Ignacio Bollier

TEORIAS DE LA PENA

1- INTRODUCCION:

El Estado como sociedad política formada por ciudadanos libres tiene diversas funciones y

obligaciones. El alcance y el contenido de esas funciones es ampliamente discutido, pero la

gran mayoría acepta que el Estado fue creado con el fin primario de garantizar la

convivencia pacifica en el seno de la sociedad y especialmente para proteger los bienes

jurídicos cuya titularidad pertenece a los integrantes del cuerpo social1.

Todas las teorías del Estado modernas comparten la idea de que el Estado debe tener un

fundamento ético en el que el respeto por la dignidad del ser humano sea la premisa

fundamental.

Con esta lógica es que debe analizarse el objetivo estatal que seguramente genera más

consenso entre los ciudadanos: la protección de los bienes jurídicamente valiosos. Y es el

mismo fundamento ético el que nos deber servir de parámetro para estudiar la que sin lugar

a dudas sea la mayor y más importante herramienta del Estado que influye en la vida de las

personas: el ejercicio del poder punitivo del Estado, del ius puniendi, la facultad de imponer

penas.

De los fines del Estado pueden surgir algunas pautas para explicar cuándo se debe imponer

una pena, pero no necesariamente por ese camino se puede llegar a la conclusión del porqué

en el caso concreto se le impone a una persona una pena determinada.

Las teorías de la pena buscan fundamentar el ejercicio del poder punitivo, establecer

justificaciones para someter a una persona a la más intensa reacción que puede provenir del

cuerpo social. No responden la pregunta de porque existe el Derecho Penal, buscan

contestar el interrogante de cual son las razones para poner en funcionamiento el poder

punitivo2

1
A modo meramente ejemplificativo, véase la teoría contractualista elaborada por Jean-Jaques Rousseau en “El
Contrato Social”, Libro I, Cap VI Del Pacto Social, Buenos Aires, 2001, Ed: El Ateneo : “Encontrar una forma de
asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado”
2
Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón” 9a Ed, Madrid, 2009, Editorial Trotta, Cap 5.

1
Ignacio Bollier

2- FIN Y ESENCIA DE LA PENA

Previamente al desarrollo de las distintas teorías que buscan fundamentar la pena es

necesario hacer una distinción útil a los fines de clarificar la discusión.

Todas las teorías de la pena, pero especialmente las de raíz preventiva, parecen tener

problemas para legitimarse como adecuadas cuando analizamos la realidad social en la que

actúan. Cada oportunidad que un reincidente vuelve a cometer un delito parece ser no sólo

un fracaso sino también una refutación de la teoría de la prevención especial. Y cada

oportunidad en que la imposición de una pena no disuade a potenciales destinatarios y estos

cometen un delito, entonces parece ser que la prevención general ha fallado y se ha

demostrado su imposibilidad de justificar la reacción penal estatal. La brecha entre el deber

ser enunciado por las teorías de la pena y el ser cotidiano parece agrandarse cuando estos

sucesos ocurren.

Transversalmente a esta dicotomía entre el ser y el deber ser existe otro error metodológico,

subestimado en muchas ocasiones, que consiste en no poder elaborar una respuesta diversa

para dos preguntas que son distintas: ¿Qué es la pena? y ¿Para que sirve la pena? O sea, la

esencia y el fin de la pena.

Pareciera ser que el primer interrogante es respondido adecuadamente por las teorías

absolutas, más que por las prevencionistas: la pena es un mal que se le hace sufrir a aquel

que haya violado una norma jurídica. Hagamos el esfuerzo de despojar hipotéticamente a la

pena de aquellos elementos que la hacen aceptable a la luz de los derechos fundamentales

del hombre (debido proceso previo, intervención de los órganos habilitados por el Estado

para imponerla, etc.) ¿Cual es entonces la esencia del acto de imposición de la pena de

prisión? Muy claro: se sustrae a un hombre de su hogar, del contacto permanente con sus

seres más próximos, se lo priva de su libertad ambulatoria, se lo encierra en un lugar

destinado a tal efecto y se lo mantiene allí vigilado durante un tiempo más o menos

prolongado. En definitiva, un mal, un padecimiento, un sufrimiento impuesto

coactivamente. Lo mismo ocurre con las restantes penas previstas en nuestra legislación. La

multa es la privación por la fuerza de parte del patrimonio del condenado (Art 21CP) La

2
Ignacio Bollier

inhabilitación es la perdida de un derecho que gozaba el condenado, también en forma

coactiva (Arts. 19 y 20 CP).

Basta con esto para considerar que la reacción punitiva estatal es un mal que se le hace

sufrir a aquel responsable de cometer un delito. Si quedaran dudas se puede considerar

también las consecuencias desastrosas que genera la pena aún cuando ésta ya haya sido

cumplida:3 estigmatización, enormes dificultades de reinserción social y laboral, y además,

las penurias que genera a los familiares mas cercanos del delincuente: igual o peor

estigmatización, perdida del sustento económico, etc.

No cabe ninguna duda de que la pena es un mal. Partiendo de esa base se puede entrar en la

discusión acerca de si es conveniente aceptar un fin meramente retribucionista de la pena o

si ella puede ser utilizada con otros objetivos diversos. Esta es la disyuntiva que esta en tela

de juicio cuando se plantea la segunda pregunta ¿Por qué penar? (fin de la pena)

La necesidad de diferenciar entre esencia y fin de la pena es útil para salvar las distancias

que hay entre el ser y el deber ser, entre el fin y la aplicación en la realidad de las penas. Si

apreciamos esta distinción el estudio se hace más sencillo y la cuestión pasa a otro plano: no

ya si la pena es algo positivo o negativo, sino si puede aprovecharse como medio para

obtener fines socialmente valiosos.

3- TEORIAS ABSOLUTAS Y TEORIAS RELATIVAS:

Las llamadas teorías absolutas son todas aquellas de raíz retribucionista que conciben a la

pena como un fin en si mismo, justificable por su valor axiológico intrínseco. Adoptan su

sustento teórico a partir de la obra del idealismo alemán cuyos máximos exponentes fueron

Kant y Hegel. Una primera noción de retribución se encuentra plasmada en las leyes del

Talion del Código de Hammurabi y, posteriormente, en los relatos bíblicos del Éxodo y el

Deuteronomio.

Para las teorías absolutas la pena nunca debe tener fines utilitaristas ni ser usada como

medio para obtener determinados resultados, aun cuando estos resultados sean beneficiosos

para el sujeto que sufre la pena. En este sentido, desechan toda clase de paternalismo o

3
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, 2 Edición, Ediar, Buenos Aires, 2007

3
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injerencia del Estado para modificar las causas o las motivaciones que pudieron llevar a la

persona a cometer el hecho merecedor de reproche penal y también cualquier objetivo de

intimidación colectiva.

Por el contrario, las teorías relativas tienen como base una concepción utilitarista y

justifican la imposición de una pena como un medio para la prevención de futuros delitos o

para posibilitar la reinserción del delincuente en la sociedad. Ellas son: la teoría de la

prevención general y la teoría de la prevención especial, ambas con sus variantes positivas y

negativas.

La teoría de la prevención especial tiene como un primer exponente lejano a Platón, quien

evocando a Protágoras dice: “Ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para

que no se peque…”4 Su formulación moderna comienza con la obra de Franz v. Liszt a fines

del siglo XIX.

La teoría de la prevención general fue desarrollada analíticamente a partir de la obra de Paul

v. Feuerbach a principios del siglo XIX y hoy en día encuentra su principal sustento en un

discurso ampliamente extendido que considera que un aumento de la magnitud de la

amenaza penal puede ser utilizado como una herramienta adecuada para combatir la

inseguridad ciudadana.

La diferencia fundamental entre las fundamentaciones absolutas o relativas de la pena se

encuentran perfectamente resumidas en un pasaje de Séneca5: “las justificaciones

retribucionistas miran al pasado; las utilitaristas miran al futuro”. Mientras que la

legitimidad de la retribución no está condicionada por fines extrapunitivos y es apriorística a

tales objetivos, la prevención está por el contrario condicionada por su adecuación al fin

perseguido y la magnitud de la reacción punitiva dependerá necesariamente de esos fines

trazados.

4
Platón, Las Leyes, cit. por Roxin Derecho Penal. Parte General T1. Fundamentos. La Estructura del Delito, Pág. 85,
Ed Civitas
5
Séneca, De la cólera, Alianza, Madrid, 1986, p.63.

4
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4- TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN.

La teoría de la retribución encuentra el sentido de la pena en equilibrar y expiar la

culpabilidad del autor por el hecho disvalioso. Esta influida por un afán de recobrar el

estado anterior al quebrantamiento de la norma. Busca, por sobre todas las cosas asegurar el

ideal de justicia que debe imperar en un Estado de Derecho.

Es tal vez la teoría que mas ha arraigado internamente en el sentimiento del ciudadano

común. La gran mayoría de los afectados por un delito, especialmente cuando este tiene

cierta magnitud, y aun la opinión pública en general reaccionan frente al hecho reclamando

“justicia”, “que el culpable pague por lo que hizo”, “que no quede impune”.

Kant y Hegel fueron los dos filósofos jurídicos que mas trabajaron para elaborar una teoría

de las sanciones penales que tuvieran base retribucionista. Ambos partían del principio de

que es contrario a la dignidad del hombre utilizarlo como medio para lograr un fin social o

personalmente beneficioso. El hombre es un fin en si mismo y la utilización de éste como

un medio no hacia mas que instrumentalizarlo, cosificarlo, rebajar su condición humana. En

consecuencia, no le asignaban ninguna legitimación ética a las teorías utilitarias.

Kant entendía a la ley penal como un imperativo categórico, invariablemente valida en

cualquier momento y lugar. El cumplimiento de la ley era sumamente importante porque

posibilitaba la realización del valor justicia, sin el cual “ya no tiene valor que los hombres

vivan sobre la tierra”6 Era tan vital asegurar que cada individuo reciba su castigo que la

pena debía ejecutarse aun cuando la sociedad decidiera disolverse: “debería ser previamente

ejecutado el ultimo asesino que se encuentra en prisión, para que cada cual sufra lo que sus

hechos merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese

castigo”

Hegel, por su parte llega a conclusiones similares partiendo del supuesto de que el delito es

la negación de la norma estatuida para velar por la convivencia pacifica y el respeto mutuo

de los ciudadanos. Si el delito es la negación de la norma, entonces la reacción estatal que

retribuye con pena es la negación de la negación de la norma. Penar al que haya violado la

6
Kant, Immanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Ariel

5
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norma posibilita la reafirmación del Derecho transgredido en primera instancia y permite la

anulación del delito y el reinado de la justicia sobre la tierra.

La teoría de la retribución tiene un mérito indudable que radica en que puede ser

eficientemente utilizada como límite al poder punitivo. Permite tener una pauta de medición

de la pena que no estará vinculada por ninguna característica personal del autor, sino que

será relevante el grado de culpabilidad y la magnitud del injusto causado. Se acaba con la

teoría de la retribución las penas “ejemplificadoras”, se prohíben las sanciones

desproporcionadas o que no guarden relación con la culpabilidad del autor. Se logra cierta

vinculación entre el delito y la pena7. En este sentido, la pena no será susceptible de

objeciones constitucionales.

Dependiendo de los cometidos que aceptemos como propios del Derecho Penal podremos

sostener o no una finalidad retributiva en la pena. Roxin, por ejemplo, parte de una noción

de Derecho Penal que se debe encargar de “la protección subsidiaria de bienes jurídicos”8.

Ese es su cometido y su razón de ser. Por lo tanto, no puede adherir completamente a las

teorías absolutas de la pena ya que para el cumplimiento del cometido del Derecho Penal no

se puede servirse de la aplicación de una pena que prescinda de todos los fines sociales. La

idea de retribución conlleva la necesidad de aplicar una sanción siempre que se configure la

culpabilidad del sujeto, aun cuando la pena no sea necesaria para proteger bienes jurídicos.

En esos casos, seguir una concepción del Derecho Penal como la de Roxin debe llevarnos a

la conclusión de que la pena no es indispensable a pesar de que exista una culpabilidad para

retribuir.

Por el contrario, si se adopta una concepción del Derecho Penal como limite o

racionalización del poder punitivo, entonces no hay mayores problemas para aceptar como

valida la teoría de la retribución y el limite del poder punitivo se hallara en la culpabilidad

que haya que retribuir. El Estado tendrá la potestad de penar a un ciudadano en razón de su

culpabilidad y solo proporcionalmente al injusto desplegado.

7
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1ª ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Págs. 28 y ss.
8
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1ª ed, Madrid, Civitas, 2008, Págs. 51 y ss.

6
Ignacio Bollier

Tal vez el talón de Aquiles de la teoría de la retribución sea la obligación de reconocer que

la culpabilidad individual presupone una libertad de voluntad que no siempre se encuentra

presente y que no es empíricamente comprobable. Para que haya una culpabilidad que

posibilite la retribución debe presumirse que existe en el hombre el libre albedrío necesario

para fundamentar el juicio de reproche. Vg.: Pudiendo motivarse conforme a la norma, llevó

a cabo el comportamiento contrario. Esto requiere tomar postura sobre uno de los temas que

mas estudiados por las disciplinas sociales y que es objeto de ardientes polémicas: la

relación entre libre albedrío y determinismo. No es posible embarcarnos en este

interesantísimo tópico, pero se debe realizar un llamado a la coherencia ideológica. Si le

otorgamos preponderancia a la libertad de voluntad por sobre el determinismo, entonces

este objeción no permite invalidar por si sola la teoría de la retribución. Por el contrario, si

creemos que las acciones de los hombres se encuentran esencialmente determinadas por el

destino u otras fuerzas metafísicas, entonces la retribución por la culpabilidad del sujeto

comienza a ponerse en tela de juicio.

Como una variante a la retribución se suele emplear la idea de la expiación como

fundamento de la pena. La expiación se encuentra emparentada estrechamente tanto con el

concepto legal-social de retribución como con el concepto cuasi religioso de la redención.

Se podría sostener que son términos equivalentes, pero con la expiación se refiere a menudo

a la situación en la que el autor realiza un acto de arrepentimiento interno, expurga su

conciencia de las faltas que ha cometido, asimila su culpabilidad, se purifica y recobra por

ello su derecho a vivir en la sociedad. La maravillosa novela “Crimen y Castigo” de Fedor

Dostoievski no es mas que el relato de las peripecias de un asesino, Raskolnikov, que se

encuentra en búsqueda del arrepentimiento que lo lleve a la expiación y de allí a asumir su

culpabilidad por el hecho que ha cometido. Cuando Raskolnicov le confiesa a su amiga

Sonia el crimen que había realizado y le preguntó que podía hacer para repararlo, ella, quien

era una mujer humilde y religiosa le contestó: “Ve ahora a la próxima esquina, arrodíllate y

7
Ignacio Bollier

besa la tierra que has mancillado. Después inclínate a derecha e izquierda, ante cada uno

que pase, y di en voz alta: “¡Soy un asesino!” Entonces Dios te devolverá la vida”9

Si bien todo este tipo de aceptación intima de la culpabilidad es deseable no puede por si

sola justificar la pena retributiva, pues una vivencia expiatoria de este tipo, que en la

realidad se da muy pocas veces y no siempre transciende del fuero interno del individuo, “es

un acto moral autónomo de la personalidad que no puede imponerse a la fuerza”10

En conclusión, son fuertes los argumentos que se presentan a favor de la teoría de la

retribución, tanto como protección de la dignidad del hombre, como limite a la fuerza

punitiva del Estado. Es seguramente la única teoría que sobrevive al escrutinio del ser

cotidiano, paradójicamente tal vez por no contar con otro fin diverso al de la mera

imposición de un mal. Sus criticas pasan por una concepción del Derecho Penal y ciertos

fines estatales que son, cuanto menos, opinables.

5- LA TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL

Según la concepción de la prevención especial la pena tiene la misión de hacer desistir al

autor de futuros delitos (intimidación particular). Su objetivo principal es prevenir la

reincidencia y resocializar al autor del comportamiento socialmente disvalioso.

La primera formulación de la teoría de la prevención especial fue desarrollada por v. Liszt

en su denominado “Programa de Marburgo”. Comienza elaborando una tipología de los

delincuentes y en base a ella determina cual es la función de la reacción penal.

Al delincuente habitual, que es todo aquel que no puede ser resocializado deberá ser

inoculizado, es decir, apartado permanentemente de la sociedad11. Para aquel delincuente

ocasional o esporádico, la pena debe servir como amenaza e intimidación previa a la

realización del hecho para que se activen sus frenos inhibitorios. Y para aquel que incurrió

en un delito y puede ser recuperado, la pena debe servir para ese fin: la reeducación del

delincuente.

9
Dostoievski, Fedor, Crimen y Castigo, Ediciones Libertador, Pág. 369 y ss.
10
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1ª ed, Madrid, Civitas, 2008, Pág. 81.
11
El instituto de la reclusión por tiempo indeterminado como pena accesoria frente a la múltiple reincidencia
legislado en el Art. 52 CP es un claro ejemplo de la influencia de esta teoría en el legislador, y su reciente declaración
de inconstitucionalidad en el precedente “Gramajo” CSJN G. 560. XL - “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado
de tentativa - habla a las claras de la dificultad de aceptarla a la luz de las modernas garantías constitucionales

8
Ignacio Bollier

La teoría de la prevención especial ha sido especialmente tenida en cuenta por la

jurisprudencia y las leyes de ejecución penal de todos los Estados de Derecho.

Concretamente, nuestra ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad en su

artículo primero toma partido por una noción preventiva especial en lo que respecta a la

ejecución de la pena que puede usarse igualmente para fundamentar su imposición “La

ejecución de la pena privativa de la libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad de

lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando

su adecuada reinserción social”

Roxin sostiene que el éxito de la teoría de la prevención especial radica en que cumple

extraordinariamente bien con el cometido del Derecho Penal, en cuanto protege al individuo

y a la sociedad y, al mismo tiempo, ayuda al autor a no reincidir. Cumple mejor que

cualquier otra doctrina las exigencias del principio del estado social, evitando la esterilidad

práctica del principio de la retribución12.

La teoría tiene enormes problemas que a mi juicio la hacen inviables para justificar la pena.

En primer lugar cabe considerar cual es el derecho que tiene el Estado de reeducar o de

reformar a los ciudadanos adultos y libres que deciden realizar un delito. No desconozco

que existen ciertos factores externos al sujeto que bien pueden explicar un comportamiento

delictivo (casi todas emparentadas con la insatisfacción de necesidades básicas a edad

temprana) ni tampoco que la consideración acerca de quien es un delincuente esta

influenciada por razones de control social y extra penales13 Pero lo cierto es que la decisión

de cometer o no un delito es siempre intima, propia y personal del sujeto. Y si creemos que

el hombre es libre para elegir entre determinarse a realizar el comportamiento prescripto por

la norma o no hacerlo (por supuesto, siempre que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad)

entonces también debemos cuestionar el porque se le debe imponer coactivamente un

tratamiento destinado a que no reincida. Esta imposición provocaría el surgimiento de un

Estado paternalista que se sienta legitimado para modificar por la fuerza manifestaciones

12
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1ª ed, Madrid, Civitas, 2008, Pág. 87. Siempre teniendo presente
la posición del autor acerca de los fines del Derecho Penal que, como ya fue expuesto, puede o no compartirse.
13
Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito, 1ª ed, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008

9
Ignacio Bollier

supuestamente antisociales propias de la personalidad de los ciudadanos14 (por ejemplo,

justificaría la enseñanza de educación cívica y de los valores supuestamente nacionales a un

delincuente político o a un anarquista)

Otro gran defecto es que no proporciona una medida para la pena tal como lo hace la teoría

de la retribución. Esto afecta enormemente el principio constitucional de proporcionalidad

de la pena y de culpabilidad por el hecho. Asimismo, al subordinar el fin de la pena a la

resocialización del autor, posibilita penas desmesuradas en relación a la magnitud del

injusto causado. Permite las penas por tiempo indeterminado, tal como se legisla en el Art.

52 CP.

También puede concluirse en que una doctrina preventiva especial justificaría un

tratamiento resocializador cuando alguien apareciese como un sujeto que entraña un grave

peligro de criminalidad, sin que se encuentre necesaria la participación del sujeto en un

hecho punible. Esto no es ni más ni menos que la justificación del estado peligroso15, que no

es compatible con un derecho penal de acto.

Una cuestión que la teoría de la prevención especial deja sin resolver es que hacer en

aquellos casos en los que el autor de un delito no necesita ser resocializado. Piénsese por

ejemplo en los delincuentes de cuello blanco o de aquellos criminales que han obrado en

una situación única e irrepetible y que una vez que han concluido con su plan delictivo

regresan a sus hogares y se reinsertan a la sociedad como un ciudadano más (los integrantes

de la ultima dictadura argentina o los jerarcas del régimen nacionalsocialista alemán). Si

seguimos a rajatabla la teoría de la prevención especial debemos concluir que no hay

necesidad de imponer pena en estos casos y que los hechos cometidos deben ser impunes.

Lo cierto es que en estos casos parece prevalecer el criterio retributivo (“que paguen por lo

que han hecho”) o de la prevención general (“que se los castigue para que sirva de ejemplo

a la comunidad”)

14
Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1981, p 66. “sobre si mismo, sobre su mente, el
individuo es soberano”
15
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1ª ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Pág. 34.

10
Ignacio Bollier

Por ultimo, cabe puntualizar el estrepitoso fracaso que ha sufrido en todas partes del mundo

la principal (y en muchos casos única) forma de promover la reinserción de los

delincuentes: la prisión. Resulta una contradicción intrínseca pretender resocializar a una

persona excluyéndola de la sociedad por un tiempo determinado. Ciertas características

propias de nuestro sistema carcelario no hacen más que agravar tal contradicción. La

cantidad de presos sin condena (mas del doble que los condenados según las estimaciones

oficiales16), el explosivo aumento de la población carcelaria, las deficiencias edilicias de las

prisiones, el alojamiento en lugares no aptos para la detención17 son todos fenómenos que

nos permiten dudar fuertemente de la utilidad de la pena como medio resocializador.

Además, la naturaleza propia de la prisión provoca el efecto contrario a la resocialización.

La prisión es una institución que deteriora, porque hace retroceder al preso a estados ya

superados de su vida, ya que se le regula la vida como si fuese un niño o un adolescente

(horario para dormir, para comer, para asearse) conllevando patologías regresivas. Además,

asigna roles disciplinarios internos de liderazgo y de sumisión. Todas estas características

negativas de la prisión son estructurales. Es decir, no dependen de si están sanas, limpias, o

más o menos superpobladas18.

Todo este desarrollo tiene como objetivo poder afirmar que la prisión tiene la particularidad

de reproducir intramuros las mismas condiciones que explican la reincidencia de los

penados. La prisión, en fin, es, sin lugar a dudas, un factor criminógeno antes que

resocializador.

La consecuencia inmediata de todo esto es la imposibilidad de sostener que la pena puede

tener algún fin resocializador. Antes bien, todo lo contrario, agrava y fomenta el drama de la

persona que delinque y el problema de la sociedad que lo sufre. Por lo tanto, la teoría de la

prevención especial no puede ser sostenida.

16
Informe anual del Servicio Penitenciario Federal, Ministerio de Justicia, Año 2007.
17
Ver Casos “Penitenciaria de Mendoza” dictada por la CIDH el 14/12/2004 y “Verbitsky, Horacio s/
habeas corpus” resuelto por la CSJN el 3/5/2005
18
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, 2a Edición, Ediar, Buenos Aires, 2007, Págs. 18 y ss.

11
Ignacio Bollier

6- LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL

La teoría de la prevención general comparte con el resto de las teorías utilitaristas la idea de

la pena como un beneficio o como un medio para lograr un fin deseable a la persona del

delincuente o a la sociedad. En este caso en particular la pena actúa no especialmente sobre

el condenado, sino generalmente sobre toda la comunidad.

Se compone de un aspecto negativo y uno positivo. La prevención general negativa se

puede describir con el concepto de la intimidación destinada a aquellos que corren el peligro

de cometer delitos semejantes. La prevención general positiva busca, por el contrario,

restablecer la confianza en el derecho que ha sido violado por el delito, preservando la

estabilidad del orden social y recobrando la plena vigencia de la norma. La pena tendrá la

misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico y reforzar la confianza

jurídica del pueblo.

La versión clásica de la teoría de la prevención general negativa tiene origen científico en

Feuerbach, quien concebía a la pena como una amenaza formulada en la ley dirigida al

conjunto de la comunidad, con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia latente en su

seno. Con la pronunciación de una condena el juez esta mandando un mensaje a la

comunidad que consiste en que la repetición de este comportamiento no será tolerada y su

consecuencia será la imposición de la misma pena. Lo que se busca con la imposición de la

pena es evitar futuros delitos actuando sobre todos aquellos que aun no delinquido para que

se abstengan de hacerlo, so pena de sufrir el mismo padecimiento que sufre el condenado.

Una manifestación concreta de la aplicación de la teoría de la prevención general se podía

encontrar en la manera como se ejecutaban las penas en el siglo XVIII y XIX. Foucault en

su famoso ensayo “Vigilar y Castigar” nos relata la ejecución publica de un condenado a

muerte, Damiens, quien fue objeto de terribles atrocidades antes de morir, todo esto a la

vista de todos los ciudadanos que lo desearan, ya que el “espectáculo” fue realizado en la

plaza publica durante un día de descanso19. El suplicio tenia por objetivo no ya redimir al

19
Foucault, Michel, Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión, 1ª ed., 5ª reimp. Buenos Aires, Siglo XXI
Editores, 2006

12
Ignacio Bollier

condenado por medio del dolor sino, por el contrario, actuar sobre las conciencias de los

espectadores de forma que estos pudieran ajustar sus comportamientos para evitar sufrir el

mismo dolor que sufría Damiens, cumpliendo con las normas impuestas.

La amenaza, entonces opera en dos planos: en el plano de la imposición de la norma y en el

plano de la ejecución de la pena, ya que de la capacidad que tenga el Estado para ejecutar la

pena y evitar la impunidad se derivará el grado de efecto preventivo-general de la pena

sobre la comunidad.

Cuando se fundamenta la pena en la prevención general se prescinde de la culpabilidad,

ofreciendo como alternativa un modelo que es de difícil verificación. No podemos

demostrar a ciencia cierta y con datos irreprochables cual es el efecto preventivo que la pena

tiene sobre la sociedad y el supuesto efecto estabilizador sobre el orden jurídico. Se sostiene

que cada vez que alguien comete un delito, la prevención general ha fallado. Pero también

se puede decir que todo sujeto que se abstuvo de realizar una conducta punible es una

prueba a favor del éxito de la prevención general. Ambos criterios son, ciertamente,

indemostrables. La verdad es que si optamos por tomar como valido este efecto preventivo,

las consecuencias son poco alentadoras. Cada delito cometido muestra que el culpable no

fue lo suficientemente intimidado por la conminación penal. Entonces, para que surta ese

efecto, hay que aumentar la pena hasta el punto en que o todos los delincuentes reciben la

pena de muerte o el delito es erradicado definitivamente. Como se ve, el resultado de

sostener a rajatabla una concepción preventiva-general, trae aparejado un razonamiento

circular que provoca el incremento de las penas hasta el infinito: “En la lógica de la

prevención general, hay un trágico punto de llegada: la pena de muerte para todos los

delitos”20

En el pasado, elaborar esta teoría ha supuesto un avance para la consagración de las

garantías individuales de los ciudadanos. Fue el padre de la teoría de la prevención general,

v. Feuerbach quien formuló por primera vez el principio de legalidad nullum crimen sine

20
Bettiol, Guiseppe, Diritto Penale, cit. por Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón 9a ed., Madrid, 2009,
Editorial Trotta, Cap 5, Págs. 279 y ss.

13
Ignacio Bollier

lege. Esto es lógico que fuera así, ya que la amenaza de pena solo puede ser eficaz si el

hecho punible y la pena a aplicar están previamente descriptos.

Además de los reparos comunes a las teorías utilitarias de la pena ya expuestos, la

prevención general también puede ser criticada desde varios planos.

En primer lugar, no incluye ninguna medida para la delimitación de la duración de la pena.

Como el objetivo excede la persona del condenado, la gravedad del delito no importa tanto

sino el impacto de su imposición ante la comunidad. Se corre el peligro de aceptar el terror

estatal y la imposición de penas desproporcionadas. En definitiva, de convertir al Derecho

Penal en Derecho Penal simbólico.

Por otro lado se puede discutir la eficacia que tiene la amenaza de sanción penal en el

momento en que una persona se decide a cometer un delito. Muchas veces una persona

puede ser inmune a la intimidación que emana de la ley. La eficacia de la disuasión es

prácticamente nula en los delincuentes habituales, que no se intimidan y en los pasionales,

que no son intimidables21. La posibilidad de ser sancionado no es pensada en estos casos y

aquí la teoría de la prevención general parece fallar. Solo una parte de las personas que

cometen delitos lo hacen con tanto cálculo como para que les pueda afectar una

intimidación y aun en esos casos la intimidación de una pena no es tan relevante como la

dimensión del riesgo de ser atrapados.

Un fenómeno negativo derivado de la utilización de las teorías de la prevención general es

la creencia de que un aumento de las penas puede lograr efectividad a la intimidación

propuesta por la teoría de la prevención general negativa. Esta idea es aceptada

ampliamente entre los ciudadanos comunes, difundida por los medios de comunicación e

implementada por algunos operadores del sistema. La realidad es que un aumento de penas

no genera una disminución de la criminalidad de una sociedad determinada sino que, por el

contrario agrava el problema estructural de la magnitud inconmensurable del poder punitivo

y de la ejecución de las penas. Ya Cesare Beccaria en pleno siglo XVIII refutaba estas

ideas: “uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas, sino su

21
Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1ª ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, Pág. 31.

14
Ignacio Bollier

infalibilidad. La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, hará siempre mayor

impresión que el temor a otro mas terrible pero unido a la esperanza de la impunidad”22

Tal vez esto sea lapidario para las teorías preventivas: la pena no aleja al hombre del delito

ni lo disuade de su realización.

7- TEORIAS DE LA UNION

Las teorías mixtas o unificadoras o de la unión consisten en una combinación de las

concepciones retributivas y preventivas. Consideran la retribución, la prevención especial y

la prevención general como fines de la pena que se persiguen simultáneamente. Se busca

llegar a una solución de compromiso en la respuesta a la pregunta de cual es el fin de la

pena, haciendo un esfuerzo para articular entre si las diversas teorías en pugna. Intentan

configurar un sistema que, sin perder su rigor teórico, recoja los efectos más positivos de

cada una de las concepciones analizadas.

En algunos casos se sostiene que cada concepción debe tener influencia diversa según el

momento en que se la considere aplicable.

Al momento de la sanción de una norma penal que incrimina una conducta como delictiva,

el legislador tiene como meta razones de prevención general negativa y utiliza la

herramienta de la coerción penal como una amenaza hacia toda la sociedad para que tal

conducta no se realice. Generalmente, el legislador es influenciado para incriminar una

conducta o agravar un tipo penal por sucesos que tienen un altísimo impacto social y la

reacción es legislar ampliando el poder punitivo. Paradójicamente, por imperio del principio

de legalidad, esa decisión legislativa no afectara en nada la situación legal de los

responsables del hecho que motivó la reacción del Estado.

Durante el proceso penal y especialmente para la tarea de la individualización judicial de la

pena tiene una mayor preponderancia la teoría retributiva. Las decisiones acerca de la

magnitud de la pena y de si debe ser cumplida efectivamente en prisión o dejada en

suspenso deben ser tomadas a la luz de la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del

22
Beccaria, Cesare De los Delitos y de las Penas, 1ª ed., Buenos Aires, Libertador, 2005

15
Ignacio Bollier

autor (Art 41CP) Aquí, las consideraciones preventivo-especiales quedan en un segundo

plano.

Por ultimo, durante la ejecución de la pena, el acento debe ponerse en lograr los fines

propuestos por la teoría de la prevención especial, en especial la resocialización y la

reinserción del condenado en la sociedad. Corren para esta teoría de la unión las mismas

críticas hechas a cada teoría por separado.

Dependiendo de la especial concepción que se tenga sobre la esencia y el fin del Derecho

Penal, podemos encontrar que las teorías de la unión privilegian una finalidad preventiva o

una retributiva, utilizando la idea secundaria como corrector de las consecuencias

indeseables que genera la aceptación total de una teoría.

Por ejemplo, la particular teoría unificadora preventiva de Roxin pone su énfasis en sostener

una función de prevención especial, pero no renuncia a usar un concepto esencialmente

retributivo como el principio de culpabilidad para limitar la intervención punitiva, ni

tampoco a usar la teoría de la prevención general como limite mínimo para imponer una

pena, bajo el cual ya no se justifica la sanción porque no basta con que sólo cumpla una

finalidad de prevención especial23.

8- CONCLUSIONES

Probablemente ninguna teoría de la pena, ya sea absoluta o relativa, retributiva,

prevencionista o de la unión, esté exenta de criticas, de errores y de fracasos. Es un hecho

que desde el surgimiento de la moderna dogmática penal hasta nuestros días, numerosos

esfuerzos se hicieron para intentar explicar, racionalizar, fundamentar y limitar el que

constituye sin lugar a dudas el máximo poder del estado sobre los ciudadanos: el poder

punitivo y su expresión por excelencia, la pena de prisión.

Todas las teorías cargan en su historia con el peso de haber servido de legitimación a

prácticas aberrantes, especialmente por los regimenes totalitarios del siglo XX. La

prevención especial y general abrió la puerta, voluntaria o involuntariamente, a una

instrumentalización del hombre y a un fenómeno de degradación de la condición humana

23
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General T1, 1ª ed., Madrid, Civitas, 2008, Pág. 103 y ss.

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Ignacio Bollier

intolerable. Utilizar el cuerpo del delincuente como escarmiento hacia terceros; pretender

cambiarle aspectos de su personalidad (sus creencias políticas, su religión, sus culturas,

hasta sus rasgos fisonómicos) para que no reincida en delitos tipificados por decisión de un

grupo político que bien puede ser mayoritario, pero que nunca puede desconocer derechos

individuales, son solo algunos de los males que el mundo ha conocido, justificados o

determinados por las teorías de la pena.

Ahora bien, no todo el panorama es negro. Si entendemos que la teoría, sea cual fuera, es

una herramienta para construir y legitimar prácticas sociales, para explicarlas y reformar

estas prácticas en la medida de lo posible, entonces tal vez podemos comenzar a encontrarle

algo de sentido a la discusión acerca de cual debe ser el fin de la pena.

Nuestras decisiones en este plano necesariamente están vinculadas con nuestra concepción

acerca de cual debe ser la función del Estado y sus cometidos en materia de ejercicio del

poder punitivo. Una sociedad que crea que la seguridad individual es el valor por excelencia

y que todo se le permite al Estado para lograrlo se inclinará por las teorías preventivas

generales sin importarle demasiado las consecuencias disvaliosas de la teoría y de la

aplicación misma de la pena. Por el contrario, si sostenemos que existen otros valores

adicionales que deben contemplarse; que si bien la seguridad de las personas es importante

pero que ello no justifica aberraciones punitivas ni restricciones injustificadas a la libertad

de todos los ciudadanos, entonces podremos logar consensos en pos de una justificación de

la pena que comprenda todos los fines retributivos y prevencionistas expuestos y que,

además, ayude a consolidar un derecho penal liberal, de minima injerencia y respetuoso de

las garantías constitucionales y de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

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