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John Fortescue no seculo XV; e estendeu-se tarnbem por te6ricos dos seculos XVII e XIX, assim como a jur isprudencia da metade do seculo XIX em diante. E certamente verdade que a interpretacao juridica e 0 desenvolvimento de principios e doutrinasjuridicas, de fato, tern a qualidade diacr6nica sugerida por Dworkin, Jackson e Van Dunne. Tal caracterfstica tambern responde a outra das demandas do Estado de Direito enumeradas por Fuller: a ideia de que 0 Direito deve exibir uma razoavel constancia ao longo do tempo, e nao estar sempre sujeito a rnudancas repentinas e radicais. No en tanto, tal demanda nao retira 0 sentido da dist incao entre a coerencia normativa sincr6nica e a cocrencia narrativa diacr6nica. Como Dworkin diz, e importante para as instituicoes humanas que suas normas exibam urn tipo de integridade. Ainda que 0 Direito nao possa permanecer parade, a capacidade de reconciliacao racional de uma decisao proferida num certo momenta com outras tomadas posteriormente e uma questao de equidade. Urn homem condenado a prisao apos ter sido malsucedido no uso do argumento de autodefesa num caso de homicidio vai querer saber por que uma mulher acusada de hornicfdio e, mais tarde, tratada de maneira diferente. Poderia, entretanto, haver uma explicacao coerente por meio da interpretacao da ideia subjacente de equidade para a defesa, mostrando por que consideracoes diferentes se aplicam ao caso de mulheres e homens ern tais quest6es. Se de fato e assim, pelo menos a diferenca de resultado sera mais aceitavel para urn espectador razoavel, urn cidadao interessado corn nenhum envolvimento pessoal em qualquer dos casos. Tal explicacao devera, portanto, tornar a posicao mais aceitavel tambem para 0 detento que se sentiu injusticado.

o valor da integridade interpretado dessa maneira demanda uma certa coerencia ao longo do tempo no desenvolvimento de normas juridicas e sua respectiva interpretacao. Nao se trata de urn substituto para a coerencia que demandamos como questao dejustica formal entre as norrnas vigentes de um sistema num dado memento. mas sim de uma exigencia adicional. Idealmente, ao menos, a coerencia normativa sincr6nica demandada pela integridade e a coerencia atraves do sistema, 0 qual, a cada momenta ern seu desenvolvimento, deve (na medida do humanamente possfvel) exibir coerencia sincr6nica enquanto urn sistema mornentaneo. 0 sistema, enquanto sistema, compreende regras e normas gerais, ern diversos nfveis de generalidade. 0 fato de que essas normas sao aplicaveis a casos individuais por meio de um processo que envolve a subsuncao logica (apesar de nunca esgotado por ela) e um ponto que 0 Capitulo 3 tentou estabelecer.

lNTRODu(,;AO

o principal assunto deste livro e 0 exarne dos tipos persuasivos de argumentacao e raciocinio, em vez dos tipos demonstrativos. Desde 0 corneco, assumiu-se que silogismos juridicos sao uteis enquanto forma de apresentar quest6es juridicas. e pelo menos alguns sistemas processuais adotam a forma silogfstica de apresentacao dos pleitos nas aedes judiciais. Em alguns sistemas juridicos. a forma das decis6es judiciais. ou melhor, a "rnotivacao" dos julgados da corte ou tribunal, e tambem quase-silogistica. Como todos sabern, todavia, a aparencia de argurnentacao puramente dedutiva ou dernonstrativa, mesmo que exista, e quase sempre enganosa. Esse elemento dedutivo e raramente suficiente para concluir qualquer questao controversa no Direito, e outros argumentos, de todos os tipos estudados nos capitulos anteriores, e talvez outros tambem, precis am ser usados.! Aqui, lidamos com argumentos e raz6es relativamente mais fortes ou mais fracos que outros, ou que tern de ser (numa das maneiras de expressar a ideia) "sopesados" ou "balanceados" uns contra os outros. Diferencas de opiniao sao frequenternente encontradas e, ainda mais obviamente, quando juizes de uma corte de apelacao tern e efetivamente usam, quando apropriado, 0 direito de proferir urn voto dissidente ao lado da visao rnajoritaria.

E, por si so, uma questao controversa saber se tais diferencas de opirriao mostram que njio ha verdadeiramente res posta correta as quest6es juridicas do tipo presente nesses casos. 0 proximo capitulo lidara com essa questao. Enquanto isso, a referencia ao carater "persuasivo", em vez de "demonstrative", dos argumentos juridicos relativos a prova, relevancia, interpretacao ou classificacao nao devem ser interpretados como uma peticao de principio. Saber se a maior

, No entanto, conforme Arend Soeteman aponta, os elementos dedutivos e nao-dedutivos estao presentes de forma conjunta, e a persuasividade de todo 0 argumento depende de ambos. A. Soeteman, Logic in Law (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989), p. 18-20.

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ou rnenor habilidade de persuadir (persuasiveness) e urna materia passfvel de decisao objetiva continua a ser urna questao ern aberto, mas a diferenca entre argurnentos jurfdicos e provas demonstrativas logicas ou maternaticas e suficientemente obvia. Dai que 0 estudo dos argurnentos jurfdicos pertence ao dorninio da "retcr'ica", ern pelo mcnos urn dos sentidos desse terrno.

Muitos profissionais do Direito investem tempo e esforco na tentativa de assegurar que nenhum argurnento desse tipo precise ser encontrado nas questoes sobre as quais se debrucam, quer no seu proprio interesse quer representando 0 interesse de outros. Eles redigem testamentos para cIientes, contratos cornerciais, contratos de venda de imoveis privados, atos constitutivos de trusts (trust deeds) ou apolices de seguros que se sustentarao rnesmo ern circunstancias incornuns, evitando os riscos custosa e imperfeitamente previsfveis do conflito judicial. Quando as coisas dao errado, quando acidentes ocorrem ou quando infracoes parecern ter side cornetidas, grande esforco pode ser colocado na busca de solucoes de COIllpromisso que produzam um resuitado razoavelmente satisfatorio para 'urna parte lesada, ao mesmo tempo em que evita 0 contencioso judicial, Se 0 conflito judicial se torna inevitavel, ha necessidade de habilidades analiticas para lidar COIll questoes de fato e de Direito geralmente complexas, e de habilidades para elaborar urn pleito juridico, na maior medida possivel, convincente e incontestavel pela outra parte. Nesse caso. a esperanca novamente sera que a outra parte escolha reduzir seus prejulzos e aceite integralrnente 0 pleito ou proponha uma solucao de comprornisso razoavel.

o ideal de certeza juridica, urna vez rnais, se apresenta diantede nossos olhos. Pessoas de neg6cios e pessoas comuns tern fortes e 6b~as raz5es para preferir, nas suas atividades cotidianas, situacoes ern que 0 Direito, ou pelo menos 0 Direito que toea diretarnente ern suas atividades e interesses, seja claro e suscetivel de ser claramente descrito. MeSIllO que 0 Direito imponha deveres incomodos, ao menos eles sabern onde se localizarn e COIllO agir. Nao saber e extremarnente desconfortavel. UIn dos meritos mais forternente propagandeados do Estado de Direito e que, quando ele floresce, a certeza jurfdica tambern floresce COIllO parte dele. Muitas das ideias atuais sobre "melhor regula~ao" e "rnelhor Iegislacao" tern eIll mente 0 carater deseiavel de instrurnentos norrnativos redigidos de rnarieira clara. Esses instrurnentos deveriam alrnejar objetivos legislativos claros e alcancaveis, usar palavras guiadas por tais prop6sitos de modo transparente, COIll 0 rnerior recurso possfvel a terminologia vaga e de textura aberta que encontrarnos ern conceitos juridicos indeterminados, preferindo predicados descritivos na redacao de

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cAPiTULO 12 - ARGUMENTA<;AO SUJElTA A EXCE<;GES (ARGUING DEFEASIBLY)

regras.? Na medida ern que possam reforcar a certeza (claro, nunca alcancavel completamente), tais esforcos de exatidao redacional sao louvaveis. exceto se chegareIll ao ponto de gerar tal proliferacao de detalhes na legislacao que prejudiquern sua clareza e imediata inteligibilidade. Em contextos ern que nao ha. ou que haja pouco Direito legislado, predomina 0 Direito jurisprudencial (case-law), e naqueles ern que ha Direito legislado, este e inevitavelmente circundado por urna aureola de precedentes interpretativos do tipo ja analisado. Aqui, a esperanca por certeza tarnbern aparece, tomando a forma de ~ desejo por decis5es juridicas claramente articuladas sobre os pontos de duvida que surgiram.

Apesar de tudo isso, 0 contencioso-judicial ainda ocorre, crirninosos, ou ~upostos criminosos, cometern crimes (supostos crimes). e promotores os denunciarn. Quando isso acontece, entra ern cena 0 que foi chamado no ultimo capitulo de "posicao de ceticismo moderado". Nao se pode dar COIllO certo que um pleito e bern fundado somente porque foi afirrnado e estruturado da forma correta diante de UIIla corte judicial. Nao se pode dar COIllO certo que uma pessoa indiciada criminalmente tenha efetivamente cometido os crimes de que e acusada, simplesmente porque tal acusacao foi apresentada solenemente pela autoridade estatal COIll a funcao de propor acoes crirninais. A presuncao de inocencia teIll grande importancia, e e urn aspecto fundamental do respeito pelas pessoas que os instrumentos de direitos humanos persegueIll. Da mesrna maneira.vpleitos civeis precisam ser provados antes que as cortes possam intervir, exceto se 0 reu admitir a responsabilidade e atender 0 pleito voluntariamente (ou atender sern adrnissao forrnal de responsabilidade), ou se ele deixar de contestar 0 pleito e sofrer julgamento a revelia. Acusacoes criminais precisam ser provadas de acordo COIll um padrao probatorio altamente rigoroso, exceto se 0 acusado confessar.

1. PRAGMATICA E EXCEPCIONALIDADE

E necessario, nessa perspectiva, enfrentar 0 aspecto pragmatico dos processos judiciais. Casos chegam as cortes porque partes privadas ou agentes publicos os provocaIIl. Ao fazerem isso diante de cortes estatais, eles cornecam a mobilizacao do poder coercitivo do estado nUIIl rrrundo ern que estados exigem 0 monopolio da forca legitima dentro de seus respectivos territories. Essa e uma questao seria, e (conforrne dito no capitulo de abertura) 0 proprio Estado de Direito demanda que aqueles contra os quais o.estado age tenham 0 direito de negar 0

2 Ver, por exemplo, a decisao do Parlamento Europeu _ PS_TA (2003) 0426 _ sobre a conclusao do acordo interinstitucional Better Law-Making between the European Parliament, the Council and the Commission (2003/2131 (ACI».

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que e alegado contra eles e de obrigar que a outra parte prove suas alegac;:5es. Alern dis so, se assim quiserem, eles precis am tarnbern ter 0 direito de apresentar contraprovas a qualquer prova contra eles e de contestar, por qualquer dos cami~ nhos que estudarnos, a correcao ea relevancia dos fundamentos jurfdicos que sustentam 0 pleito ou acusacao contra eles." Tanto os processos de tendencia mais contraditoria (adversarial) como (apesar de numa maneira diferente) os de natureza mais inquisitoria tern urn carater dialogico, afirrnacao versus negac;:ao, afirrnacao versus contra-afirrnacao, e assim por diante, ate urn limite predeterminado do numero de intervencoes permitidas. E necessario haver urn juiz imparcial encarregado dessa funcao, que presida 0 processo dialetico e, no final das contas, instrua as provas dos fatos (a nao ser quando 0 juri for responsavel por isso) e alcance uma conclusao juridicamente justificada nos pontos em questao. Finalmente, a partir de tais conclus5es, os juizes proferem a decisao.

Este cenario pragrnatico tern relacao com 0 importante topico da defeasibility.

A ideia de defeasibility dos conceitos juridicos recebeu grande atencao pelo menos desde 0 ensaio "The Ascription of Responsibility and Rights", de H. L. A. Hart." Tal ensaio foi renegado por seu autor," mas reabilitado posteriormente par G. P. Baker." 0 topico, recentemente, atraiu atencao de, entre outros, Fernando Atria," Richard Tur" e a minha propria. De fato, uma ideia substancialmente similar, apesar do uso de urn nome diferente, foi introduzida em 1973 em meu "Law as Institutional Fact". 9 A ideia dizia respeito as condicces "ordinariamente

3 Por essa razao, e urgente que haja alguma aproximacao do ideal da "igualdade de armas" (equality of arms) entre as partes. Grandes corporacoss contra pequenos negocios ou indivfduos, rnesrno que dotados de meios moderados, pode envolver batalhas desiguais, e nesse caso, as inibicoes normais de nao se ter recursos rapidos a lei podem ser muito enfraquecidas. Quando se permite ao advogado cobrar "honorarios contingentes" (contingent fees) (honorarios proporcionais a indenizacao conquistada, pagos somente no momenta da vitoria), 0 balance pode se inclinar para 0 outro lado. De to do modo, alguns arranjos para uma assistencia jurfdica competente para todas as pessoas sao vitais e nao se pode presumir que eles existem.

4 Hart, "The Ascription of Responsibility and Rights", Proceedings of the Aristotelian Society 49, (1948- 49), p. 171-94.

5 H.l. A. Hart. Punishment and Responsib'ility (Oxford: Clarendon Press, 1968), Prefacio,

6 G. P. Baker, "Defeasibility and Meaning", em P.M.S. Hacker e). Raz (orgs.) Law, Morality and Society (Oxford: Clarendon Press1977), p. 26-57.

7 F. Atria, On Law and Legal Reasoning (Oxford: Hart Publishing, 2001), p. 37-44, 122-40, 172-84 B R. H. S. Tur, "Defeasibilism", Oxford Journal of Legal Studies 21 (2001), P: 355-68.

9 N. MacCormick, "Law as Institutional Fact", Edinburgh University Inaugural Lecture NQ 52 (Edimburgo:

Edinburgh University Press, 1973) e tarnbern Law Quarterly Review 90 (1974), p. 102-29, reimpresso como Capftulo 2 de N. MacCormick e O. Weinberger, ~he Institutional Theory of Law: New Approaches

to Legal Positivism (Dordrecht: D. Reidel, 1986). )

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CAPiTULO 12 - ARGUMENTA~AO SUJEITA A EXCECGES (ARGUING D'FEASIBLY)

necessaries e presumivelmente suficientes" para a validade ou solidez de arranjosjurfdicos tais como os discutidos ha pouco, em que advogados tentam organizar suas acoes de uma maneira que os imunize contra riscos de futuras disputas. Essa tentativa de imunizacao depende do uso de regras juridicas que definem arranjos relevantes'? ou exemplos concretos de "instituicoes jurfdicas" como 0 contrato, a hipoteca e assim por diante. 0 problema e que tais regras podem se tornar menos claras do que inicialmente planejado e se sujeitar a novas interpretacoes a luz de algum principio juridico significative em algumas circunstancias relativamente incomuns. Urn exemplo de uso corrente e 0 de uma lei sobre testamento, escrita de maneira bastante estrita, que uma corte interpretou como i~aplicavel ao beneflciario indicado apos este ter atirado no testador, seu avo, para impedi-Io de alterar 0 testamento." A razao para isso fbi que, mesmo em face dos termos categoricos da lei, a corte considerou correto limitar a aplicacao da regra de modo a deferir a urn principio juridico mais amplo, segundo 0 qual ninguem deve ser capaz de fundamentar urn pleito juridico em urn fato que e resultado de sua propria torpeza, ou beneficiar-se de sua propria infracao. Esse e urn exemplo de de feasibility. Urn arranjo desenhado para atingir certos efeitos jurfdicos deixa de operar para atingir tais efeitos por causa da ocorrencia de circunstancias anornalas.

o que e relevante sobre a defeasibility e que urn arranjo construido com base em regras juridicas, ou algum estado de coisas juridico que emerge a partir de urn con junto de regras e eventos, po de ter uma aparencia de validade e, no entanto, este arranjo ou "fato institucional" pode ainda estar sujeito a algum tipo de intervencao que 0 invalide. Aquilo que inicialmente era reconhecida ou aparentemente valido, torna-se aberto a contestacao e passivel de perder sua

, validade, ou mesmo revelar-se como invalido desde sempre, apesar de todas as aparencias. Em outras palavras, 0 arranjo (ou seja Ia 0 que for) em questao e

,

excepcioriavel (defeasible), e os eventos invalidantes provocam a excecao

(defeasance) .

o caso mais facil para imaginar esse fen6meno e 0 que poderfamos chamar de "defensibility expressa". Por exemplo, alguem poderia pensar numa regra sobre urn direito D, regra que expressamente preve as condicoes positivas para

10 Sobre "arranjos", ver N. MacCormick. "Institutions, Arrangements, and Practical Information", Ratio Juris, 1 (1988), p. 73-82.

" Ver Riggs v Palmer 115 N.Y. 506; 22 N.E. 188 (1889), e d. no Reino Unido, Cleaver v Mutual Reserve Fund Life Association [1892]1 Q.B. 147; Re Crippen [1911] p. 108; Smith 1979 SLT. (Sh Ct) 33.

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atribuir D a urna pessoa apropriada, mas que tarnbem sujeita a concessao desse direito a algumas excecoes ou ressalvas. Assirn, a forrnulacao das condicoes em relacao a D preve os seguintes termos: "se as condicoes c 1, c2 e c3 sao satisfeitas, en tao A pode opor D contra B, mas nao se B mostrar que existe a condicao excepcional e 1 " .

o ponto dessa forrnulacao tern a ver com a pragrnatica dos pleitos de direitos (right-claims) e do gozo de direitos (right-enjoyment). Sob essa perspectiva, tudo que A precisa fazer para estabelecer urn born pleito de D e satisfazer, ou mostrar que estao satisfeitas, as condicces cl, c2 e c3. De acordo com a formuIacao da regra, nao cabe a A mostrar que a situacao nao e excepcional. Cabe a outra parte interessada, B, mostrar que 0 caso e excepcional, pois el existe. Ao fazer isso, B excepciona (defeats) 0 pleito de A, que seria valido nao fosse tal excecao. Qualquer afirrnacao que A faz em relacao ao pleito de urn direito com base em c l , c2 e c3 e excepcionavel (defeesiblei, e sera invalidada se B de fato mostrar ou provar el. Quando nao ha disputa, a confianca que A tern em seu pleito, ou em assegurar 0 gozo do direito. depende de que B seja incapaz de rnostrar ou provar el. Para ter seguranca total, e necessario que efetivamente nao exista el.

Por exemplo, 0 pleito de A pelo pagamento da indenizacao decorrente de sinistro em urn uma ap6lice de seguro e usualmente feito por meio da demonstracao ao segurador de que a contingencia protegida pelo seguro ocorreu. Nao cabe a A mostrar a ausencia de todas as possiveis circunstancias que possam viciar seu direito ao pagamento do seguro. Entretanto, uma falha em comunicar a tempo que a contingencia ocorreu pode excepcionar (defeat) 0 pleito.P Ha outros casos em que excepcionar urn direito depende de que Baja em tempo. Se A fraudulentamente compra bens de B por meio de urn cheque sem fundos sob nome false, por exemplo, A adquire urn titulo anulavel (voidable) dos bens, e pode passar 0 titulo a urn terceiro ao menos que B, nesse intervale, tome os passos apropriados para rescindir a transacao. EnquantoA nao vende os bens, 0 titulo de A e excepcionavel (defeasible), e a rescisao por B 0 excepciona (difeats). Urn terceiro inocente que comprou de B depois da rescisao teria apenas, por sua vez, urn titulo excepcionevel (defeasible), dependendo da recuperacao dos bens por B. Pode haver muitos outros exemplos de defeasibility expressa nesse sentido. Ainda assim, nao parece que 0 que se chamou aqui -de "de feasibility expressa", mesmo que seja

'2 Comparar com Bass Brewers Ltd v Independent Insurance Ltd (Extra Div., Inner House, Court of Session, XN61/00).

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cAPiTULO 12 - ARGUMENTA<;Ao SUJElTA A EXCE<;OES (ARGUING DEFEASIBLY)

irnportante, esgote ou mesmo capte seus casos mais interessantes. De fato, se e verdade que forrrrulacoes expressas de regras instituidoras de instituicoes jurtdicas (institutive rules of legal institutions) sao sempre consideradas como algo que, apropriadamente, afirma apenas condicoes "ordinariamente necessaries e presumivelmente suficientes" para os arranjos que tais regras regulam, a defeesibility implicita aflige todas as instancias das instituicoes juridicas. Mesmo nos casos de difeasibility expressa, pode haver possibilidades de de feasibility irnplicita por tras das excecoes explicitas.

No contexto deste Iivro. e facil ver por que isso e assirn. Os principios e os valores implicitos de tal sistema interagem com as disposicoes mais especfficas encontradas nos textos legislativos ou nas rationes mais precisamente definidas dos precedentes vinculantes. Exemplos conhecidos sao encontrados nos casos de muitas jtrrisdicoes que lidam com 0 problema do legatario homicida (murderous legatee). Urn caso d~sse tipo ja foi mencionado, como aquele em que 0 direito antecipado a sucessao por meio de testamento e excepcionado (defeated) pelo principio de que 0 Direito nao deveria habilitar pessoas a se beneficiarern de seus pr6prios crimes. Hoje em dia. na grande maioria das jur isdicoes. 0 Direito jurisprudencial em relacao a testamentos e tao bern estabelecido que essa excec;:ao pode ser vista como uma regra estabelecida no dado contexto.

No entanto, 0 principio subjacente se estende de maneira mais ampla do que simplesmente a testamentos e homicidas. Ele pode ainda gerar interpretacoes restritivas de outras leis. Uma ihrstr'acao comparativamente recente e fornecida pelo caso R. v National Insurance Commissioner ex p. Connor,'? Uma mulher requereu uma pensao para viuva a partir do fato de que seu marido estava morto e de que ela era, portanto, uma viuva, De fato, ela satisfez todas as condicoes legais explicitas para 0 recebimento de urn auxflio para viuvas, pois 0 marido morreu e seu hist6rico de contribuicoes para 0 esquema de Segura Nacional satisfazia as condicoes legais. 0 atento funcionario para quem esse requerimento foi feito inicialmente, no entanto, reconheceu que a mulher, nesse caso. tornou-se viuva pelas pr6prias maos, acidentalmente apunhalando seu marido com uma faca durante uma briga. Conseqiientemente, ela foi condenada por hornicidio culposo de seu falecido marido. 0 funcionario recusou-se a fazer 0 pagamento e, no devido memento, essa recusa foi mantida pelo Comissario do Seguro Nacional, e entao pela Divisional Court por ocasiao de uma ac;:ao judicial. 0 principio de que 0 Direito (law) nao protegera direitos (rights) decorrentes direta-

13 [1981] All ER 770. Sou grato a John Bell por ter me lembrado deste caso no presente contexto.

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mente de infracao criminal foi defendido como aplicavel tanto a lei das pensoes quanta a outros tipos de atribuicao de direito decorrentes de morte. A corte considerou que 0 principio nao desqualifica automaticamente 0 pleito, mas requer 0 exame judicial de todas as circunstancias de urn homicidio particular. Tarnbern considerou que 0 homicidio, nesse caso, teve 0 efeito de excepcionar (defeating) 0 direito ostensivamente conferido a viuva, Nao houve, nesse caso, nenhurna questao referente a pleito desonesto ou fraudulento. Aceitou-se que a Sra. Connor requereu sua pensao honestamente e de boa-fe. 0 que excepcionou (defeated) 0 pleito foi urn principio juridico que, nessas circunstancias, gerou uma nova exce<;:ao as condicoes legais expressas para atribuicao de urn direito. Essa excecao foi produto de urn julgamento discricionario referente a materialidade do principio que esta envolvido na situacao.!"

Conceitualmente. 0 que esta se passando aqui? Seria 0 direito ao auxilio para viuvas, por si 56, excepcionavel (difeasible)? Ou estaria mais pr6ximo da verdade dizer que, apesar das aparencias, essa viuva nunca teve nenhum direito em absoluto? Seria esta uma situacao na qual ela requereu aquilo a que ela nao tinha nenhum direito, apesar de ela e as pessoas que a aconselharam terem pensado 0 contrario? Teria 0 seu pleito sido rejeitado porque 0 direito nunca existiu (apesar das aparencias) ou porque havia urn direito que se mostrou excepcionavel (difeasible) e que foi efetivamente excepcionado (defeated)? Levando em conta a pragmatica do processo juridico, parece mais apropriado entender 0 pleito como algo que foi excepcionado (defeated). Ha urn direito que primeiro existe e depois e excepcionado. Ha urn pleito que se apresenta e que e ostensivamente justificado pelas disposicoes explicitas do texto legal. Como tal, ele poderia ser bern-sucedido se houvesse urn funcionario diferente trabalhando naquele dia. Nao houve nenhuma fraude neste ato. No entanto, 0 pleito foi apresentado com base no que se tornou (ou, pelo menos. no que se decidiu que era) urn entendimento inadequado ou incompleto das condicoes juridicas para a aquisicao e gozo do direito. No contexto do caso, 0 equivoco decorreu do fato de que as condicoes legais expressas foram, equivocadamente, tratadas nao apenas como necessarias (0 que, de fato, elas sao), mas tambem como suficientes para a aquisi<;:ao do direito (right) conferido por lei., \

14 Ver Forfeiture Act 1982, cujas duas primeiras secoes atribuem discricionariedade judicial ii. parcialmente discricionaria "regra da perda de um direito" (forfeiture rule), de modo a mitigar os efeitos da perda de um direito (forfeiture) em casos apropriados; portanto, agora, a pr6pria perda do direito (forfeiture) e excepcionavel (defeasible).

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CAPiTULO 12 - ARGUMENTA<;;Ao SUJElTA A EXCE<;;OES (ARGUING DEFEASIBLY)

o "direito" (right) e, afinal, urn objeto teorico, urn fato institucional. Tais fatos existem apenas onde haja satisfacao perfeita e nao-excepcionada (undefeated) de todas as condicoes (tanto irnplicitas quanto explicitas) efetivamente exigidas num dado caso. 0 que pode ser excepcionado (defeated) e a etribuiciio de urn direito, ou a efirmaciio de um pleito a slguem (ou daquilo que alguem busca receber por meio do direito, por exemplo. 0 pagamento do auxilio para viuvas), situacao em que nao ha nenhum direito em absoluto, e nao urn direito excepcionado (difeated). Portanto, nao eo conceito que e excepcionavel (defeasible), mas alguma afirrnacao das condicoes para a concretizacao do conceito em dados casos, ou alguma afirmacao, atribuicao ou pleito baseado num certo entendimento de tais condicoes.

E facil ver por que exposicoes de regras juridicas sobre contratos, testamentos ou pensoes, voltadas ao publico academico ou aos profissionais do Direito, podem gerar formulacoes excepcionaveis (defeasible) de regras juridicas relevantes. Para praticamente qualquer Direito ou outra instituicao juridica. podem haver certas condicoes excepcionais ou an6malas cuja presence vicia 0 ato de conferir urn direito, mas a pr6pria anomalia torna infrutffero exigir que tais condicoes estejam ausentes em toda forrnulacao do direito (right) em questao. Mesmo aquele que e responsavel pela redacao legislativa das condicoes para conferir certos tipos de direitos esta sujeito a limites em relacao as excecoes e ressalvas que podem, na pratica, ser explicitadas na lei. Por outro lado. e igualmente facil ver como urn cidadao ou mesmo urn consultor juridico pode perceber que urn pleito e suficientementejustificado quando todas as condicoes expressas na lei ou convencionadas na doutrina sao encontradas num dado caso. Todavia. ha 0 risco de que aquilo que esta expresso no Direito possa ser superado por alguma condicao nao-expressa que possa implicitamente subrepujar 0 que esta expresso, dados os priricipios ou valores ern jogo.!"

A atual visao sobre a defensibility conecta-se a uma visao relacionada sobre 0 problema onipresente da forrnulacao ou articulacao do Direito (law). 0 problema e, sob urn aspecto, dos limites a acuidade ou ao esgotamento nas formulacoes do Direito (law), e, sob outro aspecto, da confiabilidade das inferencias derivadas das afirrnacoes expressas por meio das quais 0 Direito e formulado. 0 Direito (law) precis a ser formulado em termos gerais, mas as condicoes generica- , mente formuladas sao sempre capazes de omitir referencia a algum elemento

1S Comparar com J. Wr6blewski "On the Unstated in Law: Implicit Presuppositions and Conventions", em P. Amselek e N. MacCormick (orgs.), Controversies about Law's Ontology (Edimburgo: Edinburgh University Press, 1991).

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que po de se tornar 0 fato operativo-chave num dado caso. A dificuldade diz respeito a multiplicidade de condicoes posstveis que surgem da interacao entre diferentes partes do Direito, entre regras explicitamente editadas ou reelaborac;oes doutrinarias das regras articuladas com seus principios e valores. Seria extremamente dificil, talvez irnpossivel, tentar uma forrnulacao de todas as precondicoes concebiveis de validade em cada enunciado de cada regra. Mesmo que possivel. produziria efeitos desastrosos para a clareza e inteligibilidade do Direito. Nessa perspectiva, forrrrulacoes gerais de direitos (rights) podem nao explicitar muitas condicces de fundo, especialmente aquelas que surgem apenas em casos realmente excepcionais. A presenca de elementos nao explfcitos parece ser uma caracteristica geral do Direito (law). Certamente, diferentes tradicoes em diferentes momentos tomam linhas diferentes em relacao a medida que a elaboracao legislativa deve tender a completude em cada forrnulacao legal, em vez de permitir uma leitura mais ampla das leis a luz de todo 0 contexto sistemico.

Em qualquer sistema, aqueles que formulam regras para as pensoes de vnrvas dificilmente dirigirao sua atencao (ou a atencao dos cidadaos ou mesmo de legisladores), em particular, para os exemplos comparativamente raros de viuvez decorrente do pr6prio ato da viuva de matar 0 marido. Leis tend em a conter prescricoes mais concisas das condicces positivas para atribuicao de urn direito, sem ter que sempre listar todas as condicoes negativas possiveis que excepcionariam (might defeat) a concessao de tal direito, Essas prescricoes, contudo, sao sujeitas a excecao (defeasance) quando casos excepcionais aparecerem. Excecoes sao formuladas quando eventos particulares poem em operacao algum principio ou valor juridico de suficiente importancia para revogar a suficiencia presurnivel das condicoes expressamente afirmadas para a atribuicao do direito (right). A siruacao especial ativa algum fator de fundo que vicia excepcionalmente a atribuicao de urn direito que, nao fosse 0 fator excepcional, nao seria problernatica .. A forrnulacao geral do Direito e adequada se estipular 0 que e necessario e suficiente para pleitear 0 Direito nos casos mais comuns, sujeitando-o a qualquer excecao ou res salva expressa e a fatores excepcionadores (defeating factors) prontamente previsrveis (ou bern documentados na doutrina, ou estabelecidos no Direito jurisprudencial). A operacao de principios de fundo, porern, pode possibilitar excecoes que nao podem ser enumeradas taxativamente tendo em vista a possibilidade de casos de urn tipo incomum.

Uma caracteristica identificada na discus sao anterior sobre a defeasibility expressa permanece muito significativa em relacao a defeasibility implicita. Novamente, 0 aspecto pragrnatico surge de maneira clara. Seria absurdo se uma

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CAPfTULO 12 - ARGUMENTA<;:Ao SUJEITA A EXCE<;OES (ARGUING OUEASIBLY)

parte, confiando nas condicces expressamente previstas (mesmo que apenas presurnrveis) das regras presentes nurna lei, riurn precedente ou em ambos, tivesse o onus de primeiro imaginar e entao de expressarnente refutar todas as condicces possivelmente excepcionadoras (defeating) que poderiam tornar sua pretensao inoperante. 0 onus precis a recair sobre alguma outra parte interessada, ou algum agente publico, para levantar uma contestacao efetiva e relevante. A defeasibility encontra novamente sua explicacao na pragrnatica dos processosjuridicos. Quando urn pleito e feito por meio de alguma justificacao juridica prima facie, e fundamentado em fatos comprovada ou supostamente ocorridos, cabe a qualquer urn que conteste 0 pleito mostrar 0 que ha de errado com ele no contexto. E preciso mostrar que ha caracteristicas suficientemente adversas para que 0 pleito seja excepcionado (defeated) quando tais caracteristicas sao consideradas e recebem peso proporcional aos principios e valores que a elas se aplicam.

Urn exemplo que pode reforcar esse ponto po de ser extraido de uma doutrina particular relativa ao onus da prova. Tal doutrina diz respeito a diferenca entre qualificacoes para a titularidade de urn Direito e as excecces que se aplicam a tais qualificacoes. Se A tern urn direito dependente de certas condicoes e sujeito a urna certa condicao qualificadora negativa, entao, em qualquer acao na qual A pleiteia aquele direito, A tern 0 onus de provar que todas as suas condicoes sao preenchidas. Naturalmente, is so inclui a prova da ausencia de quaisquer das circuristancias negativas qualificadoras. Se, entretanto, A tern urn direito sob certas condicoes, mas a atribuicao do direito expressamente esta sujeita a certas excecoes, entao, numa situacao paralela em que se pleiteia 0 direito, A nao carrega 0 onus de provar que a excecao se aplica. 0 onus probat6rio para mostrar que a excecao ocorre se transfere para a outra parte ou partes interessadas.

Dessa maneira, urn proprietario de urn navio que mostra que 0 navio fretado afundou, pode pleitear 0 direito de ser isentado de responsabilidade sob 0 contrato de fretamento. Afinal, 0 contra to e extinto por impossibilidade de sua execucao (frustration of contract) em decorrencia da perda do navio. A doutrina juridica relativa a extincao da obrigacao por impossibilidade estabelece que os eventos que tornam 0 contra to impossivel de ser executado nao podem ter aeontecido em razao de ato da parte que se beneficia dessa doutrina. E preciso que a impossibilidade nao seja auto-induzida. Se 0 nao-auto-Induzimento (non-selfinducement) e tornado como uma qualificacao intrinseca do conceito de frustrac;ao, 0 onus de mostrar que a perda do navio (por exernplo. por ataque de torpedos em tempo de guerra) nao decorre de navegacao erronea e do proprietario do navio. No entanto, se 0 nao-auto-induzimento conta como excecao a regra normal de

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fr-ustracao em decorrencia de perda do. navio, sera a fretadar que tera a onus de provar que houve alguma falha da parte do. dana do. navio (do. capitao au da tripulacao). Nao e a dana do. navio que tera de refutar tal falha.'6

Ha nesse ponto urn argumenta de Julius Stane que, se adequado, minaria a presente tese em relacao a esse propria exemplo. Storie encontra aqui uma de suas "categorias jurfdicas de referencia ilusoria". 17 Eu trato a distincao (urn tanto. tecnica) entre qualificacao e excecao corno exernplo nitido da presenca au ausencia de defensibility expressa. Stane, entretanta, contests as raizes dessa diferenca au alegada diferenca entre uma qualificacao incluida numa regra e uma excecao Iimitando externamente sua aplicacao. Ele sustenta que nao ha diferenca logica entre "para todo x, se x e F e x nao e G, entao x e H" e "para todo x, se x e F entao x e H, mas nao se x e G". Assim, qualificacoes juridicas e excecoes sao. logicarnente indiscerniveis. Par isso, diz Storie, naa pode haver nenhuma justificacao logica para a diferente onus da prava que a direito proclama como dependente exatamente dessa diferenciacao. A pratica de alocacao diferenciada de onus da prova nao pode ser logicamente forcada pela suposta diferenca em diferentes tipos de condicao jurfdica. Afinal, eles nao se diferenciam lagicamente. E preciso haver alguma outra explicacao geral para isso. Uma diferencajustificada (se e que justificada em absoluto) cam base em algum outro fundamenta esta sendo disfarcada como dependente da logica (falsa, afinal) da "qualificacao" versus "excecao".

Ha urn ponto importante aqui (apesar de nao tao. canvincente em relacao aos seus exernplos concretos, como Stane pensava!"). Uma logica verofuncional (truth-functional) que permite apenas conjuncao ("e"), disjuncao ("au"), negacao ("naa") e implicacao material ("se ... entao ... ") carece, de fato, de capacidade para lidar cam a distincao que estarnos tratando, Isso ocorre (inter alia) par que essa logica tern que tratar "mas" simplesmente corno uma forrna de "e". Para tal. logica, qualificacao e excecao sao. indiscernfveis, como Stane diz. Isso naa quer dizer, porem, que a distincao e ilusoria na pratica, Como vimos, ha uma diferenca real e importante localizada na pragrnatica da legislacao, na forrnulacao doutrinaria de regras, e na apresentacao de pleitos em casas particulares. Isso e de

16 Ver 0 caso Joseph Constantine, [1942] AC 154.

17 Ver J. Stone, Precedent and Law (Sydney, NSW: Butterworths, 1985), p. 61-77, especialmente nas p. 68-73, e comparar com 0 Stone anterior, Legal System and Lawyers' Reasonings (Londres: Stevens, 1964).

18 Comparar com MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory p. 145-6, e a resposta de Stone em Precedent and Law, p. 4-6, e p. 79, rodape 32.

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CAPITULO 12 - ARGUMENTA<;AO SUJEITA A EXCE<;OES (ARGUING DEFEASIBLV)

certa maneira recorihecido par Storie, na medida em que ele explica a uso das "categarias de referencia ilusoria" como urn resultada do. desenvalvimenta pragmatico. do. common law pelo judiciario. Jufzes, ele diz, podern alcancar, pela usa dessas categarias, a realidade da mudanca e do. desenvdlvimenta juridica enquanta preservam a ilusao de uma continuidade eterna do. common law. Essa ideia nao elimina a argumenta presente, e sim, cas a de fato faca alga, a reforca.

E precise admitir que, numa area corno esta, a vagueza au maleabilidade das forrnulacoes juridicas, quer estejam em textas legislativas, no. Direita jurisprudencial, na dautrina au em documentos contratuais, criam espaco para discricionariedade judicial do. modo indicado par Stane. E precise tambem ser .. dita, no. entanto, que a visao mais ampla da pragmaticajuridica aqui proposta da

uma explicacao mais campleta do. fenorneno, e mostra par que, no. cenario aprapriado, a diferenca entre qualificacao e excecao naa e ilusoria. 0 fata de que seria ilusoria no. contexto de urn calculo proposicional puramente verafuncianal mastra apenas que esta seria uma notacao logica insuficientemente rica para lidar cam conceitos como conjuncao. qualificacao e excecao no. Direita. Dizer que nao ha diferenca logica e pravacar a seguinte desafio: do. panta de vista de qual log ical Samente se a doutrina da qualificacaozexcecao far interpretada nos termos de urn sistema logico muito particular e que poderiarnos dizer ser ela uma identidade disfarcada de distincao. Mas no. presente argumenta, a diferenca e real. Essa diferenca, como em outros casas de defeasibility, deve ser entendida primariamente nos terrnos da pragrnatica. Assim, se uma regra e forrnulada nos termas de que urn direito esta sujeita as condicoes c l , c2, c3, mas tambern as excecoes e l , e2, ... r ternos que tamar aquela forrnulacao expressa como uma farrrrulacao canvencianalmente usada para sinalizar uma determinada alocacao do. onus da prava, enquanto a autra forrrrulacao. estabelecendo condicoes positivas e (qualificadoras) negativas, sinaliza a alocacao oposta. Quando. uma formular,:aa e vaga nesse ponto, a questao e saber coma rnelhor interpreta-la a luz de uma racionalidade subjacente a distincao. Afinal, a questao e (tanto. quanta qualquer autra coisa) qual tipo de forrnulacao escolher,

Deve-se dar canta tambem da diferenca entre a que e razoavel forrnular enquanta condicoes necessarias e presumivelmente suficientes de algum direito. e condicoes realmente excepcionais e incomuns que outra parte interessada pode ser capaz de apresentar como objecao a concessao do. direito, Condicoes deste ultima tipo sao. mais aprapriadamente tratadas como condicoes excepcianadaras (defeating) do. que corno condicoes ordinarias negativamente qualificadoras. 0 exemplo particular pade ser melhor manejada a luz cia explicacao geral da de feasibility

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aqui desenvolvida, como urn conceito que pertence a pragrnatica dos processos juridicos. Saber .qual calculo ou notacao 16gica seria necessaria para modela-Io, por exemplo, com 0 prop6sito de desenvolver sistemas de computador com expertise juridica (legal expert systems) ou outros sistemas inteligentes baseados no conhecimento (intelligent knowledge-based systems), e uma questao alem da competencia do presente livro e de seu autor, Outros, entretanto, como Giovanni Sartor, fizeram notaveis avances nessa area."?

2. PRAGMATICA E REALISMO

o que foi dito ate aqui, apesar da alegada base na pragrnatica, poderia ser criticado como distante do suficientemente pragmatico. Considerada a partir da perspectiva do que Robert Summer chamou de "instrumentalismo pragrnatico", 20 ou, mais particularmente, na perspectiva de realistas juridicos da linha de Oliver Wendell Holmes Jr.,21 pode-se pensar que a presente explicacao acomoda demais os obscuros "fates institucionais" por tras dos fatos daros relativos a como 0 direito e efetivamente adrninistrado. Em "The Path of Law", Holmes promoveu urn ataque contra quaisquer suposicoes ontol6gicas sobre direitos e deveres juridicos. Tais termos tinham valor somente no contexto de predicoes sobre' 0 que as cortes ordenariam que pessoas fizessem ou deixassem de fazer sob ameaca de sancao de tipo penal ou civil. Havia, conforme essa visao, urn risco de confusao metaffsica ou moral se pessoas imaginassem 0 Direito trazendo a existencia objetos obscuros, tais como direitos ou deveres, independentemente do que as cortes e juizes estivessem fazendo efetivamente.

Alguns dirao que tal confusao metaftsica esta enevoando a explicacao presente em virtude de sua postulacao de direitos enquanto algo que existe no sisterna juridico independentemente de pleitos a respeito deles. e enquanto algo que e subjacente a aceitacao (justificada) de pleitos. Junto com isso. poderia tarnbem

19 Ver G. Sartor, "Defeasibility in Legal Reasoning", em Z. Bankowski, I. White e U. Hahn (orgs.) Informatics and the Foundations of Legal Reasoning (Dordrecht: Kluwer Academic Press, 1985), p. 119-67, respondendo, entre outras coisas, a discussao da "Iogica excepcionavel" (defeasible logic) na comunidade de inteligencia artificial.

20 Ver R. S. Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, (Ithaca, NY: Cornell University Press 1 982).

21 O. W. Holmes, [r., "The Path of the Law", em Collected Legal Papers (Londres: Constable and Co, p. 1920), p. 167-202, coritendo, nas p. 168-76, uma res posta vigorosa a quaisquer ideias de direitos como objetos que subsistem independentemente de previs6es sobre 0 que cortes farao em certas circunstancias locals.

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CAPiTULO 12 - ARGUMENTAC;:AO SUJEITA A EXCEt:;OES (ARGUING DEFEASJBLY)

surgir uma objec;:ao a ideia sobre as condicces de excec;:ao implicita (implicit defeasance), como as que foram esboc;:adas anteriorrnerite., Foi, afinal, desenvolvida a ideia de que poderia objetivamerite haver principios e valores de urn sistema que, corretamente sopesados e ponderados, intervem de modo a excepcionar (defeat) genuinamente uma afirrnacao legislativa, jurisprudenciaI ou doutrinaria sobre as condicoes de urn direito. ou urn pleito individual por urn direito num dado caso. Certamente, poder-se-a insistir, 0 momento em que se abre a excecao (defeat) nao e a ocorrencia ou presenca de fatores excepcionadores (defeating factors) supostamente objetivos. 0 momenta ern que se abre a excecao e aquele no qual a corte sustenta que, apesar das aparencias. alguma alegacao feita por alguem e uma alegacao fragi!. E, como Stone sustentou, essa e uma questao mais relacionada a politica judicial (judicial policy-making) e a exposicao de principios do que a urn estado juridico objetivo e preexistente de existencia au nao existencia de urn direito. Direitos somente existem quando voluntariamente respeitados oujudicialmente efetivados na falta de obediencia voluntaria. Nao ha nenhuma outra rnaneira para falar sobre direitos. Entidades nao deveriam ser multiplicadas desnecessariamente.

Essa linha de objecoes, perseguida rigorosamente, levaria nao a uma rejei-

c;:ao da ideia de que a defeasibility se resume a uma questao de pragrnatica. Essa linha diria que se trata exatamente de pragrnatica. mas, acima de tudo, da pragmatica da efetivacao do direito. Voce po de se sentir tao seguro quanto quiser no contexto de algum arranjo ou vantagem jurtdica, mas sua seguranc;:a ultima se encontra na efetivacao judicial e nada mais. 0 que as cortes de fato concederao a voce e a soma total de seu patrimonio ou agregado de direitos; voce pode pensar ou desejar ter mais, mas tais pensamentos e desejos sao excepcionaveis (defeasible). A fonte e 0 significado da de feasibility podem ser reconhecidos simplesmente na insegura previsibilidade da decisao judicial em casos dificeis. A excecao (defeasance) ocorre quando uma corte frustra as expectativas, como cortes sempre sao capazes de fazer, Defeasibility e simplesmente a possibilidade de tal excecao (defeasance). Defeasibility expressa e simplesmente a defeasibility fortemente previsfvel a luz do Direito legislativo ou jurisprudencia!.

Ao menos em algumas circunstancias de de feasibility, tais como as observadas no caso Connor, 0 principio cuja aplicacao gera a excecao foi interpretado de urn modo que exige uma decisao discricionaria cada vez que a questao surge. Em cada caso relevante de hornicidio, umjulgamento precisa ser feito sobre 0 grau de crueldade e culpabilidade, de modo a determinar se 0 caso requer urna excecao (defeasance) ao direito prima facie ou nao. Pode-se considerar que esses fatos dao

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forca adicional a linha de arg urneritacao de Holmes que discutimos. Seja como for, 0 sopesamento de principios e valores contra regras expressas, com oobjetivo de determinar se eles dao suporte a uma excecao, e, sob qualquer perspectiva, uma questao de julgamento. Algum tipo de discricionariedade= esta envolvido aqui. A (mica questao em aberto e saber se is so implica uma escolha judicial puramente subjetiva, ou umjulgamento que envolve fatores, em principio, objetivos. A melhor res posta parece ser a de que ha fatores objetivos aqui, mas eles sao necessariamente mediados pela subjetividade judicial. 0 processo e de deterrninacao.?" nao de deducao.

De qualquer modo, as dificuldades de uma interpretacao prernonitoria (predictive), em vez de normativa, das categorias juridicas ja foram suficieritemente exploradas e nao requerem reelaboracoes. A interpretacao normativa deve ser preferida, mesmo quando ha dentro dela uma explicacao aceitavel de intervencao judicial em alguns tipos de casos. Urn direito e 0 que juridicamente deve ser (e. assim, provavelmente vai ser) confirmado pelas cortes, ou 0 que sera justificadamente confirmado pelas cortes. A defensibility diz respeito a excecoes juridicamente jusfificaveis a condicoes ordinariamente necessarias e presumivelmente suficientes; excecoes que devem ser feitas quando a questao e trazida a corte. Essa interpretacao normativa, tal como desenvolvida aqui, depende da teoria das instituicoes juridicas que e parte da teoria institucional do Direito, conforme esbocada no prologo deste livro e desenvolvida de modo mais extenso em outro lugar.

3. DEFEASIBILlTY, PODERES E INSTITUI<_;OES

E suficiente dizer, aqui, que poderes juridicos no Direito Privado, tal como o poder de firmar contratos, ou poderes no Direito PUblico, tais como os poderes das autoridades publicas de editar estatutos locais, ou de conceder ou recusar autorizacoes para construcao de predios, estao sujeitos a muitas condicoes estabelecidas pelo Direito. No caso de poderes bilaterais (por exemplo, quando 0 22 Para a discussao de diferentes sentidos de - ou analises de - discricionariedade, ver R. Dworkin, Taking Rights Seriously (ed. rev., londres: Duckworth, 1978), p. 31-9; mas d. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory 264-5, e MacCormick, H. L. A. Hart (londres: Edward Arnold, 1981), Capitulo 7.

23 Eu extraio essa ideia tomistica de determinatio ou "determinacao" de John Finnis, "Natural law and legal Reasoning", em R. George (org.), Natural Law Theory: Contemporary Essays (Oxford: Clarendon Press, 1992), e do seu "The Critical legal Studies Movement", American journal of jurisprudence 30 (1985), p. 21-42, nas p. 40-42; reimpresso em J. Eekelaar e J. Bell (orgs.) Oxford Essays in jurisprudence:

Third Series (Oxford: Clarendon Press, 1987), p. 144-65, nas p. 163-5.

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CAPiTULO 12 - ARGUMENTA<;Ao SUJflTA A EXCE<;OES (ARGUING DEFEASIBLY)

contra to requer atos reciprocos de ambas as partes), as condicoes afetam ambas as partes. As exigencias explicitas e condicoes excepcionadoras (difeating) explicitas para 0 exercicio de tal poder sao formuladas em grande detalhe. Desde que tudo is so seja satisfeito num dado caso, cada exercicio de poder traz a tona uma representacao concreta da instituicao juridica em questao. com seus termos expressos relativos aos deveres contratuais de cada lado, ou a permissao precisa para 0 tipo e escala da constr ucao autorizada, ou seja 0 que for. Dado que 0 poder foi exercido de modo valido, os deveres e perrnissoes. com quaisquer condicoes embutidas, tornam-se operativos e irripoern norm as particulares para a conduta das partes, normas que servem como referencia para e elaboracao de pleitos mutuos ou para a resposta a qualquer contestacao, Tudo isso esta sujeito, porem, a urn risco continuo de defeasibility. Esse e urn risco baixo, as vezes praticamente inexistente, mas tudo depende de que urn conjunto de condicoes positivas e negativas seja satisfeito e da nao ocorrencia de circunstancias excepcionais. Portanto, saber se ha urn dever ou perrnissao e uma questao complexa, nao simples. o que alguem deve ou pode fazer depende nao de urn unico fato, mas de urn con junto complexo de fatos regulados pelas regras institucionais do Direito Contratual (ou de urn campo especifico dele, como 0 credito de consumidores ou o segura), do Direito de planejamento urbano, ou seja la 0 que for.

Essas consideracoes chamam a atencao para urn aspecto do debate entre particularistas e universalistas, cuja discussao optamos por adiar no capitulo 5. Jonathan Dancy apresenta urn argumento a favor do particularismo baseado na tese de que 0 fato de alguern ter feito uma promessa nao e sempre uma razao para executar 0 ato prometido - as vezes e, as vezes nao e. Aqui ha urn exemplo baseado num dos exemplos dele.> Considere essa sequencia: "(1) Voce fez uma promessa, (2) voce nao a fez sob ameaca, (3) voce e capaz de cumpri-la, (4) nao ha nenhuma grande razao para nao curnpri-la, (5) entao voce deve cumpri-Ia". Corretamente, Dancy aponta que se (2) fosse negado, e voce fez a promessa sob ameaca, (5) nao se sustentaria. Da mesma maneira, se (3) fosse negado (grosso modo, a partir da analogia da irnpossibilidade nao-culposa de curnprirnento). (5) nao se sustentaria. Portanto, nao ha nenhuma regra universal segundo a qual, promessas devem ser cumpridas. Algumas deveriam, outras nao deveriam, outras nao precisam ser cumpridas. Uma promessa particular e uma razao para executar 0 ato prometido somente se certas condicoes habilitadoras estiverem presentes e se algumas desabilitadoras estiverem ausentes. Razoes para agir ope-

24 J. Dancy, Ethics Without Principles, p. 38.

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ram em grupos, e apenas pelo exame de quais, exatamente, sao as razoes a favor e contra certa acao num dado caso e que voce pode decidir 0 que (voce deve) fazer. As vezes, 0 fato de ter feito uma promessa recomenda fortemente que voce qja conforme prometido, as vezes nao. Tudo depende. Eo mesmo ocorre para qualquer outra razao particular favorecendo que voce aja de um certo modo num dado caso. Em outro caso, com uma constelacao diferente de razoes, a razao pode nao ter a mesma polaridade de antes (ou seja, ela pode tor nar-se uma razao "contra", em vez de uma razao "a favor"). As vezes, 0 fato de que havera varias pessoas e uma razao para ir a um certo lugar (quando me sinto sozinho, talvez): as vezes, e uma razao para nao ir Ia (pois estou inclinado aos prazeres da solidao).

Promessas e contratos nao sao identicos, Eles sao, no entanto, exemplos cognatos de obrigacoes voluntariamente assumidas. seja num contexto moral ou jundico.> No que concerne ao Direito, contudo, nao ha fundamento para supor que contratos possam ser entendidos como atos discursivos (speech acts), cada qual, da sua propria maneira, gerando razoes para a~ao em circunstancias apropriadas, ou contra tal acao em outras. Eles certamente geram razoes para agir, mas ha uma razao pOI' que eles 0 fazem. Contratos sao estruturados e regulados pOI' regras elaboradas. e manuais inteiros sao escritos para explicar essas regras. Ao agir para cumprir um contrato, uma pessoa age em conformidade com regras relevantes do Direito Contratual, com as especificidades (pOI' assim dizer) preenchidas pelos termos do contrato particular. Se 0 contrato e viciado desde 0 inicio (por exemplo, em virtude de fraude ou errol ou deixa de vincular (pOI' exemplo, pOI' causa de impossibilidade naoculposa de cumprimento), a liberacao das obrigacoes resultante e tambem uma questao de aplicacao de regras, e talvez tambem de principios relevantes.

Nao se pode, de modo verossirnil, reconstruir 0 Direito Contratual e as praticas contratuais a luz de razoes particularistas. ao modo que Dancy explica obrigacoes promissorias. As regras de Direito Contratual estabelecem as condic;:oesjuridicas para a validade dos contratos, e para as excecoes, isencoes e quetais. Elas sao muitas e relativamente complexas. Elas incluem condicoes positivas a serem preenchidas (capacidade de ambas as partes, acordo efetivamente alcancado, devidas forrnalidades, reciprocidade [considerationJ26* de eada parte, a intencao de

2S Ver N. MacCormick, Legal Right and Social Democracy (Oxford, Clarendon Press, 1982), Capitulo 10 "Voluntary Obligations".

26 Uma exigencia somente do common law ingles e sistemas que dele derivam - nao aplicavel a Escocia, por exemplo.

* 0 conceito de "consideration" e central no Direito contratual Ingles e pode ser imprecisamente traduzido por "reciprocidade", apesar de nao ter um equivalente exato no Direito Contratual brasileiro. (N. dos T.)

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CAPITULO 12 - ARGUMENTA<;Ao SUJEITA A EXCE<;OES (ARGUING DEFEASIBLY)

ambos os lados por criar relacoes juridicas etc.) e as condicoes exeepcionadoras (defeating) que precisam estar ausentes (nenhuma fraude. nenhuma coercao. nenhum erro fundamental, nenhum proposito ilegal ou imoral etc.). A extincao de contratos pode ocorrer antes do tempo devido para a sua execucao (por exernplo. por impossibilidade nao culposa superveniente ou ilegalidade na execucao). POI' isso, 0 principio jurfdico segundo 0 qual contratos seriamente firmados devem ser cumpridos. mesmo importante, riao e uma regra absoluta ou universal. As regras operam em conjunto ("instituidoras [institutiveJ, conseqiienciais [consequential], e terminativas [terminative]"). Elas sao relativamente detalhadas e tern carater universal. Elas incluem regras sobre circunstancias excepcionaveis (de feasibility expressa) e nao podem ser, ou de qualquer modo nao sao, insuladas c;ntra 0 risco de que se abra uma excecao (defeasance) pela forca de principios e valores contraries em circunstancias incomuns. 0 Direito Contratual e a pratica onipresente de firmar e cumprir contratos funciona, mas nao por causa de uma ausencia de regras, e nao simples mente atraves de uma operacao easo a easo de cada constelacao de razoes particulares relacionadas aos contratos. Nao saberfamos o que foi um contra to ou uma razao relaeionada ao eontrato se nao tivessernos 0 ordenamento jurfdico - regras, principios e valores - que dao significado ao eonceito e as obrigacoes assumidas pelas partes eontratantes. Pleitos apresentados com base em contratos sao excepcionaveis (defeasible), mas sao raramente contestados de faro, muito menos exeepcionados (defeated).

Ha espaco para debate sobre 0 quao longe e de que forma as promesas na vida ordinaria sao, da mesma maneira, eontidas em regras institueionais minuciosas-? (eertamente nao institucionalizadas). A fraca analogia dos eontratos jurtdicos com promessas sociais, porern, sugere 'que 0 particularismo moral relativo a promessas e muitas outras coisas pode ser refutado em bases similares as que se aplicam aqui.

o entusiasmo para refutar, no que toea 0 Direito, e para lancar duvidas, no que toea a moral, ao particularismo de Dancy nao deve conduzir ao exagero para 0 outro lado. E necessario repetir que regras que estruturam instituicoes como contratos, relacoes fiduciarias (trusts), corporacoes ou quetais-" deveriam ser consideradas como "condicoes ordinariamente necessarias e presumivelmente

27 Para uma tentativa de res posta para essa questao, ver MacCormick, Legal Right and Social Democracy, p. 201-7.

28 Isto e, "regras institutivas, consequenciais e terminativas", para usar a terminologia proposta em MacCormick, "Law as Institutional Fact", citada na nota de rodape 9 anterior.

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CAPiTULO 12 - ARGUMENTAC;AO SUJEITA A EXCE<_;OES (ARGUING DfFEASIBLV)

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suficientes" para as consequencias normativas que elas vinculam aos fatos operativos estipulados. Ignorar is so e ignorar 0 modo como princfpios juridicos interagem com regras do Direito legislado e do Direito jurisprudencial, e. acirna de tudo, com forrnulacoes doutrinarias ejudiciais baseadas nas fontes fornecidas por leis e "norrnas escritas" de todos os tipos. assim como precedentes judiciais.

certas forrnulacoes delas. ou alegacoes feitas com base em tais forrnulacoes. incluindo afirrnacoes jurtdico-doutrinarias baseadas no texto das "fontes" jurfdicas como as leis ou os precedentes?

Para 0 presente momento, parece-me suficiente que nos contentemos com a abordagem pragrnatica da defeesibility , e deixemos consideracoes epistemologicas para outro lugar.?? No caso de direitos, assim como no caso de regras, quando lidarnos com de feasibility implicita, nao e a lei e tampouco 0 precedente que sao excepcionaveis (defeasible) a luz de circunstancias excepcionais relevantes para principios juridicos. 0 que e excepcionado (difeated) a luz do principio e urn pleito baseado numa formulacao ou interpretacao particular da regra. Conseqiientemente, serao necessarias formulacoes mais cautelosas da regra, ou exposicoes dout rinaria que chamem a atencao para excecoes estabelecidaspelo Direito jurisprudencial. As raz5es para esta abordagem ja foram expostas de maneira suficientemente longa.

Finalmente, portanto, e oportuno considerar como a ideia de defensibility se aplica a propria argumentacao juridica. Esse ponto afeta a questao da universalidade ou universalizabilidade de pleitos, defesas e decis5es juridicas. Conectase com a sugestao de H.L.A. Hart, de que "Uma regra que termina com a palavra 'exceto .. .' e ainda uma regra" 31 Qualquer coisa pleiteada pode tambem ser refutada, mesmo que a refutacao nao mereca ser bem-sucedida, e possa. de fato, falhar. Seja qual for a solucao sugerida por uma pessoa num debate sobre relevancia ou interpretacao (ou, as vezes, classificacao) para justificar seu pleito particular, alguma outra pessoa pode ver uma potencial excecao, possivelmente relevante para 0 meu proprio pleito. e pode sustentar que a excecao se aplica e excepciona (defeats) 0 pleito. .Juizes. ao decidirem cases. podem ou nao ser (ou se considerar) lirnitados a lidar com pontos efetivamente levantados pelas partes,

4. DEFEASIBILITY DE REGRASl

Tanto Fernando Atria quanta Richard Tur29 defendem que a de feasibility e, com base nessas consideracoes mesrnas, uma caracteristica das regras jurfdicas. Atria ins ere 0 Direito (law) na classe das "instituicoes regulativas", com base no fato de que 0 Direito tern a funcao de regular a coexistencia social a service de certos objetivos e valores que sao independentes da atividade de regulacao. Portanto, as regras formuladas por tais agencias jurtdicas sao sempre excepcionaveis (defeesibles em vista da melhor persecucao desses objetivos e valores, persecucao que melhor se realiza por meio de uma interpretacao apropriadamente nuancada desses prindpios e valores, e tambem com uma discricionariedade regulada na aplicacao deles. Nisso elas contrastam com "instituicoes autonornas" como os jogos, que utilizam regras para constituir urn tipo de atividade cuja razao de ser e intrinseca a atividade. Dai porque as regras de jogos sao tipicamente, ou talvez universalmente, nao-excepcionaveis tnon-defessibles. A defensibility de regras e embutida no tipo de atividade que instituicces reguladoras definem por meio dessas regras. Com fundamento diferente (kelseniano), Richar Tur defende igualmente a defensibility intrinseca das regras jurfdicas. 0 mesmo ponto fundamental e encontrado no seu trabalho, assim como no de Atria: ha muito em jogo quando leis estao sendo aplicadas na vida real para tornar aceitavel -qualquer abordagem superficial mente formalista da aplicacao do Direito. E sempre necessario dar atencao as consideracoes conseqiiencialistas e as quest5es morais abrangentes.

Como e obvio, ambos os autores tomarn linhas que estao em sintonia com as teses defendidas neste livro. De algum modo, eles estao engajados na empreitada de dar sequencia a linhas paralelas, ou talvez convergentes, de urn modo que me desafia a enfrentar abertamente as implicacoes presentes nas linhas do meu proprio argumento desenvolvido em outro lugar e redesenvolvido aqui. No entanto, ha uma razao para afastar-me, nesse momento, da ontologia e voltar novarnente a pragrnatica. 0 que e excepcionavel (defeesibles? Seriam as regras,

30 Ver meu terceiro trabalho no quarteto sobre "Direito, Estado e Razao Pratica", Institutions of Law (Oxford University Press, 2007), dedicadoespecificamente as questoes ontol6gicas relativas a existencia do Direito.

31 Hart, Concept of Law, p. 139. Vale a pen a citar a passagem inteira em relacao ao argumento presente: "Prometemos visitar um amigo no dia seguinte. Quando 0 dia chega, ocorre que cumprir a promessa envolveria negligenciar alguern profundamente doente. 0 fato de que isso e as_.eito como uma razao adequada para nao cumprir a promessa certamente nao significa que nao haja uma regra exigindo que promessas sejam cumpridas, mas apenas que se deve ter uma certa regularidade no cumprimento de promessas. Do fato de que tais regras tern excecoes incapazes de serem enumeradas exaustivamente nao decorre que, em todas as situacoes, disponhamos de total discricionariedade e nunca tenhamos a obrigacao de cumprir uma promessa. Uma regra que termina com 'a menos que .. .', e ainda uma regra ... ",

29 Citados anteriormente nas notas nOS 7 e 8, respectivamente.

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RET6RICA E 0 ESTADO DE DIREITO - NEil MACCORMICK

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mas eles certamente tern que lidar pelo menos com tais pontos. Eles tern que fornecer alguma fundamentacao (ruling), ao menos implicitamente, para embasar sua conclusao do caso e deixar clara a razao da decisao. Eles devem fornecer argumentos que, nos seus pontos de vista, justifiquem a decisao en quanta explicam a inaplicabilidade, a relativa fraqueza au a inabilidade de persuadir (unpersuasiveness) dos argumentos do outro lado. Ainda, porern. uma questao posta na sua essencia par Steven Burton volta a tona: "como pode alguern dizer que nao havera novas casas, para as quais a decisao em questao, apesar de aplicavel nos seus terrnos, nao deve apropriadamente ser aplicada? Excecoes nao previstas podem sempre surgir". Parece que temos novamente urn exemplo do que Hart chama de "regras dotadas de excecoes incapazes de serem previstas de forma exaustiva" . 0 mesmo parece acontecer com decis6es. Autoridades decis6rias e advogados, em defesa de uma decisao au de outra, tern que construir fundamentacoes que sao testaveis enquanto universais. e precisam testa-las de maneira tao engenhosa quanta possivel par meio de contra-exemplos e casas-problema aparentes, reais au hipoteticos. Circunstancias surgem em que a decisao mais cuidadosamente construida e a mais elegante justificacao sao simples mente ineptas e exigem uma reforrnulacao da original au uma nova e talvez radical excecao a ela, Universais excepcionaveis (defeasible) sao, contudo, ainda uriiversais,

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INTRODU~AO

o argumento ate aqui estabeleceu que a antftese aparente entre a carater argumentativo do Direito e a ideal de certezajuridica implicito no Estado de Direito (Rule of Law) pode ser uma tensao soluvel. Tudo depende da medida em que ha restricoes genufnas sabre a argumento juridico. de modo que a processo de tornar determinado aquila que e indeterminado, e de desenvolver aquila que parece precisar de desenvolvimento possa ser aceito como alga nao arbitrario, como alga baseado em bans fundamentos de um tipo distintamentejuridico. A questao, portanto, diz respeito ao carater persuasivo de argumentos juridicos, e torna impossivel modelar tais argumentos numa simples forrnajuridico-silogistica. 0 problema central e a estabelecimento de premissas e nao a forrnulacao de conclus6es a partir delas, Recapitulemos a que foi vista ate aqui.

A forma silogistica e realmente importante porque mostra que a aplicacao do Direito esta enraizada na ideia de aplicacao de regras universais a casas particulares, Esses casas exemplificam as fatos que a regra estipula como juridicamente operatives. Entretanto, tal ideia pode ser problernatica, e e frequenternerite problematizada no Direito. Dirvidas podem ser levantadas sabre a relevancia da premissa maior, sabre sua interprctacao apropriada, sabre a classificacao dos fatos particulares que supostamente seriam exemplos dos fatos operativos previstas nas regras, au sabre a aplicacao apropriada de um valor {urn "pararnetro") incluido na regra. Pode tambem haver problemas de prova que se entrelacam com as outros problemas. Adicione ainda a fato de que a interpretacao das conseqiiencias normativas estipuladas nurna regra pode ser tao problernatica quanta a

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interpretacao dos fatos operativos no momenta de se aplicar a regra.

Lidar comesses problemas requer a exercicio da razao pratica. e explicar a decisao requer a apresentacao de raz6es. As raz6es apresentadas sao raz6es justificadoras de decis6es de aplicacao do Direito pleiteadas par cidadaos au seus advogados e tomadas par juizes. Tais raz6es tern certas caracterfsticas ja explora-

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