Droit des Contrats d’Affaires.

Introduction :

I) L’évolution de la vie des affaires.

Des constantes sensiblement communes au droit civil et au droit des affaires explique
leurs évolutions :

-Le morcellement des sources du Droit : Tout n’est pas dans les codes
(constitution…). Aujourd’hui nous sommes plus en présence d’un réseau des sources du Droit
qui est un réseau post moderne que d’une hiérarchie des normes. En effet, la constitution peut
être évincée par un contrat).
-L’internationalisation des enjeux et des acteurs du Droit des affaires : Déjà à
l’époque de la conception de la constitution par Portalis, ce dernier disait « le commerce en se
développant nous a guéri des préjugés barbares et destructeurs, il a uni et mêlé les hommes
de tous les pays et de toutes les contrées, la boussole a ouvert l’univers et le commerce l’a
rendu social ».
-La révolution numérique (moyens de communication) : augmentation des échanges,
les biens immatériels progressent et il est même question de nouvelle économie. Le législateur
se préoccupe de ce secteur : loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004
sur le commerce électronique et la loi Hadopi du 12 juin 2009.
-L’évolution des patrimoines : à l’époque de Portalis les immeubles sont du domaine
du droit civil, et les richesses mobilières sont de Droit commercial. Il y a eu une
dématérialisation assez large des fortunes, aujourd’hui la richesse est mobilière (marque,
brevet, actions…). Le droit des contrats d’affaires est tourné vers ces richesses mobilières.

Nous avons assisté à l’émergence du Droit de la consommation qui irrigue le Droit

civil et le Droit des affaires, les distributeurs sont par exemple tenus de respecter le droit de
la consommation lorsqu’ils s’adressent aux clients finaux.

II) La nécessité d’un recours à la théorie générale des contrats.

L’entreprise est souvent appelée un nœud de contrat. Le code de commerce est très
pauvre en Droit des contrats. Il existe certes des contrats civils traditionnels, qui font l’objet
d’une réglementation spéciale comme les contrats de bail. Il existe également des contrats
prévus par des législations particulières comme les contrats d’assurance ou les baux à
construire. D’autres contrats sont nés de la pratique et donc de l’imagination des
praticiens, ces contrats ne bénéficient pas d’une réglementation précise comme le crédit-bail,
le contrat d’ingénierie, le contrat d’affacturage, d’ouverture de crédit, le contrat de transfert de
nouvelle technologie, le contrat informatique, le contrat publicitaire… Enfin il existe des
contrats types mis en place par voie de décrets.

III) L’importance des contrats d’affaires pour la théorie générale des contrats.

A) La cause.

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 L’article 1131 dispose qu’une cause doit exister pour l’obligation. Depuis une
vingtaine d’année, les juges vont utiliser cet article pour remettre en cause des contrats
déséquilibrés :
-Jurisprudence sur les dates de valeurs : Arrêt de la chambre commerciale du 6
avril 1992, les banques ne peuvent antidater les retraits de leurs clients et postdater
leurs dépôts.

-Jurisprudence Chronopost :

Chronopost I : arrêt de la chambre commerciale du 22 octobre 1996 : cet arrêt

conduit la cour de cassation à condamner la clause comprise dans le contrat proposé par
Chronopost limitant sa responsabilité en cas de retard dans la livraison. L’arrêt dit que « la
clause limitative de responsabilité qui contredit l’obligation essentielle du contrat doit être
réputée non écrite par application de l’article 1131 du code civil ».
Chronopost II : arrêt de la chambre commerciale du 9 juillet 2002 : la limitation de
responsabilité va reprendre son effet indirectement, car il va être fait application du contrat
type posé par décret pour le transport terrestre de marchandise qui disait que si rien n’était
prévu dans le contrat il fallait appliquer le décret. Or comme dans Chronopost I la clause est
réputée non écrite le décret s’applique et comprend une clause limitative de responsabilité
semblable à celle posée dans le contrat de Chronopost. Le transporteur doit seulement le
plafond d’indemnisation sauf faute lourde.
Chronopost III : deux arrêts de la chambre mixte de la cour de cassation du 22
avril 2005 : le manquement du transporteur à son obligation contractuelle essentielle peut
caractériser en soi une faute lourde qui exclut l’application d’une clause limitative de
responsabilité. La solution Chronopost I est reprise, mais seule une faute lourde peut mettre
en échec la limitation d’indemnité qui est prévue par le contrat type. La cour de Cassation
considère qu’une faute lourde ne peut résulter que du seul retard à la livraison mais doit être
caractérisé par un fait précis dont la preuve va incomber au demandeur en réparation. La
faute lourde est définie comme « la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et
dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de sa mission
contractuelle ». Les Chronopost IV, V VI et VII vont dans le sens du premier arrêt.

Jurisprudence Faurecia :

Faurecia I : arrêt de la chambre commerciale du 13 février 2007 : Faurecia est un

sous-traitant automobile, elle se fournit en logiciel informatique chez Oracle et dispose d’un
contrat de fourniture de solution informatique, cette solution est défectueuse et mène à un
contentieux. Faurecia dit qu’elle n’est pas tenue de payer les notes d’Oracle : clause prévoyant
que l’indemnisation par Oracle ne saurait excéder le montant du prix payé par le client. La
cour de Cassation donne raison a Faurecia et considère : qu’un manquement à l’obligation
essentielle est de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. La
clause limitative ne doit pas s’appliquer dès qu’il y a manquement à une clause essentielle, le
simple manquement à une obligation accessoire doit conduire à laisser perdurer la
clause. Résistance des juges de la CA de Paris le 26 novembre 2008 par appui de la doctrine.
Faurecia II : arrêt de la chambre commerciale du 29 juin 2010 : La cour de

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cassation va effectuer une atténuation mesurée de sa position sur les clauses limitatives de
responsabilité, grâce à des critiques de la doctrine. La solution Chronopost est trop brutale
dans son application, en effet, pour la doctrine, les clauses limitatives sont systématiquement
annulées dès lors qu’elles visent une obligation essentielle du contrat, les juges du fonds ne
vérifient pas que la clause limitative vide de sa substance l’obligation essentielle du contrat.
La sanction est sans doute trop sévère lorsque la clause du contrat vise seulement un type
ciblé de manquement ou fixe un plafond d’indemnisation relativement élevé et des auteurs
disent même que la faute d'un contractant est sans incidence sur la validité d’une clause. Il
faudrait seulement paralyser la clause sans l’éradiquer, lorsque la clause n’est pas
excessivement déséquilibrée. L’attendu : « seule est réputée non écrite la clause limitative de
réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ». La
solution Chronopost ne peut plus être appliqué de façon abrupte, mais il faut apprécier le
contexte de la clause, et mettre en jeu un faisceau d’indice.

Arrêt de la chambre commerciale du 15 février 2000 : contrat de crédit-bail : « est

sans portée la clause contractuelle stipulée en contradiction avec l’économie générale
d’une convention ». (Pharmacien, société de publicité).

B) La détermination du prix.

La jurisprudence sanctionnait les clauses de prix dans les contrats cadre de distribution
sur le fondement de l’article 1129. Dans les arrêts de la cour de cassation du 1er décembre
1995, la Cour dit que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs
l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas sauf
disposition légale particulière la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne
donnant lieu qu’à la résiliation ou à une indemnisation ».

C) Les groupes de contrats.

Cette notion a évolué grâce à des contrats complexes qui sont les contrats d’affaires
notamment les contrats de construction. Dans l’arrêt Besse de l’assemblée plénière du 12
juillet 1991, la cour de cassation dit que l’action du maître d’ouvrage contre un sous-
traitant sera délictuelle, sauf lorsqu’il y aura transfert d’une chose auquel cas, il pourra
y avoir une action contractuelle.

IV) La patrimonialisation des contrats.

Les contrats d’affaires comme de nombreux contrats commerciaux sont générateurs

d’une véritable situation professionnelle, comme le contrat de franchise…Le contrat peut
représenter le bien principal de l’entreprise, si le contrat est résilié, périclite, l’entreprise
est plus ou moins condamnée.
Il existe de nombreux contrats qui sans être aussi important sont déterminants pour
une entreprise comme un bail commercial, un contrat de fournitures ou de maintenance
informatique. En droit des affaires, il n’y a pas au profit d’un contractant un droit au
renouvellement (exception : baux commerciaux), mais la jurisprudence tient compte de
la situation des parties, des liens de dépendance. Situation convergente commune à tous les

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contrats d’affaires. Au stade précontractuel on relève qu’on exige des contractants une
information de plus en plus formalisée. Dans le contrat il y a des clauses de médiation, de
conciliation, de renégociation qui vont permettre de ne pas rompre le contrat trop brutalement.
Il est alors possible de remodeler le contrat, la jurisprudence a donné toutes leurs forces à ces
clauses, si renégociation, la renégociation doit s’effectuer de bonne foi et le juge va protéger
la partie faible. Certains auteurs ont suggéré la mise en place d’une obligation de motivation
en cas de rupture d’un contrat. Il n’y a pas en vérité d’obligation de renégociation ou de cause
de la rupture si elle n’est pas prévue dès l’origine.
La question de la continuation du contrat. Il existe souvent des contrats d’affaires qui
vont prévoir la suspension du contrat lorsqu’il y aura une impossibilité momentanée
d’exécuter le contrat notamment en cas de force majeure. Les clauses d’avenir sont des
clauses qui préparent la poursuite des relations contractuelles au-delà du terme initialement
prévu, comme les clauses de tacite reconduction (formation d’un nouveau contrat). Les
clauses de prorogation vont conduire au maintien du même contrat mais en allongeant sa
durée. En cas de procédure collective, il est désormais admis la continuation des contrats
en cours même des contrats conclus intuitu personae (contrat bancaire, de franchise…). De la
même façon, pour permettre la reprise d'entreprises, le Code de commerce prévoit qu'en cas
de procédure collective, le tribunal va prévoir des contrats qui pourront être cédés en
même temps que l'entreprise, et le cocontractant ne pourra pas s'opposer à la cession de ce
contrat.

Partie 1: des contrats fonction de la personne des contractants.

Titre 1 : Les contrats avec les commerçants.

Section 1 : L’acte entre commerçants.

Le commerçant est soumis au Droit commercial et est soumis à des spécificités

contractuelles.

§1 : L’application du Droit commercial.

L'application du droit commercial conduit à une série de conséquences, on peut

en relever 6 principales :

-La compétence du tribunal de commerce.

-La mise en demeure en matière commerciale qui est faite au débiteur par le créancier peut
être effectuée sans formalités, même verbalement. Cette mise en demeure est indispensable
pour trois raisons : faire courir les intérêts de retard, interrompre la prescription et enfin,
opérer le transfert des risques de la chose objet du contrat.

-La référence aux usages commerciaux : les usages commerciaux sont divers et variés. Par
exemple, l'usage commercial veut que dès lors que l'on propose dans un catalogue un produit,
cette offre se fasse au tarif indiqué.

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-La solidarité entre codébiteurs : alors que l'article 1202 du Code civil prévoit que la
solidarité ne se présume pas entre codébiteurs. La coutume contra legem admet la possibilité
d’une solidarité entre commerçants, cette coutume n’est pas souvent invoquée.

-La liberté de la preuve : l'article L110-3 du Code de commerce affirme le principe de la

liberté de la preuve en droit commercial (correspondance, présomption, témoin…). En
matière civile, l'article 1341 du Code civil prévoit une exigence de preuve écrite
préconstituée au-delà de 1500€. On en déduit que la conclusion d'un contrat commercial n'est
soumis à aucune solennité (verbalement, téléphone, fax, enregistrement…). Mais même avec
ce principe, il ne faut pas oublier que la plupart des contrats commerciaux importants seront
l'objet d'écrits complexes. Souvent les commerçants sont obligés d'effectuer des écrits, l'écrit
est même souvent obligatoire (mentions obligatoires dans la cession d'un fonds de commerce,
immatriculation d'une société, bail commercial, contrat de transport, actions). Le commerçant
est obligé d’établir des factures. Mais ce principe de la liberté de la preuve est très utile : on
est pas obligé d'établir le contrat commercial en autant d'exemplaires que de parties s’il est
sous-seing privé. La date mentionnée sur le contrat va être opposable aux tiers sans qu’il soit
obligatoire d'enregistrer l'acte auprès des impôts. De même, c'est la possibilité d'utiliser tout
moyen de preuve contre l'écrit en matière commerciale (nécessité d'un écrit en droit civil).

La prescription commerciale : traditionnellement elle était raccourcie. Elle était depuis

longtemps décennale, alors que pour le droit civil elle était trentenaire. Depuis la loi du 17
juin 2008 (L110-4 du code de commerce) qui a réformé la prescription, la prescription en
matière commerciale a été ramenée à 5 ans. Cette même loi en droit civil a fixé le nouveau
délai de droit commun de prescription à 5 ans pour les actions personnelles et mobilières. Le
délai débute avec un point de départ glissant : c'est le jour où le titulaire d'un droit a connu ou
aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer permettant ainsi au délai de prescription
de démarrer. On a prévu un délai butoir qui a un point de départ fixe à 20 ans à compter du
jour de la naissance du droit. La loi du 17 juin 2008 n'a pas modifié l'ensemble des délais
spécifiques compris dans le Code de commerce (transport, bancaire).

§2 : La spécificité du Droit commercial des contrats.

Le Droit des contrats commerciaux est soumis aux exigences de sécurité et de rapidité
du marché. La jurisprudence admet donc que l'on assouplisse un certain nombre de règles
juridiques pour tenir compte du particularisme du droit des affaires. Des contraintes
ponctuelles du droit commercial des contrats existent également.

A) La souplesse de principe du droit commercial des contrats.

On peut prendre trois illustrations caractéristiques de cette tendance :

-La possibilité de l’acceptation d’une offre par un silence circonstancié : en droit civil,
pour accepter une offre, il faut un consentement exprès ou tacite, mais le silence gardé sur une
offre par son destinataire ne peut pas valoir acceptation (en droit civil, « qui ne dit mot ne
consent pas »). Cette règle est écartée pour les contrats entre commerçants. Pour la
jurisprudence lorsque les parties sont d'accord sur le principe d'un contrat, les conditions ou
les modalités proposées par la suite par l'une des parties dans une lettre ou une facture vont

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être considérées comme acceptées en cas de silence gardé par l'autre partie. Par exemple, on
peut accepter ainsi des modalités de paiement du prix, une limitation de responsabilité… De
la même façon, pour des commerçants en relation d'affaire continue, le silence pourra être
considéré comme une acceptation. L’offre de renouvellement d’un contrat pourra être
considéré comme accepté par seul silence de l’autre partie.

-La possibilité de réfaction du prix : dans la vente commerciale, le juge se reconnaît le droit
de diminuer le prix dû par l'acquéreur en considération de l'inexécution partielle du contrat par
le vendeur, notamment quand la qualité/quantité des marchandises promises est insuffisante.
Ce qui revient à dire que le juge peut refaire le contrat.

-La possibilité d'un remplacement : En effet sans autorisation judiciaire préalable donc
contre la lettre de l'article 1144, un acquéreur qui n’a pas été livré d’une vente commerciale
peut se procurer des marchandises identiques auprès d'un tiers puis se faire rembourser de ses
frais par son cocontractant défaillant. Cette possibilité est une grande souplesse du droit
commercial des contrats, permettant de ne pas ralentir le rythme du commerce, il faut éviter
une suite d’inexécution.

B) Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats.

Si les commerçants sont très libres dans la conduite de leurs affaires, ils sont tenus de
respecter des principes d'ordre public. Normalement, le principe des clauses abusives ne
s'applique pas entre professionnels. Mais le législateur a conscience des inégalités
économiques de certaines relations et de l'existence de certaines dépendances économiques,
protection de la concurrence. Ces dernières années, on note la volonté du législateur de
protéger le commerçant en situation de faiblesse, notamment en évoquant les contraintes
fixées par le droit de la concurrence.

1) Les contraintes liées au Droit de la concurrence.

a) Les contraintes liées au Droit commun de la concurrence.

La loi LME du 4 août 2008 est venue modifier le Droit de la concurrence en ce qui
concerne les négociations commerciales, les règles et les délais de paiement, les règles sur la
transparence tarifaire. On peut citer trois jurisprudence.

- C'est la jurisprudence qui a condamné la pratique des clauses de restitution de cuves

en nature figurant dans les contrats d'approvisionnement exclusifs.

- L'exigence de proportionnalité pour apprécier de la validité de la clause de non-

concurrence (temps, lieu…).

- L'application de la « théorie des facilités essentielles » : c'est l'idée qu'une entreprise

en position dominante sur un marché et qui contrôle une facilité (équipement, produit,
service…) peut être contrainte d'en permettre l'accès à un concurrent quand l'accès à
cette facilité est indispensable pour que le concurrent puisse exercer l'activité sur un
marché. Une facilité, c'est alors une infrastructure, un équipement, un produit ou

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 même un service. Exemple : héliport appartenant à une société, port ou encore un
réseau câblé ou un logiciel. La possibilité d'utiliser cette théorie n'est possible que
lorsqu'il n'y a pas du tout d'alternative, à des conditions économiques raisonnables.
Attention, les juges reçoivent prudemment cette théorie, en France. Certes cela facilite
la concurrence, mais cela peut également décourager l'investissement, car l’efficacité
économique passe parfois par des situations de monopole, donc il y a une appréciation
au cas par cas par le juge.

b) Les contraintes liées à la prohibition des pratiques restrictives de

concurrence.

L'article L442-6 du Code de commerce prévoit une liste très importante de

comportements entre professionnels qui constituent des pratiques restrictives de
concurrence. L'objectif de cet article est de protéger la partie faible au contrat, de tenter de
moraliser les pratiques contractuelles commerciales, d'équilibrer les rapports de force entre
partenaires économiques spécialement dans les contrats de distribution.

Deux dispositifs simples :

-La rupture d'une relation commerciale établie : article L442-6-1 5° : « Engage la

responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout
producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de
rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis
écrit, tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale
de préavis déterminée en référence aux usages du commerce par des accords
interprofessionnels. (...) Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de
résiliation sans préavis en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de
force majeure ».

Qui est concerné par ce dispositif ? Le fautif est obligatoirement un professionnel

producteur, commerçant, industriel ou artisan immatriculé au RCS. En revanche peu importe
le statut de la victime. Une association ou un architecte peuvent se prévaloir de ces
dispositions.

Qu'est ce qu'une relation commerciale établie, au sens de cet article ? Pour les
tribunaux, cela peut être un contrat à durée indéterminée ou une suite de contrats à durée
déterminée. Des contrats à durée déterminée qui seraient indépendants les uns des autres ne
constitueraient pas une relation commerciale établie, arrêt de la chambre commerciale du
15 septembre 2009, une société négociante en vin commercialise du vin dans les foires et
salons et travaille dans la foire de Paris qui change de gestionnaire, le nouveau gestionnaire
évince la société négociante. Y avait-il relation commerciale établie ? Il y avait bien relation
commerciale établie, car il n’y a pas besoin de conditions d’échanges permanents et continus
entre les parties pour établir une relation commerciale, une succession de contrats ponctuels
est suffisante pour caractériser une relation commerciale établie. La relation peut être écrite
ou non formalisée pour la fourniture de produits par exemple. La relation pour être établie
doit avoir « une certaine forme de pérennité et de stabilité ». Chambre commerciale du 16
décembre 2008, le fait pour une entreprise d’être attributaire à plusieurs reprise d’un marché

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s’oppose à la reconnaissance d’une relation commerciale établie compte tenu de la mise en
compétition de l’entreprise et de l’incertitude qui en résulte pour celle-ci. Arrêt du 5 mai
2009 de la chambre commerciale n°0811916 dans lequel la Cour de cassation considère
« qu'une relation précontractuelle peut constituer une relation commerciale stable et suivie,
dont la rupture brutale peut être sanctionnée ». (19 mois).

Qu'est ce qu'une « rupture » au sens de cet article ? C'est la résiliation du contrat

mais aussi pour la jurisprudence, le non-renouvellement du contrat. Les juges ont fait le
choix d’avoir une interprétation large de la rupture comme pour le déréférencement qui est
aussi considéré comme une rupture. La modification substantielle des conditions générales
est aussi considérée comme une rupture du contrat. La chute du chiffre d'affaires va
constituer une rupture. Mais qu'est ce qu'une rupture brutale ? C'est une rupture où il n'y a pas
de préavis ou un préavis trop bref. La rupture brutale n'est pas fonction du rapport de force
qui peut exister entre les parties. Le respect du préavis va s'imposer indépendamment de l'état
de dépendance économique d'une partie envers l'autre.

Quelle est la durée du préavis convenable ? Le législateur renvoie aux accords

interprofessionnels qui fixent un préavis minimal, mais en pratique il en existe très peu. La
jurisprudence considère que faute d’accord entre les parties dans le contrat, il appartient au
juge d’apprécier souverainement la durée minimale de préavis selon les circonstances. Si
un préavis a été prévu dans le contrat il peut être jugé insuffisant par le juge. Le juge pour
fixer cette durée va considérer le temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser,
si l’entreprise délaissée est en condition de dépendance économique, une clause d’exclusivité,
ou lorsque le contractant a effectué des investissements importants, le temps sera plus long.
Existe-t-il des dispenses de préavis ? Oui, pour inexécution par l'autre partie de
ses obligations et pour force majeure. L’article L442-6 est d’ordre public, on ne peut pas
objectiviser les causes de résiliation, le juge garde le droit d'apprécier l'importance de
l'exécution. Il faut prévoir dans le contrat toute une série de manquement qui, si, ils sont
relevés permettent de mettre fin sans attendre à la relation contractuelle. C'est le juge qui est
maître d'apprécier l'importance de l'inexécution dispensant du préavis, mais il est lié par les
dispositions contractuelles prévues par le contrat. Le préavis doit forcément être écrit, c’est-
à-dire, avoir la forme d'une lettre recommandée pour avoir une portée juridique.

Quelles sont les conséquences lorsque la rupture est jugée abusive ? Dans ce cas,
le professionnel va engager sa responsabilité délictuelle (et pas contractuelle). La
jurisprudence considère qu'il y a violation d'une obligation légale de préavis, et le
professionnel fautif devra des dommages et intérêts pour réparer le préjudice direct et certain
subi par la victime de la rupture brutale. Parfois on demandait la poursuite du contrat, en cas
de déréférencement notamment, les auteurs étaient contre. Arrêt de la chambre
commerciale du 10 novembre 2009 : carrefour a réduit son volume d’affaire avec un
producteur de café, dans le cadre de la procédure collective on s’est demandé si on pouvait
demander la poursuite de la relation le temps que l’entreprise se redresse. Il est possible pour
le juge des référés qui constate que la rupture constitue un trouble manifestement illicite
et de nature à causer un dommage imminent d’ordonner la poursuite des relations
commerciales entre les parties. Cet arrêt n’est pas publié au bulletin et a été seulement
diffusé, et la société faisait ici l’objet d’une procédure collective ce qui fait penser que cet

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arrêt risque de n’avoir qu’un effet limité.

-Le déséquilibre significatif entre professionnels (L442-6-1 2°) : « Engage la responsabilité

de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur,
commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou
de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties ».

Ce dispositif est une innovation de la loi « LME » du 4 août 2008, mais on peut se
rendre compte que la rédaction de cet article nouveau s'inspire de l'article L132-1 du Code
de la consommation sur les clauses abusives. Certains auteurs pensent que cet article prohibe
des clauses abusives entre professionnels et justifierait de la responsabilité du fautif. Ce texte
renvoie à la lésion et on doit avoir une approche globale de la relation contractuelle et non pas
clause par clause et il faudra un déséquilibre significatif, si la jurisprudence veut bien adopter
une lecture extensive de ce déséquilibre.

2) Les obligations légales spécifiques.

Au-delà des exigences du droit de la concurrence, trois séries d'obligations légales

spécifiques s'imposent à tous les commerçants, indépendamment de tout rapport de force
économique :
-La communication des conditions générales de vente (article L441-6 du code de
commerce) : tout producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur doit
communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service pour une
activité professionnelle qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Ces
conditions générales de vente vont constituer le socle de la négociation commerciale, elles
comprennent les conditions de ventes, les barèmes de prix, les réductions de prix, les
conditions de règlement…Ces conditions imposent une transparence tarifaire et permettent
une juste concurrence entre les opérateurs économiques, la non communication de ces
conditions est sanctionné par une amende de 15000€.
-L'obligation de rédiger par écrit les accords de coopération commerciale (article
L441-17 du Code de commerce) : Cet article commande de mettre par écrit tous les accords
de coopération commerciale qui sont des contrats devant révéler les conditions dans lesquelles
un distributeur ou un prestataire de service se fait rémunérer pour des services spécifiques. En
effets, depuis un certain nombre d’année, on constate que les distributeurs pour gagner de
l’argent font payer aux fournisseurs toute une série de services destinés à permettre la
commercialisation de leurs produits. Tous ces services vont être facturé au fournisseur ce qui
obère leurs marges. Il faut donc formaliser en un écrit ces accords et cela chaque année.
L’objectif du législateur n’est pas de limiter la négociation commerciale mais d’imposer une
transparence sur certaines pratiques qui pourraient sembler abusives comme la
facturation de la mise en rayon, des étiquettes, de l’emplacement…
- L'obligation d'établir des factures : L'établissement des factures répond d'abord à
des nécessités fiscales (L441-3 du Code de commerce), mais impose également
l’établissement d’une facture pour tout achat de produits ou toute prestation de service pour
une activité professionnelle, cette facture permet d’établir la preuve de la relation
commerciale. La facture est également un moyen d’établir le prix et de vérifier la politique
tarifaire du commerçant ou du professionnel notamment en cas de revente à perte. Cette

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facture est toujours établie en deux exemplaires, et elle est délivrée au client. Elle peut être
demandée par l'administration fiscale, ou par la Direction Générale de la Concurrence, de la
Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF). Cette facture importe autant pour
le vendeur que pour le client. Le code de commerce impose un certain nombre de mentions
obligatoires : la désignation des parties, l’indication de la date, le prix unitaire de la vente
ou de la prestation de service, les conditions de règlement, la possibilité d'escompte
(possibilité au paiement comptant de bénéficier d’une ristourne de quelques pourcents) et une
mention portant sur les pénalités qui s’appliquent en cas de retard dans le paiement.

Section 2 : L’acte mixte.

L’acte mixte est l’acte juridique qui est commercial pour une des parties et civil
pour l’autre. Tous les actes de commerce par nature et par accessoire peuvent être des actes
mixtes. Le droit commercial s'applique par principe à la partie commerçante, et le droit civil à
la partie qui n'est pas commerçante. Il y a donc un principe de distributivité, chacun se voit
appliquer son Droit. Pour mettre en œuvre ces règles, notamment le principe de la liberté de la
preuve, on va souvent être conduit à s'interroger sur la qualification d'acte mixte. Le
contractant non commerçant dans un acte mixte a toujours le choix de se soumettre au
droit commercial si tel est son intérêt ou choisir de se référer au droit civil. Il existe
néanmoins des exceptions à cette application du droit commercial, trois sont notables :
-Les clauses de compétence territoriale et les clauses compromissoires sont nulles
ou non opposables dans les actes mixtes. Exception faite par l’article 2061 de la loi NRE du
15 mai 2001, les clauses compromissoires sont valables dans les contrats conclus à raison
d'une activité professionnelle.
-La rédaction de l'article L110-4 du Code de commerce imposait la prescription
raccourcie aux deux parties à l’acte mixte. La loi du 17 juin 2008 a prévu que la
prescription est désormais de 5 ans en matière civil ainsi qu’en matière commerciale le champ
d’application et la portée de l’article L110-4 est donc aujourd’hui réduite.
- La distinction entre les différents actes est dépassée puisque priorité est donnée au
Droit de la consommation qui primera donc sur les Droits civils et commerciaux. Le Droit
des clauses abusives efface le droit de l’acte mixte prévu entre commerçant et consommateur.
Titre 2 : Les contrats avec les consommateurs.

Le droit de la consommation est une composante du Droit des affaires, une grande
partie du Droit des entreprises cherche à satisfaire les consommateurs. Naturellement, dès lors
que l'on est en présence d'un consommateur particulier, il faut tenir compte de sa qualité et de
l'application du droit de la consommation. L'idée qui fonde le droit de la consommation, c'est
la protection du consommateur, car il est apparu que le droit civil était souvent inéquitable
pour la partie faible, le consommateur : Il a cependant la possibilité d'être représenté en
justice par des associations de consommateurs agréées. L’article L421-1 du code de la
consommation prévoit la possibilité pour les associations agréées de consommateurs d’ester
en justice, elles disposent de 4 actions :
-L'action civile d'intérêt collectif permet aux associations agréées d'exercer l'action
civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif
des consommateurs.
-L'action en intervention permet aux associations agréées d'intervenir dans une

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instance déjà engagée par un consommateur devant une juridiction civile, dès lors que les
faits ne sont pas constitutifs d'une infraction pénale.
-L'action principale en suppression des clauses abusives permet aux associations
d'agir devant les tribunaux pour demander l'élimination dans un contrat type de clauses
abusives proposées habituellement au consommateur. En pratique cette action, en France,
est très rarement mise en oeuvre, les associations vont choisir des entreprises très connues. 8
arrêts de la Cour de cassation du 1er février 2005 ont décidé que le fait pour un
professionnel d’inclure une clause abusive dans un contrat constitue une faute civile sur
le fondement de 1382 du code civil. Mais l’association qui agit ne peut pas prétendre obtenir
une indemnisation dans la mesure où il y a un risque négligeable que soit portée atteinte à
l’intérêt collectif des consommateurs, ainsi l’association ne peut prétendre avoir un préjudice
direct ou indirect. Les associations de consommateurs vont supporter des coûts de procès
importants et n'auront aucun moyen d'obtenir des dommages et intérêts.
-L'action en représentation conjointe permet aux associations de consommateurs
représentatives au niveau national, d'agir comme mandataires des consommateurs.
Cette action est limitée à la réparation du préjudice individuel subi par les consommateurs.
Elle est peu utilisée car elle nécessite, pour être mise en œuvre, d'obtenir des mandats des
consommateurs et donc une identification précise des victimes, cette action ne peut
concerner qu’un petit nombre de victimes. Depuis, revendication de class actions et non pas
de cette action en représentation conjointe. Cela fait 5 ans que l’on a un projet d’action de
groupe qui a été plusieurs fois repoussé par les lobbys de professionnels à l’Assemblée
Nationale. Le dernier projet de réforme date de 2006, il faudrait améliorer le système d’action
en représentation conjointe notamment en créant une action avec une association avec les
consommateurs sans que ces derniers donnent mandat. Le projet de 2006 était limité aux
actions des associations de consommateur, le champ d’action de groupe concernait
simplement la réparation des préjudices matériels et des troubles de jouissance des
consommateurs nés d’un manquement aux obligations contractuelles d’un professionnel (pas
plus de 2000€), dans des TGI spécialisés et en plusieurs étapes, d’abord action menée par
l’association qui conduit le juge à se placer sur la responsabilité du professionnel, si le
professionnel est jugé responsable, la décision de justice fait l’objet d’une publicité, le juge
ayant sursis à statuer concernant les préjudices individuels des consommateurs. Les
consommateurs disposent alors d’un délai pour demander une indemnisation, lorsque le
consommateur se signale, le professionnel est tenu de faire une offre d’indemnisation à
chaque consommateur assorti d’un chèque. L’action pénale aurait été suspendue. En 2008 on
a encore proposé cette action de groupe pour dépénaliser le droit des affaires. Cette action de
groupe sera introduite en Droit français, au niveau communautaire il y a un livre vert de la
commission européenne du 27 novembre 2008 sur les recours collectifs pour les
consommateurs qui envisagent la possibilité d’action de groupe. La directive cadre de la
consommation de l’Union Européenne est importante et devrait conduire à l’harmonisation
maximale au niveau communautaire pour ce qui concerne les clauses abusives, les contrats à
distance et il faudrait alors réécrire totalement le code de la consommation français, mais cette
proposition est critiquée et tarde à aboutir.

Section 1 : La protection contractuelle générale des consommateurs.

Il y a actuellement des distinctions sur l’effectivité du droit de la consommation. Il

existe des décisions de la CJCE qui ont conduit d’imposer au juge français la possibilité de

- 11 -
soulever d’office toutes les dispositions du code de la consommation, la loi Châtel du 3
janvier 2008 avait édicté l’article L141-4 qui prévoit que « le juge peut soulever d’office
toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ». La CJCE
dans son arrêt du 4 juin 2009 décide que « le juge national est tenu d’examiner d’office le
caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de Droit et de fait
nécessaire à cet effet lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive il ne l’applique
pas sauf si le consommateur s’y oppose ». L’article L141-4 dit que le juge peut soulever
d’office mais aujourd’hui il doit soulever d’office, le juge doit donc être plus actif.

§1 : La prohibition des clauses abusives.

Le dispositif concernant les clauses abusives, c'est la loi du 10 janvier 1978. Cette loi a
été prolongée par une directive communautaire du 5 avril 1993 qui a fait l'objet d'une
transposition dans une loi du 3 février 1995. Une loi d'août 2008 a également apporté des
modifications au dispositif (loi LME), l'article L132-1 du Code de la consommation dispose
aujourd’hui : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au
détriment du non professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les
droits et les obligations des parties au contrat. »

A) Le champ d’application de l’article 132-1 du code de la consommation.

Le professionnel est celui qui contracte dans le cadre d'une activité industrielle,
artisanale, libérale ou agricole. À côté de ce professionnel, on oppose le consommateur,
qui est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux. Le non
professionnel pose plus de problèmes. On peut hésiter entre deux analyses différentes. Soit
on choisit une conception stricte du consommateur non professionnel, et dans ce cas-là, il est
celui qui se procure ou utilise des biens ou des services pour un usage non professionnel. Soit
on adopte une conception large, et on le définit comme étant un professionnel qui n'agit
pas dans sa sphère professionnelle d'activité. La jurisprudence est venu considérer qu'un
professionnel pouvait être assimilé à un consommateur, dès lors que la convention conclue est
sans rapport direct avec son activité professionnelle, la conception large du professionnel a été
retenue. La difficulté a été de savoir ce que l'on devait comprendre dans cette définition. La
Cour de cassation a considéré que l’achat par un agriculteur de fourniture d’arrosage avait un
rapport direct avec son activité. En effet, dès lors que le rapport direct est établi, le
professionnel qui sort de sa spécialité ne doit pas être assimilé à un consommateur, et ce
qu'il ait ou pas une compétence professionnelle pour contracter.

B) La portée de l'article L132-1.

Pour apprécier le caractère abusif de la clause, il faut se replacer au moment de la

formation du contrat et prendre en compte toutes les circonstances qui entourent cette
formation et avoir égard à toutes les clauses du contrat. Lorsque la clause est jugée abusive,
elle est réputée non écrite et seul le consommateur ou le non professionnel pourra se
prévaloir du caractère abusif de la clause. Le contrat amputé de sa clause abusive va
perdurer, sauf s'il perd tout son sens ou sa raison d'être par la disparition de la clause

- 12 -
litigieuse.
L'élimination des clauses abusives est partagée entre le pouvoir réglementaire et la
commission des clauses abusives, et le juge s'est souvent prévalu d'une intervention dans ce
domaine. Il faut distinguer le dispositif ancien du dispositif mis en place en 2008. Le
dispositif ancien définissait la clause abusive en général. Ensuite, une liste de clauses abusives
était dressée par le pouvoir réglementaire, cette liste était une « liste noire », toute clause
figurant sur cette liste fixait une présomption irréfragable. Le juge était alors tenu de constater
le caractère abusif de la clause qui figurait sur cette liste noire. Une autre liste était dressée par
le pouvoir législatif et se trouvait en annexe de l’article L132-1 du code de la consommation,
cette liste était indicative et posée seulement que ces clauses pouvaient être abusive. Mais il
revenait au consommateur de rapporter la preuve du caractère abusif d’une clause qui figurait
sur cette liste, la « liste blanche ».
C'est dans ce contexte qu'est intervenue la loi « LME » du 4 août 2008 qui transforme
cette liste blanche en « liste grise », c'est-à-dire que les clauses sur l’ancienne liste blanche
vont être présumées abusives (présomption simple, liste du pouvoir législatif)). C’est le
professionnel qui devra prouver que la clause n’est pas abusive lorsqu’elle figure sur la liste.
Dans le même temps, la loi du 4 août 2008 laisse perdurer la « liste noire » à caractère
irréfragable qui reste inchangée. La liste grise ne va plus être établie par le législateur mais
par décret en Conseil d’État après avis de la commission des clauses abusives. De plus, la
loi LME prévoyait qu’il fallait un décret reprenant les clauses de cette liste grise pour que la
loi nouvelle puisse s’appliquer. Le décret est intervenu le 18 mars 2009 et prévoit 12 clauses
noires et 10 clauses grises qui figurent aux articles R132-1 et R132-2 du Code de la
consommation.
En parallèle de cette réforme, il existe la possibilité pour le juge de déclarer une
clause abusive, alors même qu'il n'existe aucun fondement textuel permettant son
intervention en la matière. Le juge a la possibilité de soulever d'office le caractère abusif
d'une clause. La Cour de cassation se réserve en principe un contrôle de qualification de la
clause abusive. Le juge peut saisir pour avis la commission des clauses abusives. Les
associations de consommateurs peuvent demander la suppression des clauses abusives dans
des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux
consommateurs.

§2 : Le renforcement de l’information du consommateur.

Le consommateur comme tout contractant va bénéficier de la protection de droit

commun des contrats et pourra faire valoir à ce titre un vice du consentement, il pourra
également faire valoir le manquement du professionnel à son obligation de renseignement ou
de conseil.

A) Les dispositions générales.

L'article L111-1 du code de la consommation : « tout professionnel, vendeur ou

prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en
mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». Ce texte ne
prévoit aucune sanction. Il n'y a pas de moyen de bilatéraliser l'information selon la
jurisprudence, aucune obligation d’information de l’acquéreur professionnel.

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 L'article 133-2 du code de la consommation : « les clauses des contrats qui sont
proposées par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de
façon claire et compréhensible et elles s'interprètent en cas de doute, dans le sens le plus
favorable au consommateur ».
L'article L134-1 du code de la consommation : « les professionnels, vendeurs ou
prestataires de services, doivent remettre à toute personne intéressée qui en fait la demande
un exemplaire des conventions qu'il propose habituellement ».

B) Les dispositions spéciales.

La première disposition est celle qui prévoit que le consommateur doit être informé
sur le prix d’un produit ou d’un service et sur ses conditions de vente. Toutes ces
informations doivent être diffusées en langue française. L113-3 du code de la consommation
par voie de marquage, d’étiquetage et d’affichage. Prolongation du 3 août 2009, sur le
Grenelle de l’environnement, et du 12 juillet 2010 Grenelle 2. À compter de 2011 il va y avoir
une expérimentation pendant un an afin d’informer les consommateurs sur le contenu en
équivalant de carbone des produits et de leur emballage ainsi que de la consommation de
ressources naturelles ou de l’impact sur les milieux naturels qui sont imputables à ces produits
au cours de leur cycle de vie.
L’information sur les délais de livraison. L'article L114-1 : si on dépasse un certain
seuil, le professionnel doit spontanément indiquer la date limite à laquelle il s'engage à livrer
un bien ou à exécuter une prestation de service.
L’information du consommateur sur la faculté de résilier le contrat de prestation de
service conclu avec une clause de reconduction tacite L136-1 issu de loi « Châtel » du 28
janvier 2005. « Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit,
au plus tôt 3 mois et au plus tard 1 mois avant le terme de la période autorisant le rejet de
la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qui comprend une clause de
reconduction tacite ». Si l'information n'est pas adressée au consommateur, celui-ci peut
mettre fin à tout moment au contrat gratuitement à compter de la reconduction. Cet
article ne s'applique pas aux contrats régis par le Code des assurances. Ce dispositif devait
mettre un terme aux mauvaises pratiques des opérateurs de téléphone et fournisseur Internet
qui privilégient aujourd’hui les contrats à durée déterminée et à l’issue de ce contrat c’est en
général un contrat à durée indéterminée qui est poursuivi.

§3 : La qualité et la sécurité des produits et services.

Le professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualité et doit

prévenir tout accident lié à la vente de produits qui se révèleraient dangereux pour éviter de
tels inconvénients les pratiques contractuelles doivent être contrôlées.

A) Le contrôle des produits et des services.

La DGCCRF est l'organe qui s'occupe de ce contrôle et va développer la

normalisation. En France, la mention de la norme « AFNOR » permet de vérifier la mention
« NF ». Elle est importante car elle fixe un standard qui a valeur d'usage professionnel. Le
marquage « CE » doit être distingué de la norme « NF ». C'est un sigle communautaire qui

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n'est pas une norme, veut simplement dire que le professionnel a soumis son produit à un
contrôle final. Il indique simplement que le produit a été soumis à des procédures d'évaluation
exigées par le droit communautaire. Le second axe est la sanction des fraudes et
falsifications, la loi du 1er août 1905 visait à sanctionner les fraudes qui est une tromperie ou
une tentative de tromperie sur un bien ou sur une prestation de service. Cette loi s’applique
indépendamment de tout préjudice subi par le consommateur.

B) La sécurité du consommateur.

À l’origine l’obligation de sécurité a été découverte par la jurisprudence. Arrêt du 17

janvier 1995 de la première Chambre civile dit « le vendeur professionnel est tenu de
livrer des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer
un danger pour les personnes ou pour les biens, il en est responsable tant à l'égard des tiers
que de son acquéreur ». Cette obligation de sécurité s'appuie aussi sur des textes législatifs,
avec la transposition entre autre de la directive du 25 juillet 1985. L'article 1386-1 du Code
civil est le premier article de la loi de transposition de la directive et prévoit que « tout
producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou
non lié par un contrat avec la victime. Le produit défectueux est le produit qui n’offre pas la
sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ». L'article L221-1 du Code de la
consommation (loi du 21 juillet 1983) prévoit que « les produits et les services doivent, dans
des conditions normales d'utilisation, ou dans d'autres conditions raisonnablement
prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement
s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes ».
Les pouvoirs publics, en vertu de cette obligation, ont la possibilité d’interdire ou
de réglementer la distribution de certains produits en cas de danger grave ou immédiat.
Les pouvoirs publics peuvent faire procéder à son retrait et diffuser des messages de mise en
garde. Cette possibilité a été prolongée par différents textes communautaires transposés dans
le Code de la Consommation. Désormais en Droit français il existe une obligation de suivie
des produits à la charge des professionnels dès lors qu’ils mettent un produit sur le marché,
ils doivent se tenir informé des risques des produits qu’ils commercialisent et engager les
actions nécessaires à la maîtrise de ces risques il faut qu’ils puissent retirer le produit du
marché, le rappeler avec une obligation d’information des pouvoirs publics. Il existe une
organisation de la sécurité des consommateurs qui va centraliser tous les accidents dont les
consommateurs ont été victimes.

Section 2 : La protection contractuelle spéciale des consommateurs.

§1 : Les ventes dérogatoires et les pratiques interdites.

A) Les ventes soumises à des règles particulières.

Il existe en Droit civil un droit commun de la vente et à côté il y a des droits spéciaux
notamment la vente au consommateur, directive du 25 mai 1999, la directive garantie a été
transposée par une ordonnance du 17 février 2005 et abolit la distinction entre le vice
caché et le défaut de conformité dans les ventes entre professionnel et consommateur.

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 1) Les ventes par démarchage à domicile.

Il s'agit d'une loi du 22 décembre 1972 codifiée à l’article L121-10-21 du Code de la

consommation. C'est l'hypothèse où un démarcheur se rend dans un lieu qui n'est pas
destiné à la commercialisation de produits ou de services (domicile de l'acquéreur, bureau,
lieu de travail). La jurisprudence englobe également les « excursions captives » (prospectus
pour voyages organisés en bus, avec vente de produits). Même chose pour le marketing
téléphonique suivi d’un achat dans un lieu de vente. Ces ventes sont très agressives et
extorquent souvent le consentement. On laisse donc au consommateur un délai de
rétractation de 7 jours à compter de la signature du contrat et l’acquéreur peut renoncer à
sa commande. Le contrat doit comporter des mentions obligatoires, il doit y avoir dans le
contrat signé par le client, clairement indiqué cette faculté de renoncer à l'achat et même un
formulaire détachable qui permet de renoncer. Il est impossible pour le démarcheur de
recevoir un paiement ou une contrepartie quelconque avant l'expiration de ce délai de 7 jours.
Tout manquement à ces règles peut justifier une sanction pénale.

2) Les ventes à distance.

Ce sont des ventes qui se forment sans contact direct entre le vendeur et
l'acquéreur : vente par correspondance, téléphone, télé-achat, vente sur internet. Dans ce cas,
le consommateur dispose d'une faculté de retour pour échange ou remboursement dans les
sept jours de la livraison (121-16 du code de la consommation). Quand le consommateur
demande son remboursement, c’est un droit discrétionnaire. La directive du 20 mai 1997
prévoit ce délai de rétractation (dimension communautaire).

3) Les ventes promotionnelles.

Ce sont des ventes qui vont fausser le marché car, pour le législateur, ces achats sont
considérés comme des achats inutiles pour les consommateurs. La loi de 1996 et la loi de
2001 régissent ces ventes. Il y en a 4 types :

Ventes en liquidation : c'est l'écoulement accéléré de la totalité ou d'une partie des

marchandises d'un établissement commercial, accompagné ou précédé de publicité dès
lors que cette vente est justifiée soit par une décision de cessation d'activité, soit de
suspension saisonnière, soit de changement d'activité, ou enfin de modification substantielle
des conditions d'exploitation. Pour pouvoir concéder à une vente dite en liquidation, il faut
une autorisation préfectorale.
Ventes au déballage : ventes de marchandises effectuées dans des locaux ou des
emplacements qui ne sont pas destinés ordinairement à la vente. On trouve ces ventes
aussi dans des foires, vides greniers… Ces ventes sont soumises à autorisation municipale
ou préfectorale selon l'importance de la vente.
Vente en solde : il y a eu une réforme par la loi « LME » du 4 août 2008. On
envisage déjà une réforme de la réforme. Les soldes sont les ventes qui sont accompagnées ou
précédées de publicités et qui sont annoncées comme tendant, par une réduction du prix, à
l'écoulement accéléré des marchandises en stock, sachant que le stock va être prédéterminé
et non renouvelable. Le régime des soldes est prévu par l'article L110-3 du Code de

- 16 -
commerce. Les soldes ne peuvent que concerner des marchandises en stock et payée depuis
1 mois précédant la période des soldes. Traditionnellement les soldes ne concernent que deux
périodes d'une durée de 5 semaines. Depuis 2008, les soldes sont fixées par décret au
niveau national alors qu’avant les soldes étaient fixes par arrêté préfectoral. Ce décret national
prévoit les deux périodes de 5 semaines, et prévoit des dates différentes selon les
départements (dans certains départements, il y a une plus forte saisonnalité des ventes, ou
s’il existe des opérations commerciales menées sur les zones frontalières). En plus de cette
période, la loi LME du 4 août 2008 permet au commerçant la possibilité de choisir soit une
période de deux semaines, soit deux périodes d'une semaine de soldes, ce sont les soldes
flottantes dont il va choisir les dates sachant que ces soldes flottantes doivent s'achever au
moins un mois avant la période légale des soldes. Le commerçant doit faire une déclaration
préalable de ses soldes flottantes auprès des services préfectoraux, indiquant les dates des
soldes qu’il compte effectuer. Le code de commerce prévoit que toute publicité employant le
mot solde est interdite si elle ne se rapporte pas à une opération de solde fixée par le code de
commerce. En période de solde, le principe de l’interdiction de la revente à perte n’existe pas.
Ventes réalisées dans des magasins ou dépôts d'usine : L’article L310-4 du Code
de commerce, la précision selon laquelle « cette dénomination ne peut être utilisée que par
les producteurs qui vendent directement au public une partie de leurs productions non
écoulées dans le secteur traditionnel de production, ou qui on fait l'objet d'un retour ». Ces
ventes directes concernent exclusivement des produits des saisons antérieures et justifient
d’une vente à un prix minoré.

B) Les ventes interdites.

1) La vente « à la boule-de-neige ».

Les ventes à la boule-de-neige sont des ventes où le vendeur offre des marchandises
au public en faisant espérer à l’acquéreur l'obtention gratuite du produit ou à un prix
moindre en subordonnant cette remise au placement de bons, de tickets ou du fait de
collecter des adhésions ou des inscriptions. Elle est interdite car rapidement, les possibilités
du consommateur vont se trouver limitées, et l'avantage espéré est finalement assez illusoire.
Le code de la consommation dans son article L122-7 le sanctionne pénalement. La technique
du parrainage qui permet d’offrir un cadeau au consommateur pour la présentation d’un
nouveau consommateur ne rentre pas sous le coup de l'interdiction des ventes « à la boule de
neige ».

2) Les ventes pyramidales.

Ce sont des procédés qui ne sont pas complètements interdits, mais très encadrés d'un
point de vue technique. Proposition à une personne d’intégrer un réseau de vente à domicile,
à charge pour chaque membre de recruter de nouveaux adhérents. L'adhérent est
rémunéré par une commission sur ses ventes et sur celles des vendeurs qu'il a recrutés. On
interdit en principe le paiement d’un droit d'entrée ou l’acquisition d’un matériel
pédagogique ou l'acquisition d'un stock sans garantie de reprise sauf si les sommes ne
dépassent pas 10% du prix du stock L122-6 du code de la consommation.

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 3) Les ventes sans renvoi forcé ou sans demande préalable.

C'est le fait d'adresser à une personne, sans qu'elle l'ait sollicité, un objet
quelconque accompagné d'une lettre indiquant que l'objet peut être accepté contre
versement d'un prix, ou renvoyé à l’expéditeur, important peu que celui qui envoie prenne
à sa charge les frais de réexpédition.

4) La vente avec prime.

C'est la vente qui promet l'octroi d'une prime ou d'un avantage. Elle n'est pas
totalement interdite mais réglementée très sévèrement, car dans la mesure où elle fausse le
prix des choses, elle peut être à l'origine d'achats inconsidérés. Le dispositif de vente avec
prime est organisé par l'article L121-35 du code de la consommation qui vient d’être
modifié par la loi du 12 janvier 2010. « Est interdite toute vente ou offre de vente ou toute
offre de prestation de services faite au consommateur et donnant droit à titre gratuit,
immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, sauf s'ils
sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation de service ». Cette
disposition ne s'applique pas aux menus objets ou aux services de faible valeur, ni même aux
échantillons (Cour de cassation chambre commerciale, 6 mai 2008 : le caractère gratuit de
la livraison n'était pas une prime et était donc licite). Cela étant, ce régime juridique risque à
terme d'être condamné : un arrêt important de la CJCE du 23 avril 2009 concerne la
Belgique, mais la solution est transposable en droit français. La CJCE interprète une directive
communautaire du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales.

C) Le refus de vente.

Le refus de vente est prohibé envers un consommateur, mais ne l’est plus en tant
que tel entre professionnels, mais le refus de vente peut être à l'origine d'un abus
indirectement sanctionné entre professionnels.

1) Le refus de vente opposé à un consommateur.

Quand on a un refus de vente opposé à un consommateur, le professionnel va risquer

une sanction pénale de 1500 € d'amende. Ce dispositif est prévu à l'article L122-1 du Code
de la consommation et concerne le refus de vente ou le refus de prestation de service. « Il est
interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service
sauf pour motif légitime. Il est interdit de subordonner la vente d’un produit à la
subordination de l’achat d’une certaine quantité, ou autre produit ou service ou même de
subordonner la prestation de service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un autre
produit. » Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 13 mai 2009 a
sanctionné sous le visa de l'article précité, de reconduire un contrat d'emplacement de mobile
home dans un camping. Le prétexte invoqué était le non respect du règlement intérieur du
camping. Le locataire n'avait pas été mis en demeure de le respecter et les griefs à son
encontre n'étaient pas établis. Il fallait un motif légitime pour le refus de prestation de service
émanant du professionnel. L'article L122-1 sanctionne également la prestation de service
subordonnée ou liée, c’est-à-dire quand on subordonne une vente ou prestation de service à

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une autre vente ou prestation de service comme pour la vente d'un voyage subordonné à la
souscription d'une assurance annulation. À propos des logiciels prés installés, il est possible
d’acheter un ordinateur libre de tout logiciel pré installé. Mais on ne peut séparer un lot. Des
motifs légitimes permettent de justifier le refus de vente au consommateur : insolvabilité
de l'acquéreur, commande d’une quantité disproportionnée, l’exigence d'une
expédition… Pharmacien qui refusait de délivrer la pilule pour des convictions religieuses,
c’est interdit car ce n’est pas une impossibilité matérielle pour épuisement des stocks. Selon la
CEDH, les pharmaciens ne peuvent imposer leurs convictions religieuses pour imposer le
refus de vente. Pas de jurisprudence sur le fait d’un refus de vente d’un professionnel axés sur
une religion comme pour une boucherie Hallal… Sûrement qu’il pourrait y avoir refus de
vente car ne s’adresse pas à des consommateurs mais aux personnes partageant la même
religion.
2) Le refus de vente opposé à un professionnel.

Il n'est plus interdit formellement depuis une ordonnance du 1er juillet 1996, tout
simplement pour éviter que ne se constitue un droit à l'achat entre professionnels (central
d’achat, grande surface). En 1996, on a voulu rééquilibrer les rapports de force entre
distributeurs et fournisseurs. Attention, si le refus de vente n'est pas en soi illicite (donc pas
fautif), il peut tout de même être sanctionné s'il constitue une entente ou un abus de
domination ou s’il perturbe le fonctionnement du marché, ou encore s'il constitue un
moyen de pression illégitime pour faire respecter des prix imposés.

D) Les abus sanctionnés.

Le législateur contemporain a tendance actuellement à se saisir de toutes les difficultés

qui étaient traditionnellement gérées par la jurisprudence.

1) Le délit d'abus de faiblesse d'un consommateur.

L'article L122-8 du code de la consommation prévoit que « Quiconque aura abusé

de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire par le moyen de
visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit,
sera puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 9000€ ». Lorsque les
circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des
engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à
y souscrire. L'article 223-15-2 du Code pénal (modifié par la loi de 2001) prolonge l'article
L122-8 du code de la consommation en sanctionnant l'abus frauduleux de l'état d'ignorance
ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur soit d'une personne vulnérable, ainsi que
toutes les suggestions psychologiques supposées par ces faits. Le code pénal et le Code de la
consommation posent donc certaines limites face à des pratiques commerciales qui seraient
trop entreprenantes.

2) La prohibition des prix abusivement bas.

L'article L420-5 du Code de commerce prévoit que « Sont prohibées les offres de
prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport au coût
de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou

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pratiques ont pour objet ou pour effet d'éliminer ou d'empêcher d'accéder à un marché, une
entreprise, pour excès de produits ». Mis en place en 1996 pour protéger les petits commerces
face à la grande distribution. Avant 1996 on sanctionnait les « prix prédateurs », pratique
consistant à baisser artificiellement les prix au moment où un concurrent s'engageait sur un
marché. En tant que tel, ce prix prédateur n'était pas condamné sauf s'il résultait d'une entente
entre concurrents. Avec ce nouveau dispositif, on est allé plus loin car le prix abusivement bas
est sanctionné en lui-même, du moment qu'il fausse le marché. Il faut que l'auteur du prix
abusivement bas ait un pouvoir économique suffisant, et que son action soit susceptible
d'affecter le marché, qu'elle conduise à l'élimination d'une entreprise ou de l'un de ses
produits. Le champ d'application de ce texte ne concerne que les reventes en l'état, or les
grands distributeurs font en règle générale de la revente en l’état, autrement pour sanctionner
un prix abusivement bas, ce serait de faire la démonstration que le distributeur fait de la
revente à perte. Le seuil de l'abus n'est cependant pas précisé dans l'article, et pour éviter une
difficulté trop importante et des différences trop criantes entre les juridictions, c'est la haute
autorité de la concurrence qui a une compétence exclusive pour dire si le prix est
excessivement bas, et s'il mérite une sanction.

3) Les pratiques commerciales déloyales.

Avant en Droit français on utilisait pour le régime juridique des pratiques

commerciales déloyales l’article 1382. Ensuite c'est une directive communautaire du 11
mai 2005 sur les pratiques déloyales à l'égard des consommateurs, transposée en France par la
loi « Châtel » du 3 janvier 2008, et modifiée sur quelques points de détail par la loi LME du
4 août 2008 (entre consommateur et professionnel mais aussi entre professionnels). Cette
directive du 11 mai 2005, opère une harmonisation totale de la protection des
consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales, ne peut être, dans un État
membre, ni inférieure, ni supérieure à ce que prévoit la directive. Concrètement, la directive
de 2005 donne une définition générale de la pratique déloyale (article L120-1 du code de la
consommation) : « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites, une pratique
commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement
attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service ». Par ailleurs, outre cette définition
générale, ne sont reconnues comme pratiques commerciales déloyales, que d'une part, les
pratiques commerciales trompeuses, définies par le Code de la consommation, et d'autre part,
les pratiques commerciales agressives, définies également par le Code de la consommation.

a) Les pratiques commerciales trompeuses.

Si on regarde le Code de la consommation, l'article L121-1 : une pratique

commerciale est trompeuse notamment lorsqu’elle « crée une confusion avec un bien ou
un service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent »
(entre consommateur et professionnel). Par ailleurs, sont également des pratiques
commerciales trompeuses, les pratiques qui reposent sur des allégations, des indications, ou
des présentations fausses, de nature à induire en erreur le consommateur. Notamment,
lorsque, ces pratiques portent sur l'existence, la disponibilité, ou la nature d'un bien ou d'un

- 20 -
service, sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service ou sur le prix ou le mode de
calcul de ce prix. De la même façon, est également considérée comme une pratique
commerciale trompeuse, le fait de dissimuler ou de fournir de façon inintelligible, ambiguë ou
à contretemps, une information substantielle qui va abuser le consommateur. L’article L121-
1-1 du code de la consommation : 22 tirets qui vont réprimer comme trompeuse les
pratiques pour un professionnel qui consiste à se prétendre être signataire d'un code de bonne
conduite, alors qu'il ne l'est pas, ou de proposer à l'achat des produits ou de services à un prix
indiqué et de refuser de prendre des commandes sur ces produits ou de les fournir dans un
délai non raisonnable. Est également trompeuse, la pratique consistant à formuler des
informations inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels
s'exposent le consommateur s’il n’achète pas le produit ou le service. Mais également le fait
d’assurer faussement qu’un produit ou prestation de service est de nature à guérir des
maladies, disfonctionnements ou malformations Ces pratiques commerciales trompeuses
concernent également, pour l'essentiel, les pratiques qui visent les professionnels.

b) Les pratiques commerciales agressives.

L’article L122-11 du code de la consommation : « Une pratique commerciale est

agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une
contrainte physique et morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent. 1 – la
pratique altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un
consommateur. 2 – La pratique vicie ou est de nature à vicier le comportement d'un
consommateur. 3 – La pratique entrave l'exercice des droits contractuels du
consommateur ». La mise en place de cette législation vient empiéter sur le droit commun des
contrats. Par ailleurs, le code va réputer dans l’article L122-11-1 agressives, un certain
nombre de pratiques commerciales (dizaine de comportements). À ce titre, le fait de donner
au consommateur l'impression qu'il ne pourra pas quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été
conclu. Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur en ignorant sa
demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, ou encore, de se
livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier
électronique ou tout autre moyen de communication à distance. Le code prévoit que le fait de
mettre en œuvre une de ces pratiques est puni d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende
de 150.000€. L’article L122-15 : Lorsqu’une pratique commerciale abusive aboutit à un
contrat, celui-ci est nul et de nul effet. Ce dispositif va très largement contourner les
dispositions du Code civil, et dans les années à venir, il va présenter un attrait devant les
tribunaux par rapport au Code civil. Un arrêt récent de la CJUE du 23 avril 2009
concernait une interprétation de la directive du 11 mai 2005 à propos de la Belgique. La
CJUE dit que cette directive doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une
réglementation nationale, qui interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un
consommateur. En l'espèce, la législation belge interdisait les offres conjointes (ressemble au
dispositif français sur les ventes jumelées ou avec prime) et est condamnée par la CJUE. Cette
solution est assez largement transposable en droit français, les articles sur les ventes jumelées
ou avec prime sont sans doute caducs. Désormais la plupart des législations sur les ventes
vont devoir être reprises en contemplations de la directive de 2005.

§2 : Les opérations de crédit à la consommation.

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 Aujourd'hui, sur les biens mobiliers et dès lors qu'il y a une certaine valeur, le crédit va
accompagner ces ventes. Une loi du 10 janvier 1978 réglemente le crédit mobilier. Elle a été
codifiée aux articles L311-1 et suivants du Code de la consommation, et vient d’être
complètement modifié par une loi du 1 juillet 2010 par la loi portant réforme du crédit à la
consommation : crédit à la consommation et surendettement. Transpose une directive du 23
avril 2008 sur les contrats de crédits aux consommateurs, directive d’harmonisation
maximale. Avancées sur des domaine qui ne concernent pas la directive et on a pu ajouter au
texte communautaire. L’objectif de la directive d’assurer une meilleure information de
l’emprunteur et de réduire l’emprise du crédit renouvelable et de développer des formes
de crédits.

A) Le champ d’application des règles sur le crédit à la consommation.

Tous les crédits qui sont accordés aux consommateurs relèvent du crédit à la
consommation sauf ceux qui sont expressément exclus par la loi, approche restrictive des
exclusions. Dans le texte il est prévu que l’emprunteur est forcément une personne physique
et le prêteur est un professionnel. Le crédits immobiliers sont exclus et on va assimiler au
crédit immobilier pour les crédits de travaux et de rénovation ou d’amélioration d’un
immeuble au delà de 75 000€. Sont également exclus les crédits dont le montant est inférieur
à 200€ ou supérieur à 75 000€ (avant 21 500€). Sont également exclus les autorisations de
découvert remboursable dans le délai d’un mois et les crédits gratuit de moins de 3 mois.

B) La protection du consommateur avant la conclusion du contrat.

Renforcement de l’encadrement de la publicité dans une publicité il y a toute une série

de mentions obligatoires pour un crédit à la consommation, le taux, nature du taux, montant
du taux, montant dû…Ces mentions existaient déjà, mais nouveautés la mention « un crédit
vous engage est doit être remboursé vérifiés vos capacités de remboursement avant de
vous engager » doit toujours être indiquées sur les publicités. Désormais dans la publicité on
doit obligatoirement avoir un exemple représentatif chiffré. Il est également interdit
d’indiquer qu’un crédit peut être accordé sans informations sur la situation financière de
l’emprunteur et de laisser entendre que le prêt constitue une ressource supplémentaire sans
contrepartie financière. Interdit de proposer des lots promotionnels en cas d’acceptation
d’une offre de crédit. Exigence de la création d’une fiche d’information précontractuelle
qui doit être établie selon un modèle communautaire et doit être remise au consommateur
préalablement. Création d’une obligation d’explication, L311-8 du code de la consommation
prévoit : que « le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit fournir à l’emprunteur les
explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses
besoins et à sa situation financière ». Aujourd’hui le banquier a une obligation de mise en
garde à l’égard des emprunteurs non avertis, cette nouvelle obligation d’explication peut
s’apparenter à l’obligation de mise en garde, le prêteur devra se ménager la preuve que cette
obligation a été remplie. L’obligation d’explication doit être donnée par un personnel formé et
pour éviter un certain nombre d’abus on a encadré le commissionnement des vendeurs de
crédit. Obligation de solvabilité de l’emprunteur ; avant tout conclusion d’un contrat de crédit
à la consommation, le préteur doit vérifier la solvabilité de l’emprunteur à partir d’un nombre
suffisant d’informations. Il fait obligation de consulter le fichier national des incidents des

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remboursements de crédits avant de pouvoir donner un crédit, c’est un fichier négatif, un
fichier positif serait plus efficace.

C) La protection du consommateur après la conclusion du contrat.

Le contrat de crédit à la consommation présente deux caractéristiques : l’offre de

contrat doit toujours être maintenu pendant un délai de 15 jours, puis délai de
rétractation de 14 jours, formulaire de rétractation détachable, on a autorisé le
consommateur à demander la remise des fonds après un délai de 7 jours. Au cours de
l’exécution, le consommateur a droit à des informations en cas de modification des taux du
crédit, le prêteur doit informer l’emprunteur sur ce qui reste dû lorsqu’il y a un incident de
paiement l’emprunteur doit être informé par le prêteur des risques de résiliation de contrat et
des indemnités qui peuvent être dues. Lorsqu’il y a une délégation d’assurance, c’est
l’assureur qui est tenu d’informer le prêteur du non paiement de la prime. Il est désormais
possible pour le prêteur d’exiger une indemnité de remboursement anticipée. Lorsque le
prêteur ne respecte pas ses obligations contractuelles prévues par le code de la
consommation, il risque la déchéance de ses intérêts et le code prévoit que la déchéance est
laissée à l’appréciation du juge en cas de manquements aux obligations d’explication et de
vérification de solvabilité. Le législateur français a voulu encadrer un certain nombre de
contrats à la consommation spécifique en ce qui concerne le crédit renouvelable notamment et
le législateur a voulu dissocier carte de paiement et carte de crédit renouvelable. En cas de
crédit renouvelable ou crédit permanent, le consommateur doit pouvoir se voir offrir une
alternative pour un crédit amortissable. Concernant les crédits gratuits on a supprimé
l’obligation d’escompte qui imposait au vendeur de proposer un prix inférieur en cas de
paiement comptant. On a gardé les mesures sur le crédit affecté ou lié, on a précisé les critères
d’un tel crédit, c’est le crédit qui sert à financer un contrat relatif à la fourniture de biens ou de
fourniture de service particulier et qui forme une obligation unique. Lorsqu’on est en présence
d’un contrat de crédit affecté les contrats sont subordonnés l’un à l’autre et si le
consommateur exerce son droit de rétractation le contrat de fourniture comme le contrat de
crédit est anéanti.
Titre III : Les contrats avec les sociétés.

Une société est un contrat et une institution, c'est un contrat complexe visé par
l'article 1832 du Code civil, qui pousse « une ou plusieurs personnes à affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie, avec l'espoir de réaliser une économie ou
de faire un profit ». Ce contrat de société va permettre le développement d'une entreprise.
Celle-ci, pour se développer va elle-même devoir contracter de façon perpétuelle. La
difficulté c'est que le droit des sociétés est relativement complexe, et on ne peut pas contracter
avec une personne morale comme avec une personne physique. Le principe est que les
contrats passés avec une personne morale doivent être conclus et exécutés comme les contrats
passés avec les personnes physiques, sauf exception. On va appliquer le droit commun des
obligations, sous réserve de l'application du droit des sociétés.

Section 1 : Les conditions de validité du contrat conclu avec une société.

§1 : Les conditions générales de validité.

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 A) L'application du droit commun des contrats.

1) La liberté contractuelle de la société.

Les personnes morales comme physiques vont bénéficier d'une liberté

contractuelle. Une société est libre de contracter, ne pas contracter, de choisir son
contractant, et de déterminer le contenu du contrat. Ce n'est pas parce qu'une personne morale
n'a pas l'humanité d'une personne physique qu'elle doit faire des choix plus objectifs : elles
peuvent avoir des préjugés contractuels comme une personne physique. Cela étant la liberté
contractuelle est limitée par des impératifs d’ordre public, il est par exemple interdit à une
société de discriminer selon des critères prohibés par la loi. Arrêt de la Chambre sociale de
la Cour de cassation du 13 mai 1969 a considéré qu'une société commettait une
discrimination syndicale dès lors qu'elle interrogeait le personnel sur son affiliation syndicale
dans un questionnaire d'embauche. L’autre limite est l’obligation faite à la société de
contracter, certaines sociétés ont l’obligation légale de contracter avec un commissaire aux
comptes. Des personnes morales doivent souscrire une assurance comme pour les sociétés
d’agents de voyages de responsabilité civile professionnelle. Parfois on interdit un contrat à
une société notamment dans les sociétés de capitaux, où il est en principe interdit à la société
de racheter ses droits sociaux. Dans une société anonyme, la société est dans l’interdiction de
consentir un prêt ou une garantie pour permettre à un tiers d’acquérir ses actions.

2) La nécessité des aménagements au droit commun des contrats.

Les règles du Code civil ont été écrites pour des contrats passés par des personnes
physiques, elles sont néanmoins largement applicables aux contrats conclus et exécutés
par des personnes morales. Mais naturellement, il va falloir tenir compte des particularités
du droit des sociétés et d’aménager le Droit commun.
C’est vrai notamment pour les vices du consentement : Responsabilité pénale d’une
personne morale selon le code pénal, mais ne peut pas signer un contrat sans l'intermédiaire
d'un représentant. Pour apprécier de l’existence d’un vice du consentement, on va
nécessairement se référer à la psychologie du représentant. Pour apprécier la validité de
l’acte il faudra vérifier la psychologie du consentement pour annuler ou non le contrat. Un
arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 8 novembre 1984 : un dirigeant
social avait été retenu sur un bateau manu militari et avait signé un accord salarial, la violence
avait été retenue. Les victimes du représentant vont reprocher à la société les pressions et
manœuvres opérées par le dirigeant qui les a poussés à contracter. Tous les manquements
contractuels du dirigeant seront imputés à la société. Devant les tribunaux, la tendance est à la
personnification de la société, pour lui imputer les agissements de ses représentants. Première
Chambre Civile de la cour de cassation, 3 avril 2002 : comment apprécier la violence
économique que subissent les salariés d'une société vis-à-vis de l'employeur et de la société ?
La cour de Cassation a considéré que la violence n'était pas caractérisée mais une violence
économique peut être caractérisée.
Arrêt de la Première Chambre Civile de la cour de cassation, du 6 avril 2004,
concernant une faute intentionnelle en matière d’assurance pour une société : « lorsque le
contrat d’assurance est souscrit au nom d’une personne morale la faute intentionnelle
s’apprécie en la personne du dirigeant de Droit ou de fait de celle-ci ». Il faut tenir compte

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de la personnalité morale pour apprécier le contenu du contrat, Arrêt de la 3ème chambre
civile de la cour de Cassation du 23 avril 2002, un propriétaire de locaux loués avec bail
commercial et une surface une partie affecté à un usage d’habitation. Il était précisé dans le
bail que toute sous location nécessitait un accord du bailleur. En cours de bail, l’appartement
est mis à disposition du représentant de la société contre contrepartie financière, le
propriétaire dit qu’il y aurait sous location non autorisée, la sous-location n’est pas caractérisé
car une personne morale ne peut pas habiter bourgeoisement un appartement et la faculté
d’occuper à usage d’habitation un appartement suppose nécessairement l’autorisation d’en
accorder la jouissance à l’un des représentants personne physique de la société locataire.
La loyauté contractuelle : Obligation de la loyauté du dirigeant envers les associés
auquel il achète ses parts (Arrêt du 25 mars 2010). Obligation de loyauté du représentant
envers la société dans le cadre de la négociation et de l'exécution du contrat. La
Chambre commerciale a rendu un arrêt le 24 février 1998 qui fixe l’obligation de loyauté
dans les faits du contrat : un directeur général de SA avait démissionné et créait une société
concurrente à celle qu'il dirigeait, en débauchant des employés de son ancienne société. Le
directeur général avait modifié les contrats de travail des employés débauchés pour qu’ils
n’aient plus d’obligation de non-concurrence, mais le dirigeant n’avait pas été loyal envers la
société qu’il dirigeait puisqu’il a usé de son pouvoir pour délier les salariés de leurs
obligations contractuelles afin de faciliter leur départ à la concurrence.

3) La société est une professionnelle.

La commercialité d’une société ne fait pas difficulté, une société est commerciale
par l’objet ou par la forme et est dès lors soumise au statut des commerçants et tous les
actes d’une société commerciale réalisée dans le cadre de son objet sont soit des actes de
commerce par nature ou par accessoire. En revanche, la professionnalité de la société
peut faire difficulté, notamment concernant le droit de la consommation. À cette question, la
jurisprudence répond de façon variée, voire fluctuante. Pour les obligations d’information on
a pu considérer à l’article L111-1 du code de la consommation qu’une personne morale
pouvait être une non professionnelle dans la mesure où le service que sollicitait la personne
morale était sans rapport avec son activité professionnelle. En revanche, plus récemment, à
propos de l’article L136-1, sur la reconduction tacite des contrats, la 1ère chambre civile dans
son arrêt du 2 avril 2009 a décidé qu’un comité d’entreprise ne pouvait pas se prévaloir de
cet article car ne peut s’appliquer qu’aux personnes physiques. Concernant le démarchage et
le délai de rétractation plusieurs arrêts de la Cour de Cassation considère que les personnes
morales ne bénéficient pas de la faculté de rétractation. En matière de crédit mobilier on
réserve les dispositions protectrices aux personnes physiques depuis 2010. Concernant le
crédit immobilier, la jurisprudence est beaucoup plus restrictive. Toutes les SCI sont
largement exclues du dispositif protecteur du droit de la consommation. Pour les clauses
abusives, l'article L132-1 du Code de la consommation prévoit que « dans les contrats
conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou
consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat ». Les juges du fonds et la cour de Cassation ont admis dans les 80’s qu’il n’existait
pas de présomption irréfragable de professionnalisme de la personne morale. Dans un arrêt
du 22 novembre 2001, la CJUE a dit que « la notion de consommateur doit être

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interprétée en ce qu'elle vise exclusivement les personnes physiques ». Dans un arrêt du 15
mars 2005, la 1ère Chambre civile vient clairement dire qu’une personne morale peut
être un non professionnel et que le Droit français a créé une notion distincte du
consommateur, cette notion est celle de non professionnelle et elle n’exclue pas les personnes
morales de la protection contre les clauses abusives. Selon la Cour de cassation, si la CJCE
définit le consommateur comme une personne physique en interprétant la directive de 1993,
le droit français de l'article L132-1 du Code de la consommation utilise une notion distincte
de « non professionnel » qui n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les
clauses abusives. C'est un arrêt qui n'est possible que dans la mesure où la directive de 1993
est une directive de protection minimale. Arrêt de la 1ère chambre civile du 11 décembre
2008, les contrats entre les sociétés commerciales ne sont pas soumises au droit des clauses
abusives.

B) Le principe de spécialité statutaire.

Il faut que les parties aient capacité pour conclure le contrat, les personnes physiques
ont une capacité de jouissance très étendue en principe exception faite du majeur incapable et
du mineur. Mais concernant les personnes morales la capacité de jouissance et d’exercice
va être limitée par le principe de spécialité statutaire.

1) La limite théorique à la capacité contractuelle.

Dans un arrêt du 25 octobre 1994 de la Cour d’Appel de Paris, il est dit que « la
capacité de toute personne morale est limitée par le principe de la spécialité selon lequel
elle ne peut accomplir valablement les actes qui ne correspondent pas à son objet tel qu'il
est défini par ses statuts ». Tout acte qui va être accompli par une personne morale en
dehors de son objet est théoriquement nul car une personne morale ne peut contracter
qu'en vue de poursuivre l'objet pour lequel elle a été constituée. Les représentants légaux
de la personne morale ne peuvent l’engager au-delà de sa capacité de jouissance.

2) La portée variable du principe.

En effet, le principe de spécialité statutaire selon le type de société ne va pas être

appliqué en pratique, car les associés vont souvent faire le choix d’un objet social qui ne
réduit pas excessivement la capacité contractuelle de la société et la jurisprudence a
plutôt une conception extensive de l’objet social. Mais aussi dans les sociétés de capitaux,
les représentants légaux vont pouvoir passer des actes valablement à l’égard des tiers même
s’ils ne relèvent pas de l’objet social, cette règle résulte d’une directive communautaire du 9
mars 1968 qui s’est inspirée du modèle Allemand et qui permet une grande sécurité juridique
pour les tiers, ce qui va faciliter la rapidité des échanges. Dans les sociétés de capitaux,
l'objet social ne va plus être une limite à la capacité contractuelle, à moins de prouver
que le tiers savait que l'acte dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte
tenu des circonstances sans toutefois que cette connaissance résulte de la simple publication
des statuts. Exemple : arrêt du 15 juin 1995 de la CA de Paris. En revanche pour les sociétés
à risque limité comme les sociétés civiles ou en nom collectif, l’objet social reste le maître
étalon de la capacité contractuelle même dans les rapports avec les tiers, le gérant n’engage

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la société que lorsque les actes entrent dans l’objet social.

3) L’application de la théorie de l’apparence.

Il existe une autre limite au principe de spécialité statutaire qui est la théorie de
l'apparence. En effet, les tribunaux considèrent que selon les circonstances, celui qui a
contracté avec le dirigeant d'une société de personne ou de capitaux, en dehors de son
objet social, peut aussi se prévaloir de la théorie de l'apparence pour excuser son erreur
légitime. Des commandes passées par un président de conseil d’administration en utilisant le
papier en tête de la société bien que les travaux aient été effectués pour ses besoins personnels
ont engagé la société en vertu de la théorie de l’apparence. Arrêt de la 3ème chambre civile
de la Cour de Cassation du 13 décembre 2006 : une société a payé les créances et les
cocontractants ont pu légitimement croire que le dirigeant engageait la société.

C) La représentation de la société par les dirigeants.

1) La représentation par les dirigeants en fonction ou leur mandataire.

Une personne morale ne fonctionne que par l’intermédiaire de ses représentants

qui vont la gérer et l’administrer. C'est la loi qui désigne selon le type de société, les
représentants légaux de la personne morale. Seuls les représentants légaux peuvent engager
la société vis-à-vis des tiers (gérants, directeurs généraux, présidents, liquidateurs). Ce
représentant légal est en toute hypothèse une personne physique et naturellement les
cocontractants doivent vérifier que la personne qui se présente pour signer le contrat agi pour
la personne morale et agi dans le cadre de ses fonctions. Pour les personnes morales
importantes, il faut vérifier la chaîne de représentation (10 mandats de représentation
peuvent être passé). Parfois cette vérification est assez compliquée notamment lorsque le
gérant d’une société en nom collectif est une personne morale, il faudra vérifier la validité de
la gérance du contractant mais aussi le pouvoir des représentants de la personne morale
dirigeante. La jurisprudence rappelle souvent qu'un administrateur d'une société, un associé,
un salarié n'a pas le pouvoir d'engager la société. Une société mère ne peut pas engager une
société fille. Cependant, ceux-ci (gérant, société mère…) peuvent engager la société s'ils ont
reçu mandat de droit commun de la part de la société. Il est important que le contrat qui est
signé par le représentant précise que celui-ci agit es qualité. Quant il y a une ambiguïté à
défaut de précision, lorsqu’il n’y a pas de précision dans l’acte, on considère qu'il faut
présumer le caractère personnel de l'engagement du dirigeant (présomption simple). Il est très
simple pour les sociétés commerciales de connaître l’identité des représentants en
consultant le registre du commerce et des sociétés (extrait K bis). En pratique, il arrive que
le registre ne soit pas à jour, faute de publication du nouveau dirigeant, il faudra exiger le
procès-verbal de l’assemblée qui nomme le représentant. De même, quand il y a un
liquidateur ou un administrateur judiciaire, il est utile d’avoir une copie du titre qui justifie
son intervention. Le code de commerce prévoit plusieurs règles concernant le dirigeant
lorsque le dirigeant n'est plus en fonction, il ne représente pas la société. Elle n'est pas
engagée par la signature de l'ancien dirigeant. Cependant l'article L210-9 du Code de
commerce prévoit que « ni la société, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs
engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de

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gérer, d'administrer ou de diriger la société lorsque cette nomination a été régulièrement
publiée ». Par ailleurs, le Code de commerce prévoit également que la société ne peut pas se
prévaloir à l'égard des tiers, des nominations et cessations de fonction des représentants
légaux tant qu'elles n'ont pas été régulièrement publiées.

2) Le pouvoir de représentation des dirigeants.

Les dirigeants peuvent conclure toutes sortes de contrats au nom de la société. Le

dirigeant fait tous les actes utiles à la poursuite de l'objet social et ce, jusqu'à ce qu'il soit
révoqué.

a) Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec les tiers
contractants.

Les textes du Code de commerce donnent une très large compétence au dirigeant des
sociétés commerciales pour contracter au nom de la société. Pour faire fonctionner
correctement une société commerciale, il faut laisser les dirigeants très libres. Il faut que les
représentants soient loyaux avec la société, ils ont de très larges compétences. Les
dirigeants ne peuvent prendre aux autres organes de la société leurs prérogatives. On admet
des contrats importants qui engagent durablement la société. Il y a des difficultés lorsqu'il
existe une pluralité de dirigeants au sein d'une même société. Dans ce cas, ils ont tous à
l’égard des tiers des pouvoirs identiques pour engager la société. La compétence des
dirigeants va être limitée par des prescriptions légales qui exigent l'autorisation d'un
autre organe de la société pour passer certains contrats, par exemple : dans une SA pour
émettre des obligations il faut une décision de l’AG des actionnaires, dans une SA pour
donner une caution, un aval ou une garantie il faut un accord du conseil d’administration.
Dans les sociétés anonymes, qui ont un directoire et un conseil de surveillance, lorsqu’il y a
une cession d’immeuble, il faut impérativement l’autorisation du conseil de surveillance.

b) Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec la société et les
associés.

Dans les statuts ou dans les aménagements contractuels qui sont passés en cours de vie
sociale il y a une possibilité de limiter la compétence des dirigeants. Par exemple, il est très
fréquent que dans l'ordre interne, les associés prévoient que certains actes importants
nécessitent leur accord. Ces dispositions statutaires ou contractuelles vont définir les pouvoirs
des organes de la société plus étroitement que ce que fait la loi sont inopposables aux tiers.
Cette règle vaut pour les sociétés de personnes comme pour les sociétés de capitaux. Peu
importe que les tiers aient eu connaissance des clauses statutaires qui limitent les pouvoirs des
représentants. Néanmoins le dirigeant qui manque au statut ou à ses obligations pourra faire
l’objet de sanctions en interne, il pourra être révoqué pour justes motifs et on pourra engager
sa responsabilité civile si la société a subi un préjudice.

3) La nécessité d'un accord des associés pour les actes risquant de compromettre
la poursuite de l'objet social.

Lorsqu’existe le risque que l’objet social soit remis en cause par le contrat une

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délibération de l’assemblée générale peut être utile pour confirmer que l’acte est conforme
à l’objet social. Lorsqu’il y a un conflit d’intérêt entre le dirigeant et la société, le code de
commerce évoque des conventions réglementées qui sont passées souvent entre le dirigeant
et la société et vont être soumise à l’AG ou au conseil d’administration dans les SA pour être
acceptées. Par ailleurs dans les statuts certains contrats importants sont réservés à une
décision de l’AG ou du conseil d’administration. Le projet du contrat met parfois en cause
l’objet social de la société, contrat prévoyant de vendre le seul fonds de commerce de la
société ou si elle le met en location gérance, il faudra dans ce cas-là l’accord d’une AG
extraordinaire, de même lorsque la société accorde une sûreté pour les dettes d’autrui et que
cette perspective n’est pas incluse dans les statuts, il faudra alors une décision de l’AGE.

D) La conformité du contrat à l’intérêt social.

D'une façon générale, la jurisprudence considère que dans leurs fonctions, les
dirigeants doivent agir et contracter conformément à l'intérêt social. Dès lors qu'un acte
passé par un dirigeant est contraire à l'intérêt social, il engage sa responsabilité. Par exemple,
le contrat passé par le dirigeant sans contrepartie directe ou pour satisfaire un de ses caprices
ne sera pas conforme à l’objet social. Le code général des impôts a une liste de dépenses
somptuaires qui sont inutiles, dépenses de chasse et de pêche, résidence, 4x4 Mercedes pour
un plombier. Les textes sur l’intérêt social sont très discret pour la société en nom collectif il
est dit à l'article L221-4 du Code de commerce que le gérant peut faire tous les actes de
gestion conforme à l'intérêt social. L’abus de bien sociaux est également cité, cet abus de
bien sociaux réprime l’usage que le dirigeant fait des biens ou du crédit de la société
contre l’intérêt de la société.

§2 : Les conditions particulières de validité.

A) Les conventions interdites ou réglementées.

Les conventions de la société pour elle-même : le principe veut qu'une société ne

puisse pas racheter librement les actions qu'elle a émises. Cependant, les pouvoirs publics
tendent à assouplir les règles de rachat d'action tout en maintenant certaines règles bien
précises. Par exemple l'article L225-206 du Code de Commerce prohibe la souscription par
une SA, de ses propres actions, l'article L225-216 du Code de Commerce énonce
l'impossibilité pour une SA de consentir un prêt ou une garantie pour permettre à un tiers
d'acquérir ses propres actions. Enfin, l’article L225-206 du Code de Commerce dispose
qu’ « est interdite la souscription par la société de ses propres actions, soit directement, soit
par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société ». L’article
L225-216 du Code de Commerce pose qu’ « une société ne peut avancer des fonds, accorder
des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres
actions par un tiers ». Dans le cas de ces deux derniers articles, des exceptions sont prévues
dans certaines hypothèses.
Les conventions de la société passées par le dirigeant pour lui-même : ces
hypothèses révèlent un évident conflit d'intérêt et dès lors, dans les sociétés de capitaux
(SARL, SA, SAS), il est interdit aux dirigeants et à certains actionnaires, de contracter
des emprunts auprès de la société, de se faire consentir un découvert en compte courant
ou de faire cautionner par la société ses engagements envers les tiers. Ces engagements

- 29 -
sont frappés d'éventuelles sanctions pénales, et de nullité absolue. Dans le même esprit,
certaines conventions passées entre une société de capitaux et ses dirigeants ou actionnaires
vont être soumises à une procédure spéciale de contrôle, les conventions réglementées,
destinée à prévenir les conflits d'intérêts qui, en cas de fraude, vont être frappées de nullité.

B) Les sociétés en formation.

La formation d'une société est une période d'intense activité contractuelle (comptes
en banque, domiciliation de l'entreprise, embauche des salariés, contrats de franchise, achat de
matériel…).
Dès lors se pose la question de l'avenir de ces contrats passés par le futur associé pour
le compte de la société en formation, la difficulté vient en réalité du fait que la société
n'acquiert la personnalité morale qu'au moment où elle est immatriculée au registre du
commerce et des sociétés : le seul fait pour les associés de se prétendre mandataires de la
société en formation ne peut donc pas valablement suffire. Le principe général veut que
toutes les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant son immatriculation
sont tenues solidairement responsable des obligations qui résultent des actes accomplis, à
moins que la société, après avoir été constituée et immatriculée, reprenne les engagements
souscrits. Concrètement, les 3 modalités de la reprise des engagements d'une société en
formation sont déterminées par un décret du 3 juillet 1978 :
-La reprise à travers un état (une liste) des actes accomplis pour le compte de la société
en formation annexée au statut. La signature des statuts par les associés va emporter reprise
des engagements par la société lorsque celle-ci sera immatriculée.
-Le mandat donné à un ou plusieurs associés ou gérants non-associés dans les statuts de
prendre des engagements pour le compte de la société. Dès lors, l'immatriculation de la
société va emporter automatiquement reprise des engagements par la société.
-L'immatriculation de la société où la seule possibilité pour reprendre les actes sera une
décision de l'assemblée des actionnaires/associés à la majorité pour reprendre les
engagements souscrits. Il s'agit de la « reprise balai », assez dangereuse pour les associés.
Cette liste est en principe limitative et la jurisprudence maintient qu'une reprise tacite
des engagements n'est pas envisageable. Si ces modalités ne sont pas respectées, celui qui a
souscrit un acte pour le compte de la société en formation sera seul débiteur des obligations
contractuelles qu'il a souscrit ; si il s'agit de plusieurs associés, dans le cas par exemple d'une
société commerciale, ils seront alors tenus indéfiniment et solidairement : une fois
immatriculée, la société ne sera pas tenu par les engagements de ces derniers.
Deux arrêts illustrent néanmoins une volonté prétorienne d'assouplir ce pan de la vie
des affaires et de faciliter la pratique des sociétés en formation. Les 14 janvier 2003 et 1er
juillet 2008, la Chambre Commerciale a admis la possibilité d'un mandat qui serait donné a
posteriori, après la conclusion des actes par les fondateurs mais nécessairement avant
l'immatriculation de la société. En effet, une fois la société immatriculée, la seule possibilité
de reprise est une décision de l'assemblée générale des associés ou actionnaires.

C) La société en liquidation.

Une société peut être dissoute pour toutes sortes de raisons : volonté des associés,
mésentente entre les associés, clause statutaire imposant la liquidation, jugement... Quelles

- 30 -
que soient les raisons de la liquidation, cette décision va faire l'objet d'une publicité et sera
donc mentionnée au registre du commerce et des sociétés. Afin d'assurer la liquidation du
patrimoine de la société, le législateur prévoit une fiction : la personnalité morale de la société
va subsister pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture des
opérations de liquidation. Dès lors, la capacité contractuelle de la société en liquidation se
verra limitée aux besoins de ladite liquidation : elle ne pourra procéder qu'aux actes
conservatoires (renouvellement d'un bail, assurance, inscription) ou aux actes utiles à la
liquidation (cessions d'actifs, exécution des contrats en cours, résiliations de contrats
nécessaires à la liquidation). Pour tous ces actes, la société va être représentée par son
liquidateur : les dirigeants n'ont plus de pouvoirs, on applique au liquidateur la théorie des
pouvoirs légaux du représentant. La jurisprudence estime que les restrictions des pouvoirs
des liquidateurs ou de leurs actes de nomination ne sont pas opposables aux tiers. En
revanche, dans l'ordre interne de la société, toutes les restrictions statutaires et
conventionnelles pourront lui être opposées puis reprochées en cas de violation. Il est enfin
impératif que lors de la dissolution, la mention « société en liquidation » soit présente avec le
nom du liquidateur sur tous les actes émanant de la société destinés aux tiers.

D) Les groupes de sociétés.

Aucune définition n'est donnée par le législateur. On définit le groupe de société

comme un ensemble de sociétés qui ont chacune une existence juridique propre, mais qui
se trouvent unies entre elles par des liens divers, notamment, financiers. Il y a des sociétés
mères et des sociétés filles, les premières exerçant un contrôle capitalistique sur leur filiale,
et par le biais de ce contrôle, la société mère va faire prévaloir une unité dans les choix
stratégiques du groupe. Au sein d'un groupe de société, il y a une forte activité
contractuelle. La difficulté se pose essentiellement pour les tiers qui contractent avec une
société membre du groupe. En effet, il n'y a pas de personnalité juridique du groupe de
société, et le groupe, même s'il correspond à une réalité économique, n'a pas d'existence
autonome distincte de celle de ses membres. Cela veut dire que le groupe en tant que tel ne
contracte pas, il n'y a pas de possibilité de créer un compte courant du groupe…L'article
1165 du Code civil prévoit ainsi que les droits et dettes de chaque entité sont distincts : les
conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et
elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121. Cela étant, le législateur
contemporain va toujours plus loin dans la considération de la réalité économique du
groupe. Il n'existe pas de régime, mais des solutions ponctuelles qui vont tenir compte du
lien de dépendance qui existe entre les sociétés du groupe, et surtout de l'apparence que donne
le groupe pour les tiers aux contrats, le juge va admettre qu'il puisse exister une gestion de
trésorerie commune entre les sociétés du groupe, admettre qu'il puisse exister des garanties
entre les sociétés du groupe…Parfois même, le juge judiciaire considère la réalité du groupe
lorsque le contractant d'une société filiale n'arrive pas à obtenir l'exécution. Des tribunaux ont
pu condamner la société mère quand le tiers avait pu faire la démonstration d'une faute de
son contractant ou de la société mère consistant à laisser croire que la société mère serait
la véritable débitrice. Naturellement, s'il y a une immixtion de la société mère dans la
conclusion et l'exécution des contrats des filiales, la société mère sera responsable.

Section 2 : L'exécution du contrat conclu avec une société.

- 31 -
 Il s'agit de s'interroger sur la pérennité du lien contractuel quand des transformations
surviennent dans la société, transformations qui peuvent atteindre le cocontractant de celle-ci.
Le principe veut que tant que la personnalité morale de la société dure, son patrimoine passe
de main en main et la pérennité du lien contractuel est assurée. Si différentes
transformations pouvaient facilement remettre en cause ce principe cela enfermerait les
sociétés dans un immobilisme contraire à la réalité des pratiques de la vie des affaires. Il
existe cependant des hypothèses où les cocontractants de la société vont pouvoir mettre un
terme aux relations contractuelles qu'ils entretiennent avec elle. C'est par exemple le cas des
contrats conclus intuitu personae.

§1 : Le principe de la pérennité de l'engagement contractuel.

Tant le législateur que le juge cherchent au maximum à maintenir le contrat et ont

établi différentes règles en la matière.

A) Le maintien de la personnalité morale.

La cession de droits sociaux entraînant un changement de contrôle : lors d'une

cession massive de droits sociaux, un changement dans le contrôle de la société va s'opérer.
Or, il s'agit d'un changement qui peut avoir une influence sur les contrats. Il suffit de penser
par exemple à l'hypothèse des contrats de distribution : si une société qui distribue
exclusivement les produits d'une grande marque change de direction et se trouve sous l'égide
d'une direction vendant des produits d'une marque concurrente, il peut y avoir des conflits sur
les diligences, la qualité d'exécution et des prestations effectuées par le nouveau repreneur de
la société. Cela étant, malgré les risques que peuvent impliquer un changement de contrôle, le
principe veut que la personnalité morale de l'entreprise n'est pas remise en cause par le
changement de contrôle, et donc que ses droits et obligations demeurent. Notons que le
changement de contrôle peut constituer un juste motif pour mettre fin à une relation
contractuelle, notamment dans les relations fournisseur/distributeurs. La jurisprudence le
tolère dans certains cas.
La transformation de la société : la règle est posée par le Code de commerce et le
Code civil, qui prévoient que, lorsqu'il y a transformation régulière d'une société en une
société d'une autre forme, cela n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il
en va de même en cas de prorogation ou de modification statutaire. Le changement de
forme sociale n'a pas de répercussion sur la personnalité morale et de ce fait, sur les
contrats passés. Il n'y a aucune formalité à respecter : la modification statutaire n'a pas à
être indiquée au cocontractant mais il peut y avoir des répercutions pour le cocontractant : le
changement de statut peut entraîner une modification de la solvabilité des associés. Dans ce
cas, les associés demeureront solidairement et indéfiniment responsables des dettes, de la
société, nées avant sa transformation en SARL. Pour l'avenir en revanche, le contractant
perd le bénéfice de la garantie solidaire et indéfinie des associés.

B) La transmission universelle du patrimoine qui s'opère en cas de scission, fusion et

apport partiels d'actifs.

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 Une société doit nécessairement évoluer, se restructurer, pour tenir compte de la
croissance ou des situations de crise. Le Droit des sociétés en France met en œuvre des
dispositifs qui facilitent ces restructurations. Au titre de ces procédés, il y a le principe de
la transmission universelle du patrimoine en situation de fusion, scission ou apport
partiel d'actifs : quand une société est absorbée, fusionnée ou scindée, elle va disparaître,
mais elle disparaît sans être liquidée et l'intégralité (l'universalité) de son patrimoine va être
transmis à une société bénéficiaire. Ce qui est transmis c'est autant l'actif que le passif, à la
date de la réalisation de l'opération. On comprend ce mécanisme en cas de fusion ou scission.
En revanche, elle se comprend moins en cas d'apport partiel d'actif, car dans ce cas, la société
apporteuse va continuer à exister malgré l'apport. En réalité, par faveur, le législateur
considère qu'il peut y avoir une transmission universelle des droits et obligations pour une
branche d'activité qui fait l'objet d'un apport partiel d'actifs. Le principe est que l'on va
transférer les créances et dettes contractuelles sans formalités ni significations. Il peut y
avoir une difficulté dans l'opposabilité lorsque certains biens sont soumis à publicité
(immeubles, marques) auquel cas, il faudra alors procéder à des publications. Par ailleurs,
dans certaines hypothèses, le législateur prévoit la possibilité pour certains créanciers de faire
opposition en cas de transmission universelle du patrimoine ce qui permet de demander le
remboursement immédiat ou la constitution de garanties.

§2 : Les limites à la pérennité de l'engagement contractuel.

Si dans certains cas les événements affectant la vie sociale sont une chance pour les
créanciers, il arrive à l'inverse que ces événements transforment le contrat en un véritable
fardeau voire une menace pour le contractant. En réalité, l'enjeu est d'adapter les règles
sur l'intuitu personae aux personnes morales.

A) Les contrats conclus en considération de la société.

Pour éviter de parler d'intuiti personae avec les personnes morales on parle en fait
d'intuitu societatis ou d'intuitu firmae. Or, cet intuitu societatis est forcément limité
puisqu'il s'en tient à la personnalité morale sans tenir compte de la personnalité des associés et
des dirigeants, or, dans les PME notamment, c'est surtout la personnalité des associés et des
dirigeants qui est prépondérante. Cela étant, il existe au moins deux exemples de droit positif
où cet intuitu societatis est obligatoirement envisagé par les textes :
-Les marchés publics : l'identité de la personne morale est déterminante pour la puissance
publique. L'exécution d'un contrat administratif doit en principe être personnelle ; toute
transmission du contrat devra alors faire l'objet d'une autorisation préalable de
l'administration.
-Les sociétés de presse : un changement de contrôle de la société de presse permet au
collaborateur journaliste, de prendre l'initiative de partir du journal tout en bénéficiant d'une
indemnité de départ.

B) Les contrats conclus en considération des dirigeants ou associés de la société.

Il est également possible de fixer un élément marqueur sur la qualité des dirigeants ou
des associés : on parle pour cela d'intuitu socii. Il est possible d'intégrer par contrat la

- 33 -
personnalité des dirigeants ou des associés : si l'une de ces personnalités quitte la société, le
contractant aura la possibilité de mettre fin au contrat. En l'absence de stipulations
contractuelles expresses intégrant la personnalité des dirigeants ou des associés, leur
changement n'a aucune incidence sur le contrat. L'hypothèse inverse reviendrait à heurter le
principe de l'indépendance de la personne morale vis-à-vis de ses membres.

C) Les conventions limitant ou encadrant la pérennité du lien contractuel.

Parce que le caractère intuitu personae d'un contrat est très flou, il est important pour
les contractants de préciser dans leurs contrats, ces questions. Il est possible de renoncer au
caractère intuitu personae d'un contrat, alors même que, par nature, le contrat serait très
attaché à la personne du contractant. Ces clauses sont très fréquentes dans les contrats
d'affaires ce qui n'empêche pas la loi d'en prohiber certaines ou de voir un contentieux
assez important en la matière : le juge se réserve le droit de contrôler les abus qui seraient
commis dans l'usage de cette clause.

Partie 2 : Les contrats fonction de l'objet du contrat.

Titre 1 : Les contrats de financement.

Nous allons évoquer dans ce titre le financement des entreprises. En France, il existe
une loi du 24 janvier 1984 codifiée dans le CMF, qui interdit à toute personne autre que
les établissements de crédit d’effectuer des opérations de banques à titre habituel, c’est
un monopole bancaire. Cette loi interdit également à toute entreprise autre qu'un
établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de
terme. Ce monopole bancaire connaît quelques dérogations au profit de la banque de France,
certaines entreprises d’assurance, d’investissements… Ce monopole bancaire n'interdit pas
aux entreprises d’effectuer des opérations destinées à se financer, en permettant des délais de
paiements et des avances d’un contractant à l’autre, c’est essentiel pour l’économie. Au sein
d’un groupe de société, on met souvent en place des conventions d’omnium pour gérer la
trésorerie de toutes les sociétés et structures du groupe, pour optimiser les flux financiers au
sein du groupe pour réduire le besoin de financement extérieur. Si ce financement entre
entreprise existe, pour l’essentiel les entreprises ont recours aux banquiers.

Section 1 - Les contrats bancaires.

§1 : Les règles communes aux comptes bancaires.

Le banquier envers son client aura comme prestations contractuelles les contrats de
dépôt, de mandat ou d’entreprises. Ces contrats vont répondre au droit commun des contrats
sauf spécificités.

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 A) Les principes généraux applicables en matière bancaire.

-Le principe d’information du public : le banquier doit porter à la connaissance de

la clientèle et plus largement du public ses conditions générales de banque pour les opérations
qu'il effectue pour ses clients. C’est le socle de la relation contractuelle. Cela étant, en matière
bancaire, les usages sont très importants et sont opposables aux clients même non
commerçant, si la banque établie que le client en a eu, ou devait en avoir connaissance.
-Le principe de non ingérence : le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires
de son client. Il n'a donc pas à contrôler les opérations de son cocontractant. Cela dit, il y a
des exceptions importantes comme pour le blanchiment d’argent. Dans un même temps, la
jurisprudence met à la charge du banquier une obligation d'alerte du client en cas d'anomalie
grave et apparente.
-Le devoir de conseil et de mise en garde : le banquier, comme tout professionnel
doit obligatoirement communiquer à son client les renseignements qu'il détient et doit leur
faire profiter de sa compétence professionnelle, il doit éclairer le client sur les choix qui
s’offrent à lui. Par exemple, lorsque le banquier propose des prestations annexes comme une
assurance groupe, depuis la loi du 1er juillet 2010, le banquier ne peut plus contraindre de
souscrire cette assurance dans son groupe mais on peut aller chez son concurrent, si offre
les mêmes prestations. Assemblée plénière 2 mars 2007 : Un agriculteur exploitant pour les
besoins de son exploitation souscrit des crédits et souscrit également une assurance groupe et
cette dernière dit que l’agriculteur est garanti en cas d’handicap total et permanent, il ne peut
plus exercer son métier, mais n’est pas invalide total. L’assureur va faire valoir qu’il ne
couvre que l’invalidité totale, l’agriculteur se retourne contre le banquier qui a manqué à son
devoir de conseil et de mise en garde. L’assemblée plénière dit « le banquier qui propose à
son client auquel il consent un prêt d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a
souscrit à effet de garantir en cas de survenance de divers risques l’exécution de tout ou
partie de ses engagements et tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa
situation personnelle, la remise de la notice d’assurance ne suffit pas à satisfaire cette
obligation ». Le législateur a également conscience de l’obligation de contraindre le banquier
à informer son client et notamment l’article L533-13 du CMF qui oblige le prestataire de
service d’investissement à connaître son client et concrètement ce prestataire de service doit
précéder ses conseils d’une étude personnalisée. Il ne peut se contenter de la simple remise
d’une notice d’information, il n’est pas tenu d’informer son client dès lors qu’après une
étude personnalisée il s’avère qu’il est un opérateur averti des risques qui sont encourus
dans les opérations spéculatives.
Aujourd’hui, ce devoir de conseil s’est focalisé sur les ouvertures de crédit, le devoir
de conseil fait place à une obligation de mise en garde du banquier dispensataire de crédit.
En principe, le juge ne peut pas accueillir la demande d’une banque en paiement de sommes
restant dues sur un prêt si conformément au devoir de mise en garde, la banque a vérifié les
capacités financières de l’emprunteur non averti avant de lui apporter son concours, et l’a
alerté sur les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt. Ce devoir de mise en garde
suppose deux conditions, d’abord l’emprunteur doit être profane, une personne non avertie,
la difficulté est que la cour de Cassation a considérée en chambre mixte dans deux arrêts
du 22 juin 2007 qu’un professionnel empruntant pour les besoins de son activité est un
emprunteur non averti. La jurisprudence a dit qu’il importait peu que le profane soit
accompagné d’un coemprunteur averti ou d’une caution avertie. Deuxième condition pour

- 35 -
qu’il y ait mis en garde il faut que l’octroi de l’emprunt n’entraîne pas un risque excédant
les capacités financières de l’emprunteur, et ce risque s’apprécie au moment de l’octroi du
prêt. Il en résulte donc que si le juge constate que les capacités financières des
emprunteurs sont adaptées au montant du prêt, il dispense la banque de son devoir de
mise en garde (1ère chambre civile du 19 novembre 2009). Les juges du fonds retiennent
souverainement si le crédit consenti est adapté aux capacités financières des emprunteurs. La
banque doit prouver qu’elle s’est acquittée de son obligation de mise en garde, cette situation
est à rapprocher du nouveau dispositif prévu par la loi du 1 er juillet 2010 du code de la
consommation qui prévoit une obligation du banquier « il doit attirer l’attention de
l’emprunteur sur les caractéristiques essentielles du crédit proposé et les conséquences que
ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière y compris en cas de défaut de paiement ».
Lorsque le banquier ne peut rapporter la preuve de son obligation de mise en garde la banque
doit réparer la perte par l’emprunteur de la chance de ne pas avoir contracté un prêt
ruineux (chambre commerciale du 20 octobre 2009). Le préjudice naît du manquement
s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter. Cette perte de chance se manifeste dès
l’octroi du crédit, c’est l’octroi du crédit qui détermine le point de départ du délai d’action de
la prescription d’action en réparation (26 janvier 2010, chambre Commerciale).
Contradictoire avec le principe d’ingérence et le banquier au titre de ce devoir de surveillance
doit vérifier la régularité au moins apparente des moyens de paiement que le client remet à
l’encaissement. Le banquier va vérifier la signature sur un chèque tiré sur le compte avec le
spécimen de signature déposée à l’ouverture de compte. Le banquier doit vérifier que le
compte ne sert pas à blanchir de l’argent mais plus largement le compte ne doit pas servir à
toute opération illicite comme des dissimulations fiscales. Le banquier peut être tenu pour
responsable dans le cas où il créerait au préjudice des tiers une solvabilité artificielle à son
client, comme en lui donnant des moyens de paiement.
-Le secret professionnel : en vertu des dispositions de l'article 226-13 et 226-14 du
code pénal, le banquier est tenu au secret professionnel. Il est délié du secret professionnel
conformément au droit commun à l'égard des administrations de justices. La
jurisprudence considère que le banquier peut révéler au tiers des informations qui ne sont pas
confidentielles, alors que normalement cela lui est interdit.
-Le droit de consentir ou de refuser un crédit : arrêt de l’assemblée plénière du 9
novembre 2006, affaire Tapie, la cour de Cassation pose un principe : « le banquier est
toujours libre sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire de proposer ou de
consentir un crédit quelle qu’en soit la forme de s’abstenir ou de refuser de le faire ». La
cour de Cassation n’avait jamais affirmé ce principe, ce n’est pas un droit arbitraire. Ce
principe fait exception à un engagement antérieur. Loi du 19 octobre 2009, tendant à favoriser
l’accès au crédit des PME, cette loi revient sur ce droit discrétionnaire, en mettant à la charge
du banquier une obligation de motivation, qui se décompose en une obligation en cas d’une
rupture totale ou partielle d’une ouverture de crédit. L’article L313-12 du CMF : dans le
respect des dispositions légales applicables l’établissement de crédit fourni sur demande de
l’entreprise concernée, les raisons de cette réduction ou interruption qui ne peuvent être
demandées par un tiers ni lui être communiqué. Le banquier doit justifier des motifs de la
rupture du concours, ayant seulement à établir un comportement gravement répréhensible
ou la situation irrémédiable du client lorsqu’il voulait mettre fin à un concours sans délais,
sans préavis. Éléments de notation pris en compte pour accorder ou refuser un prêt, article
L313-12-1 du CMF, en effet, cet article prévoit que les établissements de crédit fournissent

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aux entreprises qui sollicitent un prêt ou bénéficient d’un prêt une explication sur les éléments
ayant conduit aux décisions de notations les concernant, pour encadrer la pratique du
scoring, notation du client par rapport aux risques, solvabilité…Cela va nourrir le
contentieux, le client va faire valoir un grief de rupture de crédit, de discriminations… Il en
résulte que ces deux textes remettent assez largement en cause le principe d’une liberté
absolue discrétionnaire dans l’octroi d’un crédit, ce sont des dispositifs pour améliorer le
contentieux.

B) Les règles spécifiques au fonctionnement des comptes.

Il existe plusieurs sortes de comptes comme les comptes de dépôts et les comptes
courants qui eux obéissent à un régime particulier. Il y a des règles communes.

1) L’ouverture du compte.

Toute personne physique qui réside en France a le droit à l'ouverture d'un

compte de dépôt dans l'établissement de son choix si elle ne dispose d'aucun compte par
ailleurs. En cas de refus de l'établissement choisi, il est possible de saisir la banque de France,
qui désignera un établissement bancaire. Ce dispositif appelé le droit au compte est prévu par
l’article L312-1 du CMF. Au moment de l'ouverture du compte, la banque est tenue
d'effectuer un certain nombre de vérifications notamment du domicile et de l’identité du
client. Les procédures doivent êtres scrupuleusement respectés, comme envoyer une lettre
d’accueil. L'ouverture du compte n'est pas systématique ou immédiate, notamment pour les
commerçants, pour lesquels on doit vérifier les pouvoirs du représentant. Lorsqu'une même
personne, physique ou morale a plusieurs comptes dans un même établissement, chaque
compte est indépendant, il est possible de revenir sur cette indépendance en prévoyant
une convention dite « de fusion », ou « de compensation », s’il n’y a pas ce type de
convention le calcul des intérêts/agios se fait forcément compte par compte. La banque n'a pas
le droit de transférer les sommes d'un compte sur un autre. Il est possible d'ouvrir des
comptes collectifs ce sont souvent des comptes indivis. Dans le cas d’un compte indivis, il
faut la signature de tous pour faire fonctionner le compte, sauf si les parties se sont données
mandat. Il existe également les comptes joints, il y a solidarité active entre les co-titulaires
du compte, et de ce fait, le banquier a l'obligation d'effectuer les opérations qui sont
demandées même par un seul des co-titulaires (conjoint, concubin). Au moment de la
liquidation du compte joint, le solde va être réparti par moitié entre les co-titulaires ou en cas
de stipulations spéciales en parts inégales. La jurisprudence est venue dire qu’il est possible
que l’un des co-titulaires du compte joint renverse la présomption d’indivision en apportant la
preuve de la propriété personnelle d’un certain nombre de valeurs inscrites en compte.

2) Le fonctionnement du compte.

Le banquier a l'obligation d'exécuter toutes les opérations qui sont demandées

par le titulaire. Il va donc se conformer aux ordres de bourse, de virement, de chèques tirés
sur le compte… En contrepartie des ordres du client, le banquier va recevoir des
commissions qui rémunèrent ses services. Le banquier doit tenir le compte du client au sens
comptable et a l’obligation légale d’envoyer à son client un relevé des comptes au moins tous
les mois. Traditionnellement, on considère que, même pour un client non commerçant qui

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reçoit un relevé de comptes sans protester cela vaut approbation des écritures qui sont
supportées sur le relevé mais il appartient à la banque de prouver que le client a été bien
destinataire du relevé de comptes. Concernant le fonctionnement du compte, les soldes
débiteurs vont produire intérêt, on applique les règles sur l’anatocisme 1154 du code civil, les
intérêts se capitalisent et ne produisent intérêt qu’au bout d’une année (capitalisation des
intérêts moratoires, minimum 1 an). Sur les comptes courants la capitalisation se fait sur un
délai plus court. Concernant les intérêts créditeurs, pendant longtemps en France il était
impossible pour le banquier de verser des intérêts sur les comptes à vue, et cette pratique a
été condamnée par un arrêt de la CJCE « Queisha Bank » du 5 octobre 2004, et désormais il
est possible pour un établissement bancaire de rémunérer les comptes à vue.

3) La clôture du compte.

Comme tout contrat, le contrat de compte bancaire va être clôturé à échéance, mais
les comptes bancaires à termes ne sont pas courant, le plus souvent ce sont des contrats à
durée indéterminée. Chacune des parties pourra décider unilatéralement de mettre fin au
contrat néanmoins si il y a un principe de libre clôture il ne faut pas clôturer le compte à
contre courant, et la jurisprudence condamne les ruptures brutales de la part de la banque.
Une fois le compte clôturé il va falloir dresser un arrêté de compte qui est définitif et le
banquier va restituer les sommes qu’il a remise. Lorsque des sommes non réclamées, on parle
de solde créditeur en déshérence, le banquier doit les reverser à l’État s’ils ne sont pas
réclamés depuis 30 ans. Si la banque connaît des difficultés financières qui sont constatées par
la commission bancaire, le déposant va pouvoir prétendre à une indemnisation qui va venir au
moins partiellement compenser les sommes qui sont devenues indisponibles et il existe en
France un dispositif issu d’une loi du 25 juin 1999 prévu aux articles L312-4 et suivants du
CMF.

§2 : La variété des comptes bancaires.

A) Le compte de dépôt.

Le compte de dépôt s’appelle également le compte chèque, ce sont tous les comptes
qui ne sont pas des comptes courants. Ce compte de dépôt va servir à régler les créances
réciproques des parties, ce compte est voulu par les parties pour que l’on puisse enregistrer
les remises et les dépôts du client auprès de la banque. Quelle que soit la complexité du
compte de dépôt celui-ci restera compte de dépôt, mais il changera de qualification lorsque
la banque consentira un crédit au titulaire du compte, si de façon habituelle on a des
découverts sur le compte avec un solde débiteur, le compte change de nature et devient un
compte courant. Le compte courant n’est pas réservé aux commerçants. En général, le compte
courant concerne les entreprises qui vont bénéficier d’une ouverture de crédit. Lorsque la
banque ouvre un compte de dépôt l’établissement bancaire doit offrir à ses clients les
services bancaires de base qui sont prévus par l’article L312-1 du CMF prolongé par un
décret. Ouverture et tenue du compte, clôture du compte, un changement d’adresse par an,
RIB, domiciliation des virements, les relevés mensuels, les opérations de caisse,
l’encaissement des chèques, le dépôt et le retrait d’espèce au guichet, les moyens de
consultation à distance des soldes du compte, une carte de paiement et de retrait et deux
chèques de banque par mois. Ce panel de service est le minimum que le banquier doit offrir à

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celui qui réclame le droit au compte.

B) Le compte courant.

Le compte courant, c'est le contrat qui est conclu entre deux parties au terme duquel
toute créance inscrite en compte est réputée payée par l'inscription en compte. Seul le
solde du compte au moment de l'arrêté de compte devra donner lieu à un règlement par la
partie débitrice. Ce compte courant est soumis à un certain nombre de conditions pour que la
qualification soit retenue.
Il faut une volonté des parties d’établir un compte courant. Qui fera l’objet d’une
convention de comptes courants. Il faut des remises en compte réelles. Il faut des remises
réciproques (enchevêtrement des remises)
Triple intérêt mécanisme de règlement simplifié au lieu de procéder à une multitude de
paiement, les créances réciproques vont fusionner en un solde et il n’y aura qu’un
paiement à réaliser au moment de l’arrêté de compte. Le compte courant constitue un
mécanisme de garantie, en effet, chaque créance va garantir les autres et pour que le compte
constitue une garantie efficace, il faut un flux d’inscription. Les banquiers prévoient des
clauses d’affectation générales, dans ces clauses, les parties s’engagent à porter toutes leurs
opérations futures en compte, cette clause d’affectation générale sera violée si le titulaire de
compte inscrit des créances sur un autre compte ou chez un concurrent. La cour de Cassation
a dit que cette clause était abusive pour les consommateurs. La convention de compte courant
va être le support d’une opération de crédit, les banquiers vont consentir une ligne de crédit
qui va représenter l’amplitude maximale qui est autorisée pour le solde débiteur provisoire du
compte de l’entreprise. L’avantage de l’ouverture de crédit en compte courant est que ça offre
une grande facilité d’utilisation des entreprises.
Concernant ces opérations de crédit et ces opérations en compte courant, il n’y a pas
de dispositif législatif sur le compte courant et c’est la jurisprudence qui a fixé les règles, cela
étant l’essentiel se trouve dans la convention de comptes qui doit préciser qu’il s’agit d’un
compte courant. Les parties doivent s’entendre sur le taux du découvert et sur les
commissions dues. En principe l’inscription en compte à un effet novatoire. Toute créance
inscrite en compte est considérée de facto comme payée et donc éteinte et ce même si le
compte est débiteur. En principe, les articles du compte sont indivisibles c’est-à-dire qu’en
théorie, il faudrait attendre l’arrêté de comptes pour pouvoir saisir le compte. Le législateur a
autorisé les créanciers à saisir le solde provisoire du compte (article 47 de la loi du 9 juillet
1991).

Section 2 : Les opérations de crédit.

§1 : L'ouverture de crédit.

A) Rappels sur le contrat de prêt d'argent.

Les prêts d’argent sont en vertu du code civil régi par le droit commun des contrats,
cependant quelques règles particulières sont prévues aux articles 1892 à 1914. L'emprunteur
s'engage à restituer la somme prêtée à une date convenue. La difficulté porte sur le fait de
savoir si le contrat de prêt d’argent est un contrat réel ou pas. Si on considère que le prêt
d'argent est un contrat réel, il n'est pas conclu par le seul échange des consentements, mais au

- 39 -
moment de la remise à l'emprunteur de la somme prêtée. La Cour de Cassation a fait évoluer
sa jurisprudence. Le prêt qui n’est pas effectué par un organisme de crédit est un contrat
réel, selon l’arrêt de la 1ère chambre civile en son audience du 25 juin 2009. Par exception
la cour de cassation considère que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est
plus un contrat réel dans un arrêt de la 1 ère chambre civile du 28 mars 2000. Si on
qualifie le prêt de contrat réel, l’inexécution d’une promesse de prêt ne peut conduire qu’au
paiement de dommages et intérêts, en revanche si le contrat de prêt est considéré comme un
contrat consensuel en cas d’inexécution de la promesse, le banquier est tenu de délivrer les
sommes promises. Pour le code civil, le prêt d’argent est un contrat à titre gratuit et le contrat
de prêt d’argent ne peut produire des intérêts qu’en vertu d’une stipulation écrite, article
1907 alinéa 2. Il faut faire figurer le taux effectif global, L313-2 du code de la consommation.
S’il y a une stipulation écrite mais ne mentionnant pas le taux alors le prêt sera au taux
d’intérêt légal. Traditionnellement, on prohibe l'usure en droit français. Loi du premier août
2003 sur l’initiative économique dispose que les parties peuvent librement fixer le taux dans
les prêts accordés à une personne morale, se livrant à une activité industrielle commerciale,
artisanale, agricole ou professionnelle. La loi Dutreil dite sur les PME du 2 août 2005 a mis
fin aux taux d’usures pour les prêts accordés aux entrepreneurs individuels.

B) L'ouverture de crédit.

L'ouverture du crédit est une modalité particulière du contrat de prêt d'argent. En

jurisprudence deux problématiques.

1) L’existence de l’ouverture de crédit.

L’ouverture de crédit est une convention par laquelle un banquier s’engage à

mettre à disposition de l’un de ses clients à la seule demande de ce dernier pour un
temps déterminé ou indéterminé un crédit appelé une ligne de crédit. Techniquement
cette ligne de crédit est une simple promesse de prêt qui va donner naissance à un prêt utilisé
par le client. Cette ligne de crédit est un contrat conclu intuitu personae, le banquier va
prélever une commission de confirmation qui correspond à 1% des sommes promises. Le
banquier va également prélever une commission d’engagement payable lorsqu’il a mis à
disposition les sommes prêtées. La seule difficulté est de prouver l'existence d'une ouverture
de crédit car le banquier et son client, parfois, ne formalisent pas ces ouvertures de crédit,
notamment quant à leur durée, montant, délai du préavis de cessation de l'ouverture de crédit,
et donc il y a beaucoup de contentieux devant les tribunaux sur ces ouvertures de crédit
(surtout pour la volonté du banquier).Par ailleurs, la jurisprudence doit la distinguer de la
facilité de caisse, qui est une avance du banquier pour des dépannage exceptionnels,
circonstanciés. La jurisprudence considère que l'existence d’un engagement ferme du
banquier se déduit de deux indices, la durée, la fréquence et l’importance des crédits
consentis et la prise de garanties par le banquier.
2) La rupture de l’ouverture de crédit.

L’ouverture de crédit à durée déterminée prendra fin à son terme et avant cette
échéance le banquier ne pourra mettre fin à l’ouverture de crédit, le banquier peut néanmoins
mettre fin à l’ouverture de crédit si le bénéficiaire à un comportement gravement

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répréhensible ou sa situation financière est irrémédiablement compromise (L313-12 du
CMF). L’ouverture de crédit à durée indéterminée est la plus commune, on peut y mettre
fin à tout moment, ce principe général joue en matière d’ouverture de crédit, le dispositif de
droit commun est encadré par le législateur. L’article L313-12 du CMF prévoit qu’il n’y a pas
de préavis à respecter si le bénéficiaire de l’ouverture de crédit a un comportement
gravement répréhensible ou si sa situation financière est irrémédiablement compromise.
En dehors de ces hypothèses, le banquier peut résilier pour un motif convenu ou s’il n’a pas
de motifs, il doit alors notifier sa décision par écrit et respecter un délai de préavis, qui est
celui convenu entre les parties au moment du contrat et s’il n’y a pas de délai dans le contrat
le délai est de 60 jours. Pendant ce délai, l’établissement de crédit ne peut être tenu pour
responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d’autres créanciers du
fait du maintien de l’engagement. Loi du 19 octobre 2009 qui tend à favoriser le crédit des
PMEs, met à la charge du banquier une obligation de motivation en cas de rupture totale ou
partielle d’une ouverture de crédit (article 313-12 du CMF). L’obligation de motivation n’est
pas automatique, mais s’effectue sur demande de l’emprunteur, le prêteur doit donner les
raisons de la réduction, ou de l’interruption de l’ouverture de crédit.

C) La responsabilité dans l'octroi de crédits.

Traditionnellement on admet que le banquier peut être responsable vis-à-vis du

client ou des tiers dans deux situations en cas de rupture abusive du crédit et ensuite en cas
de maintien abusif du crédit.
-Le banquier peut être condamné à verser des dommages et intérêts en cas de
rupture abusive du crédit. Il y a deux conditions pour cela : Le créancier doit avoir agi avec
brutalité : le banquier va refuser tout à coup de passer les opérations qu'il passait
préalablement. Si le banquier accorde un délai suffisant, la rupture n'est pas abusive. Mais il
faut également que le banquier, par son attitude, engendre pour son client des difficultés de
financement injustifiées.
-Parallèlement, il y a la responsabilité du banquier pour maintien fautif du crédit.
L'idée générale, c'est que le banquier peut engager sa responsabilité s'il a maintenu au profit
d'un client un crédit au-delà du raisonnable. La Cour de cassation l'a admise, mais les
condamnations des banquiers sur ce grief sont rares. En général, quand des banquiers sont
condamnés, c'est qu'ils ont maintenu des crédits alors qu'ils savaient que la situation de
l'entreprise était irrémédiablement compromise, ou qu'ils auraient dû le savoir compte tenu
des informations à leur disposition. Dans ce contexte est intervenue la loi du 26 juillet 2005
dite « loi de sauvegarde », a créé l’article L650-1 du Code de commerce . Lorsqu’une
procédure de sauvegarde de procédure judiciaire, de liquidation de sauvegarde, les créanciers
ne peuvent être tenu pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis sauf
les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises
en contrepartie de ces concours sont disproportionnées. Pour le cas où la responsabilité d’un
créancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ce concours peuvent êtres
annulées ou réduites par le juge. Irresponsabilité du juge, pour les crédits consentis envers
une entreprise en procédure collective, cela était pour inciter les banquiers à soutenir les
entreprises en difficulté, puis on a prévu une immunité générale jouant pour les concours
consentis avant la mise en procédure collective. Cette irresponsabilité de principe soulève
des difficultés conceptuelles. Le Conseil constitutionnel a rendu une décision le 22 juillet

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2005 et considère qu'il était possible, en cas de motif d'intérêt général, que le législateur
aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité pourrait être engagée (fraude,
immixtion, disproportion des crédits consentis responsabilité du banquier dès lors qu’il
y a procédure collective). L'ordonnance du 18 décembre 2008 sur la réforme des
procédures collectives est venu amender cet article 650-1 qui prévoyait la nullité des
concours consentis, et l’on prévoit aujourd’hui que les concours consentis peuvent alors être
annulés ou réduits par le juge.

§2 : La mobilisation des créances commerciales.

L’escompte est l’opération par laquelle une banque verse un crédit de commerce
à un client qui lui transmet un titre, qui peut être une lettre de change ou billet à ordre
et, dans ce titre, les signataires se sont engagés à payer le banquier à l’échéance. Le
banquier prélèvera une commission qui s’appelle l’escompte qui va rémunérer le service
rendu et il pourra obtenir des intérêts pour le temps qui va courir jusqu’à l’échéance du titre.
Quand le banquier met en place un crédit d’escompte le banquier va être obligé
d’escompter tous les titres dont son client lui demande l’escompte. Le principe est que le
banquier peut toujours refuser d’escompter un crédit de commerce dès lors que n’existe pas
une convention de crédit d’escompte, ces conventions sont très communes et, à côté de ces
opérations, il existe deux autres moyens.

A) L’affacturage.

On parle aussi de « factoring ». C’est la convention au terme de laquelle une

banque verse un crédit de commerce à son client qui lui transmet un titre. Dans ce titre,
les signataires se sont engagés à payer le banquier à l’échéance. Le factor va assurer le
recouvrement des créances de son client et va devoir supporter les pertes éventuelles
liées au débiteur insolvable de l’entreprise adhérente. Le factor va régler l’entreprise de
manière anticipée et va ensuite se retourner à l’échéance contre les débiteurs définitifs et
le factor va assurer l’entreprise adhérente de l’insolvabilité de ses clients. Si l’entreprise
adhérente a fait de fausses factures le factor pourra se retourner contre son adhérent. Répond
aux règles de droit commun du contrat et notamment sur la subrogation, néanmoins l’article
L511-5 du CMF impose à l’affactureur de satisfaire au statut des établissements de crédit.
Transfert de la créance par la subrogation conventionnelle. Article 1250-1 du code civil, le
factor n’est pas un simple cessionnaire de la créance il est subrogé, il prend la place du
subrogeant qui est l’entreprise adhérente. De ce fait le factor va bénéficier pour le règlement
de sa créance de toutes les sûretés dont est titulaire l’adhérent contre son client (clause de
réserve de propriété, cautionnement…). Lorsqu’il recouvre la créance, il se présente dans la
même situation que le client. L’avantage de l’affacturage est qu’aucune signification ne doit
être faite au client de l’adhérent. Il n’y a donc pas de signalement particulier à apporter au
client de l’adhérent en principe le factor va notifier au débiteur l’existence de la subrogation et
va lui interdire de payer entre les mains d’une autre personne que le factor. Par ailleurs
souvent l’adhérent au moment où il va émettre ses factures, va informer le débiteur de
payer directement le factor et la jurisprudence considère que si le débiteur passe outre il
peut être condamné à payer une seconde fois les sommes dues au factor. L’affacturage
par certains aspects se rapproche de l’assurance crédit, car le factor garantie à son client

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l’insolvabilité des débiteurs mais l’affacturage se distingue de l’assurance crédit car le factor
paie au premier euro alors que l’assureur laisse toujours une franchise et par ailleurs
l’affactureur règle son client immédiatement dès que les factures sont présentées. Avantage
pour l’entreprise qui va être déchargée de toute tâche de recouvrement de ses comptes. De
manière systématique, le contrat d’affacturage comprend une clause d’affectation
générale qui est une clause qui édicte des obligations à l’adhérent et qui lui impose de
présenter au factor toutes ses créances, l’adhérent ne peut discriminer entre ses factures et
présenter les factures dont le recouvrement est douteux en revanche, dans le contrat
d’affacturage, le factor dispose d’une option aux vues des factures. Soit le factor règle la
facture inscrit le montant de la créance sur le compte courant du client en enlevant sa
commission pour le service rendu. Soit le factor refuse le paiement de la facture car il
considère que la créance est trop douteuse ou que le client de son client est sur une liste noire
des mauvais payeurs… Dans ce cas-là le factor peut proposer à l’adhérent de se charger
du recouvrement en qualité de mandataire et c’est l’adhérent qui supportera le poids de
l’insolvabilité éventuelle du client.

B) La cession de créances professionnelles.

Créé par la loi du 2 janvier 1981 figurant aux articles L313-23 et suivant du CMF.
Cette loi souvent appelée la loi Dailly (bordereau Dailly) a institué un mode simplifié de
cession ou de nantissement des créances professionnelles. Ce bordereau Dailly connaît un
grand succès aujourd'hui. En effet, par dérogation aux formalités imposées par l'article 1690
du Code civil, un professionnel personne morale de droit privé ou public ou même
personne physique peut céder à un établissement de crédit les créances qu'il a sur ses
clients en signant uniquement un bordereau qui récapitule les créances cédées. La
cession de créance est opposable à tous dès la date portée sur le bordereau. En contrepartie
du transfert de ces créances, l'établissement de crédit va remettre au cédant le montant
des créances sous déduction de sa rémunération. Le banquier, cessionnaire des créances ira
à l’échéance demander le paiement au client du cédant. Cette cession ne s’effectue qu’entre
professionnel, et les personnes physiques qui n’agissent pas dans le cadre d’une activité
professionnelle leurs créances ne peuvent être cédées. Le dispositif de la cession de créances
professionnelles est très souple, il est possible de céder des créances à terme et des
créances futures, il faut simplement porter sur le bordereau de cession la consistance de cette
créance future. On ne peut céder des créances fictives, le bordereau de cession pour les
créances professionnelles va individualiser et désigner chaque créance cédée : nom du
débiteur, le lieu du paiement, le montant, l'échéance… Ce bordereau permet au banquier
d’acquérir la propriété des créances visées dans ce bordereau et ce même si la cession est
effectuée simplement à titre de garantie.

§3 : Le crédit-bail.

A) Le crédit-bail mobilier.

Le crédit-bail mobilier est envisagé par l'article L313-7 du CMF : « Constitue un

contrat de crédit-bail l'opération de location de biens d'équipement ou de matériel
d'outillage en vue de leur location par des entreprises qui en demeurent propriétaires

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lorsque ces opérations donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou partie des
biens loués, moyennant un prix convenu, tenant compte, au moins pour partie, des
versements effectués à titre de loyer ». Loyer majoré = redevance de crédit bail. En réalité, on
peut considérer que le crédit-bail (aussi appelé contrat de leasing) est une opération de crédit
qui combine deux contrats : un contrat de vente est un contrat de bail. Exemple : une
entreprise a besoin d'un équipement coûteux pour développer son activité. Elle n'a pas les
crédits : soit elle souscrit un prêt, mais le banquier devra prendre alors des sûretés.
Dans l'autre cas, elle utilisera le crédit-bail. En cas de difficulté ou de non
règlement, la banquier reste propriétaire du bien donné en crédit-bail. Ce dispositif est
devenu très commun pour les biens durables. Toutes les banques ont une filiale de crédit-bail,
avec des contrats allant de trois à dix ans (cette durée tenant compte du coût du bien et de
son amortissement), le crédit bailleur va recevoir des redevances de l’entreprise
utilisatrice, à l’échéance, l’entreprise utilisatrice pourra se porter acquéreur du bien
remis en crédit bail moyennant un prix faible, résiduel ou même symbolique qui tiendra
compte des sommes versées par l’entreprise utilisatrice.
Cette technique de financement a été développée en France à compter des années
1960, et connaît un très grand succès mais le droit français ne connaît pas de réglementation
complète. Avantage pour l’établissement de crédit dans la mesure que la société de crédit-bail
demeure propriétaire du bien et en cas de non paiement des redevances elle peut reprendre le
bien qui est le sien. En cas de procédure collective, le contrat de crédit-bail peut être
continué, et même cédé. Dans le contrat de crédit-bail il y a une dissociation entre
l’apparence est la réalité car celui qui a choisi le bien, qui l’utilise et celui même qui a payé
des sommes importantes pour en être l’utilisateur n’en est pas le propriétaire et pour informer
les tiers il existe une publicité au greffe du tribunal de commerce. Pour la jurisprudence
française, le crédit-bail est un contrat de financement et la cour de Cassation considère qu’en
cas de résolution du contrat de vente, cela entraîne nécessairement la résiliation du contrat de
crédit-bail sous réserve des clauses ayant pour objet de considérer les conséquences de la
résiliation.

B) Le Crédit-bail immobilier.

Article L313-7 du CMF : « les opérations par lesquelles une entreprise donne en
location des biens immobiliers à usage professionnel acheté par elle ou construit pour son
compte lorsque ces opérations quelles que soient leur qualification permettent au locataire de
devenir propriétaire de tout ou partie des biens loués au plus tard à l’expiration du bail, soit
par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente soit par acquisition directe ou
indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifié le ou les immeubles loués
et puis soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain
appartenant au locataire ». En pratique le crédit-bail immobilier sert essentiellement à obtenir
un refinancement, on a mobilisé les terrains d’une entreprise qui sont à l’actif, c’est la cession
bail ou « lease back », une entreprise propriétaire d’immeubles va vendre ses immeubles
à une société de crédit bail immobilier, cette société va ensuite lui donner en location les
locaux qu’elle vient d’acheter dans le cadre d’un crédit bail, la société va ainsi pouvoir à
terme racheter le bien et surtout, la société va obtenir des fonds sur l’instant, sans être
privée de l’usage de ses immeubles. Lorsque le crédit-bail a une durée supérieure à 12 ans,
le contrat doit être publié à la conservation des hypothèques ce qui permet de rendre le

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contrat opposable aux tiers

Titre 2 : Les contrats de production.

Dans une économie de marché, les entrepreneurs sont obligés de s'unir pour pouvoir
produire. Pour que les entreprises unissent leur compétence, il faut qu’elles s’associent, il y a
de nombreuses possibilités qui permettent ces regroupements.

Section 1 : Les contrats de coopération.

En droit des sociétés, il y a de multiples outils pour permettre des regroupements ou

associations d'entreprises. On peut constituer un groupe de société, créer une société en
participation, création de filiales communes. Mais parfois, les opérateurs veulent des
structures plus souples, et pour cela, le droit des contrats est parfait : un entrepreneur va
pouvoir s'associer avec un concurrent, des concurrents vont pouvoir développer des politiques
communes d'exportation en vue de rationaliser les investissements, partager une
technologie… Les contrats d’entreprises communes, entreprises conjointes et ces contrats
vont prendre des formes très diverses comme les « pool ». Il existe également la co-traitance,
les contrats de consortium, de partenariat… Tous ces contrats vont permettre pour les
entreprises d’unir des compétences, des moyens pour satisfaire un objectif déterminé qui
dépasse les capacités techniques, humaines de chacun des cocontractants. Dans tous ces
contrats il y a une association de fait entre contractant avec un objet commun forcément
limité et toujours un partage des risques lié à l’inexécution du contrat. Il y a toujours un chef
de file qui a une mission de représentation à l’égard des tiers, c’est le seul interlocuteur des
tiers et il doit coordonner l’opération. Ce type de contrat est très utilisé pour la construction
d’infrastructures importantes, pour de la recherche appliquée, mettre en place un prototype.
Ces contrats de coopération sont assez difficiles à cerner et leur régime juridique dépend des
stipulations contractuelles. Les plus fréquents sont les contrats d'ingénierie. Compétence
internationale de la France en la matière. Il y a trois types de contrats d'ingénierie.

§1 : Le contrat d’ingénierie de conseil.

C'est le seul véritable contrat d'ingénierie. C'est un contrat par lequel un ingénieur
va s’engager à concevoir une installation industrielle moyennant rémunération, c’est un
contrat d'étude (prestation purement intellectuelle). Dans ce contrat, en général, l'ingénieur
ne transmet aucune technologie au maître de l'ouvrage. Il va fournir des plans, études,
cahier des charges… Le contrat d’étude est la variante d’un contrat d’entreprise, souvent, on

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demande à l'ingénieur-conseil d'opérer du courtage et de lancer des appels d'offre pour le
compte du maître de l’ouvrage qui va faire son choix. L'ingénieur-conseil va essayer de
trouver les constructeurs pour le maître d'ouvrage, mais ce sera toujours ce dernier qui
conclura les contrats. Ces contrats sont passés en principe pour des constructions techniques,
mais aussi pour le tourisme ou pour des projets culturels…

§2 : Le contrat d’ingénierie d’exécution.

L'ingénieur va réaliser concrètement l'ensemble industriel qui est l'objet de

l'étude. Dans la pratique on parle d’un contrat « clef en main ». Il y a l’ingénierie
proprement dite, le contrat d’entreprise, le contrat de construction qui fait suite aux
premières propositions. L’ingénieur se contente de construire l’usine, mais ne la met pas en
marche et n’assure pas sa gestion.

§3 : Le contrat d’ingénierie de procédé.

Ce n'est pas un véritable contrat d'ingénierie. C'est un contrat de communication de

savoir faire ou un transfert de technologie. L’industrie pour mettre en œuvre un certain
nombre de techniques doit maîtriser un certain nombre d’information et dans le cadre d’un
processus industriel, l’utilisation des brevets, marques, savoir faire va être essentiel. Soit le
bien objet du contrat est approprié soit il ne l’est pas. Lorsque le bien objet du contrat est
approprié (brevets, dessins, modèles) : la difficulté de rédaction du contrat est réduite
car le titulaire des droits dispose de la propriété et il peut donc monnayer une
exclusivité. Dans ce cas-là, le contrat devra faire l’objet d’une publicité et il faut tenir compte
que ces droits de propriété ont une assise territoriale. Lorsque le bien objet du contrat est
non approprié et notamment lorsqu’il y a transfert de savoir faire, on va monnayer le
transfert de connaissances techniques ou industrielles qui ne sont pas accessibles au public
: il faut rédiger les contrats de façon particulière pour monnayer ce savoir faire, alors que le
bien n'est pas appropriable. En général, ce sont des contrats d'enseignement (d'un tour de
main, d'une technique) moyennant rémunération. La difficulté, c'est la volatilité du savoir
faire et la question de la bonne foi dans l'exécution du contrat. Souvent, dans ces contrats
d'enseignement, il y a des clauses d'exclusivité, de confidentialité et de non-concurrence.

Section 2 : Les contrats de sous-traitance.

§1 : La définition de la sous-traitance.

La sous-traitance n'est pas à proprement parler un terme juridique. C'est un terme

économique, mais la loi du 31 décembre 1975 a consacré en droit positif cette notion de
sous-traitance. Le maître de l'ouvrage va conclure un contrat d'entreprise avec un
entrepreneur qui, pour exécuter tout ou partie de l'ouvrage, confie à un autre
entrepreneur le soin de réaliser l'ouvrage ou la partie de l'ouvrage à sa place. C’est une
opération de sous-traitance avec trois intervenants le maître de l'ouvrage, l’entrepreneur
principal et le sous-traitant. Il faut distinguer le contrat de sous-traitance au sens de la loi du
31 décembre 1975 de trois autres situations : -Il faut bien distinguer la sous-traitance de la
simple prestation de fournitures, la loi de 1975 ne s'appliquera pas (fourniture de béton prêt à

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l’emploi, simple contrat de fourniture). Il faut également distinguer la sous-traitance et la co-
traitance, dans la co-traitance le maître de l’ouvrage s'engage avec plusieurs entrepreneurs qui
vont ensemble, prendre l'engagement de réaliser une prestation. L’organisation se fait par un
chef de file représentant les membres du pool vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Il faut enfin
distinguer la sous-traitance et la sous-traitance industrielle, les industriels font fabriquer une
partie de la production par un tiers. Même si, dans le langage commun on parle de sous-
traitant, il ne s'agit en fait que d'une fourniture d'un bien donné. Le tiers ne sera pas sous
contractant, il passera seulement un contrat d’entreprise avec un industriel qui lui aura passé
commande et le contrat d’entreprise passé entre les deux entreprises va être complètement
indépendant du contrat passé avec les consommateurs finaux des produits.
En théorie, la sous-traitance devrait être impossible, car le contrat d'entreprise est un
contrat conclu intuitu personae (article 1795 du Code civil). En principe, on ne devrait pas
pouvoir se substituer par un tiers. En pratique, la complexité des marchés fait qu'il est
quasiment impossible de ne pas faire appel à la sous-traitance. Il est fréquent que les
entrepreneurs principaux sollicitent des sous-traitants car ce serait un gage de qualité. Dans le
même temps, le travail sur les ouvrages va être segmenté et l’entrepreneur principal va
pouvoir accepter des marchés pour lesquels il n’a pas toujours avec ses seuls force la
capacité de réalisation. Il est néanmoins possible pour le maître de l’ouvrage de refuser la
sous-traitance dans la mesure où le maître de l’ouvrage peut exiger une exécution
personnelle de l’entrepreneur principal, article 1237 : l’obligation de faire ne peut être
acquittée par un tiers contre le gré du créancier. En principe, en vertu de l'effet relatif des
contrats (1165 du Code civil), il n'existe pas de lien contractuel entre le maître de
l'ouvrage et le sous-traitant. La difficulté, c'est que le sous-traitant qui n’est pas lié au
maître de l’ouvrage ne soit pas payé de son travail notamment lorsque l'entrepreneur principal
fait faillite. En 1975, le législateur a voulu protéger le sous-traitant du risque de non-paiement,
parce que ce sous traitant est souvent en situation de dépendance vis-à-vis de l'entrepreneur
principal, et la loi de 31 décembre 1975 est une loi d'ordre public et s'applique que le
maître de l'ouvrage soit une personne privée ou publique. Le sous-traitant va avoir soit
une action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage, soit la possibilité d'être payé
directement par le maître de l'ouvrage, cela va dépendre des circonstances. Pour avoir une
action directe en paiement, il faut que le maître de l'ouvrage ait agréé le sous-traitant.

§2 : L’agrément du sous-traitant.

A) L’obligation de faire agréer les sous-traitants.

L'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 impose à l'entrepreneur principal qui

recourt à un sous traitant, de soumettre celui-ci à l’agrément du maître de l'ouvrage.
L'agrément porte à la fois sur le nom du ou des sous-traitants et sur les conditions de leur
paiement. C'est en principe à l'entrepreneur principal de prendre cette initiative de présenter à
l’agrément les sous-traitants, voir les sous-sous-traitants. L'entrepreneur principal doit
aussi présenter les sous-traitants lorsque le maître de l'ouvrage lui en fait la demande
lorsqu'il en a appris l'existence. La jurisprudence exige que lorsque le maître de l'ouvrage a
connaissance sur le chantier d’un sous-traitant qui n’est pas agréer de mettre en demeure
l’entrepreneur principal de le lui présenter. Le sous-traitant n'a aucune obligation de se
manifester lui-même. Pour la jurisprudence, s’il ne se manifeste pas, il ne commet aucune

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faute (chambre mixte de la Cour de cassation, 13 mars 1981). La forme et le moment de
l’agrément sont indifférents simplement l’article 3 de la loi de 1975 prévoit que l'agrément
doit s'effectuer au moment de la conclusion du contrat. La jurisprudence admet l'agrément
tacite du sous-traitant, c’est lorsque le maître de l'ouvrage a connaissance de l'existence du
sous traitant et manifeste par des actes positifs dépourvus de tout équivoque sa conscience de
l'existence du contrat. Le maître de l'ouvrage n'est pas obligé d'agréer le sous-traitant. Il
ne faut pas néanmoins que ce refus soit abusif.

B) La sanction du défaut de présentation à l’agrément.

La sanction du non agrément concerne tous les intervenants au contrat de sous-

traitance, c’est-à-dire le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et le sous-traitant. Dans
les rapports entre le maître de l'ouvrage et l’entrepreneur principal, le défaut de
demande d'agrément constitue une faute dont doit répondre l'entrepreneur principal. Dans
les rapports entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, le défaut de demande ou le
défaut d'agrément va constituer une faute contractuelle. Il existe une sanction particulière
prévue par l'article 3 de la loi de 1975, c’est une sanction énigmatique : « Lorsque le sous-
traitant n’aura pas été accepté par le maître de l’ouvrage l’entrepreneur principal sera
néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance
à l’encontre du sous-traitant ». Les auteurs considèrent que ce texte ouvre une faculté de
résiliation unilatérale, le sous-traitant peut refuser d’exécuter le contrat, le résilier ou
l’exécuter et demander le paiement à l’entrepreneur principal. Dans les rapports, entre
le maître de l'ouvrage et le sous-traitant, le sous traitant est privé de la protection
prévue pour lui par la loi. Il ne pourra pas être directement payé par le maître de
l’ouvrage. Seul le maître de l’ouvrage va pouvoir opposer le défaut d’agrément au sous-
traitant l’entrepreneur principal ne pourra pas opposer le défaut d’agrément au maître de
l’ouvrage. Si le sous-traitant prouve que le maître de l'ouvrage a connaissance de sa
présence sur le chantier et qu'il n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de le
faire agréer, le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité délictuelle à l'encontre du
sous-traitant.

§3 : Le paiement du sous-traitant.

En principe, le débiteur du sous-traitant demeure son cocontractant direct à savoir

l'entrepreneur principal. Pour éviter que le sous-traitant subisse un impayé du fait des
difficultés financières de l'entrepreneur principal, le législateur, en 1975 a mis en place deux
régimes selon que l’on est en présence d’un marché public ou d’un marché privé. Dans le cas
d’un marché public le sous-traitant bénéficie d'un mécanisme de paiement direct,
obligatoire. Le sous-traitant est payé sans que les sommes qui lui sont dues transitent par le
biais du patrimoine de l’entrepreneur principal. Dans le cas d’un marché privé le sous-
traitant va bénéficier d'une action directe en paiement (article 12). Pour bénéficier de cette
action directe en paiement, le sous-traitant doit obligatoirement avoir été agréé et le principe
est que si l’entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant dans le délai d’un mois
après avoir été mis en demeure, le sous-traitant peut demander directement le paiement
au maître de l’ouvrage, il dispose donc d’une action directe, c’est un droit direct, mais c’est
un droit direct imparfait car le sous-traitant ne peut demander au maître de l’ouvrage que

- 48 -
dans la mesure de ce que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur. Lorsque
plusieurs sous-traitant ont demandé le paiement, la répartition des sommes encore dues par le
maître de l'ouvrage se fait proportionnellement aux créances des sous-traitants. Si
l'entrepreneur principal fait l'objet d’une procédure collective, l'action directe va subsister, le
sous-traitant ne sera pas tenu de déclarer sa créance. Le sous-traitant ne sera pas non plus
soumis à la suspension des poursuites. Le sous-traitant peut parfois avoir intérêt à se
manifester dans la procédure collective si l’entrepreneur principal ne lui a pas réglé la totalité
de ce qui lui est dû et qu’il n’obtiendra qu’un paiement partiel du maître de l’ouvrage. Par
ailleurs, le sous-traitant bénéficie d’une caution personnelle et solidaire d’un établissement de
crédit qui a été obtenu par le maître de l’ouvrage auprès de cet établissement de crédit, et cette
procédure au profit du sous-traitant n’est pas obligatoire lorsque le contrat prévoit une
délégation de paiement au profit du sous-traitant.

§4 : Les responsabilités encourues dans le cadre d’une opération de sous-traitance.

Trois hypothèses à distinguer : -La responsabilité de l'entrepreneur principal vis-à-

vis du maître de l'ouvrage : L’article 1787 du code civil prévoit que l'entrepreneur
principal répond des personnes qu'il emploie, qu'il s'agisse de ses salariés ou de ses sous-
traitants, dès lors qu'il les a utilisés dans le cadre de sa prestation. Concrètement,
l'entrepreneur principal ne peut pas tirer argument de l’existence d’une sous-traitance pour
s’exonérer de sa responsabilité et ce même si les sous-traitants ont été agréés par le maître de
l'ouvrage. -La responsabilité du sous-traitant vis-à-vis de l'entrepreneur principal : le
sous-traitant assume une responsabilité en cas d'exécution défectueuse de sa prestation.
On a même admis que le sous-traitant pouvait engager sa responsabilité en cas d'exécution
tardive. -La responsabilité du sous-traitant vis-à-vis du maître de l'ouvrage : c'est la
question plus générale des groupes de contrats. Depuis l'arrêt Besse du 12 juillet 1991, de
l’assemblée plénière de la Cour de cassation considère que l'action contre le sous traitant
initié par le maître de l'ouvrage est nécessairement délictuelle, sauf en cas de transfert
d'une chose, auquel cas, le sous-traitant doit alors répondre contractuellement du
dommage éprouvé par le maître de l'ouvrage.

Titre 3 : Les contrats de distribution.

Nous vivons dans une économie saturée de produits inutiles, dans laquelle il faut
vendre. Dès lors les réseaux de distribution sont le cœur de l'économie. La difficulté en
matière de contrat de distribution, c'est qu'il n'y a pas de théorie générale en la matière car ils
sont nés de la pratique des affaires, d’un compromis entre producteur et distributeur et les
règles s’appliquant sont très variées, mais il existe des règles communes.

Section 1 : Les règles communes au contrat de distribution.

§1 : Le contrat cadre de distribution.

Pour qu’il soit possible de distribuer dans le temps, il est nécessaire de passer des
contrats cadres qui sont des contrats qui définissent les conditions dans lesquelles les
contrats d’application future le plus souvent des ventes seront conclues. C’est un contrat

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qui prépare une multitude de contrats à venir. Ce contrat cadre n’est pas un contrat à
exécution successive car, à chaque contrat, il faudra un nouveau consentement des
contractants comme les contrats de bière, de pompiste de marque…Ces contrats cadres sont
des contrats innommés nés de la pratique des distributeurs et qui relèvent du droit commun
des contrats car ils n’ont pas de qualification précise. Ils encadrent la distribution dans le
temps et permettent de prévoir un modèle et des conditions prédéterminées pour les contrats
d'application, ce qui va réduire le formalisme contractuel. Dans ce contrat cadre de
distribution, il y a toutes sortes de clauses comme des clauses de réserves de propriété, des
règles sur les délais de livraison, des règles sur la compétence territoriale, condition de
paiement et de résiliation… La jurisprudence s’est posée la question de la validité des contrats
cadre de distribution en matière de détermination des prix., depuis les arrêts de l'Assemblée
plénière de la Cour de cassation du 1er décembre 1995, la Cour de cassation considère que
l’article 1129 du code civil n’est pas applicable à l’indétermination du prix et que lorsqu’une
convention prévoit la conclusion de contrat ultérieurs l’indépendance du prix de ces
contrats dans la convention initiale n’affecte pas sauf disposition légale la validité de
celui-ci. Ces arrêts de 1995 ont validé les clauses de prix catalogue, dans ces arrêts la cour
réserve une limite à cette validité et pose le principe que l’abus dans la fixation du prix
pourra donner lieu soit à résiliation soit à indemnisation.

§2 : La distribution sélective.

Ce contrat est un accord par lequel un fournisseur désireux de préserver la

notoriété de ses produits s’engage à approvisionner un revendeur sélectionné en raison
de son aptitude à distribuer ses produits, ce contrat s’appelle aussi la distribution agréée.
Ce principe présente des avantages et des inconvénients pour le fournisseur et le revendeur.
Pour le fournisseur, l'agrément des distributeurs lui permet de s'assurer que la distribution est
effectuée dans des conditions correctes conformes à la qualité, technicité ou notoriété des
produits. Par ailleurs, pour le fournisseur, dès lors qu'il n'approvisionne que des fournisseurs
agréés, il peut légitimement refuser de fournir certains détaillants qui ne vont pas
satisfaire à ces critères. De ce fait, mécaniquement, le fournisseur s'assure que les
distributeurs seront en nombre limités. En revanche, le distributeur, dans le cadre d'un
réseau de distribution sélective ne va concéder aucune exclusivité. Le fournisseur est sûr de
se retrouver en concurrence avec d'autres produits. Pour le distributeur, l'avantage, c'est
que dans ce mode de distribution, il peut se prévaloir de l'agrément du fournisseur et cela
lui permet d'attirer la clientèle grâce à la notoriété du fournisseur. Le revendeur a de plus
la possibilité de vendre des produits concurrents de ceux de son distributeur. Ces contrats de
distribution sélective sont valables dès lors qu'ils respectent les règles de concurrence. Il
existe deux séries d’exigences. Les contrats de distribution sélective doivent avoir des
critères d’agrément objectif, il ne peut y avoir de discrimination dans le choix du
distributeur (laboratoire pharmaceutique et grande distribution avec l’exigence d’un diplômé
en pharmacie). Certaines clauses dites « noires » sont illicites dès lors qu'elles restreignent
trop ouvertement la liberté commerciale du revendeur, comme la clause qui limiterait le
secteur d'activité du revendeur, ou la clause qui obligerait le distributeur à faire un chiffre
d'affaires minimal, ou une clause d’exclusivité. Si le contrat de distribution sélective respecte
ces deux exigences, le fournisseur peut se prévaloir de l’article L442-6 du Code de

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commerce qui prévoit que le fournisseur peut demander réparation de son préjudice dès
lors qu'un professionnel participe directement ou indirectement à la violation de
l'interdiction de revente hors réseau.

§3 : La distribution exclusive.

A) L’exclusivité de distribution.

L'exclusivité de distribution est une stipulation contractuelle par laquelle un

producteur reconnaît au distributeur que celui-ci sera le seul à disposer du droit de
vendre les produits contractuels dans un territoire contractuel. Cette stipulation est
appréciée restrictivement car porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. La
stipulation doit pouvoir être limitée dans l’espace et dans le temps, il doit y avoir un terme.
En cas de violation de l’exclusivité, si cette violation est le fait d’un tiers, le bénéficiaire de
l’exclusivité pourra demander des dommages et intérêts en justice sur le fondement de
l’article L442-6 du code de commerce mais il devra démontrer que ce tiers a eu
connaissance de l’exclusivité du distributeur et l’a délibérément méconnue. Lorsque
l’exclusivité est violée par le fournisseur, les règles en cas d’inexécution du contrat sont
applicables avec la résiliation et les dommages et intérêts… C’est un contrat conclu dans
l’intérêt commun des deux parties et dès lors que le fournisseur met à la disposition du
distributeur exclusif soit un nom commercial soit sa marque soit son enseigne, il doit respecter
le formalisme de l'article L330-3 du Code de commerce. Cet article exige que 20 jours au
minimum avant la conclusion du contrat, on communique au distributeur un document
précontractuel qui lui donne des informations sincères et très précises lui permettant de
s'engager en connaissance de cause.

B) L’exclusivité d’achat.

Un distributeur va s'engager à s’approvisionner exclusivement auprès d'un

fournisseur donné selon l’article L430-3 du Code de commerce. On parle de clause
d’approvisionnement exclusif, cette exclusivité d’achat est soumise à l’article L330-3 du
code de commerce. Il ne faut pas confondre l’exclusivité d’achat avec une stipulation
contractuelle qui imposerait d'acheter une certaine quantité avec une clause
d'approvisionnement ou avec les clauses où un distributeur s'engage à s’approvisionner de
façon prioritaire auprès d’un fournisseur. Souvent, dans les clauses d'exclusivité d'achat, il y a
des quotas. Un complément d’approvisionnement auprès des tiers est possible. L'article
L330-1 du Code de commerce est le résultat d'une loi du 14 octobre 1943, qui prévoit qu'en
toute hypothèse, l'exclusivité en matière d'achat est limitée à 10 ans. Mais attention, cette
rédaction vise uniquement l'exclusivité d’achat, et passé ce délai de 10 ans, la clause n’est
pas nulle, mais le juge va réduire son effet à 10 ans, cette clause peut être invoquée par le
vendeur et l’acheteur selon la jurisprudence mais pas par les tiers. Lorsque la clause respecte
le délai de 10 ans toute violation du contrat peut être sanctionnée par des dommages et
intérêts ou par la résiliation et le tiers complice peut être condamnée à des dommages et
intérêts.

Section 2 : Les règles applicables en fonction de la qualité de chaque distributeur.

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§1 : Les distributeurs non commerçants.

Très généralement, les entreprises, pour assurer la distribution des produits,

emploient des subordonnés qui sont des salariés. Il y a des salariés qui ont un statut
spécifiques comme les VRP (Voyageur Représentant Placier), mais aussi celui du statut de
gérant de succursale salarié. Il y a aussi beaucoup de professionnels indépendants : agents
commerciaux, gérants de succursale mandataires.

A) Le Voyageur Représentant Placier ou VRP.

Traditionnellement on distinguait le voyageur, celui qui résidait dans la ville de son

employeur et qui partait chercher des clients ailleurs, le placier qui visitait les clients dans la
ville même où était situé son employeur et le représentant résidant dans une ville ou région
autre que celle de son employeur. Aujourd'hui il n’existe qu’un seul statut. Le VRP va
prendre des ordres auprès de la clientèle au nom et pour le compte de l’entreprise qu’il
représente mais le VRP va bénéficier d’un droit sur la clientèle qui ne lui appartient pas
mais qu’il a contribué à créer. Le VRP va travailler à l'extérieur de l'entreprise et va être
relativement autonome pour prospecter, prendre des commandes, mais il s’agit de
véritables salariés qui relèvent de la compétence des prud’hommes. Le VRP bénéficie d'un
contrat de travail prévoyant précisément sa rémunération, qu’elle soit fixe,
proportionnelle ou mixte (salaire fixe + commissions). Il ne bénéficie pas du SMIC, mais du
minimum garanti de commission, dès lors qu'il travaille à temps plein. En cas de rupture du
contrat de travail du fait de l'employeur, le VRP a le choix entre une indemnité de
licenciement, et une indemnité de clientèle qu'il a apportée, créée ou développée et qui
représente 2 ans de commissions. Le VRP ne cumule pas ces deux indemnités, seule la plus
élevée des commissions est due par l’employeur. Quand le VRP a commis une faute grave,
il perd le bénéfice de sa clientèle.

B) Le gérant de succursale.

C’est l’hypothèse dans laquelle une entreprise a plusieurs magasins

commercialisant des produits sous une enseigne unique. La succursale n’a pas la
personnalité juridique, mais va jouir d’une certaine autonomie. Ce type de distribution s'est
imposé avec les hypothèses de commerce alimentaire. Ces magasins étaient souvent tenus par
des gérants qui exerçaient en couple. Le nombre de gérants de succursale a été
considérablement réduit dans la distribution alimentaire, mais actuellement il y a un certain
renouveau, notamment dans l'hôtellerie, car ce statut permet de contourner la législation
sociale. Dans ce statut, il y a deux alternatives : Statut de gérant de succursale salarié est
assez rare car le droit du travail s’applique de manière complète et l’employeur assure les
risques de l’entreprise et sera responsable de son salarié. Il existe aussi le statut de gérant
mandataire appelé le gérant libre de succursale qui a passé un contrat que le Code de
commerce désigne comme un contrat de gérance mandat. Initialement, des entreprises
succursalistes passaient des contrats de mandat avec des mandataires, et l'objectif était
largement de contourner la législation sociale. Un certain nombre de ces contrats ont été
requalifiés en contrat de travail classique. Le législateur a voulu permettre le développement

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de ces statuts en dehors des contrats de travail, par une loi du 2 août 2005 sur les PME
(articles L146-1 et suivants du Code de commerce). Ce contrat de gérance, mandat est le
contrat par lequel une entreprise propriétaire de fonds de commerce et souvent d’une
enseigne commerciale confie la gestion d’un fonds à un gérant indépendant. Le gérant
mandataire sera rémunéré par une commission proportionnelle au chiffre d’affaires et ce
gérant va avoir toute latitude pour exploiter le fonds de commerce du mandant, il fixera ses
horaires de travail, ses conditions de travail, embauchera du personnel et s’occupera des
remplaçants en cas d’absence dans son activité. Le mandant reste propriétaire du fonds de
commerce et va supporter les risques liés à l'exploitation, c'est la différence essentielle
avec le contrat de location-gérance de fonds de commerce où le propriétaire ne supporte pas
les risques d’exploitation. La loi prévoit qu'il y a des minima à respecter quant aux
commissions versées au gérant mandataire et en cas de résiliation du contrat par le
mandant, le gérant mandataire a droit à une indemnité de résiliation qui correspond à 6 mois
de commission sauf faute grave. Pour protéger le gérant mandataire, un décret du 3 mars
2006 a détaillé l’ensemble des informations précontractuelles devant être fournies avant la
signature du contrat au gérant mandataire au moins 10 jours avec la signature du contrat.

C) L’agent commercial.

1) La définition de l’agent commercial.

La définition est donnée par l'article L134-1 du Code de commerce : « L'agent

commercial, est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un
contrat de louage de services, est chargé de façon permanente de négocier et
éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou prestation de
service, au nom et pour le compte de producteurs industriels, de commerçants ou d'autres
agents commerciaux ». Cette définition résulte d'une loi du 25 juin 1991 qui a transposé en
droit français une directive du 18 décembre 1986, mais cette directive a très largement été
inspirée par le décret du 23 décembre 1958. Dans cette définition, l'agent commercial est
présenté avant tout comme un mandataire chargé de conclure des contrats (« agit au nom, et
pour le compte de son mandant»). L’agent commercial est un simple mandataire qui n’est pas
un commerçant. On distingue l'agent commercial du commissionnaire qui agit en son nom
propre.

2) Les conditions d’application du statut.

L’agent commercial est un professionnel indépendant. Il exerce son activité de façon

permanente et doit exécuter sa mission en bon professionnel, on le distingue du VRP qui est
salarié. Il n’y a pas de conditions de formes pour appliquer le statut des agents commerciaux,
mais en principe les agents doivent se faire immatriculer sur un registre spécial tenu au
greffe du tribunal de commerce. Mais cette immatriculation n'est pas une condition de
validité du contrat d'agence commerciale, ou une condition d'application du statut. Il existe
des statuts d'agents commerciaux spécifiques (agent commercial, d'assurances…).

3) Les droits et obligations de l’agent commercial.

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 Le Code de commerce, qui règle ce contrat, prévoit que les contrats qui sont
intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt
commun des parties et que les rapports entre l'agent et le mandant sont régis par une
obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information. Par ailleurs le code de
commerce (article L134-4) précise que l'agent doit exécuter son mandat « en bon
professionnel » et « le mandant doit mettre l'agent en mesure d'exécuter son mandat »
(échantillons et informations sur les produits proposés). L’agent commercial peut
représenter une entreprise concurrente mais uniquement avec l’accord du mandant. En
revanche, l’agent n’est tenu d’aucune obligation d’exclusivité, il peut représenter des produits
autres qui ne sont pas concurrents mais il lui est possible de conclure une exclusivité et de
devenir commerçant en parallèle de son activité d’agent. L’agent peut recruter du
personnel ou même des sous-agents. L’agent commercial est un professionnel de la
négociation, et il doit rendre compte régulièrement auprès de son mandant. L'agent va être
rémunéré par des commissions sur toutes les opérations conclues par son intermédiaire. Par
ailleurs on dit que l’agent suit sa clientèle, c’est-à-dire que l’agent bénéficie d’une
commission chaque fois qu’un client qu’il a prospecté s’adresse à son mandant. Ces
commissions sont en général fonctions du volume d’affaire, Convention de « ducroire »,
l’agent garantit le défaut de paiement du client. Quand l'agent accepte le risque
d'insolvabilité des clients représentés, sa rémunération va être majorée. Quand rien n'est
précisé, l'agent ne garantit pas la solvabilité des clients, et le risque va être assumé par le
mandant. Au moment de la cessation du contrat, l’agent commercial en cas de cessation du
contrat a le droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subit, ce
terme cessation du contrat n’est pas un terme juridique mais est employé par le code de
commerce. Il y aura cessation du contrat lorsqu’il y aura rupture d’un CDI et aussi à
l’échéance d’un CDD. L'agent commercial ne va pas bénéficier d'indemnités de rupture s'il a
commis une faute grave dans l'exécution du contrat. Le montant de l'indemnité correspond
au préjudice de perte de commission subie par l’agent si le contrat avait été poursuivit.
Cette indemnité est souverainement appréciée par les juges, mais en général on considère que
cela correspond à deux ans de commission. Il est possible pour l’agent de céder sa clientèle
avec l’accord du mandant.

§2 : Les distributeurs commerçants.

A) Le courtier.

Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des personnes qui souhaitent
conclure un contrat. Il met en rapport les parties sans être parti lui-même et cela
moyennant rémunération. Le courtier a un donneur d'ordres pour lequel il va essayer de
trouver des contractants. Le courtier est un commerçant puisqu’il se livre de manière
habituelle à une activité d'entremise. Le Code de commerce dit que le courtage est un acte de
commerce, et ce même si les opérations en cause sont des opérations civiles (agence
matrimoniale sera une entreprise commerciale). Il existe les courtiers de marchandise et les
centrales de référencements qui peuvent utiliser le courtage entre autres. Ces centrales vont
négocier avec les fournisseurs des prix et conditions de vente puis vont indiquer aux
adhérents les références des fournisseurs et leurs produits. Les adhérents vont ensuite

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conclure directement l’opération avec les fournisseurs et ces adhérents sont en principe des
grandes surfaces ou de gros acheteurs. L’importance et les volumes d’achats opérés par les
adhérents permettent d’offrir de très bonnes conditions d’achats.
B) Le commissionnaire.

Le régime juridique est édicté par le Code de commerce à l’article L132-1 du code de
commerce qui dit que « le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous
un nom social pour le compte d'un commettant ». La commission est une technique de
représentation des intérêts d’autrui, mais le commissionnaire agit en son nom, pour cela il
se distingue du mandataire qui agit pour le nom d’autrui. La commission est un acte de
commerce par nature, alors que le contrat de mandat est un contrat civil. Le
commissionnaire est un commerçant, on distingue le commissionnaire du courtier car ce
dernier n’est pas parti au contrat. Les obligations du commissionnaire ressemblent à celles du
mandataire, principalement la différence est que le commissionnaire ne doit pas révéler le
nom du commettant pour lequel il agit. Car en principe le commissionnaire agit en son
nom, lorsque le commissionnaire révèle le nom du commettant, on peut hésiter avec la
définition d’un mandat, et ce secret sur le bénéficiaire effectif du contrat est parfois un
avantage dans certaines transactions. En principe le commissionnaire ne peut se porter
contre partie, c’est-à-dire qu’il ne peut pas acheter ou vendre lui-même la marchandise qu’il
est chargé de vendre ou acheter à un tiers, car il y aurait un risque de conflit d’intérêts. Mais il
est possible de prévoir une stipulation contraire, certains commissionnaires peuvent consentir
à une convention de ducroire. En cas de rupture d’une relation suivie entre un commettant et
un commissionnaire, ce dernier ne peut prétendre à aucune indemnité car il n’y a pas de
mandat d’intérêt commun entre eux. Un commettant peut offrir une exclusivité à un
commissionnaire, le commettant va devoir rétribuer le commissionnaire et lui payer ses frais.
En général cette rémunération est proportionnelle au montant de l’opération et pour
garantir ce paiement la commissionnaire dispose d’un privilège sur la valeur des
marchandises pour lesquelles il est intervenu et bénéficie d’un droit de rétention sur ses
marchandises qui sont en sa possession dans le cadre de sa mission.

C) Le concessionnaire.

Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui va mettre son entreprise de

distribution au service d’un concédant pour assurer de façon exclusive ou pas sur un
territoire déterminé la distribution de ses produits. Le concessionnaire peut se voir
concéder un monopole de revente sur un territoire donné, le concessionnaire agit en son nom
propre et pour son compte personnel, quant il achète des produits qu’il revend ensuite à sa
clientèle. Ce concessionnaire est donc un commerçant qui va bénéficier d’un droit au bail. La
rémunération est généralement fixée sous forme de commission. Il n’y a pas de contrats
de concession lorsque le fournisseur facture directement au client, perçoit le prix et
reverse un pourcentage au distributeur. En revanche, il est indifférent pour la qualification du
contrat de concession que le fournisseur fixe le prix de vente, qu’il contrôle étroitement le
distributeur, que le distributeur puisse ou pas vendre des produits concurrents. A connu un
très grand succès, car le concessionnaire bénéficie de la marque, l’enseigne du concédant
et d’une assise territoriale. Pour le concédant, cela créait un réseau de distribution sans
investissement tout en gardant une grande liberté dans l’établissement et le

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renouvellement des concessions. En effet, le distributeur concessionnaire ne bénéficie pas
d’une protection légale particulière en cas de rupture du contrat. Le concessionnaire lorsqu’il
n’a pas consentit une exclusivité peut exercer tout autre activité ou vendre des produits
concurrents, souvent le concessionnaire accepte des quotas. Ce contrat de concession est un
contrat conclu intuitu personae et, en cas de vente de l’entreprise du concessionnaire, il
faudra que le cessionnaire soit agréé par le concédant. En cas de rupture du contrat de
concession à durée indéterminée le concessionnaire n’a pas droit à une indemnité de fin de
contrat, néanmoins, il est possible, de sanctionner les fautes du concédant dans la rupture
du contrat par le biais de dommages et intérêts et il appartient au concédant de respecter un
préavis conforme aux stipulations du contrat ou aux usages du commerce.

D) Le franchisé.

Le contrat de franchise a connu un très grand développement ces dernières années

(46000 franchises et 1140 réseaux en 2007). Le franchisé est un distributeur qui offre à sa
clientèle des produits ou des services d’un fournisseur ce dernier apportant son savoir
faire, son enseigne, sa marque, et surtout son assistance commerciale (McDo). Il n’y a pas
de qualification unique du contrat de franchise, le contrat de franchise regroupe de
nombreuses situations contractuelles, on a parfois du mal à la distinguer du contrat de
panonceau qui est une simple licence de marque ou du simple contrat de transfert de savoir
faire, en effet dans le contrat de franchise il y a toujours transfert d’un savoir faire du
franchiseur au franchisé. En général, ce transfert de savoir faire est accompagné par des
ventes du franchiseur au franchisé, mais ce n’est pas systématique. Si le savoir faire
n’existe pas ou est dénué de toute originalité, le contrat peut être annulé pour défaut de
cause et au titre de cette assistance et de ce transfert de savoir faire, le franchiseur doit
fournir des conseils tout au long de l’exécution du contrat. Il n’y a pas de règles
particulières au contrat de franchise dans les textes et on applique donc le droit commun des
contrats. Le franchiseur est libre de choisir ses franchisés en principe, le franchisé doit
exercer personnellement le savoir faire transmit. Néanmoins, le franchiseur peut choisir
un franchisé principal qui est appelé un master franchise qui va conclure des contrats de
franchise avec des sous franchisés. Le franchisé au moment de la conclusion du contrat de
franchise doit bénéficier d’une information détaillée, notamment sur les marchandises qui
vont être livrées sur la nature du savoir faire transmit, sur l’importance du réseau de
franchise… Les contrats de franchise prévoient en général toute sortes d’obligations pour le
franchisé, notamment des clauses d’agrément en cas de cession du contrat, des clauses de
non-concurrence, des clauses imposant un mode d’exploitation déterminé (comme
l‘aménagement du magasin, la tenue des vendeurs), clause de localisation très précise. La
clause qui interdit l’ouverture d’un second magasin par le franchisé est interdite selon la
jurisprudence est également interdite la clause qui permet au franchiseur de fixer le prix
de revente, lorsqu’il y a un prix fixé il est forcément indicatif. Il est possible de prévoir le
contrat de franchise avec une clause d’exclusivité d’approvisionnement, le franchiseur est
rémunéré par un Droit d’entrée. Tout au long de l’exécution du contrat, le franchiseur
pourra exiger des redevances correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires. Le
franchisé est économiquement dépendant du franchiseur, mais juridiquement est un
commerçant indépendant qui assume le risque économique, il aura une clientèle propre

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et pourra bénéficier du statut des baux commerciaux.

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