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Acadêmico:
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Apresentação
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Introdução
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Software e Lei dos Direitos Autorais. Registre-se que desde 1973 o Brasil
contava com uma lei reguladora dos direitos autorais2, a qual foi revogada
pela Lei 9.610/98().
Das duas teorias existentes para diferenciar o sistema moral do sistema
patrimonial, o Brasil adotou aquela de origem francesa, dualista, na qual o
direito moral do autor é indissociável de sua pessoa, sendo personalíssimo,
perpétuo, inalienável e imprescritível.
O artigo 24 da Lei 9.610/98 traz o elenco dos direitos morais do autor,
sendo que a Lei do Software em seu artigo 2º § 1º expressamente exclui da
proteção aos direitos do autor do software os morais, ressalvando apenas a
reivindicação da paternidade do programa e a insurgência quanto a
alterações não autorizadas que impliquem deformação, mutilação ou outra
modificação do programa de computador que prejudiquem a honra ou a
reputação do autor.
Em resumo, o sistema de direitos autorais adotado pelo nosso país é o
dualista, a Lei dos Direitos Autorais separa em capítulos diversos os direitos
morais de patrimoniais, a Lei do Software dispõe que os programas de
computador serão regidos pelo regime de proteção conferido às obras
literárias, ressalvando alguns direitos morais e ainda, que os direitos sobre
o software são do empregador.
2LEI 5988 de 14/12/1973 DOFC PUB 18/12/1973 012993 2 Diário Oficial da União
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Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou
análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
3Carlos de Araújo Almeida Filho graduado em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis e
mestre pela Universidade Gama Filho. Professor auxiliar de ensino da Universidade Católica de
Petrópolis, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE) e diretor - Almeida Filho &
Cesarino - Advogados Associados. http://www.almeidafilho.adv.br
4Tarcisio Queiroz Cerqueira, advogado e professor de direito, mestre pela Universidade Gama Filho,
no Rio de Janeiro e doutor pela University of Bristol, na Inglaterra, Consultor de empresas de software
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“Este pode ser considerado um dos defeitos da nova lei: conservar
desnecessariamente uma definição de software; a mesma definição da Lei
7.646/87. Qualquer artigo de lei que defina programa de computador é
potencial de risco: de congelar em algo estático como uma lei federal –
considerando que leis possuem o caráter de permanência e alterá-las
significa considerável custo e demanda de tempo - o conceito de algo como
programa de computador, que muda permanentemente não só sua forma
de apresentação como sua própria natureza.”
“Diríamos que programa de computador é um conjunto de instruções que
faz uma máquina trabalhar para fins determinados. Nada mais que isso. É
totalmente desnecessário, podendo confundir ao invés de esclarecer,
explicar que os comandos podem ser em linguagem natural ou codificada,
pois a linguagem será sempre codificada; ou informar que as instruções
serão contidas em suporte físico de qualquer natureza, quando se corre o
risco de ser inexato, já que programas comercializados por
teleprocessamento são transferidos de máquina para máquina sem
necessidade de qualquer suporte físico. Cadeias de bits podem viajar pelo
espaço, em meio a satélites e estações transmissoras, ou através de fibras
óticas, ou convencionais fios de cobre. Eventualmente, apenas, programas
de computador são comercializados gravados em disquetes, CDs, fitas ou
mesmo chips. ”
Os Direitos Autorais
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Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador
é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes
no País, observado o disposto nesta Lei.
§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos
direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a
paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações
não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação
do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo
prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da
sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.
§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.
§ 4º Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros
domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos
brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes.
§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou
proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra
forma de transferência da cópia do programa.
§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em que o programa
em si não seja objeto essencial do aluguel.
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programas de computador e os direitos autorais; e também controversa,
pois os direitos autorais, ou copyright, apesar de todos os conflitos teórico-
acadêmicos com relação a programas de computador, possuem aspectos
práticos indiscutivelmente benéficos, principalmente para os
proprietários/produtores de programas, ou detentores dos direitos de
titularidade sobre o software - tais como a informalidade e instantaneidade
da proteção, independentemente de qualquer registro, além da estrutura já
centenária do principio legal, à qual juristas (e juízes) da maioria dos países
do mundo estão habituados.
A questão da proteção e regulamentação internacional de programas de
computador é complexa e ainda não resolvida a contento. Software é,
ainda, uma tecnologia nova, que aumenta de importância na mesma
rapidez com que se modifica. Legisladores e juristas, em geral, nos quatro
continentes do Planeta tentam proteger software por Direitos Autorais e
copyright, mas confessam-se confusos quando devem decidir sobre
detalhes da regulamentação.
A atual lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais, em continuidade à Lei
5.988/73, nas disposições preliminares, Art. 22 , determina que "pertencem
ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou." E
relaciona (Art. 24) uma série de direitos considerados "morais", tais como o
de reivindicar a paternidade da obra, o de ter o nome ou pseudônimo ou
sinal indicado ou anunciado como sendo o autor, quando da utilização da
obra, o de assegurar a integridade da obra, o de conservá-la inédita, o de
retirar a obra de circulação, o que, evidentemente, não se aplica a
programas de computador.
Parece-nos inaplicável, senão potencialmente problemático para a indústria
e comércio de software, o direito do autor, moralmente considerado, ou seja
o direito do analista/programador ou grupo de técnicos "...opor-se a
alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação
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ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua
honra ou a sua reputação", como reza o parágrafo 1º.
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claramente, "...para segurança dos direitos do autor" que o programa de
computador deve ser registrado na Biblioteca Nacional e, na dúvida,
(parágrafo 3º do Art. 17) no Conselho Nacional de Direito Autoral. Não se
faz menção ao INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, órgão
tradicionalmente dedicado ao registro das patentes e marcas.
Vale mencionar, a bem do excesso de burocracia, que o INPI não aceita o
fato de que uma empresa, pessoa jurídica, seja, por si, titular dos direitos
patrimoniais sobre programas de computador, exigindo, quando o pleito de
registro é apresentado por pessoas jurídicas, a juntada de um "termo de
cessão", onde uma pessoa natural (física) cede à empresa os direitos sobre
o programa. Acrescente-se que ao dar entrada em pedidos de registro em
algumas delegacias ou representações do INPI, após ter juntado os
documentos requeridos nos "envelopes" próprios e recolhido o valor da taxa
por programa, o solicitante recebe, como único comprovante, um tacanho,
lacônico, informal e mal redigido protocolo, que não transmite nenhuma
segurança.
Os Parágrafos 5º e 6º, ao mencionarem a hipótese do aluguel de programas
contradizem a própria lei, que estabelece que "... o uso de programas de
computador no País será objeto de contrato de licença" (Art. 9º), não de
aluguel. O Art. 7º também menciona contrato de licença de uso de
programa, não de aluguel. O Art. 27 da Lei 7.646/87 estabelecia, da mesma
forma, que "...a exploração de programas de computador, no País, será
objeto de contratos de licença ou cessão, livremente pactuados pelas
partes". Acredita-se que a menção ao aluguel é específica e exclusiva para
os casos de jogos eletrônicos e outros programas de entretenimento
gravados em CDs e fornecidos nas casas locadoras de filmes e jogos
eletrônicos.
O texto do Par. 5º não é claro quando se refere ao fato de que o direito não
é "...exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia
do programa". Carece substancial explicação, sob o risco de complicar a
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vida dos advogados praticantes. Suspeita-se, apenas, que os autores do
projeto tentaram, de forma um tanto insegura, explicar que não se aplica no
Brasil o principio da primeira venda, ou da exaustão do direito de
distribuição após a primeira venda do produto (conhecido nos E.U.A e
Inglaterra, agora também na União Européia, como the first sale doctrine),
aplicável a fitas de vídeo, por exemplo. Acontece que o principio da primeira
venda só se aplica quando o produto é "vendido". Programas de
computador podem ser, mas não são vendidos, com quase nenhuma
freqüência, mas licenciados para uso - daí as "outras formas de
transferência" mencionadas na lei. O artigo 4 (c) da Directiva Européia
sobre software estabelece o principio da exaustão do direito de distribuição
após a primeira venda, daquela cópia, naquele território. O texto da
Directiva européia é bem semelhante ao da lei brasileira.
Registro Facultativo
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exigida a comprovação da autoria para o exercício do direito de
exclusividade. No caso das demais obras protegidas pelo Direito Autoral -
literatura, música, artes plásticas e arquitetura - é possível a produção de
outras formas de comprovação da autoria, à medida que todas são
materializáveis, constituindo assim provas aceitas em direito. A
volatibilidade dos programas de computador, sempre presentes em meios
magnéticos (portanto passíveis de alterações freqüentes), torna
praticamente impossível a exigida comprovação de autoria na inexistência
do registro.
O parágrafo 2º, do Art. 3º da Lei do Software, estabelece que as
informações que fundamentam os pedidos de registro são de caráter
sigiloso, não podendo ser reveladas a não ser por ordem judicial ou a
requerimento do próprio titular. Tal providência de sigilo deverá ser tomada
pelo próprio órgão recebedor do registro, seja a Fundação Biblioteca
Nacional ou o INPI, que, conseqüentemente, não poderá divulgar
informações relativas aos programas em registro ou já registrados, o que
garante, até certo ponto, que informações técnicas importantes poderão ser
mantidas em segredo.
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instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o
empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do
contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa
de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.
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Derivações E Novas Versões
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III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der
por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos
normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão;
IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a
um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do
usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.
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capazes de trabalhar com periodicidade previsível de emissão de novas
versões do programa. A tendência óbvia seria conceder prazos curtos de
forma a não comprometer o produtor. Para manter o prazo de validade
técnica seria também necessário definir o que vem a ser "novas versões"
de um programa, conceito cuja importância transcende a existência da lei.
Novas versões podem significar, pelo que se sabe até agora, substanciais
modificações técnicas e de desempenho do programa, em relação à versão
anterior, o que continua, mesmo assim, vago e impreciso. Na prática, a vida
útil de uma nova versão de software tem sido encarada pelo lado do
"marketing" do produto, sem considerar os aspectos legais e contratuais.
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Contratos De Licença De Uso De Software.
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Caberia perguntar o que entende o legislador por "violação de direito de
autor de programa de computador": apenas a reprodução não autorizada de
cópias ou também qualquer outro tipo de violação, tendo em vista que é
amplo o espectro de direitos do autor do software, os quais podem ser
violados, assim como ampla é a variedade de atos que podem violá-los.
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Caberia, pois, ao legislador, ser mais específico. O crime admite co-autoria,
a qual pode ocorrer entre o usuário, seus empregados e prepostos, o editor
do programa, os representantes, distribuidores e intervenientes e
intermediários, em geral.
O Código Penal, Art. 12, II, conceitua crime tentado como aquele que
"...quando iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias
à vontade do agente." Daí ser perfeitamente compreensível a existência da
tentativa de copiar ou adulterar um programa de computador, bem como a
ocorrência, no iter criminis, de circunstâncias, alheias à vontade do infrator,
que venham impedir a consumação do ato delituoso: interrupção por
terceiros, queda de energia elétrica, problemas técnicos em geral, etc..
Deve haver, evidentemente, o elemento subjetivo do crime: o dolo, ou seja,
"...o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.
José Salgado Martins traz à tona o Art. 17, do Código Penal, que isenta de
pena "...quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou
quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. É a consciência da
liceidade da ação."
O parágrafo 3º, do Art. 12, estabelece que nos crimes previstos somente se
procede mediante queixa, salvo quando cometidos em prejuízo de entidade
de direito público, autarquia, etc. (I), ou quando resultar em sonegação
fiscal, perda de arrecadação tributária, etc.(II).
O Código Penal (Art. 102, parágrafo 2º) esclarece que a ação promovida
mediante queixa é a chamada "ação penal privada", sendo a queixa oriunda
do "...ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo." Ou seja: a
titularidade para iniciar a ação penal pertence ao ofendido. O Art. 105 do
Código Penal estabelece que o direito de apresentar queixa, salvo
disposição em contrário, decai em seis meses contados do dia em que veio
a saber quem é o autor do crime.
a) Na parte final do Art. 123, da antiga Lei 5.988/73, Art. 102 da atual Lei
9.610, de 19/02/98, quando se determina que o autor poderá requerer a
apreensão dos exemplares reproduzidos, "... ou a suspensão da divulgação
ou utilização da obra, sem prejuízo do direito à indenização de perdas e
danos."
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b) Nos Arts. 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil e 84 da Lei 8.078,
de 11/09/90, Código de Defesa do Consumidor, e constitui o que se
denomina, comumente, "Ação Cominatória", ou "pedido com cominação". O
Art. 644, do CPC, trata do pedido de condenação, do réu, "... a pagar uma
pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data
estabelecida pelo Juiz."
A Lei n. 9.610/98, a seu turno, passou ser conhecida como a nova Lei de
Direitos Autorais, que faz expressa remissão à lei n. 9609/98. Aquela
(9.609/98), como dito acima, veio a ser complementada pelo Decreto n.
2.556, de 20.04.1998, que é o Regulamento de Registro de Programas de
Computador). Esta Lei de Proteção à Propriedade Intelectual de Programa
de Computador em realidade foi gerada sob os auspícios do "Trade Related
Aspects of Intellectual Property Rights", conhecido como TRIPs, oriundo da
Rodada do Uruguai do GATT em 1993, e inserido no ordenamento jurídico
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brasileiro mercê de legislação própria (Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro
de 1995). A leitura de ambos os textos revela a identidade de suas
estruturas legislativas.
5Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna perito do IBP Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática.
http://www.ibpbrasil.com.br/ibp/propriedadeintelectual/pi001p3.htm
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legislativas que a tornam à prova de obsolência, pois não engessa a
realidade e assim perdura incólume por anos, sem sofrer com a evolução da
técnica, inegavelmente rápida.
a) Programação ou “fontes”.
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prova da intenção do agente infrator. Isoladamente não possui a menor
condição de ser erigida como aspecto de proteção.
Bibliografia
Andréa, A. (07 de 05 de 2007). Direitos Autorais e Software. Baquete .
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