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  • MUÑOZ CONDE - de La Prohibición de La Autoincriminación Al Derecho Penal Del Enemigo

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    MUÑOZ CONDE - De la prohibición de la autoincriminación al derecho penal del enemigo

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    BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO STVDIA IVRIDICA 100 * AD HONOREM — 5 FRANCISCO MUNOZ CONDE DE LA PROHIBICION DE AUTOINCRIMINACION AL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO UNIVERSIDADE DE COIMBRA COIMBRA EDITORA DE LA PROHIBICION DE AUTOINCRIMINACION AL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO Francisen MUKIOZ. COND. 1. Introduccién, En el modemo proceso penal, entendiendo por tal el caracteristico del Estado de Derecho, es deci, el que consagra la presuncién de inocencia del imputado y la garantia de sus derechos fundamentales frente al poder puni- tivo del Estado, el tema més caracerstico y, al mismo tiempo, més com- plejo y dificil de precisar, por lo menos en relacién con algunos casos con- trovertidos, es sin duda el de las llamadas “probibiciones probatorias”, traduccién del témino alemn “Beweisverbote” que aculié a principios del siglo XX el penalista alemdn Ernst Beling (!). Es mas son precisamente las ©) Che Being, Die Beweisvecbore als Gremzen der Wahrheitforechung im Sera prozes, 1903 (reimpreién de 1968). Aunque eon ot teminolog el tema ex igualmenre Jmportanteo incluso ain més importante en el proceso penal ciraterltico de los pases tegidos por el sistema del Common Law. Es mds, se puede decir que el gran avance en sta materia procede del mundo anglosajén y sobre todo norteamericano, que con las llamadas “excusory rules, las “Miranda rules”, la probibicén de “utlzacién de lor fu- {0s del arbol prohibido” y su teora del “due process” y de la “fairness” ha influenciado enormemente la teoiay la praxis del proceso penal en ls pales repidos por el sistema proceial continental europeo; una buena recopilacién de la principales eentencae en eta materia de la Corte Suprema de ls Estados Unidos puede ver ene libeo "Criminal Jus- tice Decisions of the United States Supreme Cour,” ediado por Maureen Hanion y Stove Gilbert, Carlsbad, California (para una clara y breve exposicién en idioma espaol sobre cl derecho a no declarar 0 ano declarase culpable en ol proceso penal americano, vase 1014 Bandas oe Homenagem ao Praf' Doutnr Jonge de Figucinedo Diss “prohibiciones probatorias” las que realmente constituyen el nvicleo esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, no sélo en cuanto implica de respeto a determinadas formalidades, garantias y com- petencias que deben ser observadas en la tramitacién de un proceso penal, sino también en cuanto es 6 debe ser respetuoso con los derechos fundamentales, del imputado en un proceso penal, que consticuyen un limite que no puede ser fianqueado nunca, ni siquiera en aras de una mayor eficacia en la busqueda de la verdad y. en la investigacién y persecucién del delto. Dentro de estas prohibiciones quizis la mis importante de todas y la que supuso un avance fundamental frente al anterior proceso penal de cardcter inguistvo ex Ia devivada del principio “nemo tenet ipsum accuser”, con- forme al cual “nadie esté obligado a declarar contra si mismo” © aportar pruebas que lo incriminen. De este principio se deducen derechos tan fun- ddamemales en el moderno proceso penal como el derecho del acusado 2 Ia Edmund , Hendler, Derecho penal y proceal penal de los Exados Unidos, Buenos ‘Airs, 1996, p. 175 s85 también Chie, Derecho proczsal penal de Pusro Rica y de Ess Unidos, wl, Bogotd 1991, p 1195). En la doc alemana, el tema dels “Beveisverbor” ha sido amplamente etudado dead dl tabjopionero de Beng en 1903, tanto a nivel genes, como monogeico;véase, por ejemplo, Gosel, Die Beveinerbote den Strafprozes, en Fetch ir Bockslmann, 1973, p. 801 as; el mismo, Salvertah- rererechr I, 1979, p. 95 s. También Rosin se ha ocpad vara ees del tema en comen- tatiosjursprudencls elo (ve, por ejemplo, Zam Beveisverbot bei bemster Mis sachrung des Reichteobehls, en Neue Zits fc Streche, 2007, Heft 1, 616 52) Y junto con otros autres (vse, por ejemplo, RoxielSchafe/Widmsier, Die Milen- tcchtheori, Uberogungen aur Ambivalene von Verwertungnesboren, en Strands 112006, 655 x). Para una vin de conjumo dl tad jusprudencial y doctinlale- min mix recente sobre cl tema Rexi, Seafront, 252 ed, 2005, pargafo 24, En lengua esaila pro referido al Derecho proeal penal alemi, Juan Luts Gémex Colo- ime, El Prowsm Peal alemdn,lnwoducrdn y Nous isc, Baredona 1985, p. 133 se, quien ya entones se quejaa dels pocaatencién quel tema habia ssctado en Ia doc. tina proces epi (gute, nota 24. Sobre la prucb en el Detecho pro- cen penal patil, ase el libro coli: La prusha en el proce pea, en Cuadermoe dde Derecho judicial, editado por el Consejo General del Poder Judicial. Madd 1992; Yds recentemente sabe la vnculacin ene prueba y "bud de aver, Vicente Guumin Flija, Antcipacin y prconsttucién de I prueba en el proceso peal, Valen- cia 006, p. 74. En la dacina porugusa, vase Cosa Andrade, Sobre a prokibigoes hibicin de autoinsiminacén y excuchas domicliaras, Buenos Aires, 2008). Véase tam- bin otras trabajos suyos sobre el rema citados en not I. De le probibicién de ausincriinacn al derecho procul penal del enemige 1023, tanto la Policia escucha por un segundo auricular y utiliza después esta conversacién como prueba contra el acusado, El Tribunal Supremo Federal alemin (Bundeigricheshofi BGH) en una resolucién de su Sala 5.* negé relevancia probatora a esta conversacién, basin- dose para ello en que “en estos casos se elude la instruecién sobre el derecho 4 permanecer callado del imputado”. En cambio, la Sala 2.* del mismo Tsi- bunal considera que “Ia libertad del imputado de manifestarse sobre la impu- tacién 0 de permanecer callado... no ha sido afecrada, El que se expresa frente a una persona particular sobre el hecho imputado no pucde dudar de [a libre voluntad de esa conduct" Roxin, comentando estas sentencias, se adhiere a la primera de ella, rmanifestado que “el principio nemo tenetur, tal como se expresa en el pari tral, 136 2) de la Ordenanea praceeal penal alemana, no aélo probibe la coaccién para declara, sino que también pretende proteger al imputado de tuna autoincriminacién inducida por el Estado por medio del erroe” (1) ‘Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo alemén, cumpliendo con la isin que tiene constitucionalmence, de unificar los diferentes erterios entre las Salas que lo integran, mantuvo que la prohibicién que establece el pati srafo 136 a) de la Ordenanza procesal penal alemana de que se utilice el engafio para conseguir una autocinculpacién sélo es aplicable cuando sean los propios funcionarios encargados de la persecucién del delito los que cempleen directamemte el engafio, pero no “cuando una persona particular, aunque sea siguiendo las instrucciones de la policfa, entabla una conversa- cidn con el sospechoso y trata asi de conseguir de éste manifestaciones que lo incriminen”. Adin asi, y dado que éte argumento parece poco convincente, recurte a owo criteio para admitr la validez como prueba de la auncoincul- pacién asi conseguida y recurre al principio de proporcionalidad; es decis, admite que excepcionalmence se pueda recurrir a este procedimiento, que el ‘mismo tribunal reconoce que es dudosamente compatible con el principio ‘nemo enetur y con el de lealtad process, cuando se tate de hechos pubibles de “importante significado” y siempre que el empleo de otros métodos fuera ‘mds complicado y menos eficiente para conseguir pruebas. Es més, el mismo tribunal sefila que fuera de este caso, la obtencién de una autoinculpacién mediante engafio, introduciendo, por ejemplo, a un polieia camuflado de delincuente en la misma celda del imputado para que charle con él y le son- saque su autoinculpacién, mientras lo esté grabando, 0 entablando con él (*) Che, Roxin, Homenaje a Maics,p. 423. 1024 Ecsudes em Homenagem ao Prof. Dour Jorge de Figucredo Dias tuna relacién amorosa con la misma finalidad, tras haber manifestado el incul- pado su voluntad a no declarar o petmanecer en silencio, no puede ser admi- tida y valorada como prucba (1?) “Con ello — dice Roxin — la admisibilidad de los interrogatorios por ardid se ha limitado mucho, ain cuando en el caso concreto se haya negado tuna lesién de ley y se haya afirmado la posibilidad de valorar los conoci- mientos obtenidos de esta manera” (1). Pero, aiin as, sigue insistiendo en que si la prohibicién de valorar una declaracién vige cuando el funcionatio priblico omite, por ejemplo, instruir al inculpado sobre su derecho a no decla- rat, igual debe regir cuando el funcionario consigue esa declaracién ocul- tando su identidad oficial, aparentando ser otro delicuente y consiguiendo asi su autoinculpacién, y termina su argumentacién citando un Proyecto altemativo de reforma la instruccién del que es coautor, que expresamente pro- hibe fos intenrogatorivs mediante “coacidn, engariy o arid” (4), Siguiendo esta linea interpretativa se ocupa también Roxin de otros casos similares, fllados de forma contradictoria por los Tribunales alemanes, como el que se refiere ala utlizacién como prueba de los papees en los que el acusado durante su estancia en prisién habla hecho unas anotaciones para utilizar en su defensa (9), o el de Ia supuesa“adivina” que, confabulada con la polic, con- segufa, alegando poderes sobrenaturales y contactos con el més alli, que sus ‘compafiras de celda le dieran informacin por escrito sobre su participacién en hechos delictivos ('9). En ambos casos, el Tribunal Supremo anulé las sen- tencias condenatoria,alegando, en el primer caso, lsidn del derecho a I defensa, y en el segundo el aprovechamiento por parte de la “adivina” de las circunstan- cias extraodinarias que se dan en una situacién de prisién preventiva y que ade- ‘mds que aquella habia suministrado drogas a las presas, alo que Roxin afade el engafio mismo y la coaccién que suponia la amenaza de invocar supuestos con- tactos con poderes sobrenaturales que podian vengarse de las press si éstas no revelaban 2 la “adivina” los delitos en los que habian participado ("”). (2)_Véase BGHS¢(Sentencia det Tribunal Supremo alemén en asuncs penales) 42, 139 a 157 (9) Roxin, Homenaje a Maes cits p. 424. (4) Altrnaiv-Enewusf fr die Reform des Ermitlungsverahrens, 2001, pari- ‘fo 150 b. "Nadie puede ser inducido incriminate asi mismo por coaciéo, engaio ‘© ard (Gtado por Rezin, Homenaje a Mair, ct, p. 425, nota 17) ©) BGHST 44, 46. 06) BGHST 44, 129, () Rosin, Homaneja « Maes, cit, p. 426. De le probibicin de autoineriminacin al deve procul penal del eiemign 1025 Siguiendo en esa tnica, Roxin se ocupa en su trabajo de otros casos en los que la lesin al principio nemo tenetur se vealza a través de la utlizacién de cscuchas y grabaciones oculas Ilevadas a cabo por la Policia de conversiciones pri- vvadas bien en lugares publicos, bien en el propio domicilio del sospechoso. Pero cllo puede dar hugar a, una posible violacién de otro derecho fundamnetal, ol derecho a la intimidad, y, por tanto, puede plantear una problematica judica dife- rente, de la que nos ocupamos en otro lugar (18), De momento, basta decir, que “a tesis de Roxin es bastante contundente y clara en rechazar cualquier intento de cevadir la prohibicién de autoinculpacién a través de ardides y medios engaiosos bien utilzados directamente por lt polcla, bien sirviéndose de rereras perso- nas, Pero también es justo sefalar que el Tribunal Supremo alemén no es tan contundente en el rechazo de este tipo de pruebas, cuando se trata de investigar dlitos de gran trascendencia. Con ello se introduce en el principio nemo tene- tur un erierio de proporcionalidad entre gravedad del delio y admiabildad de algunas pruebas, al que no alude ninguna de ls decaracones consteucionales sobre ef mismo, que puede relativizarlo hasta el punto de que lo que originariamente se configuré como un principio de vigencia absoluta pueda a la larga se limitado © reducido a su minima expresin, 0 slo a la parte mas evidente del mismo: la prohibicién de tortura, Y atin ast, ni siquiera esa vertiente del principio, que fue Jo que le hizo surgir como principio Fundamental del modemo proceso penal del Exado de Derecho, es hoy plenamente aceptada, 0 por lo menos cada vez. més frccuentemente se encuentra terias y decisions jurisprudenciales que admiten su usiizacién si bien en casos extremos (faltarfe mds), sobre todo cuando las prue- bas no sc han derivado directamente de su préctica, sino como efectos colaera- Jes 0 derivadas de la misma. De ello nos ocuparemos més adelante, Baste ahora con sefialar que la admisién de las prucbas derivadas de una autoinculpacién conseguida por engafio puede abrir la puerta a ours posbilidades menos suties yy mucho mas peigroses para los derechos fundamentales del imputado, 3. La autoinculpacién ante la policia, no ratificada ante el drgano judicial. La STS de 4 diciembre 2006 En el caso fillado por el Tribunal Supremo espafiol en su senencia de 4 diciembre 2006 (), se tataba de un un sujeto acusado de haber suministtado ('8) Che Francisco MuSez Conde, Valoracién de ls grabacionesaudioviuales en proceso pensl, 2 ed, Buenos Airs 2007. (9) Bl cox de esta sentencia se encuentia editada por el Centro de Documenta: iin de Judicial. En la nota. ala terceeaedicin de mi libro La bsqueds de la verdad an. 1026 _____Bxuder em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias informacién sobte los itenerarios, horarios y modos de vida de un Juez que luego fue asesinado por un miembro del grupo terrorsta indepentisea vasco ETA. En su declaracién ante la policfa y en presencia de un abogado el presunto informador habia confesado haber realizado esta actividad de infor- Imacidn, pero posteriormente se retract de esta declaracién cuando fue inter rogado por el Juez de Instruccién, alegando que la anterior confesién ante la polica la habia realizado bajo coaccién y supuestastorcuras. La misma acti tud mantuvo luego en el juicio oral ante la Audiencia Nacional. A pesar de allo este Tribunal considers que la confesién ante la poicia podia tener carde- ter de prueba de conviccién y ser valorada como tal en la medida en que habia sido corroborada por el testimonio de los policias que intervinieron en Ia ‘misma y fueron lamados luego al juicio en calidad de testigos, y el del pro- pio abogado que lo asistié en su confesién ante la policia. Bl asf condenade seuussié cu casacidn al Tribunal Supicuo, alegande entre otras cosas la reicerada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo de que las declaraciones prestadas ante la policia y no ratficadas luego ante el érgano judicial competente no pue- den ser admitidas como prueba y que la valoracién de la misma viola, por Gc, la to com una fecha equivocada (26 noviembre 2006). Pero en realidad lo que se produjo ef 28 (no e 26 como se mencionaba por enct) de noviembre del 2006, fue un Acuerdo dela Sala Penal det Tribunal Supremo espaol sobre la vides. como prueba de las ddeclraciones del imputado en sede polcal, cuando no es ratfcada luego anced éxganojudi- cial, y es en ete Acuerdo en el que se ass luggo I sntencia de A de diciembre pars fur sdamencar su dessin mayor, Es de supone, por tanto, que exe Acuerdo fu justamente realizado para ilusrar alas Magisados que pocos das después coafiguaton lx mayorfa. que confiemaron la tentncia condenatoia pronuinciads por la Adiencia Nacional en base a la dleclarecién realzada por el imputado ance la plica. No hay constncia de los argumen- tos empleados en ese Acuerdo, pero la sentencia de 4 de diciembre se refiere expresamente 141 en un largo Fundamento justico expone los stints evterios juisprudencsles habi- dos hasta Ia fecha en relacidn com este tema (véss infra). En el bro de Elena Inigo Cor- toa y Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche, Los Acuerdos de la Sala Penal del Tribunal Supremo: Naturales juridea y contenido (1991-2007), Barcelona 2007, p. 413 a8, 32 ‘menciona este Acuerdo, cuyo contenido se transcribe como sigue: “Las declaracione ¥ damente press ante polit puede se objet de valoracién pore Tribunal, previ ncoe- poracin al jico oral en alguna de las formas adidas por la juisprudencs"; pero luego ‘lo se reproduce el mencionado Fundamentojusdico dela seatencia de 4 diciembre. En todo caso, debe advertise que los Acuerdos no jursdiefonales del Plno de la Sala Penal el Tribunal Supremo sélo tienen un valor indicaivo de lo etitetis dominantes ene Sela, yen absluto el valor vinelante de wna fuente del Derecho penal (obee clo, vase Inigo CorozaRuir de Erunchen, Los acuerds, ct, p. 107 st) De le probiicin de autineriminactn al derecho procral penal del enemigo 1027 tanto, el principio de presuncién de inocencia consagrado en el art. 24, 2 de la Constitueién, ‘Antes de entrar en la exposicién de los argumentos empleados por el ‘Tribunal Supremo para rechazar el recurso, conviene hacer algunas precisio- nes aclaratorias: 1. Salvo la posible afinidad ideolégica o incluso pertenencia a gru- pos simpatizantes con la banda terrorista que pudiera tener el acusado, 6 el conocimiento personal que tenia con el miembro de ETA que llews a cabo ef asesinato, no habia otras pruebas que lo relacionaran con el ase- sinato terorista que la confesién que habfa prestado ante Ia policfa en la que reconocta haber suministrado informacién. 2. No deja de ser soxprendente que pueda utilizarse como prueba el tessimonio del abogado que le asistié durante esa declaracién, que si bien podia ser llamado para aclarar, por ejemplo, si hubo rorcuras 0 algin tipo de coaccidn durante la declaracién de su asstido (lo que habia sido alegado por él mismo), no parece que pueda sero para declarar sobre hechos que puedan incriminar a la persona a la que en ese momento esté prestando asistencia una asistencia jurdica que ya se puede considerarpertenece al dere- cho a la defensa y, por tanto, esté acogida al secreto profesional 3. No quedé probado (y en este sentido sf puede tener valor la declaracién del abogado) que el acusado durante su confesién ance la policia hubiera sido sometido a algin tipo de coaccién que invalidara su declaracién, ni que los policies euvieran algin tipo de interés personal en imputarle su participacién en el hecho o urdieran otras pruebas para incriminadle 0 no dijeran en su deposicién testifcal la verdad sobre lo que habian ofdo decir al imputado durante su declaracin 4, Por supuesto, cualquier consideracién critica que aqui se haga sobre la validez como prueba de la declaracién del imputado ance la policia, no excluye el més enérgico rechazo de cualquier ideologia u fopeién politica que invoque la violencia para conseguir sus objetivos, y Ja més enérgica condena del cobarde atentado del que fue victima un hhonesto Magistrado que ademas era profesor de Derecho penal en la Universidad de Deusto (Bilbao), 2 quien llegué a conocer personalmente y valorar como una excelente persona y magnifico penalista De lo que aqui se trata es, por tanto, s6lo de analizar la cuestién espe- cifica de sila declaraci6n autoinculpstoria realizada por un imputado ance la policia y no ratificada después ante el Juez de Inseruccién y ante el tribunal de Figucreds Diss 1028 Enrudos om Homenagem ao Praf’ Deut cn el juicio oral puede 0 no ser admitida como prucba, y en base a ella exclu- sivamente poder llegar a un sentencia condenatoria. La mayora de los Magis- trados que componen la Sala sentenciadora (los Magistrados Juan Saavedra Ruiz y José Ramén Soriano Soriano, mas el ponente de la misma Francisco Mon- terde Ferrer) dicen que st, basindose para ello en diversos argumentos que sepu ddamente se exponen (inf 2). Pero los otros dos Magisrados (Andrés Mar- tines Artieta y Diego Ramos Gancedo) que también integraban el Tribunal «que juzgé este hecho emitieron sendos votos particulars en los que rechaza- ton esta posibilidad en base a otros argumentos que también se exponen més adelance (infra b). 4) La posicién mayoritaria del ‘Tribunal Supremo, tras analizar detenida- ‘mente los hechos y la sentencia de la Audiencia Nacional en la que se condené al recurrente, confirma eta condena y azumen que la prueba en la que ce baad {a misma es una prucba vélida. Usilizan para ell el Acuerdo antes mencionado ‘que probablemence fue tomado para apoyar esta decisin mayoritara. Efectiva- mente, en este Acuerdo se dice que “las decaraciones validamente presadas ante |a policia pueden ser objeto de valoracién por el Tribunal, previa ineorporacién al jucio oral en alguna de la formas admiidas por lajursprudencia” 9). Ello, en principio, puede ser, desde luego, asumible, por ejemplo, porque la declaracién sea ratficada posteriormente ante el Juez, o porque exisan otras pruebas (docu- ‘mental, cestifical,percial, ee) que demuescren fehacientemente que lo que con- fes6 ante a policia, aunque después lo negara ante el jucz 0 en el juicio oral, cor- responde con lo verdaderamente sucedido y se ha podido demostar con ulteriores pruebas, Pero de lo que aqui se trata es de saber, si, al no haber ess ouas prue- bas, puede consideraise como tal la declaracién como testigos de los polcts(y del abogado) que estuvieron presentes en la primera declracién autoineulpaoria que hizo el acusado. Dado que el Acuerdo de 28 de noviembre del 2006 se hizo para servir de apoyo 0 asesoramiento juridico a los Magistados que luego confitma- ron la sentencia condenatoria, puede deducirse que la excueta declaracién que aqui se recoge se refiere a este supuesto concreto. No obstante, que la cosa no es tan clara Jo demuestra el lango Fundamento Juridico en el que se recogen las distintasposicionesjurisprudenciales habidas al respecto hasta la fecha, y que por su importancia, a pesar de su extensién, creo pertinente reproducit: “Respecto a la primera posiblidad sefalada por el Tribunal Cons- ticucional de introduccién en el juicio oral de las declaraciones policia- (©) Ast se eecoge em el libro de Inigo Covroza/Ruiz de Erunchen, p. 413. De le probibicion de autcincriminacn al derecho proc penal del enemigo 1029 les, es deci Ia consistente en su lectura por la-via del art. 714 LECr., esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones: A) La ha excluido por entender que el precepto se refiere ‘exclusivamente a declaraciones sumarales y no a las policiales en sen- tencias como las siguientes: — STS de 16-7-94, referida a la declaracién policial de un testigo que inculpa al acusado. — STS n° 994/2003, de 23 de junio, se refere a la declara- ‘in policial de un coimputado que inculpa al acusado. — STS n° 5/2006, de 18 de enero, se refiere a la decaracién policial de testigos que inculpan al acusado. B) En otras tesoluciones se ha reconocido por la Sala, a as declaaciones policies practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan ala defensa del acusado somererlas a contradiccién. Es decir, efec- tudndlose su leceura y otorgindose la posibilidad de que las partes cefectien preguntas al que fue declarante en sede policial Asi las SSTS de 14-9-1990; de 25-11-91; n.° 1428/99, de 8 de oceubre: y n.° 179/2006, de 14 de Febrero. Y esta slkima sentencia pone su énfasis en el derecho de defensa de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatosios pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y por- rmenores constatados en la diligencia polical, atayendo al plenatio tales declaraciones. Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones 0 declaraciones extraprocesales, con mayor rax6n podrd hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley. Y fina- liza sosteniendo que "el valor probatorio no procede de Ia conside- racién autSnoma de ese estimonio inicial -aunque se presuma més espontineo y menos aleccionado-sino del que se emitié con la debida contradiccién en el juicio oral, que remitié, sino por la via del art. 714 LECe, sf con amparo en el derecho de defensa, al testimonio cevacuado ante la Policia en fase investigadora”. ©) La segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Consti- tulcional, es decir, la introduccién de las declaraciones policiales en

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