Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
29 1
ANALELE
UNIVERSITĂŢII
BUCUREŞTI
DREPT
2001
......................................................................................................
11
VALERIAN CIOCLEI, Despre nevoia de echilibru în Justiţia penală
......................................................................................................
......................................................................................................
15
CORNELIU LIVIU-POPESCU, L’arręt de la Cour européenne des Droits de
l’Homme du 23 janvier 2001, rectifié le 11 mai 2001, dans
l’Affaire BRUMĂRESCU c. ROUMANIE sur la satisfaction équitable
......................................................................................................
......................................................................................................
23
ŞTEFAN DEACONU, The Freedom of Expression Through Public Radio
and TV Services
......................................................................................................
VERGINIA VEDINAŞ
2 28
......................................................................................................
29
VERGINIA VEDINAŞ, Generalităţi privind funcţia publică europeană şi
funcţionarul public european
......................................................................................................
......................................................................................................
47
BOGDAN DUMITRACHE, Consecinţele ineficacităţii contractelor
......................................................................................................
......................................................................................................
79
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 3
MIHAIL-CONSTANTIN EREMIA
4
MIRCEA DJUVARA, Enciclopedie juridică, Ed. ALL, Bucureşti, 1995;
Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, 1997, p. 193.
5
a se vedea şi M. DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului,
Bucureşti, 1997, p. 97.
6
NICOLAE POPA, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, T.U.B.,
1992, p. 129.
7
ARISTOTEL, Politica, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,
1974.
VERGINIA VEDINAŞ
6 28
12
MIRCEA DJUVARA, Drept raţional; izvoare şi drept pozitiv,
Bucureşti, p. 81.
13
MIRCEA DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, p.
113.
14
M. DJUVARA, op. cit., p. 266; IMMANUEL KANT, Logica generală,
Ed. Ştiin-ţifică şi Enciclopedică, Bucureşti; 1985, p. 171, § 54.4 – şi nota de
trimitere bibliografică 142; EUGENIU SPERANŢIA, Principii fundamentale
de filozofie juridică, Cluj, 1940, p. 38.
VERGINIA VEDINAŞ
8 28
EMILIAN STANCU
VALERIAN CIOCLEI
5
Idem, p. XIV.
complex şi presupune nu numai o apetenţă excesivă în
incriminarea unor fapte noi, ci şi modificarea repetată a unor
incriminări, precum şi reincriminarea unor fapte care au fost în
mod pripit, nejustificat, dezincriminate (pentru această ipoteză
pot fi date ca exemplu: avortul, trecerea frauduloasă a
frontierei sau bancruta frauduloasă).
Superinflaţia în materie penală, manifestată în toate
variantele arătate anterior, reprezintă în dreptul nostru o
realitate ce nu mai trebuie probată. Este de amintit, totuşi,
un ,,record“ în acest sens, respectiv publicarea într-o singură
săptămână, în Monitorul Oficial, a două acte normative vizând
modificarea şi completarea codului penal: Legea nr.
197/2000 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii
din Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 568 din 15
noiembrie 2000 şi Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000
privind modificarea şi completarea Codului penal şi Codului de
procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr. 594 din 22
noiembrie 2000. Ambele acte normative au avut însă un
destin meteoric, cel puţin în privinţa unora dintre modificările
aduse. Astfel legea nr. 197/2000 care modificase substanţial
unele infracţiuni privitoare la viaţa sexuală a fost ,,amendată“
din acest punct de vedere prin apariţia O.U. nr.89/21.06.2001.
La rândul ei, O.U. nr. 207/2000 a suferit modificări şi completări
odată cu adoptarea Legii nr. 456/18.07.2001 (lege pentru
aprobarea O.U. nr. 207/2000). Aceste ,,modificări ale modifi-
cărilor“ sunt atât de relevante în privinţa nivelului inflaţiei
penale încât fac inutil orice comentariu...
Dar, dacă existenţa inflaţiei este incontestabilă şi nu
necesită comentarii, efectele negative ale acesteia sunt de
regulă ignorate şi asupra lor merită a se insista.
Efectele negative ale inflaţiei penale sunt şi ele
complexe ca şi fenomenul în sine. Ca într-un lanţ al
slăbiciunilor, inflaţia presupune instabilitate legislativă,
antrenează inevitabil o lipsă de coerenţă în politica anti-
criminală, de unde se ajunge la o lipsă de credibilitate a
justiţiei penale şi, în final, la ,,banalizarea“6 fenomenului
criminal şi a represiunii penale. Efectul cel mai grav al inflaţiei
penale este subminarea principiului legalităţii. În mod pervers,
cu cât se legiferează mai mult cu atât principiul legalităţii
6
În legătură cu sintagma ,,banalizarea delicvenţei" a se vedea R.
GASSIN, Criminologie, 2e édition, Ed. Dalloz, p. 57.
devine mai lipsit de substanţă.
După cum a anticipat Beccaria, iar doctrina penală a
confirmat, raţiunea principiului legalităţii este de a oferi
cetăţeanului trei garanţii majore: cetăţeanul nu poate fi limitat
în drepturile sale decât prin voinţa legiuitorului; cetăţeanul
trebuie să fie protejat faţă de abuzurile puterii executive;
cetăţeanul trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte ceea ce
este permis sau interzis7.
Primele două garanţii sunt anulate prin utilizarea
ordonanţelor de urgenţă în domeniul penal, o practică născută
din graba de a ,,legifera“, ce caracterizează inflaţia legislativă.
Această practică, prin care vechiul adagiu Nullum crimen nulla
poena sine lege capătă o malformaţie (ce ar putea fi transpusă
în formula ridicolă: ,,nu există crimă nici pedeapsă fără lege
sau ordonanţă de urgenţă“), este inacceptabilă şi în totală
contradicţie cu primele două garanţii pe care trebuie să le ofere
principiul legalităţii.
Cea de-a treia garanţie, ce se referă la posibilitatea
cetăţeanului de a cunoaşte legea penală, este afectată de
inflaţia legislativă într-o dublă manieră.
În primul rând, în mod direct, prin avalanşa legislativă,
cetăţeanul este ,,condamnat“ la necunoaşterea legii. În
condiţiile în care codul penal se modifică de la o săptămână la
alta, literalmente, după cum am văzut, iar ,,simpla“ evidenţă a
incriminărilor din legile speciale a devenit de neimaginat fără
ajutorul informaticii, este greu de presupus că cetăţeanul poate
să cunoască domeniul interzisului penal. Problema nu se pune,
fireşte, în legătură cu ceea ce Garofalo numea ,,delicte
naturale“. Oricine poate să ştie că nu trebuie să furi sau să
ucizi, fără să citească asta în codul penal. Problema se pune
din punctul de vedere al delictelor convenţionale, a căror zonă
este în continuă expansiune, prin incriminarea unor fapte noi în
domenii precum: fiscalitatea, comerţul, concurenţa, informatica
etc. În această zonă, riscul cetăţeanului de a încălca legea din
pură neştiinţă este din ce în ce mai mare.
În al doilea rând, de o manieră indirectă, cetăţeanul este
pus în imposibilitatea de a cunoaşte legea penală, datorită
obscurităţii ei. Or, lipsa de claritate a normelor penale este, de
7
În acest sens vezi R. MARLE şi A. VITU, Traité de droit criminel, Ed.
Cujas,
1967, p. 105.
cele mai multe ori, tot o consecinţă a inflaţiei. O ,,cantitate“
mare de legi promovate într-un timp scurt obligă la o calitate
scăzută, deoarece lipseşte acel timp necesar reflecţiei şi
dezbaterii.
În aceste condiţii, de abundenţă şi obscuritate a
incriminărilor, ficţiunea nemo censetur ignorare legem capătă o
bună doză de cinism şi s-ar impune stabilirea unor limitări
rezonabile ale acestei prezumţii, relativizarea ei, aşa cum se
întâmplă în alte legislaţii penale8.
Inflaţia legislativă nu afectează însă doar garanţiile pe
care principiul legalităţii ar trebui să le ofere cetăţeanului.
Specialiştii, teoreticieni sau practicieni sunt ei înşişi copleşiţi de
abundenţa cu care se ,,revarsă“ legea penală şi de
obscuritatea unor texte al căror sens este din ce în ce mai greu
de descifrat. În sprijinul acestei afirmaţii pot fi aduse
numeroase exemple din activitatea de incriminare a ultimilor
ani:
Legea pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea
faptelor de corpupţie nr. 78/2000 ilustrează cum nu se poate
mai bine, atât apetenţa exagerată pentru incriminare, cât şi
caracterul confuz al legiferării grăbite. Dincolo de ,,spiritul“
abundent şi confuz al legii în ansamblul ei, sunt câteva articole
care ar trebui supuse unui examen mai sever din partea
doctrinei, cum ar fi spre pildă: art. 1 lit. e; art. 4; art. 6; art. 11
alin. 1; art. 8 alin. 6; art. 26 ş.a. Ca model de obscuritate se
evidenţiază art. 11 alin 1, prin care se incriminează o faptă al
cărei element material este atât de bine ascuns, încât pare
că legiuitorul a vrut ca acesta să rămână secret...
Legea nr. 197/2000, care a generat controverse încă de la
,,naştere“, (punându-se după cum se ştie problema
constituţionalităţii modificărilor aduse art. 197 şi 198 C.p.), va
da şi ea multă bătaie de cap specialiştilor, în desluşirea
semnificaţiei pe care o are noul element material al vioului şi al
actului sexual cu un minor. Problema modificărilor aduse art.
197 şi 198 C.p. sau implicaţiile acestora asupra celorlalte
infracţiuni privitoare la viaţa sexuală necesită o analiză amplă
ce nu-şi are locul aici, mai ales în contextul în care, aşa cum
am arătat O.U. nr. 89/2001 a adus noi modificări în materia
infracţiunilor privind viaţa sexuală, şi nu se poate şti dacă
lucrurile se vor opri aici.
8
A se vedea în acest sens art. 122-3 din C.p. francez.
Exemplele ar putea continua deoarece efectele negative
ale inflaţiei penale sunt, după cum arătam, complexe.
Deseori, una dintre variantele de manifestare a inflaţiei
penale, respectiv modificarea unor incriminări existente, constă
în principal în mărirea pedepselor, sau chiar se rezumă doar la
această mărire. Inflaţia penală, în varianta menţionată, poate fi
privită deci, şi ca un vector indispensabil al tendinţei de sporire
a sancţiunilor.
2. Escaladarea pedepselor, sau tendinţa excesivă de
sporire a sancţiunilor reprezintă, după cum arătam, cea de-a
doua sursă majoră a dezechilibrului ce caracterizează justiţia
penală.
Înăsprirea regimului sancţiunilor se poate realiza, în
principal, prin trei modalităţi: majorarea limitelor generale ale
pedepselor, majorarea limitelor speciale ale pedepselor pentru
unele infracţiuni şi incriminarea unor noi variante agravante
sau calificate ale unor infracţiuni.
Toate aceste trei modalităţi se regăsesc în Legea nr.
140/1996, care reprezintă o primă cotă de referinţă a tendinţei
de sporire a pedepselor manifestată după anul 1990. Doctrina a
subliniat la vremea respectivă, atât decalajul extrem faţă de
pedepsele anterioare în cazul unor infracţiuni, cât şi lipsa de
corelare între noile pedepse prevăzute de Legea nr. 140/1996 şi
unele dispoziţii din partea generală a Codului penal, sau din
Codul de procedură penală.
Preocuparea pentru sporirea pedepselor a continuat şi
ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 140/1996, un ultim
exemplu semnificativ din acest punct de vedere fiind
reprezentat de Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000, aprobată
cu modificări şi completări prin Legea nr. 456/2001 despre care
am mai amintit.
Printre celelalte modificări aduse codului penal, legea în
discuţie introduce un nou alineat la infracţiunea de furt
calificat, alineat prin care se stabileşte că furtul anumitor
categorii de bunuri se pedepseşte mai aspru, respectiv cu
închisoarea de la 4 la 18 ani (art. 209 al. 3 literele a-h.).
Majorarea pedepselor pentru furtul unor bunuri precum
produse petroliere, componente ale sistemelor de irigaţii, sau
componente ale reţelelor electrice a fost motivată de o
creştere, cel puţin aparentă, a numărului de fapte având ca
obiect material respectivele bunuri. Necesitatea şi eficienţa
unei astfel de măsuri sunt însă discutabile9.
Dacă ne raportăm la criteriul necesitate ar trebui să luăm
în calcul unele elemente ante-factum. În primul rând, înainte
de majorarea pedepselor, ar fi trebuit să se stabilească, pe
criterii ştiinţifice, în ce măsură criminalitatea reală, pe
segmentul faptelor în discuţie, a cunoscut creşteri
semnificative. Este foarte posibil, ca prin mobilizarea organelor
de poliţie, să se fi descoperit un număr mai mare de fapte în
raport cu perioadele anterioare, adică să se fi înregistrat doar o
creştere a criminalităţii aparente, prin scoaterea unor fapte din
zona cifrei negre a criminalităţii. În această ipoteză,
criminalitatea reală nu ar fi cunoscut de fapt fluctuaţii majore
şi, din această perspectivă, nu o majorare a pedepselor s-ar fi
impus ci, o ameliorare a activităţii organelor de poliţie. În al
doilea rând ar fi trebuit să se stabilească în ce măsură
pedepsele au fost orientate spre maxim, în cazul furturilor de
bunuri din categoriile vizate prin modificarea art. 209. Este
foarte posibil ca pedepsele avute deja la îndemână să nu fi fost
valorificate în mod corespunzător, situaţie în care nu o
majorare a acestora s-ar fi impus, ci o aplicarea mai fermă a
legii. Legat de aceasta trebuie spus că introducerea alin. 3 al
art. 209 este îndoielnică, şi dacă ne raportăm la alineatul final
al aceluiaşi articol 209. Avem în vedere faptul că furtul
oricăruia din bunurile menţionate de legiuitor în noul alineat 3
produce consecinţele prevăzute de art. 146 C.p. (dacă nu ca
valoare, oricum ca perturbare a activităţii), şi din această cauză
reprezintă în realitate, un furt ,,care a produs consecinţe
deosebit de grave“, pentru care există şi exista şi înainte de
modificare, o pedeapsă mai mare, respectiv închisoare de la 10
la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. Din această
perspectivă, mai ales, modificarea adusă art. 209 C.p. pare să
nu fi fost necesară.
Dacă ne raportăm la criteriul eficienţă, ar trebui să luăm
în calcul unele elemente post-factum. În primul rând, ar
trebui să se stabilească în ce măsură noile pedepse au fost
valorificate, respectiv în câte cazuri s-a aplicat maximul de
9
Lăsăm la o parte aici faptul că, prin modificările aduse, se ajunge la o
incriminare ,,gigant“ a furtului calificat, care cuprinde nu mai puţin de 20 de
ipoteze şi că în aceste condiţii, configuraţia art. 209 poate fi socotită drept
un exemplu de ,,abundenţă“ incriminatorie şi în acelaşi timp un exemplu
nefericit de tehnică legislativă.
pedeapsă. În al doilea rând ar trebui să se verifice, care sunt
repercusiunile asupra fenomenului, adică în ce măsură s-a
reuşit diminuarea unor furturi de natura celor în discuţie.
Atenţie, însă, din acest punct de vedere ar trebui să se
discearnă foarte clar, în ce măsură un eventual recul al
fenomenului s-ar datora sporirii pedepselor şi nu altor factori,
cum ar fi sporirea protecţiei bunurilor respective, sau sporirea
probabilităţii tragerii la răspundere penală pentru astfel de
fapte. Este îndoielnic faptul că simpla sporire a pedepselor în
acest caz, ca şi în general, poate să aibă un impact
semnificativ asupra criminalităţii reale, în sensul diminuării
acesteia.
Sporirea pedepselor pare să fie şi în continuare
instrumentrul preferat al politicii noastre penale. În dezbaterea
organului legiuitor se află un nou proiect de modificare şi
completare a Codului de procedură penală şi a unor legi speciale.
Mare parte din modificările Codului penal propuse legislativului
vizează în mod exclusiv mărirea limitelor minime şi maxime ale
pedepselor în cazul unor infracţiuni cum ar fi, spre exemplu: art.
182, 189, 197, 211, 272, 279, 310 C.p. etc.
O analiză serioasă, pe criteriile necesităţii şi eficienţei, s-
ar impune în cazul fiecăreia dintre infracţiunile pentru care se
propune majorarea pedepselor. O asemenea analiză nu este
posibilă aici, însă trebuie spus că, pe fond, logica escaladării
pedepselor este falimentară. Acest lucru nu ar trebui să
constituie o noutate pentru legiuitorul nostru.
Beccaria, pe care l-am invocat deja, arăta încă de la 1764
în Despre delicte şi pedepse, că nu severitatea pedepselor, ci
promptitudinea şi certitudinea aplicării lor pot exercita un rol
preventiv10. Cercetări criminologice recente au confirmat opinia
lui Beccaria. Astfel, s-a constatat că ,,o creştere a certitudinii
pedepselor cu închisoarea va avea mai mult efect, decât o
creştere proporţională a duratei acestora. Spre exemplu,
oamenii vor fi mai intimidaţi de o probabilitate de 10% de a
primi un an de închisoare, faţă de o probabilitate de 5% de a
primi doi ani de închisoare“11.
Este surprinzător că legiuitorul român ignoră aceste
10
A se vedea mai pe larg V. CIOCLEI, Manual de criminologie, Ed. All-
Beck, 1999, p. 68.
11
M. CUSSON, Pourquoi punir?, Ed. Dalloz, 1987, p. 121. În acelaşi
sens, a se vedea şi R. GASSIN, op. cit., p. 599.
realităţi şi urmează logica escaladării pedepselor, câtă vreme,
în mod evident, problemele grave cu care se confruntă justiţia
penală română sunt legate de promptitudinea şi certitudinea
aplicării pedepselor.
Dar din păcate, creşterea repetată şi exagerată a
pedepselor nu este doar ineficientă din punct de vedere
preventiv. Ea are un efect pervers - banalizarea represiunii
penale - deoarece acţionează ca un vaccin, ce creează
,,imunitate“ la ideea de pedeapsă.
În concluzie, atât inflaţia legislativă, cât şi escaladarea
pedepselor produc efecte perverse (contrare aşteptărilor), au
un caracter nociv. Aceste tendinţe trebuie estompate. Ar fi un
prim pas al justiţiei penale, spre regăsirea echilibrului pierdut.
L'ARRÊT DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME
DU 23 JANVIER 2001, RECTIFIÉ LE 11 MAI 2001, DANS L'AFFAIRE
BRUMĂRESCU C. ROUMANIE SUR LA SATISFACTION ÉQUITABLE
CORNELIU-LIVIU POPESCU*
*
Chargé de cours docteur, Faculté de Droit de l'Université de Bucarest.
33
Au niveau interne, selon les dispositions de l'article 11 de l'Ordonnance du
Gouvernement no 94/1999 sur la participation de la Roumanie aux procédures devant la Cour
européenne des Droits de l'Homme et le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe et l'exercice
du droit de régression de l'État suite aux arręts et aux conventions de rčglement par voie amiable,
cet arręt de la Cour a été publié dans Monitorul Oficial al României, Ire Partie, no 414 du 31 aoűt
2000.
34
Selon l'article 41 de la Convention européenne des droits de l'homme, intitulé
"Satisfaction équitable", "Si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses
Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d'effacer
qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde ŕ la partie lésée, s'il y a
lieu, une satisfaction équitable.". Le contenu de cet article a constitué l'article 50 de la
Convention, dans sa version antérieure ŕ la révision opérée par le Protocole no 11.
Par ces motifs, la Cour, ŕ l'unanimité, a dit que la question de
l'application de l'article 41 de la Convention ne se trouve pas état et, en
conséquence: l'a réservé en entier; a invité le Gouvernement et le requérant ŕ lui
adresser par écrit, dans les trois mois, leurs observations sur cette question et
notamment ŕ lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient
aboutir; a réservé la procédure ultérieure et a délégué au président de la Grande
Chambre le soin de la fixer au besoin.
35
Cour européenne des Droits de l'Homme, Arręt du 31 octobre 1995, Affaire
PAPAMICHALOPOULOS et autres c. GRČCE (article 50).
de demander l'interprétation et la rectification d'erreurs dans l'Arręt du 23
janvier 2001.
Les observations du requérant sur ces demandes sont reçues par la Cour
le 10 avril 2001.
Par une lettre du 14 mai 2001, la Greffe de la Cour notifie le
Gouvernement roumain que la Grande Chambre a examiné, le 11 mai 2001, les
demandes de rectification et d'interprétation de son arręt.
Quant ŕ la demande de rectification d'erreurs, la Grande Chambre a
décidé, en vertu de l'article 81 du Rčglement de la Cour, de rectifier le
paragraphe 24 et le point 2 du dispositif de l'Arręt du 23 janvier 2001. Par
conséquent, la Cour dit qu'ŕ défaut de la restitution en nature du bien immeuble
en cause, l'État roumain doit verser au requérant, dans les 6 mois, 136.205
USD, pour dommage matériel, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ
la date du rčglement.
Quant ŕ la demande en interprétation, la Grande Chambre a décidé, en
vertu de l'article 79 para. 3 du Rčglement de la Cour, que nulle raison ne la
justifie. La lettre de la Greffe explique que la solution envisagée dans la
demande en interprétation (ŕ savoir la possibilité de restituer en nature
seulement une partie du bien immobilier, et pour le reste de verser ŕ la partie
lésée, pour le dommage matériel, la somme correspondante) se dégage du
contenu męme de l'Arręt du 23 janvier 2001.
36
Dans ce sens, il faut indiquer expressément: la Recommandation n o R (2000) 2 du
Comité des Ministres aux États membres sur le réexamen ou la réouverture de certaines
affaires au niveau interne suite ŕ des arręts de la Cour européenne des Droits de l'Homme,
adoptée le 19 janvier 2000, lors de la 694 e réunion des Délégués des Ministres; la
Recommandation 1477 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour
européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30 e séance; la
Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour
européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30e séance.
restitutio in integrum. Toutefois, la restitution en nature du bien n'est qu'une
obligation alternative par rapport au payement de l'indemnisation de satisfaction
équitable. L'État dispose du choix entre l'exécution de l'obligation de restitution
en nature et le payement de l'indemnisation. La restitution en nature est la
premičre obligation contenue dans l'arręt de la Cour, mais celui-ci est
conventionnellement exécuté également dans le cas oů l'indemnisation de
satisfaction équitable serait payée ŕ la victime.
Une interprétation systématique de l'arręt mčne aussi ŕ la conclusion qu'il
est possible pour l'État condamné d'exécuter l'arręt de la Cour par une
restitution partielle en nature du bien immeuble et par le paiement d'une
indemnisation appropriée pour le reste.
Pour ce qui est du préjudice moral de la partie lésée pour les trois
violations de la Convention constatées par la Cour dans son arręt sur le fond, la
solution est celle classique, ŕ savoir la satisfaction équitable sous la forme d'une
indemnisation.
THE FREEDOM OF EXPRESSION THROUGH
PUBLIC RADIO AND TV SERVICES
ŞTEFAN DEACONU *
43
See articles 30 and 31 of the Constitution and article 2 of the Law of
the audiovisual.
44
The legal penal responsibility according to article 39 of the Law of
the audiovisual and to some provisions of the Penal Code; civil responsibility
in cascade – art. 30, paragraph 8 of the Constitution and art. 2 (5) of the Law
of the audiovisual.
45
Decision no. 86–217 DC Sept.18, 1986 cited in M. FROMONT, La
gestion et le contrôle publics de la radio et de la télévision en France
(delivered at the international meeting – Lausanne, May 4, 1988);
Publication de l'Institut suisse de droit comparé – no. 10/1988, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zürich, p. 51.
B) The correct informing
50
Modified by the Law no.145/2000 (Of. M. 354/July 28, 2000) which
ratifies the OUG no.48/1999 which modified the Law of the audiovisual no.
48/1992.
51
In France they are financed through taxation of the revenues from
publicity obtained by the other radio stations. In 1986 the "European
Federation of Free Radios" was created, meant to impose this concept which
ensures the mediatization of the citizen interests and the participation of the
population to the achieving of local programs, in the absence of any political
or economic influences (see RADU COŞARCĂ – "A treia opţiune – Radiourile
libere", CNA Buletin
no. 2/1992, pp. 34–35.
obligations, essential for the achievement of the public interest of
a democratic society.
52
Art. 12–15 of the law of the audiovisual and DCNA no. 9/1992 about
the adoption of "Norms concerning the procedures of issuing broadcasting
licenses by the CNA".
53
The content of the file and of the request of the candidates specified
by DCNA no.9/1992 completed by DCNA no. 150/1998, for the model of the
programe structure and the obligation to up-date it, see DCNA no. 114/1998;
158/1995; 160/1995 and 36/1997.
54
Another solution would have been absurd because the existence of
the public radio and TV services is recognized by the Constitution and the
contest would cause incertainty incompatible with the mandatory presence
of these public services.
55
DCNA 60/1997 – about the keeping and the access to the
documentation filed at the CNA for the obtaining of the licenses and of the
documents referring to the further activity of the license holders.
56
7 years in the radio field and 9 years in television. After this period,
a new contest
is organized. In France, the law from 1 February 1994 settled the
b) the license is not transmissible57 and can be modified
only by the CNA;
c) the possibility of revoking the license as an
administrative sanction applied by the CNA. In case of ceasing
the activity of broadcasting, the termination of the license is
mandatory.
Presently, the mass media is developing at a previously
unsuspected rate. As a result, the expression of opinions, their
communication, the active or passive involvement in social
events has become much easier and the audiovisual remains the
channel of mass communication which transmits the message
within the shortest time and with the greatest public impact.
Within the framework created by increased life expectancy,
increased time spending for the receiving of the message due to
the existence of multiple sources and individuation of
contemporary society, there is an attempt to diminish the
disfunctions and to positively use the quality of the messages.
That is because no contemporary state can allow the
broadcasting frequencies (an important resource) to be used in a
manner chaotic or damaging for the society on the whole. The
general purpose is that the expression of opinions and the
providing of information be performed in the spirit of tolerance,
acknowledgment of the others, pluralism, promotion of
competence and professionalism, true values of mankind. These
are the reasons for which legal procedures of authorization and
control of the audiovisual have been established. The features of
this field depend not only on the legal framework, but also on
cultural, geographical, historical and sociological traits of each
presumption of recondiction
of the current authorizations for a maximum of two periods of 5 years each
with some limits (see J. ROGER, "Commentaire de la loi no. 94–88 du i-er
fevrier 1994 modifiant la loi du 30 sept. 1986 relative a la liberte de
communication", L'actualité juridique – Droit administratif
no. 4/1994, pp. 308–309; S. REGOURD, "Le statut des televisions privees en
France et en Grande Bretagne: sur 2 conceptions opposees du liberalisme
audiovisuel", Revue de droit public et de la science politique en France et a
l'etranger, no. 6/1997, p. 1624.
57
For an understanding of the notion of non-transmissible license, CNA
elaborated DCNA 3/1998 – Of. M. 116/1998, tightly connected to that is the
obligation to up-date the data
in the license file. Similar provisions can be encountered in France and USA
(see
TH. KRATTENMAKER, op.cit. pp. 35–36; 57–58).
country – these being the determinants of the pluralism and
quality of the audiovisual message.
58
It has as effect" the creation and the satisfying of a false spiritual
need, the personality, the opinions, the artistic tastes are rendered dull"; an
intellectual laziness is formed, the study necessary to the enjoying of real art
is replaced with cheap entertainment in which cultural forms are reduced,
condensed, compressed, retold, resignified; the audiovisual has the power to
make a show out of any information, which can have a negative effects such
as manipulation or the creation of false stars and events" (Herbert Marcuse
cited by ION BRUGHERU, Fenomenul televiziune, Ed. Fundaţiei "România de
mâine", Bucureşti, 1997, p. 93).
social, cultural, religious, artistic and scientific tendencies be
achieved.
Within this framework, the public sector has the difficult
task (which is in fact its very reason of being) to ensure
audiovisual services of maximal independence, impartiality and
diversity, of high cultural and educational degree. Lacking
commercial reasons of functioning, the public radio and
television must maximize their function – that is to represent an
open space for debate, diversity and pluralism in view of
promoting the universal values of mankind, the symbols of
national identity and the achieving of national consensus.
59
GEORGES VEDEL, PIERRE DEVOLVE, Droit administratif, Tome II,
Presses Universitaires de France, 1992, p. 724 and GUSTAVE PUSER, Droit
administratif, VI-čme ed., Dalloz, 1993, p. 134.
60
PAUL NEGULESCU, Tratat de drept administrativ, vol. I, IV-th ed., Ed.
Marvan, 1934, p. 126.
They were initially sought as optional, but grew to become
inherent to a "democratic and social state of law".
For a long time, the audiovisual was thought to be a public
service under the monopoly of the state. Audiovisual liberalism
allowed this activity to be taken up by private commercial
companies, too, while the state maintained its obligation to
ensure public radio and TV services, guaranteeing their
autonomy and editorial independence. The public interest that is
pursued by means of these public services is the guaranteeing of
correct information, free access to information, expression of all
opinions, ideas and thoughts, the ensuring of an educational and
culture role. Public interest does not oppose private interest, but
represents a collection of convergent private interests
acknowledged by the law.
Public radio and TV services are established and confirmed
by the Constitution in article 31 (5), "their organizing and control
by the Parliament" being the object of organic law. These
provisions are also mentioned by article 41 of the Law of the
audiovisual. On the grounds of the provisions of the Law
no.41/199161, "The Romanian Radio Company" (SRR) and "The
Romanian Television Company" (SRT) were founded as "public
services of national interest". Their creation was realized by
reorganizing the former Romanian Radio-Television. The
patrimony of these companies was legally taken over from the
former Romanian Radio-Television.
61
The law on the organizing and functioning of the SRT – Of. M. no.
153/1994, modified and completed by the Law no. 124/1998, Of. M.
227/1998.
62
According art. 15 of the Law 41/1994 as it was modified by the Law
124/1998.
• editing and distributing radio and TV guides,
advertisement materials and other materials related to radio and
TV activity;
• research and design in concerning specific audio and
video techniques, the promotion of technical and scientific
progress;
• representation in relation with international organizations
in the field and construction of cooperation relations with foreign
radio and TV companies;
• the safe preservation of audiovisual recordings and
documents that are significant for the national cultural
patrimony;
• producing, advertising activities by means of own programs
and publications.
The carrying out of any related activity, its development or
restriction, is determined by the decision of the administrative
board, by taking into account the necessity for material and
financial means needed for the production and the broadcasting
of the programs.
63
In what concerns the presenting of the parliamentary activity in the
world, several solutions were chosen:
• the access of private TV and radio stations to parliamentary procedures
or the recording of the meetings by an audiovisual internal service which
provides afterwards the necessary materials to the radio and TV stations
(Australia, Brazilia, Grecia, Italia, Irlanda, Spania, Marea Britanie).
• the recording and the producing of programs destined to
parliamentary activity (India, Indonezia, Austria, Danemarca, Israel, etc.).
• Parliamentary channels (USA – C – SPAN I and C – SPAN II financed
by the industry of cable TV, Coreea, Danemarca, India, Marea Britanie).
In France the Law of the 1st of February 1994 set the basis of a
"Parliamentary CNA" belonging to the public sector.
In all the situations, only the plenary sessions or the commission
debates are recorded.
64
The European Court for Human Rights considers that the protection
of the sources is "one of the essential conditions of the freedom of the
press", " the lack of such protection would stop the sources from supporting
the press, that is the activity of informing the public on matters of public
interest, thus affecting the possibility of the press to offer correct and
reliable information" – Case no.16/1994, Goodwin vs.UK (MONICA MACOVEI,
Libertatea de exprimare – decizii ale CEDO, APADOR-CH,1996 ).
for local elections is free of charge at public radio and TV
stations.65
The informing must respect the limits provided by the
Constitution and by the law of the audiovisual.
b) The educational function
In this respect, public radio and TV services interfere with
the actions of all the social institutions functioning in the sphere
of culture, instruction, education and spiritual life on the whole.
By means of specific instruments, public services offer programs
that comply with the requirements of mass-media education.
The content of the programs must comply with specific
professional standards, therefore SRR and SRT must
"competently and intelligently promote the values of Romanian
language, of authentic cultural, scientific, national and universal
creation, of national minorities as well as democratic, civic,
moral and sportive values and militate for national unity and
sovereignty, human dignity, truth and justice".
There are specific provisions aimed at performing the
educational and cultural function, such as:
• measures of protection of the youths, the programs
threatening the psychic, moral, physical development of young
people and children being allowed only between 0:00–5:00 A.M.;
• production of programs supporting the formation process
of the youth from instructive, educational, moral, religious and
patriotic point of view;
• SRR and SRT produce and broadcast programs in
Romanian and in other foreign languages, addressing audience
worldwide for the promotion of the image of Romania and of its
domestic and foreign politics;
This "cultural mission aims at maintaining social cohesion
as well as at facilitating the integration of different segments of
the society".66
c) The entertainment function:
The CNA offers various entertainment options, being able to
ensure, within professional standards, a permanent show. But, in
the case of public CNA, entertainment must be associated with
65
On the grounds of art.32 (2) from the law of the audiovisual, the
CNA establishes the duration and the conditions for broadcasting the
programmes during electoral campaigns.
66
See: SERGE ROBILLARD and EMANUEL MACHET, Televiziune şi
cultură: o abordare legală, translated by L. Frunzete, Buletin CAN, no. 13–
14/ 1998, pp. 6–8.
artistic, sportive or cultural values, quality and professionalism
being required in this field, too. Entertainment is ensured most
often by the broadcasting of movies, contests, shows, produced
by the companies themselves or not.
All these functions must be simultaneously performed and
must keep a solid balance between spreading correct
information and true cultural values, on one hand, and keeping
and educating the public on the other hand. An efficient method
would be a program policy that would impose quality of all the
programs in a gradual manner, from programs for children to
programs of high scientific character, from ample programs to
the short commercial breaks. This is the only way that can
ensure "the education of the audience", the improvement of its
cultural universe and its being maintained at high standards.
3. Final considerations
68
A.TOFFLER, Powershift. Puterea în mişcare, Bucureşti, Editura Antet,
1995.
conglomerates that would cast a shadow of doubt on pluralism
and on the political and economic independence of the field;
c) there is a need to clearly establish the powers of the CNA
to control, establish norms and sanctions in relation with the
public radio and TV services, taking into account the functioning
principles of these services and the existence of Parliamentary
control;
d) the procedures of forming the executive bodies of the
SRR and SRT must be revisited in order to ensure their real
independence in relation to the significant political forces in the
country;
e) concrete norms need to be established on the
deontology of the programs so that the general quality of the
audiovisual services and the level of exigence in the public sector
can be ensured (true "codes" of professionalism);
f) the restrictive regulation of commercial programs
(advertising and teleshopping) within the public sector is
required while ensuring the conditions that will favor the
sponsoring of this sector and the creation of a general framework
of incentives for the sponsors of commercial, cultural,
educational, civil, humanitarian and scientific activities;
g) also needed is the establishment of qualitative norms in
what concerns the programs of private radio stations (similar to
the quotas for Romanian, cultural or independent productions
existent and mandatory for television and public radio);
h) the control of the financial resources of the juridical
agents in the audiovisual field is needed;
i) also needed is the specific regulation of the procedure of
establishing and collecting the subscription fee for radio and TV
so that fiscal evasion in the field be prevented;
j) the issuing of a law of the press that should include press
delicts according to article 30, paragraph 8 of the Constitution is
necessary;
l) also needed is the creation of norms regarding works in
the field of cinematography (ranking in accordance with their
quality, degree of violence, etc.; the minimal time-span between
presentation of movies in theaters until their broadcasting on
television; the encouraging and promotion of Romanian film
creation, etc.)
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ
ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
VERGINIA VEDINAŞ
I. Fundamentarea noţiunilor
86
J. RIDEAU – op. cit, p. 389.
87
Astfel de posturi, ca regulă, nu sunt cuprinse în schemele de
personal ale instituţiilor, cu excepţia cazurilor de interimat. Plata celor care
le ocupă se face din credite globale deschise cu o asemenea destinaţie la
instituţiile respective. Idem – op. cit, p. 390.
permanent, de regulă în această situaţie aflându-se personalul
de cercetare.
b) auxiliarii , sunt acele persoane “angajate să
îndeplinească sarcini precare prin natura lor sau prin absenţa
titularului .”88
Au existat situaţii, asupra cărora s-a pronunţat Curtea
Europeană, când s-au comis “abuzuri”, adică sub titulatura
falsă de “auxiliari”, au fost încadrate persoane cărora li s-au
încredinţat sarcini permanente pe o durată îndelungată de
timp. În astfel de cazuri, judecătorul a schimbat natura juridică
a contractului, a “recalificat“ 89 în sensul de “contract pentru
agent temporar”.90
c) consilierii speciali sunt acele personalităţi care sunt
angajate în instituţiile comunitare datorită cunoştinţelor,
renumelui, calificării profesionale excepţionale recunoscute.91
Contractualii se deosebesc de funcţionari prin următoarele
aspecte:
a) sunt angajaţi pe bază de contract, care poate fi pe
durată determinată sau nedeterminată, care însă, în cele mai
multe cazuri, nu poate depăşi anumite limite;
b) situaţia lor juridică este de natură convenţională, în
timp ce situaţia juridică a funcţionarilor este de natură
statutară sau reglementară.
c) nu au dreptul să facă o carieră, aşa cum au funcţionarii
comunitari, activitatea lor având menirea să satisfacă anumite
nevoi determinate ale instituţiilor comunitare în care sunt
angajaţi.
d) sunt supuşi schimbării fiind reînoiţi permanent92, pe
când funcţionarii comunitari beneficiază de o stabilitate;
e) lor le sunt aplicabile nu doar prevederile contractelor în
baza cărora au fost angajaţi, ci şi, într-o măsură destul de
reprezentativă, le sunt aplicabile şi unele dispoziţii din statutul
funcţionarilor.
88
GUY ISAAC – op. cit, p. 92.
89
Idem – op. cit, p. 93.
90
A se vedea C.J.C.E., 1.2.1979, Desharmes, Aff. 17 / 87, Rec. 189.
91
Angajarea lor se face tot în mod temporar iar plata se realizează, ca
şi la categoria anterioară, din credite globale., deschise în acest sens la
instituţiile respective. (ION P. FILIPESCU, AUGUSTIN FUEREA – op. cit, p.
159)
92
Idem – op. cit, p. 159.
Însă, dacă la funcţionarii comunitari regula o reprezintă
aplicarea prevederilor din Statut, la contractuali regula o
reprezintă aplicarea contractelor şi doar, prin excepţie,
incidenţa dispoziţiilor Statutului.
f) litigiile care îi privesc pe contractualii comunitari, ca şi
cele în care sunt implicaţi funcţionarii comunitari, intră în
competenţa Curţii Europene de Justiţie.
B) Contractualii de drept privat local
Instituţiile pot să procedeze şi la angajarea de agenţi
locali, pentru a duce la îndeplinire diferite sarcini materiale sau
de serviciu din cele mai diverse.
Actul juridic prin intermediul căruia sunt recrutaţi agenţii
locali este reprezentat de contractul de închiriere de servicii,
(sau contractul de prestări servicii) care este încheiat în
conformitate cu prevederile legale din ţara în care agentul local
îşi duce la îndeplinire atribuţiile.
Constatăm astfel o primă diferenţă faţă de contractualii
analizaţi anterior, cărora am stabilit că li se aplică dreptul
comunitar sau unele prevederi statutare.
O a doua diferenţă de esenţă rezidă în faptul că litigiile
privind această categorie de contractuali şi instituţia
comunitară care i-a angajat intră în competenţa instanţelor
naţionale competente în această materie.
Este vorba deci despre jurisdicţiile naţionale ale statului
unde contractul este încheiat.93
93
J. RIDEAU – op. cit, p. 391.
94
GUY ISAAC – op. cit., p. 92; BIANCA PREDESCU – op. cit, p. 119.
d) actul de numire conferă funcţionarului comunitar o
situaţie juridică statutară şi reglementară.
e) orice numire nu se poate face decât cu privire la un
post vacant . Aceeaşi condiţie este impusă şi în cazul
promovării.
În concluzie, putem astfel defini actul de numire într-o
funcţie publică comunitară ca fiind actul juridic unilateral emis
de autoritatea investită cu puterea de numire, care conferă
persoanei vizate o situaţie juridică statutară şi reglementară
respectiv calitatea de funcţionar public comunitar.
106
Citat după HENRY GERALD – op. cit., p. 25.
107
Exemplu: Statutul C.E.C.A. adoptat în 1956 impunea inexistenţa
unor legături de rudenie, două rude nu puteau munci în aceeaşi instituţie
Condiţii variabile
În această categorie intră, de regulă: titluri, diplome, nivel
de experienţă. Posturile dintr-o categorie superioară reclamă o
formaţie profesională superioară.
Toate instituţiile internaţionale au drept tendinţă
dominantă în materie de numire pe aceea “de a asigura
organizaţiei serviciile persoanelor care posedă cea mai înaltă
calitate de muncă, de competenţă şi de integritate” cum se
prevede, de exemplu în art. 4 din Statutul ONU.
La baza selecţiei se află două criterii:
a) Criteriul meritului, care este stabilit în funcţie de
natura, de calificativele pe care le-au primit funcţionarii, acesta
fiind guvernat de principii similare celor din legislaţiile
naţionale.
Acest criteriu pune clasica dificultate în a face distincţie
între funcţionarii foarte buni, buni şi cei mai puţin buni.108
b) Pe lângă merit, în selecţia agenţilor europeni mai sunt
avute în vedere şi alte elemente obiective, cum ar fi vârsta,
vechimea în muncă, vechimea într-un anumit grad etc.
C. Procedura de o rgani zare şi desfăşurare a
co ncursul ui
Această materie îşi află reglementarea tot în primul
capitol al titlului III din Statut, consacrat “recrutării”.
Între noţiunea de “statut” şi cea de “funcţionar” există o
simplă legătură, deoarece, noţiunea de statut indică natura
însăşi a situaţiei funcţionarului,109 care, aşa cum am avut
prilejul să arătăm, este statutară şi reglementară.
Recrutarea într-o funcţie europeană se realizează, de
regulă, prin concurs, cu excepţia funcţiilor înalte, politice
(directori şi directori generali). Modul de concepere şi
111
Astfel, în anul 1992, pentru un concurs A8, adică administrator
adjunct s-a înscris un număr de 21000 candidaţi iar în 1993 tot pentru un
concurs A8 s-a înscris un număr de 35000 candidaţi. La nivel de ţări
membre, se înregistrează decalaje foarte pronunţate. Numărul cel mai redus
îl reprezintă britanicii iar cei mai numeroşi sunt italienii.
112
Verifică posibilităţile de promovare sau de mutare în sânul
instituţiei însăşi; verifică posibilităţile de organizare a unui concurs intern, în
cadrul instituţiei; examinează cererile de transfer formulate de funcţionarii
altor instituţii ale celor trei Comunităţi.
f) funcţionarii aleşi de autoritatea investită cu puterea de
numire, pot să fie numiţi într-una din următoarele variante:
– în categoria A sau cadru lingvistic;
– în alte categorii, în gradul de bază corespunzător
postului pentru care ei au fost selectaţi;
– prin derogare, pot fi numiţi şi în alte grade şi categorii,
în limitele stabilite de statut.113
g) funcţionarul astfel recrutat este încadrat în prima treaptă
a gradului său.114
h) înainte de numire, are loc supunerea candidatului care
a fost reţinut de autoritatea investită cu puterea de numire
unui examen medical.
Scopul acestuia este de a se constata dacă persoana care
urmează să devină funcţionar îndeplineşte condiţiile fizice
necesare ocupării şi exercitării funcţiei în care urmează să fie
numit.115
D. Debutul carie rei funcţi onarul ui com unitar
Regimul persoanei selecţionate prin concurs în
dreptul comunitar al funcţiei publice
Efectuarea stagiului
Prin articolul 34 (8) (24) (69) din Statut, se instituie norma
de principiu potrivit căreia orice funcţionar este ţinut să
efectueze un stagiu, înainte de a fi titularizat. Fac excepţie de
la această regulă funcţionarii din gradele A1 şi A2.
113
Este vorba despre prevederile articolului 31, care îngăduie ca
derogarea să poată viza: numirea în gradele A1, A2, A3 şi LA3 sau în alte
grade.
114
Autoritatea investită cu puterea de numire poate deroga de la
principiul mai sus enunţat, în sensul că poate să ţină cont de formaţia şi de
experienţa profesională a funcţionarului în cauză şi să-i acorde un spor de
vechime. Potrivit articolului 32 (8) (69), această “bonificaţie”, cum o
numeşte Statutul, nu poate fi mai mare de 72 de luni în gradele de la A1 la
A4, LA3, LA4, şi 48 de luni în alte grade.
115
Examinarea se realizează de un medic consilier din cadrul
instituţiei. Dacă, în urma acestui examen medical, se obţine un aviz negativ,
candidatul are posibilitatea să-l conteste. El va putea, în douăzeci de zile de
la data când i-a fost comunicat avizul negativ, să solicite examinarea lui de
către o comisie medicală, compusă din trei medici aleşi de autoritatea
investită cu puterea de numire dintre medicii consilieri. Medicul consilier
care a emis avizul negativ îşi va susţine opinia în faţa comisiei de medici. În
cazul în care comisia medicală confirmă concluziile primului aviz, candidatul
va fi obligat să suporte jumătate din cheltuielile ocazionate de cea de-a doua
examinare medicală a sa, de către comisie.
Din interpretarea articolului susmenţionat, desprindem
concluzia că, în cariera unui funcţionar public comunitar, de la
debut şi până la încetarea funcţiei, pot fi identificate două
etape, din punct de vedere al statutului funcţionarului:
a) funcţionar public comunitar stagiar;
b) funcţionar comunitar titularizat.
Situaţia juridică a stagiului şi stagiarului într-o
funcţie publică europeană
Durata stagiului
Potrivit articolului susmenţionat, regăsim, în ceea ce
priveşte durata stagiului, deosebiri în ceea ce priveşte categoria
de funcţionari, după cum urmează:
a) pentru funcţionarii din categoriile A, B şi cadrele
lingvistice, durata stagiului este de nouă luni.
b) pentru funcţionarii din celelalte categorii, durata este
mai scurtă, respectiv este de şase luni.
Se admite ca termenul stabilit ca durată a stagiului să
poată fi întrerupt, prelungit, sau să i se pună capăt înainte de a
expira în întregime, după cum urmează.
Întreruperea perioadei de stagiu are loc în situaţia în care,
în cursul stagiului, funcţionarul este împiedicat să-şi exercite
funcţiile ca urmare a unei boli, a unui concediu de maternitate,
a concediului prevăzut la articolul 58116 din statut, sau în cazul
unui accident.
Faptul că perioada corespunzătoare situaţiilor mai sus
evocate nu se consideră perioadă de stagiu, atrage după sine
prelungirea stagiului cu o durată corespunzătoare celei în care
a avut loc întreruperea.
Inaptitudinea funcţionarului stagiar
În situaţia în care funcţionarul stagiar dă dovadă de
inaptitudine manifestă, se va putea, în orice moment al
constatării inaptitudinii, să se întocmească un raport cu privire
la această situaţie.
116
Prin articolul 58 se prevede că “Independent de concediul prevăzut
la articolul 57 (este vorba de concediul anual cuvenit funcţionarilor publici
europeni-n.a.) femeile însărcinate au dreptul, în baza unui certificat medical,
la un concediu începând cu şase săptămâni înainte de data probabilă a
naşterii indicată în certificat şi terminând cu zece săptămâni după data
naşterii, fără ca acest concediu să poată fi inferior unei perioade de
şaisprezece săptămâni”. Am subliniat ultima parte a articolului datorită
semnificaţiei ei speciale, din care rezultă, în opinia noastră, preocuparea
pentru protecţia femeilor aflate într-o situaţie specială şi dimensiunea
socială, în general, a unei asemenea norme de protecţie.
Împotriva acestui raport, funcţionarul stagiar poate face
contestaţie, “îşi poate formula în scris observaţiile”, cum se
exprimă textul din statut, în termen de opt zile libere, calculate
de la data comunicării.
Raportul, însoţit de observaţiile funcţionarului stagiar,
sunt înaintate de superiorul ierarhic al stagiarului la autoritatea
investită cu puterea de numire.
În termen de trei săptămâni, la această autoritate
urmează să fie comunicat un aviz emis de un comitet de
raport, compus de o manieră paritară, după care autoritatea
învestită cu puterea de numire poate să procedeze la
concedierea funcţionarului stagiar.
Ea este ţinută însă să-i acorde un termen de preaviz, de o
lună, care nu poate însă depăşi, fără a se putea însă ca durata
serviciului să o poată depăşi pe cea a stagiului.
După ce a primit avizul, autoritatea învestită cu puterea
de numire poate să-l concedieze pe stagiar.117
Încheierea stagiului
Potrivit articolului 34 (8)(24)(69) aliniatul (3), cu o lună
înainte de efectuarea stagiului, funcţionarul stagiar face
obiectul unui raport, în care sunt cuprinse următoarele
elemente:
a) aptitudinile pe care le-a dovedit în modul în care s-a
achitat de atribuţiile de serviciu;
b) randamentul activităţii desfăşurate;
c) conduita în timpul serviciului.
Acest raport este înaintat funcţionarului în discuţie, care
poate formula, în termen de opt zile libere, observaţiile sale cu
privire la concluziile raportului.
În funcţie de concluziile raportului, putem întâlni
următoarele situaţii:
a) stagiarul face dovada că are calităţile necesare pentru
postul pentru care a fost selecţionat, situaţie în care urmează
să fie titularizat în acest post;
b) stagiarul nu face dovada calităţilor necesare pentru
postul respectiv, în care caz autoritatea investită cu puterea de
numire are două posibilităţi:
117
În mod cu totul excepţional, autoritatea investită cu puterea de
numire poate autoriza ca funcţionarul să-şi continue stagiul, însă în alt
serviciu. În acest caz, pentru noua activitate persoana respectivă va trebui
să efectueze un stagiul de minim şase luni. Durata cumulată a stagiului nu
poate depăşi cincisprezece luni. În această situaţie, durata cumulată a
stagiului nu poate depăşi cincisprezece luni.
– să-l concedieze pe funcţionar;
– în mod cu totul excepţional, poate aproba prelungirea
stagiului pentru o perioadă maximă de şase luni, eventual cu
schimbarea serviciului funcţionarului respectiv.
Stagiarului care a fost concediat îi este recunoscut dreptul
de a beneficia de o indemnizaţie, pe o perioadă variabilă în
funcţie de perioada de serviciu pe care a îndeplinit-o:118
118
Trei luni, în care va primi salariul de bază, dacă a efectuat mai mult
de un an de serviciu; două luni, în care va primi salariul de bază, dacă a
efectuat cel puţin şase luni de serviciu; o lună, în care va beneficia tot de
salariul de bază, dacă a îndeplinit până în şase luni de serviciu. Indemnizaţia
prevăzută mai sus nu se aplică în situaţia în care fost stagiar concediat are
posibilitatea să reînceapă o activitate profesională. Dispoziţiile paragrafelor
(2) – privind cazul de inaptitudine, (3) – privind raportul la sfârşitul stagiului
şi (4) – durata limită a stagiului la cincisprezece luni, nu se aplică în cazul în
care funcţionarul stagiar a demisionat înainte de terminarea stagiului.
119
VERGINIA VEDINAŞ – Statutul funcţionarului public, Editura Nemira,
Bucureşti, 1998, p. 142. VALENTIN PRISĂCARU – Tratat de drept
administrativ, Partea generală, ediţia a doua revăzută şi adăugită, Editura
All, Bucureşti, 1996, p. 188.
120
Acest principiu se află înscris în articolul 11 aliniatul (1) din Statut şi
el urmăreşte realizarea unei independenţe desăvârşite, coroborată cu
absenţa oricărei dependenţe a funcţionarului de vreun organism, autoritate
sau persoană, alta decât instituţia din care face parte.
2. Un al doilea principiu care guvernează exerciţiul
drepturilor şi îndatoririlor fundamentale ale funcţionarului
comunitar şi care se află în strânsă corelaţie cu cel enunţat
anterior, mai exact derivă din acesta, este o dimensiune a
acestuia care are însă o semnificaţie care ne determină să-l
analizăm de sine stătător, îl reprezintă necesitatea de a
asigura independenţa faţă de statele membre ai căror naţionali
sunt.121
De multe ori, statele membre ale organizaţiei
internaţionale au impresia că resortisanţii lor trebuie să le
reprezinte interesele proprii, ceea ce este fals şi periculos în
acelaşi timp.122
Funcţionarii internaţionali nu-şi pot îndeplini cum trebuie
misiunile decât dacă sunt siguri că nu au nici o obligaţie faţă de
ţara lor şi dacă nu se emite nici o pretenţie în acest sens în ceea
ce îi priveşte. Doctrina recunoaşte că “Fundamentul statutului
funcţionarilor internaţionali, al privilegiilor şi imunităţilor lor rezidă
în necesara independenţă, imperativ cerută de funcţiile
internaţionale şi supranaţionale, în interesul evident al
organizaţiei care l-a angajat”.123
3. Un al treilea principiu este acela că funcţionarul trebuie
să-şi realizeze atribuţiile şi să-şi regleze conduita exclusiv în
vederea realizării intereselor Comunităţilor.
4. Un alt principiu este acela că privilegiile şi imunităţile
sunt conferite funcţionarilor exclusiv în interesul Comunităţilor
(art. 23, 24).124
121
J. RIDEAU – op. cit., p. 393.
122
S-a constatat că acest principiu nu este întotdeauna înţeles în
semnificaţia lui autentică, mai ales de statele ai căror resortisanţi sunt
funcţionarii comunitari. Rămâne că exemplu de notorietate cazul lui Jacques
Chirac, ministrul agriculturii în Franţa, care, după întrunirea Consiliului din 6
iulie 1973 l-a acuzat pe un membru al Comisiei, resortisant francez, că a
trădat interesele Franţei.
123
HENRY GERALD – La fonction publique européenne, Lausanne, 1961,
Imprimerie
C. Risold & Fils, p. 184.
124
Potrivit Protocolului privind privilegiile şi imunităţile, Comunităţile,
membrii instituţiilor comunitare, funcţionarii lor şi ceilalţi agenţi,
reprezentanţii statelor membre care sunt atraşi în funcţionarea instituţiilor
comunitare şi ai misiunilor acreditate pe lângă Uniune beneficiază de unele
privilegii şi imunităţi. Între acestea se regăsesc: inviolabilitatea locuinţelor,
scutiri de taxe, libertatea de comunicare, drepturi de transport etc. (O.
MANOLACHE – Drept comunitar, Editura All, Bucureşti 1995, p. 35)
5. Un alt principiu care guvernează regimul juridic al
realizării prerogativelor de funcţie publică de nivel comunitar
este acela că funcţionarii se găsesc în permanenţă la dispoziţia
instituţiei, fără ca în acest mod să se poată depăşi durata
maximă de 42 de ore serviciu săptămânal.
6. Un aspect cu totul deosebit în regimul general al
funcţionarilor comunitari, inclusiv în materia drepturilor şi
îndatoririlor lor, este faptul că ei sunt antrenaţi în pregătirea
reglementărilor cărora li se supun şi în punerea lor în practică.
125
134
Astfel, funcţionarii între 25 şi 35 de ani au o zi în plus, două zile au
în plus cei care au între 35–40 ani, trei zile cei între 40 şi 45 ani,
adăugându-se câte o zi pentru fiecare categorie calculată din cinci în cinci
ani, cei între 55 şi 65 ani beneficiind de 6 zile suplimentare. Pentru gradele
B1 (şef de birou), A4 (administrator principal sau consilier) şi A5 (aceeaşi
funcţie) se mai adaugă o zi. Pentru gradul A3 (consilier) se adaugă 2 zile, iar
pentru A1 şi A2 (directori) se adaugă trei zile.
135
Problemele care privesc cariera funcţionarilor europeni cad în
competenţa comitetului de personal. Pentru a-şi îndeplini rolul, Comitetului
trebuie să-i fie comunicate informaţiile care vizează modul în care
prevederile Statutului şi ale celorlalte reglementări sunt duse la îndeplinire,
dificultăţile apărute, astfel încât să devină competent în a formula soluţiile
care se impun pentru rezolvarea problemelor, pentru îmbunătăţirea
condiţiilor de serviciu ale funcţionarilor, pentru organizarea şi funcţionarea
diferitelor structuri ale instituţiilor comunitare.
O carieră normală îngăduie agenţilor europeni să
avanseze în interiorul aceleiaşi categorii, cu aspecte specifice
pentru fiecare dintre ele.
Notarea funcţionarilor europeni, prezintă atât aspecte din
dreptul “clasic” al funcţiei publice, cât şi aspecte specifice. Ea
urmează aceeaşi procedură aplicabilă funcţionarului obişnuit,
cu deosebirea că nu este o notare cifrică. Elementele avute în
vedere sunt:
– sarcinile de serviciu;
– cunoştinţe lingvistice;
– corespunzător gradului acestora, evaluarea se bazează
pe patrusprezece criterii, repartizate după cum urmează: şase
dintre ele au în vedere competenţa profesională, modul în care
sunt îndeplinite sarcinile de serviciu; patru au în vedere
randamentul activităţii prestate; ultimele patru sunt
determinate de conduita în serviciu.
Din modul în care sunt apreciaţi funcţionarii europeni în
funcţie de aceste criterii, rezultă împărţirea lor în cinci
categorii, de la excelent până la lasă de dorit. Încadrarea într-
una din cele cinci categorii este însoţită de o apreciere
generală a activităţii funcţionarului respectiv.
Dacă funcţionarul doreşte să îndeplinească o funcţie
exterioară celei comunitare, trebuie să anunţe printr-o cerere,
aprobată de persoana abilitată din structura căreia aparţine.
7. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul la
pensie.
Dreptul la pensie este recunoscut sub cele două forme
clasice ale sale, cunoscute şi în legislaţia românească.
Pensionarea la cerere se poate solicita când s-a împlinit vârsta
de 60 de ani, iar pentru o vechime de 35 de ani, cuantumul
pensiei este calculat la 70% din retribuţia de bază.
Pensionarea pentru limită de vârstă se realizează din
oficiu, la împlinirea vârstei de 65 ani.
8. Dreptul la perfecţionarea pregătirii profesionale.
Pe parcursul derulării unei cariere europene136 un rol cu
totul special îl are pregătirea profesională a funcţionarului.
În anul 1980 a fost adoptat un document foarte important
intitulat Program social de progres care are ca element
fundamental o formare profesională continuă, neîntreruptă din
136
Cariera poate înceta prematur din motive diverse, dar poate să şi
dureze chiar până la 35 de ani în total activitate, urmând a fi succedată de
pensionare.
momentul investirii până în momentul încetării funcţiei
respective şi are următoarele obiective:
– să transforme formarea, devenirea profesională a
funcţionarilor europeni într-unul din elementele fundamentale
ale managementului;
– să se asigure, prin perfecţionare, premizele necesare
promovării;
– prin formarea continuă să se realizeze în final o politică
a “egalităţii de şanse”, fiind avute în vedere în mod special
acţiuni organizate în favoarea femeilor.137
Prin articolul 24(8) din Statut, se prevede obligaţia
Comunităţilor de a sprijini perfecţionarea profesională a
funcţionarilor comunitari, în măsura în care aceasta este
compatibilă cu exigenţele unei bune funcţionări a serviciului şi
în conformitate cu interesele Comunităţilor.
Doctrina comunitară recunoaşte, printre obligaţiile
Comunităţilor care reprezintă un drept al funcţionarilor, pe
acela de a favoriza perfecţionarea pregătirii profesionale a
funcţionarilor comunitari.138
9. Funcţionarul comunitar are dreptul să fie remunerat
pentru activitatea prestată.
În doctrina franceză, pentru salariul acordat funcţionarului
public se foloseşte sintagma traitement spre a accentua
distincţia de regim juridic în retribuţia salariatului şi cea a
funcţionarului public. Nevoia acestei distincţii a fost preluată şi
în literatură occidentală, în care aspectele care privesc
drepturile băneşti ale funcţionarilor sunt analizate sub
denumirea de “les traitements des fonctionnaires
communautaires”.139 Dreptul la remuneraţie al funcţionarului
137
Câteva cifre sunt, credem noi, relevante. Astfel, în anul 1992, un
număr de 1440 de agenţi din categoria A şi 648 agenţi din categoria LA au
beneficiat de acţiuni de formare profesională.
138
J. RIDEAU – op. cit, p 393. Legat de aceasta, se impune abordată şi
problema formării funcţionarilor. Este greu de a fi abordată de o manieră
unitară, având în vedere că în fiecare stat membru există modalităţi
specifice de formare. La nivel comunitar, un rol aparte îl are Colegiul
European de la Bruges (Belgia) unde se realizează în cele două limbi uzuale
în Comunitate (franceză şi engleză) trei specializări: drept; economie politică
şi administraţie.
139
Salariile sunt stabilite pe grade, şi în interiorul gradului, pe trepte.
Avansarea către eşalonul superior se face în mod automat, din doi în doi ani.
Fiecare grad are câte 8 eşaloane, existând şi unele excepţii (exemplu
gradele A1, A2, directori şi consilieri, unde există doar 6 eşaloane). Cu privire
la probleme drepturilor băneşti ale funcţionarilor europeni au fost exprimate
idei din cele mai diferite, formulate critici, multe eronate cum ar fi aceea că
public este reglementat în titlul V al Statutului intitulat
“Regimul pecuniar şi avantajele sociale ale funcţionarilor”.140
Din conţinutul articolelor din titlul V care reglementează
regimul retribuţiei funcţionarilor comunitari, pot fi desprinse
următoarele concluzii:
a) acordarea retribuţiei reprezintă un drept al
funcţionarului comunitar;
b) acest drept face parte din categoria celor la care
funcţionarul comunitar nu poate renunţa, fapt stipulat expres
prin articolul 62 alin (2).141
c) retribuţia se acordă în funcţie de grad şi de treaptă, şi
este atrasă de numirea funcţionarului comunitar, ea reprezintă
deci un efect al actului de numire într-o funcţie comunitară.142
d) retribuţia funcţionarului este exprimată în franci
belgieni şi plătită în moneda ţării în care acesta îşi desfăşoară
activitatea.143
e) retribuţia funcţionarului este supusă unor examinări
anuale şi unor corecturi, al căror scop este de a proteja
funcţionarul, de a acorda un nivel de retribuţie corespunzător,
în care să se reflecte şi eventualele mutaţii care l-ar putea
afecta.
f) nivelul retribuţiei, în funcţie de grad şi eşalon, este
stabilit prin articolul 66 din Statut.
De aici desprindem concluzia privind caracterul legal al
retribuţiei funcţionarilor comunitari.
g) cu caracter temporar, pentru o perioadă cuprinsă între
1 ianuarie 1992 şi 1 iulie 2001, au fost stabilite anumite
contribuţii temporare, pe care funcţionarul este ţinut să le
achite (pentru fondul de securitate socială şi al pensiilor, alte
contribuţii);
144
Regimul juridic al acestui drept îl regăsim reglementat în capitolul 2
al titlului V, intitulat “securitatea socială”, precum şi în unele anexe la statut
şi ele vizează: riscul împotriva bolilor, asigurări medicale, anumite prestaţii
băneşti acordate în caz de deces, de invaliditate permanentă totală sau
parţială, pentru cheltuieli medicale şi farmaceutice etc.
145
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
bunurilor funcţionarului sau membrilor familiei sale care sunt
însă legate de calitatea de funcţionar;
– principiul solidarităţii între instituţie şi funcţionar pentru
prejudiciile produse de acesta, în măsura în care acesta nu se
găseşte însă, cu intenţie sau prin neglijenţă gravă, la originea
acestor prejudicii şi nu s-a putut obţine repararea de către
autorul lor.146
11. Dreptul de a-i fi comunicată în scris orice decizie cu
caracter individual care îl priveşte pe funcţionar.147
Articolul 25 (9) din Statut consacră, cu valoare de
principiu, norma ca orice decizie care este luată în aplicarea
Statutului şi care îl vizează pe funcţionar trebuie să-i fie
comunicată acestuia.
Regimul acestui drept în cazul funcţionarului public
comunitar, din analiza articolului 25 (9) credem că pot fi
desprinse următoarele concluzii:
– regăsirea unei obligaţii generale de comunicare, care
vizează orice decizie cu caracter individual care îl priveşte pe
funcţionar;
– această obligaţie îmbracă o formă specifică, atunci când
este vorba despre anumite categorii de decizii: cele care
privesc numirea, titularizarea, promovarea, mutarea, stabilirea
poziţiei sale administrative, încetarea funcţiei.
Deciziile care au un asemenea conţinut urmează să fie
afişate imediat ce au fost emise în imobilele în care
funcţionează instituţia căreia aparţine funcţionarul sau, în
situaţia în care se impune acest lucru, să fie publicate în
Bul letin mensuel du personnel des Communautés .148
C. Îndatoririle funcţionarilor comunitari
Reglementarea acestei materii se regăseşte tot în titlul II
al statutului, consacrat atât reglementării “drepturilor”, cât şi
reglementării “obligaţiilor”, funcţionarilor comunitari.
146
Un asemenea principiu se regăseşte şi în legislaţia românească,
este vorba de articolul 13 din Legea nr. 29 / 1990 a contenciosului
administrativ, care consacră posibilitatea ca acţiunea în despăgubire să
poată fi formulată şi personal împotriva funcţionarului care se face vinovat
de admiterea sau neemiterea actului administrativ atacat , iar în cazul
admiterii de către instanţă a cererii, aceasta va dispune obligarea în
solidar a funcţionarului şi autorităţii la plata despăgubirilor.
147
J. RIDEAU – op. cit., p. 393.
148
Buletinul lunar al personalului Comunităţilor.
În concordanţă cu documentele comunitare, cu practica
Uniunii şi cu jurisprudenţa Curţii Europene, apreciem că pot fi
identificate următoarele obligaţii:
a) Îndatorirea de independenţă şi neutralitate a
funcţionarului interna-ţional faţă de orice altă autoritate decât
organizaţia care l-a angajat.
Ea reprezintă prima dintre obligaţiile prevăzute de Statut
în articolele 11,12, 13,14, şi se concretizează în mai multe
aspecte:
1) Interdicţia de a solicita sau accepta instrucţiuni de la
orice alt guvern, autoritate, organizaţie sau persoană
exterioară instituţiei.
2) Interdicţia de a accepta din partea nici unui guvern sau
sursă exterioară instituţiei căreia îi aparţine o distincţie
onorifică, un favor, un dar, o remuneraţie de orice natură, fără
autorizarea expresă acordată de autoritatea investită cu
puterea de numire.
Face excepţie situaţia în care plata respectivă vizează
plata unor servicii prestate înainte de numirea sa, alt serviciu
militar sau naţional din categoria celor prevăzute de statut.
3) Interdicţia de a conserva sau primi, în mod direct sau
indirect, de la instituţiile supuse controlului instituţiei
comunitare căreia îi aparţine, sau aflate în relaţie cu aceasta,
interese de natură şi cu o semnificaţie care să-i compromită
independenţa în exerciţiul funcţiilor sale (art. 12 alin 2).
În dreptul diferitelor state se regăseşte teoretizată, de
sine stătător, o obligaţie de dezinteresare, pe care doctrina
franceză149 o mai analizează sub denumirea de “obligaţie de
probitate şi dezinteres”.
4) Regimul activităţilor desfăşurate de funcţionarul public
în afara instituţiei căreia îi aparţine.
Potrivit articolului 12 alin (3), acest regim juridic special
reprezintă şi el o dimensiune a îndatoririi de neutralitate, şi
include următoarele aspecte:
– vizează orice activitate exterioară Comunităţilor,
remunerată sau nu, sau un mandat exercitat în afara acestora;
– funcţionarul în discuţie trebuie să solicite o autorizaţie
de la autoritatea învestită cu puterea de numire.
149
JEAN-MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, op.
cit.,
pp. 185 şi urm.
– autoritatea respectivă poate să refuze emiterea
autorizaţiei, în situaţia în care activitatea ce urmează a fi
desfăşurată de funcţionar este de natură să-i afecteze
independenţa sau să prejudicieze activitatea Comunităţilor.
5) Îndatorirea de independenţă vizează nu doar pe
funcţionar, ci şi familia sa.
Astfel, potrivit articolului 13, în cazul în care soţul (soţia)
funcţionarului exercită, cu titlu profesional, o activitate
lucrativă, funcţionarul este obligată să aducă la cunoştinţa
autorităţii investite cu puterea de numire acest lucru.
Autoritatea respectivă va analiza situaţia, şi, în cazul în
care va ajunge la concluzia că activitatea respectivă este
incompatibilă cu cea a funcţionarului, iar cel care o desfăşoară
nu-i va pune capăt într-un termen determinat, va putea să
opteze pentru una din următoarele soluţii:
– mai întâi va solicita avizul comisiei paritare privind
situaţia creată;
– apoi va decide soarta funcţionarului comunitar, cu
privire la care poate lua măsura mutării într-un alt post,
menţinerii în funcţie sau a demiterii din oficiu.
6) Conservarea independenţei funcţionarului comunitar
impune abţinerea de la orice activitate care ar putea să-i
compromită această independenţă, pe de o parte, iar, pe de
altă parte, consultarea autorităţii învestită cu puterea de
numire asupra oricărei posibile situaţii care ar putea afecta
această independenţă.
Astfel, articolul 14 se constituie într-o normă cu caracter
de principiu, potrivit căreia orice funcţionar care, în exercitarea
prerogativelor sale, ar trebui să se pronunţe asupra unei
probleme în care ar avea un interes personal, de natură
să-i compromită independenţa, este obligat să
informeze autoritatea învestită cu puterea de numire.
Constatăm că aceste text nu face vorbire despre o
autorizare, sau despre o avizare, el are în vedere exclusiv o
informare a autorităţii învestită cu puterea de numire150.
b) Îndatorirea de rezervă şi de discreţie
150
Consiliul de Stat francez a statuat, printr-o decizie din 30 mai 1950,
că în îndeplinirea sarcinilor sale, funcţionarul trebuie să respecte obligaţia de
neutralitate, care se impune oricărui agent care colaborează la prestarea
unui serviciu public.
Această îndatorire îi interzice funcţionarului public
divulgarea infor-maţiilor de care are cunoştinţă din exercitarea
funcţiei sale.
Din conţinutul articolului 17 raportat la articolul 12 alin
(1), desprindem următoarele dimensiuni ale ei:
– reprezintă o îndatorire foarte importantă, ceea ce a
determinat legiuitorul să o reglementeze nu doar ca pe o simplă
“discreţie”, ci în formula “cea mai mare discreţie”, evocându-se
astfel importanţa deosebită care i-a fost acordată.
– din punct de vedere al conţinutului ei, ea vizează orice
informaţie de care funcţionarul ia cunoştinţă în exerciţiul
funcţiei sau cu ocazia exercitării acestei funcţii. Ea mai vizează
totodată interdicţia de a comunica unei persoane necalificate
orice cunoştinţă, orice document sau informaţie care nu
trebuie făcute publice.
– această obligaţie subzistă atât în timpul exercitării
funcţiei, cât şi după încetarea raportului de funcţie publică
comunitară.151
– obligaţia autorizării oricărei publicări de către
funcţionarul comunitar a unui text care ar avea legătură cu
activitatea Comunităţilor.
Funcţionarului comunitar îi este astfel interzis, prin
articolul 17 alin (2) să publice sau să facă să fie publicat, singur
sau în colaborare, orice text al cărui obiect vizează activitatea
Comunităţilor, fără să aibă autorizarea necesară emisă de
autoritatea investită cu puterea de numire.
Această autoritate este la rândul ei obligată să emită
autorizaţia respectivă, ea nu o poate refuza decât dacă
publicaţia respectivă ar fi de natură să pună în joc interesele
Comunităţilor.
– rezerva funcţionarului comunitar se concretizează,
conform articolului 12 alin (2), în obligaţia acestuia de a se
abţine de la orice act şi, în particular, de la orice exprimare în
151
În doctrină, problema drepturilor şi îndatoririlor funcţionarilor publici
naţionali este analizată din punct de vedere al momentului pe care îl
vizează, identificându-se două mari categorii de drepturi şi îndatoriri: o
primă categorie vizează momentul exercitării funcţiei publice, şi o a doua
categorie vizează încetarea raportului de funcţie publică.
Apreciem că aceeaşi distincţie poate fi menţinută şi în ceea ce
priveşte regimul funcţiei publice comunitare, existând astfel drepturi şi
îndatoriri legate de exerciţiul funcţiei şi drepturi şi îndatoriri care survin
după încetarea raportului de funcţie comunitari.
Cum am arătat, articolul 17 alin (1), statuează că obligaţia de discreţie
subzistă şi la încetarea funcţiei. (Pe larg asupra acestei probleme – V.
VEDINAŞ – op. cit., pp. 142–171 şi opiniile citate acolo).
public a unei opinii, care ar putea aduce atingere demnităţii
funcţiei sale.
Analiza acestei îndatoriri nu poate ignora raportarea ei la
un drept fundamental, pe care l-am identificat a fi, în partea
consacrată drepturilor, libertatea de exprimare, care
presupune în exerciţiul ei o atitudine de rezervă, care
reprezintă obligaţia corespunzătoare dreptului respectiv.
Unii autori vorbesc de obligaţia de “discreţie şi secret
profesional”152 iar alţii153 tratează această problemă sub
titulatura “secretul profesional al funcţionarilor”.
c) Îndatorirea de a se achita de sarcinile funcţiei cu
maxim de conştiinţă profesională, revine fiecărui funcţionar,
indiferent că îşi desfăşoară activitatea într-o autoritate publică
naţională sau în cadrul unui organism internaţional.
Doctrina occidentală o mai analizează şi sub titulatura de
“îndatorirea de a se consacra funcţiei”.
Funcţionarul este obligat să-şi consacre întreaga sa
activitate profe-sională154 îndeplinirii în mod cât mai apropiat
de ideal a sarcinilor care îi revin.155
De aici derivă problema admisibilităţii sau nu a
cumulului.156
Pentru a crea condiţii cât mai adecvate de realizare a
acestei obligaţii, ea este însoţită, în mai multe sisteme, de
obligaţia de rezidenţă regăsită şi în perioada interbelică în
România.
Ea este prevăzută şi de Statutul funcţionarilor comunitari,
şi o vom analiza ca pe o îndatorire de sine stătătoare.
Articolul 60 din Statut obligă funcţionarii comunitari să fie
prezenţi la serviciu, nefiind acceptată absentarea decât în
cazuri de boală sau accident.
Orice absenţă a funcţionarului comunitar, alta decât cea
determinată de cauză de boală sau accident, trebuie să fie
aprobată de funcţionarul ierarhic.
152
– Institutions administratives …,
op. cit., p. 188.
153
MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, Paris, 1970, p. 48 şi
urm.
154
MARCEL WALINE – op.cit., Paris, 1970, pp. 48 şi urm.
155
GEORGES DUPUIS, MARIE-JOSE GUČDON – Institutions, op. cit., p. 289.
156
J. MORAND DEVILLER – Cours de droit administratif, Montchrestien,
1989, p. 328; ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 103.
Absenţele nemotivate pot atrage, pe de o parte
răspunderea disciplinară a funcţionarului comunitar, iar, pe de
altă parte, se scad din concediul de odihnă, astfel încât este
posibilă epuizarea concediului.
Dacă a fost epuizat concediul în acest mod, funcţionarul
nu mai are dreptul la compensarea în bani a zilelor de concediu
neefectuate.
d) Obligaţia de supunere, este prevăzută în majoritatea
statutelor de personal şi naşte problema firească întâlnită şi în
dreptul intern, dacă agentul trebuie să se supună tot timpul,
dacă trebuie să execute el şi un ordin ilegal. ”Este problema
conflictului etern între datoria de supunere şi supunerea faţă
de principiul legalităţii”.157
Ea este prevăzută şi în articolul 21(24) din Statutul
funcţionarilor comunitari.
Supunerea faţă de şeful ierarhic este o obligaţie a
funcţionarului public care rezultă din organizarea funcţiei
publice158 şi corespunde ideii de subordonare ierarhică.
Funcţionarul, naţional sau comunitar, fiind plasat într-o
ierarhie, el poate primi de la superiorii săi ierarhici ordine pe
care trebuie să le execute, în caz contrar fiind pasibil de
sancţiuni.
Această putere de a da ordine, care aparţine superiorului,
se numeşte “putere ierarhică” şi ea presupune, după cum se
pronunţă constant doctrina franceză 159 dreptul de a anula,
suspenda sau reforma ordinele inferiorului, atât pentru motive
de legalitate, dar şi pentru motive de neoportunitate.
Prescripţiile care emană de la un superior ierarhic pot
îmbrăca două forme:
• norme generale, cuprinse în circulare sau
instrucţiuni de serviciu;
• ordine individuale, care la rândul lor pot fi scrise
sau verbale.
În cazul ordinului ilegal, funcţionarul se găseşte plasat
între “respectul faţă de lege şi supunerea faţă de superiorul
ierarhic”.
Ceea ce este de reţinut pentru regimul juridic al acestei
obligaţii este faptul că ea este datorată numai superiorilor care
157
HENRY GERALD – op. cit., p 140.
158
ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 104.
159
MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, op. cit., p. 50.
fac parte din aceeaşi ierarhie administrativă.160 Din acest
caracter derivă şi obligaţia, pentru funcţionar, de a urma
“calea ierarhică”, aceasta impunându-i să reclame la şeful
imediat superior în ierarhie.161
În ceea ce priveşte regimul supunerii funcţionarului
comunitar, din analiza articolului 21 (24), care presupune, în
egală măsură condiţii dar şi limite,162 credem că pot fi
desprinse următoarele dimensiuni:
1) Funcţionarul comunitar ,în funcţie de locul pe care-l
ocupă în ierarhia de care face parte, este ţinut să fie
supravegheat şi sfătuit în permanenţă de superiorii săi.
2) Funcţionarul comunitar este, în egală măsură,
responsabil şi răspun-zător pentru modul în care îşi
îndeplineşte sarcinile care îi sunt încredinţate.
3) Funcţionarului comunitar căruia i s-a încredinţat
sarcina de a face să meargă un serviciu, este răspunzător faţă
de şefii autorităţii care i-a încredinţat respectiva sarcină şi de
modul în care execută ordinele care i-au fost date.
Credem că prin acest text se instituie o obligaţie de
supunere nu faţă de şefii ierarhici, ci faţă de şefii unei autorităţi
comunitare care i-a încredinţat funcţionarului o anumită
misiune.
4) Responsabilitatea funcţionarului subordonat nu exclude
o responsa-bilitate a şefului ierarhic însuşi, care derivă din
competenţa subordonaţilor săi dar şi din propria competenţă în
a coordona activitatea acestora .
5) Funcţionarul comunitar este obligat să execute ordinele
primite de la superiorii ierarhici.
În cazul în care funcţionarul apreciază că ordinul este
afectat de nelegalitate sau că executarea lui ar putea antrena
anumite inconveniente grave, funcţionarului îi incumbă
următoarele obligaţii:
– să exprime superiorului ierarhic în scris opinia cu privire
la caracterul ordinului respectiv;
– dacă superiorul ierarhic îi confirmă, tot în scris,
necesitatea executării ordinului, atunci funcţionarul trebuie să-l
pună în executare.
160
MARCEL WALINE – Précis …, op. cit., p. 60.
161
JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction
publique, Paris, Dalloz, 1993, p. 58.
162
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
– obligaţia punerii în executare a unui asemenea ordin nu
funcţionează în cazul în care este contrar legii penale sau
normelor de securitate aplicabile.
e) Obligaţia de fidelitate a funcţionarului european
În toate ţările din Uniunea Europeană se consacră
obligaţia funcţionarului public de a fi loial naţiunii pe care o
slujeşte, instituţiilor democratice ale acesteia şi în particular,
instituţiei în care este numit.
Ei îi corespunde obligaţia de a se abţine de la orice act
care poate aduce atingere demnităţii funcţiei sau care este de
natură să prejudicieze, moral sau material, organizaţia unde
lucrează.
Ca şi în dreptul funcţiei publice naţionale, şi la funcţia
publică internaţională, rezultatele obţinute de un organism
internaţional depind, într-o proporţie covârşitoare, de competenţa
şi independenţa persoanelor care îl compun.163
Pentru a atrage persoanele cele mai competente, se
impune ca organismul internaţional să garanteze o adevărată
independenţă faţă de statele membre, să garanteze dreptul la
o carieră aflată la adăpost de concedieri arbitrare şi să existe,
în acelaşi timp, instituit un sistem jurisdicţional independent,
care să asigure pronunţarea unor soluţii obiective.
Un element foarte important este ca funcţionarul
comunitar să fie animat de un spirit internaţional, care
presupune loialitate faţă de instituţia în cadrul căreia
funcţionează şi un echilibru special între spiritul internaţional
sau european şi patriotismul faţă de ţara căreia îi aparţine. 164
Obligaţia de fidelitate, în regimul funcţionarului comunitar
îmbracă forme speciale, ea făcând parte din categoria acelor
obligaţii care trebuie respectate atât pe perioada cât durează
mandatul respectiv, cât şi ulterior acestei perioade.
f) Obligaţia unui comportament profesional corespunzător
Această obligaţie, deşi nu este analizată de sine stătător
în doctrină şi nici prevăzută, ca atare, de Statut, credem că se
impune a fi avută în vedere atât în regimul funcţionarilor
naţionali cât şi în cel al funcţionarilor comunitari şi
internaţionali.
Acest lucru se va face, credem noi, în corelaţie cu
conturarea cu suficientă forţă, juridică şi etică, a sintagmei
“comportament profesional”, care, în opinia noastră, acoperă
163
V. VEDINAŞ – op. cit, p. 234.
164
Idem – op. cit. p. 234.
toate ipostazele exprimării unei persoane în exerciţiul profesiei
sale.
g) Obligaţia de rezidenţă
Unii autori165 reţin printre obligaţiile funcţionarilor
naţionali şi obligaţia de rezidenţă.
În doctrina de drept comunitar166 se recunoaşte această
obligaţie, sub titulatura de “obligaţie de rezidenţă,” şi nici nu
se putea altfel de vreme ce Statutul o prevede ca pe o obligaţie
distinctă a funcţionarilor europeni.
Din interpretarea articolului 20, care consacră această
obligaţie, desprindem concluzia că regula o reprezintă faptul că
funcţionarul comunitar trebuie să locuiască în locul în care se
află instituţia în care este încadrat, iar excepţia că se admite
posibilitatea locuirii şi în altă parte, dar condiţionată de
interdicţia ca acest lucru să îl afecteze în exerciţiul funcţiei
sale.167
h) Obligaţia de a repara prejudiciile cauzate Comunităţii
prin faptele sale personale grave168
O regăsim consacrată de articolul 22 din Statut, după cum
urmează:
1) Obligaţia este fundamentată pe fapte grave pe care
funcţionarul le comite în exerciţiul sau cu ocazia exercitării
prerogativelor de funcţie publică.
2) Intervenţia acestei răspunderi este condiţionată de
emiterea unei decizii motivate şi cu respectarea formalităţilor
aplicabile în materia răspunderii disciplinare.
3) Competenţa de a emite decizia aparţine autorităţii
învestite cu puterea de numire.
4) Curtea de Justiţie a Comunităţilor are competenţă de
plină jurisdicţie în a se pronunţa asupra litigiilor născute de
intervenţia acestei forme de răspundere.
j) Îndatorirea de moralitate
165
JEAN-MARIE AUBY, JEAN BERNARD AUBY, op. cit., p. 113; CLAUDE
LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2e éd. Librarie de la Cour
de Cassation, Paris, 1986, p. 330.
166
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
167
Există şi situaţii în care această obligaţie prezintă particularităţi
datorate funcţiei celui căruia îi incumbă. Exemplu judecătorii, avocaţii
generali şi grefierul Curţii Europene de Justiţie ,care sunt obligaţii să
locuiască în localitatea unde Curtea îşi are sediul, obligaţia care subzistă
numai pe perioada cât ei se află în această funcţie (O. MANOLACHE – op. cit,
p. 80).
168
Idem, p. 393.
“Puterile cu care funcţionarul este investit şi prestigiul
ataşat situaţiei sale, interzice să i se confere deplina libertate
în viaţa sa privată”.169
Moralitatea vieţii private a funcţionarului public face parte
din obligaţiile generale ale acestuia, indiferent că ne raportăm
la funcţionarii naţionali sau la cei internaţionali.
Viaţa privată a funcţionarului nu trebuie să dea loc la
scandaluri sau conduită necorespunzătoare notorie.170
În afara serviciului, funcţionarul public trebuie să dea
dovada unui comportament adecvat, care variază după funcţia
şi rangul său în ierarhia administrativă.171
O asemenea obligaţie, deşi nu este prevăzută în mod
expres de Statut pentru funcţionarii comunitari, credem că ea
poate fi dedusă implicit din multe din dispoziţiile lui, pe de o
parte, iar, pe de alta, faptul că ea se află în corelaţie cu alte
dispoziţii din Statut.
Ea se află astfel într-o strânsă legătură cu obligaţia
instituită prin articolul 12, prin care funcţionarului comunitar îi
este interzis să săvârşească vreun act sau să se exprime în
public de o manieră a afecta demnitatea funcţiei sale.
Articolul 41 (8)(46) reglementează regimul disponibilizării
funcţionarilor comunitari, care va face obiect de analiză a unui
capitol viitor, şi, foarte interesant este faptul că printre
criteriile pe care le are în vedere autoritatea învestită cu
puterea de numire atunci când întocmeşte lista funcţionarilor
care vor fi puşi în disponibilitate se află şi conduita în serviciu a
acestora.
Un alt text care susţine ideea consacrării implicite a
obligaţiei de moralitate îl reprezintă articolul 43 din Statut care
prevede, printre criteriile de care se ţine cont atunci când se
face evaluarea funcţionarului şi pe cel al conduitei în serviciu.
Mai mult chiar, credem că o asemenea îndatorire face
parte din categoria celor care vizează atât perioada exercitării
funcţiei publice, cât şi după încetarea raportului de funcţie
publică comunitară.
169
JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction
publique,
op. cit., p. 162.
170
Idem, p. 163.
171
CLAUDE LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2-me
éd. Librarie de la Court de Cassation, Paris, 1986, p. 330.
Astfel, articolul 16 din Statut îl obligă pe funcţionar ca
după încetarea funcţiilor sale să respecte îndatorirea de
onestitate şi de delicateţe, atunci când este pus în situaţia de a
accepta anumite funcţii sau anumite avantaje.
În mod firesc, dacă o asemenea obligaţie subzistă după
încetarea raportului de funcţie, cu atât mai mult ea va trebui
să se regăsească în timpul exercitării atribuţiilor funcţionarilor
comunitari.
k) Efectuarea controlului medical anual reprezintă o
obligaţie a fiecărui funcţionar comunitar.
Exercitarea unei funcţii publice într-un organism european
presupune nu doar disponibilităţi intelectuale ,pregătirea
necesară în scopul îndeplinirii ei, ci şi o stare de sănătate fizică
şi psihică adecvată.
Aceasta este raţiunea pentru care funcţionarii comunitari
se supun anual unui control medical, care se poate efectua fie
prin medici consilieri din instituţie fie de către medicul pe care
l-a ales funcţionarul în cauză.
V. CONCLUZII
BOGDAN DUMITRACHE
PRECIZĂRI PREALABILE
1. Noţiune
172
D. COSMA, Teoria generală a actului juridic civil, Bucureşti, 1969,
pp. 437–438.
ineficacitate (data apariţiei cazului fortuit). Dreptul se naşte la
data încheierii contractului, dar exercitarea lui este afectată de
un termen suspensiv, astfel că se va face, prin ipoteză, la un
moment ulterior. Intervenţia cazului fortuit înainte de data
împlinirii termenului suspensiv, deci anterior executării
obligaţiei corelative, face, pe de o parte, să fie compromisă
plata fiindcă afectează un element esenţial al obligaţiei fără a
se pune problema răspunderii debitorului, iar, pe de altă parte,
să nu se ridice chestiunea repunerii în situaţia anterioară dat
fiind faptul că aceasta nu a suferit nici o modificare.
3. Exemple
1. Precizări prealabile
180
Forţând puţin o analogie cu materia posesiei, putem distinge între
condiţiile de existenţă ale posesiei, respectiv componentele animus şi
corpus, şi condiţiile de eficacitate care permit posesiei să aducă titularului
însuşi dreptul de proprietate, în temeiul uzucapiunii; contrariul acestor din
urmă condiţii sunt denumite de legiuitor “vicii”.
Ni se pare, totuşi, relevant să se observe că, în realitate,
principiul retroactivităţii cedează principiului bunei-credinţe a
cărui consacrare o oferă, printre alte dispoziţii legale, art.485-
487 Cod Civil. Într-adevăr, fructele nu sunt reţinute de
dobânditor în temeiul dreptului care s-ar fi născut în temeiul
contractului dacă acesta nu ar fi fost desfiinţat, cu titlu de
nulitate sau rezoluţiune: desfiinţarea, cu efect ex tunc în
ambele cazuri, paralizează naşterea dreptului de proprietate şi
o dată cu el, a lui ius fruendi.
Teza că reţinerea fructelor ar fi o excepţie de la principiul
retroactivităţii ar primi o confirmare solidă dacă o prevedere
legală ar dispune că cel care preia bunul în temeiul unui
contract ineficace dobândeşte, totuşi, prerogativa ius fruendi,
fără a fi devenit titularul dreptului real însuşi care cuprinde o
asemenea prerogativă.
Pe de altă parte, o anumită orientare a jurisprudenţei
determină să fie luat în considerare raportul dintre principiul
retroactivităţii şi dispoziţia legală din care se deduce soluţia
păstrării fructelor din perspectiva domeniului de aplicare.
Astfel, sfera principiului retroactivităţii cuprinde contracte cu
executare uno ictu finalmente desfiinţate, în timp ce, faţă de
orientarea practicii noastre judiciare în sensul că art.486 Cod
Civil trebuie înţeles că se referă inclusiv la un titlu putativ,
domeniul de aplicare a acestui text este mai larg. Or, teoria
generală a dreptului relevă că întotdeauna ipoteza normei-
principiu sau a normei generale este mai largă decât aceea a
normei-excepţie sau a normei speciale, aceasta din urmă fiind
creată prin desprindere din cea dintâi.
De aceea, considerăm că, dimpotrivă, nu este vorba
despre o derogare de la retroactivitate, ci de înfrângerea
acestui principiu de către cel al ocrotirii posesorului de bună-
credinţă, care poate fi inclusiv un dobânditor dintr-un contract
translativ sau constitutiv de drepturi reale, desfiinţat.
181
A se vedea pentru nulitate G. BOROI, Drept civil. Partea generală,
Edit.ALL BECK, Bucureşti, 1999, p. 250. Pentru îmbogăţirea fără just cauză ca
temei al restituirii prestaţiilor în caz de rezoluţiune, a se vedea şi Trib.
Suprem, col.civ., dec. nr. 283/1965, în Culegere de decizii-1965, p. 101.
Pentru fundamentarea pe plata lucrului nedatorat, a se vedea PH. MALAURIE,
L. AYNES, Droit civil. Les obligations, Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 267.
182
A se vedea C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, op.cit., p. 105.
întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză (...), nemaiputându-
se vorbi despre mărirea unui patrimoniu şi micşorarea altui
patrimoniu; mai degrabă este vorba de o plată nedatorată,
întrucât obligaţia fiecăreia dintre părţile contractului
sinalagmatic (desfiinţat retroactiv) apare ca şi când nu a
existat niciodată”.183
În altă ordine de idei, este cunoscută îndoiala pe care nu
puţini autori o aşează în dreptul distincţiei dintre îmbogăţirea
fără justă cauză şi plata lucrului nedatorat făcută unui
accipiens de bună-credinţă.184 Or, dacă admitem această
îndoială, alegerea între cele două temeiuri devine irelevantă.
183
G. BOROI, op.cit., p. 250.
184
A se vedea, pentru această asimilare, C. STĂTESCU, C. BÎRSAN,
op.cit., p. 114.
e. în funcţie de obiectul lor, unele prestaţii pot fi
ireversibile, exemplul mai sus menţionat al contractului de
locaţiune fiind grăitor;
f. prestaţiile au fost executate în beneficiul unui
cocontractant care a fost de bună-credinţă sau de rea-credinţă,
aceasta din urmă grevând partea care cunoştea existenţa
cauzei de nulitate ori, după caz, era în întârziere cu privire la
executarea propriei obligaţii.
Premisele de la pct. a–d încurajează concluzia că plata
lucrului nedatorat ar constitui temeiul juridic al repunerii
părţilor în situaţia anterioară. Sunt îndeplinite, în acest sens,
toate elementele constitutive ale acestui fapt juridic licit :
există o prestaţie efectuată cu titlu de plată (dacă nu ar exista,
discuţia ar fi cantonată în spaţiul principiului retroactivităţii),
plata nu este datorată pentru că, datorită efectului ex tunc,
obligaţia nu a existat niciodată, deci nici la momentul efectuării
prestaţiei respective, iar cel care a executat-o nu cunoştea
cauza de ineficacitate ce a întemeiat în cele din urmă
desfiinţarea contractului ceea ce satisface condiţia erorii
solvensului.
Autorii care tolerează ideea unei delimitări, fie şi
secundară, între plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără
justă cauză subliniază că cea din urmă, având un caracter
subsidiar, se aplică numai atunci când nu sunt îndeplinite
condiţiile celei dintâi. Aceasta însă presupune ca, înainte de
toate, să se verifice incidenţa plăţii lucrului nedatorat.
Iată de ce ni se pare discutabilă concepţia mai sus citată
în care se afirmă direct că restitutio in integrum se întemeiază
pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata lucrului nedatorat
intervenind, cu titlu de excepţie, numai în cazul contractelor
sinalagmatice nule dacă ambele părţi şi-au executat prestaţiile.
În orice caz, atunci când se restrânge sfera de aplicare a
plăţii lucrului nedatorat ca temei juridic al lui restitutio in
integrum argumentându-se că în toate celelalte cazuri există
îmbogăţirea unui patrimoniu şi diminuarea altuia nu se ţine
seama de faptul că şi în cazul respectiv (contract bilateral nul
executat integral), în proporţia fiecărei prestaţii privite
individual, se creează o mărire injustă a unui patrimoniu,
respectiv o micşorare injustă a celuilalt; această imagine ut
singuli nu este artificială, ci legitimată de faptul că nulitatea
face să dispară ideea de reciprocitate şi interdependenţă.
9. Regimul juridic al restituirii prestaţiilor
executate
193
G. BELEIU, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 229.
17. Excepţia subdobânditorului de bună-credinţă al
unui bun imobil în lumina dispoziţiilor Legii nr.
7/1996
194
Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 61 din 26 martie 1996.
carte funciară nu se bucură de “imunitate” în raport cu
antecesorul tabular (verus dominus).
Într-adevăr, după cum am văzut, există un termen de trei
ani în interiorul căruia antecesorul tabular, după ce a obţinut
anularea contractului iniţial în temeiul căruia s-a înscris în
cartea funciară dreptul în favoarea succesorului tabular, poate
să-l evingă pe terţul dobânditor, chiar dacă acesta din urmă nu
avea, la data încheierii contractului translativ subsecvent, nici
un motiv să se îndoiască de realitatea situaţiei juridice
reflectate de cartea funciară.195
Dar excepţia, astfel cristalizată prin prevederile Legii nr.
7/1996, nu se restrânge la ipoteza desfiinţării contractului
iniţial cu titlu de nulitate.
Observaţia este necesară în lumina art. 36 pct.3 din lege,
în temeiul căruia acţiunea în rectificare poate fi introdusă şi
pentru motivul că “nu mai sunt condiţiile de existenţă a
dreptului înscris (...)” Această formulare face admisibilă
interpretarea că rezoluţiunea este una dintre cauzele care ar
justifica “încetarea condiţiilor de existenţă” a dreptului înscris în
favoarea succesorului tabular. Este adevărat că noţiunea de
“încetare” ar fi mai apropiată de cauzele de ineficacitate cu
efecte ex nunc, însă la fel de adevărat este că art. 36 pct. 1
(“actul nu a fost valabil”) nu pare să se refere la o altă instituţie
în afara nulităţii.
În contextul în care acţiunea în rectificare poate fi
introdusă împotriva terţilor dobânditor şi pentru motivul
prevăzut la art.36 pct.3, în condiţiile unui regim juridic identic
cu cel expus mai sus, avem imaginea modului în care se
înfăţişează excepţia de la regula că rezoluţiunea contractului
principal atrage ineficacitatea contractului subsecvent.196
195
În acelaşi sens, G. BOROI, op.cit., p. 254–255.
196
O asemenea concluzie pune însă problema aplicabilităţii în
continuare a reglementării din Codul civil (art. 1368–1369) care nu prezumă,
ci condiţionează caracterul real al acţiunii în rezoluţiune pentru neplata
preţului de îndeplinirea unor formalităţi de publicitate suficiente pentru
conservarea privilegiului vânzătorului, dacă bunul este imobil.
1. Introducere
197
A se vedea supra, p. 96.
Credem că argumentele legate de fundamentarea juridică
a rezoluţiunii şi consecinţele trase, în această materie, din
această fundamentare (plata lucrului nedatorat) pot fi, în
principiu, însuşite şi de condiţia rezolutorie.
Cât priveşte excepţiile pe care rezoluţiunea le admite de
la resoluto iure dantis..., problema dobândirii proprietăţii
mobiliare prin efectul posesiei de bună-credinţă merită
cercetată în termeni similari atunci când ineficacitatea
contractului iniţial îşi are sursa în îndeplinirea condiţiei
rezolutorii stipulate în acesta; aceeaşi unitate de măsură în
analiza protecţiei terţului dobânditor de bună-credinţă al
bunului imobil. În acest ultim caz, formularea art. 36 pct. 3 din
Legea nr. 7/1996 prin care se descrie unul dintre cazurile de
rectificare a înscrierilor în cartea funciară, şi anume “nu mai
sunt condiţiile de existenţă a dreptului înscris (...)”, nu are de
ce să excludă ipoteza îndeplinirii condiţiei rezolutorii.
Am subliniat dintru-început că aceste asemănări surprinse
în registrul consecinţelor nu pot trece sub tăcere deosebiri
semnificative între cele două cauze de ineficacitate. În acest
loc ne interesează cu precădere aspectele care ţin de
mecanismul producerii acestor consecinţe şi chiar de întinderea
acestora.
198
V. STOICA, op.cit., p. 165.
Mai mult decât atât, acelaşi autor care observă şi
argumentează cu justeţe compatibilitatea rezoluţiunii cu
daunele-interese propune teza rezoluţiunii, respectiv a rezilierii
concepute, în ansamblul lor, ca forme speciale de executare
silită prin echivalent a obligaţiilor contractuale.200
În această concepţie, prestaţia restituită devine o parte a
echivalentului la care este îndreptăţit cel care a executat-o şi
care nu a beneficiat de contraprestaţie.
Totuşi, la această concepţie pare să se opună coroborarea
art. 1021 Cod Civil, care face referire explicită la daune-
interese, cu art. 1019 alin. 2 Cod Civil unde este reglementată
restituirea prestaţiei executate în toate cazurile în care se
îndeplineşte o condiţie rezolutorie, rezoluţiunea fiind, potrivit
Codului civil, unul dintre ele. Deci, rezoluţiunea ar presupune
restituirea prestaţiei executate la care se pot adăuga, după
împrejurări, daunele-interese.
În orice caz, condiţiei rezolutorii îi este străină perspectiva
răspunderii, producerea evenimentului viitor şi nesigur care
conduce la desfiinţarea contractului neîndreptăţind pretenţia la
daune-interese, indiferent de prejudiciile ocazionate;
caracterul, prin ipoteză, exterior, în tot sau în parte, al
evenimentului exclude posibilitatea de a imputa ineficacitatea.
Este adevărat că, potrivit art. 1014 Cod Civil, “condiţia
este reputată ca îndeplinită, când debitorul obligat, sub această
condiţie, a împiedicat îndeplinirea ei”. Această prevedere
legală nu schimbă datele problemei fiindcă, atunci când
condiţia este suspensivă, împiedicarea realizării sale atrage
“sancţiunea” naşterii efectelor ex tunc, astfel că numai
repetarea acestei conduite de către debitor va putea determina
angajarea răspunderii sale contractuale, iar atunci când
condiţia este rezolutorie, consecinţa unei atare atitudini este
incapacitatea părţii de a se prevala de eficacitatea contractului.
CONSECINŢELE REVOCĂRII
CARE PRODUCE EFECTE RETROACTIVE
199
O asemenea observaţie invită la reflecţia că formularea de
restabilire a situaţiei anterioare este prea generoasă acolo unde doreşte să
prefaţeze o discuţie având ca subiect dreptul la restituirea prestaţiei
executate.
200
A. COLIN, H. CAPITANT, Cours elementaire de droit civil, vol. II,
editia a II-a, Paris, 1920, p. 347.
1. Asemănări cu rezoluţiunea
201
Revocarea pentru ingratitudine, conform art. 831 Cod Civil, poate fi
cerută în următoarele cazuri :
“ 1. Dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului;
2. Dacă este culpabil în privinţă-i de delicte, cruzime sau injurii
grave;
3. Dacă fără cuvânt îi refuză alimente.”
de terţi prin contracte subsecvente (resoluto iure dantis,
resolvitur ius accipientis).
Acest sacrificiu nu stă sub semnul inechităţii o dată ce, în
primul caz, terţii, prin publicitatea făcută în legătură cu
contractul de donaţie, cunosc existenţa sarcinilor impuse
donatarului, iar, în cel de-al doilea, ei nu au decât a verifica
dacă nu a fost introdusă deja acţiunea în revocare pentru
ingratitudine.
Desigur, modul în care se satisface de lege lata cerinţa
publicităţii trebuie să fie conform cu dispoziţiile Legii nr.
7/1996, transcrierea cererii de revocare pentru ingratitudine
fiind substituită de notarea acestei acţiuni în partea a III-a a
cărţii funciare (art. 21 alin. 1 lit. C din lege).
CONSECINŢELE REZILIERII ŞI
ALE CAUZELOR DE INEFICACITATE ASIMILATE
203
Acesta este motivul pentru care, indiferent de punctele comune ce
au fost găsite între rezoluţiune şi nulitate, de unele trăsături de regim juridic
care apropie, încă mai mult, rezoluţiunea de nulitatea relativă a contractelor
cu executare uno ictu, examinarea lor (a se vedea supra, pp. 93–112) s-a
făcut în spirit comparativ, fără a aboli distincţia dintre ele.
1. Noţiunea de reziliere.
204
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 31
decembrie 1997, cu modificările ulterioare.
2. Efectul ex nunc
205
A se vedea D. COSMA, op.cit., p. 435.
206
V. STOICA, op.cit., p. 166.
se explică suficient prin modul de executare determinat de
natura contractului sau de alte elemente ce compun această
natură (în exemplele menţionate, caracterul aleatoriu).
În al doilea rând, luând chiar exemplul “clasic” pentru
categoria contractelor cu executare succesivă, şi anume
contractul de locaţiune, care, în acelaşi timp, este şi un
contract sinalagmatic, ar fi util să se verifice dacă poate fi
reiterat raţionamentul, aplicat contractelor sinalagmatice de
executare uno ictu, care creează conexiunea între
interdependenţa obligaţiilor şi plata lucrului nedatorat ca temei
al restituirii prestaţiilor executate.
Spre a particulariza la exemplul clasic, cauza fiecărei
prestaţii principale a locatarului, constând în plata chiriei către
locator, o reprezintă executarea obligaţiei principale a acestuia
din urmă de a-i asigura liniştita şi utila folosinţă a bunului. Dacă
locatorul nu-şi execută obligaţia, locatarul poate cere
executarea silită în natură sau executarea silită printr-un
echivalent, deci plata de daune-interese, care poate fi egal sau
chiar mai mare decât chiria datorată.
În ambele cazuri însă, contractul este menţinut în vigoare.
Dacă locaţiunea este cu termen, “scenariul” are logica sa
pentru că, supus unei asemenea presiuni, pe fondul unui
contract a cărui reziliere nu este totuşi solicitată de partea
prejudiciată, locatorul ar putea reflecta asupra conduitei sale
iniţiale şi ar reîncepe executarea în natură voluntară a
obligaţiei sale.
Locatarul are însă la dispoziţie şi soluţia rezilierii. Aceasta
presupune desfiinţarea contractului cu posibilitatea de cere, în
limita termenului de prescripţie, restituirea acelor chirii plătite
nedatorat datorită...lipsei de cauză relevate de neexecutarea
contraprestaţiilor corespunzătoare perioadelor respective.
În acest loc al analizei noastre ni s-ar putea reproşa că, în
esenţă, această restituire ar coincide sub aspectul întinderii cu
o executare silită prin echivalent. Ca urmare, rezilierea se
reduce la efectul încetării raporturilor juridice pentru viitor,
deoarece tot ceea ce s-a prestat fără cauză în perioada
anterioară este, în limita termenului de prescripţie, susceptibil
de a atrage plata de daune-interese ca o concretizare a ideii de
executare prin echivalent (ceea ce admite, de altfel, şi în cazul
rezoluţiunii) sau, după caz, o executare silită în natură (avem în
vedere ipoteza inversă, aceea a neplăţii chiriei).
Contraargumentul pe care îl invocăm ţine de o situaţie
atipică, fără a fi, totuşi, rar întâlnită în practică, relevată de
autori care nu contestă sub nici o formă efectul ex nunc şi, în
această logică, menţin o barieră clară între rezoluţiune şi
reziliere. Astfel, în cazul plăţii chiriei în avans, neexecutarea
obligaţiei principale a locatorului face ca “sancţiunea rezilierii
să opereze în mod asemănător cu sancţiunea rezoluţiunii,
locatorul fiind obligat să restituie chiria încasată, cu eventuale
daune-interese.”207
Temeiul restituirii plăţii lucrului nedatorat, temei aflat în
armonie numai cu efectul ex tunc, este singurul care poate
explica de ce înainte de a expira termenul locaţiunii, locatarul
poate cere imediat restituirea integrală a întregii sume
subsecvent rezilierii. Nu suntem în prezenţa unei executări prin
echivalent, pentru că o pretenţie cu titlu de “echivalent” al
întregii chirii plătite în avans (care ar consta tot într-o sumă de
bani) nu ar deveni exigibilă înainte de împlinirea termenului.
În concluzie, efectul ex tunc, cu consecinţa restituirii, în
natură sau în echivalent, a prestaţiilor executate nu este de
neconceput în materia rezilierii dacă aceasta se manifestă pe
fondul neexecutării culpabile a obligaţiilor născute dintr-un
contract sinalagmatic cu executare succesivă care nu face
parte dintre cele cărora le este, în mod excepţional, aplicabilă
însăşi rezoluţiunea.
207
V. STOICA, op.cit., p. 166–167. A se vedea şi A. WEILL, FR. TERRE,
Droit civil. Les obligations, Ed. a IV-a, Dalloz, Paris, 1986, pp. 513–514.
208
D. COSMA, op.cit., pp. 436–437.
liberul arbitru al părţilor sau, în condiţiile legii, chiar al uneia
dintre părţile contractului se află la originea soluţiei de a se
pune capăt raporturilor contractuale aflate în curs de
executare.
Denunţarea unilaterală a locaţiunii fără termen sau
acordul părţilor în sensul încetării acestui contract nu este de
natură să afecteze prestaţiile anterior executate, intenţia
părţilor fiind, de altfel, aceea de a se dezlega pentru viitor, iar
nu de a repudia trecutul. Imputările ce se pot face pentru
conduita adoptată până la epoca încetării contractului sunt de
resortul “rezilierii judiciare”, însoţită de daune-interese ori,
după caz, de restituirea prestaţiei executate de partea
prejudiciată.
Cu rezilierea voluntară este asimilată acel caz de revocare
constând în retractarea, unilaterală ori bilaterală, a unui
contract valabil încheiat, fără invocarea unui temei anume.
Nu este însă total lipsită de interes observaţia dintre
rezilierea voluntară, cauză de ineficacitate care acţionează cel
puţin după un început de executare a contractului, şi revocarea
contractului care şi-ar găsi locul printre contractele ce nu au
fost puse în executare.209
În acest context, revocarea este indiferentă terţilor
dobânditori, părţile neavând a menaja susceptibilităţile
acestora o dată ineficacitatea contractului precede punerea sa
în executare. De altfel, sub aspectul consecinţelor, este de
remarcat că revocarea se comportă, în acest caz, în termeni
foarte asemănători cu caducitatea.
Dimpotrivă, rezilierea voluntară ar putea, în funcţie de
împrejurări, să pună în pericol interesele terţilor care între timp
au contractat cu una dintre părţi Revenirea la situaţia
anterioară înainte de termen sau de data la care, în mod
natural, urmau să înceteze efectele contractului poate
compromite drepturile născute din contracte subsecvente.
De pildă, rezilierea voluntară a contractului de locaţiune
atrage desfiinţarea sublocaţiunii, chiar dacă nimeni nu neagă
efectele produse pentru trecut de acest din urmă contract în
raporturile dintre locatar şi sublocatar. Coroborând termenul
locaţiunii cu acela al sublocaţiunii şi luând în considerare
209
D. COSMA, op.cit., p. 425. Desigur, nu facem referire la revocarea
donaţiilor şi, o reiterăm, excludem din studiul de faţă problematica actelor
juridice unilaterale, în raport cu care revocarea are un caracter retroactiv.
eventuala implicare a locatarului în rezilierea voluntară a
contractului de locaţiune, se va ajunge, după caz, la angajarea
răspunderii locatarului în faţa sublocatarului în contextul
desfiinţării “premature” a sublocaţiunii.
Pe de altă parte, dacă în contextul unei rezilieri voluntare,
părţile doresc să revină la situaţia anterioară (ceea ce nu se
poate explica prin efectul rezilierii, ci prin liberul acord de
voinţă care o dublează), se consideră că ar putea fi atinse
drepturile reale dobândite între timp de terţii care nu au
îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege.210
210
D. COSMA, op.cit., p. 437.
CONSECINŢELE REDUCŢIUNII DONAŢIILOR
1. Precizări prealabile
211
FR. DEAK, Tratat de drept succesoral, Edit. ACTAMI, Bucureşti,
1999, p. 389.
îşi urcă efectele până la data perfectării donaţiei, însă
desfiinţează, totuşi, această liberalitate cu începere de la data
deschiderii succesiunii donatarului.
Aceasta ar însemna că donatarul, care, indiferent că
donaţia se va dovedi excesivă, are definitiv câştigată calitatea
de proprietar al bunului donat până la data deschiderii
succesiunii donatorului, este în măsură să transfere
proprietatea către terţi prin acte încheiate înainte de acest
moment şi, dimpotrivă, nu mai are acest drept după
deschiderea succesiunii donatorului. Or, pentru a justifica
ineficacitatea actelor încheiate după această dată nu ar fi
nevoie decât să se facă aplicarea principiului resoluto iure
dantis, resolvitur ius accipientis.
Nu credem că o asemenea concepţie este susţinută de
dispoziţiile Codului Civil.
Pentru o clarificare a consecinţelor aduse de încheierea
unei donaţii excesive, trebuie avută în vedere distincţia dintre
donatar, beneficiarul liberalităţii excesive, şi terţii în favoarea
cărora donatarul a constituit drepturi prin acte subsecvente.
Nici un text de lege nu îngăduie să se tragă concluzia că
moştenitorul rezervatar ar putea obţine restituirea în natură pe
seama terţului dobânditor al bunului donat. Art.855 Cod Civil,
invocat în opinia citată, dispune că “donatarul este obligat,
dacă a alienat bunurile dăruite, să facă în urmă raportul
excedentului peste porţiunea disponibilă, după valoarea
lucrurilor din timpul morţii disponentului”.
Având în vedere că acest text nu distinge în funcţie de data
înstrăinării subsecvente (înainte sau după deschiderea
succesiunii defunctului donator), rezultă că în nici o ipoteză
restabilirea rezervei, în natură sau prin echivalent, nu se face pe
seama terţilor dobânditori, fie ei cu titlu oneros, ori cu titlu
gratuit.
Prin urmare, rămâne preocuparea exclusiv pentru donatar
să aştepte, oricum nu peste limita termenului de prescripţie a
acţiunii în reducţiune, dezbaterea succesiunii donatorului. Cu
acest prilej se va putea stabili caracterul excesiv al donaţiei şi
se va pune problema de ca donatarul sa suporte repararea
prejudiciului suferit de moştenitorul rezervatar.
Chiar dacă donaţia apare, în urma dezbaterii
succesorale, ca fiind excesivă, există două situaţii în care,
totuşi, donatarul nu poate fi obligat la restituirea în natură a
bunului donat :
– bunul a pierit fortuit;
– donatarul, la rândul său, moştenitor rezervatar, oferă
celui care solicită reducţiunea bunuri din partea ce i s-ar cuveni
din succesiune care să fie de aceeaşi natură cu cel donat (art.
851 Cod Civil).