recuperação da legitimidade estava subjacente
respaldadas na realidade constitucional. Mas, um certo grau de ‘idealismo constitucional’. O
em ambos os casos, desvinculava-se, a partir contexto social da Constituição a ser promul-
de dispositivos da própria ‘carta política’ ou de gada já apontava para limites intransponíveis à
leis constitucionais de exceção, o chefe supremo sua concretização generalizada. Nada impedia,
do executivo de qualquer controle ou limitação porém, uma retórica constitucionalista por parte
jurídico-positiva. A legislação constitucional, de todas as tendências políticas; ao contrário,
casuisticamente modificada de acordo com a parece que, quanto mais as relações reais de
conjuntura de interesses dos ‘donos do poder’, poder afastavam-se do modelo constitucional
tornava-se basicamente, então, simples instru- social-democrático, tanto mais radical era o
mento jurídico dos grupos políticos dominantes, discurso constitucionalista.
atuava como uma ‘arma’ na luta pelo poder. O Suposto que, diante da exigência de dife-
que distinguia fundamentalmente o sistema de renciação funcional e de inclusão na sociedade
relação entre política e direito era, portanto, o moderna, é função jurídica da Constituição
‘instrumentalismo constitucional’, de maneira institucionalizar os direitos fundamentais e o
alguma a constitucionalização simbólica”.10 Estado de bem-estar (Cap. II.1.3.D.a), não cabe-
Antes de prosseguirmos, imperioso tra- riam restrições ao texto constitucional, no qual
çarmos algumas considerações de cunho expli- as declarações de direitos individuais, sociais
cativo.11 e coletivos são das mais abrangentes. Também
Com relação ao texto constitucional, quanto à prestação, seja no que se refere ao es-
“Constituição nominalista” (adotando constru- tabelecimento de procedimentos constitucionais
ção do Prof. Marcelo Neves, com forte emba- para a solução jurídica de conflitos (due process
samento nas idéias de Loewenstein), seria uma of law) ou à previsão de mecanismos específicos
carta com dispositivos contrários ao autoritaris- de regulação jurídica da atividade política (Cap.
mo, entretanto, ainda, com tendências a fortes II.1.3.D.b e c), o texto constitucional é suficien-
influências de determinados grupos resistentes temente abrangente”.13
a concretas mudanças.12 E, ainda: “(...) O problema surge no plano
Mais uma vez, utilizamos o lúcido enten- da concretização constitucional. A prática política
dimento do ilustre Prof. Marcelo Neves: “(...) e o contexto social favorecem uma concretização
A constitucionalização simbólica de orientação restrita e excludente dos dispositivos constitucio-
social-democrática e restabelecida e fortificada nais. A questão não diz respeito apenas à ação da
com o texto constitucional de 1988. Com o população e dos agentes estatais (eficácia), mas
esgotamento do longo período de ‘constitucio- também à vivência dos institutos constitucionais
nalismo instrumental’ autoritário iniciado em básicos. Pode-se afirmar que para a massa dos
1964, a identificação simbólica com os valores ‘subintegrados’ trata-se principalmente da falta
do constitucionalismo democrático deixou de ser de identificação de sentido das determinações
relevante politicamente apenas para os críticos constitucionais. Entre os agentes estatais e os
do antigo regime, passando a ser significativa setores ‘sobreintegrados’, o problema é ba-
também para os grupos que lhe deram sustenta- sicamente de institucionalização (‘consenso
10
A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 177-178.
11
Cumpre-nos, esclarecer o fenômeno da alopoise adotado por Marcelo Neves, baseado no modelo de Teubner, “a alopoise implica, em primeiro
lugar, a não-constituição ou o bloqueio generalizado do entrelaçamento hipercíclico dos componentes sistêmicos (ato, norma, procedimento e
dogmática jurídicos). Mas pode significar algo mais: a não-constituição auto-referencial de cada espécie de componentes sistêmicos. Nesse caso,
as fronteiras entre sistema jurídico e ambiente social não só se enfraquecem, elas desaparecem”. (Op. cit., 147-148)
12
Verificar os comentários tecidos por Jürgen Habermas a respeito da obra do Prof. Marcelo Neves: “O problema de Hegel [as diferenças percebidas
entre o ‘conceito’ e a ‘realidade existente’ do Estado] retorna de outra maneira, quando consideramos aquelas sociedades em que a letra imaculada
do texto constitucional não é mais do que a fachada simbólica de uma ordem jurídica imposta de forma altamente seletiva”. (Em referência ao
presente livro.)
13
A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 183-184.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009 13

SILVA, B. C.
suposto’) dos respectivos valores normativos
constitucionais. Nessas condições não se constrói
nem se amplia a cidadania (art. 1º, inciso II) nos
termos do princípio constitucional da igualdade
(art. 5º, caput), antes se desenvolvem relações
concretas de ‘subcidadania’ e ‘sobrecidadania’
em face do texto constitucional”.14
E arremata com a acuidade que lhe é pe-
culiar: “Os problemas de heterorreferência são
inseparáveis das questões concernentes à auto-
referência do sistema jurídico ao nível constitu-
cional (cf. item 3 deste capítulo). O bloqueio per-
manente e generalizado do código ‘lícito/ilícito’
pelos códigos ‘ter/não-ter (economia) e ‘poder/
não-poder’ (política) implica uma prática jurídi-
co-política estatal caracterizada pela ilegalidade.
Quanto à constitucionalidade, as dificuldades não
se referem apenas à incompatibilidade de certos
atos normativos dos órgãos superiores do Estado
com dispositivos constitucionais, como, p. ex.,
no caso do uso abusivo das medidas provisórias
pelo Chefe do Executivo; o problema não se
restringe à ‘constitucionalidade do direito’, mas
reside antes na ‘juridicidade da Constituição’,
ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do
texto constitucional”.15
Em introdução à relevante obra do mestre
Prof. Friedrich Müller, destaca o ilustre Prof.
Peter Naumann: “(...) Deve-se chamar a atenção
ao fato de que estrutura da norma designa como
conceito operacional o nexo entre as partes con-
ceituais integrantes de uma norma (programa da
norma – âmbito da norma) e não, e.g., as relações
entre os pontos de referência da teoria tradicional
do direito (como ser e dever ser, suporte fático e
conseqüência jurídica norma e conjunto de fatos).
Os elementos estruturais mencionados atuam
conjuntamente no trabalho efetivo dos juristas
de um modo ao qual se atribuía normatividade.
Normatividade não significa aqui nenhuma força
normativa do fático, tampouco a vigência de um
texto jurídico ou de uma norma jurídica. Ela
pressupõe a concepção – a ser explicitada mais
14
A constitucionalização simbólica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 184.
15
Idem, p. 184-185.
16
Teoria estruturante do direito; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15.
17
Notícias STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O impacto do AI-5 no Brasil no Supremo“, www.stf.jus.br. Verificar importante obra da ilustre
Profa. Maria Fernanda Salcedo Repolês Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2008.
14 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009
tarde – da norma como um modelo ordenador
materialmente caracterizado e estruturado. Nor-
matividade designa a qualidade dinâmica de uma
norma assim compreendida, tanto de ordenar à
realidade que lhe subjaz – normatividade concre-
ta – quanto de ser condicionada e estruturada por
essa realidade – normatividade materialmente
determinada. Com isso a pergunta pela relação
entre direito e realidade já está dinamizada no
enfoque teórico e a concretização prática é con-
cebida como processo real de decisão”.16
As precitadas digressões e reflexões re-
tratam a inconteste justiça transitória em nosso
Estado Democrático de Direito.
Importante destacar que a verdade e me-
mória afiguram-se imprescindíveis ao resgate,
e, ao mesmo tempo, à afirmação de direitos
constitucionais que, em certo momento, foram
indevidamente coarctados, na época do AI-5 (AI
– Ato Institucional), tanto assim, que o próprio
Supremo Tribunal Federal (STF) teceu relevan-
tes comentários incisivos em relação à época do
regime ditatorial.17
A memória e a verdade são necessárias à
manutenção de toda uma reação efetiva para mu-
danças estruturais em nosso Estado de Direito.
Tais digressões importam em revolver fatos
históricos embutidos na memória de todo cida-
dão brasileiro, que, presenciou, diante do AI-5, a
suspensão de direitos constitucionalizados (v.g.,
habeas corpus) e prisões indevidas.
Agora, para tecermos importantes digres-
sões e reflexões, convém trazer à baila repor-
tagem de Tamis Parron: “A ditadura terminou
há 20 anos e parece ser uma página virada da
história brasileira. Parece, mas não é. O regime
militar botou o país de pernas para o alto, tanto
no bom quanto no mau sentido, e provocou
mudanças de fôlego que ainda hoje fazem toda
diferença no nosso dia-a-dia. Parou no conges-
tionamento? Lembre que foram os militares que
consolidaram o modelo de transporte baseado
 MEIO AMBIENTE E CULTURA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ALGUMAS DIGRESSÕES E REFLEXÕES

no carro, iniciado por Juscelino Kubitschek. mentira em relação a sua atuação nas fileiras das
Ligou a televisão e ficou orgulhoso da qualidade tropas SS da Alemanha nazista por um lado (uma
de técnica da produção brasileira? Atente para vez que ele foi visto durante vários anos como
o impulso que os governos autoritários deram a ‘consciência da Nação alemã, tão maior foi a
para o setor. Fica indignado cada vez que o decepção de seus leitores e admiradores há dois
presidente Lula assina uma Medida Provisória? anos – dentre os quais figura também o autor) e o
Não esqueça que as MPs são o velho decreto-lei trato dos Estados Unidos da América para com a
militar repaginado. cultura indígena outrora destruída por outro lado,
É difícil apontar uma área da vida brasileira teremos então o seguinte resultado: a verdade é
que não tenha sofrido influência dos governos um tema da humanidade e ao mesmo tempo um
militares. Afinal, foram 21 anos de poder exer- tema de toda e qualquer pessoa na totalidade de
cido com mão pesada. Em alguns setores, no sua precária existência individual. Assim, a ver-
entanto, as pegadas do período estão mais claras. dade permanece um tema para todas as ciências
Dívida externa, política de terras, distribuição de – sobretudo para uma ciência da cultura com-
renda, indústria automobilística e produção de preendida como uma teoria constitucional com
energia são bons exemplos disso. ‘weltbürgerlicher Absicht’ (intuito cosmopolita),
Todo balanço da ditadura acaba sendo pela qual o autor luta desde 1982”.20
negativo – afinal, foram anos de repressão e vio- Assim, em reflexão às bem laçadas pala-
lência, em que a vontade dos governados contou vras do mestre alemão, tanto a memória como a
menos que a dos governantes. Mas o tempo já verdade permanecem latentes no âmago de cada
permite separar o joio do trigo, admitindo ações cidadão brasileiro.
positivas em algumas frentes.
É tarefa delicada. No campo minado das
paixões que o período desperta, defensores e 5. Conclusão
críticos até hoje trocam farpas. Mas se os gover-
Em arremate ao exposto, sem memória e
nos militares lançaram os fundamentos da pós-
verdade, todo cidadão brasileiro por mais ignaro
graduação brasileira, de outro lado estimularam
que seja, carregará dentro de si um verdadeiro
a criação indiscriminada de cursos privados. Se
e, ao mesmo tempo, inconcebível “Estado de
geraram condições para o crescimento, deixaram
Exceção”.21
de distribuir rendas”.18
Tal constatação poderá trazer abalos irre-
Isso implica afirmar que tanto o meio
mediáveis ao meio ambiente e à cultura de nosso
ambiente como a cultura foram diretamente
país, enfim, ao próprio Estado Democrático de
conspurcados pelo regime militar.
Direito.
Na realidade, precisamos refletir em como
Memória e Verdade, título da presente co-
operacionalizar (rectius: concretizar) os diversos
letânea traduz importante temática, ainda, pouco
princípios e preceitos erigidos em nossa Consti-
explorada pelos juristas da atualidade.
tuição, sob pena de relegarmos a oblívio o Estado
Democrático de Direito.19 Portanto, é uma honra compartilhar de mais
um momento histórico em nosso país. Muito
Em sua primorosa obra, destaca o mestre
obrigado a todos!
Prof. Peter Häberle: “(...) Ao rememorarmos o
recente reconhecimento feito pelo consagrado
poeta alemão Günter Grass de uma vida em
18
“A cara e a coroa”. Ditadura no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964 a 1985– especial 40 anos do AI-5. Aventuras na História – tiragem
reeditada, 2008, p. 77.
19
Ver importante digressão e reflexão do mestre Prof. Peter Häberle, em sua primorosa obra “Os problemas da verdade no estado constitucional –
Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat”. Tradução de Urbano Carvelli. Porto Alegre: Safe, 2008, p. 99-103.
20
Idem, p. 12-13.
21
Ver relevante obra de Giorgio Agaben, in Estado de exceção; tradução de Iraci D. Poleti. 2ª Ed., São Paulo: Boitempo, 2007 (Estado de sítio).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009 15

SILVA, B. C.

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do

direito. Tradução de Peter Naumann e Eurides
6. Referência bibliográfica Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2008.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção.
Tradução de Iraci de Poleti. 2ª Ed., São Paulo: NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbó-
Boitempo, 2007 (Estado de sítio). lica. 2ª Ed., São Paulo: Martins Forense, 2007.
ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradu- PARRON, Tamis. “A cara e a coroa”. Ditadura
ção de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer. no Brasil – tudo sobre o regime militar de 1964
10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, a 1985 – especial 40 anos do AI-5. Aventuras na
2007. História – tiragem reeditada, 2008.
ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios – da REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem
definição à aplicação dos princípios jurídicos. deve ser o guardião da constituição? Do poder
7ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2007. moderador ao Supremo Tribunal Federal. Belo
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. “A Horizonte: Mandamentos, 2008.
democracia e suas dificuldades contemporâne- SOARES, Inês Virgínia Prado. “Cidadania
as”. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, cultural e direito à diversidade lingüística: a
Sandra Akemi Shimada (Coordenadoras). Revis- concepção constitucional das línguas e falares
ta Internacional de Direito e Cidadania/Instituo do Brasil como bem cultural”. In: SOARES,
Estudos Direito e Cidadania – v. 1, n. 4, Outubro Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shi-
2008. – São Paulo, SP: Habilis, 2008. mada (Coordenadoras). Revista Internacional de
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Direito e Cidadania/Instituo Estudos Direito e
Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferrei- Cidadania – v. 1, n. 1, Junho 2008. – São Paulo,
ra. Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São SP: Habilis, 2008.
Paulo: Saraiva, 2008. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo STF, Sexta-feira, 16 de Janeiro de 2009. “O
Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. impacto do AI-5 no Brasil no Supremo”, www.
Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São stf.jus.br.
Paulo: Saraiva, 2008.
HÄBERLE, Peter. Constituição e cultura – o
direito ao feriado como elemento de identidade
cultural do estado constitucional. Tradução do
original em alemão por Marcos Augusto Maliska
e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.
________Os problemas da verdade no estado
constitucional – Wahrheitsprobleme im Verfas-
sungsstaat. Tradução de Urbano Carvelli. Porto
Alegre: Safe, 2008.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito à
informação e meio ambiente. São Paulo: Ma-
lheiros, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocên-
cio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 2ª Ed., São
Paulo: Saraiva, 2008.

16 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 7-16, junho/2009

 Artigo

DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD:

FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS
DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES

David José Geraldes Falcão* RESUMO: O artigo aborda a estreita ligação

entre a tutela da diversidade cultural e a digni-
dade da pessoa humana. O autor defende que a
dignidade é o fundamento dos direitos humanos.
Com base numa argumentação filosófica o texto
demonstra que a proteção das identidades cultu-
rais é consequencia da dignidade.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Dignidade.
Diversidade cultural. Identidade cultural.

ABSTRACT: The article approaches the narrow

linking between the guardianship of the cultural
diversity and the dignity of the human being. The
author defends that dignity is the foundation of
the human rights. Based on a philosophical ar-
gument the text shows that the protection of the
cultural identities is a consequence of dignity.
Keywords: Human rights. Dignity. Cultural
diversity. Cultural identity.

1. Introdución

Para comprender si existe un motivo para la

protección de las diversas identidades culturales
es necesario partir de un análisis de la condición
del hombre como ser social. “El punto de par-
tida adecuado para examinar si la demanda de
protección de las diferencias culturales resulta

*Licenciado em Direito; Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca; Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca;
professor de Direito da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal); Coordenador da licenciatura em So-
licitadoria e da pós-graduação em Solicitadoria de Execução da Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico de Castelo Branco (Portugal).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009 17

FALCÃO, D. J. G.

justificada ha de situarse en la constitución social La sociedad es producto del carácter rela-

del ser humano”1.
1.1. El hombre como ser social y dialógico
Para Aristóteles un ser humano que fuese
capaz de vivir fuera de la sociedad sería una
bestia o un dios2.
El ser humano es un organismo complejo
que vive en contacto con otros seres también
complejos. Tenemos una vida social en la cual
mantenemos relaciones significativas con otras
personas. El hecho de que el hombre esté cons-
tituido por una dimensión relacional es más
que una evidencia que, sin embargo, ha sido
subrayada a lo largo de los años.
Con todo, no es una llamada de atención
sobre esta evidencia lo que pretendemos. Lo que,
en realidad, es importante en este punto es poner
de relieve que solamente podemos comprender al
hombre a partir de su dimensión social, y que es
a partir de la inclusión de la dimensión relacional
del hombre en su estructura ontológica cuando
podemos lograr alcanzar tal comprensión.
Para Charles Taylor, “un rasgo crucial de
la vida humana es su carácter fundamentalmente
dialógico. Nos convertimos en agentes plena-
mente humanos, capaces de comprendernos a
nosotros mismos, y por tanto de definir nuestra
identidad, a través de la adquisición de ricos
lenguajes humanos(...) Definimos nuestra iden-
tidad siempre en diálogo”3. Es en esta capacidad
de dialogar, característica de los seres humanos,
donde reside la clave de su dimensión social. La
palabra sirve para manifestar lo conveniente y lo
dañoso, lo justo y lo injusto, y es una caracterís-
tica exclusiva del hombre4.
cional del hombre y de su apertura a los demás,
una vez que su capacidad dialógica implica un
vasto número de interlocutores. A su vez, es a
través de la sociedad como el hombre puede
obtener la realización de sus necesidades y,
además, la realización de sus fines pasa por una
conexión con otros hombres en el seno de un
determinado grupo social.
La formación de la identidad individual
se alcanza, no sólo con relación a los otros (una
vez que no tendría sentido hablar de identidad
si no existiesen otros hombres), sino también a
través de la ayuda de los otros (que transmiten
los “ítems” que constituyen la identidad). El ser
humano se desarrolla, por tanto, en el seno de un
determinado grupo social concreto, con el cual
comparte determinados patrones culturales. Asi-
mismo, la “definición de la identidad individual
envuelve siempre la referencia a una comunidad
que la define”5.
Llegamos a una primera conclusión: el
hombre alcanza su realización en el seno de
un grupo social caracterizado por determinadas
pautas culturales comunes.
La argumentación, hasta ahora presentada
no nos permite, todavía, obtener una respuesta
a la pregunta: ¿Existe motivo para la protección
de las identidades culturales?
Si añadimos a la afirmación de que el hom-
bre solamente alcanza su realización en el seno
de un determinado grupo social caracterizado por
patrones culturales comunes, la máxima de que
el hombre debe ser respetado de forma incon-
dicional (como fin y nunca como medio, como
aportó Kant6), podemos razonar lo siguiente: si
el ser humano debe ser respetado de forma in-

1
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”,
en Persona y Derecho, nº 38, 1998, p. 120.
2
Esta formulación se encuentra en su obra Política:Cfr.Aristóteles, Política, I, 2, edición bilingüe y traducción de J. Marías y M. Araujo, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 4.
3
Cfr. Charles Taylor, “The Politics of Recognition”, en A. Gutmann, Multiculturalism. Examining the Politics of Recognition, Princeton, Princeton
University Press, 1994, pp. 32-33.
4
Para Aristóteles “la razón por la cual el hombre, es, más que una abeja o cualquier animal gregario, un animal social es evidente: la naturaleza,
(...), no hace nada en vano, y el hombre es el único animal que tiene palabra” y añade que “(...) la palabra es para manifestar lo conveniente y lo
dañoso, lo justo y lo injusto (...)”- Cfr. Aristóteles, Política, edición bilingüe y traducción de J. Marías y M. Araujo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 4.
5
Cfr. Charles Taylor, Sourses of the Self, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 36.
6
Cfr. Immanuel Kant, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, edición de Luis Martínez de Velasco, 11ª ed., Madrid, Espasa-Calpe,
1995, p. 104.

18 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009

 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES

condicional, hay que, a su vez, respetar el grupo medidas en el sentido de protegerlos y, al mismo
social en el cual se integra, una vez que, es en tiempo se instituyen organismos internacionales
el seno de ese grupo social donde el hombre se con el intento de reaccionar a los atentados contra
realiza. “En el momento en que el hombre es esos mismos derechos.
concebido como ‘ser de cultura’, (...), animal Este movimiento de toma de conciencia
social por naturaleza, el respeto del individuo de la importancia que representa el respeto por
no puede dejar de abarcar el respeto de la cultura la dignidad humana, ha adquirido su momento
que le constituye”7. principal al final de la segunda Guerra Mundial.
El hombre, como hemos visto, debe ser La humanidad trataba de iniciar una nueva era, en
respetado de forma incondicional. Pero, otra que la convivencia entre pueblos se basase en el
cuestión surge: ¿Cuál es el fundamento de ese respeto de la dignidad. Por lo tanto procedían los
deber de respeto incondicional? Estados en la Conferencia de San Francisco de
Antes de aportar nuestra posición en cuanto 1945, al aprobar la resolución de “preservar a las
al asunto clave de este ensayo, es ineludible generaciones venideras del flagelo de la guerra
contestar a esta pregunta, una vez que, en su con- (...), a refirmar la fe en los derechos fundamen-
testación reside la base de la argumentación, que tales del hombre, en la dignidad y el valor de la
a su vez, nos permitirá obtener una repuesta a la persona humana, en la igualdad de derechos de
pregunta principal, la de sí deben las identidades hombres y mujeres (...)”.
culturales ser protegidas. Sin embargo, en los tiempos que corren
El fundamento de ese deber incondicional es evidente la paradoja alrededor de la idea de
de respeto del hombre es su dignidad. O en otras dignidad humana. Mucho se recurre a ella y,
palabras la dignidad se traduce en la legitimidad al mismo tiempo, se atenta mucho contra esa
del hombre para exigir un respeto incondicional dignidad. Por ello creemos que el gran reto
de su persona. para este inicio de siglo es el de instrumentar
Resulta pertinente dedicar una atención procedimientos eficaces para una protección
especial a la problemática de la dignidad huma- de los derechos humanos. Por lo tanto, como
na. Problemática en el sentido de que se discute subraya Norberto Bobbio “no se trata tanto de
mucho, por un lado, si se puede hablar de una saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál
dignidad humana universal o, si se trata de una es su naturaleza y su fundamento, si son derechos
expresión conceptualmente interpretable y, por naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
lo tanto, relativa. Y, por otro lado, si constituye, cuál es el modo más seguro para garantizarlos,
de hecho, el fundamento de los derechos hu- para impedir que, a pesar de las declaraciones
manos. solemnes, sean continuamente violados”8.
No obstante, sin las referidas declaraciones
o pactos solemnes, sería muy difícil desarrollar
1.2. Sobre la dignidad humana
una conciencia de respeto hacia la dignidad hu-
En los últimos años el sentido de concien- mana. La Declaración Universal de los Derechos
cia de respeto hacia la dignidad de la persona del Hombre, constituye un marco imprescindible
humana ha adquirido un relieve importante. en la historia contemporánea en este sentido. Su
Prueba de tal relieve, es la multiplicación de de- texto alude a una dignidad humana de carácter
claraciones, conferencias, pactos que reconocen universal9. Ha sido el culminar de un largo pro-
los derechos básicos de la persona y que crean ceso de luchas, no siempre pacíficas, reivindica-
7
Cfr. Emilio Lamo de Espinosa, “Fronteras Culturales”, en Culturas, Estados, Ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa,
Madrid, Alianza, 1995, p. 42.
8
Cfr. Norberto Bobbio, “Presente y Porvenir de los Derechos Humanos”, en Anuario de Derechos Humanos, nº1, Madrid, 1981, p. 9.
9
“Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables
constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo”; “Todos los seres humanos nacen libres y iguales en dignidad y en
derechos”, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución
217-A (III) de 10 de Diciembre de 1948, respectivamente del preámbulo y del artículo 1.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009 19

FALCÃO, D. J. G.

ciones, sufrimientos y que, a su vez, ha robado situaciones concretas, y aún más indiscutibles,
la vida a muchos seres humanos. podemos enumerar un sinfín de escenarios que
Actualmente, y como antes nunca, se complementan nuestra idea. Por ejemplo, en el
reclaman y exigen valores como la libertad y mundo musulmán las mujeres siguen siendo
la igualdad, el derecho a la vida, entre muchos víctimas de legislaciones de otras épocas. Son, a
otros10. Todas estas exigencias tienen un funda- su vez, consideradas ciudadanas de segunda clase
mento casi exclusivo en la dignidad de la perso- donde, aparte de otros, les privan del derecho de
na. Vivimos en una época en la que la apoteosis voto (aunque, por ejemplo, en Kuwait voten).
verbal y documental de la dignidad humana es Otros ejemplos como el de los Laogai11 en China
una realidad, ya que no su praxis. o el de los genocidios sufridos por los bosnios de
Los ataques teóricos a los derechos huma- exYugoslavia y por los tutsis de Rwanda que, a
nos han sido perpetrados, fundamentalmente, su vez, han conducido a la creación del Tribunal
por diversas doctrinas filosóficas, de las cuales Penal Internacional y del Tribunal Penal para
destacan, por su mayor vehemencia, el exis- Rwanda12, ilustran bien algunas de las innume-
tencialismo, el estructuralismo, o las doctrinas rables faltas de respeto por la dignidad humana.
relativistas. El existencialismo sostiene que el En opinión de Robert Spaemann, los
hombre es un ser para la muerte, un condenado ataques a la dignidad humana en el mundo con-
a la libertad, y por lo tanto un absurdo; a su vez, temporáneo, resultan de la configuración de la
los estructuralistas declaran que la muerte del propia civilización, que a pesar de sus progresos
hombre es ineludible y se acerca ; los relativistas presenta “una poderosa tendencia a la completa
sostienen que a diferentes culturas conciernen di- eliminación de la idea misma de dignidad”13. La
versas formas de concebir la naturaleza humana búsqueda de la verdad exige siempre esfuerzo
y de proporcionarle una tutela adecuada. Por lo y compromiso. Y, resulta más fácil y cómodo
tanto, no existirían principios valorativos o una el abandono de cualquier responsabilidad que
moral crítica universales y válidos para todas implique esa búsqueda. La manera de pensar
las culturas pues a distintas culturas conciernen actual está corrompida por la idea de lo prác-
distintas formas de concebir valores morales. tico. Mientras siga este panorama “el abolengo
En lo que concierne a los ataques, en térmi- radical de todos y cada uno de los componentes
nos prácticos llevados a cabo contra la dignidad de nuestra estirpe seguirá viéndose sometido a
humana, podemos decir que se registran muchos las ambigüedades de un comportamiento que, a
y muy evidentes. Echando una simple mirada a la par, ensalza y envilece”14.
las normas de países considerados desarrollados, Acabamos de referir, obviamente, los as-
constatamos que existen normas que legitiman, pectos más perversos y negativos de la realidad
por ejemplo, la pena de muerte. En cuanto a contemporánea. Realidad donde, a pesar de todo,
10
“La efemérides de 1948 se encuentra cortejada y sostenida por todo un cúmulo de manifestaciones y acontecimientos: movimientos en defensa de
la igualdad mujer-varón y de todo el tipo de minorías; promoción pública de los disminuidos físicos y mentales; declaración de los derechos de la
mujer, del niño, de la familia y del joven, con sus respectivos años internacionales..., y un nutridísimo etecétera, que resultaría casi interminable”.
Cfr. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles, Dignidad: Una Palabra Vacía?, Navarra, EUNSA, 1996, p. 16.
11
Laogai significa reforma a través del trabajo. En China la idea de rehabilitación esta siempre presente. La rehabilitación mental del individuo recluso
constituye uno de los fundamentos de su política de encarcelamiento. Las prisiones son muchas veces campos de trabajo forzado, los Laogai. Desde
su creación en la China maoísta de los años 50, se estima que por lo menos 50 millones de chinos hayan sido condenados a vivir en esos campos.
Actualmente, se calcula que 6 a 8 millones de personas, incluso mujeres y niños, aún sufren en los Laogai. Las informaciones sobre este sistema
de prisión son muy escasas, las autoridades niegan su existencia, los únicos datos disponibles son los testimonios de exreclusos.
12
En 1993 y 1994 la ONU ha creado, respectivamente el Tribunal Penal Internacional y el Tribunal Penal para el Rwanda. El primero con sede en
Haya, y el segundo en Arusha, Tanzania, Kigali, la capital del Rwanda y Nairobi. El reto del TPI seria el de juzgar los crímenes cometidos en
exYugoslavia desde 1991. A su vez, el TPR tenía el reto de juzgar los crímenes perpetrados en el Rwanda durante el año de 1994. Con todo, la
eficacia de estos tribunales, ha sido contestada desde su creación. En primer lugar, porque los Estados son desresponsablizados de la obligación
de buscar, prender y juzgar en sus tribunales internos a los autores de los crímenes. El segundo motivo deriva del hecho de que los Estados no
presten a los tribunales internacionales auxilio material y financiero suficiente. En el TPR los procesos apenas han sido iniciados en Diciembre de
1996. En Julio de 1997, el TPI había realizado 76 acusaciones, al paso que el TPR había hecho lo mismo.
13
Cfr. Robert Spaemann, “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”, en Persona y Derecho, nº19, 1988, p. 30.
14
Cfr. Tomás Melendo & Lourdes Millán-Puelles, Dignidad: ¿Una Palabra Vacía?, Navarra, EUNSA, 1996, p.26.

20 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009

 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES

existen paralelamente referencias positivas del tatorios contra ese algo especialmente valioso
respeto y enaltecimiento de la dignidad humana, característico de la humanidad”16.
como también hemos planteado. Aunque se puedan encontrar alusiones a la
A lo largo de estas últimas líneas, nos idea de dignidad humana en los pensamientos
hemos referido reiteradamente al término dig- antiguo y medieval17, es Kant el que ha conceptu-
nidad. Resulta, a su vez, imprescindible, en este ado, por primera vez de forma rigurosa, la idea de
contexto, aclarar su concepto y fundamento. dignidad. Sin embargo, antes de avanzar con los
análisis de las aportaciones Kantianas y de otros
1.2.1 Sobre el concepto y el fundamento de autores con bastante relevancia, procedemos a
la dignidad una explicación de los distintos significados que
la idea de dignidad puede asumir y que pueden
No resulta fácil conceptuar y fundamentar,
plantear algunos problemas.
exhaustivamente, la idea de dignidad a través de
una simple definición, pues, “ante los intentos de Dignidad representa un término vago, una
definición, la doctrina no tiene el menor recelo vez que resulta difícil determinar su alcance, o
en confesar que el término se le escapa, que las sea, determinar cuales son los límites de la pro-
formulaciones generales son insatisfactorias, tección, como es por ejemplo el caso de no poder
que la dignidad es una noción con un cuerpo establecerse con rigor a partir de qué duración
semántico relativamente poco preciso”15. una pena de privación de la libertad constituye un
Lo que pretendemos en este subapartado atentado contra la dignidad. Este hecho, al cual
es intentar analizar el significado de la idea de se añade una pluralidad de interpretaciones que
dignidad y demostrar la conexión que existe entre se han dado a la idea de dignidad, contribuye al
la misma y los derechos humanos, o sea, que es un escepticismo de muchos autores sobre una
a través del respeto de los derechos básicos del posibilidad de encontrar un denominador común,
individuo que se traduce la mejor manera de un consenso que pueda tener un papel importante
respetar las exigencias de la dignidad. en Derecho e incluso de convertirle en una ex-
Realizaremos un balance de aportaciones presión destituida de contenido18. Por ejemplo,
de algunos destacados autores sobre lo que es la muchas veces se utiliza la palabra dignidad no
dignidad y cuál es su razón de ser, terminando solo para seres humanos; cuando se afirma que
con nuestra propia postura sobre lo que puede determinada postura política ha atentado contra
significar dignidad. la dignidad de determinado Estado; o, cuando
se habla de la dignidad de la profesión de juez.
En una primera acepción, la idea de
dignidad, nos remite casi inmediatamente a la En determinados casos, “se recurre a la idea
existencia de algo valioso intrínseco a todos los de dignidad para destacar la existencia en esas
seres humanos que no entra en el campo de lo distintas realidades de una propiedad valiosa que
disponible por parte de otras personas o por los merece algún tipo de protección pues contribuye
poderes públicos y, como explica Amuchastegui, a dotarles de sentido”19.
“permite calificar como inhumanos- y lógica- En realidad, nuestra opinión es que la idea
mente inmorales- los comportamientos aten- de dignidad desempeña un papel fundamental
15
Cfr. Jesús González Pérez, La Dignidad de la Persona, Madrid, Civitas, 1986, p.111.
16
Cfr. Jesús González Amuchastegui, Autonomía, Dignidad y Ciudadanía: Una Teoría de los Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
p. 417.
17
En el pensamiento estoico, estaba presente la idea de dignidad. Se caracterizaba como un ideal al cual los seres humanos se podían acercar siem-
pre que usasen sus capacidades racionales en su vida. En el pensamiento cristiano medieval, en Tomás de Aquino, se destaca la idea de dignidad
en especial como la capacidad de los seres humanos de conocer y seguir las leyes divinas naturales y universales. Para profundizar este asunto
Cfr. Gregorio Peces-Barba, La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,
Madrid, Dykinson, 2002.
18
Semejante razonamiento presenta Eusebio Fernández García cuando afirma que “(...) la frecuencia en el uso del concepto dignidad humana o dig-
nidad de la persona y la contundencia de los argumentos que la utilizan va acompañada de una patente imprecisión, hasta el punto de que se corre
el riesgo de convertirla en una expresión casi vacía de contenido”. Cfr. Eusebio Fernández García, Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita,
en Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, nº 21, Madrid, Dykinson, 2001, pp. 18 y 19.
19
Cfr. Jesús González Amuchastegui, op. cit., p. 420.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009 21

FALCÃO, D. J. G.
en el campo de la moral y del derecho o, por lo
menos lo debería desempeñar en el caso de este
último. Con el objetivo de aligerar la tendencia
escéptica actual en cuanto al significado del tér-
mino “dignidad” y, además de intentar demostrar
que puede existir un denominador común en lo
que concierne a esta idea, hemos recurrido a
los planteamientos de Gewirth20 que, a su vez,
procede a la quiebra del concepto de dignidad en
dos. El primero empírico y el segundo intrínseco
y absoluto. En cuanto al primero, se refiere a cua-
lidades tales como la compostura, el respeto o la
confianza, características en las que se manifiesta
la personalidad de determinado individuo. En
esta acepción dignidad no es más que un rasgo
relativo y circunstancial y puede o no estar pre-
sente en la persona. En suma, no constituye una
característica universal del individuo. Por otro
lado, en cuanto al segundo concepto, dignidad
será aquella característica intrínseca al individuo
y, a su vez, absoluta, y refleja una igualdad entre
todas las personas. Gewirth define la segunda
acepción de dignidad como un determinado
valor perteneciente a todos los humanos como
tales de una forma igual, estando constituido por
determinados aspectos intrínsecamente valiosos
de los seres humanos, y se presenta como “un
rasgo necesario –no contingente- de todos los
seres humanos, permanente e inalterable, no
transitorio ni intercambiable”21.
Hecha esta breve distinción, pasamos a
continuación al análisis de un conjunto de de-
finiciones del termino dignidad proporcionado
por distintos autores. Empezamos por Kant, que
como hemos señalado anteriormente, ha sido el
primer autor en conceptuar de forma rigurosa
dignidad.
1.2.1.1. La dignidad según Kant
Kant en su obra Fundamentación de la
Metafísica de las Costumbres, define digni-
dad de la siguiente forma: “En el reino de los
20
Cfr. Alan Gewirth, “Human Dignity as the Basis of Rights”, en Michael J. Meyer y William A. Parent (eds.), The Constitution of Rights. Human
Dignity and American Values, Ithaca and London, Cornell University Press, 1992, pp. 11 y 12.
21
Ibidem, p. 12.
22
Cfr. Immanuel Kant, op. cit., p. 112.
23
Ibidem, p. 104.
22 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009
fines todo tiene o bien un precio o bien una
dignidad. Aquello que tiene un precio puede
ser sustituido por algo equivalente; en cambio,
lo que se encuentra por encima de todo precio
y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad. Aquello que se refiere a las
inclinaciones y necesidades del hombre tiene un
precio de mercado; aquello que, sin suponer una
necesidad, se conforma a cierto gusto, es decir, a
una satisfacción producida por el simple juego,
sin fin alguno, de nuestras facultades, tiene un
precio de afecto; pero aquello que constituye la
condición para que algo sea fin en sí mismo, eso
no tiene meramente un valor relativo o preciso,
sino un valor interno, esto es, dignidad”22. De
la definición Kantiana, deducimos que toda la
persona humana es merecedora de respeto in-
condicional y consideración, una vez que ostenta
un valor interno, la dignidad, que la torna única
e insustituible, constituyendo la condición para
que el hombre sea fin en sí mismo. O, con otras
palabras, el hombre es un fin en sí mismo porque
posee una dignidad. Añadiendo a esta afirmación
la segunda fórmula del imperativo categórico
Kantiano, que dice, “Obra de tal modo que uses
a la humanidad tanto en tu persona como en la
persona de cualquier otro siempre a la vez como
fin, nunca meramente como medio”23, obtene-
mos un refuerzo de la idea de que toda persona
es merecedora de respeto. O sea, siendo el ser
humano el fin, ningún otro fin puede legitimar un
tratamiento a un ser humano incompatible con
esa misma naturaleza de fin que todos poseemos.
El ser humano es siempre sujeto y nunca objeto.
Así, Kant afirma que “(...) en el orden de los fi-
nes, el hombre (y con él todo ser racional) es fin
en sí mismo, es decir no puede nunca ser utilizado
sólo como medio por alguien (ni aun por Dios),
sin al mismo tiempo ser fin; que, por tanto, la
humanidad, en nuestra persona, tiene que sernos
sagrada, es cosa que sigue ahora de suyo, porque
el hombre es el sujeto de la ley moral, por con-
siguiente, también de lo que es en sí santo, de lo
que permite llamar santo a todo lo que esté de
 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES

acuerdo con ello. Pues esta ley moral se funda
en la autonomía de su voluntad libre (...)”24. En
esta citación se plasman las aportaciones básicas
del significado kantiano de dignidad. En primer
lugar, la vinculación del carácter del ser humano
como fin en sí mismo con su racionalidad. En
segundo lugar, la conexión entre la sacralidad de
los seres humanos con su condición de sujetos
morales con autonomía y capaces de imponerse
restricciones morales.
Por otro lado, los seres humanos, sean cua-
les sean sus actos, nunca pierden su capacidad de
actuación moral, siendo que no se puede juzgar
a las personas solamente por sus actos. Como
explica Kant25 existe el sujeto moral y el sujeto
empírico que no coinciden exhaustivamente el
uno con el otro, no que sean dos sujetos distin-
tos, pero que el sujeto moral es el sujeto en su
rectitud. O sea, el sujeto moral no debe quedar
reducido a sus expresiones empíricas; como ex-
plica con claridad Javier Muguerza, ni siquiera al
peor criminal se le podría reducir a sus conductas
evidentes, una vez que éstas no posibilitan una
percepción de las motivaciones y intenciones
más ocultas, hecho que constituye una fuerte
razón para seguir considerándole sujeto moral,
fin en sí mismo26.
Concluyendo, Kant reconoce en todos los
seres humanos la presencia de algo intrínseco
y valioso, que no tiene precio, en definitiva de
una dignidad, hecho que constituye la condición
para que todo ser humano sea un fin y nunca un
medio.
1.2.1.2 La dignidad humana (aportaciones
relevantes)
En una línea de razonamiento semejante a
la kantiana, Charles Taylor sostiene que “La po-
24
Cfr. Immanuel Kant, Crítica de la Razón Práctica, Trad. de Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente, Madrid, Espasa-Calpe, 1975,
p. 184.
25
Ibidem, pp. 126 y 127.
26
Cfr. Javier Muguerza, “La alternativa del Disenso. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos” en Javier Muguerza y otros, El
Fundamento de los Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1989, p. 49.
27
Cfr. Charles Taylor, “The Politics of Recognition”, en A. Gutmann, Multiculturalism. Examining the Politics of Recognition, Princeton, Princeton
University Press, 1994, pp. 41 y 42.
28
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”, en Jesús Ballesteros, Derechos Humanos: Concepto,
Fundamentos, Sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 92.
29
Ibidem.
30
Cfr.Jesús Ballesteros, “Derechos Humanos: ontología versus reduccionismos”, en Persona y Derecho, nº 9, 1982.
lítica de la dignidad igualitaria se basa en la idea
de que todos los seres humanos son igualmente
dignos de respeto (...) lo que se destaca como
valioso es un potencial humano universal, una
capacidad que todos los seres humanos compar-
ten. (...) Este potencial (...) es lo que asegura que
toda persona merece respeto. Más aún, nuestro
sentido de la importancia de tal potencialidad
tiene un alcance tan vasto que llegamos a exten-
der esta protección incluso a personas que por
alguna circunstancia son incapaces de realizar su
potencial de modo normal-por ejemplo, personas
discapacitadas o en coma-”27. En la aportación
kantiana y en la de Taylor, constatamos que el
denominador común reside en el hecho de que
el ser humano posee una cualidad que le hace
merecedor de respeto. Kant la define como “un
valor interno”, mientras que Taylor hace alusión
a un “potencial humano universal”.
Para Martínez-Pujalte, “la dignidad huma-
na radica en la capacidad de entender y de querer,
y, en consecuencia, de conocer la moralidad de
los actos y de actuar moralmente”28.
La cualidad de seres inteligentes y dotados
de voluntad es, ineludiblemente, aquella que nos
distingue de los demás seres no humanos. Esa
cualidad se traduce en la capacidad de juzgar y
proceder moralmente y, a su vez, “siendo ésta la
diferencia esencial entre el hombre y los seres
no humanos, debe ser también el motivo de la
peculiar dignidad humana”29. Sin embargo, el
profesor Pujalte, siguiendo las enseñanzas de
Jesús Ballesteros30, sostiene que al fundamentar
la dignidad humana apenas en el carácter de
autoconsciencia y libertad del hombre, se puede
correr el riesgo de exclusión de miembros de la
familia humana que no tengan tales característi-
cas31. Para salvaguardar este problema, Martínez-
Pujalte32, recurre al concepto de “potencialidad”

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009 23

FALCÃO, D. J. G.

empleado por Conklin 33. Para Conklin “la de cobre en el sistema nervioso; y así sucesiva-
humanidad común a todas las personas es su mente. Algunas de estas condiciones pueden ser
potencialidad”, una vez que, “cada persona es tratadas y el daño de las capacidades racionales
una potencialidad abierta en el proceso de llegar ser evitado; otras, hasta este momento, escapan
a ser”34. Concluye Martínez-Pujalte que la digni- a nuestro desarrollo médico, como el síndrome
dad humana tiene su fundamento en la “potencia- de Down (mongolismo). Acerca de éste último
lidad de ser autoconsciente y libre”, siendo que hay una gran cantidad de falsa información;
“el atributo que basta para identificar al hombre muchas de las víctimas de este síndrome pueden
concreto como portador de tal dignidad no es desarrollar sus capacidades racionales más allá
la presencia real y efectiva de las capacidades de lo que en otros tiempos pudiera hacerlo un
o habilidades correspondientes a un desarrollo enfermo no tratado. Pero en cualquier caso no
psicológico normal, sino la potencialidad, en descubriremos ningún tratamiento si adoptamos
definitiva a todo hombre, incluso si todavía no ha la política de abortar niños diagnosticados antes
nacido o si por razones fisiológicas se halla pri- de nacer con síndrome de Down, o envenenán-
vado fácticamente de tales habilidades”35. Para dolos o dejándolos morir de hambre después de
comprender perfectamente lo que significa “po- nacer, política adoptada por muchos doctores
tencialidad” y, a su vez, constatar que pertenece ingleses. La imposibilidad de alterar la cons-
a todos los hombres, no debemos “confundir titución genética responsable del defecto no es
las habilidades características con la racionali- relevante; otros defectos genéticos igualmente
dad radical de la que aquellas surgen, lo cual el inalterables son bastante compatibles con un
doctor Anthony Kenny ha caracterizado como el completo desarrollo intelectual si se adopta el
poder de adquirir poderes. Es esta racionalidad régimen adecuado”36.
radical lo esencial en el hombre y no creo que Para Robert Spaemann, la dignidad huma-
haya ningún motivo para negar su presencia en na es siempre “la expresión de un descansar-en-
ningún tipo de animal humano. Este poder de sí-mismo, de una independencia interior, y no
adquirir poderes racionales, por supuesto, puede como una compensación de debilidad, (...), como
ser impedido por factores fisiológicos; pero aun una expresión de fuerza, (...). Sólo el animal
cuando estas circunstancias que impiden sean fuerte nos parece poseedor de dignidad, pero sólo
innatas no tenemos ningún derecho a concluir cuando no se ha apoderado de él la voracidad.
la ausencia de racionalidad esencial. El creti- Y también sólo aquel animal que no se caracte-
nismo debido al funcionamiento defectuoso de riza fisonómicamente por una orientación hacia
la glándula tiroides por mucho tiempo supuso la mera supervivencia”37. Según Spaemann la
imbecilidad irremediable. Existen otras condi- dignidad constituye un bastarse a sí mismo. Sin
ciones semejantes, una incapacidad congénita embargo, una dignidad que sea fundamentada en
para metabolizar fenilananina que diagnosticada una supremacía de los miembros de nuestra espe-
fácilmente puede ser tratada adoptando una dieta cie, no nos distinguirá de los demás seres vivos,
libre de esta sustancia; un error congénito en el una vez que estos también se consideran fines en
metabolismo del cobre que no se haya descubier- sí mismos. “No necesita ninguna demostración
to puede conducir a una concentración venosa el hecho de que algo es para sí mismo su propio
31
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”, en Jesús Ballesteros, Derechos Humanos: Concepto,
Fundamentos, Sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 92.
32
Cfr. Ibidem.
33
Cfr. William E. Conklin, In Defense of Fundamental Rights, Alphen, Sijthoff & Noordhoff, 1979.
34
Cfr. William E. Conklin, op. cit., p. 199, en Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”, en op. cit.,
p. 91.
35
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables”, en Jesús Ballesteros, Derechos Humanos: Concepto,
Fundamentos, Sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 93.
36
Cfr. Peter Geach, “El hombre es “animal racional”: acerca de una definición”, Ponencia presentada a las XXV Reuniones Filosóficas organizadas por
la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1988, p. 6, en Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Los Derechos Humanos
como Derechos Inalienables”, en op. cit., pp. 92 y 93.
37
Cfr. Robert Spaemann, “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”, en Persona y Derecho, nº19, 1988, p. 18.

24 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009

 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES
y último fin y que no puede ser convertido por
otro en un mero medio para un fin totalmente
extraño. El ratón es también un fin último para
sí mismo, pero esto no es así para el gato. Y que
un hombre pagaría cualquier precio para vivir no
es para el león ningún motivo para dejarle con
vida. Todos los intentos de entender únicamente
de este modo el carácter de fin en sí mismo del
hombre-que el hombre es la realidad terrena
más alta para el hombre, el fin más alto para sí
mismo- no aciertan con el concepto específico
de dignidad humana”38. El hombre es un fin en
sí mismo y no apenas un valor para sí mismo. Y,
solamente desde este punto se puede conferir al
concepto de dignidad una dimensión ontológica.
La cuestión que surge es la siguiente: ¿”dónde
reside entonces la distinción de principio entre el
carácter de fin en sí mismo de todo lo que es y el
carácter específico de fin en sí mismo que señala-
mos como dignidad humana inviolable?”39.
La distinción, como explica Spaemann,
reside en el hecho de que únicamente los seres
humanos poseen la capacidad de comprender
las relaciones teleológicas en las cuales están
externamente implicados. O con otras palabras,
el hombre tiene la capacidad de no encerrarse
solamente en su propio ser. “El hombre no remite
necesariamente todo el entorno a sí mismo, al
propio deseo; puede también caer en la cuenta
de que él mismo es también entorno para otros.
Precisamente en esta relativización del propio yo
finito, de los propios deseos, intereses y objeti-
vos, se dilata la persona y se hace algo absoluto.
Se hace inconmensurable. Puede ponerse a sí
mismo en servicio de algo distinto de sí, hasta el
sacrificio del mismo”40. El ser humano es un fin
en sí mismo absoluto, pues está dotado de una
moralidad potencial y, como tal, le corresponde
la dignidad humana.
Sin embargo, la afirmación de que todos los
hombres comparten una dignidad, no significa
que todos compartan el mismo grado de digni-
dad. O sea, hay disconformidades. Spaemann
clasifica estas disconformidades en constitutivas
38
Cfr. Robert Spaemann, “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”, en op. cit., p. 20.
39
Cfr. Robert Spaemann, “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”, en op. cit., p. 22.
40
Ibidem.
41
Cfr. Robert Spaemann, “Sobre el Concepto de Dignidad Humana”, en op. cit., p. 23.
42
Ibidem.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009
y personales. Las primeras son expresión de una
responsabilidad que determinados individuos
tienen ante los demás, constituyen una dignidad
específica. “Hay una dignidad del funcionario,
del juez, del profesor, del maestro”41. En este
caso concreto la dignidad se puede perder. Por
otro lado, las disconformidades personales
tienen como fundamento el diferente grado de
moralidad de los seres humanos. El hombre “(...)
cuanto más entregado a su deseo o fijado en sus
intereses, cuanto menos distanciado esté de sí
mismo, tanto menos dignidad posee”42.
Después de esta reunión de significativas
aportaciones acerca del concepto de dignidad,
parece claro que la más importante ha sido la
kantiana. Todas las otras han seguido su línea de
razonamiento añadiendo, a su vez, un apéndice
u otro.
Para concluir, es imprescindible hacer un
resumen de las partes más significativas de lo
que se ha dicho, a través del cual intentaremos
que el concepto de dignidad quede, a pesar de
su complejidad, aclarado.
Kant en Fundamentación de la Metafísica
de las Costumbres escribió que la dignidad
humana es un valor interno. Una cualidad que
torna a la persona única e insustituible siendo, a
su vez, lo que constituye la condición para que la
persona sea fin en sí misma y, por lo tanto mere-
cedora de un respeto incondicional. Para Charles
Taylor la dignidad es producto de un potencial
humano universal compartido por toda la familia
humana. Y es con base en este potencial que todo
el hombre merece ser respetado. En semejante
línea de razonamiento, Martínez-Pujalte sostiene
que la clave para comprender el concepto de
dignidad reside precisamente en su fundamento.
Martínez-Pujalte, para fundamentar la dignidad
añadió a las características (racionalidad y vo-
luntad), que distinguen a los humanos de los no
humanos y que les permite juzgar moralmente, el
término potencialidad (la posibilidad de venir a
ser autoconsciente y autónomo), salvaguardando
25
FALCÃO, D. J. G.
de este modo a las personas que por determinada
razón no poseen tales características, confiriendo
al concepto de dignidad un carácter universal.
Finalmente, Spaemann sostiene que la diferencia
entre el carácter de fin en sí mismo de todo ser
vivo y, el carácter específico de fin en sí mismo
que se señala como dignidad humana reside en
el hecho de que el ser humano posee una mora-
lidad potencial.
Todas estas aportaciones nos permiten
avanzar con una definición de dignidad humana.
Dignidad humana será aquella cualidad que nos
hace merecedores de un respeto incondicional
y nos confiere el estatuto de fin en nosotros
mismos en razón de nuestra racionalidad y
voluntad potencial, que a su vez, nos permiten
actuar moralmente.
1.2.2 Dignidad: el fundamento de los derechos
humanos
“Considerando que el reconocimiento de
la dignidad inherente a todos los miembros de
la familia humana y de sus derechos iguales
e inalienables constituye el fundamento de la
libertad, de la justicia y de la paz en el mundo”
(…) y “Todos los seres humanos nacen libres y
iguales en dignidad y en derechos”43: En estos
dos trechos de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre se hace alusión a una
dignidad humana universal. Los derechos del
hombre son compartidos igualmente por toda la
familia humana, una vez que todos comparten
una cualidad común, la dignidad. “Una funda-
mentación típica, y bastante acertada, para los
derechos humanos (...) es que tenemos derechos
porque como seres humanos tenemos lo que
a veces se ha denominado como ‘la dignidad
humana’ “44.
El concepto de dignidad potencial, no indi-
ca inmediatamente un determinado y específico
43
Cfr. Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 217-A (III)
de 10 de Diciembre de 1948, respectivamente del preámbulo y del articulo 1.
44
Cfr. Juha-Pekka Rentto, “Crepúsculo en el Horizonte de Occidente ¿El ocaso de los Derechos Humanos Universales?”, en Persona y Derecho,
nº38, 1998, p. 173.
45
Cfr. E. Levinas, Entre Nous. Essais sur le penser-a-l´autre, Paris, Bernard Grasset, 1991. (Trad. de J., L., Pardo: Entre Nosotros. Ensayos para
pensar en el otro, Valencia, Pre-Textos, 2001, p. 243).
46
Cfr. Jesús González Amuchastegui, op. cit., p. 432.
26 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009
derecho humano. Sin embargo, es la razón de ser
de lo que puede llamarse derechos humanos, que
deben ser vistos como un medio de actualización
de la dignidad.
La dignidad, no es más que el criterio a
través del cual se atribuyen “(...) unos derechos
que, a título de derechos humanos, se asignan al
hecho mismo de ser hombre, independientemen-
te de cualidades tales como el rango social, la
fuerza física, intelectual o moral, las virtudes y
talentos por los que los hombres difieren unos de
los otros, y la elevación de esos derechos al rango
de principios fundamentales de la legislación y
del orden social”45.
El principio de la dignidad humana juega
un papel determinante a la hora de fundamentar
todos los derechos humanos.
La deducción lógica que puede llevarse
a cabo del principio de la dignidad es simple
y, como afirma Amuchastegui, “es que todos y
cada uno de los seres humanos son valiosos en
sí mismos, gozan de un carácter único, insusti-
tuible e incomparable, disfrutan de una dignidad
que, como Kant decía, no tiene precio, pues no
tiene equivalente y no es susceptible de racional
intercambio. En esta idea han insistido todas las
teorías de los derechos humanos, y todas aquellas
concepciones morales de signo individualista
que hacen de la separabilidad e independencia
moral de las personas un elemento nuclear de
las mismas”.46
La única forma de impedir que los indivi-
duos sean tratados como medio es a través de la
garantía de un conjunto de derechos, los derechos
humanos. La dignidad, implica un conjunto de
atributos que confieren a todos los miembros
de la familia humana un estatuto especial que
debe de ser garantizado, o sea, todos los seres
humanos tienen derecho a ser titulares de dere-
chos humanos porque solamente así se pueden
satisfacer las exigencias de la dignidad. O, como
afirma Muguerza, el primer derecho humano al
 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES
cual aspiramos es el de ser sujetos de derechos
humanos47.
Otra cuestión, que resulta importante su-
brayar es la de los límites que implican el prin-
cipio de la dignidad humana a las actuaciones de
terceros y de los propios Estados.
1.2.3 Límites impuestos por la dignidad con
relación a terceros
El objetivo de los derechos humanos, es
el de funcionar como instrumento “para im-
pedir que se prive a los individuos de ciertos
bienes con el argumento de que ello beneficia
(...) a otros individuos, a la sociedad en con-
junto o a una entidad supraindividual”48. O
sea, si se reconocen determinados derechos a
los seres humanos siguiendo el principio de
la dignidad inviolable de la persona, hay que
obligatoriamente reconocer que existe una
determinada esfera del individuo que nunca
puede ser afectada, incluso en aras del bien
común.
El Estado y los demás entes públicos, de-
berán abstenerse de cualquier medida contraria a
la dignidad. No podrá promulgar normas, dictar
actos, emitir juicios, condicionar la actividad
humana que no se coadunen con la dignidad de
la persona.
Por otro lado, el Estado no solo tiene el
deber de respetar la dignidad sino el de protegerla
activamente, impidiendo los atentados de los
particulares, adoptando las medidas apropiadas
para evitarlos o, castigándolos con los medios
proporcionales y suficientes.
Por lo tanto, el Estado no puede legislar
contra las facultades o derechos que se asignan
al individuo en virtud de su dignidad. Además
de que el Estado al legislar esté limitado por
determinados bienes de los individuos, los cuales
no pueden ser violados, tendrá que, igualmente
respetar determinadas formalidades, que repre-
sentan exigencias de la seguridad jurídica y de
47
Cfr. Javier Muguerza, “La alternativa del Disenso. En torno a la Fundamentación Ética de los Derechos Humanos”, en Javier Muguerza y otros,
El Fundamento de los Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1989, p. 50.
48
Cfr. C. S. Nino, Ética y Derechos Humanos. Un Ensayo Sobre Fundamentación, Barcelona, Ariel, 1989, p. 262.
49
Cfr. Jesús González Amuchastegui, op. cit., p. 433.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009
exclusión de la arbitrariedad. El hecho de sean
requisitos formales, no implica que estén priva-
dos de relevante carácter moral. Como ejemplos
de algunos requisitos formales que deben tener
las normas que regulan las conductas humanas:
la estabilidad, claridad, universalidad o la irre-
troactividad de algunas de ellas.
Por otro lado, la seguridad jurídica exige un
reconocimiento a todas las personas de la posi-
bilidad de acudir a una instancia para defenderse
de las violaciones de determinados derechos e
intereses. O en otras palabras el reconocimiento
del derecho a la tutela judicial efectiva.
Lo que hemos pretendido demostrar a lo
largo de estos últimos apartados es el papel pre-
ponderante que asume el principio de la dignidad
no solo en la estructuración de determinado
modelo institucional, sino igualmente como
fundamento de los derechos humanos.
En definitiva, el principio de la dignidad
humana pretende, “(...) una vez establecidos
cuáles son los bienes básicos de los que todos los
individuos deben poder gozar, proteger dichos
bienes frente a las políticas agregativas y ma-
ximizadoras del bienestar que justifican infligir
sacrificios a algunos individuos en beneficio de
la maximización de ese bienestar general”49.
No obstante dado que el concepto de dig-
nidad no indica inmediatamente un determinado
y específico derecho humano, una cuestión
pertinente puede surgir en este ámbito es la
siguiente: ¿Cómo se conocen los derechos hu-
manos que corresponden al hombre en función
de su dignidad?
1.2.4 Como conocer los derechos humanos
que corresponden al hombre en función de
su dignidad.
Hemos sostenido que el punto de partida
de todo es el reconocimiento del hombre como
ser digno, en la acepción Kantiana, siempre
como un fin en sí mismo. La forma a través de
27
FALCÃO, D. J. G.

la cual se conocen unos derechos que resultan de humanos conduce a que su concepto se vacía
exigencias para una vida digna es, como explica de un contenido racional. Como explica Roberto
John Finnis50, la razón práctica. Es con base en Andorno, para algunos autores, la clave para
el conocimiento de los bienes esenciales, que impedir esta inflación, reside en la exigencia del
se manifiestan determinantes en el desarrollo cumplimiento de requisitos formales. O sea, para
del ser humano como ser digno, que podemos que se establezca el tránsito de la pretensión al
comprender cuales son los derechos humanos derecho, es necesario que esa pretensión tenga
básicos. un determinado titular, un objeto preciso y po-
“La experiencia ética del bien supone algún sible, y sea imputable a una o más personas con
grado mínimo de conocimiento de la esencia obligación de respetarla54.
de las cosas con las que nos manejamos, y en A lo largo de las últimas páginas nos hemos
particular, de la esencia humana. De otro modo, apartado un poco del tema principal, el de si de-
ella estaría funcionando sobre la nada. Pero de ben las identidades culturales ser protegidas. Nos
cualquier manera, nos parece que la facultad hu- encontramos ahora en condiciones de regresar
mana que cumple el rol activo en el conocimiento a él con la pretensión de presentar una posición
de “lo justo” es el razonamiento práctico (que final. Pero no sin antes recapitular en qué punto
parte de un deber ser) y no el especulativo (que de la situación nos encontrábamos.
parte del ser)”51. Para conocer si algo es justo Hemos visto que la sociedad no es más que
hay que constatar si realiza un bien esencial de el resultado del carácter relacional del hombre y
la persona52. Los derechos humanos no son más de su capacidad dialógica y que esa capacidad
que la concreción de estos bienes. implicaba un vasto número de interlocutores.
En los tiempos que corren, tropezamos con A su vez, a través de esa sociedad el hombre
un problema real que consiste en la no-fijación podría obtener la realización de sus necesidades
de límites en el catálogo de los derechos huma- y, además, la realización de sus fines pasará por
nos, en su “inflación” que podría conducir a la una conexión con otros hombres en el seno de
destrucción del concepto mismo de derechos un determinado grupo social.
humanos. Confundiendo realidad con deseo, se Igualmente, subrayamos que la formación
crean derechos a partir de las pretensiones más de la identidad individual se alcanzaba, con
arbitrarias. “Detrás de esta inflación de preten- relación a los otros y a través de la ayuda de los
siones subjetivas se encuentra una confusión otros. El ser humano se desarrolla, por tanto, en
entre las nociones de deseo y de derecho. Se el seno de un determinado grupo social concreto,
pasa inadvertidamente del primero al segundo en el cual comparte determinados patrones cultu-
sin preguntarse antes si estamos frente a un rales, en él alcanzaba su realización. Pero, seguía
bien realmente debido en justicia a la persona. la pregunta: ¿Deben las identidades culturales
Pensemos, por ejemplo, en el “derecho al hijo”, ser protegidas?
a menudo invocado para reclamar un acceso
ilimitado a las técnicas de procreación artificial,
aún cuando éstas impliquen un alto sacrificio de 1.3. Posición adoptada
vidas embrionarias, o lleven a generar niños sin No ha sido en vano que nos hemos dedi-
padres biológicos conocidos”53. cado durante algunas líneas a conceptuar y a
Asimismo, la inclusión de las pretensiones fundamentar la dignidad humana. La contesta-
más arbitrarias en el catálogo de los derechos ción a la pregunta que titula este capítulo pasa
50
Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, p. 59 y ss.
51
Cfr. Roberto Andorno, “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”, en “Persona y Derecho”, nº 38, 1998, p. 43.
52
Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, p. 36.
53
Cfr. Roberto Andorno, “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”, en op. cit., p.45.
54
Cfr. Roberto Andorno, “Universalidad de los Derechos Humanos y Derecho Natural”, en op. cit., p. 46. A este mismo respecto, Andorno sugiere,
para un estudio más profundo de la cuestión, los autores: Jean Rivero, Les Libertés Publiques, Tome 1, Les Droits de l´Homme, Paris, PUF, 1995;
Guy Haarscher, Philosophie des Droits de l´Homme, Editions de l´Université de Bruxelles, 1993.

28 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009

 DERECHOS HUMANOS Y DIGNIDAD: FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS DIVERSAS IDENTIDADES CULTURALES

precisamente por la idea de dignidad tal como La protección de las identidades culturales
la hemos definido. surge como consecuencia de la exigencia de la
Asimismo, cabe decir lo siguiente: el dignidad de los hombres que las componen. Esto
hombre alcanza su realización en el seno de un es, no estamos en la presencia de un derecho de
determinado grupo cultural. Añadiendo a esta las propias culturas. Las culturas segregadas
aserción la idea primordial de dignidad humana, de los seres humanos no son nada más que
aquella según la cual el hombre es merecedor de abstracciones. “No existiría, por tanto, (...), un
un respeto incondicional, concluimos que ese deber ético o jurídico alguno de protección de
respeto incondicional del hombre se extiende a las tradiciones culturales, más que en la medida
la cultura donde este logra su realización55. La en que esas tradiciones son compartidas por los
afirmación de que el hombre es un ser digno y de miembros del grupo social (...). El deber ético
naturaleza social nos conduce a una conclusión: y jurídico surge tan sólo, en esta esfera, de la
las identidades culturales deben ser, en realidad, existencia de un derecho de los individuos que
protegidas, porque, si no fuera así, la propia dig- forman el grupo social a la protección de su iden-
nidad (esa cualidad que permite exigir un respeto tidad cultural; pero no es posible reivindicación
incondicional) del hombre quedaría dañada. alguna de esa tutela al margen del derecho que a
Después de constatar que la protección de ella ostentan los miembros del grupo”57.
las identidades culturales resulta una exigencia Para algunos autores el derecho a la protec-
de tutela de la dignidad humana, puede surgir ción de la identidad cultural es, en realidad, un
la cuestión de sí existe en la argumentación derecho individual y no colectivo. Los derechos
presentada una falacia naturalista. humanos -argumentan- únicamente pueden ser
La contestación es negativa. No se alega atribuidos a sujetos dotados de una potencialidad
que se deduzca un deber de respeto de las demás moral. Solamente el hombre dispone de esta
culturas, solo porque existen patrones culturales cualidad. Solamente éste es persona moral y
compartidos por diversos seres humanos56. En jurídica58. No parece tampoco correcto a muchos
realidad, lo que se pretende aclarar es que el ser hablar de derechos humanos colectivos cuyos
humano se realiza en el seno de su cultura, y que titulares sean grupos culturales. Si así fuera, sería
añadiendo a esta afirmación aquella exigencia como conferir una independencia a los propios
de respeto incondicional, en que precisamente grupos culturales, con relación a los individuos
consiste la dignidad, se deduce un derecho de que los constituyen59. La solución para una idó-
todo hombre a la protección de su cultura. nea protección de los grupos culturales no pasa
55
Cfr. nota 33.
56
En una línea semejante de razonamiento, el profesor Martínez-Pujalte sostiene, que a propósito de la afirmación de la protección de las identidades
culturales “No hay (...) falacia naturalista de índole alguna. La tesis formulada no consiste en afirmar que de la existencia de diferentes grupos
culturales, y de la pertenencia del ser humano a esos grupos, se infiera un deber de respeto a esas diversas culturas”. Cfr. Antonio-Luis Martínez-
Pujalte, “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”, en “Persona y Derecho”,
nº 38, 1998, p. 125. A este propósito Juan José Sebreli, en una crítica al relativismo cultural, sostiene que “El relativismo cultural incurre en esta
falacia de deducir el juicio normativo del juicio fáctico, el deber ser del ser, al justificar toda norma ética, cualquiera que fuera, por el mero hecho
de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. Si toda ética está justificada por formar parte de una identidad cultural, el error y la maldad no
tienen lugar, y parecería que los hombres hicieran siempre lo que debieran hacer”. Cfr. Juan José Sebreli, El Asedio a la Modernidad: Crítica del
Relativismo Cultural, Barcelona, Ariel, 1992, p. 71.
57
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”,
en op. cit., pp. 126 y 127.
58
“Una crítica conceptual de los derechos colectivos tendría que demostrar que nadie que no sea un actor moral puede ostentar en realidad un
derecho”-Cfr. R. Baubok, “Justificaciones liberales para los derechos de los grupos étnicos”, en Fundamentos 1, volumen dedicado a “Soberanía
y Constitución”, Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos, Oviedo, 1998, p. 173.
59
Sin embargo, como explica Martínez-Pujalte “Desde un punto de vista técnico-jurídico, resulta evidente que el ordenamiento necesita siempre de
un sujeto a quién asignar la titularidad e imputar el ejercicio de los derechos. Por ello cuando, para una mayor facilidad del tráfico, el ordenamiento
jurídico desea adscribir la titularidad a un ente colectivo (una asociación, vg.), lo personifica: es decir, trata a ese ente colectivo como si fuese una
persona, atribuyéndole subjetividad jurídica; y haciendo recaer sobre el ente colectivo como tal los efectos de las personas que integran los órganos
sociales, y que son quienes realmente ejercitan los derechos y obligaciones de la sociedad”. Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Derechos Humanos
e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”, en op. cit., p. 129. La atribución de derechos a entidades
colectivas no pasa de una mera cuestión de funcionalidad de ordenamiento jurídico mismo. Sin embargo, y como queda claro en la enseñanza de
Pujalte, los reales titulares de los derechos son las personas que componen esas entidades colectivas. En última instancia, la atribución de derechos
a entes colectivos no es más que un “artificio” con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de sus miembros.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009 29

FALCÃO, D. J. G.

por la atribución de derechos colectivos. culturalista (que sostienen un predominio de las

Para realizar una adecuada protección de
las identidades culturales existen dos vías, como
explica Martínez-Pujalte: “Asegurar la igualdad
de derechos de los individuos pertenecientes a
la minoría con los del grupo mayoritario y, por
otro lado, proteger la diferencia, es decir, tutelar
adecuadamente las peculiaridades culturales
específicas del grupo minoritario”60.
En las dos situaciones, nos enfrentamos
con una situación de protección de derechos
individuales. Si se imputan derechos colectivos
a los grupos culturales quedando la persona in-
dividual en segundo plano, se arriesga a que las
culturas se sobreponga a la condición humana
individual”61.
Dado que la protección de las identidades
culturales, tiene su razón de ser, como hemos
expuesto, en la dignidad humana, las pautas cul-
turales contrarias a la dignidad humana quedan,
asimismo, excluidas de esa protección, una vez
que, en nuestra acepción la dignidad representa
un bien universal en sus aspectos primordiales.
Parece necesario seguir insistiendo en una
unidad del género humano. Y, que esta unidad
se traduce por esa peculiar característica del
hombre, la dignidad. En realidad, la concreción
de la exigencia de respeto incondicional univer-
sal pasa por la tutela de los derechos humanos
elementales. Las culturas que rechacen esta idea,
ellas mismas no merecen respeto alguno.
Para concluir, podemos añadir que hemos
intentado desarrollar una argumentación que se
sitúe entre la perspectiva liberal-individualista
(que parte del individuo abstracto y aislado
de las dimensiones culturales y sociales) y la
tradiciones culturales sobre la libertad indivi-
dual). De hecho, el hombre no es un ser acul-
tural ni asocial. Se desarrolla en el seno de un
determinado grupo social concreto compartiendo
determinadas pautas culturales. Sin embargo, no
se puede olvidar que son los seres humanos los
que crean las culturas y que sin ellos, no pasarían
de meras abstracciones. Nos parece, por lo tanto,
el culturalismo, un ejercicio poco coherente pues
antepone la cultura al hombre62.
Finalizando, lo que importa retener es lo
siguiente:
En primer lugar, que es en la capacidad
dialógica del hombre donde radica la clave de su
dimensión social y es por la implicación de esta
capacidad de diversos locutores por lo que nace
un determinado grupo social. En segundo lugar,
que es en el seno de un determinado grupo social
concreto, caracterizado por pautas culturales
específicas, donde el hombre logra su desarrollo
y realización. En tercer lugar, que agregando la
máxima de que el hombre debe ser respetado
de forma incondicional (en lo que se traduce la
dignidad humana) a la realidad de que éste logra
su realización en el seno del grupo cultural al que
pertenece, podemos concluir que el respeto de su
grupo cultural deriva de la exigencia del respeto
por el propio hombre. Por último, si la protección
de las identidades culturales se fundamenta en
la dignidad humana, las pautas culturales adver-
sas a la dignidad humana quedan excluidas de
esa protección. Pues, la dignidad representa un
bien universal en sus aspectos primordiales, y
su concreción pasa por la tutela de los derechos
humanos básicos.

60
Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte, “Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”,
en op.cit., p. 130.
61
Para los defensores del relativismo existen tradiciones culturales que son incompatibles con los derechos del hombre, siendo, a su vez, más
importantes y superiores que cualquier condición humana. “Si se me ocurre reprocharle a un nacionalista serbio el genocidio cometido sobre los
bosnio-musulmanes, me contestará que, como occidental, no puedo comprender las insondables particularidades de la cosmovisión serbio-ortodoxa
(la cual, al parecer, legitima el exterminio de civiles indefensos, siempre que se trate de “perros turcos”), y que, al intentar imponerle mi concepción
de los derechos humanos, incurro en pecado de imperialismo cultural”-Cfr. Francisco J. Contreras Peláez, “Tres Versiones del Relativismo Ético-
Cultural”, en Persona y Derecho, nº38, 1998, p. 71.
62
A propósito del culturalismo, Martínez-Pujalte, advierte que “puede convertirse fácilmente en un caldo de cultivo de la intolerancia, y conducir a un
particularismo que excluya toda comunicación recíproca entre las diversas culturas, imposibilitando así una sociedad auténticamente intercultural,
es decir, una sociedad caracterizada por la convivencia e integración armónica entre las diferentes culturas”-Cfr. Antonio-Luis Martínez-Pujalte,
“Derechos Humanos e Identidad Cultural. Una Posible Conciliación entre Interculturalidad y Universalidad”, en op. cit., p. 133.

30 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 17-30, junho/2009

 Artigo

NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À

IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
SOBRE A POSSIBILIDADE DAS
PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS

Douglas Fischer1 RESUMO: O presente trabalho pretende ana-

lisar o tratamento que vem sendo conferido à
Lei 9.296/96, considerando o quanto aduzido
pela Teoria Garantista. Defende-se a tese de
que, não servindo esta apenas à proteção de in-
teresses pessoais, deve o processo hermenêutico
buscar o conteúdo da norma, sopesando os fins
constitucionais de proteção à determinados bens
jurídicos e de proteção ativa a interesses da so-
ciedade e dos investigados, sob pena de incorrer
no assim denominado garantismo hiperbólico
monocular.
Palavras-chave: Teoria Garantista. Interesses
pessoais. Direitos fundamentais. Direito à impu-
nidade. Interceptação telefônica

ABSTRACT: The present work intends to

analyze the handling that has been given to the
law n. 9,296/96, considering the much brought
forward by the Guarantee Theory. It defends
the thesis that, as it serves not only to protect
personal interests, the hermeneutic process must
also search the content of the rule, taking into
account the constitutional goals of protection
of certain legal goods and of active protection
of interests of the society and of the ones being

1
Procurador Regional da República na 4ª Região, professor de Processo Penal.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009 31

FISCHER, D.
investigated, under penalty of incurring into the
so called hyperbolic monocular guarantism.
Keywords: Guarantee theory. Personal interests
Fundamental rights. Right to impunity. Telepho-
ne interception.
Expressando sua opinião a respeito da
interpretação que os tribunais vêm dando à Lei
9.296/96 sobre a possibilidade ou não de reitera-
das prorrogações de interceptações telefônicas,
nobre advogado publicou recentemente artigo
(Boletim IBCCrim n. 194, janeiro de 2009)
intitulado “½ calabresa, ½ garantia fundamen-
tal”. Em síntese, defendeu os seguintes pontos
de vista: a) a Lei 9.296 possui nítido caráter
garantista; b) por conta de decisão superveniente
do STF (nos autos de denúncia oferecida com
base no Inquérito de competência originária
nº 2.424), perdeu o sentido elogio que tecera
anteriormente noutro escrito à decisão profe-
rida no famoso e histórico (sic) julgamento do
STJ (6ª Turma, por maioria) no HC nº 76.686
(09.09.2008), precedente no qual restou consig-
nado de forma expressa que as interceptações
telefônicas só podem ser efetuadas no prazo de
15 dias prorrogável uma única vez por mais 15
dias; c) segundo compreendera, pela decisão do
STJ, pareciam sido colocados os “pingos nos
i´s” (sic), afastando-se abusos frequentemente
cometidos pelas autoridades perscecutórias; d)
que incorreu em equívoco a Corte Suprema ao
entender – contra legem – desnecessária a trans-
crição de todas as escutas telefônicas, bastando
se conceda à defesa cópia dos áudios; e) que
a lei foi feita para trinta dias, e não meses ou
anos ininterruptos de interceptações; f) por fim,
que o evidente desconforto desmonstrado pelos
ministros mais antigos e experientes (sic) da
Corte seja suavizado e as garantias fundamentais
voltem a ter o tratamento que vinha lhe sendo
dispensado pelo Supremo Tribunal Federal em
seus últimos julgados.
Não há pretensão alguma de “colocar pin-
gos nos i´s”, mas, dentro de um panorama dialé-
2
Aliás, compreendido na íntegra há se ver que “derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los indivíduos frente
a su eventual agresión por parte de otros indivíduos y (sobre todo) por parte del poder estatal”. Gascón Abellán, Marina. La Teoria General del
Garantismo: rasgos principales. In: Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli.
Madrid: Editorial Trota, 2005, p.21.
32 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009
tico, tentar demonstrar o equívoco do raciocínio
do nobre jurista, tanto pelo prisma da (segundo
cremos) melhor interpretação da Constituição,
bem como dos reais precedentes anteriores do
Supremo Tribunal Federal.
Já de algum tempo tem-se difundido no
âmbito jurídico que, na aplicação do Direito
Penal e do Direito Processual Penal, devam ser
observados ao máximo os direitos e garantias
fundamentais do cidadão. Estamos de acordo
integralmente com tais premissas. Mas insisti-
mos que há alguns equívocos nas premissas e
conclusões que se têm tomado com fundamento
em ideais garantistas, incorrendo-se – não raras
vezes – no que temos denominado de garantis-
mo hiperbólico monocular, hipótese diversa do
sentido proposto por Luigi Ferrajoli.
Se é possível definir de forma bastante sin-
tética e inicial, a tese central do garantismo está
em que sejam observados rigidamente os direitos
fundamentais (também os deveres fundamentais,
dizemos) estampados na Constituição 2. Normas
de hierarquia inferior (e até em alterações cons-
titucionais) ou então interpretações judiciais não
podem solapar o que já está (e bem) delineado
constitucionalmente na seara dos direitos (e de-
veres) fundamentais. Embora eles não estejam
única e topicamente ali, convém acentuar que o
art. 5º da Constituição está inserto em capítulo
que trata “dos direitos e deveres individuais e
coletivos”. Assim, como forma de maximizar os
fundamentos garantistas, a função do hermeneuta
está em buscar quais os valores e critérios que
possam limitar ou conformar constitucionalmen-
te o Direito Penal e o Direito Processual Penal.
Não temos dúvidas: a Constituição Federal
brasileira é garantista e assenta seus pilares nos
princípios ordenadores de um Estado Social e
Democrático de Direito. Mas a teoria garantista
não existe apenas para proteção de interesses
individuais. Como bem salienta José Luis Martí
Mármol, “el paradigma constitucional incluye
asimismo, según Ferrajoli, los siguientes grupos
de derechos fundamentales: derechos políticos
 NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS
PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

(o de autonomia pública), derechos civiles (o Diante de uma Constituição que preveja,

de autonomía privada), derechos liberales (o explícita ou implicitamente, a necessidade de
de libertad) y derechos sociales”3 (grifos e proteção de determinados bens jurídicos e de
destaques nossos). proteção ativa dos interesses da sociedade e dos
Se a Constituição é o ponto de partida investigados e/ou processados, incumbe o dever
para (também) a análise (vertical4) do influxo de se visualizar os contornos (integrais, e não
dos princípios fundamentais de natureza penal monoculares, muito menos de forma hiperbólica)
e processual penal, decorre daí que o processo do sistema garantista.
hermenêutico não poderá se assentar sobre fór- Têm-se encontrado muitas e reiteradas ma-
mulas rígidas e pela simples análise pura (muito nifestações doutrinárias e jurisprudenciais com
menos literal) dos textos dos dispositivos legais simples referência aos ditames do “garantismo
(inclusive da própria Constituição). Há se buscar penal”, sem que se compreenda, na essência,
o conteúdo da norma, sua essência. qual a extensão e os critérios de sua aplicação.
Em muitas situações, ainda, há distorção dos
Na linha dos próprios fundamentos basi-
reais pilares fundantes da doutrina de Luigi
lares do garantismo, não se afigura difícil com-
Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral
preender que vemos a Constituição ocupando
dos seus postulados). Daí que falamos que se
uma função central no sistema vigente (sem
tem difundido um garantismo penal unicamente
gerar um panconstitucionalismo), podendo-se
monocular e hiperbólico, evidenciando-se de
dizer que seus comandos se traduzem como
forma isolada a necessidade de proteção apenas
ordenadores e dirigentes aos criadores e aos
dos direitos dos cidadãos que se vêem proces-
aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a
sados ou condenados 7. Da leitura que fizemos,
própria Constituição, por evidente). Como sa-
a grande razão histórica para o surgimento
lienta Maria Fernanda Palma, “a Constituição
do pensamento garantista (que aplaudimos e
que define as obrigações essenciais do legislador
concordamos, insista-se) decorreu de se estar
5
perante a sociedade. Ora, esta função de pro-
diante de um Estado em que os direitos funda-
tecção activa da Sociedade configura um Estado mentais (notadamente os individuais) não eram
não meramente liberal, no sentido clássico, mas minimamente respeitados, especialmente diante
promotor de bens, direitos e valores”6. Nessa do fato do sistema totalitário vigente na época.
linha, compreendemos também deva ser a inter- Como sintetizado por Paulo Rangel8, a teoria do
pretação do próprio conteúdo dos dispositivos garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli
constitucionais. é originária de um movimento do uso alternati-
Para nós, significa que a compreensão e de- vo do direito nascido na Itália nos anos setenta
fesa dos ordenamentos penal e processual penal por intermédio de juízes do grupo Magistratura
também reclamam uma interpretação sistemática Democrática (dentre eles Ferrajoli), sendo uma
dos princípios, regras e valores constitucionais conseqüência da evolução histórica dos direitos
para tentar justificar que, a partir da Constituição da humanidade que, hodiernamente, considera o
Federal de 1988, há realmente novos paradigmas acusado não como objeto de investigação estatal,
influentes em matéria penal e processual penal. mas sim como sujeito de direitos, tutelado pelo
3
El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: um análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales, In: Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro,
Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota, 2005 p. 384
4
Como diz Maria Fernanda Palma, “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental
autorizadora do Direito ordinário, assumindo um papel hierarquicamente superior“. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 16.
5
Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado.
6
PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina,2006,p.106-7.
7
Noutras palavras, Perfecto Andrés Ibáñez destaca que se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico, que es el que tras-
ciende el marco deo proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros
derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”. Garantismo: Uma teoria Crítica de La jurisdicción. In: Carbonell, Miguel
y Salazar, Pedro, Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota, 2005, p.60.
8
“O clone da inquisição terrorista“, in http://jusvi.com/artigos/1319 , acesso em 21.nov.2008.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009 33

FISCHER, D.

Estado, que passa a ter o poder-dever de protegê- pessoa do imputado e também a proteção dos
lo, em qualquer fase do processo (investigatório interesses coletivos 12.
ou propriamente punitivo). Segundo a fórmula Assim, se todos os Poderes estão vincula-
garantista, na produção das leis (e também nas dos a esses paradigmas – como de fato estão -,
suas interpretações – e aqui há a contestação especialmente é o Poder Judiciário quem têm o
objetiva do nobre advogado) seus conteúdos dever de dar garantia também aos cidadãos (sem
materiais devem ser vinculados a princípios e va- descurar da necessária proteção social) diante
lores estampados nas Constituições dos Estados das eventuais violações que eles virem a sofrer.
Democráticos em que vigorem. É dizer: todos Exatamente por isso que Miguel Carbonell refere
os direitos fundamentais equivalem a vínculos que “en el modelo del Estado social los poderes
de substância, que, por sua vez, condicionam a públicos dejan de ser percibidos como enemigos
validez da essência das normas produzidas (e de los derechos fundamentales y comienzan a
também nas suas aplicações), expressando, ao tomar, por el contrario, el papel de promotores
mesmo tempo, os fins aos quais está orientado o de esos derechos, sobre todo de los de caracter
denominado Estado Constitucional de Direito 9. social”13.
Em sua construção, as garantias são verdadeiras
Deste modo, a sujeição do juiz à lei não
técnicas insertas no ordenamento que têm por
finalidade reduzir a distância estrutural entre a mais é - como sempre foi pelo prisma positi-
normatividade e a efetividade, possibilitando-se, vista tradicional - à letra da lei (ou mediante
assim, uma máxima eficácia dos direitos funda- sua interpretação meramente literal) de modo
mentais (todos os grupos de direitos fundamen- acrítico e incondicionado, senão uma sujeição à
tais) segundo determinado pela Constituição10. lei, desde que coerente com a Constituição vista
Para Ferrajoli, o sistema garantista tem pilares como um todo.
firmados sobre dez princípios fundamentais Em nossa compreensão (integral) dos pos-
que, ordenados, conectados e harmonizados tulados garantistas, o Estado deve levar em conta
sistemicamente, determinam as “regras do jogo que, na aplicação dos direitos fundamentais (in-
fundamental” de que se incumbe o Direito Penal dividuais e sociais), há a necessidade de garantir
e também o Direito Processual Penal11. também ao cidadão a eficiência e segurança,
Parece bastante simples constatar que a evitando-se a impunidade. O dever de garantir
Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira a segurança não está em apenas evitar condutas
tutela daqueles valores ou direitos fundamentais criminosas que atinjam direitos fundamentais
cuja satisfação, mesmo contra os interesses da de terceiros, mas também na devida apuração
maioria, constitui o objetivo justificante do (com respeito aos direitos dos investigados ou
Direito Penal. Vale dizer: quer-se estabelecer processados) do ato ilícito, e, em sendo o caso,
uma imunidade – e não im(p)unidade - dos da punição do responsável.
cidadãos contra a arbitrariedade das proibições Vencidas as considerações prefaciais (mas
e das punições, a defesa dos fracos mediante essenciais, pensamos), adentremos no mérito da
regras do jogo iguais para todos, a dignidade da crítica traçada pelo trabalho ora contestado.
9
FERRAJOLI, Luigi.Derechos y Garantias,La ley Del más débil. 4ed.Madrid:Trotta, 2004, p. 152.
10
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias,La ley Del más débil.4 ed.Madrid: Trotta, 2004, p. 25.
11
FERRAJOLI, Luigi.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 93. Nas palavras de Ferrajoli, “el modelo garantista
[…] presenta las diez condiciones, límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal:
según este modelo, no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley como delito, la
necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la imputabilidad y
la culpabilidad de su autor y, además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio
con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos “ FERRAJOLI, Luigi.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed.
Madrid: Trotta, 2000, p. 103-4.
12
FERRAJOLI, Luigi.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed. Madrid: Trotta, 2000, p.271.
13
CARBONELL, Miguel. La garantia de los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos prin-
cipales. In: Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota,
2005, p.179.

34 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009

 NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS
De fato, feita a interpretação literal do
disposto no art. 5º da Lei 9.296, procederia a
crítica de que seria impossível a interceptação
telefônica durar mais de 30 dias (uma prorro-
gação apenas). Mas – e isso é cediço desde os
bancos da universidade – a interpretação menos
recomendável é a literal.
Há se convir que, se mantido o entendi-
mento de que seria apenas possível uma prorro-
gação das interceptações telefônicas, somente se
garantirá a possibilidade de investigação por 30
dias mediante a interceptação telefônica. Passa-
do o lapso temporal matemático, se conferiria
verdadeira imunidade aos delinquentes para
continuarem na senda dos crimes. Estamos de
acordo que a interceptação telefônica deva ser
decretada de modo excepcional, com parcimônia
e – mais importante – mediante a fundamentação
necessária diante do caso concreto. Há excessos
eventuais, não se nega. O que não se pode aceitar
é querer fazer prevalecer uma inversão lógica
de premissas para inviabilizar a investigação
criminal.
Com máximo respeito ao entendimento
dos eminentes Ministros do STJ que decidiram
o caso invocado, não fizeram a melhor inter-
pretação segundo cremos. Para quem analisar
o caso concreto (não apenas a ementa !), fácil
verificar que tratava de graves crimes contra o
sistema financeiro e lavagem de dinheiro (dentre
outros) praticados anos a fio por delinquentes da
upper class, com estrondosos e deletérios efeitos
em detrimento da sociedade. Não há se olvidar
que as renovações de interceptações telefônicas
– todas deferidas judicialmente – encontravam
suporte fático devidamente relatado (ao menos
assim pensamos): os crimes continuavam sendo
perpetrados e era necessária a permanência das
investigações. Mais: face à natureza dos crimes
apurados (e como praticados), a escuta telefô-
nica era imprescindível para a investigação. A
excepcionalidade da medida era evidente. Todas
as prorrogações foram fundamentadas, mesmo
que de modo conciso algumas delas.
Prosseguindo, impende ressaltar que o
entendimento consignado pelo STF no Inquérito
2.424 (“Operação Huricane”), cuja competência
decorria do fato da imputação de fatos delitivos
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009
PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
(parcialmente recebidos) a ministro do STJ (art.
102, I, ´c ´, CF) não é novo, nem alterou qual-
quer compreensão anterior. Há muito o Supremo
Tribunal Federal vem entendendo ser possível a
renovação das escutas telefônicas.
Como bem referiu o Ministro Gilmar
Mendes no julgamento do RHC nº 88.731-SP
(unânime, publicado no DJ em 02.02.2007), “a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
consolidou o entendimento segundo o qual as
interceptações telefônicas podem ser prorroga-
das desde que devidamente fundamentadas pelo
juízo competente quanto à necessidade para o
prosseguimento das investigações. Precedentes:
HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Ple-
no, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº 84.301/
SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, una-
nimidade, DJ de 24.03.2006”.
Ainda: enquanto o precedente histórico
invocado foi tomado por maioria pela Egrégia
6ª Turma do STJ, é importante informar que o
entendimento (unânime) da 5ª Turma do STJ
continua sendo no sentido de que a “intercep-
tação telefônica não pode exceder 15 dias. To-
davia, pode ser renovada por igual período, não
havendo restrição legal ao número de vezes para
tal renovação, se comprovada a sua necessidade”
(HC n. 116.482/SP, Relator Ministro Arnaldo Es-
teves Lima, 5ª Turma, unanimidade, julgado em
04.12.2008, publicado no D.J. em 02.02.2009).
Sobre a desnecessidade de transcrição de
todos os conteúdos das interceptações telefôni-
cas, nenhuma novidade também. Em incidente
anterior nos mesmos autos do Inquérito nº 2.424
(Medida Cautelar no HC nº 91.207, em que a
autoridade coatora era o Ministro do STF Cezar
Peluso, julgado em 06.06.2007 e publicado no
DJ em 21.09.2007), assentou a Corte Suprema
por seu plenário (o competente para apreciar o
habeas corpus) ser “desnecessária a juntada do
conteúdo integral das degravações das escutas
telefônicas realizadas nos autos do inquérito
no qual são investigados os ora Pacientes, pois
bastam que se tenham degravados os excertos
necessários ao embasamento da denúncia ofere-
cida, não configurando, essa restrição, ofensa ao
princípio do devido processo legal (art. 5º, inc.
35
FISCHER, D.

LV, da Constituição da República”. O acerto da sentido estrito), se bem compreendida. Há se ter

decisão decorre da circunstância (elementar) de em mente que, se o Estado não pode agir com
que, no processo penal constitucional vigente, excessos injustificados (não pode mesmo !) em
o que se deve garantir ao investigado ou réu é detrimento do cidadão (übermassverbot, segundo
saber (sem fórmulas kafkanianas) quais as provas expressão de Canaris – ou também hodiernamen-
produzidas contra ele. A prova encontra-se na te denominado de garantismo negativo), também
gravação feita e autorizada judicialmente. Para não pode deixar de considerar que há imperativos
fazer a imputação, o titular da ação penal deverá constitucionais que obrigam o Estado proteger a
utilizar unicamente as mesmas provas disponi- sociedade das práticas delitivas.
bilizadas para a defesa. Se eventualmente na Valendo-se dos ensinamentos do Ministro
pretensão acusatória houver a omissão de dados Gilmar Mendes, não há se olvidar que, tratando
relevantes, estar-se-á permitindo à defesa – de o tema dos direitos fundamentais e dos deveres
posse dos conteúdos integrais das intercepta- de proteção14, já restou por ele assentado que
ções - contradite o pleito. Isto é contraditório, “os direitos fundamentais não contêm apenas
ampla defesa e devido processo legal Querer uma proibição de intervenção [...], expres-
que se degrave todo o conteúdo (muitas partes sando também um postulado de proteção [...].
até irrelevantes) é quiçá – com a maxima venia Haveria, assim, para utilizar uma expressão de
- pretender unicamente fazer volume antecipado Canaris, não apenas uma proibição do excesso
de folhas de processo e ensejar a demora na apu- (Übermassverbot), mas também uma proibição
ração dos fatos (quiçá para atingir ulteriormente de omissão (Untermassverbot). Nos termos da
a prescrição retroativa, instituto ímpar brasileiro, doutrina e com base na jurisprudência da Corte
sem precedentes nos ordenamentos jurídicos Constitucional alemã, pode-se estabelecer a
comparados e democráticos). seguinte classificação do dever de proteção: [...]
Compreendemos que a interpretação (sis- (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado
têmica e não meramente literal) ratificada pelo o dever de proteger o indivíduo contra ataques de
STF acerca da possibilidade de ultrapassagem terceiros mediante adoção de medidas diversas;
dos prazos de 30 dias nas interceptações telefô- [...] Discutiu-se intensamente se haveria um
nicas, desde que imprescindíveis e devidamente direito subjetivo à observância do dever de pro-
fundamentadas, e da desnecessidade de degrava- teção ou, em outros termos, se haveria um direito
ção de todas as interceptações se coadunam com fundamental à proteção. A Corte Constitucional
os princípios basilares da Carta da República e acabou por reconhecer esse direito, enfatizando
não arrostam, por si só, abstratamente, direitos que a não observância de um dever proteção
fundamentais individuais. corresponde a uma lesão do direito fundamental
Como extraído do próprio pensamento previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]”.
garantista, não se pode olvidar que também há É o que se tem denominado – esse dever de
direitos coletivos e deveres individuais. Nesta proteção – de garantismo positivo.
linha, se os direitos fundamentais dos investiga- Quando falamos em garantismo penal in-
dos devem ser preservados, insistimos que eles tegral é a isso que estamos nos referindo: a con-
não são absolutos. Podem ser relativizados se jugação do garantismo positivo e do garantismo
presente(s) no caso concreto outro(s) valor(es) negativo 15. E não só este último, que, aplicado
constitucional(ais) relevante(s) em sopesamen- isolada e muitas vezes ampliadamente, se traduz
to. É a decantada questão da proporcionalidade no que denominamos de garantismo hiperbólico
(adequação, necessidade e proporcionalidade em monocular.
14
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Brasília: Revista Jurídica Virtual,
vol. 2, n. 13, junho/1999. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Núm. 8, 2004, p. 131-142.
15
Como destaca Carbonell, há muito é este o entendimento expresso (mas não difundido na íntegra) de Ferrajoli. A propósito, vide La garantia de
los derechos sociales em la Teoria de Luigi Ferrajoli. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos principales. In: Carbonell, Miguel y Salazar,
Pedro, Garantismo – Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota, 2005, p.179.

36 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009

 NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À IMPUNIDADE – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DAS
Também imperativo constitucional (art.
144, caput, CF), o dever de garantir segurança
não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros,
mas também na devida apuração (com respeito
aos direitos dos investigados ou processados)
do ato ilícito, e, em sendo o caso, da punição
do responsável. Neste diapasão, perfeitas nova-
mente as considerações de Miguel Carbonell ao
assentar que “la obligación de proteger significa
que el Estado debe adoptar medidas destinadas
a evitar que otros agentes o sujetos violen los
derechos sociales, lo que incluye mecanismos no
solamente reactivos frente a las violaciones [...],
sino también esquemas de carácter preventivo
que eviten que agentes privados pudean hacerse
16
Id. Ibidem., p. 194.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 31-37, junho/2009
PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
com el control de los recursos necesarios para la
realización de um derecho” 16.
Diante do exposto, não concordamos com
a idéia da prevalência indiscriminada – pri-
ma facie – somente de direitos fundamentais
individuais sobre os demais direitos, valores,
princípios e regras constitucionais, sem qualquer
sopesação e, sobretudo, diante de interpretação
literal e gramatical. Se assim for, valorizando-se
e difundindo-se apenas e parcialmente a teoria
garantista – o que denominamos de garantismo
hiperbólico monocular -, melhor deixar de lado a
proposta de ½ calabresa, ½ garantia fundamental
e pedir desde já uma inteira com sabor único de
impunidade.
37
38 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Ewerton Teixeira Bueno* RESUMO: O presente artigo investiga a efeti-

vidade das normas constitucionais que dispõem
sobre direitos sociais. Cumpre, desde já, a adver-
tência de que não analisamos exaustivamente o
rol dos direito sociais inseridos na Constituição.
Desse modo, limitamos-nos a abranger os direi-
tos sociais de maneira bastante genérica, apenas
para proporcionar ao leitor uma melhor compre-
ensão do tema que ora nos entretém.
Palavras-chave: Direitos Sociais. Constituição
Federal de 1988. Efetividade das normas. Juris-
pruência e doutrina.

ABSTRACT: The present article investigates

the effectiveness of the constitutional rules that
deal on social rights. It should be warned now
that we have not thoroughly analyzed the list of
social rights inserted in the Constitution. Thus,
we limited ourselves to comprehend the social
rights rather generically, only to provide to the
reader a better understanding of the subject that
now holds our attention.
Keywords: Social rights. Federal Constitution
of 1988. Effectiveness of rules. Jurisprudence
and doctrine.

O vocábulo efetividade, segundo Antônio

Houaiss, corresponde, entre outros significa-
dos, ao “caráter, virtude ou qualidade do que
é efetivo, faculdade de produzir um efeito real,
capacidade de produzir o seu efeito habitual,
de funcionar normalmente”1. Guardando se-
melhança com esses significados, a efetividade

*
Técnico Administrativo e estagiário do Ministério Público Federal, além de acadêmico de direito da Universidade São Francisco.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, junho/2009 39

BUENO, E. T.
da norma jurídica é a sintonia adequada entre as
suas previsões genéricas, abstratas e impessoais
e o fato social que ela se propõe a normatizar,
em outras palavras, há efetividade quando o juízo
hipotético dever ser se identifica com o ser da
realidade fática. Destarte, uma norma pode ser
mais ou menos eficaz perante dada sociedade,
mas não pode ser mais ou menos jurídica perante
o direito. Ou determinada regra é norma jurídica,
consequentemente, exigível; ou não, e, por isso,
alheia ao ordenamento jurídico.
As normas que veiculam direito social não
fogem a essa regra e, apesar de topograficamente
se localizarem no ápice do sistema jurídico – na
Constituição Federal - por uma série de fatores,
essas normas nem sempre conseguem atingir a
sua plena efetividade. Não por acaso Pablo Verdú
afirmou “tanto é assim que se pode perceber nos
textos fundamentais sintomas de incongruência
com a realidade social”2. Desse modo, grande
é a importância de se aferir se os comandos
emergentes das normas direitos sociais atingem
ou não os limites razoáveis de eficácia.
Observando efetividade dessas normas à
luz da sociedade brasileira, concluímos que se
por um lado a Constituição Federal prevê inúme-
ros direitos prestacionais, por outro lado, ainda
existe um grande hiato entre essas previsões le-
gais e a realidade social dos seus destinatários.
Nesta quadra, é possível elencar certos
fatores preponderantes para a ineficácia dos
direitos sociais no Brasil.
Segundo José Reinaldo de Lima Lopes3 a
sociedade brasileira, em seu desenvolvimento
normal, não foi capaz ainda de ver a con-
cretização dos direito sociais porque a nossa
tendência sempre fora a de compreender, en-
quanto cidadãos, que os direitos sociais não são
propriamente direitos e que, por isso, carecem
de força social bastante para serem respeitados
naturalmente como as demais leis. Diante desse
problema, propõe que a única possibilidade
1
Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de Janeiro, ed. Objetiva, 2001, p.1102.
2
Verdú, Pablo Lucas, A luta Pelo Estado de Direito. 2007. Rio de Janeiro., ed. Forense. p., 53.
3
José Reinaldo de Lima Lopes, A Efetividade dos Direitos Econômicos, Culturais e Sociais, Direitos Humanos Visões Contemporâneas, 2001, São
Paulo, ed. Método., p. 103-104
4
Fábio Konder Comparato, O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos, Direitos Humanos Visões Contemporâneas, 2001, São Paulo, ed.
Método., p. 22.
40 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, junho/2009
frente tal descompasso seria a discussão judicial
desses direitos.
Com efeito, diversas ações judiciais foram
propostas com o fito atribuir os direitos sociais
aos seus titulares - sobretudo o direito à saúde
e à educação – mesmo assim, ainda prepondera
no judiciário a carga acentuadamente política
atribuída às normas de direitos sociais, enqua-
dradas entre as normas programáticas.
Outro fator que, sem dúvida, contribui para
a ineficácia das normas de direitos sociais é, por
vezes, a ausência de leis infraconstitucionais que
concretizem os preceitos constitucionais.
Em contrapartida, a vanguarda progres-
siva da doutrina considera que, nesses casos,
incumbe ao judiciário dar concretização a esses
“normas constitucionais incompletas”, porque o
princípio inserido no artigo 5º, parágrafo 1º da
Constituição Federal, considera que as normas
definidoras dos direitos e garantias sociais têm
aplicação imediata. Neste passo, Fábio Kon-
der Comparato preleciona que “apesar de seu
elevado grau de abstração, os princípios são
normas jurídicas e não simples recomendações
programáticas, ou exortações políticas. Mais
ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia
plena e imediata, a dispensar a intermediação de
regras concretizadoras. Provocado ou não pelas
partes, o juiz está sempre autorizado a aplicar
diretamente um principio ao caso trazido ao seu
julgamento, por forçado disposto no parágrafo
1º do art. 5 da Constituição.”4.
Numa interpretação literal do alutido
dispositivo constitucional é possível inferir que
as normas de direitos fundamentais devem ser
aplicadas imediatamente, irradiando os seus
efeitos nas situações subjetivas que normatizam,
obrigando o Legislativo, Executivo e o Judici-
ário, a desenvolverem meios, dentro de suas
funções Constitucionais, para tornarem eficazes
os direitos individuais e sociais fundamentais.
5
Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de
 EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

realizar isso é que varia, inferindo, em síntese, vínculos de direitos subjetivos. Nessa esteira,
que pelo Legislativo a efetivação se dá pela boa parte da jurisprudência ainda considera que,
criação de leis que pormenorizem os preceitos diante da omissão do Legislativo, não é dado ao
constitucionais, pelo judiciário, a efetivação se o juiz, arvorando-se em legislador, criar o direito
dá caso a caso diante dos fatos levados ao co- novo para caso concreto, sob pena de violar o
nhecimento do juiz. princípio da independência dos poderes. O mes-
Recorrendo ao direito comparado, resgata- mo autor conclui que “a magistratura brasileira
mos julgado do em que o Tribunal Constitucional tem desprezado o desafio de preencher o fosso
Alemão consignou o entendimento de que: “O entre o sistema jurídico vigente e as condições
princípio do Estado social contém uma ordem reais da sociedade, em nome da “segurança
de conformação endereçada ao legislador (cf. jurídica” e de uma visão por vezes ingênua do
BverfGE 50, 57 [108]). Este o obriga a pro- equilíbrio entre os poderes autônomos.8”.
videnciar uma harmonização das contradições Neste sentido, já decidiu o Superior Tri-
sociais (cf. BverfGE 22, 108 [204]). Além disso, bunal de Justiça:
ele determina que o Estado ofereça assistência
“(..) inexiste direito certo se não ema-
social a indivíduos ou grupos que, em razão de
nado da lei ou da constituição. normas
suas circunstâncias pessoais de vida ou des-
meramente programaticas protegem um
vantagens sociais, se encontram impedidos de
alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social interesse geral, mas não conferem aos
(cf. BverfGE 45, 376 [387]). Como o legislador respectivos beneficiarios o poder de exi-
vai realizar essa tarefa é, na ausência de uma gir a sua satisfação antes que o legislador
concretização mais precisa do Estado social, cumpra o dever de complementa-las
[exclusivamente] de sua alçada (cf. BverfGE 1, com a legislação integrativa. no siste-
97 [105]; jurisprudência consolidada). ”
6 ma juridico-constitucional vigente, a
nenhum orgão publico ou autoridade e
Em verdade, ainda que não exista lei que
conferido o poder de realizar despesas
viabilize o gozo imediato desses direitos, é dever
sem a devida previsão orçamentaria.
do Estado através do Executivo ou Judiciário
recurso conhecido e provido e cassada a
procurar, dentro dos seus limites, sanar as omis-
segurança. decisão por maioria.”9
sões do Legislativo, tendo como premissa base o
princípio constitucional da máxima efetividade, Dessa postura jurisprudencial resulta
principio este, que orienta os aplicadores da Lei um grande entrave para a eficácia dos direitos
Maior para que interpretem as suas normas em sociais que, se aplicados com os mesmos mé-
ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o todos utilizados para a interpretação dos direitos
seu conteúdo. individuais, - de origem manifestamente liberal -
Contudo, vale lembrar a advertência feita terão a sua aplicabilidade seriamente restringida.
por José Eduardo Faria de que o entendimento Com efeito, a estrutura liberal do Estado não é
que ainda hoje prevalece é que “sem a devida o ambiente mais adequado para que floresçam
regulamentação” por meio de uma lei comple- os direitos sociais10. Porquanto é fundamental
mentar, esses direitos e essas prerrogativas têm para a efetividade dos direitos sociais que o ju-
vigência formal, mas são materialmente inefi- diciário se desprenda das amarras do liberalismo
cazes7”, uma vez que não são capazes de gerar clássico, onde o juiz fora completamente alheio
5
Constituição e Democracia, Estudos em Homenagem ao Professor J.J. Gomes Canotilho, editora Malheiros, A Administração da justiça e o Estado
Social, São Paulo, 1ºedição, 2006, p. 390.
6
Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, Coletânea original: Jügen Schwabe, Organização e introdução:
Leonardo Martins, publicação: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2005, Montevideo, Uruguay, p. 835.
7
Faria, José Eduardo Faria, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, editora Malheiros, 1ºedição, São Paulo, 2005., p 99.
8
Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes “basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de
uma perspectiva social e pública, não individual e nem mesmo corporativista” José Eduardo Faria, ob., p. 111.
9
Pesp 57614 / RS
10
Pablo Verdú. Ob. Cit., p.59.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, junho/2009 41

BUENO, E. T.

às questões sociais. Urge, neste momento, uma
mudança radical na postura adotada pelo Poder
Judiciário em prol da prevalência do Estado
Social Democrático de Direito instituído com o
advento da Constituição Federal de 1988. Não
sem razão, o professor Juraci Mourão Lopes
Filho afirma11 que a inadequação da postura
processual do juiz à Constituição é a mais danosa
ofensa e a mais degradante incongruência que
pode se dar dentro de um sistema jurídico, pois
representa um velado e constante flagelo à norma
constitucional. É preciso haver uma consciência
institucional e de cada membro isoladamente
quanto ao seu papel na sociedade e no Estado.
Muitas vezes, ideologias reinantes por força do
labor de forças sociais que não comungam das
mesmas aspirações da Constituição obnubilam a
visão do órgão de justiça sobre sua própria figura,
frutificando um desalinhamento entre Judiciário,
Constituição e sociedade.
No entanto, essa mudança de visão não
ocorre sem obstáculos, sobretudo porque a
Constituição de 1988 é uma Constituição plural
que defende valores às vezes antagônicos. A
professora Fayga Silveira Bedê, pondera que
“esse antagonismo estrutural que se verifica no
bojo da Constituição é também fruto da própria
evolução que vem sendo perpetrada a partir da
superação do velho paradigma liberal em prol
de um projeto superior, de caráter humanizante,
emancipatório e dignificante da pessoa humana,
que é o Estado Social do bem-estar preconização
pela Constituição Federal de 1988. É bom que se
diga que neste mote não há qualquer contradição.
Com efeito, o simples reconhecimento de que o
modelo econômico adotado traduz certo grau
de hibridismo, resultado direto de sua natureza
compromissária, não desautoriza a inferência de
que a Constituição Federal de 1988 assumiu, em
suas linhas gerais, uma postura ideológica defina,
que guarda consonância com o Estado Social –
ao qual deve subsumir o Estado de Direito12”.
11
Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, editora Malheiros, 1º edição, São Paulo, 2005., p.367.
12
Limite do Imponderável ou Direitos Sociais como Limites ao Poder Reformador, Ob. cit., p. 111.
13
Canotilho, José Joaquim Gomes, Estudos Sobre os Direitos Fundamentais, ed. Revista dos Tribunais, 1º edição brasileira, 2º edição portuguesa,
São Paulo, 2008, Ob., cit.,p. 268.
14
Já asseverou José Afonso da Silva: (..) “as normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração, bem como a atividade
jurisdicional“. Eficácia das Normas Constitucionais. P. 175.
15
Fábio Konder Comparato, O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos, Direitos Humanos Visões Contemporâneas, 2001, São Paulo,
ed. Método., , cit., p. 25.
Ressalte-se, ainda, que no Estado De-
mocrático de Direito o dever de proteção do
ordenamento jurídico cabe a todos indistinta-
mente, sobretudo num país onde vige, ao lado
do concentrado, o controle difuso de constitucio-
nalidade das leis, cabe precipuamente ao Poder
Judiciário a proteção diuturna da Constituição
Federal. Canotilho aduz que: “o juiz participa
na política porque desempenha um papel consi-
derado adequado para assumir a cumplicidade
de partilhar os valores e interesses dos grupos e
indivíduos que, perante ele, revindicam direitos
e posições prestacionais negados ou bloqueados
pelos decisores políticos-representativos13”
Destarte, no Estado Democrático de Di-
reito, cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações
de fazer ao Estado-Administração quando este
omitir-se em cumprir os seus deveres constitu-
cionais. Em casos análogos, o juiz não estará
indo além de suas funções jurisdicionais, mas
tão somente levando a efeito o seu mister cons-
titucional, aplicando o direito ao caso concre-
to14. Fábio Konder Comparato aduz, de forma
brilhante, que: “é incabível alegar que, em tais
situações, Judiciário nada tem a fazer, pois os
direitos sociais só se concretizam mediante a
implementação de políticas públicas, que entram
na competência exclusiva do Poder Executivo.
A alegação é descabida, porque o que o titular
do direito social violado pede ao juiz, não é
obviamente a implementação de um programa
de ação governamental, mas sim a satisfação
de um interesse próprio da parte, fundado em
direito fundamental. E isto o Judiciário não pode
se recusar a dar ao jurisdicionado, sob pena de
denegação de justiça15.
Felizmente já temos sinais, embora tími-
dos, de uma mudança na postura jurisprudencial.
O Ministro Celso Melo reconheceu que, se por
um lado não é atribuição do Poder Judiciário
a formulação e a implementação de políticas
públicas, “tal incumbência, no entanto, embora

42 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, junho/2009

 EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao ainda que derivados de cláusulas revestidas de

Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem
a comprometer, com tal comportamento, a efi-
cácia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional,
conteúdo programático.16”
Vale, por fim, relembrar a máxima exarada
por Luiz Roberto Barroso: o Direito existe para
realizar-se. O Direito Constitucional - leia-se
social - não foge a este designo17.

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n°45.

16

Luiz Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas, 8ºedição, ed. Renovar., p. 84.
17

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 39-43, junho/2009 43

44 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA

DITADURA BRASILEIRA

Gabriela Freire Kühl de Godoy* RESUMO: O objetivo do presente artigo é trazer

uma reflexão jurídica a respeito da Ditadura no
Brasil, tendo como base o caso Herzog, em que
o juiz Márcio Moraes demonstrou de maneira
exemplar como os magistrados podem aplicar
efetivamente o Direito mesmo em uma conjun-
tura política em que este permanece ignorado. A
sentença trouxe à tona institutos jurídicos como
o da responsabilidade objetiva do Estado, que
continuava vigente à época, sendo sua utilização
plenamente cabível. A partir disso, uma breve
análise baseada no Direito Constitucional e no
Direito Penal leva à conclusão de que à época os
crimes de tortura, assassinato e crimes sexuais
cometidos eram completamente reprováveis e
puníveis do ponto de vista jurídico, mesmo na
vigência dos Atos Institucionais, e de que a in-
terpretação dada à Lei de Anistia é extremamente
questionável. Por fim, ressalta-se a importância
da sociedade e dos juristas no processo no con-
cernente à justiça de transição, permitindo o
conhecimento da verdade e o reconhecimento
dos erros para evitar que marcas tão vergonhosas
e perenes como as da Ditadura voltem a macular
a história do Brasil.
Palavras-chave: Ditadura; Herzog; Brasil; Di-
reito; juristas; Lei de Anistia; verdade.

ABSTRACT: The aim of the present article is

to bring a legal reflection regarding the Dictator-
ship in Brazil, having as base the Herzog case,
where the judge Márcio Moraes demonstrated
laudably how the magistrates can effectively

*Estudante de Direito da PUCSP

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 45-53, junho/2009 45

GODOY, G. F. K.
apply the Law in a politics outlook where it
remains ignored. The verdict brought to light
legal means as the state’s strict liability, which
were still effective at that time, being its use
completely possible.
From that point, one brief analysis based
on the Constitutional law and the Criminal law
leads to the conclusion that, back to that days,
crimes such as torture, murder and sexual crimes
were completely reprehensible and punishable
from the legal point of view, even under the
effectiveness of the Institutional Acts, and that
the interpretation given to the Amnesty Law is
extremely doubtful. Finally, it is highlighted
the importance of the society and the jurists in
the process concerning the transition justice,
allowing the knowledge of the truth and the
recognition of the mistakes in order to prevent
that such shameful and everlasting marks as of
the Dictatorship would come back to stain the
history of Brazil.
Keywords: Dictatorship; Herzog; Brazil; Law;
jurists; Amnesty Law; truth.
1) A função Poder Judiciário, como
Poder Independente, no processo
de abertura política
O presente artigo objetiva ressaltar a im-
portância dos juristas, e, sobretudo do Direito,
no contexto político do período de transição
marcado pelo fim da ditadura e a volta do re-
gime democrático. Dessa forma, se buscará
demonstrar que exercer uma carreira jurídica não
significa uma aplicação meramente mecanicista
de normas jurídicas. Um verdadeiro jurista deve
estar apto a fazer interpretações sistemáticas e
principiológicas das normas, sob pena de tra-
zer conseqüências extremamente deletérias à
sociedade.
O caso do jornalista Vladimir Herzog foi
emblemático no que se refere à missão do Poder
Judiciário no contexto político, merecendo, por
isso, abordagem mais detalhada. Primeiramente,
oportuno lembrar que em 1965, um ano após o
golpe militar de 1964, por meio do Ato Institu-
cional nº 2 os Juízes Federais de Primeiro Grau
46 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.45-53, junho/2009
foram nomeados diretamente pelo Presidente da
República, depois de escolhidos pelo Ministro
da Justiça do governo militar, o que demonstra
a preocupação do governo da época em que as
decisões lhes fossem favoráveis. Apenas por
volta de 1973 passaram a ocorrer novamente
concursos para juízes federais.
Nesse contexto, em 25 de outubro de 1978,
quando se completavam exatos três anos da mor-
te do jornalista Vladimir Herzog, o juiz Márcio
José de Moraes assinou uma sentença única na
vida política do país, evidenciando a possibili-
dade de independência do Poder Judiciário e o
dever que este tem de aplicar o Direito, inclusive
para fazer com que a Administração Pública res-
ponda pelos seus atos. Aliás, é essa justamente a
função de tripartição dos poderes proposta por
Montesquieu, qual seja, a de que, por meio de
um sistema de freios e contrapesos, haja harmo-
nia entre Executivo, Legislativo e Judiciário de
maneira que nenhum dos Poderes ultrapasse a
sua representatividade pública e usurpe o Poder
na defesa de interesses particulares.
Em 1975, o jornalista Vladimir Herzog foi
preso e veio a falecer no mesmo dia nas depen-
dências do DOI CODI (Destacamento de Opera-
ções de Informações do Centro de Operações de
Defesa Interna- órgão encarregado de investigar
e obter confissões dos pretensos envolvidos no
processo de dissidência política).
O jornalista em tela foi procurado pelo DOI
CODI e comprometeu-se, para não ser preso
instantaneamente, a comparecer no dia seguinte
às dependências do referido órgão. Em razão
disso, na época, o governo insistiu na tese de
que Herzog teria se apresentado voluntariamente
ao DOI CODI e ali teria se suicidado. A versão
apresentada era totalmente absurda e não con-
seguiu ludibriar os mais próximos do falecido,
ou mesmo a população.
Ficou de tal maneira evidente que o jor-
nalista fora exterminado pelo dentro de um
órgão governamental que o caso gerou grande
divulgação e comoção popular. Uma semana
após a morte de Herzog oito mil pessoas se
concentraram na catedral da Sé em São Paulo
para um ato ecumênico, manifestação essa fun-

damental à época, caracterizando a iminência da
ruptura de anos de silêncio da população, numa
demonstração pública de desaprovação popular
aos desmandos do governo militar.
Feitas essas breves considerações fáticas,
interessante analisar os argumentos utilizados
pelo juiz Márcio Moraes que, brilhantemente,
em sentença em que figuravam como autores a
esposa e os filhos de Herzog, não somente de-
clarou a responsabilidade da União pela morte
do jornalista, como também mandou instaurar
inquérito policial para que se apurasse a res-
ponsabilidade dos torturadores, o que não foi
feito até hoje.
Para caracterizar a responsabilidade da
União o juiz em tela ressaltou que os princípios
da Constituição Federal de 1967 ainda estavam
vigentes, apesar dos atos institucionais que res-
tringiam sobremaneira a liberdade das pessoas.
Dessa maneira, permanecia em vigor o
disposto no artigo 37, inciso XXII, parágrafo
sexto da Constituição Federal de 1967, o qual
dispunha expressamente que:
“as pessoas jurídicas de Direito Público
e as de Direito Privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualida-
de, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso nos casos de dolo
ou culpa”.
Assim, o fato de se estar sob o manto de um
governo ditatorial à época da morte do jornalista
não afastava a responsabilidade objetiva do Esta-
do. Ou seja: para a caracterização da União como
responsável juridicamente pela morte de alguém
no interior de um órgão governamental bastava
que houvesse um nexo de causalidade entre o
dano, qual seja, a morte e a presença do jornalista
no local, sendo prescindível a prova de culpa,
negligência ou imprudência dos agentes estatais.
Contudo, pela teoria do risco administrativo, se
ficasse comprovado a ocorrência do suicídio e
que este não tinha relação alguma com o Estado
a responsabilidade deste estaria elidida.
Portanto, existente o nexo de causalidade,
há que se reconhecer a responsabilidade mesmo
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 45-53, junho/2009
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA
na hipótese de ser acatada a tese (inverídica)
da União de que o jornalista teria se suicidado.
Os agentes do DOI CODI deixaram no local
ferramentas (o cinto que estaria no macacão de
Herzog era totalmente desnecessário para aquele
tipo de vestimenta e não constava no s uniformes
dos outros detentos) para que isso ocorresse e,
ademais, não teriam evitado a tragédia, que não
pode ser considerada caso fortuito nem força
maior.
Apesar desses fatos por si só já serem aptos
a responsabilizar a União, a ampla instrução
probatória também demonstrava que não havia
ocorrido suicídio. Primeiramente, o exame de
corpo de delito que alegava o suicídio havia ocor-
rido, trazia erros grosseiros (como por exemplo,
alegava, com a intenção de defender a tese do
suicídio, que no pescoço de Herzog havia dois
sulcos, quando na verdade havia apenas um), foi
feito por apenas um perito (apesar de assinado
por dois), o que na época não era permitido, o
que ensejou que o Juiz da causa, Dr. Márcio
Moraes anulasse o laudo produzido. Desta feita,
foi possível que o caso fosse decidido com base
em prova testemunhal, que era ampla no sentido
de que o jornalista não poderia ter se suicidado,
uma vez que a maioria das testemunhas em favor
da União não depuseram na fase judicial.
Dessa forma, com base na legislação vi-
gente na época, o juiz Márcio Moraes declarou
que Vladimir Herzog estava preso ilegalmente
no DOI CODI e que a União era responsável
pela morte do jornalista, criando sem dúvida
uma esperança na população de que sua sen-
tença refletisse de maneira positiva em outros
casos análogos e na investigação de pessoas
desaparecidas.
2) Reflexões a partir do caso
Herzog: por que, apesar da
sentença do juiz Marcio Moraes ter
determinado que os autos fossem
encaminhados para o juízo criminal
a fim de que fossem tomadas
as providências cabíveis não foi
realizada nenhuma investigação ?
47
GODOY, G. F. K.

Neste artigo, essa pergunta busca apenas ideologias contrárias às tradições de

um processo reflexivo, não se tem a pretensão nosso povo, na luta contra a corrup-
de esclarecer os motivos pelos quais não foram ção, buscando, deste modo,” os meios
adiante as investigações não somente do caso indispensáveis à obra de reconstrução
Herzog como dos demais outros casos, trazendo econômica, financeira, política e moral
como consequência a ausência de punição dos do Brasil, de maneira a poder enfrentar,
torturadores e criminosos à época. Busca-se tão de modo direito e imediato, os graves
somente demonstrar que não havia impedimento e urgentes problemas de que depende
jurídico para tal, pelo contrário. a restauração da ordem interna e do
Inicialmente, oportuna a transcrição de prestígio internacional da nossa pátria
parte do preâmbulo do AI5, ato Institucional que “(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1,
entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968, de 9 de abril de 1964);(grifo nosso)”.
reforçando os poderes discricionários do regime Logo no início do AI5 são utilizados termos
militar e restringindo sobremaneira a liberdade como “autêntica ordem democrática”, “liberda-
dos cidadãos: de” e respeito à “dignidade da pessoa humana”,
“CONSIDERANDO que a Revolução demonstrando a preocupação do governo em
brasileira de 31 de março de 1964 mascarar que se tratava de um regime autoritário,
teve, conforme decorre dos Atos com de instituir atos totalmente ditatoriais mantendo
os quais se institucionalizou, funda- a aparência democrática.
mentos e propósitos que visavam a dar De qualquer forma, fato é que nos dispo-
ao País um regime que, atendendo às sitivos seguintes1 foram estabelecidas diversas
exigências de um sistema jurídico e supressões aos direitos dos cidadãos, totalmente
político, assegurasse autêntica ordem contrárias à ordem democrática, tais como a
democrática, baseada na liberdade, conferência ao Poder Executivo de competência
no respeito à dignidade da pessoa legislativa, a proibição de atividades ou mani-
humana, no combate à subversão e às festações de natureza política e a suspensão de
1
ATO INSTITUCIONAL número 5:
Art 1º - São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais, com as modificações constantes deste Ato Institcional.(g.n).
Art 2º - O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores,
por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.
§ 1º - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições
previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios.
§ 2º - Durante o período de recesso, os Senadores, os Deputados federais, estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios.
§ 3º - Em caso de recesso da Câmara Municipal, a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas,
será exercida pelo do respectivo Estado, estendendo sua ação às funções de auditoria, julgamento das contas dos administradores e demais
responsáveis por bens e valores públicos.
Art 3º - O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na
Constituição.
Parágrafo único - Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atri-
buições que caibam, respectivamente, aos Governadores ou Prefeitos, e gozarão das prerrogativas, vencimentos e vantagens fixados em lei.
Art 4º - No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações previstas
na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais
e municipais.
Parágrafo único - Aos membros dos Legislativos federal, estaduais e municipais, que tiverem seus mandatos cassados, não serão dados substitutos,
determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos.
Art 5º - A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em:
I - cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função;
II - suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais;
III - proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política;
IV - aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança:
a) liberdade vigiada;
b) proibição de freqüentar determinados lugares;
c) domicílio determinado,
§ 1º - o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros
direitos públicos ou privados.
§ 2º - As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu
ato pelo Poder Judiciário.

48 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.45-53, junho/2009

 UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA

“habeas corpus” nos casos de crimes políticos,
contra a ordem nacional, a ordem econômica e
social e a economia popular.
Desta feita, resta claro que os atos insti-
tucionais, cujo mais autoritário foi o AI5, insti-
tuíram uma série de limitações aos direitos e à
liberdade que os cidadãos tem em uma ordem de-
mocrática. Contudo, a Constituição de 1967 não
foi totalmente revogada pelos atos institucionais,
de maneira que plenamente possível a invocação
de dispositivos da referida Carta Magna que não
contrastassem com os posteriores, tais como o §
11 do artigo 150 :
“ § 11 - Não haverá pena de morte, de
prisão perpétua, de banimento, ou con-
fisco, salvo nos casos de guerra externa
psicológica adversa, ou revolucionária
ou subversiva nos termos que a lei de-
terminar. Esta disporá também, sobre o
perdimento de bens por danos causados
ao Erário, ou no caso de enriquecimento
ilícito no exercício de cargo, função ou
emprego na Administração Pública,
Direta ou Indireta.”
Portanto, como não havia nenhum dis-
positivo expresso autorizando o assassinato, a
tortura ou a práticas de crimes sexuais contra
os prisioneiros, mesmo que acusados de crimes
políticos, claramente prevaleciam as disposi-
ções do ordenamento jurídico anterior aos Atos
Institucionais (sobretudo em relação aos limites
do Poder Estatal, uma vez que este, diferente-
mente dos particulares, só pode fazer o que a
lei permite).
Logo, há uma necessidade de desfazer
a ideia de que as atrocidades cometidas pelos
agentes do governo durante o regime militar,
pelo simples fato de estarem supostamente sob
a anuência estatal, seriam atos legais.
Nesse sentido, não há dúvidas de que todos
os interrogatórios realizados por meio de tortura
e crimes sexuais, assim como os homicídios
oriundos desses meios inquisitivos, foram ile-
gais, mesmo na hipótese de se considerar que
tais condutas tenham sido eventualmente reali-
zadas a mando estatal, haja vista que não havia
previsão constitucional autorizando as condutas
supramencionadas.
Mesmo que assim não fosse, ou seja, su-
pondo para efeitos meramente argumentativos
que algum Ato Institucional tivesse previsto
expressamente a permissão de todo e qualquer
tipo de tortura, de tratamento cruel ou degradan-
te, ainda assim, poder-se-ia sustentar, embora
nesse caso mais arduamente que no anterior, a
ilegalidade de tais condutas.
Isso porque precede à análise da legalidade
a questão da legitimidade. O fato de os militares
terem utilizado seu material bélico e poder de
influência, sobretudo pela manipulação da mídia,
para realizar o que foi por eles denominado de
revolução e por muitos chamado de golpe teria
o condão de lhe conferir a imputação de Poder

Art 6º - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em
funções por prazo certo.
§ 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias
referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva
ou reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de
serviço.
§ 2º - O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se, também, nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
Art 7º - O Presidente da República, em qualquer dos casos previstos na Constituição, poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo, fixando o
respectivo prazo.
Art 8º - O Presidente da República poderá, após investigação, decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no
exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais
cabíveis.
Parágrafo único - Provada a legitimidade da aquisição dos bens, far-se-á sua restituição.
Art 9º - O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional, bem como adotar, se necessário
à defesa da Revolução, as medidas previstas nas alíneas d e do § 2º do art. 152 da Constituição.
Art 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus , nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a
economia popular.
Art 11 - Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares,
bem como os respectivos efeitos.
Art 12 - O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, 13 de dezembro de 1968; 147º da Independência e 80º da República.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 45-53, junho/2009 49

GODOY, G. F. K.
Constituinte Originário? Para aqueles que enten-
derem ser a resposta negativa, nenhuma previ-
são dos Atos Institucionais pode ser tida como
legítima, haja vista que não foram seguidos os
requisitos formais e materiais para o exercício
do Poder Constituinte Reformador.
Isto posto, elidem-se os argumentos de que
haveria impossibilidade de responsabilização dos
agentes que cometeram torturas e homicídios
durante a ditadura com a justificativa de que
tais atos estariam sob o manto da legalidade na
época, poderiam até estar sob o manto da gover-
nabilidade, mas não da legalidade.
A hipótese de o próprio Estado ter acober-
tado, aprovado e até ordenado o cometimento
de atos totalmente desumanos para defender
interesses políticos de maneira alguma poderia
sanar o vício da ilegalidade. O que poderia o
ocorrer, no máximo, é que o inferior alegasse
obediência hierárquica para não ser punido, na
remota possibilidade de se considerar crível que
os crimes cometidos na ditadura não fossem tidos
como manifestamente ilegais.
Contudo, os dirigentes do sistema de
justiça (Ministério Público e Poder Judiciário),
mesmo entendendo serem ilegais todos os atos
criminosos cometidos sob a égide da ditadura,
não deram seguimento os processos com fulcro
na Lei de Anistia, que, segundo a interpretação
da grande maioria dos doutrinadores e políticos
seria recíproca, ou seja, tanto para aqueles que
torturaram e mataram quanto para os que foram
torturados e mortos em razão de uma ideologia
política.
3) Anistia no Estado Democrático
brasileiro
Há que se considerar que, apesar de o
conceito de anistia ter se propagado como recí-
proco e abrangente tanto aos torturadores quanto
2
Art.99 do Código Penal:
a) se, ocorridas duas ou mais infrações, tiverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso,
embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
b) se, no mesmo caso, umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas;
c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
50 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.45-53, junho/2009
aos torturados, posição em sentindo diverso é
plenamente defensável, inclusive por uma in-
terpretação simplesmente gramatical da lei de
anistia, in verbis :
Art. 1º É concedida anistia a todos
quantos, no período compreendido
entre 02 de setembro de 1961 e 15 de
agosto de 1979, cometeram crimes
políticos ou conexo com estes, crimes
eleitorais, aos que tiveram seus direitos
políticos suspensos e aos servidores da
Administração Direta e Indireta, de
fundações vinculadas ao poder público,
aos Servidores dos Poderes Legislativo e
Judiciário, aos Militares e aos dirigen-
tes e representantes sindicais, punidos
com fundamento em Atos Institucionais
e Complementares (vetado).
§ 1º Consideram-se conexos, para
efeito deste artigo, os crimes de qual-
quer natureza relacionados com crimes
políticos ou praticados por motivação
política.
Assim, a lei de Anistia estabelece anistia
para os crimes políticos e para os crimes cone-
xos2 aos políticos, ou seja, aqueles que tenham
sido cometidos, basicamente, para facilitar ou
ocultar crimes políticos. Nesse sentido, plena-
mente defensável que os crimes de tortura e
homicídio cometidos pelos agentes estatais não
seriam crimes conexos, haja vista não se subsu-
mirem ao conceito de conexão nem poderem ser
considerados crimes praticados por motivação
política pelo simples fato de as vítimas serem
os dissidentes políticos à época, pois deve ser
analisada a conduta em si e não o sujeito passivo.
O fato de as vítimas serem pessoas acusadas de
supostos crimes considerados políticos na época
da ditadura militar não pode conferir à tortura, ao
homicídio e aos crimes sexuais a característica
de crime político ou conexo a este.

Ademais, a concessão de Anistia pelo Es-
tado aos agentes estatais que cometeram crime
na época do regime militar pode ser considerada
“auto-anistia” ou seja, o ato de alguém conceder
anistia a si mesmo, o que seria uma incongruên-
cia não apenas do ponto de vista jurídico, mas
também do ponto de vista lógico.
Embora na época fosse plenamente possí-
vel, juridicamente falando, a punição dos agen-
tes estatais que cometeram tortura, atualmente
muitos dos crimes já estão prescritos. Dessa
maneira, sucumbiu a pretensão punitiva estatal,
uma vez que não se pode excepcionar o instituto
da prescrição, em prejuízo do réu, mesmo que a
inércia estatal em apurar e punir os crimes tenha
sido generalizada.
Posição contrária a respeito da prescrição
é defendida com base na universalização dos
Direitos Humanos. Principalmente após o Na-
zismo, período em que os Direitos Humanos
foram ostensivamente violados, ganhou força a
ideia de que a afronta de tais Direitos deve ser
vista como um problema universal e não como
algo que atinge apenas a esfera do país em que
os direitos são violados.
Em breve síntese, partindo desses princí-
pios, alguns doutrinadores defendem a impres-
critibilidade dos crimes ocorridos na ditadura
com base no Direito Internacional , que carac-
teriza tais crimes como de lesa humanidade e,
considerando-os, portanto, imprescritíveis e
insuscetíveis de anistia.
Esse posicionamento baseia-se, sobretudo
na Convenção Interamericana de Direitos Huma-
nos. Embora tal instrumento tenha sido assinado
pelo Brasil com a ressalva de que se aplica aos
fatos posteriores a 1988, já se manifestou na
Comissão Interamericana de Direitos Humanos
no sentido de que a não apuração dos crimes
cometidos durante a ditadura e a consequente
impunidade de seus agentes ativos têm início
anterior a 1988, mas perdura até os dias atuais,
de maneira a constituir por si só uma violação
dos Direitos Humanos que poderá ser analisada
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 45-53, junho/2009
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA
4) Atuação dos agentes sociais
e dos profissionais de direito na
implementação dos mecanismos de
justiça de transição
Em breve síntese, justiça de transição são
as medidas adotadas pelo país no período em que
este passa de um regime jurídico para ditatorial
para um Estado Democrático, são os mecanismos
utilizados para lidar com a violência e restrições
de um regime autoritário passado, em suma e
simplificadamente é maneira de enfrentar, em
um regime democrático, as consequências de um
regime jurídico autoritário anterior. Como carac-
terísticas básicas da justiça de transição estão o
direito à punição dos responsáveis, à verdade, à
justiça e à reparação e à reforma institucional.
Dessa forma, a justiça de transição no Brasil
é classificada como parcial, já que não houve,
como abordado no item anterior, a punição dos
responsáveis, e, cosequentemente, não houve
também reforma institucional.
No Brasil, no concernente ao direito à me-
mória e à verdade, a Comissão Especial sobre
mortos e desaparecidos políticos (CEMDP),
resultante da união de forças entre os familiares
e os militantes de direitos humanos e instituída
pela Lei nº 9140/95 vem cumprindo papel impor-
tantíssimo na busca de solução para os casos de
desaparecidos durante o período de 1961-1988,
contribuindo de maneira exemplar para a conso-
lidação da vida democrática brasileira.
No final de 2006 a Comissão encerrou uma
importante etapa de suas atividades, concluindo
a fase de análise, investigação e julgamento dos
processos relativos aos 339 casos de mortos e
desaparecidos apresentados para sua soberana
decisão, que se somam a outros 136 nomes já
reconhecidos no próprio Anexo da Lei 9.140,
e atualmente vem se concentrando atualmente
basicamente : 1) constituição de dados de perfis
genéticos- Banco de DNA (a partir da coleta de
sangue dos parentes dos desaparecidos), visando
a comparação com os restos mortais que ainda
venham a ser localizados, bem como ossadas já
separadas para o exame, graças ao incrível traba-
lho dos arqueólogos, 2) Sistematizar informações
sobre a possível localização de covas clandesti-
51
GODOY, G. F. K.
nas nas grandes cidades e em áreas prováveis de
sepultamento dos militantes, em cumprimento ao
Inciso II do artigo 4º da Lei nº 9.140/95, que a
criou : “envidar esforços para a localização dos
corpos e de pessoas desaparecidas no caso de
existência de indícios quanto ao local em que
possam estar depositados”.””.
O resgate da memória e da verdade (sendo
que esta pode ser, muitas vezes, reconhecida
pelos magistrados em suas sentenças) tem uma
função fundamental na justiça de transição por-
que de importância inestimável para os familia-
res das vítimas, por uma questão incitamente de
dignidade humana, haja vista que o direito de se
conhecer e, principalmente, reconhecer o que de
fato ocorreu com seus familiares desaparecidos
no regime militar e de realizar para as vítimas um
sepultamento digno está englobado no conceito
de “mínimo ético irredutível”, que não se pode
negar aos cidadãos.
Contudo, não se pode restringir a importân-
cia do conhecimento da verdade aos familiares da
vítima, a sociedade como um todo tem também
interesse em que os fatos sejam revelados, não
somente porque maculam a história da nação
brasileira, como também porque com a verdade
há a garantia de não repetição. Nesse sentido,
plenamente defensável os recursos da tutela co-
letiva em busca de tais direitos, ampliando o rol
dos legitimado para a propositura das ações.
Quanto ao direito à reparação este deve
englobar tanto as vítimas que sobreviveram ao
regime militar quanto os familiares de vítimas
desaparecidas ou reconhecidamente assassina-
das. No primeiro caso a indenização é calculada
geralmente levando em conta o piso salarial da
categoria do anistiado e fazem uma projeção da
evolução profissional que poderia ter alcançado
se não tivesse sido prejudicado durante o período
da ditadura.
O valor da indenização tem sido criticado
com frequência na mídia, que vem inclusive apli-
cando a denominação “bolsa indenização”, mas
trata-se da aplicação da justiça comutativa, já
prevista por Aristóteles. A indenização deve ser
52 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.45-53, junho/2009
em razão do dano, tanto patrimonial quanto mo-
ral e as mazelas causadas nas vítimas da ditadura,
tanto profissionalmente quanto psiquicamente
são realmente vultosas, devendo o magistrado
fixá-las de acordo com esses danos, sem se inti-
midar pelas críticas midiáticas descabidas.
5) Conclusão
A anistia pode até ter tido o efeito, naquele
determinado momento político, de apagar do
mundo jurídico as torturas, os assassinatos e os
crimes sexuais cometidos durante o período da
ditadura, mas não foi capaz de apagar da mente
das vítimas, de seus familiares e da sociedade
esse período da história. Talvez seja essa a maior
falha daqueles que procuraram na anistia um
sinônimo de esquecimento, esqueceram eles
próprios que esta é apenas um instituto jurídico
e não uma substância química.
Como consequencia, as marcas desse
período não serão e nem devem ser apagadas,
até mesmo para que não se repitam as mesmas
atrocidades na história do nosso país. O que a
sociedade e os profissionais do Direito podem
fazer, com máxima eficiência possível, é aplicar
anestésicos que amenizem a ferida já formada,
que se expressam na justiça de transição-no
conhecimento da verdade e na possibilidade
de reparação, entendida esta no seu sentido
estrito (pecuniário), haja vista que a reparação
lato sensu, efetiva, de todo o mal causado, é
impossível.
Por fim, algo de muito positivo resta da
memória desses fatos que maculam a história do
Brasil, a aprendizagem. Magistrados, promoto-
res, juizes, advogados e população não podem
aceitar que qualquer forma de desmando se
repita, de maneira que a reconstrução do Estado
Democrático de Direito deve ser guiada pela
não aceitação de qualquer Poder Ilegítimo, não
sendo nunca enfadonho recordar a famosa frase
de Winston Churchill: “Quem ignora a história
está fadado a repeti-la”.

Bibliografia
Ação Declaratória, Processo nº 136/76
Brasil Nunca mais, Prefácio de D. Paulo Eva-
risto Cardeal Arns, um relato para a história,
37 ª edição, editora vozes, Petrópolis, Rio de
Janeiro, 2009.
FAUSTO, Boris, História do Brasil, 11º edição,
editora Universidade de São Paulo, 2003.
FICO, Carlos, Que história é esta? O Regime
Militar no Brasil (1964-1985), O golpe militar de
1964; repressão; o milagre econômico; a Aber-
tura e o fim do regime, Editora Saraiva, 1999.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 45-53, junho/2009
UMA ABORDAGEM JURÍDICA DA DITADURA BRASILEIRA
Curso ministrado na Oboré, Projeto Direito e
Justiça – Módulo História do Direito Contempo-
râneo , que contou com a presença dos seguin-
tes palestrantes: Dr. Walter Uzzo, Dr. Márcio
Pugliesi, Dr. Márcio Moraes, Dr. Luis Eduardo
Greenhalg, Dr.Cláudio de Cicco.
Direito à Memória e à Verdade, Comissão Es-
pecial sobre Mortos e Desaparecidos, Material
de Apoio ao Projeto Direito e Justiça, Módulo
“História do Direito Contemporâneo”, 12 de
setembro de 2007.
Sarmento, Daniel, Direitos Fundamentais e rela-
ções privadas, 2 ª edição, Editora Lumen Juris,
Rio de Janeiro, 2006
53
54 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO
GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E
VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI

Inês Virgínia Prado Soares* RESUMO: O presente texto analisa os artigos

do projeto de lei que regulamenta o acesso às
informações, ainda sem número na Câmara. O
texto analisa os dispositivos que versam acerca
do acesso à documentação governamental, sob
o enfoque da tutela do patrimônio cultural bra-
sileiro, conforme estabelecido no art. 216 § 2°
da Constituição.
Palavras-chave: Ditadura. Acesso à Documen-
tação Governamental. Direito à informação.
Patrimônio cultural

ABSTRACT: The present text analyzes the

articles of the project of law that regulates the
access to the information, still numberless in the
Parliament. The text analyzes the devices that
deal on the access to the governmental documen-
tation, under the approach of the guardianship of
the Brazilian cultural heritage, as established in
article 216 § 2° of the Constitution.
Keywords: Dictatorship. Access to the Gover-
nmental Documentation. Dight to Iformation.
Cultural heritage

1. Do objeto deste texto

O presente texto analisa os artigos que ver-

sam acerca do direito ao acesso à documentação
governamental (art. 216 § 2° da Constituição)

*Procuradora da República em São Paulo, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Presidente do Instituto de
Estudos Direito e Cidadania – IEDC e coordenadora da Revista Internacional de Direito e Cidadania-REID (www.iedc.org.br/reid). Pesquisadora
em nível de pós-doutorado no Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009 55

SOARES, I. V. P.
dispostos no projeto de lei encaminhado pelo
presidente da República em maio de 2009, que
visa regulamentar o acesso às informações, ainda
sem número na Câmara.
2. Noções gerais sobre o art. 216
§ 2° da Constituição e a Lei de
Arquivos
Um dos objetivos do projeto de lei em
análise é regulamentar o acesso a informações
contidas na documentação governamental, a
qual, segundo a Constituição, deve ser gerida
pelo Poder Público (art. 216 § 2°) nos termos
da lei. Assim, sobre a gestão e acesso aos docu-
mentos governamentais de valor cultural, além
das normas, instrumentos e princípios aplicáveis
aos bens culturais em geral, cabe atentar que a
documentação pública é sempre gerida pelos
órgãos do Estado.
Na ótica de patrimônio cultural, a primeira
consequência da inserção da documentação go-
vernamental no artigo 216 da Constituição é sua
vinculação aos princípios e instrumentos prote-
tivos dos bens culturais. Portanto, embora nem
toda a documentação governamental se enquadre
na concepção constitucional de bem cultural inte-
grante do patrimônio cultural brasileiro (indicado
nos incisos do art. 216), sua importância para a
efetividade do direito fundamental ao patrimônio
cultural está fixada pela sua previsão do § 2° do
art. 216. Assim, como suporte de outros bens
que integram o patrimônio cultural ou mesmo
como ingrediente que possibilita a formação dos
valores de referência cultural, a documentação
governamental se equipara aos bens culturais
para aplicação de instrumentos e mecanismos
protetivos, especialmente o inventário.
O inciso IV do art. 216 arrola os docu-
mentos como categoria dos bens culturais que
pode integrar o patrimônio cultural brasileiro.
A indicação constitucional é de preservação dos
documentos, públicos ou privados, destinados às
manifestações artístico-culturais, quando estes
forem relevantes para a memória, identidade e
1
Marcos Paulo S. Miranda, Tutela do Patrimônio Cultural Brasileiro, Del Rey, 2006, p. 67.
56 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.55-61, junho/2009
ação dos grupos formadores da sociedade brasi-
leira. No inciso em comento, não há menção a se
a documentação deve estar sistematizada ou de
que modo deve ser feita tal organização, já que
tal detalhamento é matéria infraconstitucional.
Por isso, a proteção dos documentos, sob
o enfoque patrimonial, pode se dar de modo in-
dividual ou em conjunto. Agrupados (de forma
organizada), os documentos compõem o patri-
mônio documental brasileiro. Para Marcos Paulo
de Souza Miranda, o”patrimônio documental é
formado por documentos que constituem acervo
e fonte de comprovação de fatos históricos e
memoráveis. Materializado sob diversas for-
mas e sobre diferentes bases, constitui muitas
vezes o principal acervo dos arquivos públicos e
privados.”1 No mesmo sentido, demonstrando a
importância do tratamento dos documentos como
bens ou suportes de bens culturais, na visão de
historiadora, Maria Thétis Nunes diz que :
“Como o historiador chega aos fatos his-
tóricos? Por meio de livros, exemplifica-
dos nas crônicas publicadas, geralmente
retratos da época em que foram escritas
(para a História do Brasil tiveram gran-
de importância não só as legadas por
cronistas portugueses, como de outras
nacionalidades – franceses, holandeses,
alemães, entre outros). Segue-se os
jornais e os documentos escritos. Para
a História do Brasil colonial, os docu-
mentos escritos têm importância básica,
considerando-se que, aqui, a imprensa
só surgiria em 1808, com a chegada da
Corte portuguesa fugindo das tropas
francesas. Daí a grande importância,
para nós, dos arquivos.
Reúnem-se os fatos para isso. Vai-se
aos Arquivos, estes sótãos dos fatos.
Aí, basta baixar-nos para os recolher.
Cestadas cheias. Pousam-se em cima
da mesa. Faz-se o que fazem as crianças
quando brincam com ‘cubos’ e trabalha-
mos para eles... O jogo está acabado, a
história está feita. Assim via os docu-
 ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
mentos, há alguns anos passados, Lucien
Frebvre, o criador da chamada Escola
Nova na interpretação da História. Atu-
almente, iria ele encontrar as facilidades
trazidas pela informática, indispensável
aos arquivos modernos.
O estudioso da História seleciona os
documentos que lhe falam de alguma
coisa, trabalho hoje facilitado pelos
avanços tecnológicos, substituindo a có-
pia manual que tanto o absorvia. (...)”2
A documentação que integra o patrimônio
documental brasileiro serve de elo de ligação
intra e intergeracional, com a função fornecer
elementos para compreensão e interpretação,
pelos historiadores e outros experts, dos fatos
ocorridos, com objetivo de resguardar a memória
do povo brasileiro bem como de compreender
os movimentos culturais, sociais e econômicos
que afetaram e afetam os brasileiros. Por isso,
os documentos reunidos em arquivo não podem
ser alienados com dispersão ou perda da unidade
documental, nem transferidos para o exterior,
independente de serem documentos públicos
ou particulares.
No plano infraconstitucional, coube à Lei
8.159/91 abordar os aspectos jurídicos mais
relevantes para a gestão documental no Brasil,
ao instituir a política nacional de arquivos públi-
cos e privados. Essa Lei fixa o dever do Poder
Público de proteger os documentos integrantes
dos arquivos, conceitua de modo amplo o que
são os arquivos públicos (cap. II) e os diferencia
dos arquivos privados (cap. III), além de esta-
belecer, como ressalta Celso Lafer, o princípio
do acesso pleno aos documentos (art. 22)3. Para
a Lei 8.159/91, arquivos são os conjuntos de
documentos produzidos e recebidos por órgãos
públicos, instituições de caráter público e enti-
dades privadas, em decorrência do exercício de
atividades específicas, bem como por pessoa
física, qualquer que seja o suporte da informação
ou a natureza dos documentos (art. 2°).
2
Maria Thétis Nunes. A importância dos arquivos judiciais para a preservação da memória nacional. Disponível em <www.cjf.gov.br>. Acesso
em 26.08.2008.
3
Celso Lafer, ob. cit., p. 42.
4
Conforme art. 1°da Lei 8.159/91.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009
Os arquivos, públicos ou privados, são
tratados pela Lei 8.159/91 como instrumentos de
apoio à administração, à cultura, ao desenvolvi-
mento científico ou, ainda, como elementos de
prova e informação (para a sociedade ou para o
próprio Poder Público)4. A lei privilegia a dimen-
são pública dos arquivos e sua potencialidade
como instrumento de formação e informação.
Assim, nos termos do art. 12 os arquivos priva-
dos podem ser identificados pelo Poder Público
como de interesse público e social, desde que
sejam fontes relevantes para a história e desen-
volvimento científico nacional. A natureza de
bem de interesse público dos arquivos privados
traz algumas restrições no exercício do direito
de propriedade desses bens, como se denota da
leitura dos artigos seguintes:
“Art. 13. Os arquivos privados identifi-
cados como de interesse público e social
não poderão ser alienados com dispersão
ou perda da unidade documental, nem
transferidos para o exterior.
Parágrafo único. Na alienação desses
arquivos o Poder Público exercerá pre-
ferência na aquisição.
Art. 14. O acesso aos documentos de
arquivos privados identificados como
de interesse público e social poderá ser
franqueado mediante autorização de seu
proprietário ou possuidor.
Art. 15. Os arquivos privados iden-
tificados como de interesse público e
social poderão ser depositados a título
revogável, ou doados a instituições ar-
quivísticas públicas.”
Por fim, o art. 16 da lei ainda identifica
expressamente como de interesse público e so-
cial os registros civis de arquivos de entidades
religiosas produzidos anteriormente à vigência
do Código Civil (de 1916). No esteio da lei em
comento, foi editada a Lei 8.394/91, regula-
mentada pelo Decreto 4.344/2002, que dispõe
57
SOARES, I. V. P.
sobre os acervos documentais privados dos
presidentes da República. No mesmo sentido, de
conferir natureza de bem de interesse público a
bens privados, o art. 1228, § 1°, do atual Código
Civil prevê que o direito de propriedade deve ser
exercido em consonância com suas finalidades
econômicas e sociais, de modo que seja preser-
vado o patrimônio histórico, em conformidade
com o estabelecido em lei especial.
Além de todo o mencionado acerca da Lei
8.159/91, cabe repetir que sua edição estabele-
ce para o Poder Público, adstrito ao princípio
da legalidade, caminhos a serem seguidos no
trato dos documentos governamentais, os quais
devem, como já dito, não somente ser geridos
mas também ter sua consulta franqueada ao pú-
blico. O art. 3º da Lei 8.159/91 define a gestão
de documentos o conjunto de procedimentos e
operações técnicas à sua produção, tramitação,
uso, avaliação e arquivamento em fase corrente
e intermediária, visando à sua eliminação ou
recolhimento para guarda permanente.
A gestão dos bens e documentos integrantes
de um arquivo deve proporcionar o amplo acesso
à comunidade especializada e leiga, cabendo
ao Poder Público observar a sistematização de
forma compreensível e de fácil manuseio, bem
como o acondicionamento adequado dos docu-
mentos, com a atenção para os critérios que lhes
garantam segurança e evitem qualquer sua dete-
rioração ou perecimento. Nesse sentido, o art. 25
da Lei 8.159/91 estabelece que a desfiguração ou
destruição de documentos de valor permanente
ou considerados como de interesse público e
social são ações sujeitas à responsabilização
penal, civil e administrativa.
3. Direito ao acesso à informação
de dimensão pública
No ordenamento jurídico brasileiro há um
lastro normativo que permite afirmar a existência
do direito ao acesso à informação de dimensão
pública e que tal direito se concretiza pelo fran-
5
Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público:
o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 41.
58 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.55-61, junho/2009
queamento da consulta, a todos os interessados,
aos arquivos públicos ou privados. Assim, o
conhecimento dos documentos governamentais
que tenham repercussão direta ou indireta na
fruição dos bens da vida é direito fundamental
vinculado à liberdade de manifestação e fruição
culturais e se vincula ao direito de participação
dos cidadãos na vida pública. Como bem atenta
Celso Lafer, o objetivo da preservação desses
documentos é sua transformação em fontes de
informação para o uso da cidadania:
“A política nacional de arquivos públi-
cos e privados contemplada pela Lei nº
8.159, de 8/1/91, cuida assim, da preser-
vação dos documentos com o objetivo
de transformá-lo em fontes de informa-
ção para o uso da cidadania, posto que
relevantes para a qualidade da convi-
vência coletiva, para o entendimento
da sociedade e para o conhecimento da
memória nacional. O tema técnico da
gestão dos arquivos, associado ao tema
político da informação ex parte populi, é
conseqüentemente o que faz da consulta
e do acesso a documentos públicos e pri-
vados de interesse geral uma dimensão
importante da prática democrática na
concepção da Lei nº 8.159.”5
No entanto, apesar do lastro normativo
mencionado acima, a efetividade do direito fun-
damental ao acesso à informação pública ainda
não está totalmente consolidada no país, já que
as práticas regulamentares que não guardam
consonância com a previsão constitucional e
infraconstitucional.
A fragilidade do direito ao acesso e à con-
sulta aos documentos governamentais fica evi-
dente com a manutenção do Decreto 4.553/2002,
que revogou os Decretos 2.134/97 e 2.910/98,
que regulamentavam a Lei 8.159/91, e, no intuito
de regulamentar de modo mais adequado essa
Lei, estabeleceu prazos extremamente longos
para acesso a documentos públicos que conte-
nham informações cujo sigilo seja considerado
 ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
imprescindível. O Decreto n° 4.553/2002 prevê,
inclusive, que os documentos considerados ultra-
secretos podem ficar inacessíveis inicialmente
por 30 anos, sendo este período prorrogável por
uma vez6. Além do mencionado Decreto, foi edi-
tada a Lei 11.111/05, que será tratada a seguir.
4. A Lei 11.111/05 e o acesso aos
documentos governamentais
produzidos na ditadura
Embora os documentos governamentais
de valor histórico (ou cultural) já estivessem
abrangidos no inciso IV do art. 216, que os
arrola como bens culturais brasileiros, a Cons-
tituição destacou a necessidade de que ampliar
a tutela para toda documentação governamental,
num entendimento implícito de que o acesso e
a produção de conhecimento dos documentos
utilizados ou produzidos pelo Poder Público são
essenciais para a formação e consolidação da
cidadania cultural. Assim, a tutela sob o enfoque
patrimonial dos documentos governamentais foi
afirmada pelo § 2° do art. 216, que dispõe que
“cabem à administração pública, na forma da
lei, a gestão da documentação governamental
e as providências para franquear sua consulta a
quem dela necessitar”.
Além dos dispositivos que versam acer-
ca dos documentos como bens culturais e da
competência comum dos entes federativos em
protegê-lo, o texto constitucional seguiu o con-
ceito de transparência já positivado como um dos
princípios que regem a administração pública7 e
realçou o direito fundamental previsto no art. 5°,
inc. XXXIII, que estabelece: “todos têm direito a
receber dos órgãos públicos informações do seu
interesse particular, ou do interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado.” Com a finalidade de
regulamentar a parte final do disposto desse
dispositivo constitucional, foi editada a Lei
11.111/05.
6
Art. 7°, incs. I a IV e § único
7
Art. 37 caput,da Constituição.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009
Esta lei declarou que o “acesso aos do-
cumentos públicos classificados no mais alto
grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo
e prorrogação previstos no § 2° do art. 23 da Lei
8.159/91” (art. 2°, caput). No § 2° do art. 6° da
aludida lei fica revelada a afronta ao processo
democrático brasileiro e às bases de transparên-
cia do poder e de visibilidade da gestão pública.
Este artigo dispõe verbis: “Antes de expirada
a prorrogação do prazo de que trata o caput
deste artigo, a autoridade competente para a
classificação do documento no mais alto grau
de sigilo poderá provocar, de modo justificado,
a manifestação da Comissão de Averiguação e
Análise de Informações Sigilosas para que avalie
se o acesso ao documento ameaçará a soberania,
a integridade territorial nacional ou as relações
internacionais do País, caso em que a Comissão
poderá manter a permanência da ressalva ao
acesso do documento pelo tempo que estipular.”
Certamente esses dispositivos não guardam
sintonia com a Constituição e com os valores do
regime democrático. Sem prejuízo da ADI 4077,
que questiona a constitucionalidade de artigos
tanto dessa lei como da Lei 8.159/91, cabe à
sociedade questionar judicialmente e de forma
difusa a impossibilidade de acesso à documen-
tação de interesse público, quando legislação for
colocada como obstáculo.
5. As restrições de acesso à
informação do Projeto de Lei
5.1. Alguns aspectos do Projeto de lei
Em maio de 2009, foi encaminhado projeto
de lei que visa regulamentar o acesso às infor-
mações, ainda sem número na Câmara. Porém,
antes de abordar a gestão dos documentos go-
vernamentais sob a perspectiva do patrimônio
cultural, é necessário atentar que a publicidade
é um dos princípios regentes da conduta dos
agentes públicos no exercício de sua função e
traço característico da democracia.
59
SOARES, I. V. P.

Nesse enfoque, a documentação produzida tem a sua base na consolidação da

no exercício de função pública, com objetivo
de dar andamento nas tarefas rotineiras ou com
a finalidade de atender a interesses públicos,
é uma das importantes bases materiais para a
compreensão da história de um povo, sendo o
acesso à informação de dimensão pública um
instrumento indispensável para caracterizar um
regime republicano de Governo. Para que essa
base documental seja útil à cidadania é essencial
que exista transparência e acessibilidade em re-
lação aos documentos governamentais – mesmo
os mais sensíveis, em lapso temporal que não
comprometa a qualidade da informação a ser
extraída8.
Assim, cabe desde logo fixar o entendi-
mento de que a publicidade dos documentos
governamentais é regra e o sigilo é exceção,
que somente se justifica se for absolutamente
imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado. Nas palavras de Celso Lafer:
“A idéia de que público é não só aquilo
que é comum a todos – por afetar a todos
–, mas igualmente o que é acessível ao
conhecimento de todos, em contraposi-
ção ao privado, encarado como aquilo
que é reservado e pessoal, é, no plano
político, uma idéia ligada à democracia.
Como também aponta Bobbio, uma das
importantes acepções da democracia é
a do exercício em público do poder co-
mum, como tal concebida a obrigação
dos governantes de tomarem decisões
às claras, permitindo, assim, aos go-
vernados verem como, onde e por que
tais e quais decisões foram tomadas
em função do interesse de todos. Neste
sentido, a dicotomia relevante passa a
ser a oposição secreto/público.
perspectiva ex parte populi nas”regras
do jogo” da governança democrática.”9
Os dispositivos acerca do acesso à docu-
mentação governamental da forma estabelecida
no projeto de lei, deixam clara a dificuldade que
o Estado Democrático de direito brasileiro em
romper com as práticas de segredo e opacidade
em relação ao trato da coisa pública. Os artigos
analisados a seguir texto são um retrato com
cores bem definidas e vivas do nosso legado au-
toritário, tão bem absorvido nas esferas públicas.
5.2. A Reserva legal e a classificação de
documentos por uma Comissão
O Capítulo IV do projeto de lei trata “Das
restrições de acesso à informação”. Dessa ma-
neira, analisaremos os seguintes dispositivos,
que transcrevemos verbis:
“art. 16. Não poderá ser negado acesso
à informação necessária à tutela judicial
ou administrativa de direitos funda-
mentais.
Parágrafo único. As informações ou
documentos que versem sobre condutas
que impliquem violação dos direitos
humanos, praticada por agentes públicos
ou a mando de autoridades públicas,
não poderão ser objeto de restrição de
acesso.
art. 18. A informação em poder dos
órgãos e entidades públicas, observado
o seu teor e em razão de sua imprescri-
tibilidade à segurança da sociedade ou
do Estado, poderá ser classificada como
ultra-secreta, secreta ou reservada.

A razão de ser do público como sendo §1º Os prazos máximos de restrição de

simultaneamente o comum e o visível acesso à informação, conforme a clas-

8 Como destaca Boris Fausto: A distinção entre arquivos públicos e privados, entre o que deve ser guardado ou não, o que deve ser coberto pelo
sigilo, a questão do prazo de abertura da documentação etc., coloca-se de maneira muito peculiar, com relação ao historiador. Não se trata de negar
a necessidade de se estabelecerem prazos, de se conferir um caráter confidencial a certos documentos. Mas os historiador, como é compreensível,
gostaria de que valesse o acesso imediato, sem restrições, pois os limites são inimigos do métier do historiador (Comentário ao texto de Celso
Lafer - O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público: o
acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 51/52).
9 Celso Lafer. O público e o privado: suas configurações contemporâneas para a temática dos arquivos. Documentos Privados de Interesse Público:
o acesso em questão. Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2005, p. 34/35.

60 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p.55-61, junho/2009

ACESSO A DOCUMENTAÇÃO GOVERNAMENTAL E DIREITO À MEMÓRIA E VERDADE: ANÁLISE DO PROJETO DE LEI
sificação prevista no caput vigoram a
partir da data de sua produção e são os
seguintes:
I – ultra-secreta: vinte e cinco anos;
II – secreta: quinze anos; e
III – reservada: cinco anos.
§ 5º Na classificação da informação
em determinado grau de sigilo, deverá
ser utilizado o critério menos restritivo
possível, considerados:
I – a gravidade do risco ou dano à segu-
rança da sociedade e do Estado; e
II – o prazo máximo de restrição de
acesso ou o evento que defina seu termo
final.
Art. 30. Fica instituída, no âmbito da
Casa Civil da Presidência de República,
a Comissão de Reavaliação de Infor-
mações, composta por Ministros de
Estado ou autoridades com as mesmas
prerrogativas.
§ 1º A Comissão de Reavaliação de
Informações decidirá, no âmbito da
administração pública federal, sobre o
tratamento e a classificação de informa-
ções sigilosas e terá competência para:
III – prorrogar o prazo de sigilo de infor-
mação classificada como ultra-secreta,
sempre por prazo determinado, enquan-
to o seu acesso ou divulgação puder
ocasionar ameaça externa à soberania
nacional ou à integridade do território
nacional ou grave risco às relações
internacionais do País, observado o
prazo previsto no art. 18, §1º, em cada
renovação.
§ 2º Regulamento disporá sobre a com-
posição, organização e funcionamento
da Comissão de Reavaliação de In-
formações, observadas as disposições
desta Lei.”
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 55-61, junho/2009
De acordo com a Constituição, a docu-
mentação governamental deve ser gerida pelo
Poder Público, sob a perspectiva da efetividade
dos direitos fundamentais e dos valores estabe-
lecidos como essenciais no Estado Democrático
de Direito brasileiro. Dessa maneira, os disposi-
tivos do projeto de lei em análise não poderiam
transferir a uma Comissão (indicada pelo Poder
Executivo) o poder de regulamentar e restringir
o acesso a informações, pois tal proceder atinge
diretamente o conteúdo de diversos direitos
fundamentais e de princípios constitucionais.
A partir do art. 16 do projeto de lei em
comento, são colocadas restrições de forma e
conteúdo para acesso às informações. Ao mesmo
tempo que o art. 18 estabelece um prazo de 25
anos para documentação ultra-secreta, o art. 30
remete a uma Comissão de Reavaliação de Infor-
mações, o poder de decidir sobre o tratamento e
a classificação de informações sigilosas. Dentre
as competências dessa Comissão, está a de pror-
rogar o prazo de sigilo de informação, renovadas
vezes (!!!!), nos termos do art. 30, § 1º, inc. III.
Os dispositivos desse projeto de lei tam-
bém são inconstitucionais. Por isso, os mesmos
argumentos já utilizados na ADI 4077 (ação
proposta pelo Procurador-Geral da República),
bem como os expostos nesse texto se enquadram
na justificação para não admitir que integrem a
nova lei, por afronta à Constituição, ao princí-
pio republicano e a diversos outros princípios e
valores democráticos.
Vale ainda insistir na impossibilidade
jurídica de que uma Comissão classifique a do-
cumentação governamental, que se caracteriza
como essencial para a efetividade do direito à
verdade, de maneira totalmente discricionária.
Com a indicação de poderes indevidos a uma
Comissão, há grande chance de que a formação
da memória democrática seja prejudicada e que
a discussão e o conhecimento de fatos históricos
relevantes na esfera pública não se apresentem
no tempo devido (especialmente quando esta
seja composta por documentos produzidos pelos
órgãos repressores no regime autoritário).
61
62 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

A POLUIÇÃO VISUAL:
FORMAS DE ENFRENTAMENTO
PELAS CIDADES

Ivan Carneiro Castanheiro1 RESUMO: A poluição visual gera desarmonia

ou desequilíbrio no meio ambiente artificial
(cidade e paisagem urbana), prejudicando o bem-
estar da população, comprometendo a saúde das
pessoas, através de efeitos psicológicos difíceis
de serem diagnosticados, enquadrando-se no
conceito jurídico de poluição (art. 3º, III, da Lei
n. 6.938/81). São fontes de poluição visual: tor-
res de Estação Rádio-Bases (ERBs) e anúncios
publicitários luminosos, veiculados por meio
de outdoor, totem, backlight, frontlight, painel
digital ou eletrônico, triedro etc....
Palavras-chave: Poluição visual. Estética ur-
bana. Paisagem. Bem-estar. ERBs. Anúncios
publicitários.

ABSTRACT: the visual pollution generates

disharmony or disequilibrium in the artificial
environment (city and urban landscape), harming
well-being of the population, compromising
the health of the people, through psychological
effects difficult to be diagnosed, fitting in the
legal concept of pollution (article 3º, III, of
law n. 6,938/81). Sources of visual pollution
are: towers of Radio-Base Stations (RBSs) and
luminous advertising propagated by billboard,
totem, backlight, frontlight, digital or electronic
panel, trihedron etc….
Keywords: Visual pollution. Urban aesthetic.
Landscape. Well-being. RBS. Advertising.

1
O Autor é 2º Promotor de Justiça de Americana, Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP e Coordenador da Área de Habitação e Ur-
banismo, do C.A.O. Cível e de Tutela Coletiva, do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009 63

CASTANHEIRO, I. C.
Introdução
O culto ao belo é automático na natureza
humana, a qual valoriza a harmonia das formas
e da cor dos objetos, bem como suas qualidades
plásticas e decorativas. A função estética das
paisagens urbanas tem por finalidade criar a
sensação visualmente agradável às pessoas2.
Qualquer intervenção urbana na paisagem das
cidades há de ser autorizada pela Administração
e estar prevista em lei.
A paisagem desempenha importante papel
de interesse público nas áreas social, cultural
e ambiental (interesse econômico em trabalho
criativo). Contribui para formação cultural local,
bem como para o bem-estar da população.3 O
bem-estar das pessoas guarda relação direta com
sua saúde, modo de vida e as circunstâncias do
meio em que vive.
Quando se fala em poluição pensa-se em
fábricas que jogam resíduos tóxicos nos rios, pul-
verização de agrotóxicos nas plantações, fumaça
produzida por veículos e indústrias, degradando
a qualidade de vida das pessoas e de animais,
quando não as extirpando. Entretanto, essas não
são as únicas formas de poluição e consequências
danosas à vida. Há problemas de saúde físicos
e psicológicos provocados por poluição sonora
e poluição visual.
Poluição visual é a desarmonia ou degra-
dação visual geradora de desequilíbrio do meio
ambiente artificial (cidade e paisagem urbana).4
Este tipo de poluição é causada pelo próprio ho-
mem, o qual insere no meio ambiente elementos
de forma desordenada.
As leis federais, estaduais e municipais
que se dispõem a controlar os meios de poluição
não acompanham o crescimento desordenado
das cidades. As legislações, ainda que com seus
conhecidos defeitos, acabam sendo, em geral,
descumpridas por falta de infraestrutura fisca-
2
MINAMI, Issao; GUIMARÃES, João Lopes Júnior. A importância da Paisagem. Disponível em <
http://www.vitruvius.com.br/arquitextos/arq000/bases/texto094.asp>. Acesso em: 09 mai 2003.
3
Convenção Européia de Paisagem. Elaborada pelo Conselho Europeu, em 13/03/2000. In: MINAMI, Issao; GUIMARÃES, João Lopes Júnior. A
importância da Paisagem. Disponível em < http://www.vitruvius.com.br/arquitextos/arq000/bases/texto094.asp>. Acesso em: 09 mai. 2003
4
ANTACLI, Bianca M. Bilton Signorini. Aspectos jurídicos da poluição visual. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2.004, fl. 7.
64 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
lizatória suficiente. Nesse contexto, não há um
controle efetivo sobre publicidades irregulares.
A Poluição visual é um problema sério.
Entretanto, ela acaba sendo muitas vezes rele-
gada a segundo plano, pois seus efeitos são mais
psicológicos do que materiais, razão de haver
dificuldades em seu diagnóstico e comprovação
de causalidade na deterioração da qualidade de
vida das pessoas.
Nosso objetivo é o de demonstrar que a po-
luição visual enquadra-se no conceito jurídico de
poluição previsto na Lei 6.938/81 (Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente), não se tratando de
mera degradação de ordem estética, mas também
estendendo seus deletérios efeitos na saúde e
na qualidade de vida dos moradores da zona
urbana, merecendo ser seriamente combatida, a
exemplo das demais formas de poluição. É nesse
contexto, que o presente trabalho busca, despre-
tensiosamente, fazer uma análise conjuntural da
poluição visual e oferecer sugestões objetivas de
enfrentamento.
Conceito legal e doutrinário de
poluição visual
O meio ambiente equilibrado é um direito
assegurado a todos pela Constituição Federal
(artigo 225) e um bem fundamental das gera-
ções atuais e futuras. Os habitantes e visitantes
das cidades são os titulares do direito difuso a
um meio ambiente ecologicamente equilibrado
(harmonia da paisagem urbana).
Estão entre os principais objetivos do direi-
to ambiental a proteção da saúde e da qualidade
de vida. Segundo a Organização Mundial de
Saúde, esta é um “completo bem estar físico,
mental e social e não apenas a ausência de
doenças ou agravos”
A Lei Federal 8.080/90 (“Lei Orgânica da
Saúde”), em seu artigo 2º, estabelece que a saúde
é um direito fundamental do ser humano. O Art.
 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES

3º prevê que a saúde tem como fatores determi-
nantes, dentre outros, a alimentação, a moradia, o
saneamento básico, o trabalho, o meio ambiente,
dizendo respeito à saúde as ações que visem
“garantir às pessoas e à coletividade condições
de bem-estar físico, mental e social”.
A paisagem pode ser tida, em determinados
casos, como integrante do patrimônio cultural
brasileiro, conforme previsto no artigo 216,
inciso V, da Carta Magna. Para Álvaro Luiz
Valery Mirra “O que se procura preservar em
uma paisagem, normalmente, é acima de tudo
a harmonia entre os diversos elementos que a
compõem e não propriamente cada um desses
elementos individualmente considerados” 5.
Quando se fala em paisagem urbana refere-
se não somente a conjuntos urbanos e sítios de
valor histórico, paisagístico, arqueológico, já
protegidos pelo art. 216 da CF, como patrimônio
cultural brasileiro, mas se quer abranger qualquer
porção da cidade por mais comum e simples que
seja, a qual também compõe o meio ambiente
artificial6 ou construído, como normalmente é
referido o meio ambiente urbano.
O artigo 3º da Lei nº. 6.938/81 preceitua
que para os fins previstos naquela legislação
deve-se entender por:
“I - meio ambiente, o conjunto de condições,
leis, influências e interações de ordem
física, química e biológica, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas
formas;
II - degradação da qualidade ambiental, a
alteração adversa das características do
meio ambiente;
III - poluição, a degradação da qualidade
ambiental resultante de atividades que
direta ou indiretamente:
a) prejudiquem a saúde, a segurança e o
bem-estar da população;
5
A Ação Civil Pública e a reparação do dano ao meio ambiente, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, p. 31-32, 2002.
6
ANTACLI, Bianca M. Bilton Signorini, op. cit., fl. 49.
7
Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 273-274.
8
A importância da Paisagem. Disponível em <http://www.vitruvius.com.br/arquitextos/arq000/bases/texto094.asp>. Acesso em: 09 mai. 2003
9
VARGAS, Heliana Comim; MENDES, Camila Faccioni. Poluição visual e paisagem urbana: quem lucra com o caos? Disponível em: <http://www.
estadao.com.br/ext/eleicoes/artigos/comin3.htm> Caderno eleições 2000.Acesso 19 out. 2002.
10
MONTEIRO, Manoel Sérgio da Rocha. Paisagem e Poluição Visual. Disponível em http://www.mp.sp.gov.br/caouma/caouma.htm. Acesso em:
08 abr. 2003
b) afetem as condições estéticas ou sanitá-
rias do meio ambiente;
c) lancem matérias ou energia em desacor-
do com os padrões ambientais estabele-
cidos;” (grifos nossos)
A paisagem urbana é conceituada por José
Afonso da Silva como sendo “a roupagem com
que as cidades se apresentam a seus habitantes
e visitantes”. Dentre as suas funções, está a de
equilibrar a carga neurótica que a vida urbana
despeja sobre as pessoas que nela vivem, con-
vivem e sobrevivem.7
Para Issao Minami e João Lopes Guimarães
Júnior, a poluição visual é resultado de descon-
formidades e efeito da deterioração dos espaços
da cidade pelo acúmulo exagerado de anúncios
publicitários em determinados locais ou quando
o campo visual do cidadão se encontra de tal
maneira que a sua percepção dos espaços da
cidade é impedida ou dificultada.8
Ocorre a poluição visual a partir do mo-
mento em que o meio não consegue mais digerir
os elementos causadores das transformações em
curso, dissipando as características naturais ori-
ginais. “No caso, o meio é a visão, os elementos
causadores são as imagens, e as características
iniciais, seriam a capacidade do meio de trans-
mitir mensagens”.9
A degradação ambiental ocorrida com a po-
luição visual “é fruto da violação estética de um
padrão paisagístico médio a ser aferido em cada
caso, seja afetando uma paisagem naturalmente
bela, ou portadora de outro predicado relevante,
ou alterando uma paisagem urbana de maneira
desarmônica e agressiva”10
Ainda vale menção a Convenção Européia
da Paisagem (European Landscape Convention),
a qual entrou em vigor no dia 1º de março de
2.004. Foi o primeiro tratado internacional dire-
cionado, unicamente, para a proteção, conserva-

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009 65

CASTANHEIRO, I. C.

ção, gerenciamento e valorização das paisagens.
O âmbito de sua aplicação é todo o território dos
Estados membros, abrangendo espaços naturais,
urbanos, terrestres, aquáticos e marítimos. Tal
Convenção demonstra a preocupação das nações
européias não só com as paisagens excepcio-
nais mas com as paisagens da vida cotidiana e
também paisagens degradadas. É um exemplo
por reconhecer a importância da paisagem na
qualidade de vida dos homens.11
Na convenção estão previstas as seguintes
bases ou conceituações12:
a) Reconhecimento jurídico da paisagem
como um componente essencial do am-
biente humano, expressão de diversidade
do seu patrimônio comum, cultural e
natural e base sua identidade;
b) Estabelecimento de políticas de proteção,
gestão e ordenamento da paisagem atra-
vés da adoção de medidas específicas;
c) definição de poluição como sendo: “[...]
degradação ofensiva à visualidade re-
sultante ou de acúmulo de instalações ou
equipamento técnico (torres, cartazes de
propaganda, anúncios ou qualquer outro
material publicitário) ou da presença de
plantação de árvores, zona florestal ou
projetos construtivos inadequados ou mal
localizados.”
A expressão sadia qualidade de vida,
segundo Liliana Allodi Rossit, engloba duplo
aspecto da tutela ambiental: a qualidade do
meio ambiente (aspecto imediato) e outro que é
a saúde, o bem-estar e a segurança da população
(aspecto mediato), que se vêm sintetizando na
expressão qualidade de vida.13
Principais fontes de poluição visual
backligh, frontlight, painel digital ou eletrônico,
o triedro, fachadas muros e cartazes.
Como explica Bianca M. Bilton Signorini
Antacli14:
“No Brasil a palavra outdoor é mais
comumente conhecida pelo anúncio de
grandes dimensões, constituído de pai-
nel de 9 (nove) metros de comprimento
por 3 (três) de altura no qual são afixa-
dos, através de material especial, 16, 32
ou 64 folhas (4,40 x 2,90 m; 8,80 x 2,90
m; 8,80 x 5,80m) que juntas formam a
mensagem.
...
O totem é uma estrutura que sustenta o
logotipo do estabelecimento industrial
e geralmente possui iluminação interna
ou externa.
O backlight é um tipo de painel lumino-
so constituído por uma caixa de chapa
galvanizada, com lona translúcida na
parte frontal, pintada do lado avesso.
Confunde-se durante o dia com os ou-
tdoors de papel, mas à noite, ligado auto-
maticamente por uma célula fotelétrica
que se acende ao escurecer e iluminado
por lâmpadas que produzem a sensação
de relevo, parece um gigantesco slide
projetado no espaço.
O frontlight é painel de dimensão variá-
vel que conta com lâmpadas que ilumi-
nam a mensagem frontalmente.
O painel digital ou eletrônico é pratica-
mente um televisor gigante que transmi-
te seqüência de animações e comerciais
controlada por computador.

Podem ser citadas como fontes de poluição O triedro tem dimensão variável e como
visual as mídias conhecidas como outdoor, totem, o próprio nome diz, dispõe de diversos
11
ANTACLI, Bianca M. Bilton Signorini, op. cit., fl. 64.
12
ibidem, fls. 71-72.
13
ROSSIT, Liliana Allodi. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro, São Paulo: Ed. Ltr, 2001, p. 36, “apud” ANTACLI, Bianca
M. Bilton Signorini, op. cit., fl. 35.
14
Aspectos jurídicos da poluição visual. Dissertação (Mestrado em Direito Difusos e Coletivos). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
São Paulo, 2.004, fl. 201-202.

66 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009

 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
triedros em linha. Eles giram ao mesmo
tempo, permitindo a visualização de três
mensagens em seqüência.
Além dessas fontes mencionadas, Ignez
Conceição Ninni Ramos15 descreve outras fon-
tes de poluição, tais como: folhetos, folhetins
e folders distribuídos por empresas nos faróis;
muros eternizados com anúncios de shows e
eventos sobrepostos (apostos em viadutos, pi-
lastras e postes); bancas de jornal abarrotadas de
publicidade; barracas dos camelôs (exibição de
faixas e cartazes dos produtos à venda); os “pu-
xadinhos”, que já se incorporaram à paisagem
das quadras comerciais (bares, restaurantes e
boates), tomando calçadas e áreas verdes. Tam-
bém se refere aos veículos e engarrafamentos nas
ruas e avenidas da cidade como manifestação de
poluição visual. Sobre o assunto, com maestria,
leciona a ilustre autora:
“Há cerca de 10 milhões de anúncios
espalhados pelas ruas de São Paulo,
dos quais, estima-se, somente 100.000
sejam cadastrados e 55.000 licenciados.
A pé ou de carro, é impossível fugir do
desconforto visual que toma de assalto
os que transitam na maior cidade da
América do Sul. O suceder de placas,
painéis, cartazes, cavaletes, faixas, ban-
ners, infláveis, balões, totens, outdoors,
backlights, frontlights, painéis eletrôni-
cos e painéis televisivos de alta defini-
ção, além de causar agressões visuais
e físicas aos “espectadores”, retiram a
possibilidade dos referenciais arquitetô-
nicos da paisagem urbana, transgridem
regras básicas de segurança, aniquilam
as feições dos prédios, obstruindo aber-
turas de insolação e ventilação, deixam
a população sem referencial de espaço,
de estética, de paisagem e de harmonia,
dificultando a absorção das informações
úteis e necessárias para o deslocamento.
... Mas talvez a consequência mais fu-
nesta da poluição visual em São Paulo
seja a descaracterização do conjunto
arquitetônico, especialmente observada
15
Poluição Visual. Disponível em: http://www.redeambiente.org.br/Opiniao.asp?artigo=65 . Acesso 8 mai. 2002
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
no centro e nos bairros mais antigos da
cidade.”
Ainda merece menção, como fonte de
poluição visual, as denominadas Estações
Rádio-Base (ERB´s), que devido à proliferação
desordenada, fruto do aumento no número de
linhas em decorrência da expansão do sistema
de telefonia móvel, acabam sendo destaques
negativos na paisagem urbana. A solução seria
o compartilhamento de suas estruturas de uma
torre, que abrigaria antenas de diversas operado-
ras de telefonia celular, bem como a denominada
mimetização (camuflagem) das estruturas e
antenas das ERB´s.
Poluição visual: abrangência,
gradatividade, características,
causas e consequências
A poluição visual atinge espaços habitados
pelo homem, sendo por este produzida. Atinge
tanto a zona rural como a urbana. Nas áreas
urbanas, em geral, esse tipo de poluição acaba
por comprometer a função social das cidades,
prevista no artigo 182 da Constituição Federal,
bem como o bem-estar da população.
Nas grandes cidades, onde o mercado
consumidor é maior, mais competitivo e dinâ-
mico, existe uma concentração de anúncios em
algumas áreas da cidade, com loteamento do
espaço público pelo próprio Poder Público para
fins publicitários. Em geral essa publicidade é de
baixo preço ou há ausência de cobrança pelo uso
da paisagem, sem adequada diferenciação quanto
à maior ou menor visibilidade do local onde
anúncio publicitário está sendo veiculado.
Apesar da característica da gradatividade
no comprometimento da paisagem urbana, de-
vido ao paulatino crescimento das cidades e da
atividade econômica, ela acaba por comprometer
as presentes e futuras gerações, devendo ser
sempre controlada e, se necessário combatida, a
fim de se evitar as consequências maléficas, ao
longo deste trabalho várias vezes mencionadas.
67
CASTANHEIRO, I. C.

A paisagem urbana harmonizada é um insolação e ventilação; dificuldade de absorção

direito difuso, pois a manutenção de padrões das informações úteis e necessárias para o des-
estéticos no cenário urbano encerra inegável locamento. A publicidade caótica na paisagem
interesse difuso por se relacionar diretamente torna-a indiferenciada e monótona.21
com a qualidade de vida e com o bem-estar da Podem ser definidos como “Fatores de
população16, tratando-se de um valor ambiental,
Estresse de Poluição Visual” a concentração
como ressalta Paulo Affonso Leme Machado.17
excessiva de: mídia exterior (placas, outdoors,
Nesse sentido, a lição de Rodolfo de Ca- letreiros, faixas, backlights, frontlights, painéis
margo Mancuso, afirmando textualmente: “não eletrônicos ou pintados); grafitagens e pichações;
temos dúvida de que há um interesse difuso (=
aglomerações permanentes de pessoas em áreas
esparso pela sociedade como um todo) a que
restritas da cidade (p.ex: zonas de pedestres,
seja preservada a estética urbana”18.
calçadões, aeroportos, estações de metro); re-
Dentre as causas da poluição visual podem cipientes de lixo expostos em lugares públicos;
ser relacionadas19: engarrafamentos de trânsito e vias expressas
a) O Poder Público e sua eterna conivência com deslocamento de automóveis e caminhões
com os interesses das grandes corpora- em alta velocidade; favelas com deficiente or-
ções; ganização urbana e arquitetônica; moradores
b) A ausência de uma legislação adequada; de rua alojados em viadutos e praças públicas;
c) A ausência de fiscalização adequada, alia- postes de fiação aérea (telefonia, iluminação,
do ao “desinteresse” pelo assunto. TV a cabo).22
Quanto às consequências da poluição Dentre as consequências de ordem ad-
visual, ela causa agressões visuais e físicas aos ministrativas ao poluidor da paisagem urbana,
“espectadores”, decorrentes da sobreposição podemos mencionar as seguintes: multa, notifica-
caótica de chamarizes visuais, variando apenas ção para regularização, apreensão ou destruição
as tecnologias empregadas. Existem sobrepostos do material publicitário irregular, suspensão da
à fachada dos edifícios ou dos revestimentos de atividade e cassação do alvará de funcionamento
alumínio letreiros luminosos que se penduram, da empresa
“modernos” painéis luminosos, imensas telas
que despejam imagens em movimento sobre atô-
nitos motoristas à procura do próximo semáforo
Uso normal, tolerabilidade /
fundido entre as luzes do painel”20.
intolerabilidade na poluição visual:
Essas formas de poluição visual retiram
a possibilidade de percepção dos referenciais uso nocivo da propriedade e direito
arquitetônicos da paisagem urbana, com a des- de vizinhança em face da função
caracterização do conjunto arquitetônico, espe- social e limitação da propriedade
cialmente observada no centro e nos bairros mais privada
antigos da cidade. Com isso há transgressão de
regras básicas de segurança; aniquilamento das É certo que a atividade econômica sempre
feições dos prédios; obstrução de aberturas de produz algum nível de poluição. Assim, pode ha-
16
MINAMI, Issao; GUIMARÃES, João Lopes Júnior. A importância da Paisagem. Disponível em <http://www.vitruvius.com.br/arquitextos/arq000/
bases/texto094.asp>. Acesso em: 09 mai. 2003
17
Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:Malheiros, 8ª ed. 2.000, p. 110
18
Aspectos Jurídicos da Chamada “Pichação e Sobre a Utilização da Ação Civil Pública para Tutela do Interesse Difuso à Proteção da Estética
Urbana”, RT 679/62.
19
RAMOS, Ignez Conceição Nini. Poluição Visual. Disponível em <http://www.redeambiente.org.br/Opiniao.asp?artigo=65>. Acesso em: 09 mai.
2003
20
BAFFI, Mirthes I. S.. Paisagem e Caos. Disponível em <http://www.socioambiental.org/website/parabolicas/edicoes/edicao35/reportag/pg3.html>.
Acesso em: 09 mai. 2003
21
RAMOS, Ignez Conceição Nini. Poluição Visual. Disponível em <http://www.redeambiente.org.br Opiniao.asp?artigo=65>. Acesso em: 09 mai.
2003.
22
ANTACLI, Bianca M. Bilton Signorini, op. cit., fl. 121.

68 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009

 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
ver aceitabilidade de certo grau poluição visual,
mas ela deve ser controlada e compatibilizada
com o bem-estar das pessoas, de maneira a
ocorrer uma convivência harmônica entre os ha-
bitantes das cidades e os interesses comerciais da
classe empresarial de uma maneira geral. Nesse
contexto, somente deve ser repelida a influência
nociva e inconveniente, sob pena de inviabilizar
certas atividades econômicas.
A saúde psíquica das pessoas em geral
guarda alguma relação com a ordenação da paisa-
gem urbana, reflexo da harmonia ou desarmonia
visual. Deve-se buscar amenizar a carga neuróti-
ca da vida cotidiana23, pois a poluição visual não
é somente estética, havendo reflexos, como já se
disse, na segurança no trânsito, no bem-estar da
população. Portanto, faz-se necessário que se fixe
padrões técnicos e legais de aceitabilidade. Em-
bora seja parte importante das cidades, esta não
pode ter como função preponderante o comér-
cio, devendo-se priorizar o bem-estar dos seus
habitantes e visitantes, mantendo-se a cidade
econômica e ambientalmente sustentável.
Conforme anota o Prof. Celso Antônio
Pacheco Fiorillo, o legislador tratou de efetivar a
vontade do constituinte em relação ao bem-estar
dos habitantes, regulando a forma e o conteúdo
de determinados meios de expressão, como a
publicidade e a pichação, também limitando a
propriedade privada, estabelecendo, no Código
Civil de 2.002 (artigo 1.277 a 1.279) certas re-
gras de direito de vizinhança, visando evitar que
algumas práticas constituam óbices à obtenção e
desfrute de uma sadia qualidade de vida.24
Com o objetivo de ordenar a função social e
limitação da propriedade privada, existem regras
quanto a levantamento de fachada, tratamento
arquitetônico das fachadas dos edifícios, acaba-
mento adequado, preservação da harmonia dos
conjuntos das edificações, dos bens imóveis tom-
bados e dos edifícios próximos, estabelecendo-se
distâncias das construções, possibilidade ou não
de colocação de cartazes ou anúncios, dentre
outros aspectos.25
23
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 2º ed., São Paulo: Malheiros, p. 12.
24
Op. cit., p. 127.
25
ibidem, p. 127.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
Legislação aplicável: locais de
vedação de anúncios publicitários
que causem poluição visual e suas
limitações
A poluição visual pode ser tutelada tanto
nas leis sobre proteção ao meio ambiente, pois
ela é uma forma de degradação e desequilíbrio
do mesmo, quanto nas leis de ordenação da
paisagem urbana, uma vez que ela é uma forma
de degradação visual da cidade e da paisagem
urbana (meio ambiente artificial). Como ainda se
verá mais adiante, essa regulação nada tem a ver
com relação de consumo, sendo perfeitamente
possível que o município legisle a respeito.
Na Constituição Federal encontramos total
arrimo para a proteção do meio ambiente urbano,
dentre os quais está a paisagem. Há “garantia
do bem-estar” dos habitantes das cidades como
objetivo da política de desenvolvimento urbano
(art. 182, “caput”). O texto constitucional ainda
determina a “preservação, proteção e recu-
peração do meio ambiente urbano” (art. 180,
inciso III).
A competência para fiscalizar o cumpri-
mento das disposições legais relativas à ordem
paisagística é cumulativa entre os entes federa-
dos, nos termos do artigo 23, incisos III e VI, da
Constituição Federal.
Com Fabiano Pereira dos Santos, ressalta-
se que a poluição visual no Brasil é combatida
de forma indireta, isto é, por meio de limitações
administrativas à publicidade comercial (Código
de Posturas Municipais, regulamentos espe-
cíficos sobre publicidade, etc.) e política (Lei
eleitoral). Essa dispersão de normas dificulta
determinar se a atividade importa, ou não, em
poluição visual. 26
O referido autor ressalta, com propriedade,
ser complexa a apuração da responsabilização
dos agentes produtores de poluição visual, tanto
no âmbito civil, penal ou administrativo, pois
69
CASTANHEIRO, I. C.
“a configuração da poluição visual envolve
em grande parte dos casos a avaliação de ele-
mentos caracterizados por expressivo grau de
subjetividade, os quais, variam de acordo com
as concepções estéticas e costumes locais”.27
Nesse contexto, podem ser citadas as se-
guintes normas, relacionadas com atividades de-
gradadoras da harmonia na paisagem urbana:
a) Lei 4.717/65 – No artigo 1º, § 1º, há previ-
são de defesa do patrimônio artístico, es-
tético, turístico, por meio da ação popular;
b) Lei nº. 7.347/85 – Conhecida como Lei da
Ação Civil Pública (LACP), ela acresceu
o valor paisagístico como passível de
defesa nesta modalidade de ação coletiva
(art. 1º, V), também prevendo a defesa da
ordem urbanística (artigo 1º, inciso III);
c) A Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) traz
diversos dispositivos protetores da paisa-
gem urbana, com vistas a ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais
da cidade. Nesse diapasão, conveniente
descrever algumas diretrizes gerais do
mencionado estatuto, o que faremos nas
linhas seguintes:
- Artigo 2º, inciso VI, “f” – Objetiva evitar
a degradação das áreas urbanizadas;
- Artigo 2º, inciso VI, “g” – Prevê a orde-
nação e controle do uso do solo, visando
evitar a poluição e degradação ambiental;
- Artigo 2º, XI – Preceitua a proteção, pre-
servação e recuperação do meio ambiente
natural e construído, do patrimônio cul-
tural, histórico, artístico, paisagístico e
arqueológico;
- 2º, inciso XIII – Prevê a necessidade de
audiência do Poder Público municipal e
da população interessada nos processos
de implantação de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente
negativos sobre o meio ambiente natural
ou construído, o conforto ou a segurança
da população;
26
Meio Ambiente e poluição. Disponível em < http://www.ecolnews.com.br/artigo_01.htm>. Acesso em 20 de abr. 2009.
27
Santos, Fabiano Pereira dos. Meio Ambiente e poluição. Disponível em <http://www.ecolnews.com.br/artigo_01.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009
28
Santos, Fabiano Pereira dos. Meio Ambiente e poluição. Disponível em <http://www.ecolnews.com.br/artigo_01.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009
70 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
- artigo 36 – Determina que lei municipal
deverá prever os tipos de empreendimen-
tos públicos e privados que dependerá
de realização de Estudo de Impacto de
Vizinha (EIV);
- artigo 37, inciso VII – Estabelece pa-
râmetros para o Estudo de Impacto de
Vizinha, o qual deverá considerar, dentre
outros aspectos, a paisagem urbana e o
patrimônio natural e cultural;
- artigo 54 – Possibilidade de ajuizamento
de ação cautelar, com vista a evitar o
dano ao meio ambiente, ao consumidor,
à ordem urbanística ou aos bens e direi-
tos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
No tocante ao aspecto criminal da polui-
ção visual, é de se ressaltar entendimento de
se tratar de delito menor potencial ofensivo.
Assim, quando adequadamente demonstrado
os fatos criminosos, “o causador desta forma
de poluição deve receber uma pena mais leve,
ligada sempre à obrigação de custeio de medida
educativa ambiental”.28 Ressalva-se o crime do
artigo 63, da Lei nº 9.605/98, com pena de até 3
anos, superando o conceito de delito de menor
potencial ofensivo.
Algumas condutas envolvendo poluição
visual encontram-se tipificadas na Lei dos Cri-
mes Ambientais. O artigo 65 da Lei nº. 9.605/98
estipula pena de até 3 (três) meses a 1 (um) ano,
e multa para quem pichar, grafitar ou por outro
meio conspurcar edificação ou monumento ur-
bano. Seguindo na esteira de proteção da estética
urbana e da sadia qualidade de vida, o artigo 64
da Lei 9.605/98 criminalizou a conduta de “Pro-
mover construção em solo não edificável, ou no
seu entorno, assim considerado em razão de seu
valor paisagístico, ecológico, artístico, turísti-
co, histórico, cultural, religioso, arqueológico,
etnográfico ou monumental, sem autorização da
autoridade competente ou em desacordo com a
concedida”.
 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
Também restou penalmente tipificada a al-
teração de aspecto ou estrutura de edificação (ar-
tigo 63 da Lei 9.605/98), a pichação/grafitagem
ou conspurcação de edificação ou monumento
urbano (artigo 65), exigindo-se, sempre, o dolo.
Vale anotar que embora se tratem de delitos
de menor potencial ofensivo, para a transação e/
ou suspensão do processo há necessidade de re-
paração do dano (art. 27 e 28 da Lei nº. 9.099/95).
Portanto, mesmo a lei de crimes ambientais
tem função não apenas preventiva da paisagem
urbana, mas também reparadora.
O Decreto-Lei 25/37, o qual organiza a
proteção do patrimônio estético e artístico na-
cional, em seu artigo 1º, § 2º, equipara a bens
do patrimônio histórico e artístico nacional a
serem tombados os monumentos naturais, sítios
e paisagens aqueles dotados de feição notável,
pela natureza ou pela indústria humana, os
quais devem ser conservados e protegidos. No
artigo 18 é exigida autorização do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para
colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança
da coisa tombada.
A Lei nº. 9.504/97, a qual dispõe sobre
as eleições, em seu artigo 37, com o objetivo
de tutelar a estética urbana durante as eleições,
preceitua que “Nos bens cujo uso dependa de
cessão ou permissão do Poder Público, ou que
a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive
postes de iluminação pública e sinalização de
tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas
de ônibus e outros equipamentos urbanos, é
vedada a veiculação de propaganda de qualquer
natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta,
fixação de placas, estandartes, faixas e asseme-
lhados”. Entretanto, foi permitida a propaganda
política em bens particulares (artigo 37, § 2º).
O Código Eleitoral, no artigo 243, inciso VIII,
veda a propaganda que prejudique a higiene ou
estética urbana ou que esteja em desacordo com
posturas municipais ou qualquer outra restrição
de direitos.
A Lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor - CDC) também contém dispositi-
vos relacionados à paisagem urbana, na medida
29
Direito Urbanístico Brasileiro, p. 182.
30
Op. cit, p. 136.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
em que regula as formas de publicidade. Nesse
sentido cabe observar que a publicidade agressiva
não respeita autonomia dos contratantes fracos,
sendo necessária a valorização da informação e
da confiança despertada do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor ainda
traz dispositivos vedando publicidade enganosa
e/ou abusiva (artigo 37), determinando que ela
deva ser de fácil identificação (artigo 36) e não
pode induzir o consumidor a comportar-se de
maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde
ou segurança (artigo 68). Nesse diapasão, vale
lembrar, com Jose Afonso da Silva, que a pu-
blicidade, dependendo de suas características
visuais, pode provocar distração nos motoristas
(outdoors, faixas, cartazes, fachadas de néon,
painéis eletrônicos), com comprometimento da
visualização ou distração em relação ao traçado
da via ou da sinalização de trânsito. Portanto, há
possibilidade de proibição de publicidade em de-
terminados locais, ante suas peculiaridades.29
Nesse mesmo sentido, o Código de Trânsito
Brasileiro (Lei nº. 9.503/98), em seu artigo 81,
proíbe a colocação, em vias públicas ou em imó-
veis, de luzes, publicidade, inscrições, vegetação
e mobiliário que possa gerar confusão, interferir
na visibilidade da sinalização, ocasionado com-
prometimento da segurança do trânsito. Tal di-
ploma legal ainda proíbe fixar sobre sinalização
de trânsito e respectivos suportes (ou em ambos),
qualquer tipo de publicidade (artigo 82 do CTB),
como inscrições, legendas e símbolos que não se
relacionem com a mensagem de sinalização.
O objetivo do código, como bem anota
Celso Antônio Pacheco Fiorillo, é limitar a
liberdade em prol da estética visual, visando à
sadia qualidade de vida.30
A Constituição do Estado de São Paulo
prevê como área de proteção permanente as pai-
sagens notáveis (artigo 197, V) e classifica como
patrimônio cultural, portadores de referências à
identidade, “os conjuntos urbanos e sítios de
valor histórico, paisagístico, artístico, arqueo-
lógico, paleontológico, ecológico e científico”
(artigo 260, IV).
71
CASTANHEIRO, I. C.
O artigo 8º, parágrafo único, do Decre-
to 13.626/43, do Estado de São Paulo, exige
autorização do Departamento de Estradas de
Rodagem para colocação de anúncios, esta-
tuindo que: “somente será permitida mediante
prévia licença do Departamento de Estradas de
Rodagem e deverá satisfazer às condições que
forem estabelecidas em regulamento, relativas
à distância, à localização, ao efeito estético, à
visibilidade, à perspectiva panorâmica, à segu-
rança da circulação”.
A lei paulistana denominada
“cidade limpa” e a jurisprudência
Na capital paulista, a Lei Orgânica do Mu-
nicípio determina a “preservação, conservação,
defesa, recuperação e melhoria do meio ambien-
te”, em conjunto com o Estado e com a União
(artigos 148, inciso IV e 180). Também prevê
que “a política urbana do Município terá por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade, propiciar a realização
da função social da propriedade e garantir o
bem-estar de seus habitantes, procurando asse-
gurar a segurança e a proteção do patrimônio
paisagístico arquitetônico e a qualidade estética
e referencial da paisagem natural e agregada
pela ação humana” (art. 148, incisos III e V,
grifamos).
A Lei Municipal 13.430/02, que institui o
plano Diretor Estratégico do Município de São
Paulo, em seu artigo 8º, inciso V, afirma serem
objetivos gerais, decorrentes dos princípios ado-
tados: “garantir a todos os habitantes da Cidade
acesso a condições seguras de qualidade do ar,
da água e de alimentos, química e bacteriolo-
gicamente seguros, de circulação e habitação
em áreas livres de resíduos, de poluição visual
e sonora, de uso dos espaços abertos e verdes”.
No artigo 9º, inciso VI, inclui como objetivo
da política urbana “a preservação, proteção e
recuperação do meio ambiente e da paisagem
urbana”.
Como já se assinalou neste trabalho, o com-
bate à poluição visual decorrente da publicidade
comercial é feita pela via administrativa, como
72 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
Código de Posturas Municipais e regulamentos
sobre publicidade etc.. No Município de São Pau-
lo vigorava a Lei Municipal nº. 12.115/96, pela
qual eram estabelecidas regras para a veiculação
de anúncios publicitários. Tal norma foi revo-
gada pela Lei Municipal nº. 14.223, publicada
em 27 de setembro de 2006, a qual disciplina a
paisagem urbana na capital e ficou popularmente
conhecida como “Lei Cidade Limpa”, a qual é
mais rigorosa, vendando muitas das formas de
publicidade, como adiante se verá.
A Lei Municipal nº. 14.226/06, em seu
artigo 3º, preceitua:
“Constituem objetivos da ordenação da
paisagem do Município de São Paulo
o atendimento ao interesse público em
consonância com os direitos fundamentais
da pessoa humana e as necessidades de
conforto ambiental, com a melhoria da
qualidade de vida urbana, assegurando,
dentre outros, os seguintes:
I - o bem-estar estético, cultural e ambien-
tal da população;
II - a segurança das edificações e da
população;
III - a valorização do ambiente natural e
construído;
IV - a segurança, a fluidez e o conforto nos
deslocamentos de veículos e pedestres;
V - a percepção e a compreensão dos
elementos referenciais da paisagem;
VI - a preservação da memória cultural;
VII - a preservação e a visualização das
características peculiares dos logradou-
ros e das fachadas;
VIII - a preservação e a visualização dos
elementos naturais tomados em seu
conjunto e em suas peculiaridades
ambientais nativas;
...
XI - o equilíbrio de interesses dos diver-
sos agentes atuantes na cidade para a
promoção da melhoria da paisagem do
Município.”
 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
Mais adiante, no artigo 4º, são traçadas as
diretrizes dessa novel e destacada legislação,
lavradas nos seguintes termos:
“Art. 4º. Constituem diretrizes a serem
observadas na colocação dos elementos
que compõem a paisagem urbana:
I - o livre acesso de pessoas e bens à infra-
estrutura urbana;
II - a priorização da sinalização de interes-
se público com vistas a não confundir
motoristas na condução de veículos e
garantir a livre e segura locomoção de
pedestres;
III - o combate à poluição visual, bem
como à degradação ambiental;
IV - a proteção, preservação e recupera-
ção do patrimônio cultural, histórico,
artístico, paisagístico, de consagração
popular, bem como do meio ambiente
natural ou construído da cidade;
V - a compatibilização das modalidades
de anúncios com os locais onde possam
ser veiculados, nos termos desta lei;
VI - a implantação de sistema de fiscali-
zação efetivo, ágil, moderno, planejado
e permanente”
No artigo 7º, há uma ampla definição de
anúncio, que pela sua exemplar importância
para os nossos estudos e papel do município
no combate à poluição visual, permitimo-nos
transcrevê-la. Ei-la:
“Art. 7º. Para os fins desta lei, não são
considerados anúncios:
I - os nomes, símbolos, entalhes, relevos
ou logotipos, incorporados à fachada
por meio de aberturas ou gravados nas
paredes, sem aplicação ou afixação,
integrantes de projeto aprovado das
edificações;
II - os logotipos ou logomarcas de postos
de abastecimento e serviços, quando
veiculados nos equipamentos próprios
do mobiliário obrigatório, como bom-
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
bas, densímetros e similares;
III - as denominações de prédios e con-
domínios;
IV - os que contenham referências que
indiquem lotação, capacidade e os
que recomendem cautela ou indiquem
perigo, desde que sem qualquer le-
genda, dístico ou desenho de valor
publicitário;
V - os que contenham mensagens obriga-
tórias por legislação federal, estadual
ou municipal;
VI - os que contenham mensagens indica-
tivas de cooperação com o Poder Pú-
blico Municipal, Estadual ou Federal;
VII - os que contenham mensagens in-
dicativas de órgãos da Administração
Direta;
VIII - os que contenham indicação de mo-
nitoramento de empresas de segurança
com área máxima de 0,04m² (quatro
decímetros quadrados);
IX - aqueles instalados em áreas de pro-
teção ambiental que contenham men-
sagens institucionais com patrocínio
....
XI - os “banners” ou pôsteres indicativos
dos eventos culturais que serão exibi-
dos na própria edificação, para museu
ou teatro, desde que não ultrapassem
10% (dez por cento) da área total de
todas as fachadas;
XII - a denominação de hotéis ou a sua
logomarca, quando inseridas ao longo
da fachada das edificações onde é exer-
cida a atividade, devendo o projeto ser
aprovado pela Comissão de Proteção à
Paisagem Urbana - CPPU;
XIII - a identificação das empresas nos
veículos automotores utilizados para
a realização de seus serviços.”
No artigo 8º estão as regras para que um
anúncio possa ser considerado lícito (as hipó-
73
CASTANHEIRO, I. C.

teses autorizadas estão no artigo 13), que pelas
mesmas razões do parágrafo anterior a seguir
são descritas:
“Art. 8º. Todo anúncio deverá observar,
dentre outras, as seguintes normas:
I - oferecer condições de segurança ao
público;
II - ser mantido em bom estado de con-
servação, no que tange a estabilidade,
resistência dos materiais e aspecto
visual;
III - receber tratamento final adequado em
todas as suas superfícies, inclusive na
sua estrutura;
IV - atender as normas técnicas pertinen-
tes à segurança e estabilidade de seus
elementos;
V - atender as normas técnicas emitidas
pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas - ABNT, pertinentes às dis-
tâncias das redes de distribuição de
energia elétrica, ou a parecer técnico
emitido pelo órgão público estadual ou
empresa responsável pela distribuição
de energia elétrica;
VI - respeitar a vegetação arbórea sig-
nificativa definida por normas espe-
cíficas constantes do Plano Diretor
Estratégico;
VII - não prejudicar a visibilidade de si-
nalização de trânsito ou outro sinal de
comunicação institucional, destinado
à orientação do público, bem como a
numeração imobiliária e a denomina-
ção dos logradouros;
VIII - não provocar reflexo, brilho ou
intensidade de luz que possa ocasionar
ofuscamento, prejudicar a visão dos
motoristas, interferir na operação ou
sinalização de trânsito ou, ainda, causar
insegurança ao trânsito de veículos
e pedestres, quando com dispositivo
elétrico ou com película de alta refle-
xividade;
IX - não prejudicar a visualização de bens
de valor cultural.”
Quanto às vedações de anúncios, as regras
são as seguintes:
“Art. 9º. É proibida a instalação de anún-
cios em:
I - leitos dos rios e cursos d’água, reser-
vatórios, lagos e represas, conforme
legislação específica;
II - vias, parques, praças e outros logra-
douros públicos, salvo os anúncios de
cooperação entre o Poder Público e a
iniciativa privada, a serem definidos
por legislação específica, bem como
as placas e unidades identificadoras
definidas no § 6º do art. 22 desta lei;
III - imóveis situados nas zonas de uso
estritamente residenciais, salvo os
anúncios indicativos nos imóveis regu-
lares e que já possuíam a devida licença
de funcionamento anteriormente à Lei
nº. 13.430, de 13 de setembro de 2002;
IV - postes de iluminação pública ou de
rede de telefonia, inclusive cabines e
telefones públicos, conforme autori-
zação específica, exceção feita ao mo-
biliário urbano nos pontos permitidos
pela Prefeitura;
V - torres ou postes de transmissão de
energia elétrica;
VI - nos dutos de gás e de abastecimento
de água, hidrantes, torres d’água e
outros similares;
VII - faixas ou placas acopladas à sinali-
zação de trânsito;
VIII - obras públicas de arte, tais como
pontes, passarelas, viadutos e túneis,
ainda que de domínio estadual e fe-
deral;
IX - bens de uso comum do povo a uma
distância inferior a 30,00m (trinta
metros) de obras públicas de arte, tais
como túneis, passarelas, pontes e via-

74 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009

 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
dutos, bem como de seus respectivos
acessos;
X - nos muros, paredes e empenas cegas
de lotes públicos ou privados, edifica-
dos ou não;
XI - nas árvores de qualquer porte;
XII - nos veículos automotores, moto-
cicletas, bicicletas e similares e nos
“trailers” ou carretas engatados ou
desengatados de veículos automotores,
excetuados aqueles utilizados para
transporte de carga.”
O artigo 23 prevê a responsabilização
solidária do anúncio pelo possuidor e proprie-
tário do imóvel onde aquele estiver instalado, o
mesmo ocorrendo com a empresa instaladora.
A Comissão de Proteção da Paisagem Urba-
na (CPPU) será a principal responsável pelo
acompanhamento da legislação paulistana sobre
anúncios (artigo 35), bem como quanto às novas
tecnologias e meios de veiculação de anúncios
(artigo 47), sendo o licenciamento de respon-
sabilidade das subprefeituras (artigo 36). No
artigo 39 e seguintes estão previstas as infrações
e penalidades.
Os mobiliários urbanos estão conceituados
no artigo 22 da Lei 14.223/06, com diretrizes de
instalação no artigo 23, sendo que a publicida-
de nos mesmos será regulada em lei específica
(artigo 21). Como regra geral, o artigo 18 prevê
que “Fica proibida, no âmbito do Município de
São Paulo, a colocação de anúncio publicitário
nos imóveis públicos e privados, edificados ou
não”. São permitidos aqueles elencados no artigo
19, com finalidade cultural, educativa, eleitoral
e imobiliária.
Como se percebe dos dispositivos trans-
critos e mencionados nos parágrafos anteriores,
a Lei Municipal nº. 14.223/06, que vedou o
anúncio publicitário em locais públicos e pri-
vados, visando proteção da paisagem urbana
(meio ambiente artificial ou estético) e do meio
ambiente cultural (patrimônio histórico) tratou
de regulamentar, dentro do interesse local (artigo
30, incisos I, II, VIII e IX, da CF), questão am-
biental e urbanística (artigo 225 e 182 da CF),
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
bem como fez prevalecer a função social da
propriedade e da cidade (artigo 170, III, e 182,
“caput”, respectivamente, da Carta Magna), não
invadindo competência legislativa do Estado e da
União para legislar sobre publicidade no âmbito
da relação de consumo (artigo 22, inciso XIX e
artigo incisos 24, V, VII e VIII, da CF). No sen-
tido da constitucionalidade da Lei nº 14.223/06
podem ser mencionados os seguintes acórdãos:
JULGAMENTO “EXTRA PETITA” - A
SENTENÇA JULGOU A AÇÃO DENTRO
DO PEDIDO – NÃO HÁ QUE SE FALAR
EM NULIDADE. LEI DOS ANÚNCIOS - LEI
MUNICIPAL NQ 14.223, DE 26/9/2006, QUE
DISPÕE SOBRE A ORDENAÇÃO DOS ELE-
MENTOS QUE COMPÕEM A PAISAGEM
URBANA NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO É MATÉRIA DE NATUREZA
AMBIENTAL E TEM COMO FINALIDADE
ADEQUAR A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE
EM FUNÇÃO DA PAISAGEM URBANA,
RELACIONADA COM O USO COMUM DO
POVO.
INCONSTITUCIONALIDADE - A LEI
NÃO É INCONSTITUCIONAL, POIS O MU-
NICÍPIO NÃO USURPOU A COMPETÊN-
CIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA À
UNIÃO, UMA VEZ QUE A CITADA NORMA
LEGAL NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO
ECONÔMICO DA PUBLICIDADE OU PRO-
PAGANDA, MAS SIM AO QUE SE REFERE
AO MEIO AMBIENTE, ARQUITETURA E
URBANISMO, POSSUINDO O MUNICÍPIO
COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA
LEGISLAR SOBRE TAIS MATÉRIAS.
LIVRE INICIATIVA - A LEI NÃO VEDA
O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO E/OU ATIVI-
DADE, DESDE QUE OBEDEÇA A LEI.
DIREITO DE PROPRIEDADE - DEVE
OBEDECER AO PRINCÍPIO CONSTITUCIO-
NAL DA FUNÇÃO SOCIAL.
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDA-
DE E RAZOABILIDADE - A LEI TEM POR
FINALIDADE ORDENAR O ESPAÇO PÚBLI-
CO E REGULÁ-LO NO QUE DIZ RESPEITO
- PAISAGEM URBANA - CONTROLE DE
POLUIÇÃO VISUAL - NÃO SE VISLUMBRA
QUALQUER EXCESSO.
75
CASTANHEIRO, I. C.
(TJSP, 10ª Câmara de Direito Público -
Apelação Cível nº. 766.659-5/1-00-V. 15.660,
v.u., j. em 11/08/08)
ATO ADMINISTRATIVO – PUBLICIDA-
DE URBANA - PRETENSÃO DA EMPRESA
AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE
TER SUAS ATIVIDADES REGIDAS PELAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
APLICÁVEIS E DO DIREITO DE MANU-
TENÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS
REGULARES E RESPECTIVAS ESTRUTU-
RAS EXISTENTES, BEM COMO À DECLA-
RAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA LEI MUNICIPAL N° 14.223/06 (CIDADE
LIMPA)- INOCORRÊNCIA.
O Plenário desta Corte reconheceu a cons-
titucionalidade da Lei Municipal n° 14.223/06,
tendo sido apreciado pelo C. Órgão Especial no
Incidente de Inconstitucionalidade n° 163.152-
0/3-00, sendo a ação que se funda na inconsti-
tucionalidade da lei improcedente.
Decisão mantida.
Recurso negado
(TJSP, 1ª Câmara de Direito Público, Ape-
lação n° 806 542 5/8-00, v.u., j. em 02/12/08).
MANDADO DE SEGURANÇA - Preven-
tivo - Liminar - Lei Municipal de São Paulo n.°
14.223/06 (Projeto “Cidade Limpa”), a vedar a
colocação de anúncios em imóveis públicos e
privados – Pretensão de inconstitucionalidade -
Ausência de ilegalidade, vício ou arbitrariedade
- Falta de prova da regularidade do anúncio - In-
teresse público que deve se sobrepor ao interesse
particular - Revogada liminar concedida em
primeiro grau - Tratando-se de lei em vigor (Lei
Municipal de São Paulo n° 14 223/06), a vedar
colocação de anúncios, de forma indiscriminada,
em imóveis públicos e privados, não há como se
manter liminar concedida em mandado de segu-
rança contra órgão público, sob o fundamento
de impedimento ao livre exercício de profissão
(“propaganda e marketing”) e outras pondera-
ções, ante o poder de policia tocante à Munici-
palidade (artigos 23, I, 30, I e 182, caput e § 2°,
da Constituição Federal) e o interesse público
a sobrepor-se ao interesse particular (TJSP, 10ª
Câmara de Direito Privado, A.I. 623.643-5/5-00,
j. em 05/03/07)
76 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
PUBLICIDADE URBANA - LEI MU-
NICIPAL N° 14.223/06 - COMPETÊNCIA
DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE
ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL - CONS-
TIITUCIONALIDADE DA LEI. O município
não legislou sobre propaganda comercial, mas
sim regulamentou a publicidade urbana, que é
assunto de interesse local e, portanto, de com-
petência do município, nos termos do art. 30,
I, da CF. - PUBLICIDADE URBANA - LEI
MUNICIPAL N° 14.223/06 - INOCORRÊN-
CIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LIVRE CONCORRÊNCIA, OU DO LIVRE
EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
- INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DI-
REITO ADQUIRIDO - POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA NOVA LEI A RELAÇÕES
FIRMADAS ANTES DE SUA ENTRADA
EM VIGOR.
RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVI-
MENTO (TJSP, 1ª Câmara de Direito Público,
Apelação com Revisão n° 714.853.5/1-00, v.u,
j. em 12/08/08)
Diagnóstico do papel do poder
público na poluição visual:
sugestões de enfrentamento da
poluição visual pelas cidades
No enfrentamento da poluição visual não
há dúvidas, a nosso ver, que o mais importante
papel é o do município, pois é ali que o indivíduo
residente e trabalha, entrando em contato com
todas as circunstâncias positivas e negativas
do meio que o circunda. Portanto, as condi-
ções estéticas do meio ambiente são interesses
eminentemente locais. Nesse contexto, nada
obstante vinculado a diretrizes da legislação
federal (artigo 21, XX e artigo 24, § 1º), da CF)
e, eventualmente, estadual (artigo 24, § 2º) sobre
proteção estética e paisagística, às quais não
poderá contrariar, com base no artigo 30, incisos
I, II, VIII e IX, da Carta Magna, o município
poderá elaborar uma legislação mais restritiva
quanto à exploração de sua paisagem urbana,
para fins publicitários, eleitorais, informativos,
culturais etc.
 A POLUIÇÃO VISUAL: FORMAS DE ENFRENTAMENTO PELAS CIDADES
Considerando que o artigo 23, inciso VI,
da Constituição Federal atribui à União, Estados,
Distrito Federal e Municípios competência co-
mum para “proteger o meio ambiente e combater
a poluição em qualquer de suas formas”, bem
como deve proteger as paisagens naturais notá-
veis (artigo 23, III), o município poderá combater
e punir a poluição visual utilizando-se, na medida
de suas competências, todo o arcabouço legis-
lativo que mencionamos em capítulo próprio.
Quando não for de sua atribuição a aplicação
de determinado diploma legal deverá instar o
ente federativo competente a agir, enviando-lhe
representação devidamente instruída com as
provas dos fatos ilícitos denunciados.
É papel da municipalidade disciplinar e
fiscalizar adequadamente, diga-se com o rigor
que a situação específica mereça, a afixação de
anúncios publicitários em locais como: vias de
tráfego de elevado fluxo; monumentos públi-
cos, bens e locais tombados e suas adjacências;
pontes, viadutos e passarelas; árvores das vias
públicas; postes, torres ou qualquer estrutura
destinada a suportar redes aéreas dos meios de
comunicação e de energia elétrica; cemitérios;
proximidades de semáforos, sempre que possam
confundir visão ou interpretação, tudo em con-
formidade com o Plano Diretor das cidades e o
Código de Obras.
Também não pode ser olvidada, pelo Poder
Público, a preparação das gerações futuras para
lidar com o problema da paisagem visual (com
atitudes preventivas como educação e repressi-
vas), com a colaboração, ainda que compulsória,
dos meios de comunicação de massas, dos edu-
cadores, dos intelectuais, das universidades etc.
Também deverá o Poder Público municipal
buscar algum grau de consenso em relação à
beleza de elementos naturais31 em geral (vegeta-
ção, céu, lagos, rios e praias) e até de elementos
artificiais (monumentos, prédios históricos com
características marcantes de determinado estilo e
fachadas visualmente desobstruídas), através de
audiências públicas por bairros ou regiões, com
31
MINAMI, Issao; GUIMARÃES, João Lopes Júnior. A importância da Paisagem. Disponível em <http://www.vitruvius.com.br/arquitextos/arq000/
bases/texto094.asp>. Acesso em: 09 mai. 2003
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009
participação de profissionais de diversos ramos
(comissão multidisciplinar), da população e dos
comerciantes locais, para somente depois disso
se elaborar projetos de leis seguindo, em linhas
gerais, as conclusões dessas audiências (visa-se
eliminar, ao máximo, o grau de subjetividade e
o autoritarismo dos agentes públicos).
Sendo função do Poder Público zelar pelos
interesses da maioria com relação aos da mino-
ria em questões privadas, às quais geralmente
cede em razão da pressão de grupos influentes
e atuantes no espaço da cidade, a conclusão
é a de que o Poder Público tem sido omisso.
Importante ferramenta para o combate às omis-
sões dolosas e culposas quanto à fiscalização e
combate aos danos ambientais à paisagem urbana
é a utilização das punições previstas na Lei de
Improbidade Administrativa, que poderá ser
utilizada nas ações civis públicas movidas pelo
Ministério Público na defesa do meio ambiente
artificial e natural.
Pensando ter demonstrado, com as limi-
tações da singeleza inicialmente proposta, as
principais causas da poluição visual, seus efei-
tos e formas de enfrentamento, especialmente
pelos municípios, que detém poder fiscalizador
concorrente com os demais entes federativos e
competência legislativa concorrente em virtude
do interesse eminentemente local, resta aos
membros e servidores do Poder Público Mu-
nicipal lançarem mão do instrumental jurídico
aqui mencionado e, se necessário, criar outros
para implementarem a efetiva defesa do meio
ambiental cultural e artificial.
Nesse diapasão, vale transcrever as
valiosas observações de Ignez Conceição Ninni
Ramos e de José Afonso da Silva, na ordem a
seguir transcritas:
Não há legislação no mundo que possa
compensar a falta de vontade política.
Enquanto a poluição visual for tratada
como a paciente que ainda não inspira
cuidados, a paisagem urbana continua-
rá sofrendo de doença terminal. Retar-
77
CASTANHEIRO, I. C.

dar o tratamento poderá inviabilizar a
cura32
“Uma cidade não é um ambiente de
negócios, um simples mercado onde até
a paisagem é objeto de interesses eco-
nômicos lucrativos, mas é, sobretudo,
um ambiente de vida humana, no qual
se projetam valores espirituais perenes,
que revelam às gerações porvindouras
a sua memória”.33
Assim, espera-se de todos os operadores
do Direito e dos agentes públicos, especial-
mente aqueles atuantes na área urbanística e
na ambiental, que lancem mão do seu poder de
petição e/ou dos instrumentos jurídicos dispo-
níveis, promovendo as ações administrativas
cabíveis, representações e/ou recomendações
à(s) autoridade(s) competente(s), para que sejam
tomadas as medidas apropriadas em prol da
paisagem urbana, propiciando melhores con-
dições de saúde e de bem-estar aos habitantes
das cidades, que segundo o IBGE são cerca de
82% da população brasileira. Diante dessa pro-
vocação, a continuidade da omissão por parte
da(s) Autoridade(s) poderá caracterizar ato de
improbidade administrativa (artigo 11, incisos I
e II, da Lei nº 8.429/92).

32
RAMOS, Ignez Conceição Nini. Poluição Visual. Disponível em <http://www.redeambiente.org.br/Opiniao.asp?artigo=65>. Acesso em: 09 mai.
2003
33
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1997, p 274

78 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 63-78, junho/2009

 Artigo

CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Ivam Gerage Amorim
RESUMO: Numa perspectiva do debate teórico
apresentado por Marshall acerca da cidadania,
os direitos sociais se manifestam como uma
possibilidade de participação na riqueza coletiva
e como ‘etapa’ no processo de desenvolvimento
histórico da cidadania. No Brasil, o direito ao
trabalho é um direito social constitucionalmente
previsto, motivo pelo qual se faz importante sua
compreensão e análise. Sendo assim, o artigo
busca tratar do direito ao trabalho como parte
integrante dos direitos fundamentais (eis que
positivado no ordenamento jurídico brasileiro e
previsto na Declaração dos Direitos Humanos),
embora temas como a eficácia dos direitos so-
ciais representem uma nova fonte dos debates
atuais.
Palavras-chave: Cidadania. Direitos Sociais.
Direito ao Trabalho.

ABSTRACT: In a perspective of the theore-

tical debate presented by Marshall concerning
citizenship, the social rights reveal themselves
as a possibility of participation in the collective
wealth and as ‘stage’ in the process of historical
development of the citizenship. In Brazil, the
right to work is a social right constitutionally
foreseen, wherefore it is important its understan-
ding and analysis. Thus, the article aims to deal
with the right to work as part of the fundamental
rights (being present in the Brazilian legal system
and foreseen in the Declaration of the Human
Rights), even so subjects as the effectiveness of
the social rights represent a new source of the
current debates.
Keywords: Citizenship. Social rights. Right to
the Work.

* Advogado. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Ambiental pela
UNIMEP/ Piracicaba. Estagiário no Anderson, Coe & King, LLP Attorneys at Law em Baltimore (Maryland), Estados Unidos.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 79

AMORIM, I. G.

te. Assim também o é dentro de uma perspectiva

da cidadania. Contudo, em que pese os inúmeros
1) Os Direitos Sociais no Brasil debates acerca da aplicação ou validade do de-
A partir do último terço do século XIX senvolvimento teórico apresentado por Marshall,
começam na Europa algumas especulações em os direitos sociais integram a última das três fases
torno do Direito Social. Para uma ilustração (ou elementos) constitutivos da cidadania.3 Neste
destas teorias, importante recordar as teorias de sentido, os direitos sociais representam uma
Gierke quando utiliza o termo como uma cate- participação na riqueza coletiva, e acabam por
goria entre o direito público e o direito privado, recair sobre os denominados direito ao trabalho,
a fim de demonstrar a incorporação do individuo à saúde, educação, aposentadoria, etc.
à comunidade em função social.1 Dentro destes
No Brasil, embora o constituinte não tenha
debates, a expressão direito social é utilizada
previsto a cidadania no Título II da CF/88, a dou-
como um ramo novo do direito, apresentando
com isso uma definição distinta da que antes se trina majoritária brasileira entende a cidadania
encontrava no mundo jurídico. E nesta perspec- como um direito fundamental. Ressalte-se neste
tiva, o direito social se apresenta como sendo ponto o parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição
o conjunto de princípios, instituições e normas que estabelece que são direitos fundamentais os
que em função de integração, protegem, tutelam que se encontram expressos na Constituição.
e reivindicam aos que vivem de seu trabalho e Destarte, ainda que ‘topograficamente o direito
aos economicamente débeis. 2 à cidadania não esteja previsto no Título II, mas
Com efeito, o direito ao trabalho enquanto no Título I, sua natureza de norma de direito
um direito social é um tema razoavelmente recen- fundamental não está prejudicada”.4
1
MOYA (1977). p., 62. Para o mesmo autor, a teoria de Gierke é teoria sociológica e teoria jurídica, que concebe o Direito Social como uma dis-
ciplina autônoma frente ao direito público e o direito privado. Não obstante, na Alemanha se apresentam contradições sociais pois, por um lado
Bismarck obtém a expedição da lei de 21 de outubro de 1878 que proíbe as coalizões de trabalhadores e que é contraria a um dos direitos sociais
mais importantes do direito do trabalho (em prejuízo dos trabalhadores); e por outro cria, posteriormente, os seguros sociais de 1883 a 1889. Frente
a sua política anti-socialista, elabora um direito de seguridade social para tentar conter a luta da classe operária. Idem.p., 62.
2
Dentro destes debates nas ciências jurídicas e sociais, tal ramo novo do direito se identificava, no México, no artigo 123 com o direito do trabalho
e da previsão social, como ‘dois oceanos que ao unirse formam um só com a força incontível da fusão de suas águas’ e ainda, formam parte do
direito agrário e outras disciplinas para a segurança e bem estar da classe trabalhadora e dos débeis em geral. Sendo assim, são teorias integradoras
do direito social difundida e aceita, as que sustentam o caráter protecionista, igualitário e nivelador do direito social, e como parte deste o direito
obreiro e o direito econômico. Uma outra teoria, tratada como exclusiva dos teóricos mexicanos, proclama não somente o fim protecionista e tutelar
do Estado como também o Direito Social enquanto sendo reivindicatório dos economicamente débeis e do proletariado. Porém, ambas as teorias se
complementam e integram a Teoria Geral do Direito Social contida no artigo 123 da Constituição da época. A primeira teoria sustenta que, frente a
Constituição mexicana de 1917 e a alemã de Weimar, de 1919, e ainda as que se seguiram a esta para tratar do direito social. Outra teoria, sustenta
o fundamento da Constituição mexicana enquanto um caráter reivindicatório, sendo esta última a teoria adotada pelo autor. MOYA. Op. Cit. p.,
64-65. Existem ainda autores que tratam a perspectiva do direito ao trabalho em função das atividades grevistas como mecanismo de manutenção
do emprego e de um direito ao trabalho. Sobre o assunto, ver: GALLEGO (1950). p., 326. Nas palavras de José Afonso da Silva, “a questão da
natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo, especialmente o ligados à doutrina constitucional norte-
americana, que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas até mesma que
sejam matéria constitucional, ou, quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programáticos, meras intenções e coisas
semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e,
portanto, não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade
da pessoa humana. Assim pensava antes da Constituição de 1988, guiado até pelo conteúdo de documentos internacionais de proteção dos direitos
humanos (...)” SILVA, José Afonso da. Garantias econômicas, políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. Disponível na Internet: <http://
www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 10/05/2009.
3
Segundo DÉCIO SAES, as principais críticas a Marshall: a) se refere ‘a aplicabilidade ou não (ver TURNER) do esquema teórico de Marshall a
outros processos nacionais de cidadania que não o inglês; b) ‘a fidelidade de Marshall ‘a evolução da cidadania da Inglaterra contemporânea; c)
não faz referência ‘a Revolução Política anti-feudal; ‘a Revolução Puritana de 1640 e da Revolução Gloriosa de 1688, na instauração da liberdade
civil no país; d) subestima o potencial do processo revolucionário na destruição do status feudal; e) não instaura a cidadania civil como processo
de evolução institucional, caracterizados pela fusão no plano geográfico e pela separação no plano funcional; f) se considera como evolucionista,
porém desconsidera a possibilidade de revolução, ou seja, um salto qualitativo; g; as críticas do evolucionismo de Marshall sobre a cidadania
pode ser observado em TURNER, Anthony GIDDENS e Reinhard BENDIX, questionando o processo interno de evolução da cidadania. Para um
aprofundamento teórico dos debates em uma perspectiva da teoria política, ver: SAES (2000). p., 8-40. Sobre a ambigüidade do conceito, ver:
DALLARI. (2007)
4 Aplicando-se a definição de direitos fundamentais à cidadania, temos: a) norma jurídica positiva de nível constitucional: o direito ‘a cidadania é
norma constitucional positivada, expressa no art. 1o, II, da CF/88; b) valor essencial da sociedade: a previsão da cidadania como um dos funda-
mentos do Estado Democrático de Direito; c) proteção direta da dignidade da pessoa humana: pois na medida que a cidadania é um direito que
objetiva garantir a participação política direta e imediata dos cidadãos, ela se relaciona com a dignidade da pessoa humana; d) legitimação jurídica

80 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

Dentro desta perspectiva, a exata definição e, no artigo seguinte, os Direitos Sociais em

de Direito Social, e não direitos sociais em si,
fora matéria de controvérsia no debate político e
jurídico no País. Enquanto uns definiam o Direito
Social como sendo a reunião do Direito do Tra-
balho com a Previdência e a Assistência Social,
outros entendiam-no como desvinculado do
direito trabalhista, por considerarem as normas
reguladoras das relações trabalhistas como apar-
tado do seguro e assistência sociais. Sendo assim,
o Direito Social não poderia regular as relações
de trabalho entre empregadores e empregados.5
Em suas relações com o trabalho, uma
corrente colocada como minoritária colocava
o Direito do Trabalho como um Direito Social
Específico.6
Neste debate acerca da distinção entre os
conceitos pertinentes ao Direito Social, seja
ele enquanto um Direito do Trabalho, uma
Legislação Social ou do Trabalho, cabe-nos
aqui apenas apresentar que a noção de Direito
Social foi desenvolvida com os propósitos das
relações de trabalho e com o desenvolvimento
econômico.7
Nos comentários acerca da Constituição do
Brasil de 1988, outros entendem que o artigo 6o
enumera os Direitos Sociais em sentido genérico
sentido estrito, conhecido também como Direi-
tos Trabalhistas. Não obstante, é explicitado em
sentido amplo os Direitos Sociais no Título VIII
(da Ordem Social, que envolve saúde, educação,
previdência social, dentre outros).8
Destarte, LEITE aponta para uma classi-
ficação dos direitos sociais, sustentando haver
direitos sociais pertinentes ao trabalho, ao meio
ambiente, à seguridade, à família e educação,
por exemplo. Os direitos sociais representariam
assim, uma dimensão dos direitos fundamentais,
sendo prestações positivas enunciadas em nor-
mas constitucionais.9
Não menos importante, CARVALHO
aponta que a cronologia lógica da seqüência
apresentada por Marshall foi invertida aqui no
Brasil. Os direitos sociais foram primariamente
implementados em períodos de supressão dos
direitos civis e políticos. Posteriormente foi a
vez dos direitos políticos, num período em que
órgãos de representação política foram trans-
formadas em ‘peças decorativas’ do regime.
E por fim, ainda nos dias de hoje, muitos dos
direitos civis (a base da seqüência apresentada
por Marshall), continuam inacessíveis para boa
parte da população.10

da atuação estatal: uma vez que a norma sobre cidadania visa garantir o direito de participação política de todos os cidadãos, será um mecanismo
de controle de atuação do Estado. Por fim, a natureza de cláusula pétrea do direito fundamental ‘a cidadania, em função de sua natureza de direito
fundamental individual, está prevista no art. 60, parágrafo 4o, IV, o que impede sua revogação normativa. Com efeito, levando-se em consideração
nossa realidade constitucional, uma melhor classificação partiria de critérios do sujeito titular de direitos: individuais (direitos que possuem como
titular pessoas físicas ou jurídicas); coletivos (direitos que têm como titular grupo determinado de pessoas unidas por uma relação jurídica básica);
sociais (titular pessoa física em situação de desigualdade social); e difusos (direitos indivisíveis cujo titular é grupo indeterminado de pessoas). No
caso da cidadania, fala-se em cidadania individual no caso de impetração de ação popular, por exemplo; e de cidadania enquanto direito coletivo
no caso do sufrágio. LOPES (2007). p., 28-32.
5
OLIVEIRA (1952). p., 11. No liame que vincula estas temáticas acima descritas, nasceu no direito industrial (em matéria de acidentes de trabalho,
frente a influência de Bismarck),a noção de ‘risco profissional’. Nesse sentido, não se tratava de estabelecer a culpa do patrão ou do empregado,
mas de comprovar o acidente. A lei, desta forma, regularia a indenização ao preço alçado. Da mesma maneira, apareceu na mesma época na França
(entre civilistas reputados, tais como SALEILLES e JOSSERAND, a doutrina da responsabilidade objetiva, que independe da culpabilidade. No
Direito Penal, nas mesmas condições, surge a teoria da defesa social. PRINS(1912). p., 63-64.
6
CEZARINO JR. Vol. 2. (1957). p., 24. O mesmo autor, em seu volume 1o, apresenta os motivos que o condicionam a entender o conceito de Direito
Social como sendo um qualificativo melhor para a definição da Disciplina que alguns entendem por Direito do Trabalho.
7
A Faculdade de Direito da USP, pela Lei Paulista n. 3023/37, em seu artigo 7o, batizava de Legislação Social sua disciplina jurídica. Pela Lei
Federal n. 2724 de 1956, as demais Faculdades de Direito do País denominavam de Legislação do Trabalho as disciplinas cuja concepção fora
antes suprimida pela expressão sinônima de Direito Laboral, mudada posteriormente para Direito do Trabalho, sendo que o Direito Industrial seria
estudado com o Direito Comercial, como antes já ocorria na Faculdade de São Paulo. A Constituição de 1946, no artigo 5o, XV, letra ‘a’, fala em
Direito do Trabalho; enquanto o artigo 157 emprega a denominação de Legislação do Trabalho. O decreto- lei n. 1237/39, que instituiu a Justiça
do Trabalho, em seu artigo 1o, se referia a Legislação Social, e em seu artigo 94 falava de Direito Social. O artigo 693, ‘a’ da CLT, ao tempo,
dispunha de um Direito Social. Esta denominação também é adotada por Evaristo de Moraes Filho. Com isso, o debate recai sobre a evolução da
própria disciplina: direito industrial, direito operário, direito corporativo ou corporativo-sindical, legislação social, do trabalho ou social-trabalhista,
direito social, direito do trabalho, além de um possível direito econômico e profissional. FILHO, E. de M. p., 157 a 228. In: CEZARINO JR. Op.
Cit..Vol. 1o. p., 11-15.
8
WATERHOUSE (1989). p., 196.
9
LEITE (1997). p., 22-25.
10
CARVALHO (2001).p., 219-222.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 81

AMORIM, I. G.

trabalho traduz-se, assim, em princípio, funda-

mento, valor e direito social.11
2) O ‘trabalho’ como ‘valor social’
Nesta perspectiva, note-se ainda que a
na Constituição Federal de 1988 questão do trabalho relaciona-se ainda com
os direitos humanos, bem como com diversos
A natureza do conceito ‘trabalho’ nem
sempre foi a mesma. Ela se transformou ao lon- outros princípios constitucionais, tais como a
go dos séculos, passando de uma concepção de cidadania e a justiça social, irradiando-se por
esforço, sofrimento para uma concepção mais toda a Constituição na busca pela redução das
social, relacionada ao conceito de dignidade da desigualdades sociais.
pessoa humana. Neste sentido, diversas Constituições abor-
No Brasil, a valorização do trabalho está daram sobre o ‘trabalho’ em sua dimensão social
repetidamente enfatizada pela CF/88. Desde seu e individual, firmando como corolário o princípio
“Preâmbulo”, como também demarcando-se do ‘direito ao trabalho’, e figurando-os, inclu-
nos “Princípios Fundamentais” da República sive, em diversos Preâmbulos constitucionais.12
Federativa do Brasil e da própria Constituição Abstraindo a constitucionalização dos
(Título I), sendo ainda especificada ao tratar dos aspectos concernentes ao trabalho que ora nos
“direitos sociais” (arts. 6º e 7º), concretizando-se, propomos a discorrer, e levando-se em conta o
por fim, no plano da Economia e da Sociedade, sentimento de solidariedade social que envolvia
ao buscar reger a “Ordem Econômica e Finan- e condicionava grupos organizados ou isolados
ceira” (Título VII), com seus “Princípios Gerais
a buscarem melhores condições de vida e de
da Atividade Econômica” (art. 170), ao lado da
trabalho ou, por que não, de um direito ao tra-
“Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição
balho, devemos considerar que a solidariedade
Geral” (art. 193). Na verdade, são quatro os prin-
humana e o valor trabalho permeiam quase todo
cipais princípios constitucionais afirmativos do
trabalho na ordem jurídico-cultural brasileira: o desenvolvimento de nosso estudo.13
o da valorização do trabalho, em especial do Ulysses Guimarães denominou de ‘Cons-
emprego; o da justiça social; o da submissão tituição Coragem’ um texto que anteriormente
da propriedade à sua função socioambiental; compunha a Constituição Federal e que fora
o princípio da dignidade da pessoa humana. O posteriormente retirada pela alegação de incons-
11
Em seu Título I (“Dos Princípios Fundamentais”), a Constituição fixa serem fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado de outros, a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV). No mesmo título, em seu art. 3º, que constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre, justa e solidária; II) garantir o desenvolvimento na-
cional; III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV) promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O enquadramento do trabalho como direito social está explicitado
no art. 6º da Constituição, concretizando-se em inúmeros dos direitos que se listam no art. 7º. Perceba-se, que esse enquadramento não reduz,
normativamente, o patamar de afirmação do trabalho (de princípio, valor e fundamento para direito social). Por fim, ao tratar da “Ordem Social”,
em sua “Disposição Geral”, a mesma Constituição reenfatiza que a “ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-
estar e a justiça sociais” (Título VIII, Capítulo I, art. 193). DELGADO, M. G. (2006). p., 23-26.
12
A Constituição da Organização dos Estados da América, aprovada em Bogotá no artigo 29, letra ‘b’, declara que o ‘trabalho é um direito e um dever
social’. No Brasil, a Carta de 37, em seu artigo 136, dispunha que “o trabalho é obrigação social”, estatuindo que a “todos é garantido o direito
de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger,
assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”. A Carta de 34 não continha declaração semelhante. Na Constituição de 1946, o artigo
145 prevê que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social”. Na Constituição de 1931 da Espanha,
no artigo 46, o trabalho é uma obrigação social. Na mesma Constituição, no artigo 24, estabelece que os espanhóis “têm direito ao trabalho e o
dever de exercer uma atividade socialmente útil”. Em Portugal, na Constituição de 1935, em seu artigo 35 declara que o trabalho desempenha uma
função social. Na Rússia, na Carta de 36, em seu artigo 12 estabelece que o trabalho é para todo o cidadão apto “um dever e uma questão de honra”.
Na França, em 1946, já no Preâmbulo, menciona que “tem cada um o dever de trabalhar e o direito de obter emprego”, constando o propósito do
direito ao trabalho já em 1848 (art. VII). Na Itália, em sua Constituição de 1947, o artigo 4o coloca que “a República reconhece a todos os cidadãos
o direito ao trabalho e favorece as condições de tornar esse direito efetivo”. De toda sorte, a Carta del Lavoro não previa o direito ao trabalho. Mas
entre as Constituições Americanas, merecem destaque: Colômbia (1945, art. 17); Costa Rica (1871, art. 52 e incluído no texto constitucional em
1943); Nicarágua (1939, art. 53); Panamá (1946, artigo 53); República de Salvador (1945, art. 155); Uruguai (de 1934, no art. 52) e Venezuela (no
texto de 1947, art. 61). MENEZES (1956). p., 54-56.
13
São inúmeros os documentos históricos que envolvem manifestações por melhores condições de trabalho. De maneira exemplificativa, em relação
às manifestações operárias no início de sua formação, importante ressaltar o Boletim da Comissão Executiva do 3oCongresso Operário. Ano I.
N. 1. São Paulo: Agosto de 1920.

82 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

titucionalidade de suas palavras. De qualquer trabalho fora incluído no rol dos direitos sociais.
maneira, assim dizia o texto: Ademais, o valor dado ao trabalho foi colocado
como fundamento do Estado Democrático (art.
“O Homem é o problema da sociedade
1o, IV), em igualdade de importância com os
brasileira: sem salário, analfabeto, sem
demais fundamentos do Estado Democrático de
saúde, sem casa, portanto sem cidadania.
Direito, tais como a cidadania; a soberania; a
A Constituição luta contra os bolsões
dignidade da pessoa humana; a livre iniciativa
de miséria que envergonham o país.
e o pluralismo político.15 Assim, a Constituição
Diferentemente das sete constituições
Federal apresenta um aspecto econômico e outro
anteriores, começa com o homem. Gra-
social, sendo que o valor trabalho aparece como
ficamente testemunha a primazia do
fundamento e base da Ordem Social e Econômi-
homem, que foi escrita para o homem,
ca, e permeia toda a Constituição.16
que o homem é seu fim e sua esperança.
É a constituição cidadã. Cidadão é o De toda maneira, o tema ‘trabalho’ é muito
que ganha, come, sabe, mora, pode se mais complexo do que nos propomos a estudar
curar. (...)”14 nesse trabalho. Mas devemos nos atentar também
para outras manifestações que a problemática
Nestes termos, notemos que a noção dos pode apresentar. Assim:
direitos sociais integram o conceito de cidadania “Não obstante, fica claro que a maioria
na Constituição Federal de 1988, corroborando destas demandas ainda não foi satisfeita. Se a
com o anteriormente mencionado e com o que crescente sensibilidade de largas parcelas da
dispõe acerca da temática que agora discorremos. força de trabalho para a utilidade negativa do
No Brasil, a palavra ‘trabalho’ nem sempre trabalho assalariado coincidir com a percepção
foi tida como um ‘valor social’, conforme dis- de um declínio no valor de uso de seus produtos,
põe o atual artigo 1o, inciso IV da CF/88, mas pode-se esperar uma perda crescente na rele-
transformou-se ao longo dos tempos, vinculan- vância subjetiva do trabalho assalariado ou uma
do-se com diversos princípios constitucionais aceitação decrescente de suas condições físicas,
e irradiando-se por toda a Constituição. Na psicológicas e institucionais. É sintomático
CF/88, o ‘primado do trabalho’ figura-se como desta possibilidade o fato de que a tradicional
princípio constitucional. Tal princípio é a base reivindicação sindical por um efetivo “direito
da Ordem Social. ao trabalho” - uma demanda que atualmente já
E nesta perspectiva, os direitos sociais possui um pronunciado tom utópico - seja criti-
correspondem à luta pela igualdade, manifesta- cada como insuficiente, e, portanto, refraseada
da por esforços conjuntos do homem na busca numa demanda pelo “direito ao trabalho útil e
17
por melhores condições. Tanto assim o é que o significativo””
14
http://www.tc.df.gov.br/contaspublicas/ice5/contas/2007/Arq03i_Apresentacao_004-016.pdf
15
SANTOS (2003). p., 83-84.
16
O Artigo 170, assegura que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humanoe na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VIII - busca do pleno emprego“. Ademais: o
trabalho é requisito para configuração da função social da propriedade (Art. 186, III); e para a configuração da usucapião (Art. 191), ambos da
CF/88. O trabalho também se constitui como requisito para a emancipação. No Artigo 193 da CF/88, “A ordem social tem como baseo primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. O Artigo 195, I, ‘a’, dispõe que “A seguridade social será financiada por toda a socieda-
de, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (...). O Artigo 203 da CF/88 estabelece
que “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição `a seguridade social, e tem por objetivos: III)
- a promoção da integração ao mercado de trabalho. No Artigo 205, da CF/88: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania
e sua qualificação para o trabalho“. O Artigo 214 assegura que “A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual, visando
`a articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e `a integração das ações do Poder Público que conduzam `a: IV) formação
para o trabalho. Grifo nosso.
17
MUECKENBERGER, U. (s/d), “Zur Problematik eines Rechts auf Arbeit”, in Arbeitsprozess, Vergesellschaftung, Sozialverfassung. Bremen.
Apud: OFFE, Claus. Trabalho: categoria- chave da sociologia? shttp://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_10/rbcs10_01. Acesso em:
17/11/2008.
18
Diversos autores dos tempos antigos traziam o trabalho num sentido de esforço, cansaço, pena, castigo e expiação. Na Índia e no Egito pré-cristão
já se encontravam menções ao trabalho como expurgação. Na Grécia antiga também não se deu de maneira diversa. O cidadão romano não fazia,

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 83

AMORIM, I. G.

Nas palavras de BARASSI:

3) O Direito ao Trabalho como um
Direito Social
O ‘Direito ao Trabalho’ é conceito ambí-
guo18 e indeterminado, apresentando dimensões
que relacionam-se com todo um histórico de
lutas por melhores condições sociais e de vida,
recaindo pois sobre todas as esferas que reco-
brem a pessoa humana. Sendo assim, o direito ao
trabalho acaba por relacionar-se com o próprio
‘Direito do Trabalho’, com todo o sistema de
Seguridade Social (que envolve a Assistência
Social, a Previdência Social e o Sistema Único de
Saúde), com a Ordem Econômica, Social, além
de outros igualmente importantes na valorização
da pessoa humana.
Da mesma maneira, o conceito apresenta
uma busca pelo trabalho e por condições que
garantam aos cidadãos acesso em um posto de
trabalho. Esta dimensão do Estado vincula-o
com políticas na busca de um pleno emprego,
tendo esta última uma dimensão mais econômica
que social.
Mas o tema não pode ser abordado de uma
maneira simplista, eis que envolvem dimensões
que relacionam-se e excluem-se entre si.
“La giuridicitá parrebbe a prima vista piena
per quanto riguarda il diritto al lavoro nei limiti
in cui questo diritto `e stato riconosciuto nella
Costituzione e che questa ha voluto espressamen-
te indicare. Questo limiti parrebbe determinare
nel “diritto al lavoro” una natura pubblicistica: in
quanto a tale diritto corrisponderebbe il dovere
per lo Stato- e per gli altri enti autarchici, territo-
riali nei limiti ad essi assegnati dalle norme dello
Stato e dalla propria competenza - di provvedere
le condizioni piú adeguate per ovviare al triste
fenomeno della disoccupazione (...).”19
Para o nosso caso, com base no esboço
da Comissão Especial revelado por Evaristo de
Moraes Filho, o ‘direito ao trabalho’ está vin-
culado com a política de emprego, com o dever
social do trabalho e com a não discriminação.
Assim era o esboço de previsão constitucional
sobre o tema:
“Art. (...) A ordem social tem por fim
realizar a justiça social, com base nos
seguintes princípios:
I) direito ao trabalho que possibilite a
existência digna, mediante uma polí-
tica de pleno emprego;
II) o trabalho como dever social, salvo

mas ordenava aos escravos ou estrangeiros para que o fizessem. Com o surgimento do cristianismo, podemos pensar Jesus e seu Pai como a repre-
sentação do trabalho, encontrada em diversas passagens. Por volta de 1748, Montesquieu proclamava que ‘um homem não é pobre pelo fato de nada
possuir, mas sim porque não trabalhe” Mesma linha encontramos o posicionamento de Locke. Com estas mudanças no perfil, o trabalho seria assim
(não mais um castigo), mas a causa da riqueza, da prosperidade do homem e, na ótica que pretende encontrar êxito no patrimônio, na relação de
propriedade. Em 1819, Charles Fourier começava a proclamar assuntos de interesse dos trabalhadores. Na Franca, em Lion, recordamos de frases
como’viver livre trabalhando ou morrer combatendo’. O cantão suíço de Valud, em 1830, erigiu a posição de garantia legal do direito ao trabalho e,
em 1845, quando o Parlamento radical ascendeu ao poder, o parlamentar Druey logrou do Conselho do Cantão a aprovação do dispositivo. Três anos
mais tarde, a França, em trabalho de elaboração constitucional, não admitiu a inclusão do preceito do direito ao trabalho no texto constitucional. A
própria Suíça não conseguiu elevar o direito ao trabalho ao status de constitucional, quando o projeto de Emenda Constitucional proposto por Émile
Frey foi rejeitado por 75% do eleitorado. Com isso, cabe registrar o conteúdo de norma programática do direito ao trabalho, quando da criação do
Seguro Social obrigatório na Alemanha de Bismarck. Na Carta del Lavoro de abril de 1927, o trabalho, em qualquer de suas formas, era um dever
social e, somente sob este titulo deveria ser tutelado pelo Estado. Em março de 1938, nas vésperas da 2a Grande Guerra e durante a Guerra Civil
Espanhola, na mesma linha fascista, o Fuero del Trabajo assegurava que todos os espanhóis tem direito ao trabalho. A partir de meados de 1945,
o Brasil, a Itália e diversas outras Constituições incluem o direito ao trabalho em nível Constitucional. AMORIM E SOUZA (1985). p., 13-16.
19
BARASSI (1949). p., 4-5. Paolo Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale), estudando a Constituição Italiana de 1.947, afirma a respeito do
direito ao trabalho que o art. 4o.o reconhece, ainda que com um caráter essencialmente programático, no parágrafo 1o. “A República reconhece a
todos os cidadãos o direito ao trabalho e promove as condições que tornam efetivo este direito”. E no parágrafo 2o estabelece o dever do trabalho.
Além disso, é oportuno integrar o artigo 4o. com o significativo enunciado do parágrafo 1o. do artigo 1o. da Constituição, que reza: “A Itália é
uma República Democrática fundada sobre o trabalho”. A Constituição Soviética, nesta linha, enumera o direito ao trabalho, mas não devemos
olvidar que o valor aí predominante é o espírito comunitário e que os deveres enumerados têm conseqüências práticas muito definidas, sendo
sintomático que o dever de trabalhar, como serviço à comunidade, apareça dezoito anos antes do direito ao trabalho. LIMA, Fernando Machado
da Silva. Direito ao Trabalho. http://www.profpito.com/direitoaotrabalho.html. Acesso em: 12/11/2008.
20
SÜSSEKIND sugeriu a seguinte redação do primeiro inciso: I) direito ao trabalho, mediante política de pleno emprego”. Quanto aos outros dois,
fundiriam -se num só. SÜSSEKIND. Op. Cit. 57-58. Nesta linha, observamos o direito ao trabalho como um princípio constitucional.
21
O Artigo 6° da CF/88, dispõe que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção ‘a maternidade e ‘a infância, a assistência aos desamparados.
22
A Lei 10257/2001, por sua vez, dispõe em seu artigo 2o que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I)garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o

84 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

razões de idade, doença ou invalidez; num reconhecimento da obrigatoriedade do

III) igualdade de oportunidades na escolha
da profissão ou gênero de trabalho.”20
Nos dias de hoje, o direito ao trabalho
aparece como um direito social no artigo 6o
da CF/8821, e também como uma diretriz22 para
ordenar o desenvolvimento da política urbana no
desenvolvimento das funções sociais da cidade e
propriedade urbana. É também um ‘valor social’,
conforme prevê o artigo 1o, inc. IV da CF/88.
O direito ao trabalho, enquanto previsto na
Constituição, não impõe o dever de se garantir
emprego para todos, mas se refere à possibili-
dade de se exercer licitamente a atividade. Por
outro lado, o direito ao trabalho enquanto direito
social, se espalha por todos os incisos do artigo
7o da CF/88. E é justamente por tal motivo que
não existe um direito subjetivo em se exigir uma
prestação na obtenção do emprego, justamente
pela possibilidade em se exigir um seguro- de-
semprego. Segundo SANTOS, a solução para
essa problemática estaria na classificação dos
princípios dada por DWORKIN.23
Além disso, o direito ao trabalho não es-
tabelece uma obrigação do Estado em arrumar
trabalho para todos os que estejam desocupados,
mas deve assumir um compromisso de empregar
recursos para proporcionar ocupação aos que
dela careçam. De outra maneira, a declaração
do trabalho como dever social não implica
trabalho.24
Sendo assim, proteger o desempregado é
uma evidência do valor social do trabalho, que
demonstra que o trabalho e a dignidade são valo-
res indissociáveis, onde a atuação do primado do
trabalho na Ordem Social é substrato dos direitos
sociais. Sendo os objetivos da Ordem Social o
bem- estar e a justiça social, notemos que ambos
inexistiriam sem o trabalho.
No preâmbulo constitucional, observamos
ainda que o bem- estar e a justiça aparece como
um dos valores supremos de uma sociedade
fraterna, ao lado dos direitos sociais e indivi-
duais, sendo a sociedade justa, livre e solidária
um objetivo da República (artigo 3o, inc. I e
IV, da CF/88). O que ocorre, é que existe um
entrelaçamento dos direitos sociais com os fun-
damentos e objetivos fundamentais do Estado
Democrático de Direito, e com os princípios que
regem as relações do Estado com os membros
da comunidade internacional.25
Num âmbito internacional, o direito ao
trabalho é retratado no artigo 23, inciso I, da
Declaração Universal dos Direitos Humanos,
quando diz que “toda a pessoa tem direito ao
trabalho, `a livre escolha do trabalho, a condi-
ções eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à
proteção contra o desemprego”.26 Já a Declaração
da Filadélfia, referia-se ao “emprego integral

direito ‘a terra urbana, ‘a moradia, ao saneamento ambiental, ‘a infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer,
para as presentes e futuras gerações”. Ainda nessa linha legislativa, no tocante ao direito ao trabalho, pensemos no seguinte: direito ao trabalho
dos indivíduos portadores de deficiências e dos indivíduos soropositivos; na Lei 9956/00 e Lei 9799/99 que proíbe as bombas de auto-serviço nos
postos de gasolina; no PL 4244/04 que busca uma regulamentação dos profissionais do sexo; Decreto-Lei 3688/41, em seu art. 59, que dispõe
sobre a contravenção de vadiagem.
23
SANTOS. Op. Cit. p., 90-93.
24
A Constituição da Guatemala de 1945 coloca, em seu artigo 55, que “ o trabalho é um direito do indivíduo e uma obrigação social. A ociosidade
é punível”. A Constituição italiana, comentando PERSOLESI, diz que o dever de trabalhar é um dever de natureza moral e política, pois não é
acompanhada de uma sanção. MENEZES. Op. Cit. p., 56.
25
Assim, bem- estar e justiça sociais não seriam princípios, mas diretrizes (objetivos) que a CF/88 quer ver atingidos com a implementação dos
direitos sociais, o que somente ocorreria com o trabalho. O primado do trabalho, conjugado com os objetivos da Ordem Social, dá o desfecho ‘a
questão social, na forma desejada pelo Constituinte de 1988, respeitando a dignidade humana. Com efeito, seriam esses objetivos as diretrizes
para o legislador infraconstitucional e o intérprete da lei. Por fim, o conceito de justiça social se observa como um dos objetivos da ordem social,
já mencionando o Preâmbulo acerca dessa questão. Não menos importante, são alguns dispositivos constitucionais que apontam para o conceito
de justiça social: o artigo 1o, no Título I, dos Princípios Fundamentais; o artigo 3o que enumera os fundamentos da República; o artigo 4o no
âmbito de suas relações internacionais; o Título II, Capítulo I, que enumera o rol dos direitos individuais e coletivos; o artigo 6o e 7o da CF/88 e
ainda os artigos que trata da Ordem Econômica e Financeira (arts. 170-192). Por sua vez, a efetivação dos direitos sociais teria seu modus operandi
estabelecido constitucionalmente por meio de seu desenvolvimento (fundado na solidariedade social) para se chegar ‘a justiça social. SANTOS.
Op.Cit. p., 92-94; 127-137.
26
Na perspectiva internacional do direito ao trabalho, vide: Artigo 6.º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Artigo
1o da Convenção 122 da Organização Internacional do Trabalho (OIT); Artigo 1o da Carta Social Européia; Pacto dos Direitos Civis e Políticos;
a Convenção sobre os Direitos das Crianças; a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migratórios e
seus Familiares; o Pacto de São José da Costa Rica e diversos outros que expressamente tratam do direito ao trabalho.
27
SÜSSEKIND. Op. Cit. p., 59. Para o autor, o ideal seria se a Constituição dispusesse de um artigo que tratasse especificamente dos princípios,

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 85

AMORIM, I. G.

para todos” (Item III), visando acabar com o
desemprego e o sub-emprego, e a “dar a cada
trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a
satisfação de utilizar, plenamente, sua habilidade
e seus conhecimentos e de contribuir para o bem
geral” (Item III, b). E sobre o prisma constitu-
cional, o direito ao trabalho se dirige para todas
as pessoas (especialmente ao Estado), possuindo
caráter jurídico público e obrigando o Estado
a preocupar-se, na medida do possível, com a
criação de novas oportunidades de trabalho.27
Com fundamento neste artigo da Declara-
ção dos Direitos Humanos, o direito ao trabalho
apresenta quatro aspectos diversos, sendo eles
o direito ao trabalho em si; à livre escolha do
emprego; condições justas e favoráveis; e pro-
teção contra o desemprego.28 Assim, o direito
humano ao trabalho concebido como direito
subjetivo, não pode ser interpretado como um
direito a determinado posto de trabalho, o que
seria incompatível com o regime democrático de
direito. Relaciona-se sim, com um direito a pos-
suir oportunidades de emprego. Sendo assim, o
Estado só poderia dispor de um posto de trabalho
para cada indivíduo em um sistema econômico
totalitário e de direção centralizada.29
Com efeito, direito ao trabalho e pleno em-
prego são conceitos relacionados entre si, sendo
o direito ao trabalho uma referência à aquisição
ou conservação de uma ocupação remunerada
por parte dos que possuem capacidade de tra-
balho. Assim, reforça no âmbito do emprego
o direito à não discriminação, e proporciona
apoio constitucional às normas de fomento ao
trabalho.30
O texto argentino, ao abordar do direito
ao trabalho, se mostra mais como um direito
(que uma obrigação), de tal forma que é lícito
ao cidadão não trabalhar. Neste sentido, recor-
demos de algumas Constituições mencionadas
anteriormente, que inclui o trabalho como um
‘dever social’ ou ‘obrigação social’.31
Noutra perspectiva, temos a definição de
direito ao trabalho, onde:
“Le devoir de travailler et le droit d’obtenir
un emploi proclamés par le préambule cons-
titutionnel fondent en fait le droit `a l’emploi,
l’emploi étant le travail saise dans sa durée. Il ne
s’agit pas, selon le Conseil constitutionnel, d’un
droit subjectif ‘il appartient `a la loi de poser des
régles propres `a assurer au mieux le droit pour
chacun d’obtenir emploi’. La recherche du plein
emploi correspond donc `a un ‘droit collectif’’, `a
une “mission constitutionnelle de service public”.
Dans un rapport sur les ‘politiques de l’emploi
dans une économie mondialisée (...)”.32
Na doutrina espanhola, o direito ao trabalho
aparece como conseqüência de um dever social.
Mas se existe o dever de trabalhar, há que ter
um direito de trabalhar, necessário para poder
cumprir esse dever. Sendo assim, o direito ao
trabalho é uma necessidade social, mas é tam-
bém, dentro das relações sociais, uma expressão
de justiça. Responde a um reconhecimento de
uma necessidade sentida universalmente. Na
doutrina constitucional, vincula-se com as rea-
lizações práticas dos planos Beveridge e Zipfel,
que tendem a converter o direito ao trabalho na
política de pleno emprego.33
De qualquer maneira, o direito ao trabalho,
ainda num sentido constitucional, se dirige à tota-
lidade das pessoas e, principalmente, ao Estado,
possuindo caráter jurídico público e obrigando
o Estado a preocupar-se (dentro do possível)
com a criação das oportunidades de trabalho.34
Sendo assim, direito ao trabalho, que também é

outro das normas programáticas, e outros das normas de eficácia plena e imediata. Estas últimas configurariam diretos subjetivos do trabalhador,
passíveis de serem assegurados pelo Poder Judiciário. Idem. p., 68. Ver ainda: SIMONSEN (1948).
28
SANTOS. Op. Cit. p., 88. No que concerne estas normas internacionais, não é demais lembrarmos que a Parte XIII do Tratado de Versalhes, que
consignou em partes alguns desses direitos, foi posteriormente ratificada e ampliada na Declaração da Filadélfia, na Carta das Nações Unidas e na
Declaração dos Direitos Humanos, como também em outras editadas posteriormente.
29
ARANGO (2001). p., 151-152.
30
VALVERDE; MURCIA; GUTIERREZ (1998). p., 147.
31
GRONDA. [s.d] p., 64.
32
BONNECHERE. (1997) p., 19.
33
A Carta da Nação Argentina de 1947, previa o direito de trabalhar, onde: “O trabalho é o meio indispensável para satisfazer as necessidades
espirituais e materiais do indivíduo e da comunidade, a causa de todas as conquistas da civilização e o fundamento da prosperidade geral; daí
que o direito de trabalhar deve ser protegido pela sociedade, considerando-o com a dignidade que merece e prevendo-se ocupação a quem dele
necessite”. TALLERIA (1952) p., 81-88.

86 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

entendido como o direito a trabalhar, são atribu- de Constituição Social ou do Trabalho, baseou-se
tos constitutivos da pessoa humana, sendo ainda em dois pilares: a) a idéia da Constituição como
um dos fundamentos da ordem social, sendo que instrumento normativo, pois cuida da matéria
deriva deste fato uma obrigação em se combater econômica, que determina a relação capital/tra-
a desocupação, que exige a intervenção do Esta- balho; b) a idéia de que o trabalho é tido como
do e uma cooperação econômica, ainda que no expressão maior da dinâmica do homem em sua
plano internacional.35 convivência sociopolítica. A absorção de tais
conceitos e de sua prática constitucional, deter-
minou que matérias pertinentes ‘a ordem social
4) O Direito ao Trabalho como um e econômica fossem integrados nos preceitos
direito fundamental constitucionais de diversos Estados.37
Com efeito, a dimensão social do constitu-
Partindo-se da evolução do constituciona- cionalismo advém do século XX, com a decor-
lismo e da conseqüente positivação dos direitos rência da Constituição Mexicana (proclamando
humanos, o tema acaba por vincular-se aos com pioneirismo alguns direitos concernentes
direitos fundamentais. aos trabalhadores); a de Weimar e com a Revo-
Coube à Constituição mexicana abrigar, lução Russa e sua declaração de direitos.38
pela primeira 36 vez numa normatização es- Assim, se pensarmos o conceito de ci-
pecífica, a matéria pertinente ‘a ordem social dadania partindo-se da ótica brasileira de seu
e econômica, que acabou por influenciar o desenvolvimento, devemos entendê-la como
constitucionalismo do século XX. Dela partiu diretamente relacionado ao estudo histórico da
a elaboração concebida doutrinariamente como evolução constitucional, em que pese a atual
Constituição Social e Econômica. A noção de positivação dos direitos sociais, econômicos e
Constituição Econômica, associada com a noção culturais.39
34
AMORIM E SOUZA. Op. Cit. p., 17. Não podemos encarar o direito ao trabalho apenas como uma representação do combate ao desemprego,
pois isto representa uma visão parcial do problema. Assim, não se torna justo nem razoável que a sociedade responda, a cada passo, pelo insucesso
(ainda que ocasional) da empresa, quando não é essa comunidade a imediata destinatária do lucro; e não se deve, mesmo, cogitar de impor ao
Estado tal ônus, porque é evidente que o Estado também é a comunidade. Idem. p., 21-22.
35
RUBINSTEIN (1984). p., 15-16. Numa perspectiva diversa, há quem considere o direito ao trabalho como um atentado contra as noções de
justiça. Sendo assim, o direito ao trabalho seria um meio e uma conseqüência, constituindo-se como uma utopia do comunismo. Para FERRAN, o
direito ao trabalho como um atributo daqueles que pensem ser tal direito como uma ajuda aos desvalidos e como um ato humanitário, por virtude
de uma assistência pública, figura uma grande e flagrante injustiça, sendo tal realização um absurdo e uma impossível formula dentro de qualquer
outra fórmula que comunistas e socialistas tenham proposto. Prova disso e de ‘ter chamado o direito ao trabalho de direito de assistência, irmão
gêmeo e precursor do direito ao trabalho’,são os debates que tomam forma em relação ao assunto. Manifestando-se veemente contrario ao direito
ao trabalho, FERRAN denomina o direito ao trabalho como sendo um direito de trabalhar com os frutos provenientes da propriedade alheia, o que
considera como uma forma vergonhosa de comunismo. Sendo assim, o direito ao trabalho é uma injustiça, entendido também falsamente como
um direito. FERREN (1812). p., 43-59.
36
A primeira Constituição que inseriu direitos importantes para os trabalhadores foi a Suíça (1874), posteriormente emendada em 1896. A Consti-
tuição Francesa de 1848 já previa o direito ao trabalho, mas teve curtíssima duração. E embora a Declaração de Direitos da França de 1793 não
cogitasse direitos sociais específicos para o trabalhador, foi a Constituição mexicana de 1917 a que efetivamente armou significativo quadro de
direitos sociais do trabalhador, posteriormente repetidos por muitos dos países da América Latina. Para a Constitucionalização dos direitos sociais,
os passos mais relevantes foram o Tratado de Versalhes e a Constituição de Weimar (que consagrou a denominada democracia social, mesmo que
‘democracia’ fosse compreendida pouco mais tarde). No Brasil, depois da Revolução de 30 todas as Constituições brasileiras dispuseram sobre
direitos dos trabalhadores. Assim, os direitos devem ser assegurados pelo Estado a fim de se dar eficácia imediata para as normas consagradoras
de direito público subjetivo ao trabalhador. SÜSSEKIND. Op. Cit p., 14-16; 34-35.
37
ROCHA (2001). p., 16-17. Uma das matrizes fundamentais encampadas pelo Constituinte, é o decidido engajamento do Estado brasileiro em um
compromisso de realização de democracia social, indicados nos ‘fundamentos’ da República (tais como cidadania e dignidade da pessoa humana),
e sobretudo nos ‘objetivos fundamentais’, bem como na enunciação da idéia de governo da atividade econômica, ou seja, a ‘valorização do trabalho
humano’ a fim de se assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, em conformidade aos princípios, dentre os quais
o da ‘redução das desigualdades sociais e regionais’ e a ‘busca do pleno emprego’. MELLO (2001) p., 35-37. Para DALLARI, a Constituição pro-
curou assegurar o uso e a defesa dos direitos fundamentais, estabelecendo dispositivos importantes (tais como os parágrafos do artigo 5oda CF/88),
observada a questão da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais na Constituição. DALLARI (2001) p., 62-63.
38
No sentido do proletariado como uma força política, o autor trabalha com os marcos da declaração solene de direitos sociais, ao lado dos direitos
individuais. Assim, são marcos da declaração solene de direitos: a Proclamação das Quatro Liberdades, de Roosevelt (1941); a Declaração das
Nações Unidas (Washington, 1942); as conclusões da Conferência de Moscou (1943); as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944);
as conclusões da Conferência de São Francisco (1945); e finalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Ademais, a dimensão
‘social’ da democracia marcou o primeiro salto na conceituação dos ‘direitos humanos’ e no significado prático da ‘cidadania’. HERKENHOFF
(2004). p., 47-49. Idem. p., 42.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 87

AMORIM, I. G.

Nesta linha do direito ao trabalho como função do fundamento que se denota a este dever,
parte integrante dos direitos humanos, tem-se porque se trata de um direito natural derivado de
que tal direito se encontra enraizado no próprio outros direitos naturais primários.41
direito de viver, pois a pessoa humana ser inteli- Ainda no que se refere aos longos debates
gente, livre e responsável, se realiza mediante o doutrinários em relação ao tema, pertinentes são
trabalho. Sendo assim, o direito ao trabalho é um as palavras de SASTRE-IBARRECHE sobre
direito próprio da pessoa humana, pois permite a todo o desenvolvimento em relação ao tema.
pessoa humana desenvolver-se em todas as suas Para o autor, tal direito ao trabalho manifesta-
dimensões. E em sua vinculação com o Estado, se como primeiro direito social historicamente
não cabe ao Estado procurar diretamente trabalho
reivindicado e de elemento em torno do qual
para todos os desocupados conforme entendem
se desencadeia um importante debate entre o
alguns, porque se obrigará ao Estado a procu-
pensamento liberal e socialista.42
rar obrigatoriamente trabalho a seus membros
com uma ingerência absoluta, o que somente No tocante aos direitos fundamentais,
seria possível com um Estado totalitário, que é temos que são eles construções integradas ao
contrário a liberdade, eis que a pessoa humana patrimônio comum da humanidade, resultantes
dependeria completamente do Estado.40 do processo de constitucionalização (iniciado no
Apresentada algumas considerações sobre final do século XVIII) dos denominados direitos
os diversos entendimentos acerca do direito ao naturais do homem, passando a ser objeto de
trabalho, existe autores que entendem a temáti- reconhecimento também, na seara internacional,
ca como um direito natural. Ou ainda, entende representado sobretudo com a Declaração Uni-
o tema como sendo um principio geral de que versal dos Direitos Humanos, de 1948.43
o trabalho não é apenas um dever como uma Conforme GOMES, o direito ao trabalho
afirmação teológica e filosófica. Sendo assim, o é um direito social fundamental. E enquanto tal,
direito ao trabalho trata-se de um direito natural embora diretamente relacionado com o princípio
como conseqüência de um dever que está em da dignidade da pessoa humana, não se pode
39
Devemos pensar com isso nas Constituições outorgadas (de 1824, 1937 e 1967) e nas promulgadas (de 1891, 1934, 1946 e na atual, de 1988), o que
inclui o desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro que acabou por culminar nas normas de proteção e valorização do trabalho, incluindo
os avanços e retrocessos em relação a cidadania. Idem. p., 63-107.
40
Dentro desta ótica, a missão do Estado enquanto guardião do bem comum é o de estabelecer instituições favoráveis ao desenvolvimento da coletividade,
fomentando a criação de fontes de trabalho e impulsionando as que já existam, organizando a sociedade de maneira mais propicia para o trabalho.
Com isso, o autor apresentaros precedentes de tais debates através do informe redigido por Beveridge. SOBREVILLA (1960). p., 53-64.
41
Com efeito, o direito natural ao trabalho apóia sua derivação em outros direitos naturais, tais como o direito a conservação da vida, o direito ao
acesso a propriedade e o direito a instituição da família. Trata-se de assim de um direito à existência e um direito ao domínio. Em resumo, o direito
ao trabalho fundamenta sua naturalidade em ser o trabalho uma integração vital do homem e da natureza, do criador e da criatura, do espírito e
suas potencias. Por isso que, em uma sistemática dos direitos naturais,
o direito natural ao trabalho deve ser situado depois do direito a vida, do direito a propriedade, ao matrimonio, a família e a sucessão, que se apóiam
em ordem ontológicas e anteriores a humanidade. MUÑUZ (1962). p., 24-30.
42
Assim, SASTRE-IBARRECHE situa o direito ao trabalho a partir do último terço do século XVIII, coincidindo com a troca fundamental que se
produze na concepção e valorização do trabalho. John Locke, com efeito, formula uma das primeiras reivindicações modernas em relação ao tema,
enquanto principio do valor e da propriedade. No mesmo século, tais idéias são retomadas por Montesquieu e Rousseau. Dado que a relação de
conflito entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalhar consistira, com efeito, a primeira das confrontações entre liberais e socialistas, convém
destacar que embriões do instrumento normativo ao direito ao trabalho recai sobre o Edito de Turgot de 1776 e da Lei Chapelier, de 1791. Sobre
tais precedentes, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, assinalou pontos de referencia em relação aos direitos fundamen-
tais. A partir de tal momento, o direito ao trabalho se reconhece enquanto extremamente importante a partir de 1848. Nesta questão, se constitui
enquanto extensão destes debates o que Fichte utiliza de argumentos parecidos com os colocados por Locke e pelos revolucionários franceses do
século XVIII, para deduzir sobre a base de um direito a propriedade privada que sustenta a propriedade adquirida pelo trabalho, a existência de um
direito ao trabalho e de um direito de assistência, nos moldes de que tratou Hegel. Ademais, nomes como o de Fourier, Considerant, Proudhon e
Blanc resultam como chaves para o tema em questão. Fourier tem sido considerado o precursor do direito ao trabalho. A argumentação do discípulo
de Fourier, Considerant, recorre novamente a idéia de necessária legitimação da propriedade privada pelo trabalho, vendo ainda uma espécie de
reconhecimento de indenização para os proprietários de terra. Em contrario, Proudhon pensa o direito ao trabalho como uma serie de defeitos a fim
de justificar uma posição contraria a seu reconhecimento, qualificando como indigno condenar o trabalhador para sempre ao trabalho. Em resumo,
tanto socialistas como republicanos moderados coincidem em colocar o direito a vida como principio que legitima os direitos sociais, ainda que
entendam diferentemente a forma de compreensão da vida e do trabalho. SASTRE-IBARRECHE. (1996) p., 23-32.
43
SARLET (1999). p., 129-130. Os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade (ao menos no aspecto
material), pois ambos se referem ao reconhecimento e proteção de certos valores e bens jurídicos, além de reivindicações essenciais aos seres
humanos em geral ou de determinado Estado. Assim, a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão na circunstância, comum
aos direitos sociais de defesa e aos direitos sociais prestacionais, de que todos consideram o ser humano na sua concreta situação na ordem social,

88 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

reduzir a dignidade humana ‘a noção de trabalho
sob a pena de se considerar menos digna a pessoa
que não trabalha.44 Não obstante, é o direito ao
trabalho um direito fundamental, pois através
dele que se vai obter a seguridade social e, com
isto, o direito ‘a saúde, previdência, etc.45
5) Direito (Fundamental) ao
Trabalho (Digno)46
A Doutrina Social da Igreja, desde a
Encíclica Rerum Novarum contribuiu para a
compreensão dos direitos sociais. Tal Encíclica
valorizou o trabalho e o homem. Quarenta anos
depois, com a Encíclica Quadragésimo Anno
(1931), Pio XI demonstrou a preocupação da
Igreja com a questão social. A questão social des-
crita na primeira das Encíclicas retrata a história
dos direitos sociais como a luta contra a miséria
do operariado. Por sua vez, na comemoração dos
noventa anos da Encíclica, o Papa João Paulo II
editou a Carta Encíclica Laborem Exercens, que
trata do trabalho humano. E neste linha, com o
trabalho é que se concretizaria a dignidade da
pessoa humana.47
Com efeito, a Doutrina Social da Igreja
aponta o trabalho nos sentidos objetivo (em que a
submissão da terra se dá no trabalho e mediante o
trabalho do homem), e subjetivo, pois é enquanto
pessoa que o homem é sujeito do trabalho, con-
ferindo uma dignidade ao trabalho. A finalidade
do trabalho é a dignidade humana, pois somente
por meio do trabalho é que se pode efetivar sua
realização como pessoa e contribuir com o pro-
gresso dos demais integrantes do grupo social.48
No âmbito do direito positivo, da previdên-
cia social por exemplo, a proteção é limitada sub-
jetivamente, não existindo um critério pelo qual
se opere tal limitação. Mas recordemo-nos que
o artigo 193 da CF/88 estabelece que o trabalho
é a base da ordem social. No que se refere ‘as
contingências (art. 201, CF) revela-nos que todas
elas estão relacionadas ‘a capacidade laborativa
dos que vivem do próprio trabalho (ou de fami-
liares ou dependentes). Nesse sentido, exercer
o trabalho é um critério básico de admissão ao
sistema previdenciário. Também, a remuneração
auferida em contraprestação ao trabalho, dá ao
trabalhador condição econômica de participar
do custeio das prestações que irão protegê-lo.49
Sendo assim, o valor trabalho vincula-se
com as demais dimensões dos direitos sociais.
O trabalho permite a superação de algumas con-
tingências sociais. Sua não superação envolve
ações positivas assistenciais do Estado para
ensejar uma condição de vida digna aos que não
trabalham.
Por outro lado, o Estado deve promover
políticas que assegurem o pleno emprego e a
liberdade de escolha de um trabalho digno (nesta
perspectiva poderíamos relevar muitas das leis
que protegem a saúde e segurança do trabalha-
dor, e não um posto de trabalho em si). Sendo
assim, lembremo-nos que a possibilidade de um
seguro-desemprego reconhece a impossibilidade
fática em não se garantir um posto de trabalho
para todos os cidadãos.
Ademais, o trabalho também auxilia no
sustento das políticas de seguridade social. As-
sim, o valor trabalho permeia toda a estrutura da
‘Constituição Cidadã’, recaindo sobre o princípio
da dignidade da pessoa humana.
Enquanto tal, deve-se assegurar uma condi-
ção de vida digna aos trabalhadores e nos locais

objetivando a garantia de uma igualdade e liberdade material, por meio de prestações materiais e normativas, e por meio de proteção e manutenção
do equilíbrio de forças no âmbito das relações de trabalho. Idem. p., 139; 149. Há que observar ainda o caráter necessariamente relativo da proibição
de retrocesso nos direitos sociais, ilustrado, dentre outros aspectos, pela irredutibilidade salarial. Ver: SARLET (2006) p., 291-335.
44
GOMES (2008). p., 61. No que concerne a dignidade da pessoa humana enquanto um valor e um conceito constitucional, ver densa obra de:
BARTOLOMEI (1987).
45
MELLO, Celso de. A Proteção dos Direitos Humanos Sociais nas Nações Unidas. In.: GOMES. Op. Cit. p., 67.
46
Numa perspectiva filosófica do direito fundamental ao trabalho digno, vide: DELGADO (2006).
47
SANTOS. Op. Cit. 84-87.
48
Idem. p., 86-87. Existe o entendimento de que o conceito de trabalho fora incorporada ao Direito Social brasileiro, na Constituição de 1937, com
base na Doutrina de Leão XIII. Quanto ao assunto, ver: ASHCAR [s.d]. p., 48.
49
O critério essencial de filiação prévia ao sistema previdenciário consiste no exercício do trabalho. Tal sistema visa atender duas necessidades:
a) conservação e criação de condições favoráveis para o trabalho e; b) a viabilidade econômica do sistema, já que se presume que o trabalhador
pode contribuir. Por outro lado, uma filiação facultativa implica numa exceção, pois visa proteger o trabalhador e seus dependentes. O trabalho,

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 89

AMORIM, I. G.

de trabalho. A Constituição por exemplo, seguin- mesma ótica, uma vez que apenas norma vigente
do diretrizes internacionais, prevê a existência será eficaz por ser aplicável e na medida de sua
de um meio ambiente do trabalho50. aplicabilidade.
Não obstante, a Constituição do Estado Destarte, a problemática recai sobre as
de São Paulo prevê a possibilidade de se inter- maneiras de interpretação do conteúdo e natureza
romper as atividades, sem prejuízo dos salários, das normas constitucionais (o que incide sobre
quando os trabalhadores estiverem em condi- a efetividade e aplicabilidade, ou eficácia), e
ções de risco nos locais de trabalho.51 Não por de outra maneira, também pode ser analisada
mera coincidência, o artigo 3o da Lei 8080/90 partindo-se de algumas técnicas positivação dos
aponta o trabalho (dentre outros) como fator direitos econômicos, sociais e culturais.
determinante e condicionante da saúde.52 Ao Em recente obra, CANOTILHO aponta
referir a promoção, recuperação e proteção da para as técnicas de positivação constitucional
saúde, a Constituição adota o conceito amplo dos direitos econômicos, sociais e culturais
de saúde, “reconhecendo não só a perspectiva de sustentando que as técnicas de positivação des-
pretensão a um corpo e uma mente sem doenças, ses direitos a prestações constitui uma ‘eleição
como também a condições de vida e a um meio racional’ de ‘enunciados semânticos’ ou ‘ditos
ambiente equilibrado”53. E dentro do conceito constitucionais’, sendo ela feita tanto por cons-
de meio ambiente, insere-se o conceito de meio tituintes espanhóis como portugueses.54
ambiente do trabalho.
Nesta perspectiva, observamos que as
maiores críticas que incidem sobre o debate
6) Eficácia e Aplicabilidade do acerca do conteúdo normativo constitucional
referem-se, mesmo que por via reflexa, sobre as
Direito ao Trabalho
técnicas de positivação e natureza das normas
Primeiramente, cumpre ressaltar que efi- da Constituição.55
cácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, Ao tratar do problema dos Direitos Funda-
sendo a eficácia encarada como uma potencia- mentais Sociais na CF/88, MORO observa que o
lidade (possibilidade em se gerar efeitos jurídi- Constituinte fez a opção no sentido de outorgar
cos), e a aplicabilidade, por sua vez, vincula-se aos direitos sociais o caráter de fundamentais, se-
com a realizabilidade, razão pela qual eficácia e guindo tendência no plano internacional, como se
aplicabilidade podem ser vistas dentro de uma vê no Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais
assim, resulta importante para a superação das contingências sociais, ao menosalgumas delas. A manutenção dos mínimos de condições de vida
ao trabalhador é o que se busca cumprir com o sistema previdenciário, em contraposição ao mecanismo assistencial de garantias a quaisquer
cidadãos. PULINO (2001). p., 36-50.
50
A doutrina classifica o meio ambiente previsto no artigo 225 da CF/88 como sendo: natural, artificial, cultural e do trabalho, conforme o conjunto
de regras e normas que integram toda a dogmática jurídica. Sendo assim, dentro desta compreensão do meio ambiente nele incluímos o do trabalho.
Lembremos, neste sentido, ainda que ede maneira breve, o seguinte: Art. 7o, inc. XXII CF/88, no tocante aos direitos dos trabalhadores; Art. 200,
CF/88. “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) VIII) colaborar na proteção do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.“ Nesta linha, recordemo-nos também da Convenção de n. 148 da OIT, que dispõe do meio ambiente do trabalho, e
diversas outras Convenções da OIT que visa proteger a saúde e dar mais segurança ao trabalhador. Mas numa ótica da legislação brasileira, devemos
levar em consideração também as inúmeras normas regulamentadoras (NR), instruções normativas e demais garantias de melhores condições de
saúde e segurança no meio ambiente do trabalho, expressamente contidas e dispostas em legislação infraconstitucional, muitas delas acessíveis no
site do Ministério do Trabalho, ou ainda os artigos constantes da CLT sobre a proteção do trabalhador.Sobre esta questão, notemos que o legislador
outorgou ao Ministério do Trabalho (conforme orientação do Art. 200 da CLT), a regulamentação das questões concernentes à segurança e saúde
do trabalhador, havendo com isso 32 normas regulamentadoras neste sentido.
51
Trata-se da denominada ‘greve ambiental’. Assim, prevê o Artigo 229, parágrafo 2º, da Constituição Paulista que: “Em condições de risco grave
ou iminente no local de trabalho, será lícito ao empregado interromper suas atividades, sem prejuízo de quaisquer direitos, até a eliminação do
risco”.
52
Acerca da saúde, temos o Artigo 3o da Lei 8080/90, que: “A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros (...), o meio
ambiente, o trabalho, (...)”.
53
WEICHERT (2004). p., 124.
54
A positivação se daria das seguintes formas: a) sob a forma de normas programáticas definidoras de fins e tarefas do Estado, de conteúdo social;
b) na qualidade de normas de organização, atributivas de competências para a emanação de medidas para esses planos; c)através da consagração
constitucional de garantias institucionais, tal como se dá na saúde por exemplo; e d) positivação dos direitos sociais como direitos subjetivos
públicos, ou seja, como direitos inerentes a existência do cidadão. CANOTILHO (2008). p., 37-38.

90 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

e Culturais por exemplo. No entanto, ressalta o materializam-se com a entrega de determinadas

autor acerca dos questionamentos em relação utilidades concretas, tais como a educação e a
‘a capacidade e legitimidade em se tutelar judi- saúde.59
cialmente os direitos sociais. No que concerne Dependendo das circunstâncias do caso
‘a ‘judiciabilidade’ dos Direitos Fundamentais concreto, a norma materializada a partir de um
Sociais, além da efetividade do direito, assume
único enunciado formalizador do direito ao
igual importância a questão institucional da
trabalho poderá assumir o caráter tanto de prin-
proteção e efetivação dos direito fundamental.56
cípios como o de regras. Tal noção recai pois,
Na perspectiva teórica da doutrina brasilei- sob uma perspectiva pós positivista de análise.60
ra que reconhece a efetividade e força normativa
Ao trabalhar partindo-se das dimensões
da Constituição, os direitos constitucionais, e os
direitos sociais em particular, converteram-se em objetivas e subjetivas do direito ao trabalho,
direitos subjetivos em sentido pleno, comportan- ressalta-se que a Constituição de 1988 não
do tutela judicial específica.57 explicitou um dever fundamental de trabalhar.
Neste aspecto, nos países em que não se pode
Nesta doutrina da efetividade, de reco-
exigir do Estado um posto de trabalho, como é
nhecimento de força normativa das normas
o nosso caso, o dever de trabalhar assume uma
constitucionais, estas normas jurídicas (como as
normas em geral), são dotadas de um atributo de dimensão ética, onde não se pode constranger
imperatividade. Dessa forma, tais direitos subje- alguém a trabalhar.61
tivos (políticos, individuais, sociais ou difusos), Entrementes, “nem toda a obrigação jurí-
são exigíveis do Poder Público por via de ações dica decorrente de uma norma jurídica terá, ao
constitucionais e infraconstitucionais.58 seu lado, um direito subjetivo”. Sendo assim, é
Sendo assim, os direitos sociais são comu- o titular do direito ao trabalho a pessoa humana,
mente identificados como aqueles que envol- que poderá com o trabalho superar suas as con-
vem prestações positivas por parte do Estado, tingências sociais. Sendo a pessoa humana tal
motivo pelo qual demandariam investimentos titular, pode ela estar atuando como trabalhador
de recursos nem sempre disponíveis. Estes autônomo ou subordinado, esteja ela sem qual-
direitos, também referidos como prestacionais, quer ocupação imediata.62
55
Algumas dessas críticas, ou objeções ao problema da fundamentalidade material dos direitos sociais, são de caráter: Deontológica; Institucional
(‘não justiciabilidade’); Particularista (‘não fundamentabilidade’); Majoritária ou Democrática; Contratual ou de Controle (‘controlabilidade’ das
ações governamentais); Funcional ou Ideológica; Pragmática; e Formal-positivista. GOMES. Op. Cit. p., 7-8.
56
Duas opções: a) limitar ‘a esfera política as conseqüências da atribuição a um direito de caráter fundamental; b) atribuir ‘a instituição o poder de
garantidor de direito fundamental, independentemente da maioria política. Não obstante, a jurisdição constitucional representa garantia institucional
superior ao direito fundamental. Embora pareça contraditório se falar em direitos fundamentais destituídos de proteção institucional contra a maioria
política, não há, em realidade, uma vinculação semântica necessária entre fundamentalidade e jurisdição constitucional. Trata-se de uma opção
política que se fundamenta na oposição entre democracia e direitos fundamentais. A oposição é agravada pela questão institucional quando a guarda
dos direitos fundamentais é atribuída a órgãos independentes da maioria política, como é o caso da jurisdição constitucional. Com efeito, a CF/88
optou pela jurisdição constitucional adotando um sistema de controle de constitucionalidade que mesclou características do modelo norte- americano
e do modelo europeu. Com isso, pode-se entender a tarefa atribuída ao Judiciário de proteção e efetivação dos direitos fundamentais sociais. Em
relação a atuação judicial em prol dos direitos fundamentais sociais, existem basicamente duas perspectivas: 1) no tocante ‘a inexistência de lei, é
passível a efetivação judicial; 2)existindo lei (direitos sociais), se exige do juiz constitucional a consideração de tais estruturas como relacionadas
aos direitos fundamentais. Assim, as ações coletivas são o meio mais adequado para uma avaliação de política pública destinada a proteção e
efetivação dos direitos sociais fundamentais. Em conclusão, os direitos fundamentais sociais (além de merecida qualificação) são passíveis de
proteção e efetivação judicial, com amplas perspectivas de atuação do Judiciário. MORO (2006). p., 269-292.
57
BARROSO (2008). p., 221-222.
58
Idem. p., 223-224.
59
Reconhece-se a necessidade em se elaborar novas formulações doutrinárias de base pós-positivista, que abrigue debates como: a colisão entre
normas; a ponderação de princípios; mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. De toda sorte, o autor utiliza-se de uma meto-
dologia positivista (eis que Direito Constitucional é norma); e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos, pois
‘se está na Constituição é para ser cumprido’. BARROSO. Op. Cit. p., 223-224.
60
GOMES. Op. Cit. p., 89.
61
Idem. p., 117. O direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e profissão, não podendo o Estado impedir ou impor
determinada atividade sob o pretexto da realização do direito ao trabalho. In: MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p., 498.
62
Apud: GOMES. Op. Cit. p., 120.
O conceito de titularidade congrega ainda a capacidade para o seu exercício. Quanto ao destinatário, além do Estado passou-se a cogitar também a
possibilidade de aplicação no âmbito privado. Sobre esta possibilidade, as teorias são divergentes (Vieira de Andrade, por um lado; NIPPERDAY

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 91

AMORIM, I. G.

No mais, os direitos sociais não podem ser
protegidos como pretensões justiciáveis, ou seja,
como demandas cuja satisfação possa ser exigida
perante órgão competente. Nesta linha, recorda
o que ALEXY denomina de ‘justiciabilidade
deficiente’. Estes direitos, por sua vez, possuem
um conteúdo geral que não pode (na maioria das
vezes), se deduzir pretensões jurídicas concretas
(tarefa via Legislativo).63
Buscando superar alguns dos debates
brevemente expostos, o autor parte de que não
há nada nos direitos sociais que os impeça de
considerá-los fonte de deveres tanto para os
poderes públicos como para os particulares (ci-
dadãos). Nesse sentido, acredita que a opinião
dominante em torno da questão é a que considera
que as normas constitucionais que recolhem ou
enunciam direitos fundamentais em geral (e qui-
çá os direitos sociais prestacionais, em especial),
teriam a estrutura característica dos princípios.
Não obstante, existe ainda entendimentos que
interpretam os direitos fundamentais (inclusive
os direitos sociais) como regras.64
Partindo do debate de ALEXY acerca
da distinção entre regras e princípios, RAMÍ-
REZ aponta que (frente ao debate acerca da
aplicabilidade das normas constitucionais), a
indeterminação do conteúdo de muitos dos di-
reitos fundamentais (assim como a necessidade
de ponderação) atuam como fundamentos para
determinar que as normas de direito fundamen-
tal têm caráter de princípio. No caso de direitos
prestacionais em sentido estrito (ou direitos
sociais), o caráter principal das normas que
constituem as disposições fundamentais adquire
maior notoriedade.65 Destarte, dentre as normas
constitucionais, podem algumas possuir plena e
imediata eficácia; e outras devem ser discipli-

e CANARIS, em certo sentido, por outro). A identificação do destinatário, assim, se vincula com a existência (ou não) de uma relação jurídica
base. No caso de uma relação jurídica abstrata, não haverá um direito subjetivo de demandar em juízo; e o destinatário jurídico implícito será
sempre o Estado quanto ao seu dever de guardar este direito fundamental. Neste aspecto, defende o autor um caráter alimentar do salário, com
isso passível de uma prisão civil. GOMES. Op. Cit. p., 147-170. Para CLEVE, as correntes brasileiras que pensam sobre o tema demonstram que
ao Estado cabe um duplo papel, abster-se (por um lado), e por outro agir para promover as iniciativas dirigidas ‘a promoção de tais direitos, bem
como os pressupostos para seu exercício. Nestes termos, o direito ao trabalho fora incluído no título adequado, constituindo-se portanto como um
direito fundamental e não meras normas programa. Sendo assim, ao tratar dos direitos de defesa e dos direitos prestacionais, observa-se que estes
incidem sobre os parágrafos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. Ademais, vincula-se o artigo 6o com os direitos fundamentais em suas
dimensões objetiva e subjetiva e, ainda, numa normativa constitucional no campo da autonomia privada (eficácia horizontal dos direitos funda-
mentais). Encontram-se ainda no artigo 6o da CF/88 direitos prestacionais originários (aplicáveis mesmo sem norma regulamentadora) e direitos
prestacionais derivados. Nestas análises, se faz importante as ressalvas acerca do mínimo existencial em relação aos direitos sociais e acerca da
proibição de retrocesso social e reserva do possível. CLEVE (2003). p., 17-29.
63
RAMIREZ (2000). Este tema se converteu numa dogmática constitucional alemã do pós guerra, num importante setor em que FORSTHOFF en-
cabeçava, sustentando a não constitucionalização dos direitos sociais. Nesta linha, o Estado de Direito e Estado Social não são compatíveis (num
plano constitucional), pois não se pode estender a Constituição do Estado de Direito até a garantia de previsão de existência, vez que a ‘Consti-
tuição não é um supermercado onde se possam satisfazer todos os desejos’. Com isso, os direitos sociais não seriam tipos de formulações aptos
para fundamentar direitos e deveres concretos. Assim, direitos sociais, como o direito ao trabalho, não se podem captar em uma norma abstrata
suscetível de interpretação. FERRAJOLI, por sua vez, sustenta que o Estado Social de Direito não tem conseguido introduzir mecanismos capazes
de assegurar uma satisfação dos direitos sociais. CASCAJO, prosseguindo, coloca a necessidade em se superar a tese de que a incompatibilidade
de aplicação imediata dos direitos sociais constitucionais vem de sua própria indeterminação (época de Weimar). Com efeito, PRIETO contribui
para a superação do positivismo teórico que considerava a impossibilidade em se falar em verdadeiras normas, onde falta um suposto fato ou uma
conseqüência jurídica perfeitamente delimitada. Assim, as normas materiais da Constituição seriam em geral esquemáticas, abstratas, indetermi-
nadas e elásticas, mas não por isso significaria (ou representaria) alguma dificuldade em seu caráter vinculante. BOCKENFORDE, sustenta que
embora os direitos sociais não desfrutem de aplicabilidade imediata e possibilidade de ser justiciável, não significa que seriam simples proposições
pragmáticas. Deles derivam deveres jurídicos- objetivos, se podendo extrair um componente jurídico- subjetivo. Idem.
64
RAMÍREZ. Op. Cit.
65
Partindo de uma perspectiva da Constituição Espanhola, RAMÍREZ sustenta não ser possível a derivação de regras com um conteúdo definitivo por
três razões: a) a indeterminação e ambigüidade das normas jusfundamentais que regulam constitucionalmente o direito ao trabalho: que partindo de
SASTRE- IBARRECHE, apresenta o caráter difuso do conceito, sendo que os elementos que compõe a estrutura do direito ao trabalho (sujeito ativo
e passivo; objeto e garantias de efetividade) ficam afetados pela difusão conceitual. Nessa linha, PRIETO menciona que haveria uma modalidade
de direitos prestacionais denominados de “direitos propriamente ditos” que apresentam a fisionomia de direitos, tal como o direito ao trabalho.
Estes ‘direitos propriamente ditos’ não seriam princípios abertos, mas regras que, ainda que imprecisas, permitiriam fundar pretensões concretas
via interpretação. Ao destacar SASTRE- IBARRECHE, aponta o direito ao trabalho como uma medida de fomento de emprego e ideal de que cada
pessoa possa garantir e gozar de um trabalho adequado e seguro. Em torno da idéia de regulação e interpretação dos direitos fundamentais gira a
teoria defendida por RODRIGUEZ- TOUBES. Mas acerca deste primeiro item, adverte o autor que ponto de vista similar nos conduziria à uma
concepção absolutista em demasia e rigorista dos direitos sociais e, em geral, dos direitos fundamentais. b) outra razão é a impossibilidade fática
e jurídica do cumprimento do conteúdo máximo, cujo debate recai na distinção de ALEXY de conteúdo máximo e mínimo dos direitos sociais
fundamentais, podendo-se também aplicar ao direito ao trabalho. Assim, o direito ao trabalho não atribui a seus titulares a habilitação constitucional
de obter a qualquer momento um posto de trabalho adequado, pois: 1) nem o Estado e nem o sistema econômico compreendem o número suficiente
de postos de trabalho para assegurar emprego para todos; e 2) num plano normativo, esta temática nos conduziria ‘a uma colisão entre direitos
sociais e direitos de liberdade. Tais teses conduzem PECES- BARBA a considerar que o direito ao trabalho (entendido como o direito de reclamar

92 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009

 CIDADANIA E DIREITO AO TRABALHO

nadas por lei ordinária. Mas ambas devem ser
iluminadas por princípios consagrados, os quais
representam os fundamentos básicos para a reali-
zação dos postulados da justiça social e da ordem
econômica. A esses princípios cabe o comando
da integração das normas enunciadas, previstas
ou possibilitadas ao sistema constitucional.66
Para CANOTILHO, tratar-se-ia de “uma
obrigação não- relacional, no sentido de que
haveria, em face deste direito, um dever não-
relacional do Estado, uma obrigação ‘prima face’
garantida por normas não vinculantes”.67 É ainda
um direito social fundamental. Um complexo de
posições jusfundamentais, regras e princípios,
que podem funcionar autonomamente.68 Assim,
exceto algumas especificações, apenas cabe qua-
lificar como princípios (no sentido de mandatos
de otimização) e não como regras, as normas que
protegem o direito ao trabalho.69 Mas o problema
básico que se observa é o de força normativa da
Constituição, que só vai ser preservada onde os
direitos sociais e individuais também são preser-
vados, sem ceder a pressões de natureza fática
e de contingência. Assim, uma vez localizados
os direitos sociais e colocados como direitos
fundamentais, a dinâmica de interpretação será
aquela que tem por escopo a unidade político-
constitucional dentro desse sistema.70
As normas de direitos fundamentais são,
assim, valores que devem guiar a interpretação
da Constituição. Desse modo, os enunciados do
artigo 6o da CF/88 possuem densidade normativa
vinculado ao princípio da dignidade da pessoa
humana, constituindo-se como valores basilares
do Estado Social e Democrático de Direito e,
portanto cláusulas pétreas, cuja abolição acaba-
ria por destruir a própria identidade da ordem
constitucional.71

um posto de trabalho) não pode ser positivado pelo fato de não ser, realmente, direito. c) por fim, uma última razão recai sobre o caráter reflexo do
conteúdo das posições subjetivas prestacionais do direito ao trabalho, em que parte da doutrina e jurisprudência defendem que o conteúdo prestacional
realizável do direito ao trabalho teria um caráter débil ou diluído. Com isso, o direito ao trabalho seria (em partes) a realização do pleno emprego
e sua política. Tais princípios seriam entendidos como mandato de otimização. RAMÍREZ então apresenta duas possibilidades de se inscrever o
direito ao trabalho normas com a estrutura de regras: 1) naquilo que ALEXY denomina de direitos sociais mínimos e; 2) o fato de que o direito
dos presos ‘a um trabalho remunerado está protegido como regra e não como mandato de otimização (artigo 25, II da Constituição Espanhola).
Neste sentido, apenas os presos são legitimados a propor e reclamar ante a jurisdição ordinária tal pretensão, sendo aspecto um autêntico direito
subjetivo, e constituindo-se como uma norma de princípio (mandato de otimização) e não como uma regra. Idem.
66
Auto- executável ou mesmo programática, qualquer princípio constitucional é um mandamento vinculante em suas relações concretas. Válido é
mencionar ainda que o artigo 157 da Constituição de 1967, relativamente aos princípios, dispôs que a ordem econômica, com o fim de realizar a
justiça social, se baseava em princípios, dentre os quais o da “valorização do trabalho humano como condição da dignidade humana” (inc. II); e
da “harmonia e solidariedade entre os fatores de produção” (inc. IV). Este texto foi parcialmente modificado pela Emenda Constitucional de 1969,
prescrevendo em seu artigo 160, que a ordem econômica e social teria por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base
nos princípios mencionados anteriormente, acrescido de um sexto inciso, que previa como princípio a “expansão das oportunidades de emprego
produtivo”. Nesta linha, os princípios relativos `a ordem econômica e social, em virtude dos quais a liberdade de iniciativa (cujos freios são as
exigências da função social da propriedade e a necessidade de valorização do trabalho em defesa da dignidade humana), fundamentam: a intervenção
básica do Estado nas relações de trabalho, legitimada pelo princípio da proteção; e pelo princípio consagrado desde o Tratado de Versalhes, onde
o trabalho não pode ser considerado artigo de comércio. SÜSSEKIND, A. Op. Cit. p., 45-51.
67
CANOTILHO. (2008) p., 94.
68
GOMES. Op. Cit. p., 95. Assim, corrobora com a teoria desenvolvida por Alexy, que (após análise da estrutura deôntica das normas) conclui que
elas encerram num feixe de posições jusfundamentais. Com isso, pretendeu demonstrar que um mesmo dispositivo normativo pode gerar normas
diversas (com estrutura deôntica de direitos prestacionais e direitos de defesa), em consonância com os casos concretos. Tais normas, no entanto,
investem o titular numa gama de posições jusfundamentais, de modo que ele pode assumir uma exigência ou uma abstenção do Estado, no sentido
de que deveria o Estado fornecer condições materiais para que tal direito fosse exercido. OLSEN (2008). p., 57.
69
RAMIREZ. Op. Cit.
70
CORREIA toma como base o estudo da segurança social. Nesta linha, a interpretação deve-se fazer via perspectiva onde os direitos sociais são
fundamentais. Portanto, ao lado dos direitos individuais fundamentais existem os direitos fundamentais sociais, e a estes aplicam-se a metodologia
de dicção e interpretação do direito, que é aplicável aos primeiros, no sentido de uma maximização de resultados. CORREIA. p., 263-264; 268.
No tocante ao artigo 6o da CF/88, o que se está fazendo é positivando um direito fundamental como subjetivo. Mas não é pelo fato de referir-se a
um direito ao trabalho que se pode extrair a conseqüência de que o particular possa reclamar judicialmente um emprego. SARLET(2007). p., 320.
71
Partindo-se dos direitos fundamentais enquanto normas programáticas, as normas de direitos sociais do artigo 6o da CF/88 são tidas como aquelas
cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução de desigualdade social e efetiva liberdade material, em prol da justiça social.
A norma jurídica possui caráter prescritivo, embora o legislador utilize uma linguagem descritiva. Sendo assim, o referido artigo está indicando
que há uma série de bens jurídicos a serem tutelados. E estas normas programáticas possuem natureza principiológica, vez que, ao instituírem
estes bens, proclamam um ideal de coisas a ser atingido. Dos efeitos reconhecidos ‘as normas programáticas, conseqüência da sua dimensão
objetiva, resume-se da seguinte maneira: têm elas função de princípios; constituem sentido teleológico; irradiam efeitos para as relações privadas;
condicionam as demais normas constitucionais e infraconstitucionais; atuam como parâmetro do direito objetivo; geram dever de proteção do
Estado com relação aos bens jurídicos por elas tutelados; necessidade de organizações e procedimentos; devido sua natureza principiológica,
constituem-se como mandados de otimização. E dessa irradiação, surge direitos subjetivos para os particulares (uns perante os outros), e ações
negativas. MEIRELES (2008). p., 460-469.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009 93

AMORIM, I. G.
7) Considerações Finais
Em suma, temos que o direito ao trabalho
é um direito social e também um direito funda-
mental. Enquanto direito social, vincula-se com
o debate teórico acerca da cidadania, eis que
encontra-se como parte de evolução do próprio
conceito. Por sua vez, enquanto direito funda-
mental, o direito ao trabalho relaciona-se com o
processo de positivação dos direitos humanos e
com todo o processo de evolução do constitucio-
nalismo. E neste sentido, recai sobre a própria
discussão sobre a dignidade da pessoa humana e
sobre o Estado Democrático de Direito.
Não obstante, o direito ao trabalho e a
cidadania são normas jurídicas positivadas
constitucionalmente. O ‘trabalho’, ademais, é
um ‘valor social’, sendo ainda um principio,
fundamento, valor e direito social. O ‘primado
do trabalho’, neste sentido, figura-se como um
princípio constitucional e como base da Ordem
Social. O valor dado ao trabalho, ainda, foi colo-
cado como fundamento do Estado Democrático
de Direito em igualdade de importância com a
cidadania, apresentando um caráter social mas
também econômico. No mais, além de direito
social o direito ao trabalho é uma diretriz a ser
perseguida pela legislação infraconstitucional, se
tomarmos, por exemplo, a Lei n. 10257/2001.
Com efeito, o direito ao trabalho não es-
tabelece uma obrigação do Estado em arrumar
trabalho para todos, eis que proteger o desem-
pregado também está previsto na dogmática
jurídica. Não menos importante, o trabalho é um
critério de admissão ao sistema da previdência
social, e também forma de financiamento de
todo o sistema da Seguridade Social, nele com-
preendido, além da Previdência, a Assistência
Social e o Sistema Único de Saúde. Nesta ótica,
o trabalho permite a superação das contingências
sociais (ou ao menos algumas delas), sendo que
a sua não superação envolve ações positivas
(assistenciais) por parte do Estado para ensejar
condições de vida digna aos que não trabalham.
Enquanto direito social, o direito ao trabalho, por
fim, recai sobre os debates do constitucionalis-
94 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 79-96, junho/2009
mo atual, quais sejam a aplicação das normas
previstas constitucionalmente, os debates acerca
do mínimo existencial, dos princípios constitu-
cionais, etc.
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 Artigo

SEGURANÇA ALIMENTAR NA
ERA BIOTECNOLÓGICA

João Carlos de Carvalho Rocha* RESUMO: O objetivo deste artigo é delimitar

o conteúdo do direito humano à alimentação, e
discutir em que medida os alimentos genetica-
mente modificados afetam o combate à fome no
mundo, seja negativa ou positivamente,. Para
tanto, além do estado atual da produção biotéc-
nológica, considera-se o instrumental teórico
desenvolvido por Amartya Sen em seus estudos
sobre a fome e desnutrição.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Alimentos
geneticamente modificados. Combate à fome.
Biotecnologia

ABSTRACT: This article aims to define the

content of the human right to food, and to discuss
the extent in which genetically modified food
affects the fight against hunger in the world,
whether negatively or positively. Thus, beyond
the current state of biotechnological production,
it is taken into account the theoretical tools deve-
loped by Amartya Sen in his studies on hunger
and malnutrition.
Keywords: Human rights. Genetically modified
food. Gighting hunger. Biotechnology

1. Introdução

Um dos argumentos mais persuasivos

manejado pelos defensores da biotecnologia
de modificação genética é a possibilidade de
aumentar o potencial nutritivo de alimentos

*
Procurador Regional da República na 4a. Região, Mestre em Direito pela PUC/RS, autor do livro Direito ambiental e transgênicos: princípios
fundamentais da biossegurança (2008).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009 97

ROCHA, J. C. C.
tradicionalmente consumidos em países pobres
e assim erradicar a fome de centenas de milhões
de pessoas. É sobre esse argumento, com o qual
a indústria biotecnológica procura se apresentar
como aliada dos direitos humanos, que se bus-
cará refletir neste breve estudo.
Para tanto é necessário abordar os diversos
aspectos relacionados com a alimentação, distin-
guir a fome de outros fenômenos relacionados
com deficiências na dieta humana, delimitar
os aspectos positivos e negativos das novas
técnicas em biotecnologia e, sobretudo, definir
parâmetros de segurança alimentar e explicitar
os critérios que levam a adoção de determinado
modelo de segurança alimentar e os valores em
jogo na adoção desses critérios.
A conclusão esperada deve confrontar os
meios atuais de produção agrícola de organismos
geneticamente modificados com o modelo de
segurança alimentar que venha a se entender
mais adequado para a efetividade do direito à
alimentação.
2. Direito humano à alimentação
O direito à vida é o primeiro dos direitos
humanos, vez que é a garantia da própria exis-
tência. O acesso à alimentação adequada, a uma
quantidade regular de calorias e nutrientes, é
essencial para que o ser humano permaneça vivo
e que seu corpo e sua mente se desenvolvam
de forma saudável. A respeito, a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, aprovada na
III Sessão Ordinária da Assembléia Geral das
Nações Unidas, dispõe em seu art. XXV,1:
“ARTIGO XXV
1) Todo homem tem direito a um padrão
de vida capaz de assegurar a si e a sua
família saúde e bem-estar, inclusive
alimentação, vestuário, habitação, cui-
dados médicos e os serviços sociais
indispensáveis, e direito à segurança em
caso de desemprego, doença, invalidez,
1
CONWAY, Gordon. Produção de alimentos no século XXI - biotecnologia e meio ambiente, p. 323.
98 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009
viuvez, velhice e outros casos de perda
dos meios de subsistência em circuns-
tâncias fora de seu controle.”
O direito à alimentação constitui-se por-
tanto em direito humano de conteúdo material,
porque envolve o cumprimento de prestações
positivas, e é diretamente afetado por políticas
sociais e econômicas e delas depende para sua
realização, se não quanto a sua promoção, pelo
menos para evitar que as políticas sociais e
econômicas não criem obstáculos à realização
desse direito. No Brasil, a lei n. 11.346, de 15
de setembro de 2006, criou o Sistema Nacional
de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN,
com o objetivo primordial de assegurar o direito
humano à alimentação adequada. O seu art. 2º
situa com precisão a alimentação adequada como
direito fundamental:
Art. 2o A alimentação adequada é direito
fundamental do ser humano, inerente à
dignidade da pessoa humana e indispen-
sável à realização dos direitos consagra-
dos na Constituição Federal, devendo o
poder público adotar as políticas e ações
que se façam necessárias para promover
e garantir a segurança alimentar e nutri-
cional da população.
O direito humano ao alimento, entendido
como direito à segurança alimentar, é parte in-
tegrante do direito ao desenvolvimento, o que
implica na análise das condições que produzem
e perpetuam a fome, como estratégia de negação
do acesso às condições de desenvolvimento a
países, regiões e povos. Para o Banco Mundial
segurança alimentar “é o acesso permanente de
todas as pessoas a alimentos suficientes para
uma vida saudável e ativa”1. A Conferência
Mundial sobre Alimentação de 1996, promovida
pela FAO, define segurança alimentar em termos
convergentes: “Existe seguridad alimentaria
cuando todas las personas tienen en todo mo-
mento acceso físico y económico a suficientes
alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus
necessidades alimentícias y sus preferencias en

cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida
activa y sana”2.
Não obstante o aspecto positivo das defini-
ções transcritas em por em relevo a questão do
acesso permanente e universal, o problema da se-
gurança alimentar não se encontra simplesmente
na quantidade, mas em especial, na qualidade
dos alimentos postos à disposição. É importan-
te considerar, em complemento, que uma vida
saudável e ativa deve abarcar o atendimento de
outras necessidades com destaque aquelas que
abragem o mínimo existencial nas áreas de saú-
de, educação, vestuário e habitação. Assim, o
acesso à alimentação, para ser efetivo, não deve
prejudicar nem comprometer o acesso aos de-
mais direitos que definem as condições materiais
essenciais para a vida com dignidade.
Diversos aspectos devem ser considerados
ao situarmos o direito ao alimento na perspectiva
mais ampla do direito ao desenvolvimento, entre
as quais: sobrevivência, bem-estar, identidade,
liberdade, produção, distribuição, natureza,
estrutura e cultura3. A luta contra a fome é, em
primeiro plano, uma luta pela sobrevivência. Mas
a questão da fome não é efetivamente resolvida
sem que se assegure o acesso das populações aos
alimentos, respeitando as opções, as formas de
produção e consumo, os hábitos, preferências e
preceitos de cada grupo humano em relação aos
alimentos. Não se trata de garantir apenas uma
quantidade diária de calorias e nutrientes ou
de descobrir o Big Mac universal que saciará
a todos.
3. O problema da fome
A fome não é um fenômeno exclusiva-
mente biológico. Entretanto, para compreendê-
la cumpre analisar o que a fome não é. E aqui
perquirimos inicialmente sobre a desnutrição e
outras disfunções no consumo de alimentos.
2
Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación, documento firmado pela Conferência Mundial sobre Alimentação, realizada em
Roma, entre 13-17 de novembro de 1996. Cf.
http://www.fao.org/docrep/003/w3613s/w361s00.thm. Acesso on line em 20/02/04, às 17:38.
3
GALTUNG, Johan. Direitos humanos - uma nova perspectiva, pp. 180-183.
4
Apud WILLIAMS, Sue Rodwell. Fundamentos de Nutrição e Dietoterapia, p. 242, tabela 12.2. e p. 258, tabela 13.1.
5
CONWAY, Gordon. Ob. cit., p. 24.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA
Considerados os parâmetros definidos pelo
National Research Council (EUA), aqui registra-
dos apenas para fins ilustrativos, recomenda-se
uma ingestão diária de 2.900 calorias para ho-
mens entre 19 a 50 anos e de 2.200 calorias para
mulheres no mesmo intervalo etário. Admitido
que o número de homens e mulheres na popu-
lação é aproximado, o consumo calórico médio
entre adultos é de 2.550 calorias/dia. À exceção
dos adolescentes do sexo masculino entre 15 e
18 anos, cujo consumo recomendado é de 3.000
calorias/dia, e dos homens jovens,nenhum outro
grupo fica acima daquela média.4
Dados da FAO (Organização das Nações
Unidas para Agricultura e Alimentação), referen-
tes as diversas regiões do planeta, indicam que
o consumo calórico diário é assim distribuído:
mais de 3.500 cal./dia na América do Norte e
Europa Ocidental; 3.010 cal./dia no oeste da
Ásia e norte da África; 2.690 cal./dia na América
Latina e Caribe; 2.600 cal./dia no leste da Ásia;
2.220 cal./dia no sul da Ásia e 2.100 cal./dia na
África subsaariana.5
É claro que essa distribuição não tem em
conta diversas outras variáveis, como o clima, a
maior ou menor dependência das circunstâncias
naturais (precipitação de chuvas, ventos, etc.)
na economia local, e as necessidades indivi-
dualizadas de consumo, seja por maior uso da
energia muscular (trabalhadores braçais) ou por
deficiência metabólica (algumas populações são
mais sujeitas a doenças como anemia e diabetes).
E ainda que o quantum mínimo de calorias esteja
suprimido, podem haver sérias deficiências desta
ou daquela vitamina ou mineral.
Evidente que tanto a subnutrição quanto
a fome, entendida como o estado crônico de
carência alimentar que leva a morte, coletiva ou
endêmica, atentam contra o direito humano à se-
gurança alimentar. De acordo com a Declaração
de Roma sobre a Segurança Alimentar Mundial,
oitocentos milhões de pessoas ao redor do
99
ROCHA, J. C. C.

mundo, e em particular nos países em desenvol-
vimento, não dispõem de alimentos suficientes
para satisfazer suas necessidades nutricionais bá-
sicas6. Confirmando esses dados, o relatório The
state of food and agriculture 2003-2004, da FAO
(Food and Agriculture Organization), produzido
oito anos após a Declaração de Roma, indica a
existência de 842 milhões de subnutridos no
mundo, sendo 798 milhões em países em desen-
volvimento, 34 milhões em países em transição
e 10 milhões em países desenvolvidos. A África
subsaariana e a Ásia respondem por 703 milhões
do total. O percentual de indivíduos subnutridos
em relação à população mundial é de 17%, contra
a taxa de 28% de duas décadas atrás.7
É justamente naquelas situações de fome
endêmica ou epidêmica que o ser humano é mais
vilipendiado em sua dignidade e auto-estima,
alcançando graus extremos de exclusão social.
O faminto torna-se um ser invisível na sociedade
em que vive. Por ser a fome um tema cercado de
tabus, a sociedade não a reconhece como uma
questão sua, e, por essa via, nega reconhecimento
ao próprio faminto. Essa negação da humanidade
ao faminto, associada ao stress fisiológico da
fome, leva muitas vêzes a atitudes extremas e
inesperadas de agressividade. Muitas vezes a
quem tem fome resta como identidade final ser
classificado como louco ou insano.8
4. Angústia da abundância:
Amaltéia no país da Cocanha
A incerteza da colheita, os ciclos do clima,
a precariedade dos silos,o esgotamento do solo,
todos os fatores que levam à escassez fizeram a
espécie humana a criar narrativas fantásticas que
expressam seu desejo e sua angústia em torno
da abundância de alimentos. Amaltéia é a cabra
mitológica que amamentou o pequeno Zeus em
Creta. Dela se originou a cornucópia, ou Corno
da Abundância. Narra o mito que um dia Zeus
estava brincando com a cabra quando quebrou
o seu chifre. Para compensá-la, Zeus conferiu
a esse corno o poder de se encher com todos
os frutos que fossem desejados. A cornucópia
tornou-se, assim, símbolo da abundância e da
fertilidade ilimitada, que só pode ser obtida por
dom divino9.
Separado do mito grego por milênios, o
país da Cocanha reflete a mesma simbologia
dessa feita em um universo medieval. Com al-
gumas variações, a Cocanha é apresentada como
uma terra fantástica, na qual doces nascem em
árvores, caldas jorram de nascentes, pombos e
faisões devidamente assados voam pelo ar, vales
são formados por manteiga derretida e vulcões
lançam sopa quente das entranhas da terra10.
A imagem de uma fonte infinita de recur-
sos, obtidos pelo mero desejo, vale dizer, pela
representação mental, é muito enraizada em uma
humanidade para a qual a prática agrícola sempre
foi uma atividade incerta. Mas a abundância
não é atributo para qualquer um. Seu atributo
vem diretamente de Zeus, pai dos deuses e dos
homens. E, por ser um objeto único em todo o
Mundo, só pode ser encontrado entre as ninfas
de Creta, com as quais vive Amaltéia11. Ou em
um país fantástico cuja localização permanece
desconhecida.
As questões envolvendo o problema da
abundância seguem essencialmente as mesmas
desde os tempos mitológicos: quem confere
abundância e quem dela se beneficia. A abundân-
cia existe e pode ser usufruída, desde que se tenha
titularidade e acesso a ela. A abundância, para ser
percebida, deve conviver com a carência, ou má
fortuna, daqueles que dela são despossuídos.
A idéia de abundância corresponde atual-
mente tanto a uma produção de alimentos acima
das necessidades de consumo como a produção

6
A Declaração for firmada ao término da Conferência Mundial sobre Alimentação, realizada em Roma, entre 13-17 de novembro de 1996. Cf. http://
www.fao.org/docrep/003/w3613s/w361s00.thm. Acesso on line em 20/02/04, às 17:38.
7
Documento em formato PDF disponível on line no sítio http://www.fao.org/docrep/006/Y5160E/Y5160E00.HTM, acessado em 10 de fevereiro
de 2005, p. 109.
8
REBELLO, Lêda Maria Vargas. Loucuras da fome. Cadernos de Saúde Pública, 14(3), 643-646.
9
BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia grega, vol. I, p. 262-264.
10
MANGUEL, Alberto; GUADALUPI, Gianni. Dicionários de lugares imaginários, p. 110 e 123.
11
Amaltéia também designa, conforme a narrativa, uma das ninfas de Creta.

100 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009

 SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

de alimentos maiores e com maior quantidade de agrícola cresceria em progressão aritmética e a

nutrientes do que os alimentos tradicionais. Há população humana em progressão geométrica,
aqui um apelo irracional da garantia pelo excesso associado com a urbanização crescente e a per-
que não guarda correspondência com o conceito cepção de que não haviam mais grandes áreas do
de segurança alimentar. Volta-se, de certa forma, planeta a serem descobertas, a espécie humana
à idéia, predominante até a década de 1970, de passou a temer o advento de uma fome eminente
que a segurança alimentar se traduz pela dispo- e generalizada.
nibilidade de alimentos (abastecimento) e não Paralelamente a essas preocupações, de-
pelo garantia de acesso12. senvolvem-se os estudos sobre a genética e suas
aplicações tecnológicas. As idéias de gene e de
código genético, remontam, respectivamente, a
5. As promessas dos alimentos 1865, com Gregor Mendel e a 1953, com James
geneticamente modificados D. Watson, Maurice H. F. Wilkins e Francis. H.
Compton Crick. De fato, foi em 25 de abril de
Desde o Neolítico, há dez mil anos atrás, 1953 que a revista Nature publicou o primeiro
quando a nossa espécie passou a praticar a agri- artigo propondo a estrutura de dupla hélice do
cultura e a domesticar animais, manipulamos ADN, acompanhado de mais dois outros artigos
genes para as mais diversas finalidades, nota- que davam suporte para a geometria helicoidal
damente para alimentação. Cães, gatos, vacas, do código genético13. Antes da descoberta do
porcos, ovelhas, cavalos, feijões, milhos, batatas, ácido desoxirribonucléico (ADN) e do ácido
cereais, etc., são inúmeras as espécies que tive- ribonucléico (ARN) não é possível falar em en-
ram a evolução natural modificada em razão da genharia genética, transgenia e em organismos
sua utilidade para o ser humano. Esse processo geneticamente modificados (OGMs)14.
vinha ocorrendo mediante o emprego de técnicas É importante ter clareza que a biotec-
e procedimentos ainda largamente utilizados, nologia não é única, mas antes constitui uma
como o cruzamento seletivo de espécimes, o pluralidade de técnicas que utilizam organismos
descarte de espécimes com características con- vivos para fabricar ou modificar produtos, e, na
sideradas indesejáveis, a introdução de espécies perspectiva da utilidade ao homem, melhorar
já domesticadas em ecossistemas novos e pela plantas e animais e desenvolver microorganismo
enxertia, no caso dos vegetais. para usos específicos15. O desenvolvimento de
Foram as práticas agrícolas e de pecuária novos organismos por métodos de transgenia é
desenvolvidas a partir da Revolução Neolítica a modalidade mais recente e mais radical entre
que permitiram a formação de aldeias e cidades, as biotecnologias.
o controle sobre os recursos hídricos, o supri- Já ao final da década de 1980, se consi-
mento de alimentos sem necessidade dos deslo- deradas apenas as variedades de camundongos
camentos constantes decorrentes do nomadismo transgênicos, haviam sido desenvolvidos mais
e o aumento constante da população humana, de mil organismos geneticamente modificados
muito embora ciclos de fome decorrentes de em laboratórios no mundo inteiro. Além de doze
guerras, doenças ou pragas. No século XIX, tipos de porcos, diversas variedades de coelhos,
com o enunciado de Malthus de que a produção peixes, vacas, bactérias e vegetais16. É a partir
12
CONWAY, Gordon. Ob. cit., p.322.
13
Sobre o cinqüentenário dessa descoberta, a Universidade de Cambridge organizou uma conferência comemorativa, cujo conteúdo encontra-se
resumido no sítio <http://www.admin.cam.ac.uk/univ/science/dna/anniversary.html>. Para um breve relato histórico da biotecnologia e da engenharia
genética, cf. de José Luiz Telles: “Bioética, biotecnologias e biossegurança: desafios para o século XXI”, em especial p. 76-82. In: VALLE, Silvio
e TELLES, José Luiz (org.). Bioética e biorrisco: abordagem transdisciplinar
. Rio de Janeiro: Interciência, 2003.
14
Organismo geneticamente modificado é o organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia
genética (art. 2º, I, da Resolução CONAMA nº 305, de 12 de junho de 2002).
15
PORRAS DEL CORRAL, Manuel. Biotecnología, derecho y derechos humanos, p. 25.
16
McKIBBEN, Bill. O fim da natureza, pp. 159-160.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009 101

ROCHA, J. C. C.

da metade década de 1990 que as técnicas de pelo homem possuem variantes transgênicas), os
transgenia passam a merecer uma discussão argumentos favoráveis e contrários aos OGMs
mais ampla em diversos setores da sociedade, são apresentados com particular intensidade.
além de mobilizarem imensos recursos de grupos Comparecem a esse debate, além de diversas
internacionais, inclusive das poderosas indústrias questões ambientais, fatores de comércio interna-
da farmoquímica e de agrotóxicos. A época em cional que não podem ser olvidados, na medida
que vivemos foi adequadamente denominada de em que os Estados Unidos detém dois terços das
Século da Biotecnologia, porque pela primeira áreas agrícolas cultivadas com OGMs em todo
vez o homem domina uma conquista tecnológica o planeta, e a Argentina responde por cerca de
fora da civilização do fogo, caracterizada por vinte e dois porcento desse total19. Por paradoxal
uma economia geradora de emissões, e passa a que possa parecer, a biotecnologia pode levar ao
adquirir a capacidade de alterar a constituição fim da própria agricultura como a conhecemos,
de cada ser vivo, conforme os seus interesses substituídas por cultivos em ambientes total-
e necessidades. Neste sentido, o domínio da mente construídos, a denominada agricultura
energia nuclear foi a última e mais contundente indoor20, totalmente controlada pelas grandes
conquista da pirotecnologia antes da expansão corporações e dependente de um único recurso
da biotecnologia17. natural: a energia solar.
Qualquer ser vivo, animal ou vegetal, ma- Sempre quando se fala em tentativas de me-
cro ou microscópico pode ter a sua seqüência lhorar a dieta tradicional de populações pobres, o
genética alterada por meio de técnica de enge- único caso cujo relato se repete como um man-
nharia genética. Vale dizer, microorganismos tra, é o arroz dourado, cujos direitos de patente
(bactérias, vírus, etc.), vegetais, animais (domés- pertencem a empresa Syngenta. Trata-se de um
ticos ou não) ou mesmo hominídeos, podem vir tipo de arroz que possui betacaroteno, de modo
a dar origem a OGMs. Outro passo, ainda mais a se constituir em fonte de vitamina A para seus
ousado no campo da engenharia genética, é o consumidores. Não apenas ajudaria a combater
anunciado propósito de construção de um ser a fome na Ásia como multiplicaria por quatro
vivo totalmente sintético18. o volume de exportação dos mercados daquele
A finalidade do OGM dependerá das carac- continente21. Esse arroz ainda não se encontra
terísticas para as quais foi concebido e da técnica disponível para plantio, mas é o grande argumen-
adotada. Tanto é possível acrescentar um gene to manejado pela indústria de biotecnologia para
ou uma seqüência de genes no organismo quanto apresentar o lado humanitário dos organismos
subtrair um gene defeituoso. A alteração gené- GM. Tendo em vista evitar a alteração no modo
tica terapêutica não é o foco aqui apresentado, de plantio tradicional do arroz, especialmente em
mas antes a possibilidade de criação de novos zonas rurais da Ásia, seus criadores pretendem
organismos, vale dizer, novas formas de vida, cruzá-lo com variedades tradicionais.
mediante a adição de genes de um ser em indi- Ocorre que até agora não foi possível con-
víduo de outra espécie, gerando um organismo tornar problemas intrínsecos ao arroz dourado,
antes não existente para a biologia. como produção constante e invariável e resis-
Especialmente no que diz respeito a plantas tência a pragas. Sua introdução e miscigenação
transgênicas (os principais cereais cultivados com espécies nativas, pode suprir a avitaminose
17
RIFKIN, Jeremy. The Biotech Century, p. 36.
18
O governo norte-americano destinou uma verba de três milhões de dólares para o desenvolvimento de uma bactéria sintética, cf. noticiado em
“Venter quer refazer bactéria com US$ 3 mi”, Folha de São Paulo, 22/11/2002, p. A15.
19
De acordo com o relatório “Let de facts speak for themselves”, produzido pela American Soybean Association, juntamente com outras oito enti-
dades agrícolas norte americanas, em setembro de 2002. Conferir em especial os dados da p. 15. Os principais produtores de grãos transgênicos,
de acordo com o relatório, são EUA, Argentina, Canadá e China, esta última com 3% da produção mundial. Seguem-se África do Sul, Austrália,
México, Bulgária, Uruguai, Romênia, Espanha, Indonésia e Alemanha, além da Índia, que iniciou o cultimo de milho BT em 2002.
20
RIFKIN, Jeremy. Ob. cit., p. 240, nota 29.
21
ANDERSON, Kym e outros. Genetically Modified Rice Adoption: Implications for Welfare and Poverty Alleviation (August 19, 2004). Disponível
no sítio http://ssrn.com/abstract=625257.

102 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009

 SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA

A ou causar sucessivas frustrações de safra, encarecer o custo da produção agrícola, alterar a

agravando a desnutrição na população rural da
Ásia e mesmo gerando episódios de fome em
determinadas comunidades22.
6. Impactos da biotecnologia
A concentração de patentes de variáveis
agrícolas transgênicas em alguns países e a
correspondente redução no plantio de espéci-
mes nativos equivalentes, contribuem para uma
maior dependência alimentar dos países do sul
em relação aos centros mais desenvolvidos do
hemisfério norte, erodindo ainda mais a precária
segurança alimentar dos povos mais pobres. O
impacto de organismos oriundos de ecossistemas
situados na África, Ásia e Europa nas Américas
e na Oceania, em verdadeiro processo de impe-
rialismo ecológico, é o único símile histórico do
que pode vir a ocorrer com a liberação adversa
de organismos geneticamente modificados no
ambiente23. O que se extrai dessa experiência
precursora é que a perda da biodiversidade vem
acompanhada da perda da sociodiversidade,
inclusive com a redução das populações hu-
manas.
Os partidários do cultivo de OGMs sus-
tentam que eles reduzirão a fome no mundo,
fornecerão alimentos mais nutritivos e duráveis
e mais resistentes a agrotóxicos.24 Os adversá-
rios argumentam que vegetais geneticamente
modificados podem causar alergias25, apresentar
elevada toxicidade, aumentar a dependência
dos agricultores em relação aos agrotóxicos,
cadeia alimentar de ecossistemas naturais, gerar
ervas daninhas e pragas mais resistentes, reduzir
a biodiversidade, além da dificuldade de controle
dos efeitos pleiotrópicos26.
Ironicamente, os partidários da biotecno-
logia transgênica criticam a Revolução Verde
ocorrida a partir dos anos 1960, por ser químico-
intensiva, contrapondo a nova Revolução Verde
como menos intrusiva27. O que não deixa de ser
um mea culpa, já que as mesmas empresas pro-
moveram e lucraram com as duas “revoluções”.
Entretanto, até agora o que tem se constatado,
além do uso do agrotóxico, é que a interação da
planta GM com o meio em que eram plantadas
as modalidades tradicionais tem propiciado o
desenvolvimento de pragas mais resistentes28.
No âmbito da farmacologia, o professor
Flávio Finardi Filho e a pesquisadora Regina
S. Minazzi Rodrigues , dentre outros casos
suspeitos, referem à intoxicação por suplemen-
to alimentar, produzido pela empresa Showa
Denko. Esse suplemento possuía altos teores
de triptofano, aminoácido natural, mas que fora
obtido pela empresa a partir de uma bactéria
geneticamente modificada mediante inclusão de
genes de um microrganismo do solo. A inclusão
da seqüência genética do microrganismo levou
consigo uma toxina, cuja ingestão afetou cinco
mil pessoas, tendo incapacitado um mil e qui-
nhentas e matado outras trinta e sete29.
Nos EUA, o país de regulação mais per-
missiva em relação aos transgênicos, no ano de
2002 a EPA (Environmental Protection Agency),

22
LACEY, Hugh. A controvérsia sobre os transgênicos: questões científicas e éticas, p. 100-109.
23
CROSBY, Alfred . Ecological Imperialism - the biological expansion of Europe: 900:1900, p. 71.
24
Para uma síntese dos argumentos favoráveis: BjØrn Lomborg, O ambientalista cético, pp. 411-417. Também o relatório da American Soybean
Association elenca 19 supostos factóides apresentados contra o emprego de OGMs na agricultura.
25
6 a 8% de ocorrência de alergias em crianças, conforme relatório Genetically modified plants for food use and human health - an update, publicado
em fevereiro de 2002, pela Royal Society, p. 7.
26
Quando um ou mais genes produzem efeitos fenotípicos diversos, diz-se que sua expressão é pleiotrópica. Para um levantamento mais detalhado
dos impactos ambientais das plantas geneticamente modificadas, ver de Miguel Pedro Guerra e outros: Impactos ambientais das plantas trans-
gênicas, pp. 30-41.
27
HALFORD, Nigel G. Genetically modified crops, p. 41-45. Cf. tb. LACEY, Hugh. Ob. cit., p. 96.
28
Vandana Shiva alerta para o fato de que nos trópicos as variedades de plantas cultivadas e de ervas daninhas se hibridizam livremente há séculos.
Essa interação genética natural, quando em contato com variedades GM resistentes a agrotóxicos, facilita a transmissão da mesma característica
para as ervas daninhas, e explica muitos dos casos em que a alegada vantagem do organismo GM é anulada, causando o incremento nas aplicações
de agrotóxicos (Monoculturas da mente, p. 137).
29
HIRATA, Mário Hiroyuki e MANCINI FILHO, Jorge (coord.). Manual de biossegurança, p. 260261. Também são citados no mesmo trabalho
casos suspeitos com batatas, ervilhas, milho e soja GM, essa última com a inclusão de seqüência protéica da castanha-do-pará. Importante ressaltar
que para cada commodity agrícola de maior valor há diversos tipos de variações geneticamente modificadas. Assim, não é exato dizer que “chuchu
GM” faz mal para a saúde ou para o meio ambiente, mas que o “chuchu GM do tipo tal” apresenta tal ou qual toxina ou efeito adverso.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009 103

ROCHA, J. C. C.

tendo em vista o manejo da resistência a insetos,
firmou acordo com as empresas de biotecnologia
americana que condiciona o cultivo de milho BT
ao plantio de pelo menos de 20% de variedades
convencionais, percentual que chega a 50% nos
Estados sulistas30. No mesmo ano, a FDA (Food
and Drugs Agency) diante de uma plantação de
soja convencional cultivada sobre área de ante-
rior plantação experimental de milho transgênico
para produção de medicamentos, com a conse-
quente contaminação genética do novo cultivo,
teve que proibir o uso da soja colhida em toda a
cadeia alimentar humana ou animal31.
Ainda que não haja impacto negativo para
o ambiente e a saúde no plantio de determinado
OGM, haverá um maior custo econômico para
o agricultor, devido ao regime de patentes e a
vinculação com uma única corporação, sem
vantagens nutricionais que possam ser eviden-
ciadas.
7. Segurança alimentar como
liberdade
Recapitulando, a segurança alimentar vem
sendo definida a partir de dois critérios distintos:
o da acessibilidade, que enfatiza a capacidade
física e econômica de se ter acesso aos alimentos,
e o da disponibilidade, que enfatiza a capacidade
de manter estoques de alimentos e abastecer
as populações carentes em tempos de crise. O
critério predominante hoje, tanto no âmbito do
Banco Mundial quanto na FAO, é o da segurança
alimentar mediante a criação e manutenção de
condições de acesso da população aos nutrientes
necessários para a sua sobrevivência e bem-estar.
Para a consolidação dessa perspectiva
inovadora em muito contribuiu a produção te-
30
Transgênicos nos EUA. Valor Econômico, 20/11/2002, p. B12.
31
“Antigo plantio alterado afeta geração seguinte”. Folha de São Paulo, 20/11/2002, p. A14.
32
Poverty and famines - An essay on entitlement and deprivation, pp. 43-44. Em Desenvolvimento como liberdade, capítulos 7 e 9, o autor repete os
argumentos e exemplos históricos daquele ensaio. Não se pode desconsiderar, quanto a rápida repercussão do ensaio nos meios técnicos especiali-
zados na década de 1980, a formulação matemática da tese sustentada pelo autor, contida nos seus apêndices de A a C, pp. 167-194.
33
SEN, Amartya. Ob. cit., p. 52 e segs.
34
SEN, Amartya. Ob. cit., p. 86 e segs.
35
SEN, Amartya. Ob. cit., p. 113 e segs. O Sahel é a área de transição entre o deserto do Saara e a floresta equatorial ao sul. Entre os países que o
36
integram destacam-se o Senegal, a Mauritânia, o Mali, o Burkina Faso, o Níger, a parte norte da Nigéria, o Chade e o Sudão.
37
SEN, Amartya. Ob. cit., p. 131 e segs.
38
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade, p. 199-205.
39
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade, p. 208-219.
CASTRO, Josué de. Geografia da fome, p. 37.
órica do economista indiano Amartya Sen, cuja
influência sobre o Banco Mundial e o sistema de
organismos internacionais da ONU é notória. No
ensaio Poverty and Famines (1981), aquele autor
sustenta que em situações de escassez de alimen-
tos enquanto alguns grupos, aqueles socialmente
mais frágeis, estão sujeitos a situações de priva-
ção absoluta, outros grupos parecem não sentir
qualquer efeito da escassez e que nada indica
que o consumo de alimentos de grupos distintos
deva variar na mesma direção, não obstante a
ocorrência de escassez32. Sen analisa grandes
episódios de fome ocorridos em Bengala33, Eti-
ópia34, Sahel35, Bangladesh36, e Irlanda37, para
concluir que é a forma de organização política da
sociedade o fator predominante para a prevenção
das situações de fome coletiva38.
Aqui no Brasil também são as regiões com
maior índice de exclusão social aquelas sujeitas
a episódios graves de fome. Cabe relembrar o
mapeamento produzido por Josué de Castro
em sua Geografia da fome, quando tratou da
ocorrência do problema no território nacional.
Segundo aquele autor, o Brasil possui cinco áreas
alimentares, divididas em três categorias: fome
endêmica, fome epidêmica e área de subnutrição.
A fome endêmica abrange a Amazônia e o Nor-
deste açucareiro. No estudo efetuado pelo autor
há duas áreas de subnutrição: a primeira inclui
o Centro-Oeste, os estados de Tocantins e Minas
Gerais; a segunda abrange os demais estados do
sudeste e a região sul do Brasil39.
O principal conceito com o qual Sen vai
abordar a questão da pobreza e da fome é o de
entitlement. No seu ensaio dedicado ao estudo
da fome, Sen resume a perspectiva pela qual
aborda o problema: “The entitlement approach
to starvation and famines concentrates on the

104 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009


ability of people to command food through the
legal means available in the society, including
the use of production possibilities, trade opportu-
nities, entitlements vis-à-vis the state, and other
methods of acquiring food”40.
O conceito de entitlement não pode ser
resumido a sua dimensão jurídica, econômica
ou política, justamente porque é agregador, em
um único termo, de capacidades que tradicional-
mente são abordadas de forma estanques pelo
direito, economia, ciência política e sociologia, e
que são necessárias para dimensionar o conjunto
capacitário de uma pessoa (ou seja, de pacotes
de bens, mercadorias e funcionamentos que pode
adquirir)41.
Mas não estar sujeito as privações da fome
não é apenas uma questão de capacidade de
produzir ou adquirir alimentos, a partir de uma
adequada disposição jurídica, política e econômi-
ca das estruturas básicas da sociedade. O próprio
Sen sustenta, com muita propriedade, que existe
uma liberdade de não ter fome. O senso comum
reconhecer que não ter fome aumenta a esfera
de bem-estar da pessoa, mas não é tão óbvio que
aumente a sua esfera de liberdade. Sen retorna a
Isaiah Berlin para argumentar que se ser livre é
ter liberdade se viver como se deseja, então estar
livre da fome amplia esse espaço de escolha42.
Como ninguém escolheria viver com fome, a
fome é apenas um severo limitador das diversas
formas possíveis de vida social. Portanto, conclui
o autor, “a noção de liberdade como poder efeti-
vo para realizar o que se escolheria é uma parte
importante da idéia geral de liberdade”43.
O estado atual da agricultura biotecno-
lógica parece indicar um caminho oposto ao
apontado pelo modelo de Sen, já que a sua prática
coloca o agricultor na dependência de uma úni-
ca grande corporação, quanto ao fornecimento
de sementes, agrotóxicos, assistência técnica e
pagamento de royalties. Em caso de problemas
como declínio de produtividade e surgimento
de novas pragas, a empresa responderá com o
40 SEN, Amartya. Poverty and famines, p. 45.
41 Cf. sobre entitlement: Desigualdade reexaminada, glossário, p. 235; Desenvolvimento como liberdade, nota do tradutor, pp. 53-54; Poverty and
famines, pp. 1-8, 44-51 e apêndice A (no qual é apresentada uma explicação econométrica do conceito).
42 Desigualdade reexaminada, pp. 115-116.
43 Idem, p. 118.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009
SEGURANÇA ALIMENTAR NA ERA BIOTECNOLÓGICA
fornecimento de uma nova geração de OGM,
repetindo estratégia bem sucedida em outra
atividade de ponta, a informática.
8. Conclusão
Do que foi exposto até agora, o que se
pode dizer sobre a capacidade da biotecnologia,
mediante a produção de alimentos geneticamente
modificados, vir a contribuir decisivamente para
o combate à fome no mundo, reduzindo a cifra
de oitocentos milhões de famintos a um número
menos doído?
Antes de mais nada, é preciso evitar a ten-
tação de falar sobre quimeras, neste caso, sobre
os superalimentos inexistentes. Não há até agora
nenhum alimento geneticamente modificado que
represente uma contribuição altamente inovadora
em termos de nutrientes. No estado atual da tec-
nologia, o mercado é dominado por organismos
que: a) são resistentes a um determinado tipo
de agrotóxico, produzido pela mesma empresa
detentora da patente do OGM, caso da tecnologia
round up; b) emitem uma toxina que equivale a
produção do agrotóxico na própria planta, casa
da tecnologia Bt.
Mas há pesquisas para o desenvolvimento
de espécimes resistentes a secas ou que neces-
sitam de menor volume de água para irrigação
e portanto, guardam um interesse ao tema. A
pesquisa em biotecnologia está apenas iniciando
e deve prosseguir, observados os mais estritos
parâmetros técnicos de biossegurança.
Entretanto a produção em larga escala de
alimentos geneticamente modificados deve aten-
tar, para cada tipo de organismo desenvolvido, a
seus impactos, positivos e negativos, quanto ao
meio ambiente, diversidade biológica, práticas
agrícolas, valores culturais e estruturas sociais.
O argumento de que os alimentos transgê-
nicos podem reduzir a fome no mundo parece
repetir o modelo de segurança alimentar pela
105
ROCHA, J. C. C.
disponibilidade ou capacidade de abastecimento.
A presença de alimentos geneticamente modifi-
cados no mercado em nada altera a incapacidade
dos famintos em adquirí-los, já que sofrem priva-
ções até mesmo dos alimentos tradicionais, usu-
almente existentes em sua cultura alimentar.
Há, por outro lado, o risco de que essas
privações se tornem mais agudas, em razão do
pagamento de royalties, da concentração das
técnicas de produção de alimentos por grandes
corporações e de uma maior dependência em
relação aos países desenvolvidos do hemisfério
norte44. Neste sentido, é importante estimular a
pesquisa pública, para que os conhecimentos
adquiridos na área de biotecnologia possam
ser compartilhados por toda a comunidade e
aplicados em respeito aos valores culturais das
populações tradicionais.
De qualquer modo, sempre que houver a li-
beração de alimentos geneticamente modificados
para a comercialização deve haver a informação,
mediante rotulagem adequada, sobre a natureza
do alimento e seus eventuais riscos.
Antes de tudo, a pessoa sujeita a riscos na
sua segurança alimentar deve ser visto como
em sua integralidade, e não como cobaia de ex-
perimentos sociais ou científicos. Do contrário,
haverá a repetição, em escala muito maior, do
que ocorre no interior da África e outras regiões
periféricas com a aplicação experimental de me-
dicamentos. Ter em mente a dimensão humana
da questão da fome ainda é a maneira mais direta
e eficiente de superá-la.
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ponível no sítio http://ssrn.com/abstract=625257.
44
Em interessante paralelo, Gordon Conway ao comentar os efeitos econômicos da Revolução Verde (décadas de 1960-1970), registra que não obstante
tenha havido produção de alimentos mais baratos e aumento da renda da terra, a introdução da mecanização tendeu a corroer esses benefícios, até
mesmo acarretando perda da renda real e aumento da fome. Ob. cit., p. 112.
106 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 97-107, junho/2009
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108 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES

NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL
E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO(1)

José Renato Martins(2) RESUMO: Partindo-se da idéia de que as ati-

vidades nucleares são importantes e necessárias
ao desenvolvimento dos seres humanos, em
função da sua utilização segura e pacífica em
vários setores sociais, razão pela qual devem
ser mantidas e incentivadas, deve-se tecer uma
especial regulamentação jurídica em torno dessas
atividades para que sua utilização se desenvolva
de maneira consciente, segura e responsável, em
conformidade com a necessidade de sustentabili-
dade ambiental do desenvolvimento econômico
nacional. Sendo assim, torna-se imprescindível
uma completa regulamentação jurídica sobre o
assunto e, em particular, um tratamento jurídico-
penal das atividades nucleares, propiciando, de
um lado, o desenvolvimento de uma tecnologia
que está voltada ao bem-estar do ser humano,
da sua dignidade e do meio ambiente, e de outro
lado, utilizado exclusivamente como ultima ratio
para que não implique em violação dos princípios
que são fundamentais para a própria preservação
do estado social e democrático de direito.
Palavras-chave: Atividades nucleares. Estado
social. Estado democrático de direito.

ABSTRACT: Based on the idea that nuclear

activities are important and necessary for the
development of men, with its peaceful and safe
utilization in various social sectors, that should
be maintained and encouraged, however must be
make a special legal regulations around those ac-
tivities for their utilization to be developed with
consciousness, security and with responsibility,

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009 109

MARTINS, J. R.
in accordance with the need for environmental
sustainability of economic development nation-
ally. Therefore, it is essential for complete legal
regulations on the subject, and in particular, a
legal-criminal treatment of nuclear activities in
modern society, providing, on the one hand, the
development of a technology that is dedicated
to the welfare of men, your dignity and the
environment, and on the other hand, it will be
use only as ultima ratio for doesn’t involve a
violation of the principles that are fundamental
to the own preservation of the social state and
democratic of law.
Keywords: Nuclear activities. Social state
Democratic state of law.
1. Considerações iniciais sobre as
atividades nucleares
Consideram-se atividades nucleares todas
aquelas que liberam, de forma direta ou indireta,
radiação ionizante extraída de átomos existentes
na natureza.
Nos dias de hoje, sabe-se que a energia
nuclear não se restringe à produção de energia
elétrica e que a descoberta dos radioisótopos
estimulou sua aplicação no ensino, em especial,
a física nuclear, a biologia, a nutrição, a radio-
farmácia e a ecologia, bem como pesquisa em
diversas áreas, como a medicina, a odontologia, a
agricultura, a indústria, etc. Porém, para que isso
ocorresse, a humanidade teve que passar por um
período obscuro durante sua evolução.
Infelizmente, o mundo inteirou-se da pos-
sibilidade do uso da energia nuclear através das
bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e
Nagasaki, em 1945 (dias 6 e 9 de agosto). Logo,
sua primeira aplicação foi bélica e dificilmente
deixará a humanidade se esquecer dessa possi-
bilidade. Tais bombas, denominadas A, sucede-
ram as ditas bombas B e, depois, as bombas H,
que lograram estabelecer o que foi cunhado de
“equilíbrio do terror”.(3)
Verifica-se que a utilização pacífica da
energia nuclear – que, como já foi frisado não se
restringe à produção de energia elétrica – gera,
110 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
a cada dia, novas técnicas nucleares, que são
desenvolvidas nos diversos campos da atividade
humana, possibilitando, dessa forma, a execu-
ção de tarefas impossíveis de serem realizadas
pelos meios convencionais. A descoberta dos
radioisótopos ou isótopos radioativos, estimulou,
devido à propriedade de emitirem radiações,
pesquisas em diversas áreas como a medicina,
a indústria (particularmente a farmacêutica) e a
agricultura.
Atualmente, não se consegue cogitar sobre
a possibilidade de se viver sem a energia nu-
clear. Ocorre que os benefícios trazidos por ela
são muito grandes e a cada dia são descobertos
empregos diferentes dos radioisótopos nas mais
diversas áreas do saber.
No campo da pesquisa, existe uma técnica
especial conhecida como a técnica dos traçado-
res, pois tendo em vista que as radiações emitidas
por radioisótopos podem atravessar a matéria e,
dependendo da energia que os mesmos possuam,
detectá-las onde estiverem por meio de aparelhos
apropriados, chamados detectores de radiação,
o deslocamento de um radioisótopo pode ser
acompanhado e seu percurso, traçado. Logo,
recebe o nome de traçador radioativo. Assim,
“esses radioisótopos podem ser usados para de-
terminar a quantidade de uma única substância
numa mistura”.(4)
Outra técnica curiosa é a denominada
datação, que consiste em um “processo de de-
terminação da idade de um objeto pela medida
da atividade de um nuclídeo”.(5) Por intermédio
desse processo é possível precisar a idade de
fósseis e rochas, encontrando-se dados sobre a
evolução do planeta e, por conseguinte, estudar
a própria evolução humana.
A utilização da energia nuclear na área mé-
dica é de suma importância. Exemplo típico é o
seu uso na radioterapia.(6) Nesse caso, a radiação
atinge com maior facilidade, as células doentes
do que as sadias, avaliando-se a radiação e sua
incidência sobre tecidos vivos do organismo do
ser humano.(7)
A medicina nuclear é uma especialidade
na qual se utilizam os radioisótopos, tanto em
diagnósticos como em terapias, e com o uso de
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
traçadores.(8) Na pediatria, a medicina nuclear
tem boa acolhida, pois a criança recebe “dose de
radiação muito menor que a do raio X”.(9) Tam-
bém nessa área, os radiofármicos têm diversas
aplicações e seu uso em hospitais é imprescin-
dível para diagnóstico e tratamento adequado de
muitas doenças. Aqui também são utilizados os
chamados traçadores, haja vista que a viabilida-
de do estudo de doenças metabólicas se mostra
possível justamente a partir da utilização, neste
processo, de elementos como carbono, hidrogê-
nio, oxigênio, fósforo, ferro, etc.(10)
Além disso, a utilização de radionuclídeos
de meia-vida curta tem sido positiva para a iden-
tificação de doenças que atingem órgãos vitais
para o homem, como cérebro, pulmão, fígado,
coração, estômago, rins, intestino, entre outros.
Não obstante, existem estudos no sentido de
que a aplicação de baixas doses de radiação em
seres humanos (hormese das radiações) pode
apresentar cinco efeitos benéficos ao homem, a
saber: “fortalecimento do sistema imunológico,
ativação dos mecanismos de reparo do DNA,
rejuvenescimento das células, aumento das
enzimas-chave, e terapia para doenças como
diabetes e hipertensão”.(11)
Na agricultura é muito importante o em-
prego desses radioisótopos. Os citados traça-
dores radioativos são utilizados “em pesquisas
agrícolas como agentes informativos de taxas
e de velocidades de absorção de fertilizantes e
outros alimentos, assim como do metabolismo
e da preferência dos mesmos em se acumular
em certos tecidos do organismo vegetal”.(12)
Essa técnica possibilita, inclusive, o estudo
do comportamento de insetos, como abelhas e
formigas.(13)
Esse sistema de “marcadores” configura
mais um eficiente instrumento para eliminar
pragas, identificando qual predador se alimenta
de determinado inseto que, no caso, se deseja ex-
terminar. Com o intuito de conter a ação deletéria
desses insetos sobre as plantações, os machos
devem ser esterilizados através da emissão de
radiação. Posteriormente, com a sua liberação,
faz-se o cruzamento desses com as fêmeas. Com
o tempo, em razão da esterilização ocorrida, não
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
haverá produto de descendência e a espécie será
extinta.(14)
A irradiação de alimentos é outro empre-
go útil dos radioisótopos. É um tratamento no
qual os alimentos, embalados ou a granel, são
submetidos a uma quantidade minuciosamente
controlada de radiação ionizante, por tempo
prefixado e com objetivos determinados. Vale
frisar, ainda, que o processo não aumenta o nível
de radioatividade normal dos alimentos.(15)
O objetivo da irradiação aplicada a ali-
mentos é o aumento de sua vida útil. Esse
processo de conservação pode ser aplicado em
vários tipos de alimentos e, além de aumentar
o tempo de conservação, pode ser usado para
destruir insetos, bactérias patogênicas, fungos e
leveduras. O retardo de maturação e senescência
(envelhecimento) de frutas e a inibição de brota-
mento de bulbos e tubérculos podem ser citados
como influências benéficas na conservação de
alimentos.
O processo de irradiação pode impedir a
divisão de células vivas (bactérias e células de
organismos superiores), ao alterar suas estruturas
moleculares, e retardar a maturação de frutas e
legumes, ao produzir reações bioquímicas nos
processos fisiológicos dos tecidos vegetais.(16)
Ainda no campo dos alimentos, uma aplica-
ção importante é a irradiação para a conservação
de produtos agrícolas, como batata, cebola, alho
e feijão. Nesses casos, o objetivo é aumentar a
vida útil de determinados produtos alimentícios,
visando auxiliar nos processos de distribuição
e comercialização dos mesmos. Além disso, o
incremento em tempo de conservação também
é sentido pelo principal ator no cenário comer-
cial: o consumidor. Considere-se, também, que
a irradiação de alimentos não causa prejuízos
ao mesmo no que tange a formação de novos
compostos químicos que poderiam transmitir
doenças ao ser humano quando da sua ingestão.
No entanto, como em todo processo de conser-
vação, existem perdas de ordem nutricional e
organoléptica nos alimentos.(17)
Em se tratando de gado, pesquisas mostram
que o uso da irradiação “poderia diminuir alguns
parasitas internos de animais, tornando-os inó-
111
MARTINS, J. R.
cuos e utilizando-os na preparação de vacinas
contra várias enfermidades parasitórias mortais”.
(18) Trata-se de importante emprego da utiliza-
ção dos isótopos radioativos, haja vista que os
parasitas internos são causadores de redução de
crescimento e mortes desnecessárias de vários
animais em todo o mundo.(19)
Verifica-se, também, que a aplicação dos
radioisótopos é feita na indústria e em larga es-
cala, com distintos objetivos e de muita serventia
para a sociedade. A técnica mais conhecida é a
radiografia de peças metálicas ou gamagrafia
industrial.(20) Por exemplo, as espessuras de
chapas, folhas e lâminas (metálicas ou não)
sofrem um controle automático, por meio da
utilização de radioisótopos e com a finalidade
de homogeneizá-las. Os fabricantes de válvu-
las usam a gamagrafia na área de controle da
qualidade para verificar se existem defeitos ou
rachaduras no corpo das peças. As empresas
de aviação a utilizam durante as inspeções fre-
qüentes nos aviões, com objetivo de verificar
se há fadiga nas partes metálicas e/ou soldas
essenciais, sujeitas a um maior esforço nas asas
e turbinas.(21)
Ainda é possível controlar, pelo uso dos
radioisótopos, o teor do tabaco existente nos
cigarros ou esterilizar produtos como algodão,
cotonetes, batom, fraldas descartáveis e cosmé-
ticos em geral, bem como materiais hospitalares,
como gazes e seringas.(22)
Outras utilidades dos radioisótopos são
na arqueologia (determinar a idade de objetos
históricos); na geologia (determinar a idade de
materiais geológicos); na sedimentologia (deter-
minar a idade de rochas sedimentares e erupções
vulcânicas); na hidrologia (detectar falhas ou
vazamentos em barragens); e em outras áreas
da ciência.(23)
Enfim, há a neutrongrafia ou radiografia de
nêutrons, técnica que visa a segurança e o com-
bate à criminalidade. Por meio dela, detecta-se
cocaína e explosivos plásticos, pois os nêutrons
reagem com o nitrogênio, oxigênio, hidrogênio
e carbono, substâncias presentes nesses produ-
tos, provocando emissões de raios gama. Então,
medem-se e registram-se as energias e intensi-
112 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
dades desses raios, deduzindo-se o quantum de
elementos neles contido.(24)
Destarte, aconselha-se a utilização desse
sistema em, por exemplo, portos, aeroportos,
rodoviárias, ferroviárias e correios, “onde não
se pode abrir os pacotes e por onde passa uma
grande quantidade de volumes num curto espaço
de tempo”.(25)
É certo, que as atividades nucleares têm
larga e positiva aplicação na sociedade e que a
radioatividade se faz presente na natureza sob
diversas formas. O homem sempre conviveu com
a mesma, razão pela qual o seu organismo está
apto a resistir aos efeitos radioativos. Todavia, a
resistência humana às radiações não é ilimitada,
podendo a saúde ser seriamente afetada.
Não se pode esquecer, contudo, que a vida
humana (ou qualquer outra) é sempre acompa-
nhada de riscos, como doenças, fome, conflitos
entre indivíduos, etc.
Nos últimos séculos, novas tecnologias in-
troduziram novos tipos de riscos à vida humana,
sendo que, particularmente nas grandes cidades,
a poluição do ar é experiência vivenciada dia-
riamente, causando milhares de mortes por ano.
Os altos prédios estão sujeitos aos riscos de
incêndios e terremotos. Os acidentes de trânsito
e de transportes aéreo, marítimo, ferroviário e
terrestre são conhecidos e envolvem milhares de
vítimas anualmente. Ainda são bem conhecidos
os riscos apresentados pelas indústrias químicas
e pelos lixos de todos os tipos se acumulando
no mundo todo. Igualmente, a radioatividade,
assim como qualquer outro avanço tecnológi-
co, apresenta tanto benefícios quanto riscos; ou
seja, há certa dose de risco em toda e qualquer
atividade humana.
Por tudo isso, “renunciar à energia nuclear
seria agora renunciar à civilização atual. Os
benefícios que ela nos proporcionará são sufi-
cientemente importantes para que valha a pena
termos todo o cuidado para não ‘envenenar’ a
natureza [...]”.(26)
Destarte, é válida e necessária a preocu-
pação com a segurança humana e ambiental, e
mesmo em nível planetário, adotando-se, para
tanto, medidas cabíveis, com o intuito de que a
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
energia nuclear seja utilizada pacificamente e da
melhor maneira possível.
Sendo assim, partindo-se do pressuposto
de que as atividades nucleares constituem na
sociedade moderna um importante instrumento
de evolução social e técnico-científica, sendo
necessária sua manutenção e aprimoramento
constante, tem-se que a regulamentação jurídica
das mesmas é imprescindível para que essas
atividades atendam aos objetivos dentre os
quais são adotados por uma sociedade pacífica
e um estado social e democrático de direito(27)
que visam, inclusive, a preservação da saúde e
da vida dos seres humanos, com a conseqüente
preservação do meio ambiente em que vivem.
Nesse sentido, tem-se que a regulamenta-
ção das atividades nucleares no direito brasileiro
deve ocorrer sob o tríplice aspecto cível, admi-
nistrativo e penal, independentemente do fato
de essa regulamentação poder ser considerada
correta ou incorreta. Certo, portanto, é que as
atividades dessa natureza exigem um controle
jurídico rígido e eficiente.
Entretanto, objetiva-se, nesta oportunidade,
analisar apenas a tutela penal dessas atividades
de acordo com a legislação em vigor no direito
brasileiro, concluindo-se, certamente, se a mes-
ma está ou não em conformidade com os prin-
cípios do estado social e democrático de direito,
sob a ótica do direito penal moderno.
3. Tutela penal das atividades nucle-
ares no âmbito do estado social e
democrático de direito
Uma leitura atenta da legislação vigente
sobre as atividades nucleares no Direito bra-
sileiro conduz à conclusão de que há três leis
extravagentes que tratam, de uma forma ou de
outra, as questões penais relativas às atividades
nucleares. Tem-se, portanto, a seguinte norma-
tização: a) Lei nº 6.453/77, de Responsabilidade
Criminal por Atos Relativos às Atividades Nu-
cleares; b) Lei nº 6.938/81, de Política Nacional
do Meio Ambiente; c) Lei nº 9.605/98, de Crimes
Ambientais.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
3.1. Lei nº 6.453/77 de responsabilidade
criminal por atos relativos às atividades
nucleares
No que diz respeito à tutela penal das ati-
vidades nucleares, deve-se tomar como norma
referencial a Lei nº 6.453/77, a primeira a dis-
por sobre a responsabilidade criminal por atos
relativos às atividades dessa natureza. Nela são
definidos oito tipos penais relacionados, em par-
ticular, com a segurança, instalações e materiais
nucleares, e com o assecuramento do controle de
tais atividades pelo Poder Público.
O objetivo fundamental da conceituação
desses delitos parece ter sido mesmo o de asse-
gurar a implantação de uma nova modalidade
geradora de energia sem causar riscos ou danos
para a população e para as relações externas.
Como resgata Sérgio de Oliveira Médici,
essa “lei veio atender a dois itens do art. V do
Acordo Brasil-Alemanha sobre Cooperação no
Campo dos Usos Pacíficos da Energia Nucle-
ar”,(28) celebrado seis meses depois da ela-
boração do Programa Nuclear Brasileiro. Tais
dispositivos estabelecem o seguinte: “Artigo V.
1) Cada Parte Contratante tomará as providências
necessárias para garantir a proteção física dos
materiais, equipamentos e instalações nucleares
no seu território, bem como no caso de trans-
porte dos mesmos entre os territórios das Partes
Contratantes e para terceiros países. 2) Essas
providências deverão ser de tal natureza que, na
medida do possível, evitem danos, acidentes,
furtos, sabotagens, roubos, desvios, prejuízos,
trocas e outros riscos”(29).
Os assim chamados crimes nucleares(30)
estão tipificados nos artigos 20 a 27 da Lei em
questão, sendo que o artigo 19 limita-se a fazer
uma exposição genérica dos preceitos nos quais
estão previstos os crimes cometidos com o em-
prego e produção da energia nuclear.
a) Utilização clandestina ou irregular.
O primeiro delito está fixado no artigo 20
da Lei nº 6.453/77 e tem a seguinte redação:
“Produzir, processar, fornecer ou usar material
nuclear sem a necessária autorização ou para fim
113
MARTINS, J. R.
diverso do permitido em lei. Pena: reclusão, de
quatro a dez anos”.
Esse tipo penal “visa a assegurar o mo-
nopólio da União nessa atividade, bem como
a impedir a utilização irregular do material
nuclear pelos órgãos oficiais”,(31) lembrando
que a União não possui mais o monopólio dos
radioisótopos de “meia-vida” igual ou inferior
a duas horas, cuja produção, comercialização e
utilização são autorizadas para a pesquisa e usos
médicos, agrícolas e industriais (Constituição
Federal, artigos 21, inciso XXIII, alíneas b e c, e
177, inciso V, conforme Emenda Constitucional
n. 49/2006), tutelando-se, pois, o poder de polícia
da Administração Pública de modo que o Poder
Público controle a atividade nuclear.
Nos termos da definição legal constante
da Lei ora estudada (inciso IV, do artigo 1º),
“material nuclear” deve ser entendido como “o
combustível nuclear e os produtos ou rejeitos
radioativos”. Combustível nuclear é todo aquele
capaz de produzir energia mediante processo
auto-sustentado de fissão nuclear (inciso II) e
produtos ou rejeitos radioativos são os materiais
radioativos obtidos durante o processo de produ-
ção ou utilização de combustíveis nucleares, ou
cuja radioatividade se tenha originado da expo-
sição às irradiações inerentes a tal processo, com
exceção dos radioisótopos que já alcançaram o
estágio final de elaboração e podem ser utilizados
para fins científicos, médicos, agrícolas, comer-
ciais ou industriais (inciso III).
Sendo assim, as condutas previstas na
norma – produzir, processar, fornecer ou usar –
somente podem ser praticadas mediante autoriza-
ção específica de órgão do Poder Público, no caso
a CNEN, que, por sua vez, autoriza unicamente a
pessoas e organismos preparados para o desem-
penho dessas atividades. Na verdade, a expressão
“sem a necessária autorização” indica a presença
do elemento normativo do tipo, relacionado com
a antijuridicidade. Logo, a concretização da
figura típica depende de o agente não ter obtido
a referida autorização legal.
b) Operação irregular.
No artigo 21 está previsto o seguinte delito:
“permitir o responsável pela instalação nuclear
114 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
sua operação sem a necessária autorização. Pena:
reclusão, de dois a seis anos”.
Nesse caso, o crime é próprio e só pode
ser cometido por aquelas pessoas que tenham
determinada qualificação, ou seja, nos termos
legais, o responsável pela instalação nuclear. A
Lei utilizou o termo “responsável” e não “ope-
rador”. Nos termos de seu artigo 1º, inciso I, da
Lei nº 6.453/77, entende-se por “’operador’,
a pessoa jurídica devidamente autorizada para
operar instalação nuclear”. Logo, a norma em
questão destina-se ao diretor da empresa ou
instituição operadora da instalação nuclear, pois
a responsabilidade é pessoal.(32)
Apesar de regularmente instalado, o orga-
nismo depende sempre, para funcionar, de autori-
zação da CNEN, sendo que “instalação nuclear”
também é um conceito legal e consiste em: a) um
reator nuclear, salvo o utilizado como fonte de
energia em meio de transporte, para a propulsão
ou outros fins; b) uma fábrica que utilize com-
bustível nuclear para a produção de materiais
nucleares ou na qual se faça o tratamento desses
materiais, incluídas as instalações de reprocessa-
mento de combustível nuclear irradiado; e c) um
local de armazenamento de materiais nucleares,
exceto aqueles usados ocasionalmente durante o
transporte.(33)
Mais uma vez, a lei enfatiza a preocupação
de que o projeto nuclear não seja levado a efeito à
revelia do governo,(34) tutelando, assim, o poder
de polícia da Administração Pública.
Interessante a informação de Walter Tolen-
tino Álvares quanto ao processo de concessão
de licença, analisando as legislações do Brasil e
dos EUA: “Pela legislação brasileira o processo
é inteiramente administrativo, fechado, de sorte
que, todo o poder decisório decorre do órgão
federal competente, como conseqüência [...], de
que sendo no Brasil um monopólio da União,
somente a ela cabe decisão pelos seus órgãos, a
quem outorgar a autorização para a construção de
reatores. [...] Nos Estados Unidos [...] a relação
se desenvolve nos quadros do que se pode desig-
nar por indústria sob regulamentação”.(35)
Conforme entende Lincoln Magalhães da
Rocha, “o uso do átomo em desacordo com as
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
salvaguardas enseja o enquadramento do infrator
na lei repressiva nuclear”.(36) E as salvaguardas
vedam o uso do material nuclear para armas
atômicas ou outro fim militar.(37)
c) Aquisição ou porte indevidos.
Aqui, entende-se que os elementos cons-
tantes do tipo do artigo 22 são os seguintes: “pos-
suir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou
trazer consigo material nuclear, sem a necessária
autorização. Pena: reclusão, de dois a seis anos”.
Novamente o legislador se refere à au-
torização como condição necessária para que
a conduta do agente não se revista do caráter
ilícito. Quanto ao conceito de material nuclear,
já foi exposto que se trata do combustível nuclear
ou do produto ou rejeito radioativo, cuja posse
é proibida, “não só porque o seu uso tem de ser
autorizado, mas também pelo fato de ser um
material perigoso”, razão pela qual a lei, em seu
texto, “previne uma conduta mais perigosa para
a comunidade indo à raiz do fato: proibindo o
seu porte ou guarda”.(38)
Tem-se como objetivo fundamental “impe-
dir que o material nuclear seja desviado de seu
emprego regular ou caia em mãos de curiosos ou
de terroristas”.(39) Tutela-se, também, o poder
de polícia da Administração Pública.
d) Violação do sigilo.
O artigo 23 da presente lei define como
crime: “transmitir ilicitamente informações
sigilosas, concernentes à energia nuclear. Pena:
reclusão, de quatro a oito anos”.
Visando impedir a indevida transmissão
de informações sigilosas, porque contrárias às
normas legais que regem o assunto ou porque
as autoridades competentes previamente consi-
deraram o assunto sigiloso,(40) buscou-se, com
o tipo, tutelar a segurança nacional.
No caso, as informações sigilosas se refe-
rem à energia nuclear, ou seja, “aquela que se
desprende quando, numa reação nuclear, a soma
das massas das partículas que reagem é maior
que a soma das massas das que se produzem”.
(41)
Este tipo apresenta uma curiosidade, e
remete à seguinte indagação: como reprimir a
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
conduta de transmissão de informação sigilosa
se o objeto não apresenta essa característica?
Ocorre, que as informações referentes ao ciclo
nuclear já se acham, atualmente, divulgadas
de forma ampla e global, tanto na comunidade
científica como na sociedade em geral.
A propósito, explica Paulo de Bessa Antu-
nes: “Diversas centrais nucleares são negociadas
entre empresas e governos e, de fato, a utilização
civil da energia nuclear não conhece mais se-
gredos. Eventualmente, podem existir segredos
industriais e não nucleares como pretende a lei.
O segredo nuclear, tal como está estipulado no
tipo, parece-me ser de natureza militar e, por-
tanto, incabível em lei destinada às atividades
civis”.(42)
Ademais, as instalações nucleares brasi-
leiras foram adquiridas no exterior, razão pela
qual não há que se falar em segredo industrial
em relação às mesmas, porquanto produzidas em
série e com tecnologia conhecida.
e) Atividades ilícitas.
O artigo 24 da Lei nº 6.453/77 está redi-
gido da seguinte forma: “extrair, beneficiar ou
comerciar ilegalmente minério nuclear. Pena:
reclusão, de dois a seis anos”.
As condutas previstas no tipo, devendo ser
consideradas ilegais, têm como objetivo tutelar
a Administração Pública e o seu interesse em
controlar a circulação econômica dos minérios
nucleares, entendidos estes como toda “subs-
tância encontrada na natureza com a qual são
produzidos alguns combustíveis nucleares, como
o urânio, o tório e outros”.(43)
Vale frisar que, quanto aos elementos nu-
cleares, a CNEN periodicamente especificará
quais podem ser considerados como tal, além
do urânio natural, do tório e do plutônio (Lei
nº 6.189/74, artigo 2º, inciso XIII, letra c, com
as alterações da Lei nº 7.781/89). Logo, não se
trata de um bem extra commercium, mas de uma
mercadoria sob a tutela do Estado.(44)
f) Importação e exportação ilegais.
Prevê o artigo 25 da Lei em apreço: “ex-
portar ou importar, sem a necessária licença,
material nuclear, minérios nucleares e seus
115
MARTINS, J. R.
concentrados, minérios de interesse para a
energia nuclear e minérios e concentrados que
contenham elementos nucleares. Pena: reclusão,
de dois a oito anos”.
As condutas envolvem atos de comércio
internacional, “embora possa ser praticado sem
qualquer ‘intuitus lucri faciendi’”,(45) as quais
só se tornam ofensivas ao ordenamento jurídico
penal em função da ausência de autorização por
essas práticas. Aqui, o objeto da tutela também é
o poder de polícia da Administração Pública “e,
em especial, o interesse desta de manter contro-
le da entrada e saída de material radioativo do
território nacional”.(46)
O tipo é mais amplo quanto aos bens
protegidos, pois abrange o material nuclear, os
minérios nucleares e seus concentrados (sub-
metidos a tratamento laboratorial), minérios de
interesse para a energia nuclear (como o zircônio
e a monazita)(47) e minérios e concentrados
contendo elementos nucleares. Cabe à CNEN
especificar os elementos e materiais de interesse
para a energia nuclear (Lei nº 6.189/74, artigo 2º,
inciso VII, alterada pela Lei nº 7.781/89).
Por ser exigida a presença do elemento
normativo (“sem a necessária licença”), exclui-se
a tipicidade quando a importação ou exportação
é autorizada pelo órgão competente.
g) Inobservância de segurança e prote-
ção.
O texto do artigo 26 apresenta a seguinte
redação: “deixar de observar as normas de se-
gurança ou de proteção relativas à instalação
nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda
de material nuclear, expondo a perigo a vida,
a integridade física ou o patrimônio de outrem.
Pena: reclusão, de dois a oito anos”.
Dentre os tipos penais previstos na Lei nº
6.453/77, este é o único que não diz respeito
à Administração Pública ou às circunstâncias
inerentes ao processo de produção nuclear, cuja
finalidade, nesse caso, é proteger a vida, a inte-
gridade física e o patrimônio das pessoas diante
do grave perigo que as instalações nucleares e o
material nuclear representam. As primeiras com-
preendem o reator nuclear, a fábrica que utiliza
combustível nuclear para a produção de materiais
116 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
nucleares, ou na qual se proceda a tratamento de
materiais nucleares, e o local de armazenamento
de materiais nucleares (artigo 1º, inciso VI); o
segundo, abrange todo o combustível nuclear e
os produtos ou rejeitos radioativos (artigo 1º,
inciso IV).
Embora considerada “norma de fundamen-
tal importância para a atividade nuclear, qual
seja, a de defender a população dos efeitos noci-
vos da radiação e de uma acidente nuclear”,(48)
limita-se o tipo a mencionar um genérico “ou-
trem”, assim como o fazem os tipos voltados à
repressão de delitos individuais cometidos contra
indivíduos. Ocorre, porém, que “o dano nuclear é
sempre coletivo, a história não registra um único
caso em que um dano nuclear tenha sido sofrido
por um único indivíduo”.(49)
É certo que as ações relativas às ativida-
des nucleares são regidas por toda uma série de
normas técnicas de segurança e de proteção,
estabelecidas pela CNEN e com o propósito de
evitar os temíveis acidentes. “Trata-se realmente
de uma atividade com alto índice de risco ... e os
sinistros, quando verificados, são irremediáveis
e catastróficos”.(50)
h) Obstrução ao funcionamento ou ao
transporte.
Por fim, diz o artigo 27: “impedir ou difi-
cultar o funcionamento de instalação nuclear ou
o transporte de material nuclear. Pena: reclusão,
de quatro a dez anos”.
Neste tipo penal, o legislador visou im-
pedir a ocorrência de manifestações populares
que possam obstruir o funcionamento de uma
instalação nuclear ou o transporte desse tipo de
material. Em relação a isso, Sérgio de Oliveira
Médici lembra que: “No Japão e em vários países
europeus, mobilizações de pessoas contrárias a
atividade nuclear, embora pacíficas, consegui-
ram dificultar a montagem de usinas atômicas”.
(51) Sendo assim, a realização desses atos sem
prejuízo ao funcionamento ou ao transporte de
material nuclear é atípica.
O delito ainda é referido como “boicote ou
sabotagem da atividade nuclear” e ofende “não
só a política nuclear, mas o livre exercício de
atividade industrial ou regional”.(52)
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
Quanto à conduta do agente, Luiz Regis
Prado aponta que: “Em caso de emprego de vio-
lência para fins de obstaculizar ou tornar difícil o
funcionamento da instalação nuclear ou o trans-
porte de material nuclear, ter-se-á caracterizado
o crime contra a segurança nacional, e não o
delito em tela”.(53) A propósito, vale frisar que
o artigo 19 da Lei em comento enfatiza que os
tipos penais em questão não revogam os “crimes
nucleares” previstos na Lei de Segurança Nacio-
nal (7.170/83)(54) e nas demais leis.
Percebe-se assim, que o dispositivo em
apreço assume mais um caráter de defesa das
instalações nucleares do que da comunidade em
si, registrando-se ainda, que “tanto do ponto de
vista penal como do ponto de vista civil, a Lei
nº 6.453/77 é muito mais uma lei de defesa da
energia nuclear do que uma lei de defesa dos
cidadãos contra a energia nuclear”.(55)
3.2. Lei nº 6.938/81 de política nacional do
meio ambiente
Também visando à tutela infraconstitucio-
nal penal das atividades nucleares, previu a Lei nº
6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente)
um tipo penal genérico, voltado a todas as ativi-
dades poluidoras, inclusive as nucleares, norma-
tizando a questão da seguinte forma: “Artigo 15.
O poluidor que expuser a perigo a incolumidade
humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando
mais grave situação de perigo existente, fica
sujeito à pena de reclusão de um a três anos e
multa [...]. Parágrafo 1º. A pena é aumentada
até o dobro se: I – resultar: a) dano irreversível
à fauna, à flora e ao meio ambiente; b) lesão
corporal grave; II – a poluição é decorrente de
atividade industrial ou de transporte; III – o crime
é praticado durante a noite, em domingo ou em
feriado. Parágrafo 2º. Incorre no mesmo crime a
autoridade competente que deixar de promover
as medidas tendentes a impedir a prática das
condutas acima transcritas (Artigo com redação
determinada pela Lei nº 7.804/89)”.
O artigo contemplou o “crime de
poluição”(56) e, nos termos dessa Lei (artigo 3º,
inciso III, letras a, b, c, d e e), a terminologia “po-
luição” pode ser entendida como “a degradação
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
da qualidade ambiental resultante de atividades
que direta ou indiretamente”: a) prejudiquem
a população no tocante à saúde, à segurança e
ao bem-estar; b) criem condições consideradas
adversas às atividades sociais e econômicas; c)
afetem de forma desfavorável a biota(57); d)
afetem o ambiente quanto às condições estéti-
cas ou sanitárias; ou, ainda, e) lancem no meio
ambiente matérias ou energia em desacordo com
os padrões ambientais estabelecidos.
O intuito do legislador foi o de proteger o
patrimônio natural e a qualidade de vida do ser
humano, bem como a fauna, a flora, o solo e as
águas,(58) cujo dispositivo passou recentemente
a ser aplicado pela jurisprudência em caso de
poluição de águas já poluídas, ou seja, em que
houvesse um agravamento da poluição.(59) Em
outras palavras, nos casos em que a conduta do
agente não se subsumisse no delito previsto no
artigo 271 do Código Penal.(60)
Nos termos do artigo 3º, inciso IV, entende-
se por “poluidor” “a pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, responsável, direta ou
indiretamente, por atividade causadora de degra-
dação ambiental”, definição que traz algumas
questões de difícil solução e que revelam a má
redação do tipo. Ocorre que a responsabilidade
penal da pessoa jurídica de Direito privado era (e
ainda é) bastante controversa em 1989, quando
foi incluído o artigo 15 na Lei nº 6.938/81, bem
como pela impossibilidade de a pessoa jurídica
de Direito público ser sujeito ativo de crime.
Ou seja, “o tipo penal criado no art. 15 punia
o poluidor e, no entanto, não se podia aplicar a
ele a definição que lhe dava o art. 3o da própria
lei”.(61)
Igualmente, como a lei em questão requer
que o sujeito ativo seja o “poluidor”, e tendo em
vista que a mesma já define quem pode ser assim
considerado, aquele que expuser em perigo a
incolumidade humana, animal ou vegetal, mas
não puder ser encaixado no conceito legal de
“poluidor”, não responderá pelo delito do artigo
15 dessa lei. A razão disso é que, nesse caso, o
indivíduo em questão não preenche todos os
elementos exigidos pelo tipo, pois não basta a
existência da poluição em si; ainda é preciso que
a incolumidade humana, animal ou vegetal seja
117
MARTINS, J. R.
colocada em perigo. Logo, depreende-se que o
objeto de proteção desse delito não é apenas o
meio ambiente, mas, também, a pessoa huma-
na, além do que o tipo exige a ocorrência de
um perigo real e concreto para a incolumidade
humana, animal ou vegetal, as quais possam ser
potencialmente afetadas no futuro com a conduta
do agente.
Para finalizar, ainda em relação ao conceito
de “poluidor” no sentido jurídico-legal do termo,
este só será identificado por meio da realização
de perícia, pois, para se concluir que a atividade
desenvolvida pelo pretenso poluidor afeta, por
exemplo, as condições estéticas ou sanitárias do
meio ambiente, nos termos da Lei nº 6.938/81
(artigo 3º, inciso III, alínea d), é preciso que
especialistas (peritos) o digam. Isso porque não
é qualquer alteração ambiental que ocasiona um
real prejuízo ao bem em tela, reprimível pelo
direito. O mesmo se aplica em relação ao artigo
3º, inciso III, alínea e, porque, nesta hipótese,
urge que se verifique, através de perícia, o quanto
de matérias e energia está sendo lançado pelo
agente para que se possa estabelecer um con-
fronto entre esses dados e aqueles previstos nas
normas estabelecedoras dos padrões ambientais
– as denominadas normas de emissão – e con-
cluir se aquela atividade empresarial é ou não
poluidora.(62)
3.3. Lei nº 9.605/98 de crimes ambientais
Atualmente, o instrumento mais completo
– a despeito de toda a crítica que se lhe faz pos-
sível – no âmbito penal, com vistas à proteção
do meio ambiente, encontra-se na chamada Lei
de Crimes Ambientais, promulgada no Direito
pátrio nos termos da Lei nº 9.605/98.
Assim, importa a análise da citada lei, que
dispõe sobre os crimes contra o meio ambiente,
abordando os delitos que podem ser aplicados às
atividades envolvendo a energia nuclear, o que
pode ser conferido em seu Capítulo V – “Dos
crimes contra o meio ambiente”, na Seção III –
“Da poluição e outros crimes ambientais”, e na
Seção V – “Dos crimes contra a administração
ambiental”, conquanto tão somente um destes
dispositivos legais (o parágrafo 2º do artigo 56)
118 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
se reporte expressamente às substâncias nucle-
ares ou radioativas.
a) Artigo 54 da Lei nº 9.605/98.
Inaugurando a Seção III, do Capítulo V, da
referida Lei, o dispositivo em questão trata do de-
lito de poluição de qualquer natureza e apresenta
a seguinte redação: “Artigo 54. Causar poluição
de qualquer natureza em níveis tais que resultem
ou possam resultar em danos à saúde humana,
ou que provoquem a mortandade de animais ou
a destruição significativa da flora. Pena: reclu-
são, de um a quatro anos, e multa. Parágrafo 1º.
Se o crime é culposo. Pena: detenção, de seis
a um ano, e multa. Parágrafo 2º. Se o crime:
I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria
para a ocupação humana; II – causar poluição
atmosférica que provoque a retirada, ainda que
momentânea, dos habitantes das áreas afetadas,
ou que cause danos diretos à saúde da população;
III – causar poluição hídrica que torne necessária
a interrupção do abastecimento público de água
de uma comunidade; IV – dificultar ou impedir
o uso público das praias; V – ocorrer por lança-
mento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos,
ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em
desacordo com as exigências estabelecidas em
leis ou regulamentos. Pena: reclusão, de um a
cinco anos. Parágrafo 3º. Incorre nas mesmas
penas previstas no parágrafo anterior quem deixa
de adotar, quando assim o exigir a autoridade
competente, medidas de precaução em caso de
risco de dano ambiental grave ou irreversível”.
O legislador criou o crime de poluição com
o objetivo de tutelar o meio ambiente em toda
sua amplitude, abrangendo a poluição hídrica,
atmosférica, do solo, sonora, etc. O conceito
de “poluição”, por sua vez, é aquele já citado,
descrito na Lei nº 6.938/81 (artigo 3º, inciso III,
alíneas a, b, c, d e e). A tutela é feita em razão
da poluição, que diminui a qualidade ambiental
com a introdução de elementos exógenos nesse
meio, causando desequilíbrio prejudicial à saúde,
à segurança, ao bem-estar da população, à fauna
e à flora, etc., e tornando-o desnaturado e inade-
quado a uma utilização específica.(63)
Entretanto, as condutas do agente estão
ligadas a elementos que tradicionalmente são
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
objetos de controvérsias doutrinárias, como,
por exemplo, “causar poluição de qualquer na-
tureza”. Essa abertura do tipo, com a utilização
de termos vagos e comprometedores,(64) reve-
ladora de um objeto indeterminado, abrangente
das espécies e formas de poluição, independen-
temente de seus elementos constitutivos(65), de
duvidosa constitucionalidade(66), transmitiria a
idéia de imprecisão, e incerteza, o que conduziria
à insegurança e ao arbítrio.(67)
Outro problema está ligado ao fato de
causar poluição “em níveis tais” e “destruição
significativa”. Ocorre que tais expressões en-
cerrariam situações obscuras, de modo que o
seu entendimento e esclarecimento ficariam ao
total arbítrio do julgador,(68) o que não condiz
com um direito penal moderno, “que quer ver
o transgressor sujeito à determinação da lei. A
condenação justa é a que garante ao acusado a
ampla defesa, o que só será possível se a ele for
imputado um fato certo descrito como crime”.
(69)
O legislador julgou necessária a tipificação
da conduta culposa no que tange à poluição. Se
tal fato for entendido como positivo, pode-se
dizer que, assim agindo, “avançou-se signifi-
cativamente em relação à Lei de 1981 (Política
Nacional do Meio Ambiente), que só admitia o
crime de poluição na forma dolosa, justamente
a mais difícil de ocorrer”.(70)
Por sua vez, o parágrafo segundo, do artigo
54, contemplou cinco hipóteses em que o crime
se torna qualificado: em relação à poluição do
solo (inciso I), atmosférica (inciso II), da água
(inciso III), das praias (inciso IV), e devido ao
lançamento de resíduos sólidos, líquidos, gaso-
sos, detritos, óleos e substâncias oleosas (inciso
V). Tratando-se de poluição radioativa, há que se
atentar aos incisos II e III, porquanto os elemen-
tos neles descritos (ar e água) são instrumentos
facilitadores de sua propagação.(71)
Essa norma ainda criminalizou a ausência
de medidas de precaução em caso de risco de
dano ambiental grave ou irreversível. Todavia,
conforme Paulo Affonso Leme Machado, “torna-
se temerário poder impor-se a pena de limitação
da liberdade individual diante de um fato incerto,
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
ainda que com aparência de verossimilhança”.
(72) De todo modo, o legislador procurou valo-
rizar na legislação brasileira um dos princípios
fundamentais do direito ambiental, chamado
de precaução ou princípio da prudência ou da
cautela.(73)
b) Artigo 55 da Lei nº 9.605/98.
Tal dispositivo visou à criminalidade na
exploração mineral, relativamente à pesquisa,
lavra e extração de recursos minerais, cujos ele-
mentos do tipo são: “executar pesquisa, lavra ou
extração de recursos minerais sem a competente
autorização, permissão, concessão ou licença, ou
em desacordo com a obtida. Pena: detenção, de
seis meses a um ano, e multa”.
O objetivo da tutela penal neste caso é o
meio ambiente agredido pela mineração, já que
este tipo de atividade causa consideráveis im-
pactos ambientais. De fato, a extração mineral
apresenta um elevado grau de impacto ambiental.
Nesse sentido, observam Paulo Afonso Brum
Vaz e Murilo Mendes que, “de um modo geral,
com mais ou menos intensidade, a atividade
mineradora, de qualquer espécie, é ofensiva
ao meio ambiente, pelo menos enquanto não
planejada, indiscriminada, clandestina ou não
fiscalizada”.(74)
Tendo em vista a exigência do elemento
normativo na composição desse tipo penal,
pressupõe-se que somente será considerada ati-
vidade agressora do meio ambiente e, portanto,
poluidora, “quando efetuada à revelia ou em
excesso ao ato administrativo competente para
permitir, autorizar ou licenciar a atividade”.(75)
Entretanto, na mesma linha do artigo ante-
rior, o dispositivo em análise é genérico, fazendo
referência exclusivamente à execução de pesqui-
sa, lavra ou extração de recursos minerais(76)
deixando de mencionar de forma expressa os
materiais nucleares e radioativos.
Além da conduta básica, a norma tipifica
como criminosa a ausência de recuperação da
área degradada. Conforme a redação do artigo
55, parágrafo único: “Nas mesmas penas incor-
re quem deixa de recuperar a área pesquisada
ou explorada, nos termos da autorização, per-
missão, concessão ou determinação do órgão
competente”.
119
MARTINS, J. R.
O dever de recuperação na exploração
mineral, já imposto expressamente pela Carta
Magna (artigo 225, parágrafo 2º), também foi
tutelado penalmente. Deve-se atentar, todavia,
que a recuperação ambiental caracterizadora
do crime deve ocorrer segundo a determinação
do órgão competente ou conforme os termos da
autorização, permissão, licença ou concessão.
c) Artigo 56 da Lei nº 9.605/98.
O presente tipo penal, que versa sobre
o produto ou a substância tóxica, de natureza
perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio
ambiente, tem a seguinte redação: “Artigo 56.
Produzir, processar, embalar, importar, exportar,
comercializar, fornecer, transportar, armazenar,
guardar, ter em depósito ou usar produto ou
substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde
humana ou ao meio ambiente, em desacordo
com as exigências estabelecidas em leis ou nos
seus regulamentos. Pena: reclusão, de um a
quatro anos, e multa. Parágrafo 1º. Nas mesmas
penas incorre quem abandona os produtos ou
substâncias referidos no caput, ou os utiliza em
desacordo com as normas de segurança. Parágra-
fo 2º. Se o produto ou a substância for nuclear ou
radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um
terço. Parágrafo 3º. Se o crime é culposo. Pena:
detenção, de seis meses a um ano, e multa”.
Igualmente visando à tutela do meio am-
biente sadio e equilibrado e da saúde do próprio
ser humano, o dispositivo ora em análise reprime
qualquer manuseio de elementos perigosos, tóxi-
cos ou nocivos, condicionando que a conduta do
agente seja realizada ao arrepio da legislação ou
das normas administrativas. Logo, para se esta-
belecer a existência desse delito é preciso saber
o que pode ser entendido como material tóxico,
perigoso ou nocivo, além de conhecer quais as
regras de manuseio fixadas pela Administração
Pública.
Incrimina-se, portanto, a conduta de polui-
ção do solo por resíduos perigosos, bem como
a mera conduta de manuseio de elementos não
residuais, ou seja, pune-se a utilização de subs-
tâncias que em potencial possam causar danos ao
meio ambiente. Sendo assim, “não é a poluição
que se incrimina, mas sim a não-observância das
120 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
normas administrativas durante o manuseio de
tais produtos”.(77)
Esse mesmo artigo da lei em comento
também considera criminoso o abandono dos
produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou
nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente.
Nesses casos, basta o abandono desses produtos
ou substâncias para a caracterização do delito
previsto no parágrafo 1º, independentemente da
existência de lei ou regulamento repetindo que tal
produto ou substância não possa ser abandonado.
“O tipo penal proíbe, portanto, deixar, jogar,
esquecer, não remover para depósito autorizado,
os produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou
nocivas”.(78)
Em relação às “substâncias tóxicas”, elas
podem ser entendidas como aquelas que, “se
forem inaladas ou ingeridas, ou se penetrarem
na pele, podem implicar efeitos posteriores
graves, até mesmo a morte”. Já, as “substâncias
perigosas” são aquelas “cuja utilização pode
representar riscos imediatos ou futuros ao meio
ambiente”. Por sua vez, as “substâncias nocivas
à saúde” são “as que, por inalação, ingestão ou
via cutânea, podem ocasionar efeitos graves ao
ser humano”; finalmente, “substâncias nocivas
ao meio ambiente” são “as que possam atingir a
flora, a fauna, a água, tudo enfim que faça parte
dos recursos naturais”.(79)
No parágrafo 2º, do artigo 56, o legislador
resolveu tratar, especialmente, de produto ou
substância nuclear ou radioativa. A definição de
“produto ou substância nuclear ou radioativa”
não existe na CNEN, razão pela qual o termo cor-
reto, como já registrado anteriormente, consiste
no “material nuclear ou radioativo”, conforme o
inciso IV, do artigo 1º, da Lei nº 6.453/77, “não
que haja diferença em termos lingüísticos, mas
sim por uma questão de precisão terminológica,
para que sejam evitados problemas interpretati-
vos”.(80)
Ao tratar da questão de modo específico,
o legislador tão somente mencionou que se o
produto ou a substância for nuclear ou radioa-
tiva, haverá um aumento da pena (de um sexto
a um terço), indicando, desse modo, uma maior
gravidade do desvalor da ação do sujeito ativo,
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
influindo diretamente na medida do injusto
penal.
A dúvida que surge nesse ponto é se o le-
gislador agiu corretamente ao inserir, na Lei nº
9.605/98, um dispositivo tratando especialmente
das atividades nucleares e radioativas, quando
existe lei específica sobre o tema, no caso, a Lei
nº 6.453/77. Esse assunto será objeto de análise,
em separado, no próximo tópico.(81)
Por derradeiro, a lei previu expressamente,
no parágrafo 3º, do artigo 56, da Lei nº 9.605/98,
a punição do delito a título de culpa. Então, o
crime pode ser cometido por negligência, impru-
dência ou imperícia, quer o objeto seja substância
tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao
meio ambiente, e o ato se dê em descordo com
normas administrativas, quer se trate de aban-
dono ou utilização em desacordo com a norma
específica, bem como em se tratando de material
nuclear ou radioativo; porém, neste caso, sem o
aumento de pena determinado pelo parágrafo 2º
da Lei em questão.
d) Artigo 60 da Lei nº 9.605/98.
O tipo penal constante do artigo 60
apresenta os seguintes elementos: “Construir,
reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar,
em qualquer parte do território nacional, esta-
belecimentos, obras ou serviços potencialmente
poluidores, sem licença ou autorização dos ór-
gãos ambientais competentes, ou contrariando
as normas legais e regulamentares pertinentes.
Pena: detenção, de um a seis meses, ou multa,
ou ambas as penas cumulativamente”.
Inicialmente é válido registrar que o li-
cenciamento e a revisão de atividade efetiva
ou potencialmente poluidora constituem instru-
mentos da Política Nacional do Meio Ambiente
(Lei nº 6.938/81, artigo 9º, inciso IV). Tamanha
é a relevância de tais atividades que a lei esta-
beleceu, para sua instalação, a obrigatoriedade
de prévio licenciamento, independentemente de
outras licenças exigíveis (hipóteses do artigo 10
da referida Lei).
Quanto as definições que importam à
construção desse tipo penal, deve-se entender,
por obra, a construção ou a edificação e, por
serviço potencialmente poluidor, a atividade
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
que possa causar degradação ambiental, isto é,
“alteração adversa das características do meio
ambiente”.(82)
Aqui, também com o propósito de tutelar
o meio ambiente como um todo, o legislador
tipificou a conduta do agente que mantém, em
desconformidade com a legislação pertinente,
estabelecimento potencialmente poluidor, seja
na ausência de licença ou autorização, seja com
a inobservância do conteúdo desses atos admi-
nistrativos. Relacionam-se, então, às instalações
nucleares ou radioativas.(83)
No entanto, urge que se faça uma correção:
a primeira parte do artigo 60 faz referência aos
“órgãos ambientais competentes”. Ocorre que
a CNEN, órgão responsável pela concessão de
licença ou autorização no âmbito da energia
nuclear, não é órgão ambiental, como requer o
dispositivo em análise. De outro lado, o IBAMA
– Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis, que é órgão am-
biental, deve apenas manter entendimentos com
a CNEN para: “a) informar-se permanentemente
com relação às instalações nucleares, unidades
de transporte e respectivos roteiros, a fim de
delimitar as áreas passíveis de serem afetadas;
e b) estabelecer normas de prevenção e proteção
ambiental referentes ao uso da energia nuclear”
(artigo 11, inciso III, alíneas a e b, do Decreto
nº 2.210/97), sendo que em momento algum há
previsão no sentido de que aquele órgão pode
conceder licença ou autorização, tratando-se de
instalações nucleares ou radioativas.
Já, a segunda parte do artigo 60 pode ser
aplicada conforme sua redação, porquanto o
IBAMA pode estabelecer normas de prevenção
e proteção ambientais referentes à energia nu-
clear (artigo 11, inciso III, alínea b, do Decreto
nº 2.210/97), ocasião em que as normas legais
ou regulamentares podem ser contrariadas. De
qualquer forma, “é imperioso frisar que tendo em
vista as dificuldades provenientes das particula-
ridades das instalações nucleares, tormentosa é
a aplicação do art. 60”.(84)
Pune-se, portanto, a prática das ações de-
monstradas nos núcleos do tipo, sem que haja
licença administrativa corretamente expedida.
121
MARTINS, J. R.
Ademais, todas as atividades para as quais a lei
ou as normas regulamentares exigem licença ou
autorização são potencialmente poluidoras. Na
verdade, “trata-se de presunção que acompanha
a exigência de prévia permissão, concessão,
autorização ou licença administrativa”.(85)
e) Artigo 66 da Lei nº 9.605/98.
Visando conceder maior eficácia aos tipos
penais ambientais, previstos na Lei nº 9.605/98,
o legislador também protegeu a administração
ambiental ao elevar determinadas condutas à
categoria de fatos delituosos, mas sempre com
o objetivo principal de tutelar o meio ambiente.
Nesse sentido, o início se deu com a criação do
artigo 66, cuja redação é a seguinte: “Fazer o
funcionário público afirmação falsa ou enganosa,
omitir a verdade, sonegar informações ou dados
técnico-científicos em procedimentos de auto-
rização ou de licenciamento ambiental. Pena:
reclusão, de um a três anos, e multa”.
Primeiramente, constata-se que o delito
em questão é voltado ao funcionário público,
de conformidade com seu conceito para efeitos
penais, previsto no Código Penal brasileiro(86)
para o qual há o dever de exercer as funções
corretamente como serviço público, ou seja, de
interesse geral, de acordo com o legalmente pre-
visto (princípios da legalidade e eficiência).(87)
Também é importante salientar que as
informações ou os dados técnico-científicos aos
quais o legislador fez referência são da maior
importância nos procedimentos administrativos
de autorização(88) ou licenciamento ambiental.
É certo, porém, que são os especialistas da área
que farão a análise e dirão se o projeto é compa-
tível com a proteção do meio ambiente.
f) Artigo 67 da Lei nº 9.605/98.
Com os mesmos objetivos e seguindo a
mesma linha de tutela penal, prevê o artigo 67:
“Conceder o funcionário público licença, autori-
zação ou permissão em desacordo com as normas
ambientais, para as atividades, obras ou serviços
cuja realização depende de ato autorizativo do
Poder Público. Pena: detenção, de um a três anos,
e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a
pena é de três meses a um ano de detenção, sem
prejuízo da multa”.
122 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
O tipo penal em tela está voltado ao ato
de concessão irregular de licença, autorização
ou permissão, seja na forma dolosa (caput), ou
mesmo na forma culposa (parágrafo único). E
como seu antecedente, esse tipo define um cri-
me funcional, para cuja tipificação exige-se do
agente (funcionário público) capacidade especial
consistente no exercício de função pública.
Trata-se de um tipo abrangente, pois não
atinge só atividades, obras ou serviços relaciona-
dos aos radioisótopos, mas apresenta uma “forma
redacional tautológica”, haja vista que o legisla-
dor tipifica a conduta de conceder autorização às
atividades que dependem de autorização, e “cabe
dar autorização para atividades que dependam de
autorização...” .(89)
g) Artigo 68 da Lei nº 9.605/98.
Nos termos do disposto no artigo 68 da Lei
ora estudada, configura crime contra o meio am-
biente, particularmente contra a administração
ambiental: “deixar, aquele que tiver o dever legal
ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação
de relevante interesse ambiental. Pena: detenção
de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se
o crime é culposo, a pena é de três meses a um
ano, sem prejuízo da multa”.
Em razão da técnica redacional emprega-
da na sua construção, críticas doutrinárias não
faltam ao referido artigo, especialmente no que
diz respeito à “obrigação de relevante interesse
ambiental”(90), não havendo definição do que
essa expressão deseja significar.
Convém esclarecer que, diante do exposto
nesse dispositivo, comete o delito o agente que
descumprir a obrigação de relevante interesse
ambiental prevista em contrato.(91) Observa-se,
portanto, que o legislador preferiu lançar mão do
direito penal imediatamente, de forma que “as
esferas cível e administrativa são ‘esquecidas’,
ou melhor, ignoradas”.(92)
Por exemplo: a Norma CNEN-NE-1.28,
de 11/10/1999, estabelece os requisitos exigidos
pela CNEN para a qualificação de uma entidade
como Órgão de Supervisão Técnica Indepen-
dente (OSTI) em área específica de atividades
em usinas núcleo-elétricas e demais instalações,
nucleares ou radioativas. Dessa forma, “a de-
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
sobediência às obrigações expressas na Norma
1-28 pelos integrantes, como pessoas físicas do
OSTI [...] tornam essas pessoas passíveis de
serem enquadrados no crime do art. 68 da Lei
nº 9.605/98”.(93)
Há, ainda, previsão legal da forma culposa
na modalidade negligência, “uma vez que é invi-
ável alguém, por imprudência ou imperícia, não
cumprir o dever legal ou contratual”.(94)
h) Artigo 69 da Lei nº 9.605/98.
Também visando a tutela penal do meio
ambiente, o artigo em epígrafe prevê como crime
a conduta de: “Obstar ou dificultar a ação fisca-
lizadora do Poder Público no trato de questões
ambientais. Pena: detenção, de um a três anos,
e multa”.
Tem-se igualmente aqui um tipo penal
aberto, pois de forma genérica criminaliza a
conduta do agente que crie obstáculos à ação
fiscalizadora do Poder Público, lembrando que
a redação utiliza tal expressão (“Poder Público”)
porque cabe aos entes federativos de todos os
níveis (federal, estadual e municipal, mais o
Distrito Federal) zelar pela proteção do meio
ambiente (Constituição Federal, artigos 23,
inciso VI, e 24, inciso VI).
De fato, incrimina-se a causa de emba-
raço ou empecilho capazes de obstaculizar ou
dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público
de todas as esferas do Poder, tratando-se de
questões ambientais, como avaliação de danos,
determinação de prejuízos, inspeção de objetos
ou locais, e outras dessa natureza.(95)
i) Artigo 69-A da Lei nº 9.605/98.
Derradeiramente, concluindo a tutela pe-
nal infraconstitucional do meio ambiente, com
a introdução deste novel tipo penal pela Lei
nº 11.284/06, o legislador buscou criminalizar
de forma mais grave a conduta do agente nos
casos da Lei nº 9.605/98. A redação do tipo é
esta: “Artigo 69-A. Elaborar ou apresentar, no
licenciamento, concessão florestal ou qualquer
outro procedimento administrativo, estudo, lau-
do ou relatório ambiental total ou parcialmente
falso ou enganoso, inclusive por omissão. Pena:
reclusão, de três a seis anos, e multa. Parágrafo
1º. Se o crime é culposo. Pena: detenção, de um
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
a três anos. Parágrafo 2º. A pena é aumentada de
um terço a dois terços, se há dano significativo
ao meio ambiente, em decorrência do uso de
informação falsa, incompleta ou enganosa”.
Com esse novo dispositivo, o legislador,
com o fito de tutelar o meio ambiente, busca
punir os envolvidos na elaboração ou mesmo
apresentação de estudo, laudo ou relatório
técnico com conteúdo falso ou enganoso, por
conta do licenciamento ambiental, concessão
florestal ou outro procedimento administrativo
dessa natureza.
Sendo assim, tanto o agente público de
órgão ambiental, que elabore um laudo técnico,
como o empreendedor que apresente esse do-
cumento, sendo o mesmo total ou parcialmente
falso, pode responder pelo delito. Exemplo disso
é o caso de quem elabora ou apresenta um laudo
técnico à CNEN para obter a licença de funcio-
namento de instalação radioativa, onde se afirma,
falsamente, que o local não apresenta riscos ao
meio ambiente; incide, pois, no tipo. Também há
previsão culposa do crime, bem como de uma
majorante no caso de significativo dano ao meio
ambiente por conta da utilização da informação
falsa, incompleta ou enganosa.
Também aqui surgem problemas quanto
à descrição típica das condutas puníveis, pois
como avaliar se a falha ou omissão foram in-
tencionais ou culposas? E o que se entende pela
expressão “dano significativo”, a que alude o
parágrafo 2º do artigo em comento?
Sobre tais questões, Edis Milaré retrata a
seguinte situação: “Suponha-se que o empreen-
dedor contrate uma empresa de consultoria para
a elaboração de um EIA-RIMA, com vistas à
obtenção de licenciamento ambiental para de-
terminado empreendimento ou atividade para a
qual a legislação preveja a apresentação de tal
estudo. Suponha-se ainda que na análise de tal
estudo, pela autoridade ambiental, seja cons-
tatado um erro ou uma informação dissonante
com a realidade. Ora, segundo os ditames do
dispositivo legal em apreço, a empresa de consul-
toria responderá pelo crime descrito nesse artigo
– pois elaborou o estudo reputado enganoso –,
assim como o empreendedor que o apresenta às
autoridades”.(96)
123
MARTINS, J. R.
Ocorre que, no mais das vezes, o empre-
endedor não dispõe de conhecimento técnico
suficiente para analisar e avaliar o trabalho téc-
nico apresentado – motivo pelo qual contratou
um terceiro para fazê-lo – e, no entanto, haverá o
risco de ele responder por um engano ou omissão
sem mesmo ter dado causa.
Frise-se, por fim, que “a altíssima pena
cominada ao crime pode inibir ainda mais a
disposição de peritos, expertos e profissionais
para aceitar trabalhos cujas conclusões, ainda
que técnica e cientificamente defensáveis,
possam de algum modo não ser aceitas pelos
técnicos dos órgãos ambientais ou do Ministério
Público”,(97) ensejando uma ação penal.
Destarte, feita a análise global desses tipos
penais aplicáveis, de uma forma ou de outra, às
atividades nucleares, passa-se agora às obser-
vações e conclusões preliminares e necessárias
sobre o assunto, as quais servirão de base para
a sustentação da tese de que a legislação penal
em questão não funciona, além do que carece
de reformas.
3.4. Tomada de posição
Inicialmente, deve-se questionar sobre a
vigência dos tipos penais analisados. Apesar
das divergências doutrinárias existentes(98) –
as quais poderiam inexistir, caso o legislador
de 1998 tivesse mencionado expressamente, na
Lei nº 9.605, quais artigos foram revogados(99)
–, deve-se entender revogados tacitamente os
artigos 20, 22, 24 e 25 da Lei nº 6.453/77(100)
pelos artigos 55 (parte do artigo 24) e 56 (parte
do artigo 24 e os demais referidos); e, também,
o artigo 15, da Lei nº 6.938/81, pelo artigo 54,
todos da Lei nº 9.605/98.
O caput do artigo 55, da Lei nº 9.605/98,
trata da execução de três atividades, a saber: a
“pesquisa”, a “lavra” e a “extração”, cujo objeto
são os “recursos minerais”, desde que tal ação
seja levada a efeito “sem a competente autori-
zação, permissão, concessão ou licença, ou em
desacordo com a obtida”. Por sua vez, o artigo
24 da Lei nº 6.453/77 estabelece três condutas
típicas: “extrair”, “beneficiar” e “comercializar”
minério nuclear de forma ilegal.
124 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
Em um primeiro momento, ocorre que a
conduta de “extrair” se faz presente nos dois
dispositivos, a despeito de a Lei de Crimes Am-
bientais não utilizar o verbo, mas a atividade
(“extração”). Além disso, a expressão “recursos
minerais” apresenta uma abrangência maior
em relação àquela que se refere ao “minério
nuclear”, permitindo, então, que se faça um ni-
velamento de todos os minérios, seja o mesmo
de natureza nuclear ou não.(101) Para completar,
a Lei nº 9.605/98 condiciona as condutas típicas
à inexistência de “autorização, permissão, con-
cessão ou licença” ou, ainda, “em desacordo com
a obtida”, como faz a Lei nº 6.453/77, quando
também restringe os comportamentos proibidos
à forma “ilegalmente”, que deve ser tomada no
sentido lato, englobando a ausência de normas
regulamentares decorrentes dos referidos atos
administrativos. Entende-se, em razão desses
motivos, que o artigo 55 da Lei de Crimes Am-
bientais revogou parcialmente o artigo 24 da Lei
das Atividades Nucleares.
Quanto à outra parte da redação desse
dispositivo legal, as condutas de “beneficiar”
e “comercializar” foram revogadas pelas ações
múltiplas contidas no tipo previsto no artigo 56
da Lei de Crimes Ambientais(102), muito mais
abrangentes em relação às primeiras.
Entende-se, também, que esse mesmo
artigo 56 da Lei nº 9.605/98 revogou os artigos
20, 22 e 25 da Lei nº 6.453/77, diante da grande
extensão abarcada pelas condutas típicas nele
descritas. Sendo assim, as ações nucleares de
“produzir, processar, fornecer ou usar” (artigo
20); “possuir, adquirir, transferir, transportar,
guardar ou trazer consigo” (artigo 22); e “expor-
tar ou importar” (artigo 25), estão previstas, de
um modo ou de outro(103), naquele dispositivo
da Lei de Crimes Ambientais, o qual, assim como
os citados tipos penais da Lei das Atividades Nu-
cleares, exige que a conduta se dê em desacordo
com a norma.
Finalmente, houve a revogação do artigo
15, da Lei nº 6.938/81, pelo artigo 54, da Lei nº
9.605/98. Aquele dispositivo, previsto na Lei de
Política Nacional do Meio Ambiente, trata do
crime de poluição, assim compreendido pelos tri-
bunais brasileiros: “Ação civil pública. Dano ao
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
meio ambiente. Poluidor indireto. I – O poluidor
que causa dano ao meio ambiente tem definição
legal e é aquele que proporciona, mesmo indi-
retamente, degradação ambiental. E o poluidor
é sujeito ao pagamento de indenização, além de
outras penalidades”.(104)
Já, o segundo dispositivo mencionado, da
Lei de Crimes Ambientais, concedeu novo e
amplo tratamento à matéria, portanto, de maior
abrangência que a anterior, o qual até então
era a única referência expressa à poluição e ao
enquadramento correto para todo crime da natu-
reza em epígrafe, mas isso antes da aplicação da
legislação criminal a partir de 1998.(105)
Sendo assim, conclui-se que permanecem
em vigor os artigos 21, 23, 26 e 27 da Lei nº
6.453/77, e artigos 54 a 56, 60, 66 a 69, e 69-A
da Lei nº 9.605/98.
Embora estejam vigendo duas leis espe-
cíficas sobre o tema relacionado às atividades
nucleares, em que pese a impossibilidade de
consenso quanto aos tipos penais vigentes,
partindo-se, contudo, da posição adotada em
relação a essa questão, o fato é que a legislação
infraconstitucional penal existente no momento
não serve para conferir uma adequada tutela
penal, seja no que diz respeito à Lei nº 6.453/77,
ou mesmo em relação à Lei nº 9.605/98.
O primeiro motivo para tal afirmativa é que
a Lei das Atividades Nucleares (6.453/77) não
promove essa tutela específica de forma ampla,
haja vista que apenas um tipo penal da Lei em
tela teve como objetivo a proteção da vida, da
integridade física ou do patrimônio das pessoas.
Além disso, ela não abarcou a segurança coletiva
e a proteção do meio ambiente.(106)
Conforme já foi analisado, no que concerne
aos delitos descritos nessa lei, verifica-se que os
mesmos não se referem ao meio ambiente, mas
à segurança nacional, às instalações nucleares,
aos materiais nucleares e ao assecuramento do
controle das atividades nucleares pelo Poder
Público.(107) À época da elaboração da Lei nº
6.453/77, o legislador se preocupou mais com a
restrição de condutas com capacidade de ofensa
aos bens jurídicos diversos do meio ambiente,
voltando-se às atividades desenvolvidas nas
instalações nucleares(108).
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
Contudo, dependendo da forma como fo-
rem desenvolvidas as atividades nucleares, tais
bens jurídicos (vida, integridade física, patrimô-
nio, meio ambiente) podem ser afetados direta ou
indiretamente e de forma muito grave, o que pode
implicar na sua destruição total e irreversível, os
quais, portanto, devem receber um tratamento
adequado por parte da lei penal.
Também no que se refere à amplitude de
tutela penal por parte da Lei nº 6.453/77, há de
se observar que a mesma só regula as instalações
nucleares; porém, ignora as instalações radioa-
tivas, ou seja, a lei contempla a energia nuclear,
mas não abarca a questão das radiações ionizan-
tes, sendo que ambas têm potencial para afetar
bens jurídicos dignos de tutela penal.
O segundo motivo para se refutar a atual
legislação infraconstitucional penal é que a Lei
de Crimes Ambientais não atende às especifici-
dades exigidas pelas atividades nucleares, diante
da forma genérica com que trata a questão, apesar
de ter voltado atenção à tutela do meio ambiente,
além da saúde humana, ordenação territorial e
Adminstração Pública.
Demonstrou-se, ainda, que a Lei nº
9.605/98 dispõe sobre crimes contra o meio am-
biente, priorizando a tutela desse bem jurídico e
abordando os delitos relativos à energia nuclear
em apenas alguns dos seus dispositivos (previs-
tos nas Seções III e V do Capítulo V), contudo,
de maneira genérica. De forma específica, tem-se
só o parágrafo 2º, do seu artigo 56, que trata da
poluição radioativa. No entanto, a despeito de o
legislador ter feito uma particular referência às
atividades nucleares e radioativas nesse dispo-
sitivo, ele não agiu corretamente.
Ocorre que, nesse caso em particular, existe
uma lei específica dispondo sobre as atividades
dessa natureza (Lei nº 6.453/77), muito embora a
mesma não tenha tratado do assunto da maneira
devida, ou seja, de forma ampla, englobando
como bens jurídicos a vida, a integridade física,
o patrimônio, a segurança coletiva e o meio
ambiente, e tutelando, além das instalações nu-
cleares, também as radioativas.
Finalmente, a terceira razão para se pre-
conizar uma reforma legislativa sobre o tema é
125
MARTINS, J. R.
aquela relacionada à maneira como determinados
bens jurídicos podem ser expostos à ofensa (ou
afetados) pelas condutas que tomem por base as
atividades nucleares em seu sentido amplo, tam-
bém no tocante à existência de um bem jurídico
principal, objeto da tutela, e sobre a forma como
se dá a intervenção penal quando da ocorrência
dos comportamentos proibidos.
Verifica-se que em ambas as leis – 6.453/77
e 9.605/98 – existem vários tipos que são cons-
truídos a partir de uma técnica legislativa que
opta pela utilização de elementos próprios do
chamado direito penal de risco, como os crimes
de perigo abstrato e as normas penais em branco,
buscando-se, com isso, a antecipação da tutela
penal na medida em que tais elementos servem,
respectivamente, de barreira de contenção para
que delitos mais graves não ocorram, e como
propiciadores de uma interdisciplinaridade entre
o direito e outras áreas do saber.
Falhas e equívocos também estão presentes
nos dois diplomas quanto às intervenções penais
em cada hipótese. Comparando-se uma norma
com outra, percebe-se que o tratamento dado
pela Lei nº 6.453/77 é muito rígido, ao passo
que a Lei nº 9.605/98 tratou a questão de forma
mais branda, o que pode conduzir à constatação
de que o legislador infraconstitucional descon-
siderou a relação de proporcionalidade que deve
haver entre a lesão (ou então, ameaça de lesão)
ao bem jurídico tutelado e a sanção imposta
nesses casos.
Diante de todo o exposto, conclui-se que
existe uma confusão legislativa em torno das
leis que dispõem sobre as atividades nucleares
no direito brasileiro. Há de fato uma grande
miscelânea legislativa no que diz respeito aos
objetivos perseguidos pelos legisladores de cada
uma delas, além da utilização desordenada dos
elementos componentes da estrutura dos tipos
contidos nas mesmas, o que, por si só, exige um
novo tratamento jurídico-penal.
Enfim, torna-se imperioso analisar se e
até onde aqueles instrumentos podem ser úteis
para a tutela penal das atividades nucleares, mas
desde que se tenha em vista, de forma clara, quais
são os bens jurídicos que devem ser protegidos,
126 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
buscando-se a sua compatibilidade com os prin-
cípios constitucionais tidos como fundamentais
no estado social e democrático de direito, de
importância singular para a delimitação do
direito de punir. Deve-se iniciar, na verdade,
uma empreitada no sentido de apontar um novo
modelo de tutela penal das atividades nucleares
neste mesmo estado. Mas isto é assunto para ser
discutido em outra oportunidade.
4. Conclusões
Entre os avanços técnicos e/ou científicos
dos últimos tempos, poucos têm levantado tanta
polêmica na sociedade contemporânea quanto a
obtenção de energia derivada do processamento
atômico, genericamente denominada energia nu-
clear ou atômica, a qual apresenta, inclusive, um
risco que pode desembocar em uma catástrofe
para a humanidade. Porém, as atividades nuclea-
res envolvem não somente a utilização da energia
nuclear, mas também, o emprego das radiações
ionizantes em diversas áreas do conhecimennto,
sendo, ambas, ao mesmo tempo, instrumentos
fundamentais para o desenvolvimento da socie-
dade e temas geradores de muita preocupação e
tensão para os homens e o meio ambiente.
A energia nuclear e as radiações ionzantes
têm aplicações variadas e importantes em um
considerável número de atividades humanas.
Há, entretanto, de se levar em conta que tais
atividades também implicam conseqüências
boa e ruins ao ser humano e ao meio ambiente,
se mal utilizadas ou direcionadas às práticas
lesivas. Em razão disso, as atividades nucleares
demandam uma regulamentação jurídica ampla
e consistente, a fim de permitir seu emprego de
maneira séria e consciente voltado ao benefício
do homem e do meio ambiente.
Quanto a regulamentação jurídica das ati-
vidades nucleares no direito brasileiro, tem-se
uma tutela em diferentes níveis, com a regu-
lamentação constitucional e a regulamentação
infraconstitucional, abarcando normas de direito
internacional, direito civil, administrativo e pe-
nal. A regulamentação jurídico-penal, por seu
turno, é levada a efeito, em princípio, por meio de
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
três leis especiais, a saber: a Lei n. 6.453/77 (Lei
de Responsabilidade Criminal por Atos Lesivos
às Atividades Nucleares), a Lei n. 6.938/81 (Lei
de Política Nacional do Meio Ambiente) e a Lei
n. 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), cada
qual com seus objetivos e especificidades.
No entanto, entende-se que a Lei n.
6.453/77 – voltada particularmente às atividades
nucleares – teve a maioria dos seus dispositivos
tacitamente revogados pela Lei n. 9.605/98 – di-
recionada às condutas atentatórias ao meio am-
biente –, a qual também teria revogado, ainda que
tacitamente, o único artigo da Lei n. 6.938/81 que
poderia ter aplicação à matéria nuclear. A bem
da verdade, ocorre uma confusão legislativa no
direito pátrio em relação às condutas referentes
às atividades dessa natureza: a Lei n. 6.453/77 só
regula as instalações nucleares, ignorando as ins-
talações radioativas, ou seja, contempla a energia
nuclear, mas não abarca a questão das radiações
ionizantes, sendo que ambas têm potencial para
afetar bens jurídicos dignos de tutela penal; já, a
Lei n. 9.605/98 dispõe sobre os crimes contra o
meio ambiente e prioriza a tutela do citado bem
jurídico, abordando os delitos relativos à energia
nuclear em apenas alguns dos seus dispositivos
e, ainda assim, de forma genérica (especifica-
mente, trata apenas da poluição radioativa), os
quais envolvem a ofensa ou exposição a perigo
de outros bens jurídicos além do meio ambiente.
Por tais razões e, ainda, pela necessidade de se
analisar os instrumentos que podem ser úteis à
tutela penal das atividades nucleares, deve-se
proceder à construção legislativa de um novo
modelo de tutela penal das atividades nucleares
em consonância com o estado social e democrá-
tico de direito.
5. Referências Bibliográficas
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Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
NOTAS
(1) Artigo científico baseado em determinadas questões desen-
volvidas no “Capítulo 2 – Atividades nucleares” e no “Ca-
pítulo 3 – Regulamentação jurídica das atividades nucleares
no Brasil”, da Tese de Doutorado do autor, intitulada “Tutela
penal em decorrência das atividades nucleares”, apresentada,
defendida e aprovada perante Banca Examinadora do Depar-
tamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia
do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do
Largo São Francisco – USP, no dia 3/9/ 2008.
(2) Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo –
USP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade
Metodista de Piracicaba – UNIMEP. Professor de Direito
Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Facul-
dade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba –
UNIMEP. Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito
das Faculdades de Campinas – FACAMP. Coordenador do
Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Meto-
dista de Piracicaba – UNIMEP. Advogado e Ex-Delegado
de Política de Carreira do Estado de São Paulo.
(3) INGLIS, David Rittenhouse. Nuclear energy: its physics and
its social challenge. California: Addison-Wesley Publishing
Company, 1973, p. 196.
(4) SEGEL, Irwin H. Bioquímica: teorias e problemas. Trad.
Denise Mattatia Grassiano. Rio de Janeiro: Livros Técnicos
e Científicos, 1979, p. 464.
(5) MACEDO, Horácio. Dicionário de física. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1976, p. 87.
(6) A radioterapia está baseada “na destruição do tumor pela
absorção da energia da radiação incidente, tendo como
princípio maximizar o dano ao tumor e minimizar o dano
em tecidos vizinhos, normais, o que se consegue irradiando
o tumor de várias direções” (OKUNO, Emico; CALDAS,
Iberê L.; CHOW, Cecil. Física para ciências biológicas
e biomédicas. São Paulo: Harper & Row do Brasil, 1982,
p. 59).
(7) LORENZ, Alex; SCHMIDT, Joseph J. Datos nucleares:
al servicio de las necesidades básicas de la ciencia y la
tecnología. Boletín del OIEA, OIEA, Viena, n. 4, vol. 28,
1986, p. 20-21.
(8) DANTAS, Vera. O átomo que cura. Brasil nuclear, Rio de Ja-
neiro, ano 6, n. 19, Associação Brasileira de Energia Nuclear
(ABEN), abr.-jun. 1999, p. 13. Vale registrar, que a medicina
nuclear não se confunde com a radioterapia, distinguindo-se
quanto à forma de utilização do material radioativo: “En-
quanto a radioterapia usa fontes seladas (ou fechadas), que
emitem radiação externa ao paciente, a medicina nuclear
emprega fontes de radiação abertas, administradas in vivo
(via oral ou endovenosa). Se, na radioterapia, a radiação é
dirigida para o ponto a ser tratado, na medicina nuclear é
o próprio metabolismo do organismo do paciente que se
encarrega de levar o material radioativo para o órgão a ser
examinado ou tratado” (id., ibid.).
(9) Id., p. 16. Importa frisar, que “a medicina nuclear, no entanto,
não veio substituir a radiologia [...]. Os dois exames são
complementares” (id., ibid.).
129
MARTINS, J. R.
(10) CARVALHO, Joaquim Francisco de. O acordo nuclear
Brasil-Alemanha. O Brasil nuclear: uma anatomia do
desenvolvimento nuclear brasileiro. Porto Alegre: Tchê!,
1987, p. 50.
(11) GIURLANI, Sílvia. Quando a radiação faz bem. Brasil
nuclear, Rio de Janeiro, ano 4, n. 13, Associação Brasileira
de Energia Nuclear (ABEN), abr.-jun., 1997, p. 9.
(12) SAFFIOTI, Waldemar. Fundamentos de energia nuclear.
Petrópolis: Vozes, 1982, p. 151.
(13) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR
(CNEN). Aplicações da energia nuclear. Disponível no site:
www.cnen.gov.br/ensino/apostila/aplica.pdf, p. 9. Acesso
em: 15/09/2007.
(14) Nesse sentido, conferir: CARVALHO, Joaquim Francisco
de, op. cit., p. 51; SAFFIOTI, Waldemar, op. cit., p. 151;
CNEN, op. cit., p. 10. No Brasil, a erradicação de certos
insetos mediante irradiação dos machos até a esterilização
tem sido efetuada na região de Piracicaba-SP, através do
Centro de Energia Nuclear na Agricultura (CENA). A
principal vantagem deste processo é que ele é mais barato,
comparando-se à utilização de agrotóxicos. Nesse sentido:
DANTAS, Vera. Técnicas nucleares na agricultura – Piraci-
caba mira na exportação e acerta na mosca... da fruta. Brasil
Nuclear, Rio de Janeiro, ano 6, n. 19, Associação Brasileira
de Energia Nuclear – ABEN, abr.-jun. 1999, p. 8.
(15) INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY
(IAEA). Use of irradiation as a quarantine treatment of food
and agricutural commodities, Viena, 1992, p. 66.
(16) DIEHL, Johannes Friedrich. Safety of irradiated foods.
New York: Marcel Dekker, 1995, p. 454.
(17) CAMARGO, Adriano Costa de. Conservação por irradia-
ção. Disponível no site: http://www.cena.usp.br/irradiacao/
cons_irrad.html. Acesso em: 19/09/2007.
(18) SIGURBJÖRNSSON, Björn; VOSE, Peter. Técnicas nucle-
ares para el desarrollo agrícola y alimentario: 1964 a 1994.
In: Boletín del OIEA, OIEA, Viena, n. 3, vol. 36, 1994, p. 43.
(19) Id., ibid.
(20) A gamagrafia é a impressão de radiação gama em filme
fotográfico.
(21) COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR
(CNEN), op. cit., p. 12.
(22) COELHO, Aristides Pinto. Energia nuclear. Rio de Janeiro:
Compósita/Iarte, 1977, p. 333.
(23) ISHIGURO, Yuji. A energia nuclear para o Brasil. São
Paulo: Makron Books, 2002, p. 95-97.
(24) ARANHA, Fábio. Neutrongrafia: técnica nuclear ajuda a
combater drogas e terrorismo. Brasil nuclear, Rio de Janei-
ro, ano 8, n. 23, Associação Brasileira de Energia Nuclear
(ABEN), abr.-set. 2001, p. 19.
(25) Id., p. 21.
(26) DORST, Jean. Antes que a natureza morra: por uma eco-
logia política. Trad. Rita Buongermino. São Paulo: Edgard
Blücher/Universidade de São Paulo, 1973, p. 259.
(27) Entendido como aquele modelo de estado que pretende
reunir, superando-os, os modelos de estado liberal e estado
social.
130 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
(28) MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Crimes relativos às atividades
nucleares. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 71, vol.
561, jul. 1982, p. 293.
(29) ACORDO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FE-
DERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLI-
CA FEDERAL DA ALEMANHA SOBRE COOPERAÇÃO
NO CAMPO DOS USOS PACÍFICOS DA ENERGIA
NUCLEAR, apud BIASI, Renato de. A energia nuclear no
Brasil. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército, 1979, p. 154.
(30) Conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta, denominam-se
“crimes nucleares aquelas infrações penais, descritas em lei,
oriundas basicamente da utilização desse tipo de energia”
(PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Os crimes nucleares. In:
Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA,
Salvador, n. 5, jan. 1996-dez. 1997, p. 306). Ainda, de
acordo com o autor, “A Lei nº 6.453/77 [...] define oito
crimes relacionados com o emprego e produção da energia
nuclear” (id., p. 307), sendo que ”o escopo principal visa-
do com a tipificação dessas condutas foi o de assegurar a
implantação da nova modalidade geradora de energia sem
causar riscos ou danos para a população e para as relações
externas” (id., p. 308).
(31) MÉDICI, Sérgio de Oliveira, op. cit., p. 293.
(32) ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 591.
(33) Lei nº 6.453/77: artigo 1º, inciso VI, letras a, b e c.
(34) ROCHA, Lincoln Magalhães da. Responsabilidade criminal
e civil pelos ilícitos da era nuclear. In: Revista de Informação
Legislativa, Brasília, Senado Federal, ano 22, n. 86, abr.-
jun. 1985, p. 237.
(35) ÁLVARES, Walter Tolentino. Curso de direito da energia.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 532.
(36) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 238.
(37) Sobre a utilização da energia nuclear, para João Maurício L.
Adeodato há “três alternativas [...]: a tese do uso total (fins
bélicos e pacíficos), a tese do uso apenas pacífico e a tese
da renúncia à utilização da energia nuclear em larga escala.
Exclui-se aqui uma quarta e inusitada hipótese, a de utili-
zação da energia nuclear exclusivamente para fins bélicos”
(ADEODATO, João Maurício L. Ética, subdesenvolvimento
e utilização de energia nuclear. In: Revista da Procuradoria
Geral da República, São Paulo, n. 6, 1994, p. 68).
(38) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 239.
(39) MÉDICI, Sérgio de Oliveira, op. cit., p. 294.
(40) MÉDICI, Sérgio de Oliveira, op. cit., p. 295. Desse modo,
conforme Paulo Roberto Lyrio Pimenta, “a configuração do
delito exige que a matéria chegue ao conhecimento do desti-
natário” (PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, op. cit., p. 311).
(41) PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 457.
(42) ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 591.
(43) MÉDICI, Sérgio de Oliveira, op. cit., p. 295.
(44) De fato, “[...] a lei não exige a prática de atos de comércio
para a configuração do delito” (PIMENTA, Paulo Roberto
Lyrio, op. cit., p. 312).
(45) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 241.
(46) ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 592.
(47) Nesse ponto, surge um alerta: “O legislador fala também
em minério ‘de interesse para a energia nuclear’. Ora,
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
trata-se de um tipo muito aberto que retira à definição legal
aquela garantia que representa o princípio da legalidade.
Não usou de boa técnica o legislador ao dimensionar de
forma tão vaga o objeto da tutela penal. Tal modo de legislar
ofende ao princípio do nullum crimen sine lege, pois dá
uma abertura demasiada ao critério subjetivo do julgador.
Quantos minérios podem interessar ao problema nuclear de
maneira indireta ou mesmo direta e não se alinharem entre
os estritamente nucleares?” (ROCHA, Lincoln Magalhães
da, op. cit., p. 242).
(48) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 242.
(49) ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 592.
(50) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 243.
(51) MÉDICI, Sérgio de Oliveira, op. cit., p. 296.
(52) ROCHA, Lincoln Magalhães da, op. cit., p. 244.
(53) PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 461.
(54) “Lei nº 7.170/83. Artigo 13. Comunicar, entregar ou
permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo
estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal,
de dados, documentos ou cópias de documentos, planos,
códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado bra-
sileiro, são classificados como sigilosos. Pena: reclusão, de
três a quinze anos. [...] Artigo 15. Praticar sabotagem contra
instalações militares, meios de comunicações, meios e vias
de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas,
barragem, depósitos e outras instalações congêneres. Pena:
reclusão, de três a dez anos. Parágrafo 1º. Se do fato resulta:
a) lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade;
b) dano, destruição ou neutralização de meios de defesa
ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade
ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a
segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o
dobro; c) morte, a pena aumenta-se até o triplo. Parágrafo
2º. Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena
deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui
crime mais grave”.
(55) ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 593.
(56) Id., p. 593.
(57) A denominada “biota” pode ser compreendida como o
“conjunto de seres vivos de um ecossistema; a fauna e a
flora juntas; conjunto de componentes vivos (bióticos) de
um ecossistema” (LIMA E SILVA, Pedro Paulo de et. al.
Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Rio de Janeiro:
Thex, 2002., p. 32).
(58) SILVA, Rodrigo Alves da. A responsabilidade penal por
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(59) “PENAL. PROCESSO PENAL. NOVA DEFINIÇÃO
JURÍDICA. CPP, art. 383. DEFESA. MEIO AMBIENTE.
POLUIÇÃO. O RIO PARNAÍBA. LEI Nº 6.938, DE 1981,
ART.15. LEI Nº 7.804, DE 1989. I – Não é da classificação
do crime que o réu se defende e sim da imputação contida
na denúncia (CPP, art. 383). II – Comete o crime previsto
no art. 15 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, alterado
pela Lei nº 7.804, de 18 de julho de 1989, o proprietário de
curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas, ma-
térias não-biodegradáveis, substâncias tóxicas, poluindo-o;
criando, assim, uma situação de perigo para a vida humana,
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
animal e vegetal” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1ª
Região. Ap. Crim. n. 95.01.11586-0/PI. Relator Juiz Tou-
rinho Neto. 3. T. Unânime. Diário da Justiça 18/04/1996.
p. 25.206).
(60) SIFUENTES, Mônica. Responsabilidade penal pela má
utilização da água. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 623,
23 mar. 2005. Disponível no site: http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=6506, p. 3. Acesso em: 01/11/2007.
(61) Id., ibid. Lembra a autora ainda, que: “essa lei jamais teve
efetividade, sendo poucos os casos levados aos tribunais”
(id., ibid.).
(62) BECHARA, Érika. Aspectos penais da Lei da Política Na-
cional do Meio Ambiente. In: Boletim do Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais, São Paulo, n. 49, dez. 1996, p. 11.
Conforme a autora: “A responsabilidade criminal por condu-
tas lesivas ao meio ambiente, aliada à responsabilidade civil
e administrativa, que podem incidir cumulativamente sem
gerar bis in idem (art. 225, § 3º, CF), logra por desencorajar
as condutas causadoras de degradação e desequilíbrio do
entorno, razão pela qual se destaca, providencialmente, como
um importante e inafastável instrumento de preservação e
proteção ambiental. Assim, resta-nos concluir que o art. 15
da Lei 6.938/81 tem um salutar papel a cumprir na defesa
do meio ambiente e da vida digna da coletividade. Acertou o
legislador ao instituí-lo e acertará, ainda mais, o magistrado,
ao aplicá-lo” (id., ibid.).
(63) COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney
de Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de. Crimes
ambientais e infrações administrativas ambientais. 2. ed.
Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 282.
(64) REALE JÚNIOR, Miguel. Meio ambiente e Direito penal
brasileiro. In: Revista de Ciências Penais, São Paulo, ano
2, n. 4, 2005, p. 75.
(65) PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 418-419.
(66) MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 950.
(67) RIBEIRO, Viviane Martins. Tutela penal nas atividades
nucleares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 190.
(68) MILARÉ, Édis, op. cit., p. 950. De acordo com Miguel
Reale Júnior: “Fica ao alvitre do intérprete, com efetiva lesão
ao princípio da legalidade, dizer o que vem a ser ‘níveis
tais’, sem se ter qualquer parâmetro sequer na legislação
regulamentar, à qual não se remete o tipo penal” (REALE
JÚNIOR, Miguel, op. cit., p. 75). E acrescenta: “[...] com
relação à fauna e à flora só é crime a ação da qual decorram
danos e danos elevados: mortandade de animais ou destrui-
ção significativa da flora. Há manifesta imprecisão acerca
do significado e limite do que deva ser considerado como
mortandade, bem como referentemente ao que se caracteriza
como significativa destruição da flora” (id., p. 75-76). Para
Luiz Regis Prado, “o termo em níveis tais exprime um certo
quantum – suficiente –, elevado o bastante para resultar ou
poder resultar em lesão à saúde humana. Por destruição
significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de
maneira expressiva, de gravidade considerável. Tratam-se de
corretivos típicos, excluindo-se do âmbito do injusto típico
as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância
para o bem jurídico tutelado” (PRADO, Luiz Regis, op.
cit., p. 419). Paulo de Bessa Antunes também afirma que: “a
morte de um animal, ou de quantidade diminuta de animais,
não poderá ser considerada como típica, para as finalidades
131
MARTINS, J. R.
do artigo que está sendo examinado. Igual raciocínio deve
ser válido para a flora” (ANTUNES, Paulo de Bessa, op.
cit., p. 511). Já Ivete Senise Ferreira frisa o seguinte: “Uma
questão de grande relevância na estrutura do tipo penal am-
biental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta
incriminada, caracterizando o chamado ‘tipo aberto’, que
também pode levar à incerteza jurídica, beirando os limites
da infringência ao princípio da legalidade” (FERREIRA,
Ivete Senise. Tutela penal do patrimônio cultural. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 94). E, a esse respeito,
conclui Viviane Martins Ribeiro: “[...] o artigo discutido
é, indubitavelmente, inconstitucional. A sua admissão em
nosso ordenamento jurídico é uma afronta aos princípios
basilares da Constituição Federal” (RIBEIRO, Viviane
Martins, op. cit., p. 191). Contrário a essas críticas, Paulo
Affonso Leme Machado afirma, categoricamente: “Não é
excessivo o espectro da locução – ‘qualquer natureza’ –, pois
para a consumação do delito é preciso mais do que poluir:
é necessário poluir perigosamente ou causando dano”,
acrescentando ainda, que ele não entende “censurável o
emprego das locuções ‘de qualquer natureza’, ‘em níveis
tais’, pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à
possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos.
É um tipo penal aberto, que, entretanto, não gera arbítrio do
julgador, nem insegurança para o acusado” (MACHADO,
Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 16. ed.
São Paulo: Malheiros, 2008, p. 717-718).
(69) BEDNARSKI, José Luiz. Lei 9.605/1998: equívocos do
legislador. In: Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 68, 1998, p. 4.
(70) MILARÉ, Édis, op. cit., p. 950.
(71) Sobre a poluição atmosférica, explica Luiz Regis Prado
que tal pode ser “entendida como a alteração do meio aé-
reo em decorrência do lançamento de gases ou partículas
poluentes (substâncias ácidas, tóxicas ou radioativas) –, em
tal concentração que determine ou obrigue a retirada (parcial
ou total, definitiva ou momentânea) dos habitantes do local
atingido, ou que cause danos diretos e efetivos à sua saúde”
(PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 421). Quanto à poluição
da água, lembra Gilberto Passos de Freitas que “as causas
mais comuns da poluição da água são: os dejetos humanos e
industriais, os produtos químicos e radioativos” [(FREITAS,
Gilberto Passos de. Do crime de poluição. In: FREITAS,
Gilberto Passos de (org.). Direito ambiental em evolução.
2. ed. v. 1. Curitiba: Juruá, 2003, p. 143)].
(72) MACHADO, Paulo Affonso Leme, op. cit., p. 722.
(73) MILARÉ, Édis, op. cit, p. 950; MACHADO, Paulo Affon-
so Leme, op. cit., p. 67; ANTUNES, Paulo de Bessa, op.
cit., p. 29; MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Le droit
de l’environnement. 6. ed. Paris: Presses Universitaires de
France, 2003, p. 14. A esse respeito, afirma Gilberto Passos
de Freitas: “Um dos princípios basilares do Direito ambien-
tal é o da precaução. Muitos danos ao meio ambiente são
irrecuperáveis, irreversíveis. Portanto, se a autoridade exigir
que sejam adotadas medidas para evitar a ocorrência de um
dano ambiental grave e irreversível, e o agente não obedece,
estará cometendo o crime” (FREITAS, Gilberto Passos de,
op. cit., p. 150). Seguindo a tese da inconstitucionalidade
deste dispositivo, Viviane Martins Ribeiro, citando Marcelo
Leonardo (LEONARDO, Marcelo. Crimes ambientais e
os princípios da reserva legal e da taxatividade do tipo em
Direito penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, ano 10, n. 37, jan.-mar. 2002, p. 165), entende
132 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
que “essa posição, contudo, não deve ser admitida, pois,
da forma como está a redação desse artigo, ‘transferiu-se
para o fiscal do meio ambiente (de órgão ambiental federal,
estadual ou municipal) o poder de singularizar a norma penal
para transformar em crime uma conduta omissiva de uma
empresa ou pessoa física determinada que venha a deixar de
adotar uma certa medida de precaução que aquela autoridade
lhe exigiu. Há manifesto arbítrio para a autoridade adminis-
trativa ambiental, que pode, por ato seu de caráter singular
– dirigido a agente determinado – criar um tipo penal novo,
através de uma simples notificação fiscal ambiental’. Com
certeza, trata-se, mais uma vez, de um dispositivo inconsti-
tucional. A sua amplitude permite a criação de tipos penais
aleatoriamente por autoridades competentes, ofendendo,
conseqüentemente, o princípio da legalidade” (RIBEIRO,
Viviane Martins, op. cit., p. 193-194, nota n. 84).
(74) VAZ, Paulo Afonso Brum; MENDES, Murilo. Meio
ambiente e mineração. In: FREITAS, Gilberto Passos de
(org.), op. cit., p. 251.
(75) COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de
Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 326.
(76) Pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários
à definição de jazida, sua avaliação e a determinação da
exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (cf. artigo
14 do Decreto nº-Lei nº 227/67). Lavra é o conjunto de ope-
rações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial
da jazida (cf. artigo 36 do Decreto nº-Lei nº 227/67). Extra-
ção é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais
garimpáveis (cf. artigo 10 da Lei nº 7.805/89). Por sua vez,
jazida é “toda massa individualizada de substância mineral
ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da
terra e que tenha valor econômico” (artigo 4º do Decreto
nº-Lei nº 227/67).
(77) COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de
Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 332.
(78) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
..., p. 726.
(79) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos
de. Crimes contra a natureza. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 189-190.
(80) RIBEIRO, Viviane Martins, op. cit., p. 195.
(81) A respeito, Paulo Affonso Leme Machado diz que: “Não
foi feliz a Lei 9.605/98 ao inserir a questão nuclear em um
pequeno parágrafo, semeando confusão ao tratar da matéria,
como abordando-a de forma insignificante. Os assuntos
envolvendo a produção nuclear, em seus aspectos criminais,
na sua quase-totalidade, continuam regidos pelo Cap. III da
Lei 6.453/77” (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
ambiental ..., p. 728). Para Luiz Regis Prado: “Teria sido
preferível a não inclusão da matéria nuclear no âmbito dos
delitos contra o ambiente de modo genérico. Na verdade,
os delitos relativos à energia nuclear, pela sua grande es-
pecificidade e pela extrema gravidade que encerram, com
atentados a bens jurídicos fundamentais como a vida, saúde
pública, integridade corporal e ambiental, ficariam melhor se
alocados em lei específica, já que exigem também propor-
cionalmente ao desvalor do ato e do resultado uma sanção
mais severa” (PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 429). Nicolao
Dino de Castro e Costa Neto, Ney de Barros Bello Filho e
Flávio Dino de Castro e Costa registram que: “Embora de má
técnica [...], o artigo define um novo tratamento para todos
 TUTELA PENAL DAS ATIVIDADES NUCLEARES NO ÂMBITO DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
os tipos penais descritos no art. 56 e seu § 1º, inaugurando
um novo tratamento para toda conduta descrita que tenha
por objeto material radioativo ou nuclear” (COSTA NETO,
Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de Barros; CASTRO
E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 337). Já Vladimir Pas-
sos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas admitem: “Andou
certo o legislador ao estabelecer essa causa de aumento de
pena, considerando os riscos que derivam do emprego de
tais produtos” (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS,
Gilberto Passos de, op. cit., p. 191).
(82) Lei nº 6.938/81: artigo 3º, inciso II.
(83) Relativamente às instalações nucleares e radioativas, ob-
serva Viviane Martins Ribeiro que: “Cabe, porém, fazer a
ressalva de que esse dispositivo tem uma maior incidência
quanto às segundas – instalações radioativas – pelo simples
fato de que não é fácil proceder à construção, reforma,
ampliação, instalação ou funcionamento de instalações nu-
cleares em razão de sua complexidade, ainda mais se se levar
em conta que elas dependem de aprovação do Congresso
Nacional” (RIBEIRO, Viviane Martins, op. cit., p. 196).
(84) RIBEIRO, Viviane Martins, op. cit., p. 197.
(85) COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de
Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 345.
(86) “Artigo 327. Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Parágrafo 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce
cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Admi-
nistração Pública [...]”.
(87) Artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pú-
blica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência [...]”.
(88) Autorização administrativa é entendida como “o ato
administrativo unilateral, discricionário e precário pelo
qual a Administração faculta ao particular o uso de bem
público (autorização de uso), ou a prestação de serviço
público (autorização de serviço público), ou o desempenho
de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse
consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização
como ato de polícia)” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.
237). Para os conceitos de “permissão” e “licença” dessa
mesma autora, vide notas de n. 181 e n. 182.
(89) REALE JÚNIOR, Miguel. A lei de crimes ambientais.
In: Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 345, jan.-mar.
1999, p. 127.
(90) Para Édis Milaré: “Trata-se [...] de um tipo extremamente
aberto, do qual é difícil (senão impossível) extrair situações
definidas e precisas, em prejuízo dos valores da certeza e
da segurança, essenciais à garantia dos direitos da pessoa
humana. O que vem a ser ‘relevante interesse ambiental’?
Parece inevitável um componente de relatividade, ou mesmo
de subjetividade, na apreciação desse interesse. A própria
diferença existente entre os vários ambientes – a principiar
pela diferença entre os ambientes natural, cultural e artificial
– sugere que o ‘relevante interesse’ tem aspectos e pesos
variados. Como estabelecer a figura do crime?” (MILARÉ,
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
Édis, op. cit., p. 952). Luiz Regis Prado afirma se tratar de
uma “expressão por demais genérica” (PRADO, Luiz Re-
gis, op. cit., p. 538). Vladimir Passos de Freitas e Gilberto
Passos de Freitas alertam: “Trata-se de tipo penal aberto,
ou seja, cuja abrangência alcança uma grande quantidade
de situações fáticas. Esse fato, que é inquestionável, exige
prudência do Ministério Público e do Judiciário. É preciso
que no caso concreto se examine o constrangimento de se
submeter cidadãos às agruras do processo penal, sem que
haja justa causa. Se não houver discernimento na apreciação
dos fatos, as mais variadas atividades poderão, sob o critério
subjetivo do autor da denúncia, configurar esse crime, em
tese” (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto
Passos de, op. cit., p. 215-216). Já para Nicolao Dino de
Castro e Costa Neto, Ney de Barros Bello Filho e Flávio
Dino de Castro e Costa “[...] este preceito consagra um tipo
extremamente aberto que, se de um lado tem o inconveniente
de fragilizar o princípio da segurança jurídica, por outro
possibilita uma atuação judicial mais eficaz no que se refere
à repressão às agressões ao meio ambiente [...] a sofisticação
do sistema de revisão de decisões judiciais – mormente na
órbita criminal –, bem como a expressiva tradição jurispru-
dencial de tutela da liberdade, devem funcionar como fatores
tranqüilizadores para os mais receosos” (COSTA NETO,
Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de Barros; CASTRO
E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 371).
(91) REALE JÚNIOR, Miguel. A lei ..., p. 127.
(92) RIBEIRO, Viviane Martins, op. cit., p. 198.
(93) MACHADO, Paulo Affonso Leme, op. cit., p. 876.
(94) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos
de, op. cit., p. 217.
(95) COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney de
Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p. 541.
(96) MILARÉ, Édis, op. cit., p. 953.
(97) Id., ibid.
(98) De acordo com Viviane Martins Ribeiro: “Dos oito tipos
legais inicialmente previstos no texto legislativo de 1977,
apenas quatro permanecem em vigor (arts. 21, 23, 26 e 27)”
(RIBEIRO, Viviane Martins, op. cit., p. 176-177). Vladimir
Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas acrescentam:
“Pois bem: um exame perfunctório do art. 56 da Lei 9.605/98
leva à conclusão de que ele dá novo tratamento aos arts.
20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 da Lei 6.453/77. Portanto, esses
dispositivos foram revogados pela lei nova. Não, porém o
art. 27 [...]. Logo, só esse tipo penal remanesce na antiga
lei que define as atividades nucleares” (FREITAS, Vladimir
Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 247).
Para Nicolao Dino de Costa Neto, Ney de Barros Bello Filho
e Flávio Dino Castro e Costa, “os tipos penais dos arts. 20,
22 e parte do 25 da Lei nº 6.453/77 foram revogados pelo §
2º do art. 56 [...]. Igualmente, as condutas que correspondem
a utilizar-se sem a devida atenção as normas de segurança,
ou descarte de materiais radioativos ou nucleares que se
encontravam previstas na Lei nº 6.455/77 foram substituí-
das pelo tipo criado a partir da combinação dos §§ 1º e 2º”
(COSTA NETO, Nicolao Dino de; BELLO FILHO, Ney
de Barros; CASTRO E COSTA, Flávio Dino de, op. cit., p.
337). Na opinião de Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado,
“o art. 55 da Lei 9.605/98 revogou o art. 24 da Lei 6.453/77
e o art. 56 (§ 2º) da Lei 9.605/98 revogou os arts. 20, 22,
24 e 25, permanecendo em vigor os arts. 21, 23 e 26 da
133
MARTINS, J. R.
Lei 6.453/77” (PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas.
Proteção penal do meio ambiente. São Paulo: Atlas, 2000,
p. 161). Guilherme de Souza Nucci admite que: “o art. 56
abre espaço para a aplicação do preceituado nos artigos
20, 22, 24 e 25 da Lei 6.453/77” (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 561). Por fim, para
Luiz Regis Prado, o artigo 56 da Lei nº 9.605/98 revogou
implicitamente “os artigos 20, 22, 24 e 25 da Lei 6.453/77”
(PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 428 – nota de rodapé n.
237), o artigo 55 da Lei nº 9.605/98 “revogou tacitamente o
artigo 24 da Lei 6.453/1977” (id., p. 453 – nota de rodapé n.
271) e o artigo 67 da Lei nº 9.605/98 “revogou tacitamente
o artigo 21 da Lei 6.453/1977” (id., p. 535 – nota de rodapé
n. 15). No mesmo sentido: MILARÉ, Édis, op. cit., p. 949
e 955; ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 512 e 514.
(99) De fato, percebe-se, de acordo com Alessandra Rapassi
Mascarenhas Prado, que o legislador em questão falhou ao
não revogar expressamente os delitos, “descumprindo um
dos objetivos da nova Lei, que era a sistematização da le-
gislação penal esparsa relativa ao meio ambiente” (PRADO,
Alessandra Rapassi Mascarenhas, op. cit., p. 161).
(100) Qualquer tese relativa à revogação de dispositivos pre-
vistos na Lei nº 6.453/77 por outros constantes da Lei nº
9.605/98, somente pode ter como suporte a revogação na
sua forma tácita, diante da redação dos artigos em questão,
pois não houve qualquer revogação expressa. Além disso,
não há sequer um julgado a esse respeito no Poder Judiciário
brasileiro. Logo, a postura adotada neste trabalho quanto
ao tema da revogação de dispositivos penais atinentes às
atividades nucleares caminha nesse sentido.
(101) Os chamados recursos minerais são compreendidos
como as “concentrações minerais na crosta terrestre cujas
características fazem com que sua extração seja ou possa
chegar a ser técnica e economicamente factível”, ao passo
que o minério em si mesmo considerado constitui um
“mineral ou associação de minerais que podem, em condi-
ções favoráveis, serem trabalhados industrialmente para a
extração de um ou mais metais”, os quais podem conter ou
não apresentar elementos nucleares como constituinte prin-
cipal (PORTAL DE RECURSOS MINERAIS. Glossário.
Disponível no site: http://www.prossiga.br/recursosmine-
rais. Acesso em: 02/03/2008). Já a Comissão Nacional de
Energia Nuclear define minério como sendo todo “mineral
ou associação de minerais do qual pode ser concentrado e
extraído, economicamente, um elemento químico ou um
bem mineral” [(COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA
NUCLEAR (CNEN). Requisitos de segurança e proteção
radiológica para instalações mínero-industriais. Norma
CNEN-NN-4.01, de 06/01/2005)].
(102) As ações nucleares previstas no caput do artigo 56 da Lei
nº 9.605/98 são: “Produzir, processar, embalar, importar,
exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar,
guardar, ter em depósito ou usar”. Já o seu parágrafo 1º
se refere à conduta de abandonar ou utilizar o respectivo
objeto material do crime.
(103) S.m.j., não se deve analisar a questão, portanto, sob a
perspectiva que o faz Paulo Affonso Leme Machado, que
diz: “Os arts. 20 e 22 e parte do art. 25 da Lei 6.453/77
incriminam os mesmos comportamentos que o art. 56 da
134 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 109-134, junho/2009
Lei 9.605/98: ‘produzir, processar, fornecer ou usar material
nuclear’ (art. 20); ‘transportar, guardar’ (art. 22) e ‘exportar,
importar’ (art. 25). Entretanto, a lei nuclear contém compor-
tamentos que a Lei 9.605/98 não previu: ‘possuir, adquirir,
trazer consigo’ (art. 22) e ‘exportação e importação de
minérios nucleares’ (art. 25)” (MACHADO, Paulo Affonso
Leme, op. cit., p. 727).
(104) ANTUNES, Paulo de Bessa, op. cit., p. 511.
(105) Enquanto a ação prevista no artigo 15 da Lei nº 6.938/81
se subsume só à exposição da incolumidade humana,
animal ou vegetal a perigo, ou à elevação da situação de
perigo existente por parte do poluidor, o artigo 54 da Lei
nº 9.605/98 pune o fato de ele causar poluição de qualquer
natureza e que possa atingir, indistintamente, as espécies
de elementos físicos ou biológicos componentes do meio
ambiente, observando-se, porém, que “não se pune toda
emissão de poluentes, mas somente aquela efetivamente
danosa ou perigosa para a saúde humana, ou a que provoque
a matança de animais ou destruição [...] significativa da flora.
Exige-se então a real lesão ou o risco provável de dano à
saúde humana, extermínio de exemplares da fauna local ou
destruição expressiva de parcela representativa do conjunto
de vegetais de determinada região” (PRADO, Luiz Regis,
op. cit., p. 418).
(106) Para Viviane Martins Ribeiro: “Dentre os oito tipos pre-
vistos na Lei 6.453/77 – observando, porém, que não mais
vigem todos os dispositivos desta lei –, apenas um deles
tutelou a vida, a integridade física e o patrimônio (art. 26).
Nenhum deles protegeu o ambiente” (RIBEIRO, Viviane
Martins, op. cit., p. 156-157). Paulo de Bessa Antunes
acrescenta: “Qualquer ato ou omissão que implique dano
efetivo causado contra [...] o meio ambiente [...] deverá ser
punido pela legislação penal comum” (ANTUNES, Paulo
de Bessa, op. cit., p. 590). Também no sentido de que essa
lei não tutelou o meio ambiente: FREITAS, Vladimir Passos
de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 191 e 246.
(107) Verifica-se, portanto, conforme Fernando Fragoso, que
“apenas uma das condutas incriminadas interessa direta-
mente à tutela do meio ambiente: a exposição da vida, ou
da saúde ou do patrimônio a perigo por não observação das
regras de segurança e proteção relativas à instalação nuclear
ou o uso, o transporte, a posse e a guarda de material nuclear
(art. 26, Lei nº 6.453)” (FRAGOSO, Fernando. Os crimes
contra o meio ambiente no Brasil. In: Revista Forense, Rio
de Janeiro, jan.-mar. 1992, v. 317, p. 112).
(108) A esse propósito, são válidas as razões expostas por
Viviane Martins Ribeiro: “Em um primeiro momento, a
preocupação restringia-se às atividades nucleares em si. Não
se cogitava sobre possíveis malefícios que a energia nuclear
poderia proporcionar à saúde humana e ao meio ambiente.
Mesmo porque esta noção de meio ambiente era, ainda,
incipiente. A Conferência de Estocolmo [...], em 1972, e
suas idéias apenas haviam sido lançadas, mas não assimi-
ladas por todos os Estados. Ao contrário, enfatizavam-se os
benefícios dessa energia e o que estes poderiam representar
ao desenvolvimento das nações, inclusive o da brasileira.
A análise dos bens jurídicos tutelados pelas diversas figu-
ras delitivas constantes da Lei 6.453/77 projeta todo esse
contexto no qual a sociedade vivia” (RIBEIRO, Viviane
Martins, op. cit., p. 154).
 Artigo

DIREITO AO AMBIENTE SADIO:

JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E
INTERNACIONAL

Juliana Santilli1 RESUMO: Através de uma análise crítica da

jurisprudência nacional e internacional, o texto
aborda a questão do direito ao ambiente sadio
como um direito humano e ao qual, portanto,
deverão ser reconhecidos instrumentos para ga-
rantir a sua proteção. Nesse sentido, menciona-se
um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal
Federal em que se reconheceu o direito ao am-
biente sadio como um dos direitos humanos de
terceira geração (ou terceira dimensão), cuja
natureza seria metaindividual, difusa e coletiva.
Por sua vez, é feito também um estudo a res-
peito da várias decisões provenientes da Corte
Americana e da Corte Européia de Direitos Hu-
manos, dentre as quais se cita, como importantes
exemplos, o julgamento da Corte Americana de
Direitos Humanos que reconheceu o direito dos
povos indígenas da Nicarágua a seu território
e recursos naturais, adotando o paradigma do
multiculturalismo e do respeito e proteção das
culturas indígenas, e os desafios enfrentados
pela Corte Européia de Direitos Humanos ao
decidir casos envolvendo violações ao direito
ao ambiente sadio, a qual ainda analisa esta
infração apenas de modo indireto pela ausência
de previsão expressa do termo na Convenção
Européia para Proteção dos Direitos dos Homens
e das Liberdades Públicas.
Palavras – chave: Ambiente sadio. Direitos
humanos. Jurisprudência.

1
Promotora de Justiça, do Ministério Público do Distrito Federal, sócia-fundadora do Instituto Socioambiental (ISA), mestre em Direito pela Univer-
sidade de Brasília e doutoranda pela PUC-PR. Autora do livro “Socioambientalismo e novos direitos” (Editora Peirópolis/ISA/IEB, 2005)

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009 135

SANTILLI, J.

ABSTRACT: Through a critical analysis of the Européia de Direitos Humanos sobre questões
national and international jurisprudence, the text ambientais.
approaches the question of the right to the heal- Tais casos revelam as possibilidades de
thy environment as a human right and for which, utilização dos instrumentos e de toda estrutura
therefore, will have to be recognized instruments legal internacional em matéria de direitos huma-
to guarantee its protection. In this direction, a nos para promover os direitos ambientais, bem
sentence pronounced by the Supreme Federal como as suas limitações.
Court is mentioned in which it was recognized
the right to the healthy environment as one of the
human rights of third generation (or third dimen- 2. O Supremo Tribunal Federal e o
sion), whose nature would be metaindividual, reconhecimento do direito humano
diffuse and collective. In turn, a study regarding ao ambiente sadio.
some decisions proceeding from the American
Court and the European Court of Human Rights
is also made, amongst which it may highlighted, Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitu-
as important examples, the judgment of the Ame- cionalidade nº 3.540-1
rican Court of Human Rights that recognized the
Relator: Ministro Celso de Mello
right of the aboriginal peoples of Nicaragua to
its territory and natural resources, adopting the Requerente: Procurador-Geral da República
paradigm of the multiculturalism and the respect Requerido: Presidente da República
and protection of the aboriginals cultures, and the
challenges faced by the European Court of Rights Ementa: MEIO AMBIENTE - DIREI-
Human when deciding cases involving violations TO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRI-
of the right to a healthy environment, which still DADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA
analyzes this infraction only indirectly because QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE
the absence of express provision of the word in METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO
the European Convention for Protection of the DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NO-
Rights of the Men and the Public Freedoms. VÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA
Keywords: Healthy environment. Human rights. O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE
Jurisprudence. - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A
TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA
IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDA-
DE, CONFLITOS INTERGENERACIO-
1. Introdução NAIS - ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPE-
CIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225,
O presente artigo analisa casos paradigmá- § 1º, III) - ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO
ticos da jurisprudência nacional e internacional REGIME JURÍDICO A ELES PERTINEN-
acerca do direito humano ao ambiente sadio, TE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO
enfocando os principais marcos jurídicos pro- CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI
tetivos, tanto no âmbito nacional como interna- - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA
cional. Na primeira parte, destaca um acórdão DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - POS-
do Supremo Tribunal Federal, em que o direito SIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO
humano ao ambiente sadio é expressamente PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS
reconhecido, e sua natureza coletiva e interge- LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU
neracional. É também consagrado o princípio do PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES
desenvolvimento sustentável, que deve orientar a NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PRO-
atividade econômica. Na segunda parte, o artigo TEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA,
aborda decisões das Cortes Inter-Americana e QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE

136 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009

 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL
DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO
REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - RE-
LAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART.
3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA
(CF, ART. 225) - COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SU-
PERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO
ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS
RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS
DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS
GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE
DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUES-
TÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À
PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE:
UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL
EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMI-
CA (CF, ART. 170, VI) - DECISÃO NÃO
REFERENDADA - CONSEQÜENTE IN-
DEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDI-
DA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA
INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE:
EXPRESSÃO CONSTITUCIONAL DE UM
DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE
À GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Trata-se de um típico direito de
terceira geração (ou de novíssima dimensão),
que assiste a todo o gênero humano (RTJ
158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria
coletividade, a especial obrigação de defen-
der e preservar, em benefício das presentes e
futuras gerações, esse direito de titularidade
coletiva e de caráter transindividual (RTJ
164/158-161). O adimplemento desse encargo,
que é irrenunciável, representa a garantia de
que não se instaurarão, no seio da coletivi-
dade, os graves conflitos intergeneracionais
marcados pelo desrespeito ao dever de soli-
dariedade, que a todos se impõe, na prote-
ção desse bem essencial de uso comum das
pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE
ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA
EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS
DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A
PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A
incolumidade do meio ambiente não pode
ser comprometida por interesses empresa-
riais nem ficar dependente de motivações de
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
índole meramente econômica, ainda mais se
se tiver presente que a atividade econômica,
considerada a disciplina constitucional que a
rege, está subordinada, dentre outros princí-
pios gerais, àquele que privilegia a “defesa do
meio ambiente” (CF, art. 170, VI), que traduz
conceito amplo e abrangente das noções de
meio ambiente natural, de meio ambiente
cultural, de meio ambiente artificial (espaço
urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina.
Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de
natureza constitucional objetivam viabilizar
a tutela efetiva do meio ambiente, para que
não se alterem as propriedades e os atributos
que lhe são inerentes, o que provocaria inacei-
tável comprometimento da saúde, segurança,
cultura, trabalho e bem-estar da população,
além de causar graves danos ecológicos ao pa-
trimônio ambiental, considerado este em seu
aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO
DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF,
ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRE-
SERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO
AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO
DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO
EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS
DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O
princípio do desenvolvimento sustentável,
além de impregnado de caráter eminente-
mente constitucional, encontra suporte le-
gitimador em compromissos internacionais
assumidos pelo Estado brasileiro e representa
fator de obtenção do justo equilíbrio entre
as exigências da economia e as da ecologia,
subordinada, no entanto, a invocação desse
postulado, quando ocorrente situação de con-
flito entre valores constitucionais relevantes,
a uma condição inafastável, cuja observância
não comprometa nem esvazie o conteúdo es-
sencial de um dos mais significativos direitos
fundamentais: o direito à preservação do meio
ambiente, que traduz bem de uso comum da
generalidade das pessoas, a ser resguardado
em favor das presentes e futuras gerações.
O ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.166-67/2001:
137
SANTILLI, J.

UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA O acórdão do Supremo Tribunal Federal

DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMA- cuja ementa está transcrita acima é o primeiro
NENTE. - A Medida Provisória nº 2.166-67, a reconhecer, de forma tão explícita e incisiva3,
de 24/08/2001, na parte em que introduziu o direito humano ao meio ambiente ecologica-
significativas alterações no art. 4o do Código mente equilibrado, já consagrado em declarações
Florestal, longe de comprometer os valores e convenções internacionais4. Reconhece ainda
constitucionais consagrados no art. 225 da que se trata de um direito de “terceira geração”,
Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, ou de “novíssima dimensão”, consagrando o
mecanismos que permitem um real controle, postulado da solidariedade. Faz, assim, uma
pelo Estado, das atividades desenvolvidas no diferenciação em relação aos direitos humanos
âmbito das áreas de preservação permanente, de “primeira geração”, que são os direitos civis
e políticos, e os de “segunda geração”, que são
em ordem a impedir ações predatórias e lesi-
os direitos sociais, econômicos e culturais.
vas ao patrimônio ambiental, cuja situação de
maior vulnerabilidade reclama proteção mais Os direitos humanos se somam e se com-
intensa, agora propiciada, de modo adequado plementam, e não substituem uns aos outros,
e compatível com o texto constitucional, pelo como poderia levar a crer a idéia de “gerações”
de direitos5. O conceito mais aceito atualmente
diploma normativo em questão. - Somente a
é de que o direito ao meio ambiente ecologi-
alteração e a supressão do regime jurídico
camente equilibrado é um direito humano de
pertinente aos espaços territoriais especial-
“terceira dimensão”, em função de sua natureza
mente protegidos qualificam-se, por efeito
metaindividual, difusa e coletiva, tratando-se de
da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, um “direito de solidariedade”, que não se enqua-
da Constituição, como matérias sujeitas ao dra nem no público nem no privado, tal como o
princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder direito à autodeterminação dos povos e à paz.
Público - qualquer que seja a dimensão ins-
Analisando o capítulo de meio ambiente da
titucional em que se posicione na estrutura
Constituição brasileira (artigo 225 e seus diver-
federativa (União, Estados-membros, Distrito
sos incisos e parágrafos), o acórdão destaca ainda
Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou que a atividade econômica não pode ser exercida
permitir a execução de obras e/ou a realização em desarmonia com os princípios destinados a
de serviços no âmbito dos espaços territoriais tornar efetiva a proteção ao meio ambiente, e rei-
especialmente protegidos, desde que, além tera o princípio do desenvolvimento sustentável
de observadas as restrições, limitações e - desenvolvido a partir do relatório da Comissão
exigências abstratamente estabelecidas em de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Na-
lei, não resulte comprometida a integridade ções Unidas, intitulado “Nosso Futuro Comum”,
dos atributos que justificaram, quanto a tais coordenado pela então primeira-ministra da
territórios, a instituição de regime jurídico Noruega, Gro Brundtland, e divulgado em 1987.
de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III). 2 O desenvolvimento sustentável é “aquele que
2
O Tribunal, por maioria, negou referendo à decisão que deferiu o pedido de medida cautelar, restaurando a eficácia e a aplicabilidade do diploma
legislativo impugnado, nos termos do voto do relator, Ministro Celso de Mello, vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio. Plenário,
01.09.2005. - Acórdão, DJ 03.02.2006.
3
Outras decisões do STF se referem ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Segundo o acórdão proferido no MS 22164/SP: “O
direito à integridade do meio ambiente, típico direito de terceira geração, constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro
do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade,
mas num sentido verdadeiramente abrangente, à própria coletividade social” (Tribunal Pleno, publicado no DJ de 17/11/1995).
4
A Declaração do Rio de Janeiro, resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992, tem
como o seu primeiro princípio: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm
direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. No mesmo sentido, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como o “Protocolo
de São Salvador”, e promulgado pelo Decreto nº 3.321/99, afirma, em seu artigo 11, que: “Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio
e a dispor dos serviços públicos básicos. Os Estados Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente”.
5
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. In: WOLKMER, Antônio Carlos; MORATO
LEITE, José Rubens (Orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2003, p.9 e ss.

138 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009

 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

satisfaz as necessidades das gerações atuais sem
comprometer a capacidade das gerações futuras
de satisfazer as suas próprias necessidades”. Tal
princípio passou a permear o texto constitucional
e as leis ordinárias.
O acórdão reconhece ainda, com base no
texto constitucional, o princípio da eqüidade
intergeneracional, fundamentado no direito
intergeneracional – das presentes e das futuras
gerações – ao ambiente sadio. Pela primeira vez,
são assegurados direitos a gerações que ainda não
existem, e tais direitos restringem e condicionam
a utilização e o consumo dos recursos naturais
pelas presentes gerações, bem como as políticas
públicas a serem adotadas pelo Estado, que de-
verão considerar sempre a sustentabilidade dos
recursos naturais a longo prazo.
A Constituição consagra ainda o princípio
da obrigatoriedade da intervenção do Poder
Público, em seus diversos níveis e instâncias,
impondo-se ao Poder Público a obrigação cons-
titucional tanto de prevenir como de reparar
danos ambientais. O princípio da obrigatorie-
dade da intervenção estatal é complementado
pelo princípio da participação democrática e da
transparência na gestão dos recursos ambientais,
por meio da publicidade dos instrumentos de
avaliação de impacto ambiental e do licencia-
mento ambiental, da participação da sociedade
civil em colegiados ambientais e em audiências
públicas e do efetivo controle social sobre as
políticas públicas. O acesso à informação6 e à
educação ambiental7 são também reconhecidos
como fundamentais à formação e à capacitação
para a participação consciente e eficaz na gestão
socioambiental8.
O acesso aos bens ambientais, naturais e
culturais, deve ser eqüitativo9, e baseado nos
princípios da inclusão e da justiça social. Outros
princípios do Direito Ambiental, que orientam
todo o sistema normativo ambiental, nacional e
internacional, são:
- O princípio da precaução, também chamado
de princípio da prudência ou cautela: baseia-
se no Princípio 15 da Declaração do Rio de
Janeiro, de 1992, segundo o qual: “quando
houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis,
a ausência de absoluta certeza científica não
deve ser utilizada como razão para postergar
medidas eficazes e economicamente viáveis
para prevenir a degradação ambiental”. É con-
sagrado também na Convenção da Diversidade
Biológica e na Convenção-Quadro sobre mu-
danças climáticas10, e no nosso ordenamento
constitucional, uma de suas expressões é a
obrigação de realização de estudo prévio de
impacto ambiental para atividades degradado-
ras do meio ambiente.
- O princípio da responsabilidade, expressamente
consagrado no texto constitucional que, no
artigo 225, parágrafo 3º, estabelece que “as
condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas
físicas ou jurídicas, a sanções penais e admi-
nistrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados”. Trata-se da consa-
gração da responsabilidade administrativa, civil
e penal pelos danos causados ao meio ambiente.
- O princípio do poluidor-pagador procura
internalizar os custos externos de deteriora-
ção ambiental. Conforme destaca Derani 11,

6
A Lei nº 10.650, de 16/4/2003, dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama.
7
A Lei nº 9.795, de 27/4/1999, dispõe sobre a educação ambiental, instituindo a Política Nacional de Educação Ambiental. Entre os princípios básicos
da educação ambiental, estão o enfoque humanista, holístico, democrático e participativo.
8
Veja-se, a respeito, o excelente trabalho de Rachel Biderman Furriela, intitulado Democracia, cidadania e proteção do meio ambiente, São Paulo:
Annablume: Fapesp, 2002. Veja-se, também, a dissertação de mestrado de Raul Silva Telles do Valle, sobre Sociedade civil e gestão ambiental
no Brasil: uma análise da implementação do direito à participação em nossa legislação. Departamento de Direito Econômico da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, 2002. Vide, também, nosso artigo, em parceria com Márcio Santilli, intitulado Meio ambiente e democracia:
participação social na gestão ambiental, In: LIMA, André (Org.). O Direito para o Brasil socioambiental. São Paulo: Instituto Socioambiental
e Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p.49-53 e AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. Direito do meio ambiente e participação
popular. Brasília: Ibama, 1998.
9
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, 11. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2003,
p.49-51.
10
Veja, a respeito, BARROS-PLATIAU, Ana Flávia; VARELLA, Marcelo Dias. O princípio da precaução e sua aplicação comparada nos regimes
da diversidade biológica e de mudanças climáticas. Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, Revista de Direitos Difusos, Ano II, volume 12:
Bioética e biodiversidade, abril de 2002, p. 1587-1596.
11
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 2001, p.162.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009 139

SANTILLI, J.

pela “aplicação desse princípio, impõe-se ao públicas ambientais devem ser transversais, ou
“sujeito econômico” (produtor, consumidor, seja, perpassar o conjunto das políticas públicas
transportador), que nessa relação pode causar capazes de influenciar o campo socioambiental13.
um problema ambiental, arcar com os custos da A questão ambiental permeia o texto constitucio-
diminuição ou afastamento do dano”. nal não apenas mediante referências explícitas
- O princípio da cooperação impõe uma política ao meio ambiente, como também por meio de
de cooperação entre os Estados e os diferentes dispositivos em que os valores ambientais es-
atores sociais, pois os danos ambientais não tão em “penumbra constitucional, passíveis de
respeitam fronteiras políticas e administrativas, descoberta”14.
e têm dimensões transfronteiriças. A coopera- Entre os princípios gerais da atividade eco-
ção entre os Estados para a proteção ambiental nômica, elencados no artigo 170 da Constituição,
implica uma soberania mais solidária. está a defesa do meio ambiente, ao lado da função
Verifica-se, no texto constitucional bra- social da propriedade, da livre concorrência, da
sileiro, uma clara influência de documentos defesa do consumidor e da redução das desi-
referenciais elaborados por instituições conser- gualdades regionais e sociais, entre outros. Da
vacionistas internacionais, fundamentados em mesma forma, o capítulo constitucional dedicado
estudos científicos, especialmente o documento à política agrícola e fundiária e à reforma agrária
“Estratégia mundial para a conservação” (World (artigo 184 e seguintes), estabelece que a função
Conservation Strategy), lançado em 1980 pela social é cumprida quando a propriedade rural
União Internacional para a Conservação da atende, simultaneamente, aos seguintes requi-
Natureza (UICN, cuja sigla em inglês é IUCN), sitos: utilização adequada dos recursos naturais
pelo Programa das Nações Unidas para o Meio disponíveis e preservação do meio ambiente,
Ambiente (Pnuma ou Unep, em inglês) e pelo aproveitamento racional e adequado, observân-
Fundo Mundial para a Natureza (World Wildlife cia das disposições que regulam as relações de
Fund – WWF, em inglês)12. Tal documento define trabalho e exploração que favoreça o bem-estar
os três principais objetivos da conservação, todos dos proprietários e dos trabalhadores. Trata-se,
eles incorporados ao texto constitucional: - ma- claramente, da consagração da função socioam-
nutenção dos processos ecológicos essenciais e biental da propriedade15.
dos sistemas de sustentação da vida; - preserva- O capítulo constitucional dedicado à políti-
ção da diversidade genética; - utilização susten- ca urbana (artigos 182 e 183) também consagra
tável das espécies e dos ecossistemas. o direito à cidade sustentável, ao estabelecer
A questão ambiental não é tratada apenas que a política de desenvolvimento urbano tem
no capítulo da Constituição especificamente por objetivo ordenar o desenvolvimento das
destinado ao meio ambiente, mas está presente funções sociais da cidade e garantir o bem-estar
em diversos outros capítulos constitucionais de seus habitantes. A qualidade e o equilíbrio do
(economia, desenvolvimento agrário, etc.), ambiente urbano são também tutelados consti-
consagrando a orientação de que as políticas tucionalmente. Pela primeira vez na história,
12
As mesmas entidades lançaram, em 1991, um novo documento, intitulado Cuidando do planeta Terra, que dá seqüência à Estratégia e é dividido
em três partes: princípios da vida sustentável, ações adicionais para a vida sustentável e implementação e continuidade.
13
SANTILLI, Márcio. Transversalidade na corda bamba. Apresentação ao balanço de seis meses do governo Lula na área socioambiental, produzido
pelo Instituto Socioambiental, e disponível no seu site
na Internet: <www.socioambiental.org>.
14
Conforme MAGALHÃES Jr., Renato. Direitos e deveres ecológicos: efetividade constitucional e subsídios do Direito norte-americano. Tese de
doutoramento apresentada ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da USP, 1990, p.126. Apud SILVA, José
Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 26.
15
Em relação à função socioambiental da propriedade, a sentença proferida pelo juiz José Godinho Filho, da 2ª. Vara da Justiça Federal de Tocantins,
estabelece um precedente importante. A decisão ainda não transitou em julgado, mas pode se tornar o primeiro caso do país de desapropriação
ambiental. Apesar de ter sido declarada produtiva, a Fazenda Bacaba, em Miranorte (TO), pode ser desapropriada para reforma agrária, por ter
descumprido a sua função socioambiental. 573,66 hectares da reserva legal foram transformados em pastagem, descumprindo a exigência de que
30% da propriedade sejam preservados. Segundo a sentença, “está patente que a Fazenda Bacaba vem sendo explorada economicamente ao arrepio
das normas legais de preservação do meio ambiente, levando à conclusão de que o dito imóvel não cumpre a sua função social.”

140 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009

 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

a Constituição incluiu um capítulo específico A ECO-92 foi, claramente, um marco na

para a política urbana, que prevê uma série de
instrumentos para a garantia, no âmbito de cada
município, do direito à cidade sustentável, da
defesa da função social da cidade, da proprie-
dade e da democratização da gestão urbana.
A regulamentação foi estabelecida pela Lei nº
10.257/2001, mais conhecida como o “Estatuto
da Cidade”.
A questão ambiental permeia vários capí-
tulos constitucionais, que revelam o reconheci-
mento de sua transversalidade, e de que todas as
políticas setoriais – pesqueira, florestal, mineral,
industrial, econômica, agrícola, urbana, etc. – e
serviços públicos – saúde, educação, cultura,
ciência e tecnologia, etc. – devem incorporar o
componente e as variáveis ambientais16.
Quatro anos após a promulgação da nova
Constituição, foi realizada a 2ª Conferência
das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, em 1992 (conhecida como a
ECO-92), no Rio de Janeiro, que trouxe gran-
de visibilidade pública e força política para a
questão ambiental, inserindo definitivamente o
meio ambiente entre os grandes temas da agenda
nacional e global. Em 1990, com o objetivo de
acompanhar a conferência, foi criado o Fórum
Brasileiro de Organizações Não-Governamentais
(ONGs) e Movimentos Sociais para o Meio
Ambiente e o Desenvolvimento. Esse fórum
teve um papel fundamental na articulação de
centenas de organizações durante o período
preparatório da ECO-92, voltada para a parti-
cipação da sociedade civil brasileira. O Fórum
de ONGs foi um espaço privilegiado para novas
articulações e parcerias entre movimentos sociais
e o movimento ambientalista, e foi responsável
pela elaboração do Tratado das ONGs e Orga-
nizações Sociais, elaborado durante a ECO-92,
paralelamente ao relatório oficial.
história do ambientalismo internacional – e
nacional, e a maior conferência até então reali-
zada pela ONU. Os documentos internacionais
assinados durante a ECO-92 são referências
fundamentais para o Direito Ambiental Inter-
nacional, e pautaram a formulação de políticas
públicas sociais e ambientais em todo o mundo.
São eles:
1) a Declaração do Rio de Janeiro sobre meio
ambiente e desenvolvimento, contendo 27
princípios que norteiam e fundamentam toda
a legislação ambiental. Destacamos os mais
importantes: desenvolvimento sustentável,
precaução, poluidor-pagador, participação so-
cial na gestão ambiental e acesso à informação
ambiental, e obrigatoriedade da intervenção
estatal (já descritos acima), entre outros.
2) a Convenção sobre a Diversidade Biológica
(CDB), cujos objetivos são a conservação da
diversidade biológica, a utilização sustentável
de seus componentes e a repartição justa e
eqüitativa dos benefícios derivados da utili-
zação dos recursos genéticos. Nos termos da
Convenção, o acesso aos recursos biológicos e
genéticos deve estar sujeito ao “consentimen-
to prévio informado” dos países de origem e
das populações tradicionais detentoras dos
conhecimentos tradicionais associados à
biodiversidade, e os benefícios derivados da
utilização comercial, ou de qualquer natureza,
de tais recursos devem ser compartilhados de
forma “justa e eqüitativa” com esses países
e essas populações, até mesmo mediante a
transferência de biotecnologia e da partici-
pação dos países de origem nas atividades
de pesquisa. O Brasil foi o primeiro país a
assinar a Convenção, seguido de mais uma
centena de países, durante a ECO-92, e esta
foi ratificada pelo Congresso Nacional em

16
Outro precedente importante é a decisão proferida pelo ministro Carlos Britto, do STF, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº
3378/DF, em 14/6/2006. A ADI ainda não foi julgada, porque, após o voto do referido ministro, pediu vista o ministro Marco Aurélio. (Andamento
processual em 25/6/06). A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, a fim de ver declarado inconstitucional o art. 36, caput e
parágrafos, da Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. Tal dispositivo determina que, nos casos de licen-
ciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de
unidades de conservação do grupo de proteção integral (parques, estações ecológicas, reservas biológicas, etc.) O ministro Carlos Britto julgou
improcedente o pedido por considerar que o referido texto legal institui uma forma de compartilhamento de despesas entre o Poder Público e o
empreendedor, densificando o princípio do usuário-pagador, que impõe ao empreender a obrigação de responder pelas medidas de prevenção de
impactos ambientais que possam decorrer da implementação da atividade econômica.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009 141

SANTILLI, J.

maio de 1994. Entre os avanços representa- de uma maneira sustentável17. A Convenção

dos pela referida Convenção está a adoção
do princípio da soberania dos Estados sobre
os recursos biológicos e genéticos existentes
em seus territórios, que prevaleceu sobre o
conceito anterior de que tais recursos consti-
tuiriam “patrimônio da humanidade”. Países
como o Japão e os Estados Unidos (que até
hoje não ratificaram a Convenção), ricos em
biotecnologia, pleiteavam o livre acesso a tais
recursos, o que contrariaria os interesses dos
países da chamada megadiversidade: Brasil,
México, China, Colômbia, Indonésia, Quênia,
Peru, Venezuela, Equador, Índia, Costa Rica e
África do Sul, que, juntos, representam 70%
da diversidade biológica do mundo.
3) Declaração de princípios para um consen-
so global sobre o manejo, conservação e
desenvolvimento sustentável de todos os
tipos de florestas (mais conhecida como
“Declaração de princípios das florestas”).
Contém um conjunto de 15 princípios relacio-
nados ao manejo e conservação das florestas e
foi o primeiro documento a tratar da questão
florestal de maneira universal.
4) Convenção-quadro sobre mudanças climá-
ticas. Neste acordo, a comunidade internacio-
nal reconhece as mudanças climáticas como
um problema ambiental, real e global, bem
como o papel das atividades humanas nas mu-
danças climáticas e a necessidade de coopera-
ção internacional. Estabelece como objetivo
final a estabilização dos gases de efeito estufa
em um nível no qual a atividade humana não
interfira no sistema climático, ou no qual as
mudanças no clima ocorram lentamente de
modo a permitir a adaptação dos ecossistemas,
além de assegurar que a produção de alimen-
tos e que o desenvolvimento econômico sigam
reconhece que a base econômica e produtiva
atual depende de atividades (industriais e de
transportes) que emitem gases de efeito estu-
fa. O princípio básico da Convenção é o da
responsabilidade comum, porém diferenciada,
pelo qual os países desenvolvidos devem as-
sumir os primeiros compromissos de redução
das emissões, uma vez que historicamente são
eles os grandes emissores e apresentam maior
capacidade econômica para suportar tais cus-
tos. Em 1997, durante a 3ª. Conferência das
Partes, foi elaborado o Protocolo de Quioto,
com o objetivo de alcançar metas específicas
de redução de emissões de seis dos gases de
efeito estufa18.
5) a Agenda 21 é um amplo plano de ação
voltado para o desenvolvimento sustentável,
com quatro seções, quarenta capítulos, 115
programas e aproximadamente 2.500 ações
a serem implementadas. As quatro seções
abrangem os seguintes temas:
a) dimensões econômicas e sociais: trata das
relações entre meio ambiente e pobreza,
saúde, comércio, dívida externa, consumo
e população;
b) conservação e administração de recursos;
c) fortalecimento dos grupos sociais;
d) meios de implementação: financiamentos
e papel das atividades governamentais e
não-governamentais.
Os documentos internacionais aprovados
durante a ECO-92 já refletem a incorporação de
conceitos socioambientais, e a concepção de que
o novo paradigma do desenvolvimento sustentá-
vel deveria incorporar não só a sustentabilidade
ambiental como também a sustentabilidade
social19

17
INSTITUTO DE PESQUISA AMBIENTAL DA AMAZÔNIA (Ipam). Cartilha: perguntas e respostas sobre mudanças climáticas. Belém, Pará,
2002.
18
O Protocolo de Quioto já entrou em vigor. O Brasil ratificou o Protocolo de Quioto, ao contrário dos EUA.
19
Dez anos após a realização da ECO-92, as Nações Unidas realizaram em Johannesburgo, na África do Sul, de 26 de agosto a 4 de setembro de
2002, a Cúpula mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (mais conhecida como a Rio +10). Os seus resultados formais foram a Declaração de
Johannesburgo para o desenvolvimento sustentável e o Plano de implementação, contendo metas genéricas relacionadas ao acesso a água tratada,
saneamento, recuperação de estoques pesqueiros, gerenciamento de resíduos tóxicos e uso de fontes alternativas de energia. O sentimento geral das
organizações ambientalistas é de que não houve qualquer avanço em relação aos documentos assinados durante a ECO-92 e que o Plano de imple-
mentação é vago, contendo metas genéricas e ambíguas, e sem a previsão de cronogramas e compromissos globais efetivos para a implementação
dos acordos assinados durante a Cúpula da Terra (a ECO-92). Os grandes “vilões” apontados como responsáveis pelo fracasso das negociações
durante a Rio + 10 foram os países do grupo conhecido como JUSCANZ (Japão, EUA, Canadá, Austrália e Nova Zelândia).

142 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009

 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL
2. A Corte Interamericana de
Direitos Humanos e o direito
dos povos indígenas aos seus
territórios tradicionais e recursos
naturais. O caso da comunidade
indígena dos Awas Tingni (que
pertence ao povo Mayagna, também
conhecido como Sumo), contra a
Nicarágua.
Em 31 de Agosto de 2001, a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos proferiu decisão
inédita e paradigmática no reconhecimento de
direitos indígenas e ambientais. A Corte reconhe-
ceu direitos coletivos dos povos indígenas aos
seus territórios e recursos ambientais, e deter-
minou ao governo da Nicarágua que estabeleça
mecanismos legais para demarcar os territórios
indígenas da Nicarágua, especialmente da co-
munidade dos Awas Tingni. Condenou ainda a
Nicarágua a pagar US$ 50 mil aos Awas Tingni,
a título de indenização, além de US$ 30 mil para
cobrir custas processuais e honorários.
Foi o primeiro caso decidido pela Corte
acerca de direitos territoriais indígenas, e abriu
um importante precedente jurisprudencial inter-
nacional para o reconhecimento dos direitos de
todos os povos indígenas americanos.
A decisão estabelece também um preceden-
te importante do ponto de vista socioambiental,
e do reconhecimento dos direitos dos povos in-
dígenas aos recursos naturais existentes em seus
territórios tradicionais, privilegiando a interface
entre direitos culturais e ambientais. A sobrevi-
vência física e cultural dos Awas Tingni estava
ameaçada pela decisão do governo da Nicarágua
de conceder a uma empresa coreana uma conces-
são de longo prazo para exploração madeireira
dentro do seu território. O governo nicaragüense
já havia concedido à empresa coreana permissão
20
Consultar: SANTILLI, Juliana (org.). Os direitos indígenas e a Constituição. Brasília: Núcleo de Direitos Indígenas e Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1993; MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. O renascer dos povos indígenas para o Direito. Curitiba: Juruá, 1999; SAN-
TILLI, Márcio. Os brasileiros e os índios. São Paulo: Editora SENAC, 2000; ROCHA, Ana Flávia (Org.). A defesa dos direitos socioambientais
no Judiciário. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2003.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
para ingressar nas terras dos Awas Tigni e iniciar
alguns trabalhos preliminares voltados para a
exploração madeireira, e a empresa já havia
iniciado a construção, nas imediações, de uma
indústria de processamento de madeira.
A decisão da Corte expressa a sua com-
preensão de que a reprodução física e cultural
dos povos indígenas só é possível por meio da
proteção dos recursos ambientais existentes em
seus territórios. A relação dos povos indígenas
com a natureza é determinada por seus padrões
culturais, estando intimamente associadas a di-
versidade biológica e a diversidade cultural.
No plano internacional, o principal instru-
mento é a Convenção nº 169 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos
Indígenas e Tribais, já ratificada pelo Brasil. Ela
substituiu a Convenção 107 da OIT, que adota-
va uma orientação integracionista, claramente
superada pela Convenção nº 169, cujo princípio
é o respeito e a proteção das culturas, costumes
e leis tradicionais dos povos indígenas e tribais.
Garante aos povos indígenas o direito de decidir
sobre suas prioridades em relação ao processo de
desenvolvimento, e de gerir, na medida do pos-
sível, seu próprio desenvolvimento econômico,
social e cultural. Utiliza a expressão “povos”,
ressalvando que esta não deve ser interpretada
no sentido conferido pelo direito internacional,
ou seja, no sentido de formação de Estados pró-
prios. Tanto a Organização das Nações Unidas
(ONU) como a Organização dos Estados Ame-
ricanos (OEA) estão em processo de elaboração
de declarações internacionais sobre os direitos
indígenas.
A Corte Interamericana é o órgão jurisdi-
cional internacional responsável pelo julgamento
de violações dos direitos previstos na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
San José da Costa Rica), e sua decisão entendeu
que a Nicarágua violou os direitos de propriedade
(em sua dimensão coletiva), de proteção judicial
adequada e de igualdade perante a lei, previstos
na referida Convenção.
143
SANTILLI, J.

A Constituição brasileira aprovada em à cultura, e à liberdade de expressão, entre

1988 claramente segue o paradigma do multi-
20
outros. Em virtude da ausência de referência
culturalismo, ao reconhecer direitos territoriais, expressa ao direito ao ambiente sadio na Con-
culturais e ambientais aos povos indígenas, venção Européia para a Proteção dos Direitos
quilombolas e a outras populações tradicionais do Homem e das Liberdades Fundamentais, os
e ao romper com o modelo assimilacionista e pleitos formulados perante a Corte Européia de
homogeneizador. Ganharam força as noções Direitos Humanos estão sempre fundamentados
constitucionais de titularidade coletiva de direi- em violações de outros direitos, e a violação do
tos, de uso e posse compartilhados de recursos direito ao ambiente sadio é analisada de forma
naturais e territórios e de respeito às diferenças indireta, conforme veremos adiante23.
culturais. A orientação multicultural da Consti-
tuição brasileira se revela pelo reconhecimento 3.1. Okyay e outros X Turquia (Data do
de direitos coletivos a povos indígenas e qui- julgamento: 12/07/2005)
lombolas, como povos cultural e etnicamente
diferenciados. Aos povos indígenas passou a as- Dez advogados que vivem e trabalham
segurar direitos permanentes e não mais direitos em Izmir, uma cidade da Turquia, peticionaram
transitórios, já que o direito à identidade étnica à Corte Européia de Direitos Humanos em vir-
e cultural diferenciada também foi assegurado. tude do fato de que as autoridades locais não
A Constituição rompeu definitivamente com a cumpriram decisões de Cortes administrativas
ideologia integracionista do Código Civil (até turcas determinando a suspensão das atividades
então em vigor) e do Estatuto do Índio (Lei nº de três usinas termelétricas: Yatagan, Gökova
6.001/7321), expressa nos dispositivos que se e Yenikö, situadas na província de Mugla, na
referem à “integração dos índios à comunhão região sudoeste da Turquia. A cidade de Izmir
nacional” e à sua “adaptação à civilização do está situada a aproximadamente 250 km das três
país” como objetivos a serem atingidos.22 usinas termelétricas, e os advogados alegaram
que as suas atividades estavam causando danos
ao meio ambiente, e traziam riscos para a vida
3. A Corte Européia de Direitos e a saúde da população local. Alegaram que as
Humanos e os direitos ambientais. suas atividades impactariam espécies da fauna,
bem como as florestas e áreas agrícolas, e teriam
Destacamos, abaixo, alguns precedentes um impacto negativo sobre o turismo, em virtude
jurisprudenciais da Corte Européia de Direitos das emissões tóxicas.
Humanos, que mostram a orientação deste órgão Os advogados alegaram violação do art.
jurisdicional internacional na interpretação e 6º, par.1º, da Convenção européia para a pro-
julgamento dos direitos ambientais. As decisões teção dos direitos do homem e das liberdades
da Corte têm reconhecido violações dos direitos fundamentais, que prevê o direito a um processo
à proteção judicial e a remédios efetivos, ao eqüitativo. Estabelece o art. 6º, par. 1º, que:
respeito pela vida privada e familiar, à saúde, “qualquer pessoa tem direito a que sua causa
21
Há diversos dispositivos do Estatuto do Índio em vigor (Lei nº 6.001/73) que não foram recepcionados pela nova Constituição. Desde 1991, tra-
mita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o novo “Estatuto das Sociedades Indígenas”, que procura adaptar a legislação ordinária
aos novos parâmetros constitucionais, a partir de uma perspectiva mais centrada nos direitos coletivos dos povos indígenas do que nos direitos
individuais dos índios.
22
Segundo o Instituto Socioambiental, existem hoje, no Brasil, cerca de 220 povos indígenas, que falam mais de 180 línguas diferentes e totalizam
aproximadamente 400 mil indivíduos. A maior parte dessa população distribui-se por milhares de aldeias, situadas no interior de 618 terras indí-
genas, de Norte a Sul do território nacional. Informação disponível em: <http://www.socioambiental.org.>.
23
Consultar: ROBB, Cairo A.R. (ed.) International environmental law reports. Human rights and environment, vol. 3. Cambridge: Cambridge
University Press, 2001; PICOLOTTI, Romina; TAILLANT, Jorge Daniel (eds.) Linking human rights and the environment. Tucson, Arizona: The
University of Arizona Press, 2003; SACHS, Aaron. Eco-justice: linking human rights and the environment. Washington: Worldwatch Institute,
December 1995; ZARSKY, Lyuba (ed.) Human rights & the environment: conflicts and norms in a globalizing world. London: Earthscan publi-
cations, 2002; LOUKA, Elli. Biodiversity & human rights: the international rules for the protection of biodiversity. Ardsley, NY: Transnational
publishers, 2002; CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

144 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009

 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL
seja examinada, eqüitativa e publicamente, num
prazo razoável, por um tribunal independente e
imparcial, estabelecido por lei”. A Corte enten-
deu que houve violação de tal direito, e condenou
a Turquia a pagar, a cada peticionário, a quantia
de mil euros, a título de indenização.
3.2. Taskin e outros X Turquia (Data do
julgamento: 10/11/2004)
Dez pessoas que vivem nas proximidades
de uma mina de ouro situada na região de Ber-
gama peticionaram à Corte Européia de Direitos
Humanos em virtude de licenças de operação
concedidas por autoridades locais. Os peticio-
nários alegaram que, em virtude das operações
da mina, eles estavam sofrendo os efeitos da
degradação ambiental; mais especificamente,
a poluição causada pelo uso de maquinaria e
explosivos e pela movimentação de pessoas.
A decisão do Ministério do Meio Ambiente de
conceder a licença para a prospecção de ouro
para a empresa E.M. Eurogold Madencilik
(posteriormente nomeada Madencilik A.S.) foi
questionada perante as Cortes locais, devido ao
perigo representado pelo uso de cianeto na ex-
tração de ouro, e os riscos de contaminação da
água subterrânea, de destruição da fauna e flora
e de danos para a saúde humana.
Os peticionários recorreram à Suprema
Corte Administrativa da Turquia, que avaliou
os impactos ambientais, sociais e culturais das
atividades da mina de ouro, tal como descritas no
relatório de impacto ambiental. A Corte turca en-
tendeu que estavam comprovados os riscos para
o ecossistema local e para a saúde humana repre-
sentados pelo uso do cianeto e que a concessão
da licença de operação não atendia ao interesse
público, e que as medidas de segurança adotadas
pela empresa não eram suficientes para eliminar
os riscos da atividade. Entretanto, a decisão da
Corte não foi cumprida pelas autoridades locais
dentro do período de tempo prescrito.
A Corte Européia de Direitos Humanos
entendeu que houve violação do art. 6º, par. 1º
(já transcrito acima), que prevê o direito a um
processo eqüitativo, e do art. 8º da Convenção
Européia, que prevê o direito ao respeito pela
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
vida privada e familiar (“Qualquer pessoa tem
direito ao respeito da sua vida privada e familiar,
do seu domicílio e da sua correspondência”).
Condenou ainda ao pagamento de uma indeni-
zação de 3 mil euros a cada peticionário.
3.3. Bladet Tromso e Stensaas X Noruega
(data do julgamento: 20/05/1999)
Bladet Tromso é o nome de um jornal
norueguês, e Stensaas é o seu editor. O jornal
publicou uma entrevista com um funcionário
encarregado da fiscalização da caça às focas,
Lindberg, e o seu relatório oficial, que o governo
havia optado por não divulgar, ambos críticos da
indústria, e, especialmente, de uma embarcação
denominada M/S Harmoni. A Noruega criou
uma Comissão de Inquérito que concluiu que a
maior parte das alegações de Lindberg não es-
tava provada, mas identificou diversas violações
dos regulamentos de caça através das filmagens
de Lindberg, e recomendou alterações nos
regulamentos e no treinamento dos caçadores.
A tripulação do M/S Harmoni moveu diversas
ações judiciais por difamação, inclusive contra os
peticionários, e obteve a condenação dos mesmos
ao pagamento de multas e indenizações.
A Corte Européia entendeu que o Estado
norueguês não poderia invocar as suas leis de
difamação para restringir a divulgação de infor-
mação ambiental. Entendeu que houve violação
do art. 10 da Convenção Européia, que prevê o
direito à liberdade de expressão, inclusive de re-
ceber ou transmitir informações sem ingerência
estatal. Segundo a decisão, o relatório divulgado
pelo jornal era oficial, e o papel da imprensa é
contribuir para o debate público sobre temas de
interesse legítimo.
3.4. Maria Guerra e outros X Itália (Data
do julgamento: 19/02/1998)
Os peticionários viviam na cidade de Man-
fredonia, nas proximidades de uma fábrica de
produtos químicos agrícolas. No seu ciclo produ-
tivo, a fábrica emitia grandes quantidades de gás
inflamável, gerando graves riscos de explosões
e de liberação de substâncias altamente tóxicas.
145
SANTILLI, J.
Em 1976, uma explosão resultou no escapamento
de toneladas de substâncias altamente tóxicas e
levou à hospitalização de 150 pessoas, devido
ao envenenamento com arsênico. O relatório de
um comitê de especialistas apontou que os equi-
pamentos de tratamento de emissões da fábrica
eram inadequados e que a avaliação de impacto
ambiental era incompleta.
A Corte Européia entendeu que houve
violação do art. 8º da Convenção Européia, que
prevê o direito ao respeito pela vida privada e
familiar. Segundo a decisão da Corte, embora o
art. 8º vise, essencialmente, proteger os indiví-
duos da interferência arbitrária das autoridades
públicas, ele não se limita a obrigar o Estado
a se abster de realizar tal interferência, e não
contém apenas uma obrigação negativa, mas
também obrigações positivas inerentes ao efetivo
respeito pela vida privada e familiar. A decisão
da Corte reitera que a poluição ambiental grave
pode afetar o bem estar dos indivíduos e a sua
vida privada e familiar, e que os peticionários
tiveram que esperar até que cessasse a produção
de pesticidas, em 1994, para obter informações
essenciais acerca dos riscos que eles e suas
famílias corriam se continuassem vivendo na
cidade de Manfredonia, particularmente exposta
a riscos no caso de acidente na fábrica. Assim,
o Estado não cumpriu a sua obrigação de asse-
gurar aos peticionários o direito ao respeito pela
vida privada e familiar, o que viola o art. 8º da
Convenção Européia. O Estado foi condenado
a pagar a cada peticionário 10 milhões de liras,
a título de indenização.
Entretanto, o principal fundamento da
demanda era o acesso à informação, e não a po-
luição em si. Os peticionários fundamentaram a
sua demanda no art. 10 da Convenção Européia,
que prevê o direito à liberdade de expressão, já
que o governo deixou de informar a população
sobre os riscos e medidas a serem adotadas no
caso de acidente. A decisão da Corte entendeu,
entretanto, que não houve violação do art. 10,
porque o direito à liberdade de expressão não
poderia ser interpretado como uma imposição, ao
Estado, de obrigações positivas de coletar e dis-
seminar informações. Oito dos 20 juízes enten-
deram, em opiniões em separado, que o Estado
146 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
teria obrigações positivas de coletar e disseminar
informações em algumas circunstâncias.
3.5. López Ostra e outros X Espanha
(Data do julgamento: 09/12/1994)
O peticionário e sua família sofreram
problemas de saúde em decorrência do barulho,
cheiro e fumaça provocados por uma estação de
tratamento de lixo situada nas proximidades de
sua casa, em Lorca. Esta cidade espanhola tem
uma grande concentração de indústrias de couro,
e uma das empresas mantinha uma estação de
tratamento de resíduos líquidos e sólidos, cons-
truída com recursos públicos, a 12m da casa do
peticionário.
A Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos entendeu que houve violação do art. 8º
da Convenção Européia, que prevê o direito ao
respeito pela vida privada e familiar (“Qual-
quer pessoa tem direito ao respeito da sua vida
privada e familiar, do seu domicílio e da sua
correspondência”), e condenou ao pagamento
de uma indenização de 4 milhões de pesetas,
mais as custas processuais. A Corte Européia
decidiu quando uma ação judicial questionando
a legalidade da construção e operação da estação
ainda não havia sido julgada perante a Suprema
Corte espanhola.
Segundo a decisão da Corte, a poluição
ambiental grave pode afetar o bem estar dos
indivíduos e impedi-los de usufruir de seus lares
de uma forma que afeta a sua vida privada e
familiar, mesmo que não haja comprometimento
sério da saúde. A família do peticionário teve
que suportar os incômodos provocados pela
estação por três anos, até mudar de casa. Eles se
mudaram quando se tornou claro que a situação
persistiria indefinidamente.
3.6. Zanden X Suécia (data do julgamento:
25/11/1993)
Os peticionários viviam em uma proprie-
dade com um poço de água, adjacente a uma
área onde uma empresa (“Vafab”) mantinha
um depósito de lixo industrial. A água do poço
foi contaminada por cianeto, proveniente do
 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL
depósito. As autoridades locais proibiram o uso
da água do poço e forneceram água limpa por
um tempo. Quando a empresa que mantinha o
depósito pediu uma nova licença, os peticioná-
rios argumentaram que os riscos de poluição da
água seriam suficientemente altos para justificar
a obrigação da empresa de fornecer água limpa e
própria para consumo. Entretanto, a licença foi
concedida, e a demanda dos peticionários não
foi atendida, levando-os a tentar, sem sucesso,
obter a revisão judicial da decisão concessiva
da licença.
Os peticionários recorreram à Corte Eu-
ropéia de Direitos Humanos, sob o argumento
de que a impossibilidade de conseguirem uma
revisão judicial da decisão que concedeu a licen-
ça violava o direito a um processo eqüitativo,
previsto no art. 6º da Convenção Européia. A
Corte entendeu que houve violação do art. 6º da
Convenção Européia, e determinou o pagamento
de uma indenização de 30 mil coroas suecas para
cada peticionário.
4. Conclusão
As decisões da Corte Européia elencadas
acima mostram como os instrumentos de defesa
dos direitos humanos podem ser utilizados para
promover e assegurar o direito ao ambiente
sadio. Tais instrumentos podem ser úteis, princi-
palmente se considerarmos que não há Tribunais
internacionais na área ambiental (com exceção
de Tribunais estabelecidos por organizações não-
governamentais, como o Tribunal Internacional
da Água, sediado em Amsterdã, na Holanda),
e que as vítimas da degradação ambiental não
podem recorrer a outras estruturas legais interna-
cionais além das Cortes que julgam as violações
de direitos humanos.
Quando recorrem às Cortes Internacionais
de direitos humanos, entretanto, as vítimas da
degradação ambiental devem sempre invocar
outros direitos (proteção judicial, respeito à vida
familiar e pessoal, etc.), expressamente previstos
nos tratados internacionais de direitos humanos.
Se não é possível demonstrar que um caso de
degradação ambiental tem uma vinculação direta
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
e imediata com algum dos direitos humanos
expressos, será muito difícil defender o caso
perante o sistema. Isto faz com o que o sistema
internacional de defesa dos direitos humanos
só seja eficaz para a defesa de certos direitos
ambientais, e não todos. Os casos de poluição,
por exemplo, têm maior chance de sucesso, em
virtude de suas evidentes conseqüências para a
saúde humana, do que as demandas relativas à
proteção de ecossistemas e espécies ameaçadas
de extinção.
As Cortes Internacionais de direitos hu-
manos têm adaptado permanentemente a sua
jurisprudência, a fim de incorporar novos con-
ceitos, interpretando e reinterpretando os direitos
humanos. É fundamental incorporar os tratados
internacionais na área ambiental ao sistema de
proteção, a fim de que o direito ao ambiente sadio
possa ser diretamente invocado em demandas
de vítimas da degradação ambiental. Isto daria
maior força e plenitude ao próprio sistema de
proteção aos direitos humanos, que fortaleceria
a proteção aos direitos ambientais, e conferiria
maior eficácia aos tratados ambientais, que ge-
ralmente não prevêem o direito de petição e os
remédios adequados em casos de violações de
suas normas.
Um dos principais trunfos do direito inter-
nacional dos direitos humanos é o fato de que
permite que as vítimas tenham acesso direto às
Cortes internacionais. Os indivíduos são sujeitos
de direito e podem apresentar demandas envol-
vendo violações de direitos humanos praticadas
por Estados perante as Cortes internacionais.
Entretanto, uma limitação do sistema, no tocante
à proteção dos direitos ambientais, é justamente
o excessivo enfoque nos direitos individuais, em
detrimento dos direitos coletivos.
O direito ao ambiente sadio é essencial-
mente um direito coletivo, de que é titular toda
a coletividade, e não apenas os indivíduos. Os
danos ambientais assumem as mais complexas
dimensões espaciais e ambientais. Vejamos o
caso das mudanças climáticas provocadas pela
emissão de gases de efeito-estufa, por exemplo.
Embora os principais emissores sejam os países
desenvolvidos, a previsão dos especialistas é
de que os seus impactos se farão sentir mais
147
SANTILLI, J.
fortemente sobre os países e populações pobres,
principalmente aqueles que vivem da agricultura
e da pesca.
Outro exemplo é o da poluição marítima
por derramamentos de óleo provocados por na-
vios, por exemplo. A poluição pode se alastrar
pelo mar territorial de vários países, e impactar
diversas comunidades, transcendendo as frontei-
ras político-administrativas. Tais fronteiras são
artificiais, e os danos ambientais evidentemente
não as respeitam, assumindo dimensões trans-
fronteiriças e internacionais.
Os danos ambientais têm também suas pró-
prias dimensões temporais. O direito ao ambiente
sadio é intergeneracional, e pertence não só às
presentes como as futuras gerações. Os impactos
ambientais são tanto atuais como futuros, alguns
até imprevisíveis. Restringir a legitimidade
para acessar o sistema internacional de direitos
humanos a vítimas específicas e determinadas,
pessoal e diretamente afetadas pela degradação
ambiental, é extremamente limitante, quando se
trata de direitos ambientais.
No caso Balmer-Schafroth e outros X Su-
íça , por exemplo, apresentado perante a Corte
24
Européia de Direitos Humanos, os peticioná-
rios argumentaram que tinham o direito de ser
consultados acerca da renovação da licença de
operação concedida pelo governo suíço a uma
usina nuclear. A Corte entendeu que não houve
violação do art. 6º da Convenção (que prevê
o direito a um processo eqüitativo) porque os
peticionários não conseguiram demonstrar que
a operação da usina os expunha a um risco
“pessoal, sério, específico e iminente”. Trata-se
de interpretação claramente restritiva: os riscos
representados por uma usina nuclear evidente-
mente afetam não apenas os peticionários, mas
toda a coletividade, direta ou indiretamente.
Qualquer cidadão deveria ser parte legítima para
peticionar perante a Corte, e não apenas aqueles
pessoal e diretamente afetados. O direito coletivo
pode ser exercido por qualquer cidadão, e a sua
defesa aproveita a toda a coletividade.
24
Data do julgamento: 26/08/1997.
25
Data do julgamento: 22/07/1996.
148 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009
A decisão da Corte Européia, ao exigir que
o risco ambiental seja “iminente”, desrespeitou
um princípio fundamental do Direito Ambiental:
o da precaução, segundo o qual: “quando houver
ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausên-
cia de absoluta certeza científica não deve ser
utilizada como razão para postergar medidas efi-
cazes e economicamente viáveis para prevenir a
degradação ambiental”. Tal princípio foi também
frontalmente desrespeitado no posicionamento
do Comitê de Direitos Humanos das Nações
Unidas no caso Bordes, Taiura e Temeharo
X França25. Os peticionários, residentes da
Polinésia francesa, alegaram que a realização
de testes nucleares nos atóis de Mururoa e Fan-
gataufa, no Pacífico Sul, pelo governo francês,
representava uma ameaça ao seu direito à vida. O
Comitê considerou o caso “inadmissível”, e que
os peticionários não poderiam ser considerados
“vítimas”, porque os riscos envolvidos com os
testes nucleares eram altamente controvertidos
no meio científico. Os peticionários tentaram
impor o ônus da prova ao governo francês, ale-
gando que as autoridades francesas não tinham
sido capazes de demonstrar que os testes não
colocariam em risco a saúde da população que
vive no Pacífico Sul, ou o meio ambiente, por
representar riscos à estrutura geológica dos atóis,
mas a Corte não aceitou o argumento.
Tais decisões só reforçam a necessidade de
que os tratados ambientais sejam incorporados
ao sistema de proteção dos direitos ambientais, a
fim de que os princípios ambientais sejam efeti-
vamente respeitados, pois expressam conquistas
de uma cidadania ambiental global.
Para tanto, seria necessária uma aliança
mais próxima entre organizações ambientalis-
tas e de direitos humanos. As primeiras tendem
a priorizar, em suas agendas, os direitos civis
e políticos, e a dar pouca atenção aos direitos
ambientais. Ainda são poucas as organizações de
defesa de direitos humanos que incluem a defesa
do meio ambiente entre os seus objetivos, igno-
rando que os direitos à vida, à saúde, à cultura,
etc. não existem sem a garantia da integridade
dos recursos ambientais.
 DIREITO AO AMBIENTE SADIO: JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

No Brasil, os movimentos sociais e am-
bientais da Amazônia, principalmente, têm
adquirido uma maior consciência da associação
entre desmatamento, grilagem de terras públicas
e violência contra trabalhadores rurais. Entre-
tanto, muitas organizações ambientalistas ainda
tendem a enfocar principalmente a conservação
de espécies, ecossistemas e processos ecológicos,
deixando de lado as conseqüências da degrada-
ção ambiental para as populações humanas, e o
fato de que as principais vítimas da degradação
ambiental tendem a pertencer aos setores mais
vulneráveis da sociedade, que arcam com os
maiores ônus dos problemas ambientais.
Em um país pobre e com tantas desigual-
dades sociais como o nosso, um novo paradigma
de desenvolvimento deve promover não só a
sustentabilidade estritamente ambiental, como
também a sustentabilidade social – ou seja,
deve contribuir para a redução da pobreza e das
desigualdades sociais e promover valores como
justiça social e eqüidade.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 135-149, junho/2009 149

150 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE
À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.

Luis Manuel Fonseca Pires* RESUMO: O princípio da publicidade da Ad-

ministração Pública, com previsão no art. 37,
caput, da Constituição da República Federativa
do Brasil é norma fundamental à transparência
das funções públicas e à realização dos ideais
democráticos anunciados por este diploma. To-
davia, a era da comunicação que definitivamente
marca o início do terceiro milênio – e que define
a sociedade da informação e do risco – não pode
deixar de encarecer este princípio constitucional
sem descurar da proteção à imagem e à intimi-
dade dos cidadãos. A intelecção do princípio
da publicidade e a solução da sua colisão com
outros direitos fundamentais dependem de bem
definir os três planos da individualidade do ser
(intimidade, privacidade e relações sociais), e
para tanto é imprescindível compreender a teoria
dos papéis sociais.
Palavras-chave: Princípio da publicidade da
Administração Pública. Proteção à imagem.
Teoria dos papéis sociais.

ABSTRACT: The principle of publicity of

Public Administration, provided by the art. 37,
caput, of the Constitution of the Federative Re-
public of Brazil, is fundamental to the transpa-
rency of public functions and the achievement of

*
Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP. Juiz de Direito em São Paulo.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009 151

PIRES, L. M. F.
democratic ideals declared by this Act. However,
the age of communication that definitely marks
the beginning of the third millennium - and that
defines the society of information and risk - can
only enhance the constitutional principle of
protection without leaving unattended the image
and privacy of the citizens. The intellection of
the principle of publicity and the solution of its
collision with other rights depend on the good
definition of the three levels of individuality of
the being (intimacy, privacy and social relations),
for which is essential to understand the theory
of social roles.
Keywords: Principle of publicity of Public
Administration. Image protection. Theory of
social roles.
Introdução.
O princípio constitucional da publicidade
da Administração Pública representa inequívoca
conquista que cumpre – ao menos no plano hipo-
tético – os anseios de um regime democrático que
deve primar e conduzir-se pela transparência.
Mas neste início de terceiro milênio, em
meio ao evolver da revolução dos meios de co-
municação principiada nas últimas décadas do
século passado, acreditamos oportuno refletir
sobre a escorreita conformação que esta norma
jurídica – o princípio da publicidade – deve
externar.
Pois a escalada da tecnologia da comuni-
cação tem proporcionado o que se convencionou
denominar de sociedade da informação e do
risco1.
Em outras palavras, se a ordem constitu-
cional da República Federativa do Brasil inau-
gurou com a Constituição Federal uma nova era
que transpôs a obscuridade e o descaso com a
informação e a transparência, por outro lado é
necessário não deixar que a norma assecuratória
desta conquista – o princípio da publicidade –
1
É o jurista português, José Eduardo Figueiredo Dias, quem utiliza esta expressão em invocação ao termo “sociedade do risco” do sociólogo ale-
mão Ulrich Beck (Direito à informação, protecção da intimidade e autoridades administrativas independentes, p. 615). Retornaremos ao tema,
explicando-o com mais vagar, no tópico III. 1.
152 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
transmute-se em algoz do direito fundamental
de proteção à imagem e à intimidade.
Desde logo, portanto, convém destacarmos
que o objeto deste estudo não será outro senão
analisarmos algumas referências que devem
ser consideradas em busca da concretização
do princípio constitucional da publicidade da
Administração. Isto é, pretendemos propor a
reflexão de alguns informes que contribuem à
lídima definição da ansiada transparência da
Administração Pública – com outros termos:
como atender à publicidade a ser observada pelo
Poder Público sem a violação a outros direitos
fundamentais, sobretudo o direito de proteção à
imagem e à intimidade.
Para isto anotaremos, com brevidade,
noções que são fundamentais para posterior-
mente trabalharmos com o nosso tema central.
Iniciaremos, então, com a consignação das pre-
missas necessárias: algumas noções do princípio
constitucional da publicidade da Administração
Pública (I) e proporemos a adoção da teoria dos
papéis sociais na seara das relações do Poder
Público (II).
Por fim, cuidaremos do tema central deste
nosso estudo: os contornos e os limites do princí-
pio constitucional da publicidade da Administra-
ção Pública (III), o que pretendemos fazê-lo com
a consideração do dever de informar, corolário
do princípio constitucional da publicidade (III.
1), e ainda do direito de proteção à imagem e à
intimidade (III. 2). Diante do conflito possível
que pode existir entre o princípio constitucional
da publicidade da Administração Pública e o
direito de proteção à imagem e à intimidade – o
que caracteriza a contemporânea sociedade da
informação e do risco – formularemos algumas
propostas de soluções possíveis, o que para
tanto laboraremos com alguns breves exemplos
a ilustrar o tema.
Iniciemos, então, o estudo.
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.
I – Noções do princípio
constitucional da publicidade da
Administração Pública.
O princípio constitucional da publicidade
da Administração Pública não se encontra cer-
rado em um único dispositivo. A despeito de sua
explícita prescrição no art. 37, caput, da Cons-
tituição Federal de 1988 como um dever a ser
observado pela Administração Pública Direta e
Indireta de todos os entes federativos a sua impe-
ratividade pode ser reconhecida da interpretação
sistemática da ordem constitucional.
São diversos os direitos fundamentais que
prescrevem a transparência da Administração
Pública.
Qualquer pessoa pode, em princípio, exigir
dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse da sociedade2, e inde-
pendentemente do pagamento de taxa é possível
obter certidões em repartições públicas para a
defesa de direitos e esclarecimento de situações
de interesse pessoal3, pois o exercício do direito
a uma tutela judicial efetiva4 pode depender
destas informações. A eventual recusa, por parte
do Poder Público, em realizar o princípio da
publicidade e prestar informações enseja a quem
prejudicado demandar perante o Judiciário5 o
cumprimento deste dever jurídico. É um dever,
portanto, que como regra geral se impõe a todos
os Poderes do Estado6.
É possível, portanto, definir o princípio
constitucional da publicidade, como se depreende
do texto normativo relacionado, de acordo com
a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de
Mello: é “(...) o dever administrativo de manter
plena transparência em seus comportamentos”
7. É a transparência que determina a iniciativa
a ser assumida pelo Poder Público de prestar
2
Art. 5º, XXXIII, primeira parte.
3
Art. 5º, XXXIV, b.
4
Art. 5º, XXXV.
5
Novamente, art. 5º, XXXV, e ainda o inciso LXXII, a.
6
Como a exemplo se tem do comando do art. 93, IX.
7
Curso de direito administrativo, p. 102.
8
Derecho administrativo, p. 227-229.
9
Curso de direito administrativo, p. 62.
10
É a posição de José Cretella Júnior, Das licitações públicas, p. 138.
11
Conforme Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 87.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
informações, ou de pronto oferecê-las quando
solicitadas pelos administrados. A transparên-
cia reclama, na elaboração de seu significado
na seara do direito público, a divulgação oficial
das atividades, atos e decisões da Administração
Pública.
Em um regime democrático de direito é en-
carecida a noção de função, da expressão função
pública, como o cumprimento de misteres em
nome de terceiros, em nome da coletividade. E
ao bem agir em representação da sociedade os
agentes públicos devem informar, antes, durante
e após as suas atividades como estão gerindo o
patrimônio público.
O argentino Roberto Dromi8 diz que a
publicidade é um predicado da ética pública. E
com razão, pois é pelo princípio da publicidade,
ainda, que outros direitos fundamentais têm
condições de realizarem-se, como pode aconte-
cer com o princípio da isonomia, como lembra
Lúcia Valle Figueiredo9 – decerto, apenas pela
publicidade da atividade do Poder Público é
possível aferir se a Administração Pública trata
os iguais do mesmo modo, se não fere o princípio
da igualdade ao conceder privilégios e benesses
diferenciadas a alguns. Por tudo isto, enfim, a
publicidade torna-se condição de eficácia dos
atos da Administração Pública10.
Para parcela da doutrina o princípio cons-
titucional da publicidade abarcaria, ainda, a
vedação de promoção pessoal do agente público,
nos termos do art. 37, § 1º, da Constituição Fede-
ral11, mas entendemos que esta intelecção me-
lhor se amolda ao princípio da imparcialidade.
Preferimos reservar ao princípio da publicidade
o sentido de dever do Poder Público de proceder
com transparência, o que representa a imperiosa
necessidade de divulgar oficiosamente as suas
ações e prontamente disponibilizá-las quando
solicitadas por qualquer pessoa.
153
PIRES, L. M. F.
É por meio das informações divulgadas
e disponibilizadas que a sociedade controla o
cumprimento do mandato público, que se per-
mite a fiscalização do Poder Público e dos seus
agentes, que se confere real sentido ao princípio
fundamental de que todo o poder emana do
povo12 e, em razão disto, aqueles que exercem
o poder atuam como servidores, isto é, exercem
uma função – um dever em nome, no caso, da
coletividade.
De tal sorte, o princípio da publicidade
apenas se cumpre se, como ensina Diógenes
Gasparini13, a informação decorre de publicação
de órgão oficial, e não por notícia divulgada pela
imprensa, ainda que o programa ou a instituição
mantenha alguma relação com o Governo, como
acontece com a Voz do Brasil transmitida por
rádio.
Mas se o princípio constitucional da publi-
cidade, em última análise, é norma permeada no
sistema constitucional, deve admitir, em regime
de exceção, o seu afastamento para, em hipóteses
concretamente justificáveis, atender a outros
comandos igualmente previstos na Constituição
Federal. É o que dispõe o art. 5º, XXXIII, em sua
parte final ao conceber, ao menos hipoteticamen-
te, que o sigilo – que se contrapõe à publicidade
– é admissível quando “(...) imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado”. A exceção
reproduz-se em uma situação específica, igual-
mente prevista no ordenamento constitucional,
no art. 37, § 3º, II, ao se determinar que a lei
ordinária deve disciplinar as formas de partici-
pação do usuário na Administração Pública, e no
tocante ao acesso a registros administrativos e
demais informações sobre os atos de governo é
necessário observar o inciso XXXIII do art. 5º,
o que envolve, é claro, a possibilidade de sigilo.
A previsão constitucional é compreensí-
vel. Não há direito absoluto – sequer a vida,
pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto
são exemplos disto. Portanto, é fácil considerar
como exemplo de recusa legítima de prestar in-
12
Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal.
13
Direito administrativo, p. 11.
14
Art. 1º.
15
Art. 4º.
16
§ 3º.
154 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
formações uma situação na qual o administrado
pretende obter, da polícia militar, informes sobre
a quantidade de armas do batalhão, qual a estra-
tégia adotada para a distribuição do policiamento
pela cidade, quantos policiais encontram-se
em exercício durante os turnos da manhã e da
noite e outras informações mais que não devem
ser repassadas a qualquer interessado sob pena
de comprometer a segurança pública. Apenas
investigações e requisições realizadas por ór-
gãos e Poderes competentes para tanto, como
o Ministério Público e o Judiciário, ou mesmo
solicitações feitas pelo Chefe do Executivo,
máxima autoridade hierárquica dentro do Exe-
cutivo, podem concretamente justificar o retorno
do dever de cumprir o princípio constitucional
da publicidade, ou ao menos determinar que com
eles seja compartilhada a informação sigilosa
para que se avalie a sua pertinência.
A exemplo disso lembramos a Lei 8.159/90
que dispõe sobre a política nacional de arquivos
públicos e privados. Prescreve esta lei que é
dever do Poder Público a gestão documental e
14
a proteção especial a documentos de arquivos ,
que todos têm o direito de receber dos órgãos
públicos informações, contidas em documentos
de arquivos, de seu interesse particular ou de in-
teresse coletivo ou geral, mas ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado, e ainda à inviolabilidade
da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas15. Em seu art. 23 prescreve
que por Decreto serão fixadas as categorias de
sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos
públicos na classificação dos documentos, e em
seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos
referentes à segurança da sociedade e do Estado
é restrito por um prazo máximo de trinta anos a
contar da data de sua produção, e que este prazo
pode ser prorrogado, por uma única vez, por
igual período, e que o acesso aos documentos
sigilosos referentes à honra e à imagem das
pessoas é restrito por um prazo máximo de cem
anos a contar da sua data de produção16.
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.

Esta lei confirma a nota de excepciona- as estatais devem sujeitar-se ao regime jurídico
lidade do sigilo, tanto quanto às razões que o próprio das empresas privadas, conforme dispõe
fundamentam (em síntese, a segurança pública o art. 173, § 1º, II da Constituição Federal.
e a proteção à imagem e à moral) quanto pelo Mas no que se refere às outras atividades
tempo a imperar a reserva de informação (pois o de suporte das estatais que exploram atividades
sigilo não pode ser indefinido). E mesmo durante econômicas, tal como acontece com a contrata-
o período de sigilo é expressamente prescrito o ção para a edificação de uma filial ou ampliação
que de outra forma não poderia ser – sob pena de ou reforma de unidades já existentes, ou a con-
inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário, tratação de empregados e outras inúmeras ativi-
em qualquer instância, determinar a exibição re- dades do gênero, incide amplamente o princípio
servada de qualquer documento sigiloso, sempre constitucional da publicidade.
que indispensável à defesa de direito próprio ou Derradeira anotação de ordem geral é que
esclarecimento de situação pessoal da parte17. sendo a publicidade a regra, a sua violação, se
Outra referência ao sigilo advém da Lei não encontrar respaldo nas exceções vistas, pode
11.111/05. Dispõe esta norma que o acesso aos caracterizar, se houver dolo do agente público,
documentos públicos de interesse particular ou um ato de improbidade administrativa – previsto
de interesse coletivo ou geral é ressalvado ex- no art. 11, IV, da Lei 8.429/92.
clusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja
ou permaneça imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado18. Mas em seu art. 6o, ao se II – A teoria dos papéis sociais
reportar aos prazos de sigilo que acima reprodu- e o princípio constitucional da
zimos do art. 23 da Lei 8.159/91, é categórico ao publicidade da Administração
afirmar que os documentos classificados no mais
Pública.
alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso público.
Resta-nos esclarecer, ainda, que esta norma Porque o tema do nosso estudo cuida de
– o princípio da publicidade – é aplicável, como confrontos possíveis entre interesses particulares
dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal, – o direito de proteção à imagem e à intimidade
a todos os Poderes, de todos os entes da fede- dos cidadãos – e interesses públicos – o dever de
ração, e em relação ao Executivo abrange ainda informar do Estado – é que nos parece de signi-
as pessoas da Administração indireta, como ficativa importância fazermos referência à teoria
as autarquias, fundações, empresas públicas e dos papéis sociais. A teoria dos papéis sociais
sociedades de economia mista. é informe que auxilia o intérprete a identificar
A única ressalva que deve ser feita diz res- qual a real necessidade subjetiva dos sujeitos
peito a estas duas últimas. As empresas públicas em conflito e, com isto, clareia os verdadeiros
e as sociedades de economia mista são criadas ou valores e fatos que devem ser perquiridos junto
para a prestação de um serviço público ou para a ao sistema jurídico.
exploração da atividade econômica, e neste últi- Podemos considerar, segundo a teoria a que
mo caso, e apenas em relação às informações que aludimos, que é possível identificar na sociedade
se referem à atividade-fim, como exemplo as que inúmeros “papéis sociais”. Vale dizer – como
tratam do bem de consumo produzido, de suas uma informação objetiva –, há infindáveis
técnicas de produção, comercialização etc, não núcleos de ações e comportamentos que são
é exigível a publicidade, pois nesta circunstância preenchidos, amiúde, por indivíduos.
17
Art. 24.
18
Art. 2º. É verdade que em seu § 2o o artigo 6º dispõe sobre a possibilidade de antes de expirada a prorrogação do prazo a autoridade competente
para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo provocar, de modo justificado, a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise
de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaça a soberania, a integridade territorial nacional ou as relações internacio-
nais do País, casos em que a Comissão pode manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular. De todo modo,
a intensidade de justificativa deve ser mais acentuada, e as hipóteses para esta indefinida prorrogação reduzem-se ainda mais (apenas se houver
ameaça à soberania, à integridade territorial nacional ou às relações internacionais do País).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009 155

PIRES, L. M. F.
Tanto como uma personagem em sua vida
pessoal – como pai, marido, mulher, filha etc –,
ou na profissional – como médico, empresário,
trabalhador braçal ou desempregado –, ou na so-
cial – como integrante de uma associação, como
sócio de um clube, em participação de atividades
em praças e parques públicos etc –, como ainda
nas infinitas áreas de relacionamento – lazer,
educação, trabalho, família etc. – que se inter-
comunicam e, ao mesmo tempo, representam
o palco de atuação destas personagens, há, no
mundo fenomênico, estes núcleos de imagens
(personagens) e ações e comportamentos (áreas
de relacionamento).
Pela teoria dos papéis sociais, portanto, há
diversos núcleos que enfeixam, em cada caso
concreto, considerando qual personagem que
se trata e em qual área de relacionamento se
encontra, características próprias e objetivas.
A esses papéis as pessoas aderem espon-
taneamente.
Não a um ou a outro exclusivamente, mas
aos diversos e ao mesmo tempo tal como o ho-
mem que ao mesmo tempo em que é pai também
é um empresário e integrante da associação do
bairro em que mora.
E é por isso que o ser humano deve a esses
papéis amoldar-se, não transformá-los ao seu
talante, à imagem que idealiza para si, mas ao
que a sociedade conhece e espera, pois isto é
ínsito à condição de viver em sociedade.
Luis Recaséns Siches afirma que o sujeito
pode viver três classes de modos de conduta: a)
propriamente individual; b) não individual (in-
terindividual); c) coletivo. Sob esta última é que
o sujeito vive como “(...) titular de um ‘papel’
ou de uma ‘função’ (...)”, algo “(...) ‘comum,
tipificado, anônimo, geral (...) como sujeito de
um círculo ou grupo”19.
E o mundo do direito – prossegue o autor –
pertence mesmo ao âmbito do modo e dos nexos
coletivos da vida humana. O direito, diz ele, é
um conjunto de modos coletivos da existência
humana, logo, o sujeito dos modos coletivos de
19
Introduccion al estudio del derecho, p. 32.
20
Op. cit., p. 34.
21
Comentários ao código de defesa do consumidor – Direito Material, p. 32.
22
Ibidem, p. 33.
156 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
conduta não é o homem autêntico, o ser humano
individual, mas um papel, uma personagem20.
Percebe-se, nessa ordem de idéias, que
o conceito de cada papel social é essencialmente
mutável – aliás, como o próprio Direito.
A propósito do tema, Luiz Antônio Rizza-
to Nunes, com muita propriedade, esclarece a
respeito:
Para essa teoria dos papéis sociais, o que
vale é o dado objetivo da escolha. Não
se está – isso não importa para o papel
social – pensando na motivação que
levou à escolha (...) nem na capacidade
ou condição da pessoa que escolheu (...)
nem ainda nos interesses que geraram
a seleção (...). O que vale é a seleção
objetivamente operada”21.
E prossegue o professor, pouco mais adian-
te, ao remate oportuno:
O indivíduo é uma soma de papéis e
por vezes esse indivíduo, enquanto ser
real, confunde-se com os papéis que
exerce. O indivíduo é simultaneamente
pai, filho, irmão, estudante, profissional,
político, torcedor, etc. num composto
de papéis sociais. E nesse ponto podem
estar papéis sociais públicos e privados,
nem sempre sendo fácil distinguir quan-
do o comportamento social real é de um
ou de outro22.
Consideraremos, ainda, que a intimidade é
a esfera mais íntima da pessoa humana, revelada
por seus sentimentos mais circunscritos, intros-
pectivos, e, circundando-a, há a privacidade,
afeita à vida no âmbito familiar e amistoso;
e secundando estas duas, tendo-as em seu di-
âmetro, por tanto com maior largueza ainda,
há o relacionamento público, que se refere à
interação social.
A maior ou menor proteção do ordena-
mento jurídico a cada uma dessas esferas da
individualidade (intimidade, privacidade e re-
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.
lacionamento público) acontece na proporção
do papel social que o indivíduo exerce em cada
caso concreto, justificando-se, portanto, quando,
a título de exemplo, para um empregado numa
empresa da iniciativa privada há maior proteção
à sua privacidade do que tem um funcionário
público em cargo de chefia, mas este, por outro
lado, mais proteção goza do que um agente
político.
São papéis sociais diferentes, o que jus-
tifica tratamentos diferenciados na medida em
que
(...) cada um exerce papel diferente, a
cada momento, e tem que obedecer às
regras específicas de seu papel. Assim,
no ambiente do lar exerce o papel que
lhe cabe no seio da família. Ao atuar
profissionalmente tem que se compor-
tar conforme as regras do ambiente
de trabalho (...) Já nas atividades de
lazer, tem outros parâmetros para seu
comportamento. Conforme o papel, na
sociedade diferenciada, o ser humano
deve protagonizar corretamente o perso-
nagem, por isso vai variar de indumen-
tária, conforme o local, e a imposição
do papel, tanto quanto vai se comportar
conforme as regras de cada conjunto
social, que será composto por diferentes
seres humanos, como protagonistas23.
Cumpre identificar, portanto, em cada caso
concreto, quais são os papeis sociais exercidos
pelos partícipes da relação jurídica e se estes
papéis justificavam suas atitudes.
Numa relação entre o Poder Público e o
administrado é possível divisar, por exemplo,
que o aplicador do direito deve considerar, ao
interpretar as limitações administrativas, que
por terem como fundamento jurídico o regime
jurídico administrativo24 para o cumprimento da
função administrativa a teoria dos papéis sociais
é elemento que ampara a hermenêutica jurídica
por permitir a melhor compreensão da posição
dos sujeitos envolvidos.
23
Renam Lotufo, Curso avançado de direito civil, p. 21, v. I.
24
Mencionamos exemplos que cuidamos em outra obra (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. São Paulo: Quartier Latin,
2006).
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
Façamo-nos mais claros: para ponderar a
constitucionalidade de uma limitação adminis-
trativa, para avaliar a legitimidade de uma ação
concreta do Poder Público a pretexto de observar
uma norma geral que traceje uma limitação ad-
ministrativa, para saber se há realmente apenas
a conformação de um direito ou algum sacrifício
– que neste último caso pode ensejar alguma in-
denização –, ou mesmo para constatar algum ato
arbitrário, mostra-se ser de grande valia ponderar
os papéis sociais em pauta.
O papel social do Poder Público é mesmo
de titular de um interesse público primário,
defende, no caso concreto, um interesse da co-
letividade, ou atua como particular com o fito de
atingir interesses que apenas mediatamente refle-
tem os anseios coletivos?; ou o papel social que
representa em dada situação revela que persegue
os interesses particulares de algum integrante de
sua estrutura?
Um exemplo: pretende o Poder Público re-
alizar, sem qualquer tradição em anos anteriores,
uma festa pública de ingente proporção tendo
como mote prestigiar alguma classe profissio-
nal determinada, e tudo isto em ano de eleição,
e sendo o atual Chefe do Executivo integrante
desta classe; percebe-se, neste exemplo dado,
que a despeito das dificuldades de investigar a
vontade subjetiva dos agentes públicos é possível
identificar, ao menos reconhecer indícios, de
que o Executivo não cumpre seu papel social,
mas sim se propõe a propalar os interesses elei-
toreiros de seu representante. Isto porque não é
papel social da Administração Pública voltar-se
com exclusividade a um grupo restrito, atuar
concretamente em benefício de determinados
administrados, sem igualdade de condições em
relação a outros grupos, e tudo com a associação
deste comportamento ao fato do agente público
que promove o evento pertencer ao mesmo grupo
e ainda ser candidato à reeleição.
De outro lado, se um indivíduo pode ter o
legítimo interesse de opor-se à intenção de seu
vizinho de ingressar em seu lar para combater
157
PIRES, L. M. F.
algum foco de desenvolvimento de insetos que
transmitam doenças graves como a dengue,
o mesmo não pode ocorrer, diante do perigo
concreto, se o pretendente for o Poder Público,
pois na relação que há com ele o papel social
do indivíduo é de quem deve subordinar-se ao
interesse geral de colaborar em exterminar o
desenvolvimento das causas de contágio.
Quer-nos parecer que oportunas a estas
reflexões são as seguintes considerações do
administrativista argentino Héctor Jorge Escola
quando trata das ações que compõem a vida
privada e que passam a afetar a ordem e a moral
públicas: “Na liberdade pessoal, assim conside-
rada, é possível distinguir a existência de duas
esferas ou modalidades: uma, que constitui a
vida privada, a vida íntima de cada pessoa;
e outra, a liberdade comum, que é a qual até
agora nós temos nos referido”25. A distinção é
feita porque, nas lições do doutrinador, o que ele
denomina de “poder de polícia” não tem campo
ou legitimidade quando se trata da “esfera sa-
grada da vida privada”, mas é possível se estas
ações transcendem para atingir a “liberdade
comum”26.
Note-se, noutro exemplo pautado no cha-
mado “rodízio de veículos” da capital de São
Paulo, que a despeito da impossibilidade de um
particular impingir a seu par que circule com o
veículo dele em certo dia da semana, o Poder
Público, por sua vez, tem a legitimidade de assim
agir e o destinatário deve suportar porque o seu
papel social de administrado (isto é, em relação
com o Poder Público, o titular do interesse co-
letivo) é diferente do papel social de um sujeito
titular de direitos privados em conflito com outro
sujeito também titular de interesses protegidos
pelo direito privado.
Em suma, não desconsideramos nem dis-
pensamos – ao contrário, deve ser o ponto de
partida do intérprete – toda a doutrina de Direito
Administrativo sobre o regime jurídico adminis-
trativo e a função administrativa, mas sugerimos,
de forma ancilar, a consideração da teoria dos
papéis sociais em vista a auxiliar o aplicador do
25
Compendio de derecho administrativo, p. 895, v. II.
26
Ibidem, p. 896.
27
Art. 5º, XXXIII, primeira parte, XXXIV, b, XXXV e LXXII, a.
158 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
direito, sobretudo quando se trata – como é o caso
do presente estudo – do conflito entre o dever de
informar – por parte da Administração Pública,
como consectário do princípio da publicidade – e
o direito de proteção à imagem e à intimidade
do administrado.
Retornaremos ao tema mais adiante (III.
3).
III – Os contornos e os limites do
princípio constitucional da publici-
dade da Administração Pública.
Se existe o dever de transparência que
determina a divulgação de atos e fatos referen-
tes à Administração Pública e aos seus agentes,
cumpre-nos compreender o sentido e o alcance
deste princípio – da publicidade – de modo a não
afligir, como dissemos alhures (I), outros direitos
fundamentais.
A seguir, então, demarcaremos estes co-
mandos normativos distintos – de um lado, o
princípio da publicidade e o dever de informar
(III. 1), do outro, o direito de proteção à imagem
e à intimidade (III. 2) –, para em seguida, com
a consideração da teoria dos papéis sociais que
vimos no tópico precedente (II), propormos
algumas soluções possíveis com a ilustração de
alguns casos práticos.
III. 1 – O dever de informar: a sociedade da
informação e do risco.
Como vimos (I), o princípio constitucional
da publicidade (art. 37, caput) impõe à Admi-
nistração Pública o dever de transparência que
implica o dever de informar, e a este princípio
relacionam-se ainda outras normas como inte-
grantes de sua interpretação sistemática27. Mas a
par desta análise de um princípio que compõe o
regime jurídico administrativo convém lembrar
outras normas constitucionais que regem, de um
modo geral, a liberdade da comunicação mesmo
entre particulares. Recordamos os princípios da
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.
liberdade de pensamento28, da liberdade de co-
municação e opinião29 e do direito de informar
e de ser informado30.
Mesmo se não houvesse, portanto, o explí-
cito princípio constitucional da publicidade no
caput do art. 37, ainda assim, como já asseve-
ramos na primeira parte deste estudo, da leitura
do regime democrático, marcado por normas que
elevam a liberdade de expressão a um dever de
respeito, recenderia o princípio da publicidade
como um dever de informar por parte do Estado.
Especificamente o art. 5º, XIV, ao dispor que “é
assegurado a todos o acesso à informação (...)”,
não trata de um direito imponível apenas a outros
particulares, mas ainda ao Poder Público.
O princípio constitucional da publicida-
de, como acreditamos que restou bem demarcado
no tópico I, é mesmo um dever de informar a
ser pronto e espontaneamente cumprido pelo
Poder Público, o que bem corresponde à lição
de José Cretella Júnior31 ao dizer que a vontade
do Poder Público deve ser “anunciada aos quatro
cantos”.
Mas o que neste tópico aspiramos não é
a reprodução do que dissemos anteriormente (I),
e sim destacarmos as potenciais conseqüências
deste dever de informar imputado à Administra-
ção Pública.
José Eduardo Figueiredo Dias, a quem
fizemos breve referência na introdução deste
artigo, recorda que a sociedade contemporânea
vivencia um
(...) aumento das situações de devassa
da vida privada e da intimidade das
pessoas, potenciado pela consagração
e garantia do direito à informação em
termos cada vez mais amplos, e facilita-
do pelas novas tecnologias informáticas
que aumentam exponencialmente as
possibilidades de recolha e posterior
acesso a dados pessoais32.
28
Art. 5o, IV.
29
Art. 5o, IX.
30
Art. 5o, XIV e XXXIII.
31
Op. cit., p. 138
32
Op. cit., p. 616.
33
Op. cit., mesma página.
34
Expressão pertinentemente utilizada por José Eduardo Figueiredo Dias, op. cit., p. 620.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
Por conseguinte, é preciso atentar para o
que o autor lembra que vem sendo denominado
de “digitalização dos direitos fundamentais”33 –
o risco, perante esta sociedade da informação,
diante da constante evolução das tecnologias
de comunicação (como é exemplo a internet),
o risco de menoscabar os direitos fundamentais
como a intimidade e a privacidade.
Decerto, o princípio constitucional da pu-
blicidade, ao prescrever a transparência como
norma de conduta da Administração Pública,
exterioriza verdadeiro dever de informar, o que
em contrapartida franqueia aos administrados
de um modo geral, como insistimos em linhas
passadas (I), um direito à informação adminis-
trativa34, mas este dever de informar precisa ser
contextualizado com os avanços da tecnologia
de comunicação pelos quais passou a sociedade
mundial nas últimas décadas e que nos albores
do século XXI prenuncia progressos ainda mais
marcantes. De tal sorte, compete-nos compre-
ender que a reboco da informação existem, por
exemplo, os riscos da internet que resultam do
amplo acesso proporcionado às informações da
Administração Pública, os riscos que resultam da
capacidade de armazenamento de dados que se
projeta exponencialmente, os riscos que resultam
da velocidade com que estas informações podem
ser difundidas, e por isto exigem atenção sobre o
que se encontra à disposição de acesso.
O dever de informar proporciona, portanto,
a caracterização de uma sociedade que ao mes-
mo tempo em que se ufana desta capacidade de
acesso às informações ainda se identifica pelos
riscos gerados. Destarte, se devemos reconhecer
o valor das tecnologias de comunicação que
levaram aos píncaros o princípio da publicidade
como dever de informar – como os sítios (sites)
oficiais das Administrações Públicas na internet
–, é fundamental termos a consciência de que são
proporcionados riscos que exigem as devidas
cautelas para evitar o comprometimento dos
direitos fundamentais.
159
PIRES, L. M. F.
Pois afinal, como nos adverte Jesús Gon-
zalez Perez 35, a transparência da atividade
administrativa é um “dever de conteúdo plural”
porque tem duas vertentes: o dever de informar e
o dever de calar. E este último – o dever de calar
–, por sua vez, exterioriza-se por duas formas: o
dever de segredo que trata de assuntos concretos
aos quais se atribui o caráter de reservados (trata-
se de um dever específico) e o dever de sigilo
que é o dever pessoal de discrição cuja finalida-
de é evitar causar danos desnecessários tanto à
Administração quanto aos cidadãos (trata-se de
um dever genérico de discrição).
Mas cuidaremos deste dever de calar,
no próximo tópico, por outra perspectiva: com
fundamento no direito de proteção à imagem e
à intimidade.
III. 2 – O direito de proteção à imagem e à
intimidade.
O direito de proteção à imagem e à inti-
midade, de conhecida estatura constitucional36,
representa, em palavras que tomamos de emprés-
timo de José Eduardo Figueiredo Dias ao tratar
da intimidade e da privacidade, “(...) um ‘direito
de personalidade’ que deve ser considerado
como densificação do ‘princípio da dignidade
da pessoa humana”37.
E que deve ser cuidadosamente conside-
rado diante da prática cada vez mais comum da
Administração Pública de usar a internet como
meio de efetivação do princípio da publicidade.
Pois como diz o autor referido38, o desenvolvi-
mento da informática, principalmente da internet
como “verdadeira auto-estrada da informação”,
com as facilidades de armazenamento, acesso
e difusão de dados, conduz a proteção da pri-
vacidade a uma nova perspectiva, a de que nos
encontramos em uma sociedade do risco e da
informação.
A discussão que emerge, por conseguinte,
é a preocupação em equacionar o princípio da
35
Corrupción, ética y moral em las Administraciones Públicas, p. 93-94.
36
Art. 5o, V e X.
37 Op. cit., p. 628.
38 Op. cit., p. 632.
39 Op. cit., p. 628.
160 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
publicidade, o dever de informar da Administra-
ção Pública, com os direitos dos administrados
de verem preservadas a sua imagem e intimidade
– sobretudo porque, como exemplificamos no
tópico anterior, a internet promove uma vigorosa
capacidade de divulgação, e porque a Adminis-
tração Pública contém sítios oficiais (sites) a
potencializarem esta publicidade é preciso então
definir o alcance legítimo do cumprimento do
dever de informar sem o comprometimento do
direito de proteção à imagem e à intimidade dos
administrados.
A estas indagações esperamos ao menos
bosquejar, no tópico seguinte, algumas respostas
que sirvam de linhas condutoras à compatibili-
dade destas normas constitucionais.
III. 3 – Casos práticos e soluções possíveis
diante da teoria dos papéis sociais.
José Eduardo Figueiredo Dias assinala
que
A tarefa de harmonização pode igual-
mente basear-se na afirmação de um
conteúdo prima facie dos direitos funda-
mentais, que só em concreto podem ser
exactamente determinados, apelando de
forma mais intensa para a necessidade
de recorrer à ponderação ao nível do
caso concreto para efectuar a restrição
de um (ou dos dois) direito (s)39.
O que pretendemos propor, e o faremos
nas próximas linhas, é o labor com a teoria dos
papéis sociais para os casos concretos como
um dos critérios a serem considerados para a
ponderação referida por este autor de modo a
alcançarmos a pretensão de correção na solução
dos princípios em colisão – de um lado, o prin-
cípio da publicidade da Administração Pública,
e de outro o princípio de proteção à imagem e
à intimidade.
Adotaremos, em última análise, a teoria
dos papéis sociais no procedimento de ponde-
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.

ração na colisão do princípio da publicidade e possível perceber que, de um modo geral, não
o dever de informar da Administração Pública podem os participantes de uma licitação, que
com o princípio de proteção à imagem e à inti- livremente decidiram aderir a um processo que
midade. deve pautar-se pelo princípio da publicidade,
Exemplifiquemos, inicialmente, com o reclamar da divulgação, pelos sítios oficiais
dever de licitar. É em razão do princípio da (páginas da internet), de que os seus dados da
publicidade junto à licitação que há o direito habilitação e a sua proposta estejam disponíveis
assegurado a qualquer interessado de participar ao acesso de qualquer administrado.
e fiscalizar os atos da licitação: por meio da O não-cumprimento do princípio de pro-
publicidade que se torna possível promover a teção à imagem e à intimidade do interessado
competição do maior número possível de pes- justifica-se pela necessidade do cumprimento
soas, o que efetiva materialmente o princípio da do princípio da publicidade, pois o administrado
igualdade, e ainda amplifica as possibilidades de que participa da licitação assume, ao ingressar
a Administração realizar a seleção e conseguinte no processo de licitação, o papel social de um
contratação mais eficiente às suas necessidades, interessado em substituir o Estado na execução
e quanto à fiscalização é ainda com a publicidade de uma tarefa, e por isto deve à sociedade prestar
dos atos que qualquer pessoa pode averiguar contas, tal como o Estado deve fazê-lo, o que é
se não ocorrem favoritismos e desvios, o que a comprovação definitiva de que o princípio da
contribui – este controle – para a efetivação do publicidade justifica, em razão do papel social
regime democrático40. ao qual adere o participante da licitação, o não-
Pois a teoria dos papéis sociais, ao ex- cumprimento da proteção à imagem e à intimi-
plicitar que o participante de uma licitação dade do participante.
apresenta-se, na relação com o Poder Público, É esperado, como papel social de con-
como uma personagem em interação pública correntes de uma licitação, que os documentos
com outros administrados (isto é, numa área de referentes à sua habilitação jurídica, qualificação
relacionamento que se sujeita aos interesses de técnica, qualificação econômico-financeira, re-
uma coletividade), a sua intimidade e privacida- gularidade fiscal41, que a sua proposta, mesmo
de submetem-se a constrições mais intensas do quando fundada na “melhor técnica” ou “técnica
que em outras relações jurídicas, outros papéis e preço”42, sejam informes disponibilizados, du-
sociais. rante o processo de licitação e em seus momentos
Com a teoria dos papéis sociais, a informar adequados, a qualquer sujeito que queira conhe-
e conduzir o procedimento de ponderação, é cer, pois a transparência é dever que impera no
40
Ainda que não haja a necessidade de expressa menção a este princípio constitucional para que o Poder Público cumpra com o dever de transpa-
rência, a lei de licitações e contratos administrativos é explícita ao reproduzi-lo, em seu art. 3º, caput, como um princípio básico a permear todo
o processo de licitação e o conseqüente momento da contratação com o vencedor. E torna a mencioná-lo em seu art. 4º ao assegurar a qualquer
cidadão o acompanhamento do processo de licitação, e no art. 15, § 2º, ao determinar a publicação trimestral dos preços registrados, no art. 16,
caput, ao prescrever o dever de dar-se publicidade mensalmente à relação de todas as compras feitas pela Administração, no art. 21, § 4º, ao
exigir nova publicação em caso de modificação do edital, no art. 34, § 1º, ao exigir a divulgação do registro cadastral e a sua disponibilidade a
quaisquer interessados, no art. 53, § 4º, ao explicitar que o edital deve ser “amplamente divulgado”, entre outros dispositivos. Claro que durante
as etapas do processo de licitação há momentos em que, pela natureza da própria atividade, é impossível franquear o acesso ou o acompanha-
mento concomitante dos interessados, como é o caso da averiguação dos documentos e o julgamento das propostas. Sem dúvida alguma os atos
anteriores e posteriores, como a abertura de envelopes e divulgação dos resultados com seus critérios e conclusões devem ser públicos, mas os
atos de avaliação de documentos e de julgamento e classificação das propostas demandam o isolamento dos integrantes da comissão responsável.
Igualmente, o princípio da publicidade não abrange o momento de apresentação das propostas, pois se as propostas fossem apresentadas já abertas
não se garantiria a igualdade entre os interessados uma vez que estaria em posição de vantagem quem conhecesse a proposta do outro concorrente
antes de apresentar a sua. Mas com o encerramento da fase de apresentação todos terão acesso às propostas de todos os interessados tão logo elas
sejam abertas e classificadas. É nestes termos, a propósito, que dispõe o art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93. Por isto, a violação do princípio do sigilo das
propostas – da fase de apresentação das propostas – não apenas pode invalidar toda a licitação como ainda tipificar os crimes previstos no art. 94
da própria lei de licitações e contratos administrativos e no art. 326 do Código Penal. Por último, convém registrarmos que as publicações devem
ser resumidas, nos termos dos arts. 21, § 3º, 38, II, 40, § 1º, 61, parágrafo único, todos da Lei 8.666/93, pois a publicação não se confunde com
a publicidade; a publicação resumida, portanto, não viola o princípio da publicidade porque o inteiro teor do edital deve ser disponibilizado na
repartição competente (o que assegura a plena publicidade), e com isto a divulgação (por meio da publicação) atinge o seu objetivo de promover
a publicidade ao se limitar a divulgar os aspectos essenciais do processo de licitação.
41
Art. 27 da Lei 8.666/93.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009 161

PIRES, L. M. F.
exercício de qualquer função pública – e de todo
e qualquer administrado que espontaneamente
adira ao papel social de participar da pretensão
de execução de uma parcela desta função.
Por isto, é legítima a divulgação, pela
Administração Pública, das razões de recusar
a habilitação de um interessado, ainda que para
isto informe da existência de ações contra ele,
como é legítima a divulgação de irregularidades
na estrutura jurídica da empresa, como é legítima
a divulgação das razões de não ser a proposta
técnica do interessado adequada à realização
daquela atividade, entre outros exemplos mais.
Pois a tudo isto – à publicidade, à exposição
– o administrado espontaneamente adere porque
é o papel social a ser objetivamente assumido,
mesmo que não exista a expressa manifestação
de vontade ao ingressar no processo de licita-
ção. Pouco importa, então, a ausência de termo
escrito no qual o administrado interessado no
certame expresse a sua concordância com ter a
sua imagem e intimidade expostas publicamente,
pois a adesão a este consentimento é consectário
natural do papel social assumido de interessado
de participar do processo de licitação.
É inerente à transparência que deve perme-
ar a atividade do Poder Público a possibilidade de
controle por qualquer administrado, o que exige,
por conseguinte, o não-cumprimento do prin-
cípio de proteção à imagem e à intimidade dos
interessados na licitação na medida necessária e
pertinente desta participação no certame.
Com estas últimas considerações, podemos
divisar, por outro lado, algumas situações que
passam a deixar de justificar o cumprimento
prevalecente do princípio da publicidade em
detrimento do princípio de proteção à imagem e
à intimidade, pois enquanto não se trata do inte-
ressado, enquanto não se trata de informação que
interessa à habilitação e ao julgamento das pro-
postas, e quando não houver mais interesse nas
informações porque se encerrou o processo de
licitação com a sua homologação e adjudicação
do bem ao vencedor, deve retornar o princípio de
proteção à imagem e à intimidade para restringir
42
Art. 46.
43
Art. 30, § 1º, I.
162 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
a publicidade destas informações específicas.
Exemplificamos: não se justifica, em princípio,
a disponibilidade de acesso, nos sítios oficiais, de
dados pessoais dos sócios das empresas interes-
sadas, como os seus endereços residenciais e nú-
meros de registro geral e de contribuintes, ou os
dados pessoais dos profissionais que compõem
a capacitação técnico-profissional43, pois não se
pode confundir a personalidade jurídica da em-
presa que participa como interessada na licitação
com a dos seus sócios e empregados; como não
se justifica a disponibilidade, nos sítios oficiais,
dos dados pertinentes à habilitação jurídica,
qualificações técnica e econômico-financeira,
de regularidade fiscal dos que não lograram
vencer a licitação quando já houve a homolo-
gação, adjudicação do bem e o vencedor, tendo
firmado o contrato, iniciou a sua tarefa. Lógico
que, neste caso, é preciso compreender que há
um prazo a ser aguardado para que a Adminis-
tração Pública retire do site as informações dos
interessados – mas, convém lembrar, ainda assim
a Administração Pública deverá manter em seus
arquivos, físicos e virtuais, todas as informações
de todos os concorrentes, tanto para sujeitá-las a
oportuno controle por outro órgão público, como
o Tribunal de Contas ou o Ministério Público,
como para apresentá-las a qualquer interessado
que solicitar, por força do art. 5º, XXXIII, da
Constituição Federal.
É oportuno sintetizar para destacarmos:
a cautela a ser adotada, em última análise, é a
exclusão de informações que não interessam
à licitação – seja porque impertinentes aos in-
teressados, seja porque a licitação encerrou-se
– apenas dos sítios oficiais, e isto porque, como
insistimos durante toda esta exposição, em virtu-
de do amplo alcance de difusão de informações
que se promove com a internet, o que não exclui
o dever de que todos os informes permaneçam,
ainda quando encerrada a licitação, junto aos
arquivos da Administração Pública.
Outros exemplos, agora sobre a relação
entre a Administração Pública e os servidores
públicos.
 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEÇÃO À IMAGEM E À INTIMIDADE À LUZ DA TEORIA DOS PAPÉIS SOCIAIS.
Consideremos, à guisa de exemplo, que a
pretexto de cumprir o art. 41, § 1º, III, da Cons-
tituição Federal a Administração Pública demita
servidores públicos após o procedimento de ava-
liação periódica de desempenho. Acresçamos às
reflexões que os servidores demitidos ingressem
com ações que reconheçam a ilicitude da demis-
são – sejam quais forem os fundamentos, como
a ausência de lei complementar, ou porque não
houve critérios claros e objetivos para a avalia-
ção, ou porque não houve motivação a preceder
as conclusões lançadas.
Pois bem. Diante deste contexto engendra-
do a ilustrar o tema de estudo consideremos ainda
que os agentes públicos reintegrados ao cargo
ingressem, então, com ações de indenização
contra o Poder Público nas quais pretendem o
específico reconhecimento do dano moral por
ofensa à imagem.
Do quanto exposto é forçoso reconhecer
que os servidores públicos estão submetidos
a avaliações, estão sujeitos, por determinação
constitucional, a terem o seu desempenho apura-
do em procedimentos da Administração Pública.
De tal sorte, e ainda que a Administração Pública
tenha utilizado uma metodologia equivocada ou
não tenha fundado seu comportamento em norma
reconhecida pelo sistema jurídico como apta a
legitimar a ação, ainda assim, se não houver
qualquer indício de que tenha procedido de má-
fé ou para dolosamente perseguir os servidores
públicos, não há que se sustentar qualquer dano
à imagem ou à intimidade dos servidores rein-
tegrados.
Pois sustentar o dano moral em tal hipótese
é desconsiderar o papel social que o servidor
público exerce. A invalidação do ato de de-
missão não implica lógica e necessariamente
na existência de um dano moral, e não há esta
relação de inferência porque o dano moral ocorre
quando o sujeito é submetido a uma situação que
rompe com os padrões objetivos que podem ser
esperados como inerentes a uma rotina normal.
Em outras palavras, o dano moral evidencia-se
quando a pessoa que se diz ofendida realmente
se sujeitou a uma situação concreta que destoa
de sua rotina possível, dos acontecimentos espe-
rados dentro daquele padrão de comportamento
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, junho/2009
no qual se encaixa – leia-se: do que é inerente
ao seu papel social.
Ora, ser submetido a uma avaliação de
desempenho é absolutamente normal junto a
qualquer atividade laborativa, e trata-se de ex-
pediente ainda mais desejável quando se trata do
exercício de alguma função pública. Se a Admi-
nistração Pública falha em sua atuação quanto
ao procedimento de avaliação de desempenho
que culmina com a demissão do servidor, se
esta ilicitude é reconhecida por decisão judicial,
então a reparação do ilícito é realizada com a
recondução da situação à ordem jurídica vigente
na medida em que o servidor é reintegrado ao
cargo e recebe todos os proventos pelo período
em que ficou afastado. Mas este contexto não
produz, por si só, o dano moral.
E isto porque no papel social do agente
público realmente se encontra o dever de ser
avaliado e ter a sua situação funcional divulga-
da pela imprensa oficial. Portanto, a demissão
após a avaliação de desempenho insatisfatória, e
mesmo por outros fundamentos jurídicos, como
a demissão a bem do serviço público – após o
processo administrativo disciplinar –, ainda
quando estas decisões administrativas sejam
invalidadas judicialmente não ensejam o direito à
indenização por danos morais porque, insistimos,
o direito à imagem do servidor público deve ser
conformado com o papel social que ele exerce,
e o papel social desenhado a quem atua em uma
função pública é mesmo a publicidade destes
atos que, embora viciados (desde que não tenham
sido praticados por má-fé), integram a rotina da
Administração Pública.
Estas considerações igualmente se aplicam
a um sério equívoco por parte da Administração
Pública que a imprensa nacional deu cobertura
há algum tempo: os cartões corporativos. O em-
penho da verba pública, ainda quando os gastos
são feitos pelas autoridades que se encontram
no ápice da escala hierárquica, não pode ser
omitido do controle público, não pode furtar-se
ao princípio da publicidade. As despesas com
restaurantes, aluguéis de veículos, hospedagem
devem ser divulgadas porque o papel social exer-
cido pelo agente público é o da representação do
interesse coletivo. Não há, portanto, que se argüir
163
PIRES, L. M. F.
o direito à imagem ou à intimidade, a pretensão
de resguardar a privacidade, pois enquanto no
exercício de uma tarefa pública o sujeito que
ocupa o cargo é mandatário da sociedade.
Não são suas atribuições públicas que
devem amoldar-se aos seus hábitos, seus interes-
ses, às suas particulares leituras de como deve
comportar-se. Ao inverso, é o agente público,
enquanto detentor do cargo, que deve ajustar-se
ao que é esperado como papel social de quem
cumpre uma missão pública. É o agente público,
enfim, que deve agir de modo a compatibilizar-
se com as prescrições normativas, sobretudo –
como no caso – com o comando constitucional
do princípio da publicidade da Administração
Pública que então impõe e justifica o papel social
a cada agente público de atender à transparência
ao divulgar à sociedade como, quando e por que
comprometeu o recurso (público) que lhe foi
destinado.
Todos estes exemplos, é claro, não esgo-
tam a matéria. Mas acreditamos que ilustram
a importância que a teoria dos papéis sociais
representa no procedimento de ponderação do
princípio constitucional da publicidade da Ad-
ministração Pública.
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 Artigo

A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A

INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

Maria Garcia* RESUMO: Trata-se de uma reflexão relativa aos

efeitos das decisões sobre o cidadão comum que,
não tendo acesso ao conhecimento das teorias e
doutrinas, compõe o povo - sendo o cidadão o
primeiro destinatário das normas constitucionais.
Daí sua importância e do seu entendimento sobre
o que lhe diz respeito.
Palavras-chave: Interpretação. Constituição.
Leis. Cidadania.

ABSTRACT: The matter of the text is a reflec-

tion related to the effects of the decisions upon
the ordinary citizen who doesn’t have access
to the knowledge about theories and doctrines
and composes the people – being also the first
adressee of the constitutional rules. From this we
can extract his importance and the importance
of his understanding about a matter which refers
to him.
Keywords: Interpretation. Constitution. Laws.
Citizenship

1. Constituição e lei

A Constituição, como lei, dirige-se preci-

puamente ao comum dos cidadãos, pretendendo
ser entendida, interpretada e aplicada às circuns-
tâncias humanas, no transcorrer social.
Explicando a concepção de lei em Platão,
Werner Jaeger1 alude ao processo de sua for-
mação:
*
Livre-Docente pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC-SP. Vice-Coordenadora
do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP. Procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Ex-Assistente Jurídica da Reitoria da
USP. Membro-fundador e atual Diretora Geral do IBDC. Membro da CoBi do HCFMUSP e do IASP. Membro da Academia Paulista de Letras
Jurídicas. (Cadeira Enrico T. Liebman).
1
Alabanza de la ley. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1982; p. 65 (Tradução livre da Autora).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009 165

GARCIA, M.
“Platão, naturalmente, considerava suas
‘leis’ como direito positivo da polis, para
a qual as escreveu. Contudo, é evidente
que queria faze-las coincidir com norma
ideal da verdadeira justiça, tal como a
concebia filosoficamente.
Suas considerações gerais sobre a
natureza da lei verdadeira são partes
integrantes do Livro I do seu código,
onde desenvolveu os maiores esforços
para fazer derivar a autoridade da lei de
uma fonte que lhe desse suprema vali-
dez. Esta fonte é a ‘reta razão’ (orthos
logos) e o legislador é o sábio que põe
esta razão por escrito. O consentimento
do povo converte essa palavra escrita
em lei. A lei é, portanto, pensamento
racional (logismós) que se converteu em
dogma poleos, é dizer, que foi sanciona-
do pela cidade.”
Resulta dizer, a partir daí, que a elaboração
da lei requer a manifestação da cidade, o povo (o
conjunto dos cidadãos) e se assim é, da mesma
forma deve ser considerada a sua interpretação
pelo cidadão comum, ainda que esta se efetue
pelo aplicador da lei, o juiz.
Em tudo e por tudo, não deve ser negli-
genciado o entendimento de quem, afinal, se
constitui na finalidade objetivada pela própria
lei, os indivíduos, as relações humanas.
Daí que as interpretações meramente
técnicas, elocubradas pelos juristas, dão por
consequência que a forma, veículo do direito, se
sobreponha, como um fim em si mesma.
De instrumento, passa a essência, mesma,
da relação jurídica, como se o mármore, por si,
se pudesse destacar das linhas que compõem
a figura — esta, sim, ensejadora da criação do
artista e não aquele, seu portador.
Embora ambos, forma e matéria, venham a
constituir, indissoluvelmente, o objeto de arte —
como direito e processo se unem, na objetivação
do relacionamento humano em sociedade.
2
São Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 45 e ss.
3
Ao leitor, sem medo. São Paulo: Brasiliense, 1984; pp. 163-164.
4
MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Derechos fundamentais y Constitución. Madrid: Civitas, 1988; p. 167.
166 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009
2. A interpretação e o cidadão
Certamente que a Constituição e as lei são
feitas para diferentes destinatários; contudo ela
se dirige, especificamente, ao cidadão comum, a
unidade social, compondo o Povo. Trata-se, aqui,
de princípio fundamental que estrutura o Estado
brasileiro, segundo o art. 1º, II: a cidadania e
esta, considerada como um plexo “dos direitos e
liberdades constitucionais” e das “prerrogativas”
que lhe são inerentes, bem como a nacionalidade
e a soberania (art. 5º, LXXI).
Quais direitos, liberdades e prerrogativas?
Todos os previstos na Constituição e normas
decorrentes.
O cidadão, portanto, é o primeiro destina-
tário da Constituição, sob qualquer qualidade:
o cidadão-Presidente, o cidadão-Legislador, o
cidadão-Juiz e todos os cidadãos, nas suas res-
pectivas qualidades, nos diversos estamentos da
Nação, mas, sobretudo, o cidadão comum.
Hobbes, mesmo ao cuidar d’O cidadão2
empresta-lhe uma condição social muito diferen-
te do que presumem alguns quando se deparam
com o pacto Cidadão-Leviatã pois esse pacto
prevalecerá se e enquanto o Estado/Leviatã ofe-
reça segurança, proteção e preservação da vida e
tudo o que esta compreende, aos seus cidadãos/
súditos.
“O individualismo hobbesiano, esclare-
ce Renato Janine Ribeiro3, exige que o
poder provenha da vontade de cada um,
e que este só obedeça o quanto e enquan-
to for racionalmente necessário para a
sua vida. A obrigação dura apenas se o
soberano me protege a vida; cessa, não
somente se ele a ameaça, mas também
quando deixa, embora malgrado seu, de
garanti-la.”
Martin-Retortillo, por sua vez, explica bem
a natureza da cidadania quando refere que “o
direito fundamental da liberdade é multidimen-
sional”, é dizer, essa liberdade redunda, em nível
político, na cidadania; que consiste no exercício
da liberdade pelo indivíduo enquanto membro da
sociedade política4.
 A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

ser um crime hediondo não é o bastante para

3. A proteção da liberdade
Decerto que os ditames constitucionais
“liberdade provisória, presunção de inocência
etc.” embasam a proteção da liberdade humana.
Já anotamos em outra oportunidade o
registro de Isaiah Berlin5 dos “mais de 200 sen-
tidos dessa palavra protéica”, liberdade. Entre
esses vários sentidos, Oppenheim6 usa o termo
liberdade pessoal ou interpessoal, aproximando
a liberdade social ao conceito de “liberdade
negativa” de Berlin: “a liberdade positiva de
auto-realização e a liberdade negativa de não-
interferência”; tudo, evidentemente, dentro
de um contexto social e político do Estado de
Direito, ou seja, num Estado — sociedade po-
liticamente organizada — onde existem leis e
no qual, diz Lafer7, “a liberdade adquire, como
ensina Montesquieu, uma objetividade e pode
ser definida como ‘le droit de faire tout ce que
les lois permettent’” — o que leva ao sentido do
lícito, conforme Bobbio, daquilo que “não sendo
nem comandado, nem proibido, é permitido.”
Esta é a liberdade protegida pela Consti-
tuição, a liberdade do indivíduo integrado na
sociedade, jurídica e politicamente.
4. Um caso penal
STF liberta juiz acusado de matar colega
no ES. “O Juiz Antônio Leopoldo Teixeira,
suspeito de envolvimento com o assassinato
do colega Alexandre Martins de Castro Filho,
ocorrido em março de 2003 no Espírito Santo,
conseguiu uma liminar no Supremo Tribunal Fe-
deral (STF), que lhe garante o direito de respon-
der em liberdade ao processo. Autor da decisão
favorável a Teixeira, o ministro do STF Marco
Aurélio de Mello concluiu que não existiam
fundamentos suficientes para a manutenção da
prisão preventiva do juiz. O fato de o assassinato
5
Dois conceitos de liberdade. in Limites da Utopia. São Paulo: Cia. das Letras, 1991; pp. 133 e ss. Berlin detém-se em dois desses sentidos: liberdade
individual ou liberdade institucional, de sentido “negativo”, área de não-interferência e o sentido político ou “sentido positivo”, de auto-determinação.
6
OPPENHEIM, Felix E. Conceptos políticos. Uma reconstrucción. Madrid: Tecnos, 1987; pp. 48,68.
7
LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980; pp. 13 e ss.
8
O Estado de São Paulo, 6/7/2005; p. C3.
9
DE PLACIDO E SILVA. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
10
J. M. OTHON SIDOU. Diccionario Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.
transformar a prisão temporária em preventiva,
acrescentou o ministro. Marco Aurélio disse que
o Judiciário não pode basear suas decisões em
eventuais repercussões negativas perante a socie-
dade. Segundo o ministro, “julgar não pode ser
confundido com justiçar.” Antes de tentarem o
habeas corpus no STF, os advogados de Teixeira
protocolaram um pedido semelhante no Superior
Tribunal de Justiça (STJ), que foi rejeitado. O
juiz foi afastado do cargo em março, após o
surgimento de suspeitas contra ele. Teixeira foi
preso temporariamente em abril. Também em
abril, o juiz e o coronel da Polícia Militar Walter
Gomes Ferreira foram indiciados no inquérito
do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o
assassinato, por homicídio qualificado mediante
pagamento, crime hediondo e corrupção passiva.
Em maio, a prisão do juiz foi transformada em
preventiva.”8
Repercutirá, certamente, na sociedade, o
fato de tratar-se de crime hediondo e a possibi-
lidade de responder em liberdade ao processo,
circunstância processual que o cidadão comum
desconhece.
O processo não deve significar o mero
conjunto de atos, passo a passo realizados, como
finalidade em si — o processo se constitui no
veículo dos direitos de réus e de vítimas e da
realização da Justiça, tarefa pela qual o Estado
se substitui ao ofendido — daí a presença ma-
jestática do Poder Judiciário.
Derivado do latim processus, de procedere,
o processo exprime a ação de proceder, ou ação
de prosseguir, a seqüência de atos, que devem ser
executados, na ordem preestabelecida, para que
se investigue e solucione a pretensão submetida
à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se
procedente, ou não, se injusta ou improcedente9.
Processus = marcha, progresso; na acep-
ção específica causa10, tem finalidade pública e

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009 167

GARCIA, M.

visa, segundo Chiovenda11, “a atuação da lei” Estabelecer o ponto de equilíbrio preciso

mediante a sentença do juiz. Em todos os litígios entre esses dois pólos de interesse público con-
há sempre uma norma legal inobservada e a siste exatamente a tarefa do intérprete, atento,
sentença “declara sempre a vontade concreta da porém, ao entendimento do cidadão comum e,
lei, e é aplicando esta vontade da lei, garantin- por consequência, à repercussão social das suas
do-lhe a eficácia, que a sentença protege, por via conclusões.
de conseqüência, o direito subjetivo da parte.”
Francesco Carnelutti12 sustenta também
que a finalidade imediata do Processo Civil é “a 5. O cidadão comum e a
justa composição da lide”, isto é, a composição repercussão social
da lide de acordo com a lei. É erro afirmar-se,
diz ele, que o processo funciona no interesse das O ato de interpretar, atribuir significado à
partes: que seja dada razão a quem tenha não é norma (Kalinowski) a fim de que se possibilite
um interesse das partes, mas um interesse geral.” a sua aplicação ao caso concreto, envolve a pré-
compreensão do intérprete15 e toda uma teoria
Esse interesse geral encontra-se nos prin- de interpretação, métodos e formas de atuação,
cípios fundamentais que entrelaçam o sistema até a norma de decisão: “Isto posto, decido: (...)”
processual consubstanciando o Estado de Direito
Em toda essa operação, contudo, deve exis-
e, conforme sublinha Ada P. Grinover13, “o siste-
tir um momento de indagação: como o homem
ma unitário do ordenamento jurídico, acentuando
comum, ignorante das teorias e dos métodos,
o vínculo entre Constituição e processo: “é esse
veria esta questão?
o caminho, ensina Liebman, que transformará o
processo, de simples instrumento de justiça, em Contudo, não basta que a interpretação
garantia da liberdade.” seja juridicamente correta, devendo ser também
socialmente aceitável.
Daí que o processo não se demonstra
apenas instrumento técnico senão que contém Häberle16, a propósito da interpretação da
norma constitucional, enfatiza bem a circuns-
a essência do jurídico: veículo da afirmação do
tância de uma Constituição (a lei) dirigida à
Direito.
cidadania: “É verdade que o processo político é
E “não apenas instrumento técnico, ressalta um processo de comunicação de todos para com
Ada P. Grinover, mas sobretudo ético.” São dois todos, no qual a teoria constitucional deve tentar
pólos de atenção que se instauram: “trata-se, na ser ouvida, encontrando um espaço próprio e
expressão de Couture, de fazer com que o direito assumindo sua função enquanto instância crítica.
não fique à mercê do processo, nem que venha a (...) A teoria constitucional democrática aqui
sucumbir por ausência ou insuficiência deste.” enunciada tem também uma peculiar responsa-
Por outro lado, afirma ainda a mesma pro- bilidade para a sociedade aberta dos intérpretes
cessualista: “não há liberdades públicas senão da Constituição.
quando se disponha de meios jurídicos que im- (...) Todos estão inseridos no processo de
peçam seu desrespeito e esses meios se exercem interpretação constitucional, até mesmo aqueles
através da função jurisdicional.”14 que não são diretamente por ela afetados. Quanto
11
Instituzioni di Diritto Processuale Civile n. 11. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, Curso de Direot Processual Civil. São Paulo: Saraiva,
1952; p. 19, n. 17.
12
Sistema Del Diritto Processuale Civile n. 76. Apud GABRIEL DE REZENDE FILHO, op. cit., p. 20.
13
Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973; p. 4.
14
Apud ADA PELLEGRINI GRINOVER. Op. cit., pp. 6-7.
15
“O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que vai permitir-lhe contemplar a norma desde certas expectativas,
fazer-se uma idéia do conjunto e elaborar um primeiro projeto necessitado, ainda, de comprovação, correção e revisão mediante uma análise mais
profunda, até que, como resultado da progressiva aproximação à ‘coisa’ por parte dos projetos em cada caso revisados, a unidade de sentido fique
claramente fixada”. (KONRAD HESSE. La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionais, 1983; p. 44. Tradução livre da Autora).
16
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio A Fabris Editor, 1997; pp. 55, 32.

168 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009

 A INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO A INTERPRETAÇÃO DO CIDADÃO COMUM

mais ampla for, do ponto de vista objetivo e me-
todológico, a interpretação constitucional, mais
amplo há de ser o círculo dos que dela devam
participar.
A unidade da Constituição surge da con-
jugação do processo e das funções de diferentes
intérpretes.”
O caráter, sobretudo educativo, que a pena
deve caracterizar, envolve toda a sociedade:
escapa dos autos, para repercutir positiva ou
negativamente perante os cidadãos comuns, de
toda idade, de toda classe social.
Torna-se necessário, portanto, que os indi-
víduos respondam pelos seus atos integralmente,
na proporção da sua gravidade e com indenização
civil dos danos causados — tal como a Consti-
tuição consagrou a indenização de dano moral;
que as penas sejam cumpridas na sua inteireza;
que as formalidades processuais não se sobrepo-
nham à satisfação dos direitos, à realização da
Justiça, atentando-se para o cidadão comum ao
qual, igualmente, a decisão judicial é dirigida,
de modo educativo e projetivo, repercutindo por
seu intermédio na sociedade, por inteiro.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 165-169, junho/2009 169

170 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
 Artigo

A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE

CONTRA OS ANIMAIS

Paulo Affonso Leme Machado* RESUMO: O artigo traz considerações a Lei

11.794 de 08/10/2008, a qual visa a dar eficácia
ao disposto no artigo 225§1º, VII da Constitui-
ção Federal no sentido da proteção da fauna e
da interdição da prática de crueldade contra os
animais. Observa que mencionada lei poderia ter
previsto a utilização de um procedimento asse-
melhado ao do estudo prévio de impacto ambien-
tal a fim de viabilizar a aplicação dos princípios
de prevenção e precaução para evitar a crueldade
contra os animais, uma vez que, se permitiria a
análise caso a caso, da real necessidade de um
animal ser sacrificado na realização de atividades
de ensino e pesquisas científicas.
A lei trouxe a criação de órgãos para administrar
as atividades em que se utilizem animais, porém
apresentando limitações em sua estruturação,
como por exemplo, a de limitar a represen-
tação da sociedade civil em sua composição,
desconsiderando a possibilidade de serem obti-
das decisões imparciais e em consonância com
pensamento da sociedade.
Palavras-chave: Animais. Crueldade. Proteção.

ABSTRACT: The article brings considerations

on the law n. 11,794 of 10/08/2008, which aims
at to give effectiveness to the article 225 1, VII
of the Federal Constitution in the direction of
protection of the fauna and the interdiction of
the cruel practices against animals. It observes
that the mentioned law could have provided the
use of a procedure resembling to the previous

*
Professor na Universidade Metodista de Piracicaba. Autor do livro Direito Ambiental Brasileiro (16. ed.). Professor Convidado na Universidade
Ecológica de Bucareste (Romênia) – 2008. Prêmio Internacional de Direito Ambiental “Elizabeth Haub” (1985).

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 171-174, junho/2009 171

MACHADO, P. A. L.
study of environmental impact in order to make
possible the application of the prevention and
precaution principles and to prevent the cruelty
against animals, since it would allow the analysis
in a case by case basis, of the real necessity of
an animal to be sacrificed in the accomplishment
of activities of education and scientific research.
The law brought the creation of bodies to manage
the activities in which animals are used, present-
ing however limitations in its structuration, as
for example, to limit the representation of the
society in its composition, not considering the
possibility of receiving impartial decisions and
in tune with societys thoughts.
Keywords: Animals. Cruelty. Protection.
1. A Constituição Federal de 1988 e
a proteção da vida dos animais
Preceitua a Constituição Federal: § 1º Para
assegurar a efetividade desse direito, incumbe
ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a
flora, vedadas na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, pro-
voquem a extinção de espécies ou submetam os
animais à crueldade.
Os animais fazem parte da fauna e, portan-
to, incumbe ao Poder Público protegê-los (art.
225, § 1º, VII). Essa proteção como dever geral
independe da legislação infra-constitucional.
Três tipos de práticas ficaram proibidas e essas
vedações terão sua maior eficácia “na forma da
lei”, ainda que a Constituição Federal já atue a
partir de seu próprio texto.
A Constituição Federal determinou que
estão vedadas as práticas que submetam os ani-
mais à crueldade. O Supremo Tribunal Federal
vem decidindo, com admirável coerência, pela
proteção dos animais, em casos que se tornaram
paradigmáticos, como a “farra do boi”, no Estado
de Santa Catarina e a decretação da inconstitu-
cionalidade de leis estaduais que permitiram
rinhas de galos.
Uma das concepções sobre a crueldade
mostra-a como a insensibilidade que enseja ter
indiferença, ou até prazer, com o sofrimento
172 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 171-174, junho/2009
alheio. A Constituição Federal, ao impedir que
os animais sejam alvo de atos cruéis, supõe que
esses animais tenham sua vida respeitada. O
texto constitucional não disse expressamente
que os animais têm direito à vida, mas é lógico
interpretar que os animais a serem protegidos
da crueldade devem estar vivos, e não mortos.
A preservação da vida do animal é uma tarefa
constitucional do Poder Público, não se podendo
causar a sua morte, sem uma justificativa expli-
citada e aceitável.
A Constituição Federal não proibiu que
a alimentação humana seja carnívora. Ao não
proibir a alimentação carnívora faz-se uma
pressuposição de que tal hábito seja ditado por
uma implícita necessidade. É um posicionamento
que tem sofrido críticas, mas o sistema vegeta-
riano não tem um acolhimento constitucional.
Entretanto, mesmo os animais que são abatidos
para fins alimentícios, não podem ficar sujeitos
à crueldade.
A questão que o exame da Lei n. 11.794/2008
suscita é a da necessidade ou não de os animais
serem utilizados para fins de ensino e para fins
de pesquisa.
2. O crime do art. 32 da Lei
9.605/1998
A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998,
especificamente o art. 32, prevê como crime:
“Praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou
mutilar animais silvestres, domésticos ou domes-
ticados, nativos ou exóticos: pena: detenção, de 3
(três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º - incorre
nas mesmas penas quem realiza experiência do-
lorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para
fins didáticos ou científicos, quando existirem
recursos alternativos. § 2º A pena é aumentada
de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se ocorre
morte do animal.
A experiência em animal vivo que provo-
que dor ou manifeste crueldade, nas atividades
de ensino e nas atividades científicas, é crime,
quando existirem recursos alternativos. Assim,
a obrigação legal é a de não ser cruel e nem
provocar dor nos animais, mesmo no ensino e

na pesquisa. Se existir forma de pesquisar ou
de ensinar sem a utilização de animais, através
de sua mutilação ou de seu abuso, passa a ser
criminosa a vivissecção.
3. Lei n. 11.794, de 8 de outubro de
2008.
Os legisladores, e os que colaboraram na
elaboração dessa Lei, não souberam dar a devida
eficácia à Constituição da República no sentido
da proteção da fauna e da interdição da prática
da crueldade contra os animais. É incrível que a
Lei 11.794/2008 não tenha utilizado do estudo
prévio de impacto ambiental, ou de método que
se lhe assemelhe, para obrigar, em todos os ca-
sos, a aplicação do princípio de prevenção e do
princípio da precaução para evitar a crueldade
contra os animais. As alternativas (previstas
pela Lei 9.605/1998), que substituam a utiliza-
ção de animais em ensino e pesquisa, deveriam
ter sido objeto de uma obrigatória análise em
procedimento preventivo e não ficar à espera
de uma medida a ser decidida pelo Conselho
Nacional de Controle de Experimentação Ani-
mal – CONCEA.
Não se trata somente de mitigar ou de
reduzir a dor do animal. Trata-se, muito mais,
de averiguar-se em procedimento formal, em
cada caso, se o animal deve ou não ser sacrifi-
cado. A ausência desse procedimento na Lei n.
11.794/2008 faz com que a mesma fique conta-
minada de uma notória inconstitucionalidade.
É lamentável ter que afirmar-se que essa lei,
mesmo procurando vestir-se de um aparente
humanitarismo, torna a vida dos animais muito
instável e indefesa.
3.1 O uso de animais para o ensino e para a
pesquisa
Essa expressão é empregada no ementário.
“Usar os animais” - não se pode deixar de afirmar
que é uma expressão crua e rude, ainda que se
procure suavizar a expressão com o viés de uso
científico. Os animais não são coisas, como no
direito antigo, mas seres vivos, integrando o meio
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 171-174, junho/2009
A LEI 11.794/2008 – A CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS
ambiente, com proteção constitucional. No art.
1º da Lei é feita a distinção de que os animais
serão usados para atividades educacionais e para
atividades de pesquisa.
O uso os animais para fins educacionais fica
limitado a estabelecimentos de ensino superior
e a estabelecimentos de educação profissional
técnica de nível médio da área biomédica. Por-
tanto, nenhum experimento pode ser feito em
outros tipos de escolas que não os expressamente
previstos na lei.
A Lei, em seu art.14, § 3º afirma: “Sempre
que possível, as práticas de ensino deverão ser fo-
tografadas, filmadas ou gravadas, de forma a per-
mitir sua reprodução para ilustração de práticas
futuras, evitando-se a repetição desnecessária de
procedimentos didáticos com animais”. Deu-se
muita liberdade para serem utilizados os animais
em práticas de ensino, ao dizer-se “sempre que
possível”. É obrigação constitucional, principal-
mente, dos professores não serem cruéis com os
animais e, portanto, devem procurar não repetir
as práticas que vão mutilar e/ou matar animais.
Os meios pedagógicos para esse fim existem,
na maioria das vezes. Se não existirem, caberá
ao professor provar a sua inexistência, antes de
fazer a demonstração com os animais.
Todo projeto de pesquisa científica ou
atividade de ensino será supervisionado por
profissional de nível superior, graduado ou pós-
graduado na área biomédica Esse profissional
deve estar vinculado à entidade de ensino ou
pesquisa credenciada pelo CONCEA. O cre-
denciamento ou o registro, também, poderá
ser exigido por órgãos estaduais, se legislação
apropriada for instituída.
3.2 Os órgãos competentes criados pela Lei
11.974/2008 e a competência comum dos
artigos 23 e 24 da Constituição Federal
A tarefa de administrar as atividades de
pesquisa e de ensino com relação aos animais
diz respeito à função de proporcionar os meios
de acesso à cultura, à educação e à ciência, à
proteção do meio ambiente e à preservação da
fauna e da flora. Portanto, conforme o art. 23,
incisos V,VI e VII é uma tarefa concernente à
173
MACHADO, P. A. L.
competência comum da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
A lei 11.974/2008 criou o Conselho Na-
cional de Controle de Experimentação Animal
– CONCEA e as Comissões de Ética no Uso de
Animais – CEUAs.
O art. 12 determina que “a criação ou a uti-
lização de animais para pesquisa ficam restritas,
exclusivamente, às instituições credenciadas no
CONCEA”. A redação do artigo peca por dois
equívocos: primeiro fala em criação de animais,
quando na Lei não se tratou dessa matéria; segun-
do pretender dar uma característica exclusiva às
entidades credenciadas no Conselho Nacional de
Controle de Experimentação Animal – só elas,
com exclusividade de outras – poderão utilizar
animais para pesquisa. Esse artigo 12 desco-
nhece e marginaliza frontalmente o artigo 23 da
Constituição Federal. É preciso aclarar-se que
nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem
o CONCEA detêm o monopólio administrativo
da matéria atinente à criação e à utilização dos
animais para fins de ensino e de pesquisa.
Quanto à competência legislativa sobre
a matéria tratada na Lei n. 11.794/2008, tanto
sob o aspecto da proteção do meio ambiente, da
pesca, da caça, da fauna e da conservação da na-
tureza como com referência à educação, cultura
e ensino a competência é concorrente, conforme
o art. 24 da Constituição Federal. Portanto, a
matéria concernente ao uso dos animais não é
da competência privativa da União, podendo os
Estados legislar suplementarmente (art. 24, § 2º
da Constituição Federal). Os Estados poderão
acrescentar exigências, instituir procedimento
formal de prevenção do dano ambiental (animal),
criar também licenças ou autorizações e dar ou-
tras atribuições aos Comitês de Ética.
3.3. Comissões de Ética no Uso de Animais
– CEUAs: a imparcialidade dificultada e o
impedimento de informar
A Lei 11.794/2008 estabeleceu que “é con-
dição indispensável para o credenciamento das
instituições com atividades de ensino ou pesquisa
com animais a constituição prévia de Comis-
sões de Ética no Uso de Animais – CEUAs”. A
174 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 171-174, junho/2009
Lei não fala se essas comissões fazem parte da
própria estrutura da entidade – de pesquisa ou
de ensino – que pretende fazer os experimentos
ou as demonstrações. Daí se vê que em sendo
possível que a Comissão integre a entidade
interessada, inexistente ou dificultada ficará sua
imparcialidade.
As Comissões de Ética do Uso de Animais
– CEUAs serão integradas por I – médicos vete-
rinários e biólogos; II – docentes e pesquisadores
na área específica e III – 1 (um) representante
de sociedades protetoras de animais legalmente
estabelecidas no País, na forma do Regulamento
(art. 9º da Lei 11.794/2008). A composição foi
prevista de forma astuciosa: os médicos veteriná-
rios, os biólogos, os docentes e os pesquisadores
não têm número estabelecido na Lei, mas para
a representação de uma parcela da sociedade
civil – a sociedade protetora dos animais, já se
previu somente um voto na CEUAs. Assim, essa
sociedade protetora dos animais será sempre
minoria perante os que forem integrantes da
entidade interessada.
Não bastasse essa ausência de paridade
de setores dentro da Comissão de Ética – dado
importante na ciência da administração – fere-se
de morte a gestão democrática da Comissão de
Ética do Uso de Animais, pois “os membros das
CEUAs estão obrigados a resguardar o segredo
industrial, sob pena de responsabilidade” (art.
10º, §5º). Facilmente, tudo passará a ser carimba-
do como segredo! É uma audácia acintosa desfi-
gurar uma Comissão que poderia tentar funcionar
adequadamente, se tivesse possibilidade de ser
imparcial e de comunicar-se com a sociedade.
 Discussão

FLORESTAS E JARDINS

Fernanda Alves Vieira1 As florestas e os jardins, quando compa-

rados, dão ensejo a uma forte reflexão sobre os
conflitos atuais que permeiam a seara ambiental.
Tal comparação leva-nos à seguinte meditação:
por que as florestas são tão exuberantes e impo-
nentes, enquanto nossos jardins são tão frágeis,
volúveis a qualquer variação climática, apesar de
ambos refletirem a vida que há na natureza?
Porque as florestas permitem que cada
árvore se desenvolva conforme sua espécie, in-
dependente do seu tamanho, da sua formosura,
da presença de flores ou simplesmente espinhos.
A floresta não seleciona o reino vegetal e reino
animal pela sua aparência, considerando critérios
de formosura, beleza, altura, espessura, aroma,
etc, mas sim pela sua essência, pela sua utilidade,
pela capacidade de servir uns aos outros na ca-
deia alimentar e na proteção do desenvolvimento
das espécies e de todo o ecossistema. Por isso
não achamos as florestas feias, nem sujas ou
bagunçadas, com várias folhas, caules, troncos,
galhos e ramos caídos no chão, precisando de
uma “limpeza”, “faxina” ou jardinagem; porque
para tudo isso existe uma função singular. Tudo
se torna importante para a existência e preserva-
ção da vida.
As florestas são renovadas com o tempo e
possuem a capacidade de revelar utilidade até
mesmo em cada galho que cai no solo. Não en-
tendemos os mistérios que elas reservam porque
estes são revelados apenas para seus íntimos
apreciadores, para aqueles que estão dispostos
a gastar tempo e pagar o preço que for para en-

1
Advogada especialista em Direito Ambiental pela UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba; Ex-consultora jurídica da SUPRAM - Supe-
rintendência Regional de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável TM/AP, ligada ao COPAM – Conselho de Política Ambiental do Estado
de Minas Gerais.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 175

Discussão
tender e preservar a vida, nas suas mais diversas
formas de expressão. Mas mesmo sem entender
seus segredos, uma coisa ninguém pode negar:
que neste contexto, de permitir que cada espécie
se desenvolva conforme sua função existencial,
sem levar em conta as disputas mesquinhas de
beleza ou riqueza, tão comuns nas seleções fei-
tas pelos seres humanos, quando consideram as
outras formas de vida; o reino vegetal e o reino
animal juntos numa floresta proclamam a força,
a exuberância, a imponência e a magnitude da
vida. Uma floresta é capaz de suportar tem-
pestades, ventos fortes e todo tipo de variação
climática, sem perder seu alicerce; podendo até
mesmo ser devastada, porém não destruída, pelo
poder que possui de ser regenerada.
Já os nossos jardins são frágeis e sucessí-
veis a qualquer variação climática, por mais sim-
ples que seja, porque eles são o reflexo do nosso
modo de querer controlar a vida e a manifestação
das espécies conforme nossa própria seleção.
Estabelecemos critérios que são julgados por
beleza e valoração econômica ao considerarmos
o reino vegetal e animal. Selecionamos espécies
para o nosso próprio prazer, porque agrada aos
nossos olhos, porque medimos pela aparência
e não pela essência. Nossos jardins são nossas
escolhas pessoais das flores que mais gostamos,
das plantas que mais nos agradam. Assim como
também selecionamos os animais de que mais
simpatizamos. Por isso que, ao cultivá-los, pre-
cisamos de serviços de jardinagem. Porque eles
precisam ser podados, nossas gramas cortadas
e o espaço onde se situam precisa estar limpo,
demonstrando a nossa tendência de uniformi-
zação, de controle do que está “em ordem”,
“limpo”, e do que não está; selecionando aquilo
que a natureza já disse que deve ser múltiplo,
diverso, desenvolvido e respeitado conforme
sua própria espécie.
Isso explica o fato dos nossos jardins
precisarem sempre de cuidados, enquanto que
176 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
as florestas nunca apresentam a necessidade
de jardinagem. A capacidade que temos de
interferir na ordem natural da vida e manipular
as formas de expressão desta, ao nosso próprio
prazer, nos leva ao engano de que conseguimos
reproduzir melhor as expressões da vida, as
florestas como no exemplo dos jardins, do que
elas próprias, se desenvolvendo naturalmente.
Nosso engodo, como seres humanos, revela-se
muito claro nessa comparação das florestas e dos
jardins. Em nossas próprias escolhas de jardins
não conseguimos atrair a força, a exuberância, a
imponência e a magnitude que há numa floresta.
Daí o fato de virem os ventos, as chuvas e as
tempestades e os arrasarem, ou, simplesmente o
próprio ciclo de crescimento natural das plantas
torna-se suficiente para colocar em desordem a
nossa pretensa ordem, precisando deste modo,
de jardineiros. Tudo isso porque tolhemos as
espécies de se desenvolverem conforme a sua
própria função existencial e, por conseguinte,
desrespeitamos o tempo e a ordem natural dos
fatores. Eliminamos então o que a natureza tem
de mais belo – a fortaleza que existe na preser-
vação da sua biodiversidade, tornando-se riqueza
natural, morada e refúgio do reino animal.
Colhemos, assim, o espetáculo de apenas
parte da vida, mas não toda a vida, que está acima
do controle humano. Nossos jardins transformam
o poder e a fortaleza da biodiversidade em mera
contemplação para os olhos humanos, sem a
magnitude da expressão da vida, refletindo, ainda
que involuntariamente, a soberba e a vaidade
humana.
Essa ilustração retrata também o modo
como tratamos o nosso semelhante, quando
pautamos as nossas escolhas pela aparência. Vis-
lumbramos com esta atitude um mundo carente
de essência, de caráter e de vida. Vida plena, tão
presente e contemplada nas mais diversas formas
de expressão existencial na natureza!
 Discussão

CRIMINALIDADE DO PODER,
POLÍCIA E IMPUNIDADE

Paulo Queiroz* Suponha que você tenha cometido um deli-

to grave, mas, estranhamente, detenha o poder de
designar e/ou supervisionar a autoridade que irá
investigá-lo, de modo que a você, o delinqüente,
pertence, em última análise, o comando final da
sua própria investigação. É evidente que isso é
um total absurdo, uma farsa.
Mas é exatamente isso que ocorre entre nós
no âmbito das investigações policiais destinadas
a apurar a criminalidade do poder. Com efeito,
compete a um servidor público hierarquicamen-
te inferior (Delegado de Polícia ou Delegado
Federal) investigar crimes praticados por seus
superiores hierárquicos (Presidentes, Ministros,
Governadores, Secretários de Estado) ou autori-
dades de que dependem, direta ou indiretamente,
como Deputados Federais/Estaduais e Prefeitos
municipais. Ou seja: as chamadas autoridades de
alto escalão acabam por investigar a si mesmos
por meio da designação e/ou monitoramento dos
seus investigadores. Dito de outro modo: no mo-
delo policial brasileiro, os investigados/crimino-
sos detêm o controle político das investigações,
apesar de não as presidirem formalmente.
Ora, é evidente que, em que pesem a
competência e boa fé da grande maioria, não
cabe esperar de um Delegado de Polícia, que
pretende fazer carreira, obter promoções, re-
moções etc., e também parecer bem aos olhos
de seus superiores, que investigue de forma
isenta infrações cometidas por aqueles de que
dependem hierarquicamente (salvo em casos
excepcionais e insignificantes), até porque os

*
Professor (UniCEUB) e Procurador Regional da República.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 177

Discussão
eventuais implicados poderão afastá-los a todo
tempo. Cuida-se, portanto, de uma investigação
comprometida desde a sua concepção, isto é,
estruturalmente viciada, podendo pretextar a
perseguição de adversários políticos inclusive.
E manter uma estrutura policial que depen-
da hierárquica e diretamente do poder executivo,
além de implicar uma clara subversão da lógica
das investigações, constitui uma manobra para
acobertar possíveis crimes de certas autoridades
e assim lhes assegurar a impunidade. Quanto
ao inquérito do “mensalão”, exceção à regra,
caberia lembrar que, além da extraordinária
repercussão na imprensa, nele interveio o Mi-
nistério Público desde o primeiro momento, o
que nem sempre ocorre.
Não é de surpreender, por isso, a descoberta
na Bahia de mais de 300 (trezentos) procedi-
mentos e inquéritos policiais envolvendo cerca
de 30% dos 417 municípios baianos, que dizem
respeito a prefeitos, vice-prefeitos e ex-prefeitos
(Cf. Correio Braziliense, 17 de fevereiro de
2008), sobre homicídio inclusive, os quais es-
tavam “esquecidos” numa sala da Secretaria de
Segurança Pública desde 1988, todos fadados ao
reconhecimento inevitável da prescrição e, pois,
à impunidade dos criminosos.
O pior é que o ocorrido na Bahia é o que se
passa em todo o Brasil ordinariamente, se bem
que a estratégia do “esquecimento” costuma as-
sumir forma mais sutil, pois mais freqüentemente
178 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
os inquéritos policiais, quando efetivamente
instaurados, se arrastam anos a fio por meio de
pedidos sucessivos de dilação de prazo; e quando
chegam a ser concluídos, não são realizadas a
tempo e modo as diligências indispensáveis e
colhidas as provas necessárias à penalização dos
responsáveis. A isso se soma ainda a costumeira
morosidade dos tribunais de contas.
Por essas e outras é que ainda hoje a polícia
judiciária brasileira se limita a apurar, quase que
exclusivamente, crimes patrimoniais e similares
(estelionato, furto, roubo), típica criminalidade
dos grupos socialmente excluídos, e, pois, mais
economicamente vulneráveis, deixando impune
a criminalidade do poder, apesar de bem mais da-
nosa, a exigir o quanto antes a sua reestruturação,
quer autonomizando-a relativamente ao poder
executivo, quer (mais adequadamente) fazendo
integrar instituição independente a que está
vinculada finalisticamente: o Ministério Público.
É pena que não tenhamos, no entanto,
um Congresso Nacional à altura de tão grandes
desafios, que, no mais das vezes, se perde na
discussão de questões de somenos importância,
e que ora parece funcionar à semelhança de uma
Câmara de Vereadores de uma cidade atrasada
do interior, como uma espécie de anexo do exe-
cutivo, ora à semelhança de uma delegacia de
polícia, por meio de CPI’s pouco produtivas, e
que cada vez mais perde espaço para o executivo
e judiciário.
 Discussão

COLÓQUIO “LA EVOLUCIÓN DE LA

ORGANIZACIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL
DE AMÉRICA DEL SUR”
Marcelo Figueiredo* Minha primeira palavra é de agradecimen-
to. Agradeço o honroso convite formulado pelo
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional, o Centro de Estúdios Constitucionales de
Chile de la Universidad de Talca y la Asociación
Chilena de Derecho Constitucional, y el apoyo
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autônoma de México.

I) De 1964 a 1988:

Podemos dizer que a Constituição de 1988

inaugurou uma nova era no constitucionalismo
brasileiro rompendo com o ciclo autoritário que
dominou o Brasil de 1964 (data da revolução
militar que se implantou no país por mais de
vinte anos), a meados da década de 80.
As eleições dos Governadores em 1982
marcam o início do processo de abertura política
e institucional que culminou com a aprovação da
Emenda Constitucional número 26 (promulgada
em 27.11.1985), convocando os membros da Câ-
mara de Deputados e do Senado Federal para se
reunirem, em Assembléia Nacional Constituinte,
livre e soberana, no dia 01.02.1987, na sede do
Congresso Nacional.
Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada
a Constituição de 1988. No dizer de José Afonso
da Silva1, “um texto razoavelmente avançado. É
um texto moderno, com inovações de relevante
importância para o constitucionalismo brasileiro
e até mundial. Bem examinada, a Constituição
*
Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP
1
Silva ,José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29ª edição, 2006, São Paulo, Malheiros Editores, página 89 e 90.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 179

Discussão
Federal, de 1988, constitui, hoje, um documento
de grande importância para o constitucionalismo
em geral.
Sua estrutura difere das constituições
anteriores. Compreende nove títulos, que cui-
dam: (1) dos princípios fundamentais; (2) dos
direitos e garantias fundamentais, segundo uma
perspectiva moderna e abrangente dos direitos
individuais e coletivos, dos direitos sociais dos
trabalhadores, da nacionalidade, dos direitos
políticos e dos partidos políticos; (3) da organi-
zação do Estado, em que estrutura a federação
com seus componentes; (4) da organização dos
poderes: Poder Legislativo, Poder Executivo e
Poder Judiciário, com a manutenção do sistema
presidencialista, derrotado o parlamentarismo,
seguindo-se um capítulo sobre as funções essen-
ciais à Justiça, com ministério público, advocacia
pública (da União e dos Estados), advocacia
privada e defensoria pública; (5) da defesa do
Estado e das instituições democráticas, com
mecanismos do estado de defesa, do estado de
sítio e da segurança pública; (6) da tributação e
do orçamento; (7) da ordem econômica e finan-
ceira; (8) da ordem social; (9) das disposições
gerais. Finalmente, vem o Ato das Disposições
Transitórias. Esse conteúdo, distribui-se por 245
artigos na parte permanente, e mais 73 artigos na
parte transitória, reunidos em capítulos, seções
e subseções”
II) A reforma do Estado no Brasil
Após a Constituição de 1988 e, sobretudo,
ao longo da década de 90, o tamanho e o papel
do Estado passaram para o centro do debate ins-
titucional. E a verdade é que o intervencionismo
estatal não resistiu à onda mundial de esvazia-
mento do modelo no qual o Poder Público e as
entidades por ele controladas atuavam como
protagonistas do processo econômico.
É a lição de Luís Roberto Barroso que ado-
tamos e passamos a transcrever por sua excelente
sistematização do fenômeno das reformas. O mo-
delo dos últimos vinte e cinco anos se exaurira.
2
Segundo Barroso, Luís Roberto Temas de Direito Constitucional, Tomo II, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2003, página 274 e seguintes.
180 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
O Estado brasileiro chegou ao fim do século XX
grande, ineficiente, com bolsões endêmicos de
corrupção e sem conseguir vencer a luta contra a
pobreza. Um Estado da direita, do atraso social,
da concentração de pobreza. Um Estado que
tomava dinheiro emprestado no exterior para
emprestar internamente, a juros baixos, para a
burguesia industrial e financeira brasileira. Esse
Estado, portanto, que a classe dominante brasi-
leira agora abandona e do qual quer se livrar, foi
aquele que a serviu durante toda a sua existência.
Parece, então, equivocada a suposição de que a
defesa desse Estado perverso, injusto e que não
conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja
uma opção avançada, progressista, e que o ali-
nhamento com o discurso por sua desconstrução
seja a postura reacionária.
As reformas econômicas brasileiras en-
volveram três transformações estruturais que se
complementam, mas não se confundem. Duas
delas foram precedidas de emendas à Consti-
tuição, ao passo que a terceira se fez mediante
a edição de legislação infraconstitucional e a
prática de atos administrativos2.
A primeira transformação substantiva da
ordem econômica brasileira foi a extinção de
determinadas restrições ao capital estrangeiro.
A Emenda Constitucional número 6, de 15.08.95,
suprimiu o artigo 171 da Constituição, que trazia
a conceituação de empresa brasileira de capital
nacional e admitia a outorga a elas de proteção,
benefícios especiais e preferências. A mesma
emenda modificou a redação do art. 176, caput,
para permitir que a pesquisa e lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais de
energia elétrica sejam concedidos ou autorizados
a empresas constituídas sob as leis brasileiras,
dispensada a exigência do controle do capital
nacional. Na mesma linha, a Emenda Consti-
tucional número 07, de 15.08.95, modificou o
art.178, não mais exigindo que a navegação de
cabotagem e interior seja privativa de embar-
cações nacionais e a nacionalidade brasileira
dos armadores, proprietários e comandantes e,
pelo menos, de dois terços dos tripulantes. Em
seguida, foi promulgada a Emenda Constitu-

cional número 36, de 28.05.02, que permitiu a
participação de estrangeiros em até trinta por
cento do capital das empresas jornalísticas e de
radiodifusão.
A segunda linha de reformas que modifica-
ram a feição da ordem econômica brasileira foi a
chamada flexibilização dos monopólios estatais.
A Emenda Constitucional número 5, de 15.08.95,
alterou a redação do § 2º do art. 25, abrindo a
possibilidade de os Estados-membros conce-
derem às empresas privadas a exploração dos
serviços públicos locais de distribuição de gás
canalizado, que, anteriormente, só podiam ser de-
legados a empresa sob controle acionário estatal.
O mesmo se passou com relação aos serviços de
telecomunicações e de radiodifusão sonora e de
sons e imagens. É que a Emenda Constitucional
número 08, de 15.08.95, modificou o texto dos
incisos XI e XII, que só admitiam a concessão
a empresa estatal. E, na área do petróleo, a
Emenda Constitucional número 9, de 09.11.95,
rompeu, igualmente, com o monopólio estatal,
facultando à União Federal a contratação com
empresas privadas de atividades relativas à pes-
quisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural
e outros hidrocarbonetos fluídos , a refinação do
petróleo nacional ou estrangeiro, a importação,
exportação e transporte dos produtos e derivados
básicos de petróleo.
A terceira transformação econômica de re-
levo- a denominada privatização- operou-se sem
alteração do texto constitucional, com a edição
da Lei número 8.031, de 12.04.90, que instituiu
o Programa Nacional de Privatização, depois
substituída pela Lei número 9.491, de 9.09.97,
Entre os objetivos fundamentais do programa
incluíram-se, nos termos do artigo 1º, incisos I e
IV: (i) reordenar a posição estratégica do Estado
na economia, transferindo à iniciativa privada
atividades indevidamente exploradas pelo setor
público; (ii) contribuir para a modernização do
parque industrial do País, ampliando sua compe-
titividade e reforçando a capacidade empresarial
dos diversos setores da economia.
O programa de desestatização tem sido
levado a efeito por mecanismos como (a) aliena-
ção, em leilão nas bolsas de valores, do controle
de entidades estatais, tanto as que exploram
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
atividades econômicas como as que prestam
serviços públicos e (b) a concessão de serviços
públicos a empresas privadas. No plano federal
inicialmente foram privatizadas empresas dos
setores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico
e de fertilizantes, seguindo-se a privatização da
infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa
com a concomitante outorga do serviço público,
como tem se passado com as empresas de energia
e telecomunicações e com rodovias e ferrovias.
Acrescente-se, em desfecho do levanta-
mento aqui empreendido, que, além das Emendas
Constitucionais números 05, 06, 07, 08 e 09,
assim como na Lei nº 8.031/90, os últimos anos
foram marcados por uma fecunda produção
legislativa em temas econômicos, que inclui
diferentes setores, como energia, telecomuni-
cações, criação de agências reguladoras, mo-
dernização de portos, concessões e permissões,
dentre outros.
Afirma Barroso que a redução expressiva
das estruturas públicas de intervenção direta na
ordem econômica não produziu um modelo que
possa ser identificado com o de Estado mínimo.
Pelo contrário, apenas deslocou-se a atuação
estatal do campo empresarial para o domínio
da disciplina jurídica, com a ampliação de seu
papel na regulação e fiscalização dos serviços
públicos e atividades econômicas. O Estado,
portanto, não deixou de ser um agente econômico
decisivo. Para demonstrar a tese, basta examinar
a profusão de textos normativos editados nos
últimos anos.
De fato, a mesma década de 90, na qual
foram conduzidas a flexibilização de monopó-
lios públicos e a abertura de setores ao capital
estrangeiro, foi cenário da criação de normas de
proteção ao consumidor em geral e de consumi-
dores específicos, como os titulares de planos
de saúde, os alunos de escolas particulares e os
clientes de instituições financeiras. Foi também
nesse período que se introduziu no país uma
política específica de proteção ao meio ambiente,
limitativa da ação dos agentes econômicos, e se
estruturou um sistema de defesa e manutenção
das condições de livre concorrência que, embo-
ra longe do ideal, constituiu um considerável
avanço em relação ao modelo anterior. Nesse
181
Discussão
ambiente é que despontaram as agências regu-
ladoras da atuação estatal.
III) O sistema de governo3 e os
partidos políticos
a) O sistema de governo e temas correlatos
Com o regime autoritário instalado em
1964, afastou-se qualquer perspectiva de recon-
siderar o modelo parlamentarista para o país,
pois o pensamento militar rejeitava a idéia de um
poder compartilhado com o parlamento. Aliás,
um regime centrado no parlamento era a antítese
do que os então governantes defendiam.
A redemocratização deu alento aos par-
lamentaristas, que se animaram com a convo-
cação da Assembléia Nacional Constituinte. A
comissão constituída para elaborar o anteprojeto
da nova Carta foi presidida por Afonso Arinos
de Mello Franco, um conhecido defensor do
parlamentarismo.
Na versão final do anteprojeto, prevaleceu
a idéia de parlamentarismo dual. O presidente da
república seria eleito diretamente, por maioria
absoluta, para mandato de seis anos. Caber-lhe-
ia indicar o presidente do Conselho de Minis-
tros, após consulta às correntes partidárias que
compõem a maioria do Congresso Nacional. O
Presidente da República, por sua vez, poderia
exonerar por iniciativa própria o presidente do
Conselho, que também poderia cair por moção
de censura ou recusa de confiança votada pela
maioria absoluta da Câmara de Deputados.
Neste anteprojeto, previa-se ainda o gabi-
nete duplamente responsável, perante a Câmara,
mas também perante o Presidente da República.
Não se contemplavam decretos –leis, medidas
provisórias ou medidas de urgência.
Entretanto a opção final da Assembléia
Nacional Constituinte foi pelo sistema presi-
dencialista. Prevista na mesma Constituição,
realizou-se um plebiscito, cinco anos após a sua
promulgação, onde o eleitorado confirmou a op-
3
Nesta seção utilizaremos a argumentação e as conclusões (que encampamos) de Antônio Octávio Cintra, retiradas do seu texto, “O sistema de
Governo no Brasil”, Capítulo 2, da obra, “Sistema Político Brasileiro”- Uma introdução, 2ª edição, Organizada por Lúcia Avelar e Antônio Octávio
Cintra, Konrad Adenaur Stiftung e Editora Unesp, página 59 a 77.
182 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
ção republicana e presidencialista em detrimento
à monarquia constitucional.
À ocasião, a decisão dos constituintes
de levar a opção entre sistemas de governo a
plebiscito foi altamente questionável, pois essa
consulta serve quando o assunto a ser votado é
redutível a quesitos simples, para resolver com
o “sim” ou “não”, nunca para assuntos extrema-
mente complexos, sobre cujas opções divirjam, e
muito, os próprios especialistas, como é o caso de
sistema de governo. Os delegados não quiseram
usar de sua delegação e se omitiram de decidir,
devolvendo a responsabilidade ao mandante. O
plebiscito, realizado em setembro de 1993, deu a
vitória ao presidencialismo, por ampla margem.
Por que se deu a recusa ao parlamentaris-
mo? São várias as causas, são fortes os precon-
ceitos relativos a esse sistema, que levam à sua
previsível rejeição. Se, no plano da elite, logra
o parlamentarismo razoável apoio, seja em sua
forma mais pura, seja, crescentemente, sob a
forma dos modelos híbridos, esse apoio não se
repete na opinião pública.
Acredita-se que a tarefa de desenvolver o
país, modernizá-lo, romper os bloqueios a seu
progresso e desenvolvimento, requeira concen-
tração de poder em um líder carismático, ungido
pelo mandato popular para mudar o sistema.
Não se vê, no parlamentarismo, liderança forte.
Parece um sistema de poder muito diluído, um
governo de deputados que fazem e desfazem
governos a seu livre critério. Os parlamentares
representariam, em contraposição de interesses
circunscritos, paroquiais, em contraposição aos
presidentes, supostamente mais sensíveis aos
interesses modernos, do país como um todo, pelo
fato mesmo de se elegerem, em contraposição
aos deputados e senadores, na circunscrição
nacional.
Junte-se a tais percepções o desprestígio
do Poder Legislativo perante a opinião pública,
problema, aliás, de ordem mundial nas democra-
cias contemporâneas. O governo parlamentarista
nos prenderia, portanto, de acordo com essas

percepções, ao atraso, aos poderes oligárquicos
regionais e à inoperância institucional.
São percepções enganosas e, no seu
conjunto, deixam transparecer exigências con-
flitantes sobre nosso sistema de governo presi-
dencial. Um presidente portador de uma missão
revolucionária, demiurgo, esbarraria no sistema
político cheio de pontos de bloqueio à tomada de
decisões e, sobretudo, à implementação delas. O
presidente brasileiro tem de compor uma base
de sustentação em um congresso pluripartidário,
sem uma agremiação majoritária suficiente,
sequer, para garantir a aprovação de leis ordiná-
rias. As decisões exigentes de quorum especial
podem dar, a cada parceiro da coalizão, mesmo
às pequenas agremiações, poder de barganha
incomensurável em votações conflituosas. Ade-
mais, o Legislativo é bicameral, com o Senado
equiparado à Câmara em suas competências e
significando mais uma instância legislativa a
superar na aprovação de um projeto.
Há um federalismo em que podem prevale-
cer interesses oligárquicos regionais nos estados
menos desenvolvidos. Ademais, a organização
do Judiciário é descentralizada e o Ministério
Público tem ampla autonomia.
O presidencialismo brasileiro, segundo
Abranches e Cintra4 trabalha em um sistema de
composição partidária nos Ministérios. Se nos
regimes parlamentaristas europeus se tecem as
coalizões segundo a regra da proporcionalidade,
dando-se a cada partido uma fatia do ministério
aproximadamente proporcional a seu peso na
base parlamentar, no caso brasileiro a partilha
dos postos ministeriais nem sempre segue essa
norma, por terem os presidentes a faculdade
constitucional de nomear livremente seus minis-
tros. Entretanto, o conjunto, a correspondência
entre o peso parlamentar dos partidos e sua re-
presentação ministerial traria solidez legislativa
ao gabinete. Quanto maior essa correspondência,
tanto maior seria a disciplina dos partidos inte-
grantes do gabinete no apoio às votações de in-
teresse do Executivo. A medida estatística dessa
correspondência é o índice de coalescência, tanto
maior quanto mais justa a proporcionalidade
4
Ob.Cit, Cintra, página 67.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
da distribuição de pastas ministeriais entre os
partidos de apoio ao governo.
Os dados de Amorim Neto indicam que o
governo de Fernando Henrique Cardoso teria
estado muito mais próximo de um governo
de coalizão de estilo europeu do que os de
Fernando Collor e Itamar Franco. Ou seja, o
presidencialismo de coalizão não constitui um
modelo estático, mas sim uma situação variável,
conforme, sobretudo, para esse autor, o grau de
coalescência atingido.
Estudos mais recentes, do próprio Amorim
Neto e de outros autores, já incorporam os dados
do governo Lula. Amorim Neto observa terem os
ministérios organizados, desde o governo Sarney
até o de Lula, sido arranjos multipartidários com
maior ou menor grau de fragmentação e hetero-
geneidade ideológica. Mas o de Lula e o que mais
ampliou o número de partidos, chegando a nove.
Quanto à heterogeneidade ideológica, apenas o
segundo e o terceiro de Collor dela escaparam,
por se concentrarem mais à direita. Contudo, no
caso do governo Lula, como acentua Fabiano
Santos, essa heterogeneidade aumentou bastante.
Há ainda que considerar o poder do Pre-
sidente da República para editar medidas pro-
visórias. Santos discute as conseqüências dessa
prerrogativa sobre o padrão de relação entre o
Executivo e o Legislativo. Se os presidentes
optam pelo governo de coalizão, sendo os pos-
tos principais distribuídos proporcionalmente
entre os partidos de apoio, tentarão, ao editar as
medidas provisórias (MPs), observar o interesse
da maioria governativa e tentarão governar por
meios ordinários. É o caso de Cardoso, com
gabinetes coalescentes e ideologicamente menos
heterogêneos, que permitiram que os textos das
MPs, nas diversas reedições, sofressem alte-
rações negociadas, mas não o de Collor, cujo
ministério não era inclusivo e que abusou de
MPs originais. No governo Collor, o Congresso
acenou, num certo ponto, com a possibilidade
de uma lei disciplinadora do uso das MPs pelo
Executivo, de que resultou o arrefecimento
de seu uso. No segundo mandato de Cardoso,
aprovou-se a Emenda Constitucional 32/2001,
183
Discussão
que impõe nova disciplina ao uso da medida
provisória, ao limitar-lhe a reedição a uma só
vez. A não deliberação sobre a MP, decorridos
quarenta e cinco dias de sua publicação, leva-a ao
regime de urgência, sob o qual ficam “sobreesta-
das, até que se ultime a votação, todas as demais
deliberações legislativas da Casa em que estiver
tramitando”. É o chamado “trancamento de pau-
ta”. Como mostra Santos, em vez de diminuir o
uso das MPs, passou-se a editar mais, e maior
número delas passou a ser rejeitado.
Por fim, em relação à composição da
“classe política”, são 513 deputados federais.
Em teoria, a Câmara de Deputados representaria
o povo, cabendo ao Senado a representação dos
Estados. Não é bem assim, porém. Em primeiro
lugar, não há deputados nacionais, eleitos na cir-
cunscrição do país como um todo, mas sim ban-
cadas estaduais de deputados federais, o que faz
que estes também se vejam como representantes
das unidades da Federação no plano nacional.
Em segundo lugar, mais importante, a
representatividade popular da Câmara é em
parte invalidada por não se respeitar, na fixação
do tamanho das bancadas estaduais, a propor-
cionalidade com o tamanho das populações
estaduais. Ao contrário, ao fixar um mínimo de
oito representantes por Estado, não importa quão
reduzida sua população, e um máximo de setenta,
a Carta de 1988 apenas deu continuidade ao que
tem prevalecido em nossa história republicana.
Trata-se da desproporção entre representação e
tamanho populacional das unidades da Federa-
ção e, consequentemente, a existência de pesos
diferentes aos votos dos eleitores, contrária à
regra democrática de “um homem, um voto”.
Apesar de o problema estar muito claro no de-
bate público sobre a matéria, basta compulsar
os Anais da Assembléia Nacional Constituinte
que elaborou a vigente Carta, para nos darmos
conta de que a desproporcional distribuição de
cadeiras entre os Estados passou a representar
na prática, como que uma “cláusula pétrea” de
nossa organização política. Os parlamentares
dos Estados sobre-representados não admitem
5
Conforme Cintra, Antonio Octávio e Lacombe, Marcelo Barroso “A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política”,
Capítulo 6 da obra já citada, “Sistema Político Brasileiro”.. página 143 e seguintes.
6
Segundo Fleischer, David “Os Partidos Políticos”, Idem, página 303 e seguintes.
184 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
a hipótese de redução de sua representação.
A grande desigualdade regional, dada a força
de São Paulo na Federação, dá peso político
aos argumentos dos que defendem uma repre-
sentação, na Câmara, dos Estados menores e
menos desenvolvidos, que não seja estritamente
proporcional a suas populações. Considera-se
insuficiente a compensação federativa obtida no
Senado, que, por ser ele a “Câmara dos Estados”,
dá a todos eles o mesmo peso na representação,
independentemente de sua população5.
b) Os partidos políticos6
O Brasil é uma federação com 26 estados
e um Distrito Federal, com eleições diretas em
três níveis (federal, estadual e municipal). Tem
eleições de dois em dois anos não totalmente
coincidentes, e as eleições municipais são de-
fasadas das eleições gerais. Para compreender
o sistema partidário brasileiro atual, temos que
buscar suas raízes no período pós- 1945. Nestes
últimos quase 60 anos, o sistema partidário so-
freu dois “realinhamentos” forçados pelo regime
militar, em 1965-1966 e em 1979-1980. Com o
retorno aos governos civis em 1985, o sistema
partidário passou por uma grande expansão até
1993, quando se iniciou um certo “encolhimen-
to”. Mas, o sistema fragmentou-se de novo no
final dos anos 90, com 18 partidos, elegendo
pelo menos um deputado em 1998 e 2002, e 21
em 2006.
Diferentemente dos outros regimes milita-
res no Cone Sul (Chile, Uruguai e Argentina), os
generais – presidentes brasileiros não fecharam
o Congresso Nacional nem prescreveram os
partidos políticos; mantiveram as eleições em
intervalos regulares, embora com várias restri-
ções autoritárias - num esforço para vender a
imagem de uma “democracia relativa”. Assim,
a transição (ou transação) para a democracia se
processou sem rupturas entre 1974 e 1985. Por
essa razão, com a abertura do sistema partidário
e com a liberdade de organizar novos partidos
(ou reorganizá-los), não ressurgiram os partidos

tradicionais do período anterior ao golpe militar
de 1964- como reapareceram a Unión Cívica
Radical e o Partido Justicialista na Argentina,
os Blancos e Colorados no Uruguai e o Partido
Democrata Cristão no Chile, com o fim dos seus
respectivos regimes militares.
No período de 1945 a 1965, o Brasil chegou
a ter treze partidos representados no Congresso
Nacional e dois médios e oito pequenos. Se con-
siderarmos o período de 1980 a 1997, veremos
um novo sistema partidário. Nos últimos cinco
anos do regime militar (1980-1985), manteve-se
um pluripartidarismo moderado, com seis parti-
dos e depois cinco. Com o retorno dos governos
civis (Sarney, 1985-1990; Collor, 1990-1982;
Itamar, 1992-1994; e F. H. Cardoso, 1995- 1998),
modificou-se a legislação, o que facilitou a
criação e o registro de legendas novas. Como
conseqüência, em 1991, mais de quarenta par-
tidos estavam registrados no Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), vinte dos quais representados
no Congresso. Com a nova Lei Orgânica dos
Partidos Políticos – LOPP, sancionada em agosto
de 1995, anteciparam-se várias fusões entre 1993
e 1996, com um certo encolhimento do sistema,
o que promoveu um pluralismo ligeiramente
mais moderado nas eleições de 1998 e 2002.
Hoje temos aproximadamente 9 (nove) partidos
grandes e médios com projeção nacional.
Do ângulo do eleitorado, podemos acompa-
nhar a análise de Reis7, para quem as estatísticas
revelam o alheamento de grandes parcelas do
eleitorado popular brasileiro perante a política
e os assuntos públicos, alheamento este que se
liga com a tendência geral ao desapreço pela de-
mocracia. Pesquisas por amostragem realizadas
em 2002 em 17 países latino-americanos pelo
Latinobarômetro, instituição sediada em Santia-
go do Chile, mostram o Brasil com o país com
menor proporção de respostas em que se aponta
a democracia como preferível a qualquer outra
espécie de regime (37 por cento). Não obstante
certa recuperação relativamente a 2001, tam-
bém nas pesquisas de anos anteriores realizadas
pelo mesmo instituto as proporções brasileiras
de apoio à democracia se situam entre as mais
7
Reis, Fábio Wanderley, “Dilemas da Democracia no Brasil”, São Paulo, Ob. Cit. Página 476 e seguintes.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
baixas da América Latina. É é talvez especial-
mente revelador observar que, no ano de 2002,
a proporção de brasileiros que declaram não
saber o que significa a democracia ou simples-
mente não responderam à pergunta a respeito é
destacadamente mais alta que a dos nacionais
de todos os demais países latino-americanos,
alcançando 63 por cento (em El Salvador, o
segundo colocado, a proporção correspondente
não passa de 46 por cento).
Tais constatações têm certamente a ver
com a grande desigualdade social brasileira e
seus reflexos nas deficiências educacionais do
país, e pesquisas diversas mostram a clara cor-
relação positiva entre o apego à democracia (ou,
em geral, a atenção e o interesse pela política e
o ânimo participante e cívico) e a escolaridade
ou a sofisticação intelectual geral dos eleitores.
De qualquer forma, duas observações per-
mitidas por outros dados merecem destaque por
sua relevância. A primeira mostra o substrato
sociopsicológico com que aparentemente conti-
nua a contar o populismo no Brasil, solapando
a idéia de uma democracia capaz de operar
institucionalmente de forma estável: somente
entre os entrevistados de nível universitário não
se encontrava, nos dados em questão, a concor-
dância da ampla maioria com um item de claro
ânimo antiinstitucional, e mesmo autoritário,
em que se desqualificavam os partidos políticos
e se afirmava que, em vez deles, o que o país
necessitava é “um grande movimento de uni-
dade nacional dirigido por um homem honesto
e decidido”, abrindo assim uma margem para
líderes “fortes”.
Esse tipo de mentalidade incrementa e
incentiva a adoção de programas assistencialis-
tas, como o implementado no governo Lula. O
“bolsa família”, que atinge 11 milhões de pessoas
(aproximadamente 40 milhões de eleitores),
serviu claramente como instrumento poderoso
de reeleição do Presidente, além dos resulta-
dos positivos obtidos no cenário econômico
(baixa inflação, mais acesso ao crédito, menos
desemprego,etc).
185
Discussão
IV - O Poder Judicial, Constitucional
e a Defesa dos Direitos
Fundamentais
Como sabemos o Estado Democrático
de Direito é a síntese histórica de duas idéias
originalmente antagônicas: democracia e cons-
titucionalismo. Com efeito, enquanto a idéia
de democracia se funda na soberania popular,
o constitucionalismo tem sua origem ligada à
noção de limitação do poder.
A supremacia da Constituição e a jurisdi-
ção constitucional são mecanismos pelos quais
determinados princípios e direitos, considerados
inalienáveis pelo poder constituinte originário,
são subtraídos da esfera decisória ordinária dos
agentes políticos eleitos pelo povo, ficando pro-
tegidos pelos instrumentos de controle de cons-
titucionalidade das leis e atos do poder público.
Assim, a jurisdição em geral e a jurisdição
constitucional em particular8 fazem parte da
administração da justiça que tem como objetivo
específico a matéria jurídico-constitucional de
um Estado.
O Direito prescrito pela Constituição de
1988, em vez de manutenção, em muitas passa-
gens postula uma transformação do status quo.
A lei, sabemos, deixa de ser apenas a simples
reguladora de conflitos intersubjetivos e passa a
assumir também uma feição de um instrumento
político de governo.
Essa mudança de paradigmas modifica
o papel e a função desempenhada pelo Poder
Judiciário. Em vez de tratar apenas de conflitos
intersubjetivos de menor complexidade, agora
tem o judiciário que resolver litígios coletivos.
As chamadas “class action”, as ações públicas
(civis públicas), as diversas ações fundadas no
direito coletivo e no direito difuso fazem parte
dessa nova realidade.
IV.1. O Ativismo do Judiciário Brasileiro e
seus exemplos
8
Temos plena consciência que a rigor não existem duas jurisdições, apenas ressaltamos o aspecto didático-estrutural da justiça.
9
Cittadino, Gisele. “Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes”. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A demo-
cracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ e Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 17-42.
10
BarCellos, Ana Paula A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 215-217.
186 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
O Supremo Tribunal Federal, com sua
mais recente composição e principalmente em
razão da omissão legislativa sobre importantes
questões para a vida nacional — em especial
no tocante a problemas políticos e de eficácia
dos direitos fundamentais —, vem se revelando
como um Tribunal com menos receio de assumir
um papel politicamente ativo no exercício da
função jurisdicional.
Como explica Gisele Cittadino,9 se o ati-
vismo judicial é mais favorecido nos países da
common law — onde se tem a criação jurispru-
dencial do direito e uma maior influência política
do juiz —, nos países da civil law tal ativismo
também é adotado, especialmente em razão da
incorporação dos princípios ao texto constitu-
cional e da fixação dos objetivos fundamentais
do Estado na Constituição.
No Brasil, a referida autora menciona que
o fortalecimento do ativismo judicial se deve,
principalmente, pela incorporação da linguagem
do direito ao debate político e ao ordenamento
jurídico, com a emergência do movimento dos
direitos humanos, nos anos 70, combatendo
o regime militar, a luta pela reconquista dos
direitos políticos, na primeira metade dos anos
80, a participação, na segunda metade dos anos
80, de setores organizados da sociedade civil no
processo constituinte e as freqüentes denúncias,
a partir dos anos 90, das violações dos direitos
fundamentais das camadas populares.
Além disso, segundo Cittadino, o ativismo
judicial teria se fortalecido também em razão dos
seguintes fatores: (a) o reforço das instituições
garantidoras do Estado de Direito, como a Ma-
gistratura e o Ministério Público, após o período
autoritário; (b) a constitucionalização de valores
da comunidade, exigindo um compromisso da
Constituição no sentido de concretizá-los; (c) a
conversão dos direitos fundamentais no núcleo
básico do ordenamento constitucional brasileiro
e em critério de interpretação constitucional;
(d) a percepção dos cidadãos não apenas como
destinatários, mas como autores de seus direitos;
 Discussão

(e) o alargamento do círculo de intérpretes da prerrogativas asseguradas constitucionalmente;

Constituição (cidadãos, partidos políticos, asso- (d) as atividades jurisdicionais, além de públicas
ciações, etc.); (f) a ampliação do rol dos direitos e motivadas, encontram fundamento e limites
fundamentais, que exigem não só a abstenção do nas normas jurídicas; (e) as decisões judiciais
Estado, mas, também, um dever de ação estatal; são passíveis de revisão por outros órgãos do
(g) a ampliação das ações coletivas; (h) a inér- Judiciário; (f) o processo jurisdicional, uma vez
cia do Poder Legislativo; (i) o incremento dos que garante às partes amplo contraditório, é mais
instrumentos de controle da constitucionalidade participativo do que qualquer outro processo
das leis e dos atos normativos; (j) o controle da público; (g) os grupos minoritários “sempre
omissão do Estado pelo Poder Judiciário; (k) a terão acesso ao Judiciário para a preservação de
atividade construtiva da interpretação constitu- seus direitos”.12
cional.
Contudo, o protagonismo dos tribunais traz IV. 2. Alguns Casos julgados pelo Supremo
problemas ligados especialmente ao princípio da Tribunal Federal no Brasil
Separação dos Poderes e da legitimidade demo-
crática do Poder Judiciário, ou seja, acerca da a) Mandado de Injunção e o direito de greve
neutralidade política deste órgão estatal. dos servidores públicos
Rebatendo as críticas dirigidas à judicia- No Brasil, o mandado de injunção surge
lização da Política, Ana Paula de Barcellos ad- como um mecanismo de controle difuso da
vertindo, de início, que a separação dos Poderes constitucionalidade por omissão. A Constituição
tem natureza instrumental, na medida em que de 1988, a primeira do ordenamento constitucio-
existe para realizar o controle do poder, evitan- nal brasileiro a prever o mandado de injunção,
do o arbítrio. Dessa forma, não se mostra como estabelece, em seu art. 5º, LXXI, o seguinte:
um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário “conceder-se-á mandado de injunção sempre
das omissões inconstitucionais do Poder Públi- que a falta de norma regulamentadora torne
co.10 No tocante à democracia, a mesma autora inviável o exercício dos direitos e liberdades
acentua que, para além da fórmula majoritária, constitucionais e das prerrogativas inerentes à
é imprescindível o respeito “aos direitos fun- nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
damentais de todos os indivíduos, façam eles
parte da maioria ou não”.11 E, então, conclui Por meio do mandado de injunção, preten-
que o Judiciário tem legitimidade para conferir de-se viabilizar o exercício de um direito previsto
eficácia positiva aos direitos prestacionais pelos na Constituição que, por falta de norma regula-
seguintes motivos: (a) o Judiciário, tendo em mentadora, o impetrante não consegue praticar.
vista que foi criado pela própria Constituição, Contudo, até recentemente não tinha sido
compõe o poder político nacional da mesma esse o entendimento predominante do Supremo
forma que o Legislativo e o Executivo; (b) os Tribunal Federal, que, na maioria das vezes, ao
órgãos de cúpula do Judiciário têm alto grau julgar procedente o pedido formulado em man-
de representatividade, na medida em que são dados de injunção, reconhecia a mora do órgão
formados pela vontade do Executivo e do Le- encarregado de regulamentar o dispositivo cons-
gislativo; (c) os magistrados estão aptos a agir titucional e deferia o writ para que tal situação
com independência, pois, para tanto, gozam de fosse comunicada ao referido órgão.13
11
iBid, p. 227.
12
Ibid, p. 231-232.
13
Mandado de Injunção n. 585/TO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 15.05.2002. Em casos isolados o entendimento não vinha sido esse, como se pode
verificar das decisões proferidas no Mandado de Injunção 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.03.1991; e no Mandado de Injunção n. 562/
RS, rel. Min. Carlos Velloso, rel. do acórdão Min. Ellen Gracie, j. 20.02.2003. Neste último caso, parte da ementa do acórdão tem o seguinte teor:
“Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos
impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro,
a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 187

Discussão

Flávia Piovesan identifica três correntes Nas palavras de Luís Roberto Barroso
doutrinárias que buscam explicar os efeitos — no que é acompanhado por grande parte da
da decisão proferida no mandado de injunção. doutrina —, o provimento judicial, no mandado
Segundo essa autora, ao conceder o mandado de injunção, tem “natureza constitutiva, devendo
de injunção, caberia ao Poder Judiciário: (a) o juiz criar a norma regulamentadora para o caso
elaborar a norma regulamentadora faltante, concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la,
suprindo, deste modo, a omissão do legislador; atendendo, quando seja o caso, à pretensão vei-
ou (b) declarar inconstitucional a omissão e culada”.18 Assim, o mandado de injunção deveria
dar ciência ao órgão competente para a adoção ser entendido como uma ação constitucional
das providências necessárias à realização da voltada a tornar viável, no caso concreto, o
norma constitucional; ou (c) tornar viável, no exercício do direito previsto constitucionalmente
caso concreto, o exercício de direito, liberdade e que se encontra obstado por falta de norma
ou prerrogativa constitucional que se encontrar
regulamentadora.19
obstado por faltar norma regulamentadora.14
O art. 37 da Constituição Federal, ao tratar
Admitir que o Poder Judiciário, ao con-
das disposições gerais da administração pública,
ceder o mandado de injunção, elaboraria a
estabelece, em seu inciso VII, que o direito de
norma regulamentadora faltante, suprimindo a
omissão do legislador,15 afrontaria o princípio greve do servidor público civil será exercido nos
da separação dos poderes, previsto no art. 2º da termos e nos limites definidos em lei específica.
Constituição Federal. As decisões do Supremo Tribunal Federal,
Aceitar que o mandado de injunção se pres- há mais de uma década, caminhavam no sentido
taria, simplesmente, a declarar inconstitucional de interpretar o art. 37, VII, da Constituição,
a omissão e a dar ciência ao órgão omisso para como uma norma de eficácia limitada. Nossa Su-
adotar as providências necessárias à realização prema Corte vinha entendendo que o advento da
da norma constitucional, sem possibilidade de lei constituiria requisito de aplicabilidade do art.
imposição de sanção a este, significaria reco- 37, VII, da Constituição Federal. O direito públi-
nhecer a dois instrumentos constitucionais dis- co subjetivo de greve, outorgado aos servidores
tintos — o mandado de injunção e a ação direta civis, só se revelaria possível depois da edição
de inconstitucionalidade por omissão16 — os da lei especial reclamada pela Constituição. “A
mesmos efeitos.17 mera outorga constitucional do direito de greve
Ademais, concordar com a argumentação ao servidor público civil não basta[ria] — ante
de que o mandado de injunção é um instrumento a ausência de auto-aplicabilidade da norma
desprovido de força para viabilizar o exercício do constante do art. 37, VII, da Constituição — para
direito previsto na Constituição é o mesmo que justificar o seu imediato exercício.” (Mandado
negar a esse instrumento a natureza de ação cons- de Injunção 20-4/DF e, no mesmo sentido, MI
titucional, o que também não se pode admitir. 485-4/MT, 585-9/TO e 438/GO).
diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação
do ‘quantum’ devido”.
14
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 148.
15
Essa é a posição, por exemplo, de GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 182-4. Esse autor afirma o seguinte: “Uma
solução intermediária seria a de se admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada sob pena
de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa,
ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma. A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a opor-
tunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional”.
16
O art. 103, § 2º, da Constituição, ao disciplinar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevê o seguinte: “§ 2º Declarada a inconstitu-
cionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
17
Nas palavras de Barroso, Luís Roberto (in: O controle da constitucionalidade no direito brasileiro
cit. p. 106), essa interpretação seria inadmissível porque aceitaria a existência de “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão
omisso do Poder Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”.
18
BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro cit. p. 104.
19
Esse é o entendimento, por exemplo, de PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial cit. p. 157 e segs.; TEMER, Michel. Elementos de direito consti-
tucional cit. p. 205; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit. p. 450 e também sempre foi o nosso entendimento, Cf.
Figueiredo, Marcelo “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991,(esgotado).

188 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

 Discussão

Contudo, recentemente, ao julgar os O Supremo Tribunal Federal criou parâme-

Mandados de Injunção 670, 708 e 712, todos de tros aritméticos para a composição das Câmaras
2007, o Supremo Tribunal Federal determinou Municipais, levando em conta o disposto no art.
a aplicação, aos servidores públicos civis, da 29, IV, letras “a” a “c”, da CF. Segundo o STF,
Lei nº 7.783/89, que regulamenta o direito de tais parâmetros preservariam os princípios da
greve para os trabalhadores da iniciativa privada, igualdade e da proporcionalidade (devido pro-
naquilo que não for colidente com a natureza cesso legal substantivo), bem como os princípios
estatuária do vínculo estabelecido entre os fun- da Administração Pública (art. 37, caput, CF),
cionários e a Administração Pública, enquanto como a moralidade, a impessoalidade e a eco-
o Poder Legislativo não promulgar o diploma nomicidade dos atos administrativos.
legal específico, previsto no art. 37, VII, da CF. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal
Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão tomada
Federal passou de um extremo a outro, contra- no controle difuso da constitucionalidade e de-
riando, em ambos os casos, a doutrina majori- terminou que eles seriam produzidos pro futuro.
tária sobre a matéria. Antes, o STF reconhecia a Sob o argumento da preservação da segurança
inconstitucionalidade por omissão e comunicava jurídica, o Município somente teria reduzido o
número de vereadores de 11 para 9 a partir da
o órgão omisso acerca disso. Agora, com os
legislatura seguinte.
Mandados de Injunção 670, 708 e 712, resolveu
a questão não somente para as partes envolvidas, Como nessa decisão do STF, o Tribunal
mas suprimiu a omissão, resolvendo a questão Superior Eleitoral editou, em 2004, as Resolu-
para todos os casos, abstratamente. ções 21.702 e 21.803, por meio das quais fixou
o número de vereadores em todos os Municípios
do Brasil.
b) Número de vereadores proporcional à
população
c) Verticalização das coligações partidárias
Em 2002, o Supremo Tribunal Federal
Em 2002, o Tribunal Superior Eleitoral
julgou o Recurso Extraordinário 197.917, de-
editou a Resolução 20.993 estabelecendo que
corrente de uma ação civil pública movida pelo
os partidos que lançassem, isoladamente ou em
Ministério Público com o objetivo de reduzir de
coligação, candidato a Presidência da República,
11 para 9 o número de Vereadores da Câmara
em 2002, não poderiam formar coligação para
Municipal de Mira Estrela, Estado de São Paulo.
eleição de Governadores, Senadores, Deputados
A alegação do Ministério Público era a Federais e Estaduais, com partido político que
de que a previsão da Lei Orgânica do Muni- tivesse lançado, isoladamente ou em aliança
cípio violaria o art. 29, IV, alínea “a”, da CF,20 diversa, candidato à eleição presidencial.
acarretando prejuízo ao erário local, visto que O Partido da Frente Liberal (PFL) ingres-
o Município tinha menos de 3.000 habitantes. sou no Supremo Tribunal Federal com Ação
Em resposta, a Câmara Municipal de Mira Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 2.628),
Estrela alegara que tinha autonomia para fixar o alegando que a referida Resolução do TSE vio-
número de Vereadores, observados os parâme- laria o princípio da anualidade (art. 16, CF),21 da
tros mínimo e máximo fixados pela Constituição. legalidade (art. 5º, II, CF),22 do devido processo
20
Tal artigo da Constituição brasileira estabelece o seguinte: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o inters-
tício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] IV – número de Vereadores proporcional à população do
Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo
de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta
e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes”.
21
“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da
data de sua vigência.”
22
“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 189

Discussão

legal (art. 5º, LIV, CF),23 da autonomia dos parti- O artigo 17 da Constituição Federal de
dos políticos (art. 17, § 1º, CF, antes da Emenda 1988 prevê a liberdade de criação, fusão, incor-
52/2006),24 bem como da competência da União poração e extinção dos partidos, resguardadas:
para legislar sobre direito eleitoral (arts. 22, I, e (a) a soberania nacional; (b) o regime democrá-
48, caput, CF).25 tico; (c) o pluralismo partidário; (d) os direitos
Não havia, na ocasião, previsão constitu- fundamentais da pessoa; (e) funcionamento
cional que se ocupasse diretamente das coliga- parlamentar na forma da lei.
ções partidárias. O STF, por maioria de votos, Portanto, apesar de a Constituição reme-
não conheceu da ADIN, porque a Resolução do ter o funcionamento parlamentar à legislação
TSE seria um ato normativo secundário, de in- ordinário, não faz menção expressa à cláusula
terpretação da Constituição, que apenas poderia de barreira.
violá-la indiretamente. A Lei 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos),
Como resposta às atitudes do Poder Ju- no art. 12, prevê que o “partido político funciona,
diciário (TSE e STF), o Congresso Nacional, nas Casas Legislativas, por intermédio de uma
em 2006, produziu a Emenda Constitucional nº bancada, que deve constituir suas lideranças de
52/2006, que alterou o art. 17, § 1º, permitindo acordo com o estatuto do partido, as disposições
expressamente a coligação sem necessidade de regimentais das respectivas Casas e as normas
respeitar a verticalização: “É assegurada aos desta Lei”. E o art. 13 da mesma lei estabelecia
partidos políticos autonomia para definir sua que o partido teria direito ao funcionamento
estrutura interna, organização e funcionamento parlamentar o partido que, em cada eleição para
e para adotar os critérios de escolha e o regime a Câmara dos Deputados tivesse obtido o apoio
de suas coligações eleitorais, sem obrigatorie- de, no mínimo, 5% dos votos apurados, não
dade de vinculação entre as candidaturas em computados os brancos e os nulos, distribuídos
âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, em, pelo menos, um terço dos Estados, com um
devendo seus estatutos estabelecer normas de mínimo de 2% do total de cada um deles.
disciplina e fidelidade partidária”. Na ocasião, somente 7 dos 26 partidos
políticos brasileiros teriam funcionamento
parlamentar, participando do rateio do saldo do
d) Cláusula de barreira fundo partidário e gozando de 80 minutos por
A cláusula de barreira, também conhecida ano de propaganda eleitoral gratuita em cadeias
como cláusula de exclusão ou de desempenho, nacional e estadual, por exemplo.
é a disposição normativa que nega a existência Em 2006, o PSC (Partido Social Cristão),
ou a representação parlamentar ao partido que um dos partidos que seriam excluídos do funcio-
não tenha alcançado um determinado número ou namento parlamentar em razão da cláusula de
percentual de votos numa eleição. barreira, ingressou com a ADIN 1.354.
Os objetivos de tal cláusula são os de coibir O Supremo Tribunal Federal julgou a cláu-
um número elevado de partidos, evitar o enfra- sula de barreira inconstitucional pelos seguintes
quecimento partidário, impedir as legendas de motivos: (a) seria o fim das minorias políticas
aluguel e evitar que se afete a governabilidade e a consagração do despotismo da maioria; (b)
23
24
“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
A redação do art. 17, § 1º, da CF, era a seguinte: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.” A Emenda Constitucional 52, de 2006 alterou
tal dispositivo, que passou a ter o seguinte teor: “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização
e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as can-
didaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.”
25
O art. 22, inciso I, estabelece a competência da União para legislar sobre direito eleitoral: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. O caput do artigo 48 tem a seguinte
redação: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e
52, dispor sobre todas as matérias de competência da União [...].”

190 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009


um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil é o pluralismo político (art. 1º, V, CF); (c)
a distinção entre partidos fere o direito de asso-
ciação (art. 5º, XVII, XVIII e XIX, CF); (d) ao
reduzir a representatividade dos parlamentares
eleitos, cassa os direitos políticos dos que os
elegeram; (e) haveria violação da cláusula do
voto igual para todos (art. 14, CF); (f) seria ferido
o princípio da igualdade de chances e oportuni-
dades, bem como da igualdade de condições no
exercício dos mandatos; e (g) ocorreria a viola-
ção da igualdade entre partidos e entre eleitores.
e) Fidelidade partidária
No ano de 2007, o Partido da Frente Liberal
(PFL, atualmente DEM – Democratas), formulou
a seguinte a Consulta 1.398 ao Tribunal Superior
Eleitoral: os partidos políticos e coligações têm
o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
eleitoral proporcional, quando houver pedido
de cancelamento de filiação ou de transferência
do candidato eleito por um partido para outra
legenda? Em outras palavras, o mandato pertence
ao eleito ou ao partido?
O TSE, respondendo à consulta, estabe-
leceu que a Candidatura depende de filiação
partidária (art. 14, § 3º, V, CF) e o princípio da
moralidade administrativa (art. 37, caput, CF)
repudia o uso de qualquer prerrogativa pública
no interesse particular ou privado. Assim, o man-
dato pertenceria ao partido e não ao candidato
eleito, apesar de o art. 55, da CF, não prever a
mudança de partido como causa de perda do
mandato.
Em 2007, três partidos políticos (DEM –
Democratas, PPS – Partido Popular Socialista
e PSDB – Partido da Social Democracia Bra-
sileira) impetraram os Mandados de Segurança
26.602, 26.603 e 26.604 perante o Supremo
Tribunal Federal com o intuito de reaver os
mandatos de parlamentares que foram eleitos
por eles e depois mudaram de legenda.
O STF entendeu que o mandato pertence ao
partido, mas a declaração de vacância depende
26
Curso de direito constitucional positivo, p. 206.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
de se garantir, ao parlamentar, o direito à ampla
defesa (art. 5º, LIV, CF). Estabeleceu, ainda,
que os efeitos da decisão seriam produzidos a
partir da resposta do TSE à Consulta 1.398, de
27/03/2007, com o objetivo de respeitar o princí-
pio da segurança jurídica, visto que nessa data o
TSE mudou de entendimento acerca da matéria.
O TSE, então, ampliou o entendimento
sobre a fidelidade partidária aos eleitos pelo
sistema majoritário, em consulta respondida no
dia 16 de outubro de 2007. E o mesmo Tribunal
editou a Resolução 22.610/07, disciplinando o
processo de perda do cargo eletivo em razão da
desfiliação partidária. Segundo esta Resolução,
o parlamentar tem justa causa para se desfiliar
de seu partido, sem o risco de perder o mandato,
nos casos de: incorporação ou fusão do partido;
criação de novo partido; mudança substancial ou
desvio reiterado do programa partidário; grave
discriminação pessoal
f) Interrupção da gravidez de feto anence-
fálico
No Brasil, há vários anos, discute-se a
possibilidade de realização de aborto quando a
mulher grávida depara com a má-formação do
feto, que inviabiliza a vida extra-uterina.
Como noticia José Afonso da Silva,26 du-
rante a última Constituinte, houve três tendências
sobre a questão do aborto: “Uma queria asse-
gurar o direito à vida, desde a concepção, o que
importava em proibir o aborto. Outra previa que
a condição de sujeito de direito se adquiria pelo
nascimento com vida, sendo que a vida intra-
uterina, inseparável do corpo que a concebesse
ou a recebesse, é responsabilidade da mulher, o
que possibilitava o aborto. A terceira entendia
que a Constituição não deveria tomar partido na
disputa, nem vedando nem admitindo o aborto.”
Com efeito, a Constituição Federal, no
caput do art. 5º, estabelece que, entre outros
direitos, é inviolável o direito à vida e à liber-
dade, mas deixou para a legislação ordinária a
possibilidade de criminalizar o aborto.
191
Discussão
O art. 2º do Código Civil de 2002 prevê
que a “personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde
a concepção, os direitos do nascituro”. Por sua
vez, a Parte Especial do Código Penal, decreta-
da durante a ditadura getulista, pune a prática
do aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento, bem como o aborto provocado
por terceiro, com ou sem a anuência dela. Já o
art. 128 do Código Penal prevê que não se pune
o aborto praticado por médico se não há outro
meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez
é resultante de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante.
Nota-se que não há permissão legal ex-
pressa para a prática de aborto na hipótese de se
constatar a má-formação do feto. Mas a jurispru-
dência, apesar de alguma divergência, passou a
admitir tal prática, nos últimos anos.
Algumas decisões judiciais, realizando
uma interpretação evolutiva da norma jurídica,
consideram que, por ocasião da promulgação do
Código Penal, em 1940, não existiam os recursos
técnicos que atualmente permitem a detecção de
anomalias fetais severas. Assim, não se poderia
prever, naquela ocasião, a má-formação do feto
entre as causas de exclusão de ilicitude do aborto.
Alguns juízes também passaram a fazer
uma interpretação extensiva do art. 128, I, do Có-
digo Penal, para admitir a exclusão da ilicitude do
aborto não só quando realizado para salvar a vida
da gestante, mas quando se mostrar necessário
para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica.
Como decidiu o Tribunal de Justiça de São
Paulo,27 se a lei admite o aborto para preservar os
sentimentos da mãe, no caso de gravidez resul-
tante de estupro — mesmo quando o feto é sadio
e perfeito —, por maior razão deve-se autorizar a
interrupção da gravidez quando constatada uma
grave má-formação fetal. Com isso, evita-se o
sofrimento físico e psicológico não só da gestan-
te, mas também dos outros membros da família.
Ademais, o art. 5º, caput, da Constituição
Federal procura garantir a inviolabilidade do
direito à vida, mas, constatada a inviabilidade
de vida extra-uterina do feto, não há que se falar
27
Mandado de Segurança n. 329.564-3/3-00, rel. Des. David Haddad, j. 20.11.2000.
192 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
em preservação de tal direito. Aliás, o art. 1º,
III, da Constituição, também prevê que um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil
é a dignidade da pessoa humana. E não parece
digno exigir que uma mulher grávida, sabendo
que dará à luz um natimorto, não possa ter a
liberdade de optar pela interrupção da gravidez.
Aliás, em países onde existem restrições
legais à interrupção da gravidez, os abortos
provocados têm sido apontados como uma das
principais causas de mortalidade materna. Tais
restrições levam mulheres de alta renda a clínicas
particulares, que utilizam técnicas modernas de
interrupção da gravidez, ao passo que induzem
mulheres de baixa renda a recorrer a práticas de
alto risco à saúde, como procurar um “aborteiro”
ou se automedicar com drogas abortivas de efi-
cácia não comprovada e, muitas vezes, vendidas
em farmácias, sem prescrição médica.
Contudo, houve casos, espalhados por vá-
rios Estados da Federação brasileira, em que o
Judiciário não admitiu a interrupção da gravidez,
mesmo constatada a inviabilidade de vida extra-
uterina do feto.
Em junho de 2004, a Confederação Na-
cional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS)
propôs, perante o Supremo Tribunal Federal,
uma Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADFP) com o intuito de fazer
cessar a divergência de decisões judiciais sobre a
possibilidade de gestantes de fetos anencefálicos
(ausência total ou parcial do cérebro) interrom-
perem a gravidez.
Em abril de 2005, o Supremo Tribunal
Federal admitiu, por 7 votos a 4, que a ADPF
proposta pela CNTS sobre a descriminalização
do aborto nos casos de fetos anencefálicos é
um meio hábil para solucionar a divergência de
jurisprudência, mas ainda não apreciou o mérito
da demanda.
V - Os Mecanismos de Defesa da
Constituição
A Constituição brasileira de 1988 contém
vários mecanismos para que suas normas pos-

sam, quando violadas, serem o quanto possível
restabelecidas. Tem no Poder Judiciário em geral,
e no Supremo Tribunal Federal em particular, o
guardião de suas normas e valores28.
Em primeiro lugar, destaque-se o amplo
leque de legitimados do artigo 103 para propor
ações diretas de inconstitucionalidade (ADI)
ou ações declaratória de constitucionalidade, a
primeira, (por ação- positiva) ou (por omissão
–negativa), a saber: 1) O Presidente da Repú-
blica, 2) a Mesa do Senado Federal, 3) a Mesa
da Câmara dos Deputados; 4) A Mesa da As-
sembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa
do Distrito Federal; 5) o Governador de Estado
ou do Distrito Federal; 6) o Procurador Geral
da República; 7) o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil; 8) Partido Político
com representação no Congresso Nacional;9)
Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.
Dois são os sistemas de controle judicial
de constitucionalidade de leis e atos normativos
no Brasil.
Temos o sistema difuso (de origem norte-
americana) pelo qual qualquer juiz e qualquer
Tribunal podem suspender a norma tida por
inconstitucional e o sistema concentrado (de
origem européia) segundo o qual o Supremo
Tribunal Federal deve, objetivamente, controlar
a constitucionalidade de leis e atos normativos
(via abstrata ou direta).
Há ainda a chamada ADPF - Argüição
de Descumprimento de Preceito Fundamental,
prevista no artigo 102, § 1º e na Lei 9.882/99
tem por objeto na modalidade de ação autônoma,
evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.
Até o momento o Supremo Tribunal não
definiu o que entende por preceito fundamental.
Em algumas hipóteses, disseram o que não é pre-
ceito fundamental. A doutrina, entretanto, vem
apresentando adequados cenários de encaixe do
novo instituto.
Lenio Luiz Streck, por exemplo, afirma:
28
Sobre o tema, confira-se o nosso trabalho: Figueiredo, Marcelo, “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”, Revista Jurídica de
Castilla –La –Mancha, Toledo, número 41, Noviembre 2006, páginas 69 a 135.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
“Muito embora os problemas que a nova Lei
apresente, importa ressaltar que a argüição de
descumprimento de preceito fundamental se
coloca - enquanto direito de acesso à jurisdição
constitucional - ao lado e como complemento do
mandado de injunção, da ação de inconstitucio-
nalidade por omissão e dos próprios mecanismos
de controle de constitucionalidade. Isto porque,
enquanto o mandado de injunção é remédio con-
tra a ineficácia de normas não regulamentadas,
podendo/devendo o Poder Judiciário suprir, no
caso concreto, o direito não realizado, a argüição
de descumprimento de preceito fundamental
objetiva compelir o Poder Público a abster-se
de realizar um ato abusivo e violador do Estado.
No que se relaciona ao controle de cons-
titucionalidade stricto sensu, releva notar que
a argüição de descumprimento de preceito
fundamental abrange a ambivalência própria do
sistema misto de controle de constitucionalidade
vigorante no Brasil, isto é, ao mesmo tempo em
que é uma ação autônoma (art.1,caput, da Lei
9.882/90), é também mecanismo apto a provocar
incidentalmente a constitucionalidade de leis ou
atos normativos difusamente (art.1, parágrafo
único, I).
Releva notar que a nova ação veio preen-
cher antiga lacuna existente em nosso ordena-
mento ao permitir que o STF examine a cons-
titucionalidade de atos normativos anteriores
à Constituição de 1988 (inconstitucionalidade
superveniente). Como se sabe, a partir do julga-
mento das ADIns números 2 e 438,o STF passou
a firmar posição no sentido de não aceitar ações
de inconstitucionalidade de leis anteriores à
Constituição. Agora, pelo disposto no inciso I do
parágrafo único do artigo 1 da nova Lei, também
os atos normativos anteriores à Constituição são
passíveis de declaração de inconstitucionalidade.
Também será possível que se intente argüição
de descumprimento de preceito fundamental
preventivamente. A ADPF terá por objeto evitar
ou reparar lesão. Ou seja, o sistema passa a ad-
mitir não somente a modalidade repressiva, mas
também a modalidade preventiva de controle
193
Discussão
de atos que possam colocar em xeque preceitos
fundamentais da Constituição.
De qualquer sorte, em face das peculia-
ridades que revestem a ADPF, no seu caráter
incidental, tudo está a indicar que a sede privi-
legiada desta nova ação será mesmo o controle
concentrado. É nessa direção que apontam as
ações intentadas até este momento no STF,
podendo ser arroladas alguma delas, como a
ADPF número 4, que buscava desconstituir a
Medida Provisória 2.019/2000, que fixou o valor
do salário mínimo, ainda sem decisão; a ADPF
número 1, ajuizada contra ato do Prefeito do
Rio de Janeiro, por ter aposto veto parcial, de
forma imotivada, a projeto de lei aprovado na
Câmara Municipal, elevando o valor do Imposto
Predial e Territorial Urbano – IPTU, que não foi
conhecida sob o argumento de que o veto não
se enquadra no conceito de ato do poder público
de que fala a lei, e a ADPF número 3, proposta
pelo Governador do Ceará, contra ato do Tri-
bunal de Justiça daquele Estado que deferira o
pagamento de gratificações em “cascata”, a qual
não foi conhecida sob o fundamento de que não
foi cumprido o esgotamento de todos os meios
aptos a solver o conflito”29.
Entendeu ainda o STF que a ADPF pode
ser conhecida como Ação Direta de Inconstitu-
cionalidade.
Portanto, além dos dois possíveis caminhos
para se controlar a constitucionalidade de leis e
atos normativos (sistema difuso e sistema con-
centrado), com suas variantes, positiva e negati-
va, temos ainda a possibilidade da intervenção.
A ADIN interventiva apresenta-se como
um dos pressupostos para a decretação da in-
tervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do
Executivo, nas hipóteses previstas na Constitui-
ção de 1988.
Na ação direta de inconstitucionalidade
interventiva, o Judiciário exerce, um controle
da ordem constitucional tendo em vista um caso
concreto que lhe é submetido a análise. O Judi-
29
Streck, Lênio Luiz, “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”,2Edição, revista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, página 817. IV – os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V
30
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. (...)”.
194 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
ciário não nulifica o ato, mas apenas verifica se
estão presentes os pressupostos para a futura de-
cretação de intervenção pelo Chefe do Executivo.
É possível a intervenção da União nos Es-
tados e dos Estados nos Municípios desde que
lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato gover-
namental desrespeitem os princípios sensíveis
da Constituição (forma republicana, sistema
representativo e regime democrático, direitos da
pessoa humana, autonomia municipal, prestação
de contas da administração pública; aplicação
do mínimo exigido da receita na manutenção do
ensino e da saúde).
Finalmente ressalte-se que a Constituição
Federal, mercê da Emenda Constitucional núme-
ro 45/2004, passou a prescrever a possibilidade
de o Supremo Tribunal Federal editar súmula
dotada de efeito vinculante em relação aos órgãos
do Judiciário e à Administração Pública, nas
esferas federal, estadual e municipal.
O dispositivo constitucional, no entanto,
é claro ao indicar a reserva de matéria capaz
de abrigar a edição da súmula: apenas matéria
constitucional.
VI - Avanços e ameaças à
Democracia
O sistema político-constitucional brasi-
leiro avançou ao estabelecer, por meio de sua
atual Constituição, que a República Federativa
do Brasil constitui-se em Estado Democrático
de Direito30. Trata-se de um avanço porque de-
monstra a escolha pelo Poder Constituinte de um
caminho revolucionário para o Brasil, à época
ainda maculado pelo passado ditatorial. È que a
configuração deste novo Estado não se resume à
simples junção de termos (Estado Democrático
+ Estado de Direito = Estado Democrático de
Direito). Como afirma José Afonso da Silva,
“consiste, na verdade, na criação de um conceito
novo, que leva em conta os conceitos dos ele-
mentos componentes, mas os supera na medida

em que incorpora um componente revolucionário
de transformação do status quo”.31
Atente-se para o fato de que na expressão
“Estado Democrático de Direito”, o “demo-
crático” qualifica o Estado e não o Direito,
diferentemente, por exemplo, da Constituição
portuguesa, que instaura o Estado de Direito
Democrático, com o “democrático” qualificando
o Direito. Essa opção terminológica, que a prin-
cípio soa como eventual, reflete, na verdade, a
preocupação política em irradiar os princípios
da democracia por toda a estrutura do Estado e
da ordem jurídica.32
Nesse contexto, é possível depreender
da Constituição Federal de 1988 os princípios
norteadores da Democracia, os quais, de acordo
com Dalmo de Abreu Dallari, consistem em três
pontos fundamentais: a supremacia da vontade
popular, a preservação da liberdade e a igual-
dade de direitos33.
A soberania popular é lembrada logo no
primeiro artigo da Constituição, a qual dispõe
que “Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamen-
te, nos termos desta Constituição”.34 Esta norma
retrata a democracia semi-direta, que alia a
democracia representativa à democracia partici-
pativa. Nessa ótica, vale destacar os instrumentos
de participação direta eleitos pelo Constituinte:
o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular,
consoante o artigo 14, incisos I, II e III, da CF.
O plebiscito consiste numa consulta prévia
ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao
povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe
tenha sido submetido. O referendo, ao contrário,
é convocado posteriormente ao ato legislativo ou
administrativo, de tal forma que a manifestação
popular consistirá na sua ratificação ou rejeição.
Tais instrumentos devem ser utilizados quando
estiverem em debate matérias de acentuada re-
levância, de natureza constitucional, legislativa
ou administrativa.
De acordo com a legislação que regulamen-
ta o procedimento do plebiscito e do referendo
31
Curso de Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 119.
32
Ibid.
33
Elementos de teoria geral do Estado. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
(lei nº 9.709/98), estes serão convocados por
decreto legislativo, por proposta de um terço, no
mínimo, dos membros que compõem qualquer
das Casas do Congresso Nacional. Se aprovado
o ato convocatório, o Presidente do Congresso
Nacional informará a Justiça Eleitoral, que deve-
rá fixar a data da consulta popular, tornar pública
a cédula respectiva, expedir instruções para a
realização do plebiscito ou referendo e assegurar
a gratuidade nos meios de comunicação de massa
concessionários de serviço público, aos partidos
políticos e às frentes suprapartidárias organiza-
das pela sociedade civil em torno da matéria em
questão, para a divulgação de seus postulados
referentes ao tema sob consulta. Para aprovação
ou rejeição do plebiscito ou referendo, exige-se o
quórum de maioria simples, devendo o resultado
ser homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
A iniciativa popular, por sua vez, pode ser
exercida pela apresentação à Câmara dos Depu-
tados de projeto de lei subscrito por, no mínimo,
um por cento do eleitorado nacional, distribuído
pelo menos por cinco Estados, com não menos
de três décimos por cento dos eleitores de cada
um deles (art. 61, §2º, CF).
Outro requisito exigido para apreciação
do projeto de lei de iniciativa popular é que seu
objeto esteja circunscrito a um só assunto. Por
outro lado, dispensam-se maiores formalidades,
uma vez que não poderá ser rejeitado por vício
de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por
seu órgão competente, providenciar a correção
de eventuais impropriedades de técnica legis-
lativa ou de redação. Com isso, acertadamente,
privilegia-se a legitimidade popular, liquidando-
se obstáculos de ordem meramente técnica.
Apesar da enorme relevância desses meca-
nismos de participação direta, são raras as hipó-
teses em que vemos sua utilização na democracia
brasileira. Basta constatar que durante os quase
vinte anos de vigência da atual Constituição,
houve apenas um plebiscito, um referendo e
três projetos de lei de iniciativa popular que se
converteram em lei.
O plebiscito a que nos referimos foi rea-
lizado em sete de setembro de 1993, por deter-
195
Discussão

minação do Constituinte, que incluiu no Ato A curiosa diferença do período de tra-

das Disposições Constitucionais Transitórias35 a mitação entre um e outro projeto não é mera
realização de consulta popular para definição da coincidência. Como se sabe, alterações legis-
forma (república ou monarquia constitucional) lativas que visam criminalização de condutas
e o sistema de governo (parlamentarismo ou ou endurecimento do Estado na esfera penal
presidencialismo) que deveriam vigorar no país. tendem a tramitar mais rapidamente em virtude
Já o referendo foi realizado recentemente, de pressões momentâneas da mídia. Por outro
em outubro de 2005, por determinação da Lei lado, proposições que podem resultar em gastos
10.826 de 2003, conhecida como “Estatuo do governamentais maiores e que não atendem os
interesses de grupo restrito da sociedade perdem-
desarmamento”, e consistiu em consulta popular
se no tempo.
sobre a proibição ou não da comercialização de
arma de fogo e munição em todo o território Por fim, o terceiro projeto de lei de inicia-
nacional. É que a referida lei condicionou a apli- tiva popular foi proposto em 1997 e converteu-
cação do seu artigo 35, que continha a proibição se na lei 9.840 de 1999, que alterou o Código
do comércio de armas, à aprovação mediante Eleitoral para incluir disposição que pune com a
referendo popular36. cassação o candidato acusado de comprar votos
durante o pleito eleitoral. O referido projeto foi
Houve grande mobilização no país em
encampado pela Conferência Nacional dos Bis-
torno do debate criado pelo referendo, sendo que pos do Brasil, que lançou o projeto na campanha
59.109.265 eleitores (63,94%) votaram pela “não nacional “Combatendo a corrupção eleitoral”.
proibição do comércio de armas e munição”,
Na tentativa de reverter esse quadro de
contra 33.333.045 eleitores (36,06%) a favor
pouca participação popular nos rumos legislati-
da proibição.
vos do país, a Câmara dos Deputados criou em
O primeiro projeto de lei de iniciativa 2001 a Comissão de Legislação Participativa
popular convertido em lei teve como objeto (CLP) com o objetivo de facilitar a participação
a criação do Fundo de Moradia Popular e do da sociedade no processo de elaboração legis-
Conselho Nacional de Moradia Popular para lativa. Através da CLP, a sociedade, por meio
subsidiar a construção de moradias populares. de qualquer entidade civil organizada, ONGs,
Apresentado no ano de 1992 na Câmara dos sindicatos, associações, órgãos de classe, apre-
Deputados, o projeto tramitou durante 13 anos senta à Câmara dos Deputados suas sugestões
no Congresso Nacional, convertendo-se na Lei legislativas, que envolvem propostas de leis
nº 11.124 de 200537. complementares e ordinárias e até sugestões de
Em 1993 foi apresentado o segundo projeto emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de
de lei de iniciativa popular convertido em lei, Diretrizes Orçamentárias (LDO)38.
tendo resultado na lei 8.930 de 1994. Sua matéria Os outros dois pontos fundamentais da
consistia em transformar o homicídio qualificado Democracia mencionados por Dallari - preserva-
em crime hediondo. ção da liberdade e à igualdade de direitos - são
34
Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal.
35
“Art. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebisicito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de
governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. §1º Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e
sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. §2º O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição,
expedirá as normas regulamentadoras deste artigo”.
35
“Art. 35. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6o desta Lei.
§1° Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005. § 2o Em caso
de aprovação do referendo popular, o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral”.
37
Conforme informação disponível no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados (www.camara.gov.br) e do Senado Federal (www.senado.gov.br).
38
Conforme informação disponível em http://www2.camara.gov.br/comissoes/clp/comissao.html. IX – é livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; (...) XVII – é plena a liberdade de associação
para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades
fundamentais; (...) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...)”.

196 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009

 Discussão

facilmente percebidos no extenso rol de direitos e Vejamos.

garantias fundamentais da Constituição Federal, A Constituição brasileira permite que o
mais especificamente em seu artigo 5º39. É bem mandato eletivo do candidato eleito seja im-
verdade, pois, que não existe governo democrá- pugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de
tico onde não existe respeito aos direitos funda- quinze dias contados da diplomação, na hipóte-
mentais. Nem mesmo espectro de democracia. se de ter ocorrido abuso do poder econômico,
É o que conclui Jorge Carpizo: “Los derechos corrupção ou fraude durante as eleições (art.
humanos possen fuerza expansiva, la democracia 14, § 10, CF). Por meio desta ação, permite-se
goza de esa misma característica y es natural, à população a fiscalização do pleito eleitoral, de
porque no puede existir democracia onde no se modo a preservar a imparcialidade das eleições
respeten los derechos humanos, y éstos realmente e a igualdade entre os candidatos.
solo se encuentran salvaguardados y protegidos Após eleito, o representante da vontade
em um sistema democrático”.40 popular não escapa à atuação fiscalizadora da
Sob uma perspectiva de exercício efetivo população. É que a Constituição assegura a
da democracia, esses valores se expressam como qualquer cidadão a possibilidade de propor ação
garantia da soberania popular, por meio do su- popular que vise a anular ato lesivo ao patri-
frágio universal e do voto direto e secreto, com mônio público ou de entidade de que o Estado
valor igual para todos, consoante o disposto no participe, à moralidade administrativa, ao meio
artigo art. 14, caput41, da Constituição brasileira. ambiente e ao patrimônio histórico e cultural
São esses requisitos essenciais para o desenvol- (art. 5º, LXXIII, CF). Com objetivo de facilitar a
vimento de eleições imparciais e sem qualquer propositura da ação, a Constituição isenta o autor
espécie de coação, preservando o direito de cada de custas judiciais e do ônus de sucumbência,
cidadão em escolher livremente seu candidato e salvo comprovada má-fé.
expressar suas opiniões políticas, sem exclusões Por fim, a Suprema Corte brasileira tem
por sexo, religião, raça, renda etc. admitido amplamente a participação de órgãos
Além dos mecanismos, direitos e garantias ou entidades na qualidade de “amicus curiae”
mencionados, o sistema político-constitucional ao apreciar a constitucionalidade/incostitu-
brasileiro prevê, com o intuito de propiciar cionalidade dos atos legislativos. Certamente,
maior participação popular no desenvolvimento esse fato contribui para a efetivação do Estado
da coisa pública, outros instrumentos capazes Democrático de Direito, vez que possibilita o
de assegurar os princípios democráticos. Essa acompanhamento de maneira mais incisiva pela
atuação popular poderá, por exemplo, resultar na sociedade do exercício da jurisdição constitucio-
impugnação de um mandato eletivo recém inicia- nal. A figura do “amigo da corte” é objeto de dis-
do, na fiscalização da atuação do representante posição legal. De acordo com a lei nº 9.868/99,
durante seu mandato/governo ou, ainda, para que regulamenta o procedimento da ADIn42 e da
auxiliar o Supremo Tribunal Federal na defesa ADECon43, o relator, considerando a relevância
da Constituição. da matéria e a representatividade dos postulan-
39
O art. 5º, caput, possui a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.
A título de exemplo, podemos citar alguns incisos do referido artigo que abordam os valores “liberdade” e “igualdade”: “I - homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XV – é
livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens; (...) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; (...) XLI – a lei punirá qualquer discri-
minação atentatória aos direitos fundamentais e liberdades fundamentais; (...) LIII – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal; (...)”.
40
Carpizo, Jorge. Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. México: Universidade Nacional Autônoma de México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 100.
41
“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante:”.
42
Ação declaratória de inconstitucionalidade.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 197

Discussão
tes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir,
observado o prazo fixado no parágrafo anterior,
a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Oportuna a manifestação do Ministro
Gilmar Mendes sobre a figura do “amigo da
corte”: “Evidente, assim, que essa fórmula pro-
cedimental constitui um excelente instrumento
de informação para a Corte Suprema. Não há
dúvida, outrossim, de que a participação de di-
ferentes grupos em processos judiciais de grande
significação para toda a sociedade cumpre uma
função de integração extremamente relevante
no Estado de Direito. (...) Ao ter acesso a essa
pluralidade de visões em permanente diálogo,
com este Supremo Tribunal Federal passa a
contar com os benefícios decorrentes dos sub-
sídios técnicos, implicações político-jurídicas e
elementos de repercussão econômica que possam
vir a ser apresentados pelos “amigos da Corte”.44
De maneira geral, são esses os instrumentos
disponíveis à sociedade para o efetivo exercício
democrático, consagrando, assim, a Constituição
Federal como o grande avanço da democracia
no Brasil.
Contudo, não podemos olvidar as ameaças
que circundam o sistema político brasileiro.
Como demonstrado, se por um lado há um leque
variado de mecanismos que buscam assegurar
os princípios democráticos, por outro lado é
preocupante o afastamento do povo brasileiro
do cenário político. Pode-se apontar, assim,
como grande ameaça à Democracia brasileira a
ausência de “cultura política” ao país.
Sem dúvida alguma, é a partir desse fa-
tor – a incipiente cultura política do país – que
tantas outras ameaças podem advir, como o
fortalecimento exacerbado do Poder Executivo.
Com isso, corre-se o sério risco de permanecer
em uma democracia formal, mero simulacro da
democracia substancial. No dizeres de Celso
Antônio Bandeira de Mello, “Estados apenas
formalmente democráticos são os que, inobstante
43
Ação declaratória de constitucionalidade.
44
Informativo do STF nº 406. ADI nº 2548.
45
Bandeira de Mello, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. In: Revista de Direito Administrativo. Nº 212. Rio de
Janeiro, Ed. Renovar, abr/jun. 1998, p. 58.
46
Ibid., p. 60.
198 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
acolham nominalmente em suas Constituições
modelos institucionais – hauridos dos países
política, econômica e socialmente mais evolu-
ídos – teoricamente aptos a desembocarem em
resultados consonantes com os valores democrá-
ticos, neles não aportam. Assim, conquanto seus
governantes (a) sejam investidos em decorrência
de eleições, mediante sufrágio universal, para
mandatos temporários; b) consagrem uma dis-
tinção, quando menos material, entre as funções
legislativa, executiva e judicial; c) acolham, em
tese, os princípios da legalidade e da independên-
cia dos órgãos jurisdicionais, nem por isto, seu
arcabouço institucional consegue ultrapassar o
caráter de simples fachada, de painel aparatoso,
muito distinto da realidade efetiva”.45
Com efeito, para realizar a democracia
substancial há apenas uma solução: produzir o
mínimo de cultura política indispensável ao Esta-
do Democrático de Direito. Nos dizeres de Ban-
deira de Mello: “... as sociedades de incipiente
cultura política para poderem vir a se configurar
como Estados democráticos, demandariam mais
do que apenas reproduzir em suas Constituições
os traços especificadores de tal sistema de gover-
no. Com efeito, de um lado, teriam que ajustar
suas instituições básicas de maneira a prevenir
ou dificultar os mecanismos correntes de seu des-
naturamento e, de outro – o que ainda seria mais
importante – empenhar-se na transformação da
realidade social buscando concorrer ativamente
para produzir aquele mínimo de cultura política
indispensável à prática efetiva da democracia,
única forma de superar os entraves viscerais ao
seu normal funcionamento”.46
Surge, portanto, a seguinte questão: Como
produzir o mínimo de cultura política indispensá-
vel à prática efetiva da democracia? Ao contrário
do que pode parecer, a resposta é conhecida de
todas. Com o mínimo de renda para desenvolver
uma vida digna, educação de qualidade e acesso
amplo à cultura e à informação diversificada.
É que afirma Bandeira de Mello: “Uma vez

que a democracia se assenta na proclamação e
reconhecimento da soberania popular, é indis-
pensável ‘que os cidadãos tenham não só uma
consciência clara, interiorizada e reivindicativa
deste título jurídico político que se lhes afirma
constitucionalmente reconhecido como direito
inalienável, mas que disponham das condições
indispensáveis para poderem fazê-lo valer de
fato. Entre estas condições estão não apenas (a)
as de desfrutar de um padrão econômico-social
acima da mera subsistência (sem o que seria vã
qualquer expectativa de que suas preocupações
transcendam as da mera rotina da sobrevivência
imediata), mas também, as de efetivo acesso (b)
è educação e cultura (para alcançarem ao menos
o nível de discernimento político traduzido em
consciência real de cidadania) e (c) à informação,
mediante o pluralismo de fontes diversificadas
(para não serem facilmente manipuláveis pelos
detentores dos veículos de comunicação de
massa)’”.47
Assim, exige-se do Estado uma postura
ativa, pois a ele cumpre possibilitar aos cida-
dãos condições mínimas para o exercício da
democracia. Ao levar em conta a Constituição
Federal de 1988, é possível concluir que se trata
de uma boa Constituição. Necessário, contudo,
efetivá-la. Nesse contexto, são valiosas as con-
clusões de Jorge Carpizo, ao ponderar sobre a
necessidade ou não de uma nova Constituição
no México: “No es correcto atribuir a la ley su-
prema los vícios y problemas de nuestra realidad
política, econômica, social e jurídica. Aquellos
han crecido precisamente por la inaplicación
de la norma y por la falta de respeto al Estado
de derecho, tanto por parte de los gobernantes
como de los gobernados. Ni en México, ni em
ninguna parte del mundo, los problemas se su-
peran exclusivamente con el cambio de la ley,
sino primordialmente com la aplicación de la
norma adecuada porque, em caso contrario, se
puede repetir la situación que nuestro país ya
vivió en el siglo XIX: la constante sustitución
de Constituciones, al creerse ingenuamente que
47
Ibid, p. 60 e 61.
48
Concepto de democracia y sistema de gobierno em América Latina. México: Universidade Nacional Autônoma de México, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2007, p. 130.
49
Ibid., p. 130.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
la expedición de una nueva resolveria los pro-
blemas en forma mágica”.48
Não se pretende com isso postular a im-
possibilidade de reformas da Constituição. Ao
contrário, será esse mecanismo eficiente para
adequar o sistema político-constitucional à rea-
lidade. Aliás, como afirma Carpizo, “... no existe
ninguna institución ni norma que sea inmutable,
no la puede Haber. El orden jurídico es, por na-
turaleza, dinâmico, cambiante y debe colocarse
a la vanguardia de lãs ideas protectoras del ser
humano y de sus relaciones sociales”.49
Contudo, deve-se ter em mente que a
Constituição representa um sistema normativo,
com todas suas normas interligadas e vinculadas
umas às outras. Deverão permanecer intocáveis
os princípios e dispositivos caracterizados pela
imutabilidade - as cláusulas pétreas – sob pena
de descaracterizar a Constituição e, conseqüen-
temente, o sistema político-constitucional e a
Democracia. Nossa Constituição proíbe que seja
objeto de deliberação a proposta tendente a abolir
i) a forma federativa de Estado, ii) o voto direto,
secreto, universal e periódico, iii) a separação de
Poderes e v) os direitos e garantias fundamentais,
consoante artigo 60, §4º, da CF.
Nessa esteira, qualquer mutação consti-
tucional apenas poderá ocorrer respeitados os
limites constitucionais impostos pelo Poder
Constituinte. E nesse ponto residem nossas
preocupações. Tendo em vista a importância da
Constituição para o estabelecimento do Estado
Democrático de Direito e os impactos sociais
e legislativos acarretados por uma alteração
constitucional, afigura-nos insuficiente apenas a
instância legislativa para aprovações de Emenda
à Constituição.
Considerando a consagração da “soberania
popular” pelo Estado Democrático de Direi-
to, parece-nos interessante proposta de Jorge
Carpizo, guardadas a particularidades de cada
país (Brasil e México) de submeter a reforma
constitucional a referendo popular posterior.
199
Discussão
Passamos a descrever os argumentos levantados
pelo jurista:
“Mis argumentos son:
1) El procedimento de la reforma consti-
tucional adquiriría mayor rigidez que el
que actualmente posee. Es por esta razón
que esta propuesta se relaciona con la de
la existência de leyes constitucionales,
orgânicas y reglamentarias, y los efectos
erga omnes de lãs sentencias de ampa-
ro, respecto a la constitucionalidad de
normas generales, que fortalecerían la
interpretación constitucional de útlima
instancia.
2) El Congresso de la Unión y las legisla-
turas locales aprobarían un proyecto de
reformas. En este caso se constituirían
en asamblea proyectista. La aprobación
en cada una de lãs Câmaras sería por
mayoría absoluta, no calificada, de los
legisladores presentes, precisamente
porque se trata de un proyecto, y debido
a que la experiência demuestra que tan
inconveniente es la flexibilidad como la
regidez extrema de la Constitución.
3) La participación de las legislaturas loca-
les en el proyecto es una garantia para la
existência del próprio sistema federal.
4) La reforma constitucional sería más
meditada y ponderada por el Congresso
y las legislaturas locales al saber que la
última palabra la dirán los votantes.
5) Los votantes se beneficiarían de los
argumentos favorables y en contra del
proyecto, lo que les auxiliaria a consi-
derar los méritos de aquél.
6) Una Constitución o sus reformas úni-
camente deben ser aprobadas por la
sociedad política en ejercicio directo de
su soberania. Los Congresos o Asam-
bleas Constituyentes corresponden
únicamente a la sociedad política, al
pueblo, quien, al decidir la estructura
político-social básica, está otorgando
a sus representantes las facultades que
50
Ibid., p. 158 e 159.
200 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
poseen y los limites a esas facultades, así
como las modalidades de su ejercicio.
7) El titular del Poder Constituyente es el
mismo que el de la soberanía. En este
sentido, Poder Constituyente, soberanía
y pueblo son términos intercambiales, y
la decisión sobre la Constitución y sus
reformas debe provenir precisamente
de ese titular, fuente última del poder y
creador del orden jurídico.
8) Aunque existen antecedentes – como
Francia em 1793 y Suiza em 1848 -,
es a partir de la terminación de que las
Constituciones nuevas y sus reformas
debe ser aprobadas por el pueblo a través
de referendos, como ejercicio directo de
su soberania”.50
Em suma, deve-se prestigiar a soberania
popular como estabelecido na Constituição Fe-
deral, que não hesitou em explicitar que “todo
poder emana do povo”. Sem olvidar, contudo, a
urgente e constante necessidade de propiciar o
desenvolvimento da “cultura política” no país,
sem a qual será inócuo qualquer mecanismo que
objetive expandir os meios de participação direta
da população.
VII – Conclusões
1 - A Constituição de 1988 inaugurou uma nova
era no constitucionalismo brasileiro rom-
pendo com o ciclo autoritário que dominou
o Brasil de 1964 (data da revolução militar
que se implantou no país por mais de vinte
anos), a meados da década de 80. Além disso,
constitui, hoje, um documento de grande im-
portância para o constitucionalismo em geral.
2 – Após a Constituição de 1988 e, sobretudo,
ao longo da década de 90, o tamanho e o
papel do Estado passaram para o centro do
debate institucional. As reformas econômicas
brasileiras envolveram três transformações
estruturais que se complementam, mas não
se confundem. Duas delas foram precedidas

de emendas à Constituição, ao passo que a
terceira se fez mediante a edição de legis-
lação infraconstitucional e a prática de atos
administrativos. A primeira transformação
substantiva da ordem econômica brasileira
foi a extinção de determinadas restrições ao
capital estrangeiro. Em seguida, a flexibili-
zação dos monopólios estatais. Por fim, as
privatizações.
3 – A mesma década de 90, na qual foram condu-
zidas a flexibilização de monopólios públicos
e a abertura de setores ao capital estrangeiro,
foi cenário da criação de normas de proteção
ao consumidor em geral e de consumidores
específicos, como os titulares de planos de
saúde, os alunos de escolas particulares e
os clientes de instituições financeiras. Foi
também nesse período que se introduziu no
país uma política específica de proteção ao
meio ambiente, limitativa da ação dos agentes
econômicos, e se estruturou um sistema de
defesa e manutenção das condições de livre
concorrência que, embora longe do ideal,
constituiu um considerável avanço em re-
lação ao modelo anterior. Nesse ambiente é
que despontaram as agências reguladoras da
atuação estatal
4 - A redução das estruturas públicas de interven-
ção direta na ordem econômica não produziu
um modelo que possa ser identificado com
o de Estado mínimo. Pelo contrário, apenas
deslocou-se a atuação estatal do campo
empresarial para o domínio da disciplina
jurídica, com a ampliação de seu papel na
regulação e fiscalização dos serviços públicos
e atividades econômicas;
5 – A Assembléia Nacional Constituinte optou
pelo sistema republicano e presidencialista,
em detrimento à monarquia constitucional, o
que foi confirmado pelo plebiscito de 1993.
Se nos regimes parlamentaristas europeus se
tecem as coalizões segundo a regra da pro-
porcionalidade, dando-se a cada partido uma
fatia do ministério aproximadamente propor-
cional a seu peso na base parlamentar, no caso
brasileiro a partilha dos postos ministeriais
nem sempre segue essa norma, por terem
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
Discussão
os presidentes a faculdade constitucional de
nomear livremente seus ministros.
6 – Com o retorno dos governos civis, modificou-
se a legislação, o que facilitou a criação e o
registro de legendas novas. Como conse-
qüência, em 1991, mais de quarenta partidos
estavam registrados no Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), vinte dos quais representa-
dos no Congresso. Com a nova Lei Orgânica
dos Partidos Políticos – LOPP, sancionada
em agosto de 1995, anteciparam-se várias
fusões entre 1993 e 1996, com um certo
encolhimento do sistema, o que promoveu
um pluralismo ligeiramente mais moderado
nas eleições de 1998 e 2002. Hoje temos
aproximadamente 9 (nove) partidos grandes
e médios com projeção nacional.
7 – O Direito prescrito pela Constituição de 1988,
em vez de manutenção, em muitas passagens
postula uma transformação do status quo.
O Supremo Tribunal Federal, com sua mais
recente composição e principalmente em ra-
zão da omissão legislativa sobre importantes
questões para a vida nacional — em especial
no tocante a problemas políticos e de eficácia
dos direitos fundamentais —, vem se reve-
lando como um Tribunal com menos receio
de assumir um papel politicamente ativo no
exercício da função jurisdicional.
8 – No Brasil, no tocante aos mecanismos de
defesa da Constituição, adotamos o sistema
difuso, pelo qual qualquer juiz e qualquer
Tribunal podem suspender a norma tida por
inconstitucional, e o sistema concentrado,
segundo o qual o Supremo Tribunal Federal
deve, objetivamente, controlar a consti-
tucionalidade de leis e atos normativos.
Há ainda a chamada ADPF (Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamen-
tal) e a possibilidade da intervenção (ADI
interventiva), segundo a qual os Chefes do
Executivo podem decretar a intervenção
federal, ou estadual, nas hipóteses previstas
na Constituição de 1988.
9 – O sistema político-constitucional brasileiro
avançou ao estabelecer, por meio de sua atual
Constituição, que a República Federativa do
201
Discussão
Brasil constitui-se em Estado Democrático de
Direito, sendo seus princípios norteadores: a
supremacia da vontade popular, a preserva-
ção da liberdade e a igualdade de direitos.
10 - Apesar da previsão constitucional dos ins-
trumentos de participação direta, são raras
as hipóteses em que vemos sua utilização na
democracia brasileira. Basta constatar que
durante os quase vinte anos de vigência da
atual Constituição, houve apenas um plebis-
cito, um referendo e três projetos de lei de
iniciativa popular que se converteram em lei.
11 – Pode-se apontar como ameaça à Democracia
brasileira a ausência de “cultura política” ao
país, fato este propiciador de tantas outras
ameaças, como o fortalecimento exacerbado
do Poder Executivo. Há apenas uma solução
para realizar efetivamente a democracia:
produzir o mínimo de cultura política indis-
202 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
pensável ao Estado Democrático de Direito, o
que ocorrerá por meio da garantia do mínimo
de renda à população para desenvolver uma
vida digna, educação de qualidade e acesso
amplo à cultura e à informação diversificada.
12 - Tendo em vista a importância da Cons-
tituição para o estabelecimento do Estado
Democrático de Direito e os impactos sociais
e legislativos acarretados por uma alteração
constitucional, afigura-nos insuficiente ape-
nas a instância legislativa para aprovações
de Emenda à Constituição. Considerando
a consagração da “soberania popular” pelo
Estado Democrático de Direito, parece-nos
interessante proposta de Jorge Carpizo,
guardadas a particularidades de cada país
(Brasil e México) de submeter a reforma
constitucional a referendo popular posterior.
 Resenha

LES THINK TANKS: CERVEAUX DE LA

GUERRE DES IDÉES, DE STEPHEN BOUCHER
E MARTINE ROYO

Pedro Guimarães Pires* O que é um think tank? Como age? Quem

o financia? Em 2006, a editora Éditions Le Fé-
lin, de Paris, publicou o livro Les Think Tanks:
Cerveaux de la guerre des idées, de Stephen
Boucher e Martine Royo. O livro responde a
todas essas perguntas. Trata-se de uma análise
ampla acerca das relações políticas entre os think
tanks e os tomadores de decisão dos governos,
principalmente nos Estados Unidos e na Europa.
Os autores explicitam no livro como agem esses
“tanques de pensamento”, como funcionam,
como influenciam o jogo político e como desen-
volvem suas ideias. Com capítulos que abordam
o tema de forma diversificada, os autores traçam
um panorama amplo acerca desse assunto pouco
difundido.
No primeiro capítulo, Boucher e Royo fa-
zem um questionamento sobre a real influência
dos think tanks na política: podem essas entida-
des mudar o mundo? Qual sua real influência
na política mundial? Para responder a essas
perguntas, os autores se valem do exemplo do
Project for the New American Century (PNAC),
um think tank neoconservador financiado pela in-
dústria armamentista que exerceu sua influência
no governo Bush e fez com que o Iraque fosse
invadido. Esse exemplo demonstra a capacidade
dos think tanks em ditar rumos na política de seus
países. Além disso, leva à análise dos autores em
relação à predominância conservadora na dita
“guerra de ideias” nos EUA. No livro, os autores
explicam como se desenvolveram os think tanks
conservadores, e como esse desenvolvimento foi

*
Estudante de Direito da Universidade Federal de Sergipe.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 203

Resenha
capaz de fazer a direita sobrepujar a esquerda no
caso americano.
Les Think Tanks traz uma abordagem bas-
tante didática acerca do conceito e das implica-
ções do termo think tank. O que é, o que não é
e para que serve um think tank, como pensam
seus associados, entre outras perguntas que são
respondidas de modo direto e simples pelos au-
tores. O leitor logo se familiariza com o conceito
pragmático de think tank, o que facilita sobrema-
neira a compreensão mais fina. No entanto, teria
sido mais inteligente que essa definição estivesse
no primeiro capítulo, de modo a apresentar ao
leitor os conceitos abordados já início da leitura.
Os autores tratam também da força da
União Europeia na chamada “guerra de idéias”.
Segundo Boucher e Royo, a Europa não está
preparada para vencer os EUA numa “guerra”
ideológica. Primeiro porque os países-membros
da UE não se mostram dispostos a defender um
ideário europeu em detrimento de sua soberania
nacional. Depois, porque a UE se alinha aos
ideais norte-americanos. E ainda por causa da
ineficácia da Comissão de Bruxelas em unificar
interesses europeus. Nesse sentido, segundo
Boucher e Royo, falta no Velho Mundo capaci-
dade de contradição, de estimulação do debate
intelectual.
O livro termina como deveria terminar:
com uma análise teórica do futuro político, do
que deve ser feito para aprimorar a ação dos think
tanks e como eles exercerão influência nos países
204 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
emergentes e em desenvolvimento. Ao contrário
do início do livro, em que os capítulos 1 e 2
parecem trocados de lugar, no final os autores
acertam o tom da discussão. Retomam as falhas
do sistema de desenvolvimento de idéias dos
think tanks e mostram o caminho que pode ser
seguido para que elas sejam resolvidas.
Uma das maiores qualidades de Les Think
Tanks é a acessibilidade textual. Escrito em fran-
cês claro e direto, possui um caráter didático e
elucidativo acerca da questão pouco divulgada
dos think tanks. Cheio de notas explicativas,
quadros classificatórios e esquemas para que o
leitor se situe bem no universo dos laboratórios
de idéias, o livro se revela um instrumento ins-
trutivo até para o leitor que não possui conheci-
mento sobre o assunto. A organização do livro
é, no entanto, ineficaz no sentido de que explora
pouco o diálogo entre os capítulos, gerando uma
falta de coesão confusa para o leitor.
Porém, fazendo um balanço geral, Les
Think Tanks é uma obra imperdível para aqueles
que desejam iniciar seu conhecimento acerca
desses que estão entre os corpos políticos mais
importantes da atualidade. É uma obra muito
instrutiva, mas sem os vícios da redação acadê-
mica, e, por isso, acessível a todos.
BOUCHER, Stephen; ROYO, Martine. Les
Think Tanks: cerveaux de la guerre des idées.
Paris: Editions Le Félin, 2006.
NORMAS PARA Artigos
· No máximo, 20 páginas;
PUBLICAÇÃO · Margens direita e inferior com
espaçamento de 2,0 cm;
· Margens superior e esquerda com
espaçamento de 3,0 cm;
· Tamanho do papel é A4;
· Alinhamento justificado;
· Espaçamento duplo;
· Fonte Times New Roman 12 para o corpo
do texto;
· Fonte Times New Roman 10 para citações
e títulos para as imagens e gráficos;
· Espaço de 0,6 cm entre os parágrafos.
· Resumo e palavras-chave (máximo 05
palavras) são obrigatórios e devem estar
em português e inglês

Resenhas
· No máximo, 02 páginas;
· Margens direita e inferior com
espaçamento de 2,0 cm;
· Margens superior e esquerda com
espaçamento de 3,0 cm;
· Tamanho do papel é A4;
· Alinhamento justificado;
· Espaçamento duplo;
· Fonte Times New Roman 12 para o corpo
do texto;
· Espaço de 0,6 cm entre os parágrafos;

Imagens
Não há restrição para o uso de imagens. Pede-
se apenas que o articulista seja criterioso no
número de imagens a ser enviada. O material
enviado só será utilizado se as imagens tiverem
boa qualidade técnica e estética para a publi
-cação.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009 205

Para as imagens digitais, são necessárias as
seguintes características:
1 - Na hora de fotografar, configurar as câmeras
digitais para a melhor resolução possível, ou
seja, quanto mais pixels e quanto menos se
compactar no formato jpg, melhor;
2 - As fotos escaneadas devem ter resolução
de no mínimo 300 ppi (dpi) e ser salvas no
formato jpg;
3 - As legendas devem ser curtas, diretas e
escritas no formato Times New Roman 10.
4 - Informar a procedência de todas imagens
enviadas. Não serão aceitas imagens que
tenham problemas com direitos autorais. No
caso de imagens não realizadas pelo próprio
autor, entrar em contato com as instituições
responsáveis para conseguir a sua autoriza-
ção.
206 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, junho/2009
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publicado na Revista Internacional de
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