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índice

l er. A 1ST 0
INDICE DEL 2.° TOMO
CAPITULO I

DE LOS BIENES

GENERALIDADES ... ... . • 5


LAS COSAS CORPORALES .... ... ... . 6
Bienes Muebles ... ... ... ... .. ... 7
Bienes Inmuebles • . -. ... ... ... . • • . • • •• ••• 10
Otras divisiones de las cosas .. 15
LAS COSAS INCORPORALES ... ... . 18

CAPITULO II

DEL DOMINIO

GENERALIDADES • ••• •• ••• ••• 21


Caracteristicas y divisiones del dorninio • •• ••• •011. 25
DIVISIONES DEL DLE,ECHO DE PROPIEDAD ... • • • ... 28
Propiedad Minera ... ... ... . ... 29
Propiedad Intelectual ... . 30
Propiedad Industrial ... . • . • • •• •• • •• • • • • 32
Propiedad Comercial ... — ••• 33
DIVISIONES DE LAS COSAS RESPECTO DEL DERECHO DE
40
Los Bienes Nacionales
Bienes Nacionales de use publico o Bienes Palicos 42
Cosas comerciables y no comerciables . • . 50
— 326 —

CAPITULO

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD


Pig.
IDEAS GENERALES 52

DE LA OCUPACION

GENERALIDADES . 59
OcupaciOn de las cosas animadas . 61
OcupaciOn de las cosas inanimadas 67
El descubrimiento de un tesoro 69
La captura belica 72
Especies al parecer perdidas y especies naufragas 73

DE LA ACCESION

GENERALIDADES . • ••• ••• •• • ••• 79


La AccesiOn de frutos . 80
LA ACCESION PROPIAMENTE TAL 83
AccesiOn de inmueble a inmueble o Natural ... 83
AluviOn ...... . . • . • 83
Av ulsiOn
- ... 85
MutaciOn de Alveo o cambio de cauce de un rio • • • . 85
FormaciOn de nueva isla 87
AccesiOn de mueble a inmueble o Industrial ... • • • • • • • 90
AccesiOn de mueble a mueble . . 93
AdjunciOn . • • ••• ••• ••• ••• ••• 93
EspecificaciOn 94
Mezcla • ••• ••• ••• • • •■• 95

DE LA TRADICION

GENERALIDADES •s• ••• ••• ••• ••• •e• ••• ••• ••• ••• ••• 97
REQUISITOS DE LA TRADICION •• • ••• 100
Efectos de la tradiciOn
TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS COR-
PORALES MUEBLES ••• ••• ••• • • ••• ••• 113

— 327 ---

rag.
TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPO-
RALES INMUEBLES .. .. ... ... ... ... 115
Sistemas de inscription en otros COdigos ... ... ... ... OS. 122
InseripeiOn de la propiedad raiz segim nuestro COdigo ... 124
Titulos que deben y titulos que pueden inseribirse ... ... om. 127
COmo se praetican as inscripciones de bienes raises ... ... 128
Sanciones que tienen las inscripciones mal hechas ... 132
Objeto de la inseripeiOn de los bienes raises ... .. 4. ... 133,
TRADICION DE. LOS DERECHOS PERSONALES .. 139

DE LA PRESCRIPCION

GENERALDADES 141

DE LA POSESION (Generalidades) 143
DIVISIONES DE LA POSESION 147
PosedOn Regular ... . 147

PosesiOn Irregular 153
La Mera Tenencia • .. . . • 155
COMO SE ADQUIERE, SE CONSEEVA Y SE PIERDE ICA
157
LA ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA
POSESION DE BIENES INMUEBLES 165
Situ.aziOn de los inrnuebles no inscritos sO. 166
Situaeiiin de los inmuebles inscritos . . ... 167
COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA Lik POSESION DE
LOS BIENES INSCRITOS . 169
COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA . . 04 171
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA ... . MO. woo 175
Requisitos para la prescripeiOn . . 177
Que es la interrupei6n de la posesiOn. .• OOV 44. 179
InterrupeiOn Natural , 180
InterrupeiOn Civil S 4.44 SOS 181
Efectos de Ia InterrupeiOn . . . 182
Quiênes pueden alegar, la interrapeiOn .0. .44 • 184
DIVISIONES DE LA PRESCRIPCION . . . . . . . . . . . . . 185
La preseripciOn ordinaria , . , 185
Suspension e interrupeiOn de Ia preseripeión 187
La preseripeiOn extraorclinaria . 189
PreseripciOn de los demos derechos reales ... . . 44 193
PreseripeiOn coptra titulo inscrito 194
Efectos de la preseripeiOn . . .. 0 198
— 328 —

CAPITULO V

Lika ACCIONES

Pig.
GENERALIDADES . . .. 203

LA REIVINDICACION

GENERALIDADES . . . 204
En que tiempo prescribe la acciOn reivindicatoria 209
Contra quien puede reivindicarse . 209
PRESTACIONES MUTUAS 212
Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador 213
Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido 215
LAS MEJORAS . 216
Las mejoras necesarias . . . .. 216
Los mejores Utiles . . . . . ... 217
Las mejoras voluptuarias o voluntarias . . . . . .. 217

LAS ACCIONES POSESORIAS

GENERALIDADES 219
REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS . 222
LA PRUEWA EN LAS QUERELLAS POSESORIAS 226
COmo se prueba la posesiOn de los inmuebles inscritos y de
los no inscritos . . . 228
La querella de Amparo . . . 230
La querella de RestituciOn . . 231
La querella de Restablecimiento 232
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES ... . 233
La denuncia de obra nueva 235
La denuncia de obra ruinosa . , . , . 237
ACCIONES RELATIVAS AL GOCE DE LAS AGUAS ... . • • 238

— 329 —

CAPITULO V

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

GENERALIDADES •• •■••■ ••• • •• t• 243

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
GENERALIDADES . . . ■•• ••• 344
REQUISITOS DEL FIDEICOMISO . . 247
Derechos y obligaciones del fiduciano . 257
Derechos y obligaciones del fideicomisario 263
EXTINCION DEL FIDEICONIISO . . 264

EL USIJFRUCTO

GENERALIDADES . . . . 266
DEFINICION DEL USUFRUCTO ... .. . • • • 267
Cosas susceptibles del usufructo •• 4•6 269
Que es el cuasi-usufructo ... . . . . 269
COmo se constituye el usufructo .. . ... . 270
RESTRICCIONES A LA CONSTITUCION DE LOS USD-
FRUCTOS . . . 272
Derechos del usufructuarlo . . • • • • ••• 274
Obligaciones del usufructuario . . ... . . . . . 278
1) Obligaciones que debe cumplir antes de entrar
en el gore de la cosy . . . . . 278
2) Obligaciones que debe cumplir durante el goee
280
3) Obligaciones que debe cumplir despuês de ter-
m inal- el usufructo . . . ... 282
Derechos y obligaciones del nudo-propietario ... . . . ... 283
EXTINCION DEL USUFRUCT° . . . • .. 284
Diferencias entre el fideicomiso y el, usufructo ... . 285

LOS DERECHOS DE USO Y HASITACION

EL DERECHO DE USO . . . . 287


EL DERECHO DE HABITACION • .. • . . • • " • . • . " • . 288
— 330 —
LAS SERVIDUMBRES

CENERALIDADES . . . ... 290


ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS SERVIDUMBRES 291
Caracteristicas de las servidumbres . . . . . .. 292
Clasificaciones de las servidumbres . 294
LAS SERVIDUMBRES NATUE:ALES . • • • • • • • • • • • • • .. 297
LAS SERVIDUMBRES LEGALES ... ... • .. ... •... ... 302
DemareaciOn ... ... ... ... • • • • . • • • • • • • • . . • • • . • • ... 303
Cerramiento ... . 304
Medianeria ... ... .. . ... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
306
TrAnsito .... .. ... ... ... ... 310
Acueducto ... ... ... ... ...... ... ... ... . .. • • • • • • 310
Desagile . . • ... . .. ... ... • • • • • • ... • • • • . • • . 313
Luz ... . . . ... ... ... ... 313
Vista... ... ... ... ... ... . • • • • • . • • • • • . • • • • • • . 314
Aguas lluvias ... ... ... ... ... ... .. ... ... 315
LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ... ... ... ... 315
COmo se constituyen las servidunibres voluntarias ... 317
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES . . . 321
índice
-6—

LAS COSAS CORPORALES

Son las que tienen un ser real, y pueden ser percibidas por los sen-
tidos.
A virtud del Art. 566: "Las cosas corporales se dividen en Mue-
bles e Inmuebles".
Son MUEBLES las que pueden transportarse de un lugar a otro,
sin detrimento de eflas, o sea, sin que se pierda su individualidad, sin que
dejen de ser lo que son.
Son INMUEBLES las que no pueden ser transportadas de un lu-
gar a otro, sin detrimento, y que si en el hecho lo son, pierden su indivi-
dualidad.
Sin duda alguna, es esta la division m5,s importante de las cosas.
Tiene tanta importancia como la division de los derechos en reales y per-
sonales. Los autores y la Jurisprudencia la Haman Summun divissionm
rerum, es decir, la más grande divisiOn de las cosas.
Asi, esta division tiene gran importancia en materia de prescrip-
chin. Para adquirir un inmueble por este medio se requiere una posesiOn
de 10 arios, y para adquirir una toss, mueble, basta con tres arios. Tiene
tambien importancia en materia de yenta y de tradition.
La yenta de bienes raices debe otorgarse por escritura
mientras que la yenta de bienes muebles es un simple, contrato consen-
sual. En cuanto a la tradiciOn, la de bienes raices se efectim por la ins-
cripciOn en el conservador de bienes raices, y la de bienes muebles por la
simple entrega.
En materia de sucesiones por causa de muerte, el heredero no pue-
de disponer de los bienes raices, sin que proceda la posesiem efectiva y las
inscripciones prevenrclas en el Art. 688 del COdigo Civil.
En materia de competencia de los Tribunales tiene tambien gran
importancia, porque mientras que para conocer de una action inmueble,
es competente el juez del lugar en que el inmueble esta ubicado, por lo
que respecta a las actions muebles, es competente el juez del lugar en
que debe cumplirse la obligaciOn.
Tiene tambiên importancia en materia de formalidades, para la
yenta de los bienes raices de los incapaces; en materia de personas juri-
dicas, las cuales no pueden conservar por mfis de 5 afios la posesiOn de
sus bienes inmuebles, sin especial permiso del Congreso; en materia de
lesion enorme, que solo procede en la yenta o permuta de bienes raices;
en materia de interdictos posesorios; en materia de sociedad conyugal,
porque mientras los bienes muebles que los cemyuges aportan al matri-
monio o adquieren a cualquier titulo durante 61, entran a formar parte
de la sociedad conyugal, los bienes raices que se hayan aportado o que
se adquieran a titulo gratuito durante el matrimonio, no entran a formar
parte de ella:; en materia comercial, porque los actos de comercio casi
índice
-8—

de esta categoria aquellas cosas que, aunque son muebles por su natura-
leza, son inmuebles por su destino.
El Art. 567 que consagra estos principios dice: "Muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose ellas a si
mismas, como las animales (que por eso se Haman semuvientes), sea que
solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Ex-
cept-Clause las que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles
por su destino, segim el Art. 570".
Son muebles por anticipaciOn aquellas cosas que, aunque unidas a
un inmueble, son consideradas como muebles por la ley, para el efecto de
constituir derechos sobre ellas, a favor de otra persona que el duerio. De
ellas se ocupa el Art. 571, que dice: "Los productos de los inmuebles, y
las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
fruto de los irboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun
antes de su separation, para el efecto de constituir un derecho sobre di-
chos productos o cosas a otra persona que el duerio.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales
de una mina, y a las piedras de una cantera".
La enumeration que hate este Art., no es taxativa, o sea, no enu-
mera todos los elementos que se encuentran en esta situacien, sino que
es ilustrativa o por via de ejemplo.
Analicemos la disposiciOn del Art. 571. Todos los bienes que men-
ciona son por su naturaleza o por adherencia, inmuebles. Asi sucede con
los frutos de los arboles, con la tierra del suelo, con los metales de una
mina; pero puede suceder que con respecto a estas cosas se constituya
un derecho a favor de otra persona que el duefio, es decir, que el inmue-
ble al cual adhieren o de que forrnan parte pertenezca a una persona, y
las cosas de que nos ocupamos pertenezean a otra (1). Por esta sola cir-
cunstancia Ia ley los considera muebles, aun antes de que° hayan sido se-
parades del inmueble de que forman parte o al cual se adhieren; pero si
son objeto de actos juridicos conjuntamente con el inmueble, entonces si-
guen su misma condiciOn, en virtud del adagio que dice que lo accesorio
sigue Ia suerte de lo principal.
Consecuente con este principio, de que todas estas cosas se consi-
deran como muebles, aun antes de su separation, para los efectos de cons-
tituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el duefio, el Art.
1801 en sus incisos 2.° y dispone: "La yenta de los bienes raices, ser-
vidumbres y censos, y la de una sucesien hereditaria, no se reputan per-
fectas antes la ley, mientras no se ha otorgado escritura pUblica".
"Los frutos y flores pendientes, los exboles cuya madera se vende,
los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que na-

(1) El Cddigo Civil se separa aqui del precepto general y contempla estos Bienes
como "Muebles por anticipaciOn", se ha puesto en el caso de ciertas yentas muy
munes en la prâctica, com.o son por ejemplo eras "yentas en verde" que, por desgra-
cia, algunos agricultores de escasos recursos se yen obligados a hater, casi siempre
con evidente perjuicio para ellos.
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— 10 —

DIENES INMUEBLES

Segim el Art. 568, son inmuebles, las cosas que no pueden trans-
portarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles. Son, pues, in-
muebles, aquellas cosas que no pueden transportarse sin detrimento, y
que si en el hecho son transportadas, pierden su individualidad o fisono-
mia.
En realidad, todo puede transportarse, pero el legislador no toma
en cuenta esta circunstancia, ni tampoco toma en cuenta el caso de que
una cosa sea transportada por procedimientos extraordinarios, como el
ejemplo que cita Planiol, de una fuente de Paris.
Por razones de conveniencia, la ley ha dado el carâcter de bienes
inmuebles a cosas que por su naturaleza son muebles; y atendiendo a es-
tos factores, podemos clasificar los bienes inmuebles en tres grupos:
1.° Bienes Inmuebles por su naturaleza;
2.° Bienes Inmuebles por adherencia.
3.° Bienes Inmuebles por destinaciOn.
I. — Son inmuebles por su naturaleza, las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; en una palabra, las que ya hemos de-
finido, y de que trata el Art. 568: "Inmuebles o fincas o bienes raices son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tie-
rras y minas". Son aquellas que por su esencia estln inmOviles.
IL — Los inmuebles por adherencia o por accesien estan tambien
definidos en el Art. 568, en la segunda parte del inc. 1.°, que dice: "Y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles".
Son, pues, aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmue-
bles por estar permanentemente adheridos a un inmueble.
Para que una cosa sea inmueble por adherencia deben reunirse las
dos circunstancias siguientes: 1.° Que este adherido a un inmueble (1) ;
los irboles y las plantas mientras adhieren al suelo por sus raices, son
inmuebles, segie lo dispone el Art. 569: "Las plantas son inmuebles,
mientras adhieren al suelo por sus raices, a menos que esten en macetas
o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro". De manera que
si el arbol esta en un macetero, por muy frondoso que sea es cosa mueble.
Los frutos de los firboles son tambien inmuebles por adherencia,
porque la ley los considera muebles para el imico caso del Art. 471; para
constituir derechos a favor de otra persona que el duerio.
2.° Se requiere ademas, que la adherencia sea permanente; si la
adherencia es solo transitoria, el bien no adquiere la calidad de inmue-
ble.

(1) El inciso 2.° del Art. 568 dice: las casas y heredades se Haman "predios
o fundos". Esta palabra predios tomada en el sentido de las servidumbres, como se
very mks adelante, ha sido objeto de una declaraciOn de la Corte de Apelaciones de
Santiago, donde se le da su sentido genuino a este vocablo: tomo 27, p6.g. 1, 2." parte,
sec. 2." de la Rev. de D. y J.
— 11 —

En el COdigo Frances no se exige la permanencia; y asi, las casu-


chas que los baiiistas levantan en las playas, los Arboles que se plantan
momenthneamente para ser transportados, las carpas de un circo, son
inmuebles dentro del COdigo Franas; pero no lo son en el nuestro, por-
que su adherencia es transitoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema,
inspirada mks en la doctrina de los autores franceses que en el COdigo
Civil, del cual prescindiO en absoluto, ha declarado que las easitas pro-
visorias que adhieren al suelo, son inmuebles.
La enumeration que hace el Art. 568 no es taxativa, come no lo
es ninguna de las que se hacen en las disposiciones que tratan de esta
materia. Asi, son tambien inmuebles por adherencia: los Ferrocarriles,
los ttimeles, los cliques, las obras portuarias, la canalizaciOn de un rio.
Nuestros Tribunales han declarado reiteradamente que los Ferro-
carriles son inmuebles por adherencia. Puede verse al respecto dos sen-
tencias de la Corte Suprema que figuran en el Tomo X, pkg. 590, section
II y Tomo XI, section 1.a, p&g. 557 de' la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia; y una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que figu-
ra en la Revista en el Tomo XV, section II, pag. 23.
Tenemos que para que los inmuebles por adherencia sean tales,
basta la adherencia con catheter permanente. No es necesario que la ad-
herencia sea hecha por el propietario del inmueble; y asi, si un arrenda-
tario de un fundo o un ocupante de una tierra fiscal, construyen un edi-
ficio o hacen una plantaciOn en el .terreno arrendado u ocupado, esos edi-
ficios y plantaciones pasan a ser inmuebles por adherencia. No es, pues,
circunstancia esencial, que la incorporaciOn o adhesion Ia efectde el pro-
pietario. Ni el Art. 568, ni el 569 imponen esta exigencia, y si se compa-
ran estas dispositions con el Art. 570, que estudiaremos en seguida, apa-
rece muy en claro que el legislador no ha querido imponerla.
La Corte Suprema lo ha resuelto asi, y le ha dado el catheter de
inmuebles a construcciones hechas por los salitreros en terrenos que son
fiscales. Puede verse la sentencia respectiva en la Gaceta de Ios Tribuna-
les en ario 1908, sentencia 3, pig. 17.
— La (aim, categoria de inmuebles es la de los inmuebles por
destinaciOn que estAn definidos en el incise 1.° del Art. 570: "Se reputan
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estan per-
manentemente destinadas al use, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento".
Esta categoria de inmuebles estb, formada por bienes que par su
naturaleza no son inmuebles, pero a los cuales la ley atribuye este carac-
ter en razOn de su destine, Par eso, si estas cosas dejan de estar afecta-
das al servicio de un inmueble, si se les separa de un inmueble, si se les
da otro destine, recobran su primitive catheter de bienes muebles (1).
Han side razones de conveniencia y de utilidad prictica las que

(1) Jurisprideneia: Tomo XX, pag. 13; y Torch() XXIV, pag. 306 de la Rev.
de D. y J.
— 12 —

han determinado al legislador, desde los tiempos del Derecho Romano, a


adoptar estas medidas, con las que se ha querido evitar que una finca
sea despojada de lo necesario para su explotaciOn. Asi, si en un testa-
mento se lega un inmueble, no se le podria guitar las cosas destinadas al
uso, cultivo o beneficio de 61, y que son inmuebles por su destinacien. De
ahi porque, cada vez que en un contrato o en un testamento se habla de
un inmueble, quedan incluidos los bienes muebles que por su destino tie-
nen el catheter de inmuebles; por cierto que esto se entiende sin perjuicio
de lo que diga el contrato o testador.
Esta es la razOn de ser de los Arts. 570, al que ya nos hemos refe-
rido, y 1830, 2420, 1118 y 1121 del COdigo Civil.
El Art. 1830 dice: "En la yenta de una finca se comprenden na-
turalmente todos los accesorios, que segim los Arts. 570 y siguientes se
reputan inmuebles".
El 2420 dice: "La hipoteca constituida sobre bienes raices afecta
a los muebles que por accesien a ellos se reputan inmuebles segim el Art.
570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros".
El 1118 dice: "La especie legada se debe en el estado en que exis-
tiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los iftensilios
necesarios pares su uso y que existan con ella".
El 1121 ha sido ya copiado al tratar de Ios bienes muebles.
Con arreglo al Art. 570, para que una cosa mueble tenga el cardc-
ter de inmueble por clestinaciOn, debe reunir los requisites siguientes:
a) Debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio de un inmue-
ble, y no al servicio personal del duefio del inmueble. Asi, son inmuebles
por destinaciOn: los bueyes, las trilladoras, las palas, etc., destinacias al
cultivo de un inmueble y todos los demds instrumentos de labranza; pero
los automOviles y coches que tenga el dueilo para hacer excursion'es, no
son inmuebles.
b) Es necesario que esten permanentemente destinados al uso,
cultivo o beneficio de un 'inmueble; una destinacien temporal no basta
para atribuirles el catheter de inmueble.
Como los terminos del Art. 570 son amplios, se aplica tanto a la
explotaciOn agricola como a la industrial, fabril o comercial.
Es un punto debatido el si es necesario que el destino de estos bie-
nes sea dada por el propietario del inmueble. Los autores franceses lo
exigen asi. Rigurosamente la doctrina francesa es exacta, y si fircieramos
un estudio atento y lOgico del Art. 570, podriamos llegar a una conclusion
parecida.
De los terminos literales del Art. 570, aparece que los inmuebles
por destinaciOn pueden haber sido destinados por el propietario, o por un
extrafio, y en ambos casos son inmuebles por destinacien.
El Art. 570 cita seis casos de inmuebles por destinaciOn que con-
viene anotar para el estudio que de ellos vamos a hacer. Dice: "Se repu-
tan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estân.
- 1. 3

permatentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,


sin embargo de que pueden separarse sin detrimento. Tales son por ej.:
las losas de un pavimento; los tubos de las cafterias; los utensilios de la-
branza o mineria, y los animales actualmente destinados al cultivo o be-
neficio de una finca, con tal que hayan sido puestos eh ella por el due&
de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el duefto de la
finca a mejorarla; las prensas, calderas, tubas, alambiques, toneles y ma-
quinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y pertenecen al duefio de este. Ios animales que se guardan en co-
nejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera, otros vivares, con
tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edi-
ficio".
Vemos, pues, que en los ejemplos 3, 4 y 5 los bienes muebles de-
ben ser destinados por sus duefios para que tengan el catheter de inmue-
bles por destinacien, y que en Ios ejemplos 1, 2 y 6 pueden serlo por cual-
quiera otra persona. Asi, si los bienes indicados en los nfiraeros 3, 4 y 5
fueran destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble por un arren-
datario, un usufructuario o un comodatario, no adquiririan catheter de
inmueble por destinacien, porque el destino no series permanente, puesto
que los derechos de estas tres categorias de personas, son transitorios y
porque la ley exige expresamente que esas categorias de bienes sean des-
tinados por sus duefios para tener este catheter. Poreso, no podemos se-
fialar en general esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn, por-
que segfin el Cedigo Civil solo es aplicable a algunos de ellos. Pero, ha-
ciendo abstracciOn de las leyes positivas, y hablando en ciencia juridica,
se llega a la conclusiOn de que los.bieneS indicados en los nUmeros 1, 2 y
6 son mks Bien inmuebles por adherencia, como sucede con las losas del
pavimento y los tubos de una caneria , y a pesar de que el legislador los
ha colocado entre los inmuebles por destinaciOn.
De manera que llegamos a la conclusiOn de que en doctrina solo
son inmuebles por destinaciOn los bienes indicados en los nfuneros 3, 4 y
5 del Art. 570, y en estas eireunstancias podriamos decir que la destina-
ciOn debe ser dada por el duefio, puesto que en. estos tres casos la ley asi
lo exige, pero como el legislador ha incluido tambien en los inmuebles por
destinaciOn, los indicados en los nitmeros 1, 2 y 6, no podemos sefialar
esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn dentro de nuestras
leyes positivas.
Lo dicho adquiere mayor relieve si se entra a estudiar la diferen-
cia entre los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinacien.
Lo que caracteriza a los primeros es el hecho de estar unidos a un inmue-
ble formando un solo todo, de tal manera que no pueden ser separados
sin detrimento, tal sucede con los edificios, con los firboles, etc. En cam-
bio los inmuebles por destinacien no estan adheridos, no estan pegados
al suelo; si estuvieran adheridos en otra forma, no servirian para el uso,
cultivo o beneficio de un inmueble. Ahora bien, es includable que las losas
— 14 —

de un pavimento, lo3 tubos de las carierias y los, animales que se guardan


en vivares que adhieran al suelo, participan ma's del caracter de inmue-
bles por adherencia que del de inmuebles por destinaciOn.
La enumeration que hate el Art. 570 no es taxativa, puesto que
ester encabezada por la frase "tales son por ejemplo"; de donde resulta
que cualquiera otro bien que se encuentre en la situation del Art. 570, es
inmueble por destinaciOn. Asi, la jurisprudencia. y la doctrina han resuel-
to unânimemente que el agua con que se riega una finca es inmueble por
destinaciOn. El Art. 570 enumera solo los casos mks frecuentes. Cita en
primer lugar las cosas de un pavimento y los tubos de una carieria, que
son mes bien inmuebles por adherencia que por destinaciOn. El N.° 3 cita
los utensilios de labranza o mineria y los animales actualmente destina-
dos al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos on
ella por el duefio de la finca; quedan ahi incluidos todo lo que se llama
enseres de un fundo. El N.° 4 se refiere a los abonos existentes en ella y
destinados por el duerio de la finca a mejorarla. El N.° 5 habla de las
prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y que pertene-
cen al duefio de este. Vemos, pues, que en estos tres 6.1timos casos la ley
exige que la destinaciOn haya sido dada por el duerio del inmueble.
Finalmente, el N.° 6 se refiere a los animales que se guardan en
conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares
con tal que estos adhieran al suelo, sears parte del suelo mismo, o de un
edificio. No es necesario que estos animales hayan sido colocados alli por
su duefio; tambien en este caso se trata mks bien de inmuebles por ad-
herencia, puesto que los viveros deben adherir al suelo, o formar parte
de el o de un edificio. Asi, los peces que viven en una laguna hecha en el
suelo mismo, son inmuebles; pero no lo son los que se guardan en una re-
doma, porque esta no adhiere, ni forma, parte del suelo o de un edificio .
El legislador ha asimilado a los inmuebles por destinaciOn las co-
sas de comodidad u ornato, como estufas, vidrios, espejos, etc., cuando
estén embutidos en las paredes, formando un solo todo con ellas.
El Art. 572 trata de esta materia: "Las cosas de comodidad u or-
nato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden remover-
se fãcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espe-
jos, cuadros, tapicerias, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos es-
tan embutidos en las paredes, de manera que forman un mismo cuerpo
con ellas, se consideraren parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento".
Tenemos, pues, que las cosas de comodidad u ornato pueden ser
muebles o inmuebles. Son inmuebles cuando estân embutidas en las pa-
redes, aunque puedan separarse silt detrimento; asi, si estin simplemen-
te clavadas y fijadas en la pared, son muebles. Esta es una cuesti6n de
hecho que tendra que apreciar el juez en cada caso concreto que se pre-
sente. R,especto de estas cosas, no es necesario que esten embutidas con
índice
— 16 —

podrian existir: el ejemplo tipico de esta categoria de cosas lo constitu-


yen los arboles,
Esta division tiene importancia en Derecho, porque hay un ada-
gio que dice que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De mane-
ra que en los actos juridicos tienen por objeto la cosa principal, se inclu-
yen los accesorios si nada se dice sobre ellos. No es, pues, necesario refe-
rirse a lo accesorio para que queden incluidos; pero el acto juridico eje-
cutado sobre lo accesorio no afecta lo principal. Las cosas pueden ser
accesorios de otras por adlierencia, como el case de los frutos de los ir-
boles, o por estar destinadas al uso, cultivo o beneficio de la cosa prin-
cipal.
Respecto de la divisiOn de las cosas en: Divisibles e indivisibles,
hay que observar que las cosas se pueden dividir fisica e intelectualmen-
te. En el primer caso, la division es materia real o de hecho, como cuan-
do varios individuos deben una misma cosa, o cuando varias personas son
duerias en comim de un fundo.
En realidad, todas las cosas del mundo pueden dividirse, pero hay
ciertas cosas que divididas en partes dejan de ser lo que son; de donde
results que fisicamente consideradas, las cosas pueden ser: divisibles e
indivisibles.
Son divisibles las que pueden ser separadas por partes sin que de-
jen de ser lo que son, aunque sean moralmente indivisibles, como un
libro.
Son divisibles intelectualmente las cosas que admiten division en
cuotas, aquellos derechos que pueden ser poseidos por varias personas, y
aquellas obligaciones que pueden ser debidas por varios individuos; y on
indivisibles intelectualmente aquellas cosas que no admiten division en
cuotas, como el derecho de servidumbre, que por expresa dispoSiciOn de
la ley es indivisible. Veremos la importancia que tiene la divisiOn de las
cosas en divisibles e indivisibles, cuando estudiemos las obligaciones divi-
sibles e indivisibles.
Se Haman Cosas consumibles aquellas que se destruyen por el uso,
aquellas que no pueden usarse sin destruirse, o, como dice el el Art. 575
"aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan". La destrucciOn de que aqui se trata puede ser mate-
rial o juridica. Es material cuando la cosa deja de existir; es juridica en
el caso de las monedas y del dinero que uno gasta; mas que de una des-
trucciOn se trata en este caso de un acto de disposiciem. En cambio, las
cosas no consumibles son aquellas que no se destruyen por el primer uso,
sin perjuicio de que a la larga de destruyan. Tales son, por ej.: el sombre-
ro, el libro, el tintero, el caballo.
La consumibilidad o no consumibilidad de una cosa es una circuns-
tancia que depende de la sola naturaleza de ella; de manera que para de-
terminar si una cosa es consumible o no, no es necesario establecer com-
paraciOn alguna con otra cosa. Esta clasificaciOn de las cosas time im-
-17_
portancia, porque hay actos juridicos que no pueden tener por objeto since
cosas no consumibles, como el contrato de arrendamiento, el comodato; y
otros que no pueden recaer sino sobre cosas consumibles, como ei mutuo.
En el usufructo tiene tambien importancia, porque solo puede re-
caer sobre cosas no consumibles.. Es cierto que tambien puede constituir-
se sobre cosas consumibles, pero en tal caso produce efectos distintos.
Esta Ultima forma de usufruct° se llama en el Derecho Romano Cuasi-
-

Usufrueto.
Una cosa se llama fungible cuando en concept° de las partes tiene
otro equivalente por el cual puede ser reemplazada; en otras palabras,
son fungibles las cosas que tienen el mismo valor liberatorio: el vino, la
leche, el tgua, son fungibles, porque si presto un litro de vino, se me pue-
de devolver perfectamente otro litro de vino; si voy a comprar un COdigo,
el librero cumple con su obligaciOn entregandome cualquier COdigo de Ia
calidad por mi elegida.
A la inversa, una cosa no es fungible cuando no tiene otro equi-
valente que pueda reemplazarla: un libro con dedicatoria de su autor. La
fungibilidad o no fungibilidad de una cosa depende de la intention de las
partes, de si las cosas tienen o no en el concepto de las partes otro equi-
valente para liberar la obligaciOn. Si la cosa es imica en su especie, si el
pago no puede efectuarse de otra forma que con ella, no es fungible.
Tenemos, pues, que mientras la consumibilidad de las cosas depen-
de de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las par-
tes; pero, estas dos cualidades de las cosas estan tan intimamente uni-
das que a menudo se Ias confunde, y quien lee el Art. 575 del COdigo Ci-
vil, pensaria que el legislador ha incurrido en esta confusiOn. En efecto,
el citado articulo dice: "Las cosas muebies se dividen en fungibles y no
fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse
el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (1). Las especies
monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son co-
sas fungibles.
A primera vista parece desprenderse de aqui que segiin la ley chi-
lena son fungibles las cosas consumibles, pero, examinando con Inas cal-
ma el texto de esta disposiciOn, se liega a la conclusion de que el legisla-
dor no ha definido lag cosas fungibles y que se ha limitado a decir que
entre las cosas fungibles podemos encontrar las cosas consumibles, y esto
lo ha hecho el legislador porque ordinariamente las cosas consumibles
son fungibles. Las cosas que se destruyen por el uso tienen casi siempre
un equivalente, pero si esto sucede la generalidad de las veces, no sucede
siempre, porque puede haber cosas consumibles, como por ej.: una bote-
(1) El fundarnento de esta clasificacidn ester en In palabra "destruir", que en
derecho tiene un significado rouy distinto del corriente y vulgar, el cual es "hater
pedazos" o "triturar"; asi, el inciso 3.° del Art. 1486, dice: "Todo lo que destruye
aptitud de Ia cosa pares el objeto a que segan su naturaleza segfin Ia convention
se destina, se entiende destruir la cosa".
De aqui se desprende que no solo es necesaria la destrucciOn sino que se re-
quiere que In cosa pierda la aptitud para el objeto a que estaba destinada.
2*
índice
- 19 -
el que tiene el prestamista contra su deudor per el dinero prestado, o el
hijo contra el padre, por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales".
Las acciones son el otro grupo que forman parte de las cocas in-
corporales. La acciOn no es sine un aspecto del derecho. Se la define co-
me: el derecho puesto en movimiento, o el derecho deducido en juicio,
el medic) que la ley franquea para obtener el respeto del derecho.
Las acciones se dividers tambiên en Reales y Personales. De los De-
rechos Reales nacen las Acciones Reales, sepan el Art. 577 (3), y de los
Derechos Personales nacen,las Acciones Personales, segim el Art. 578.
AcciOn real, lo mismo que el Derecho real, es la que puede ejer-
cerse sin respecto a determinada persona. Es una acciOn absoluta.
Las Acciones personales solo pueden hacerse valer contra la per-
sona que contrajo la obligaciOn correlativa; es, pues, una acciOn relativa.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 579, ya copiado, el censo par-

y coca, objeto de in obligacidn. Pero, ,:,es tan cierto que en el derecho real %Ole existe
"sujeta activo" y "objeto", y este derecho se ejercita sin respect° a determinada per-
sona?
A eat° se contesta Planiol diciendo: "Mientras la cosa, objeto de la obligacidn,
esta en mi poder, esto se cumple, pero desde el memento que alguien le robe esa co-
ca, interviene otra persona y aparecen, por consiguiente, ptras personas, que, se pue-
den decir, estan en estado latente dentro del concepto de "derecho real". Esta.s per
sonas seran todos los demas hombres, menos yo, que tienen la obligaciOn de respetar
mil derecho" (real); pudiendo yo hacer use de "acciones", en case contrario, en con-
tra de todos. SegCm esto, concluye Planiol, no habria derechos reales, sino que todos
ten,drian el caracter de personales.
Otra doctrina, sostenida per Saleiyes, Gaudemet y Rigaud, es diametralmente
opuesta a la. anterior. Esta doctrine, fundamentando su tests en un ejemplo, dice:
"Tomemos un derecho personal eualquiera, el mutuo o prestarno, por ejemplo. Piles
bien, si bien as cierto que en el primer moment° no tenemos una coca determinada
sobre la cual el acreedor pueda ejercer su derecho (no existe prenda,' ni hipoteca).'
in obtendrã y la veremos, cuando tal acreedor haya ejercido su derecho de prenda
general, que nace del contrato celebrado con su deudor y que se hace efectivo desde
el memento en que el acredor senala una coca determinada de su deudor y solicita
en embargo.
Desde este mismo memento, pues, se crew un vinculo estrecho entre el acree-
dor y la coca embargada; luego, concluye esta doctrina, "todos los derechos tlenen
el caracter de reales".
Segfm nuestro C. C. no hay cuestidn; taxativamente dice en su artieulo 576
que "Las noses incorporales son derechos reales o personales". Sin embargo se pue-
de comprender, acaso sutilizando un pow, in base razonable y justa de las doctrines
expuestas.
(3) La enumera,ciOn que el C. C. hue, Art. 577, inc. 2.°, de los derechos reales,
se alude al "tJso", que es un usufruct° lirritado, pero que nada tiene que ver con es-
ta institution. Pues bien, al respecto se ha presentado el problena de saber si el
uso sobre bienes nacionales de uso pablico puede gonstituir o no un "derecho real".
Asi, por ejemplo: trim compania de tranvias debe pedir permiso a la autoridad per-
tInente para usar de las miles al tender sus lineas. 2,Constituira. este "uso" un de-
recho real? A este respect° se suscitd una gran cuestiOn con ocasidn de que una
-compafila extranjera que tenia aigunas eoncesiones para usar de ciertos muelles del
mute, fuB molestada per un particular. La compafila se presentO a los Tribunales
reclamando su derecho por media de un interdicto posesorio, procedimiento solo amp-
table cuando se trate, de "derechos reales", puesto que las querellas posesorlas pros-
peran solo cuando se amagan esta clase'de derechos. Pues bien, la Corte acogid'el in-
terdicto accionado, did Inger a la den:arida y dijo que el derecho de la compahla,
constituia "un derecho real especialisimo".
Este fallo puede verse eh el tome XXVXII, peg. 506, Corte Suprema, segunda
parte, section
— 20 —
ticipa del doble carácter de Derecho personal y de Derecho real. Es real
cuando se dirige contra la fines, acensuada, y es personal cuando se dirige
en contra de la persona obligada a pagar el censo.
Los derechos y las acciones reales y personales se dividen en mue-
bles e inmuebles. A primera vista pudiera parecer absurdo que una cosa
incorparea sea mueble o inmueble, Pero la ley se ha desentendido un poco
de la realidad, en primer lugar para determinar la competencia de los
Tribunales, y en segundo lugar, en atenciOn a las cosas corporales sobre
que recaen los derechos y acciones.
Para determinar si un derecho, sea real o personal, es mueble o
inmueble, la ley atiende a la cosa sobre que recae, o que se debe. Si la ac-
cion derecho recae sobre Wm, cosa mueble, es mueble; y si recae sobre
una cosa inmueble, es inmueble.
De lo dicho resulta que tanto los derechos reales como los perso-.
nales pueden ser muebles o inmuebles, segim sea la cosa sobre que re-
caen. De ordinario se cree, aun por los Tribunales, que los derechos rea-
les son inmuebles, que los terrainos Derecho Real y Derecho Inmueble
son sinOnimos. Proviene en gran parte este error de querer aplicar al CO-
digo Civil, sin beneficio de inventario, las opiniones de los tratadistas
franceses. En Francia es aplicable esta opinion, porque es dificil encon-
trar un derecho personal inmueble, debido a que los contratos transfieren
el dominio. Por esto, el COdigo Frances clasifica los derechos personales
entre las cosas muebles.
En Chile no sucede lo mismo. Pueden ser muebles o inmuebles, tan-
to los derechos personales como los reales. Este punto no admite dudas,
porque el Art. 580 comienza diciendo que: "Los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, segim lo que sea la cosa en que han
de ejercerse o que se debe". Como se ye, la ley no ha distinguido, y, por
lo tanto, deben considerarse incluidos tanto los derechos personales como
los derechos reales. Si seguimos examinando el Art. 580, llegamos a la
conclusion indiscutible de que el legislador ha contemplado ambas closes
de derechos al hacer esta clasificaciOn.
Dice el Art. 580 "por via de ejemplo": Asi, el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble; y como el usufructo es un derecho real,
se deduce que todos los derechos son inmuebles solo cuando recaen sobre
un inmueble; y que cuando recaen sobre cosas muebles, son muebles.
Ademits, la primera parte del Art. 580 dice "que los derechos o acciones
serin muebles o inmuebles, segim sea la cosa en que han de ejercerse, o
que se debe". Esti manifiestamente claro que se han considerado las dos
Oases de derecho, pues la expresiOn "en que han de ejercerse", sOlo pue-
de referirse a los derechos reales, que son los imicos que se ejercen sobre
una cosa; son derechos in re. Mientras la expresiOn "o que se debe", se re-
fiere a los derechos personales, pues, sOlo en estos derechos se debe una
cosa, son derechos ad re. Y como deciamos, los ejemplos que ilustran el
Art. 580 disipan toda duda.
índice
— 22 —

CAPITULO IL

DEL DOMINIO

Es el mas importante y completo de los derechos reales, pues a su


tenedor le otorga la plenitud de facultades que un hombre puede tener.
Por esta razOn, deben decirse unas cuantas palabras de la propidtlad del
suelo que es la propiedad tipo, y que hoy por hoy constituye uno de los
problemas mas trascendentales.
En los primeros tiempos de la humanidad el hombre hate una vida
nOmade y errante, se aliment, de la caza y de la pesca y de los frutos
que espontâneamente le ofr4pce la naturaleza; y esto sucedia porque la po-
blaciOn era muy poco densa, y sus conocimientos muy rudimentarios pa-
ra hacerlo pensar en procurarse el alimento en otra forma. Y asi, en los
principios de la humanidad no existia la propiedad del suelo. Este dere-
ch6 de propiedad solo se conocia sobre los bienes muebles que eran indis-
pensables al hombre para vivir, como eran sus armas y sus itiles de caza.
La propiedad del suelo debit aparecer en la epoca agricola, o sea,
cuando el hombre se dedicaba al cultivo, y en un periodo muy avanzado,
pues, la poca poblaciOn y la inmensidad del suelo hacia innecesaria su
apropiaciOn.
La primera forma de propiedad que existiO debie ser la colectiva,
que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y la aprovecha en comim .
La evoluciOn de la humanidad en sus actividades sociales, politicas y eco-
nOmicas, impidiO al hombre moverse, y entonces vino la epoca del reparto
periOdico de las tierras, reparto que se hacia entre los jefes para que
ellos la cultivasen por cierto lapso de tiempo, que poco a poco fue au-
mentando, segim las necesidades y exigencias de la vida. Restos de esta
propiedad colectiva la tenemos en Rusia, donde se le llama mir ; aqui la
propiedad pertenece al grupo o familia.
Este sistema del reparto periOdico cay6 con el tiempo en desuso,
pues este reparto hacia que aquellos hombres laboriosos no aprovecha-
ran bien su trabajo, pues asi como habia algunos que trabajaban y pre-
paraban la tierra, habian otros que se atenian a lo que espontaneamente
produjera, y de ahi que este sistema fuera reemplazado por otro, que fue
el de la propiedad familiar, en virtud del cual pasaba a ser perpetua la
propiedad del suelo, de la misma manera que los Utiles de labranza. Res-
tos de este sistema queda en la Croacia y en Bulgaria, sistema que es
analogo al de las reducciones indigenas, o sea, porciones de tierra que
se les da a los indios para que una familia la pueda aprovechar; mas no la
pueden vender.
Despues del periodo de la propiedad primitiva viene el periodo de
la Conquista, mediante el cual el pais conquistador se apodera de toda
la tierra para que la cultiven sus moradores, pero tienen que pagar con-
tribuciones y gabelas. Los tenedores de esas tierras tenian derecho y
— 23_—

bertad para cultivarlas, previo pago de impuestos. En esta organizaciOn


descansa todo un largo periods de la hrstoria: la Edad Media, donde el
suelo era de propiedad del senor feudal, y podian cultivaria los vasallos,
siervos y pIebeyos, previo pago de gabelas y contribuciones que pagaban
al senor feudal. Este sistema, ademis de que amarra la propiedad, es ini-
cuo y perverso, puesto que las exigencias de la vida de los senores feu-
dales obligaban a los hombres a pagar fuertes impuestos:' y hubo epo-
cas, como la de Luis XV, en que los campesinos tenian que trabajar solo
para pagar esos impuestos.
Pero los filOsofos y pensadores de esa epoca, tales como Rousseau,
Voltaire, Montesquieu, Diderot, D'Alembert, etc., abogaron porque se su:.
primieran estas trabas y gabeIas que impedian la libre enajenaciOn del
suelo. La toma de la Bastilla "Clio auge a estas cloctrinas que se esparcian
per el ambiente y que cuhninaron con la ley dictada el 4 de agosto de
1789, que aboli6 trabas y contribuciones y declarO la libre enajenaciOn.
El COdigo de Napoleon toma este principio y hate que la propie-
dad del suelo este like de toda gabela y contribuciOn, que se pueda ena-
jenar, y que sea individual.
i,Sera esta la Olfima etapa que recorra la propiedad? No lo pode-
mos afirmar, y seria absurdo hacerlo ante la evoluciOn rapids y violenta
que nos muestra claramente q ue no es esta la Ultima etapa; y asi todas
-

las legislaciones tienden a sefializar este derecho. El individualism° del


COdigo de Napoleon va cediendo al concepto de que la propiedad no es
tal, sine un mero instrumento para satisfacer nuestras necesidades, y,
,

desde el momenta que se concibe un arma que obstruye el progreso uni-


versal, el Estado data. en su perfecto dereeho de Iimitarla y aun de qui-
tarla.
Las Oltimas leyes que se flan dictado al respects nos indican que
se trata de sociabilizar el dereeho individualista de la propiedad. Asi, ya
hoy no se puede gozar arbitrariamente de ella, y se le fija, un maxima de
interes que puede obtener el duefio de su propiedad, y desde el moments
que tal cosa no ocurra entra a actuar la ley, lo que quiere decir que no
es ya un organs de progreso, ,sino de asociaciOn. Hoy se gravan las he-
reneias, las tierras eriazas e improductivas. Dentro del concepto indivi-
dualista, todas estas medidas serian un atentado contra este derecho;
pero como no es tal el concepto imperante, la propiedad que no produce
debe indemnizar, pues esto con el tiempo se traduce en un dal° para la
sociedad.
2.Cu6,1 es el fundament° del derecho de propiedad?
Para uiios, es de origen divino; para otros, es propio del Derecho
Natural, es decir, un derecho que trajo el hombre junto con nacer; y asi,
se dice que por eso el nifio siente esa inclinaciOn de tomar todo lo que ve;
pero esto no es efectivo, pues nadie ha vista que Dios legisle sobre esta
materia, y si fuera propio de un derecho natural, no iria evolucionando,
y seria constante en los hombres,
— 24 —

Para los filOsofos y economistas, el fundamento del derecho de


propiedad es el trabajo; pero dentro de esta teoria no se explicaria el de-
recho de herencia, ni tampoco tiene justificaciOn en la realidad, pues la
mayoria de las cosas que tenemos no nos han costado el menor esfuerzo.
Con esta teoria no se explica tampoco la situation desmedrada de los
obreros, pues si fuera el trabajo lo que justifica la propiedad, entonces
todo perteneceria a ellos.
Los jurisconsultos la justifican por la ocupaciOn, pero la ocupa-
ciOn es un hecho y toda coca de hecho no puede constituir un derecho,
pues la ocupaciOn no da el dominio (1) .
Pero el fundamento mas rational y verdadero es el de la utilidad
social, pues el instrumento que se ha prestado para estas finalidades se
ha encontrado en la propiedad individual, pues gracias a ella se ha lie-
gado al alto grado de progreso y cultura que existe; han sido los benefi-
cios propios y exclusivos de este sistema los que lo han implantado. Pero
si es verdad que tiene grandes beneficios, es tambien incuestionable que
presenta grandes desventajas y ha producido graves dafios, grandes abu-
sos, y asi no ha imperado jamas la equidad y la justicia en este derecho,
si no ha sido la fuerza y la astucia. Los mas poderosos se han apoderado
del suelo y a los &biles los han dejado sin nada; y es asi, que come un
resurgimiento, como una reaction a este sistema individualista, ha apare-
cido la teoria socialista. Para dicha escuela es grande el mal que existe
con la propiedad del suelo, pues ella es injusta y naciO de la fuerza. Ella
se forma mediante el robo que se le hace al obrero de su esfuerzo. Ella
permite el acaparamiento excesivo de grandes fortunas y la miseria que-
da para el resto de la humanidad. Por todas estas razones, la escuela so-
cialista trata de abolir por todos los medios posibles el derecho de pro-
piedad.
No podemos decir que aqui termine la evoluciOn de este derecho
de propiedad. Quizas el socialismo sea un absurdo ; pero es el hecho que
hoy por hoy impera, los legisladores no pueden desentenderse, y actual-
mente se dictan leyes que ayer hubieran sido una.herejia. Y asi, si dije-
semos que la propiedad no existirá dentro de poco creerian que seria una .

herejia o utopia; pero ;, no se sorprendieron Luis XIV y Luis XV cuando


se les negO su procedencia divina de reyes? zNo tuvo que soportar el
martir de la aboliciOn de la esclavitud, Lincoln, las persecuciones, los
odios y la muerte por defender su causa? Con todo esto no podemos ase-
gurar si ha terminado o no la evoluciOn de la propiedad (2).
(1) Esta teoria fue sostenida por Cicer6n, quien decia que "La Ocupacidn co-
mo fundamento del derecho de propiedad se podia comparar con la situation que los
demas tienen que respetar". Fn todo caso, la insuficiencia de la explicack5n deja
existente la objeciOn. Desde el moment° que se hace notar un derecho por un "he-
cho" que lo inicia, habria que concluir que habia un derecho preexistente en que apo-
yar ese "hecho", creador, a su vez, de derechos... y asi, volvemos al punto de par-
tida.
(2) Hoy estk. muy en boga la teoria de "La propiedad fu.nciOn social", deriva-
da de la sostenida por el autor frances M. Le6n Duguit, que niega la existencia de
los derechos subjetivos metafisicos, entre los cuales esta el derecho de propiedad.
--25

EL DOMINIO, que se llama tambien propiedad, es el derecho Real


que se tiene sobre una, cosa corporal, para gozar y disponer arbitraria-
mente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno, dice el Art. 52, que no
hace sino reproducir el concepto in.dividualista extremo del tOcligo de
Napoleon (1) .
Las caracteristicas del dominio son cuatro: Es un DERECHO
REAL, ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERIVIANENTE.
Se dice que es un Derecho Real porque se ejerce sobre una cosa,
sin respecto a determinada persona. Por eso es un derecho in re, y sera
mueble o inmueble, segim la naturaleza del derecho sobre el cual se
ejerza,
Es un Derecho Absoluto, porque otorga al titular de el la pleni-
tad de derechos que un individuo puede tener; y ail, el que es propieta-
rio de su casa, puede obtener el maxima de beneficios due ella produzca,
y no rendira a nadie cuenta de eso. Esto lo dice claramente el Art. 582, al
decir: "...para gozar y disponer de ella arbitrariamente".
Se dice que es un Derecho Exclusivo, porque solo le compete el uso
y el goce a Ia persona que es duefia de la cosa y nadie puede oponerse a
este uso y goce; y dentro de este concepto inclividualista' el propietario
tiene el perfecto derecho para impedir que venga a gozar de una
cosa arena, aunque no cause dal o; y ‘asi, el dueflo de un porque que Ye
que otro va a gozar de su vista y cle su sombra, aunque solo este all para
- -

contemplarlo, puede impedirle que goce de su propiedad y expulsarlo


de el.
No se concibe en el Derecho qu.e dos personas sean pronietarias
,

a la vez de im todo; solo se concibe la co-propiedad donde se tiene la pro-


.

piedad de una cuota de ello.


Es un Derecho Perpetuo, porque no se extingue con el tiempo; ni
su extension estk al evento del tiempo. El dominio se perpetila siempre
en manos de su propietario o de los que lo suceden; hay ciertas propieda-
des temporales, pero en ningim caso estan reriidas con lo dicho. Tales
son: la propiedad intelectual, industrial, y la propiedad fiduciaria.
El derecho de dominio otorga tres facultades a su titular:
1.° El Uso (jus utendi), o sea, servirse de la cosa seg5n sea su na-
turalezi. Ejemplo: el propietario de una casa puede habitarla.
2.° EI Goce (jus fruendi), o sea, el derecho de gozar de la cosa,
percibiendo todos los frutos Rue ella es susceptible de producir; asi el pro-
pietario de una casa recibe el pago del, arriendo; y el de un fundo, recibi-
ra, su cosecha.
(1) Don Luis Claro Solar y otros autores, reproducen una definiciOn de "de-
-

recho de propiedad", qua da Aubry at Rau: "El derecho real de dominio as un de-
recho en virtud del cual una cosa se haya sornetida de una manera absoluta y exelu-
siva a la voIuntad y a la action de una persona, que es el duefio de eila". Esta deft-
nician expresa de una manera bastante exacta, el concepto general del "derecho de
propiedad",.
El Cod. Civil Frances dice en su Art. 544: `1_,a, propiedad es el derecho de
usar y disponer de las cosas de la manera mas absoluta" (efectos da la lievoluciOn
Francesa, ..)
— 26 —

3.° El Abuso (jus abutendi), o sea, el derecho de hacer con la


cosa lo que a uno le plazca; asi, puede destruirla, transferirla, gravarla,
etc. Aqui la expresiOn abuso no es que sea contraria a la ley, sino se re-
fiere a la facultad do disponer, que es la caracteristica esencial del dere-
cho de dominio: el poder abusar ella, sea juridicamente, como en la ena-
jenaciOn, o materialmente, como la destrucciOn o consumo y la transfor-
maciOn (1) .
No sucede esto con los demas derechos reales, pues en ellos no se
tiene la facultad de disponer, y este atributo ester elevado a la categoria
de orden pilblico, y asi, nadie puede coartar la libre disposiciOn de la co-
sa. Esto se deja claramente establecido en el Mensaje que el Ejecutivo
presentO al Congreso, del COdigo Civil, que no es sino un corolario del
Art. 153 de la Constitution.
En el Um:lig° tenemos una serie de disposiciones que tienen por ob-
jeto impedir que se entorpezca la libre enajenaciOn de la propiedad, tal
como el Art. 745, que prohibe constituir dos o mks fideicomisos sucesi-
vos; el 1126, que prohibe los legados, con la condiciOn de no enajenar la
cosa legada, el 1964, que no admite el arriendo con la condiciOn de no ena-
jenar la cosa arrendada; el 2031, que dice igual cosa al hablar del censo;
el 2515, que establece que el que Ilene gravadds bienes con hipoteca, puede
enajenarlos, no obstante cualquiera estipulaciOn en contrario. Todos estos
Arts., nos permiten afirmar que en Chile la facultad de la libre enajena-
ciOn es un derecho de la ciencia del derecho de dominio.
En la practica es frecuente, sin embargo, que esto se estipule en
los contratos; y asi, uno puede prohibir a otro que enajene una cosa; pe-
ro esta prohibition no tiene el alcance que algunos suelen querer darle,
pues ella importa la obligaciOn de no hacer, y por lo tanto, no alcanza-
rd la nulidad de la enajenaciOn, sino traera una indemnizaciOn o una ac-
tion de resoluciOn del contrato. Asi, si yo vendo un caballo a Juan con la
condition de que no lo venderi hasta que no termine de pagarmelo, esta
estipulacien es legica, pues ella es el producto del pacto de no hacer, pero
si el to vende a Diego, esa yenta no es nula, es valida; yo, en virtud del
Art. 1489 pido la resoluciOn del contrato, o bien, Juan me indemnizara.
Esto fue fallado por la Corte Suprema, donde pone de manifiesto las pro-
hibiciones legales y contractuales. (Vease Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo 13, Sec. I., pag. 429) .
A pesar de ser el dominio un derecho absoluto, tiene restricciones,
como resulta de la lectura del Art. 582: "...para gozar y disponer arbi-
trariamente; no siendo contra ley o derecho ajeno" (2) .
Si bien es cierto que la ConstituciOn Politica del Estado asegura la
(1) Abutendi" viene del verbo latino Abutor, eris, uti..., que, ademas de abu-
sar, hacer mal uso, significa: emplear, usar, servirse y consumir, gastar. (Se deja
ver la intention romana, ya que pudieron usar otros verbos corno: Dispono, Instruo,
etc. y tantos otros que con mas propiedad, sin duda, significan disponer.
(2) Estas situaciones las contempla la nueva y muy interesante teoria Ramada
"del abuso del derecho", que se estudia, a veces con cierta amplitud, en el curso so-
bre "obligaciones en general". Esta teoria ya incorporada en las legislaciones de Ale-
mania y Suiza; tambien ha sido confirmada por algirna jarisprudencia.
— 27 —

inviolabilidad de Ia propiedad, la misma ConstituciOn se encarga de esta-


blecer restricciones o limitaciones al derecho de dorainio, pues,• si bien
este es absoluto, debe rendirse ante el beneficio social; y per esto, cada
vez que este en pugna el interes individual con el interes general, lOgico
es que se doblegue aquel ante este.
Las restricciones o limitaciones son varias:
1.° ExpropiaciOn per causa de utilidad pfiblica (1). Puede suceder
que una cosa sea necesaria para el progreso del Estado, entonces, por la
instituciOn de la expropiacien por causa de utilidad publica esta se efec-,

tii.a. Para esto es necesario que una ley de Is. Republica declare esa CX-
propiaciOn, lo que tendth lugar, dandose al dueflo previamente la indem-
nizaciOn que se ajustare con el, o se avaluare a juicio de hombres Bue-
nos" (Art. 10 N.° 10 C. P. del E.) ; y asi, cuando se va a construir un fe-
rrocarril, es necesario expropiar los fundos per donde se deben tender
los rieles. Esta materia ester reglamentada por las leyes de 14 de agosto
de 1838, 18 de Junio de 1857, y por el Titulo XVI del Libro IV del COdigo
de Procedimiento Civil.
2.° Las servidumbres prediales, que tienen por objeto beneficiar
los predios.
3.° Los usufructos legales que tienen los padres de los bienes de
sus hijos no emancipaclos, y el marido sobre los de su mujer.
4.° Todas las medidas de catheter extraordinario que se estable-
cen en beneficio del ornato, higiene, policia, etc.; y asi, hay leyes que
prohiben cortar los bosques de tal region, que prohiben establecer Indus-
trias insalubres en determinados barrios de la ciudad, que prohiben pres-
tar dinero con un interes subido, otras que disponen que no se puede edi-
ficar en ciertas partes sin permiso previo.
El derecho ajeno es tambien una restriciOn o limitaciOn que tiene
el Derecho de Propiedad; y asi conic el propietario puede gozar y dispo-
ner, igual derecho tienen todos los denies; por eso, el derecho de cada
cual ester limitado per el de los demes; por tantb, cada propietario no de-
be salirse del Halite de su derecho (2) .
Diversis disposiciones hay en el COdigo Civil destinadas a consa-
grar en forma efectiva que ningfin propietario tiene derecho a molestar
-

a otro, y si asi pasare, este to puede impedir. A esto obedecen los Arts.

(1) La constituciOn politica de 1833 habla de "utilidad general"... Esto se


prestO a discrepancias, sabre todo cuando era la municipalidad iniciadora de alguna
obra, por cuanto es una entidad Organo del Estado. Hoy se ha aclarado el concept°
- y se dice que es obra de utilidad pUblica la que emprende el Estado o cualquiera, yer-
sena, siempre que atienda a la utilidad general. La primers. ley sobre exproplaciOn
se dietd el 14 de Agosto de 1838, despues la de 8 de Junio de 1857 con ocasiOn de Ia
construcción de los prirneros ferrocarriles. Como el procedimiento en estas leyes era
clistinto se armonizd en el titulo 13 del libro IV del C. de P. C.
(2) La Constitucidn de 1925 consagrd el caracter de derecho, que el C. Civil
asigna al "Dorninio", sometiendolo a restricciones "iiispiradas en el bien de is colec-
tividad". Pero, coma tales restricciones no estan fuera del concepto de derecho de
propiedad dado por , Don Andres Bello, se puede decir que este derecho sigue teniendo
sus rnismas caractefisticas, a pesar del Art. 10 N° 14 de in Const. Polit. de 1925 que
consagra los nuevos principios de la "Propiedad 'uncial social".
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&t —

lantada, pero el 17 de marzo de 1925, fue derogada pOr un decreto-ley,


pues la evolución la habia , hecho quedar muy atrfis (1) .
En su Art. 1.° define este decreto ley lo que debe entenderse por
propiedad intelectual, y dice: "La propiedad intelectual se constituye por
la inscripckm de la obra en el registro de la propiedad intelectual, que
corre a cargo del Conservador de la, Propiedad Intelectual, funcionario
que depende de la Biblioteca. Nacional. Se rige por la Ley, y consiste en
el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con un fin de lu-
cro una obra de la inteligencia, por medio de la imprenta, litografia, gra-
bado, copia, molde, vaciado, fotografia, pelicula cinematogrfifica, discos
para gram6fono, rollo para instrumento mecinico, ejecuciOn, conferencia,
recitaciOn, representación, traducciOn, adaptaciOn, exhibiciOn, transmi-
shin radio telefOnica o cualquier otro medio de reproducciOn, multiplica-
chin o difusiOn".
De manera que se ha creado un organismo anâLogo al Conserva-
dor de Dienes Raices. Para los efectos de la inscripciOn se llevara al Con-
servador un ejemplar de la obra de que se trata.
La inscripciOn la, reglamenta el Art. 14 que dice: "Al inseribirse
una obra en el Registro de la Propiedad Intelectual, se depositary un
ejemplar impreso o reproducido en cualquier forma integral. Las obras
estinadas a la reproducciOn cinematografica, sera, suficiente depositar
una copia del argument°, escenificaciOn y leyenda de la obra".
"Para las obras de dibujo, pintura, escultura, ingenierla y arqui-
tectura, bastar'an los croquis, fotografias o pianos del original para iden-
tificarlo, con las explications del caso".
Art. 15. "Las obras que tienen constituida propiedad intelectual
anunciaran en lugar visible de cada ejemplar el niimero del registro. Sin
este requisito, no podra reclamarse 1a exclusividad del goce de los dere-
chos que confiere esta ley". De esta disposiciOn resulta que las obras en
lo sucesivo no llevarán la leyenda "Es propiedad del Autor", sino que de-
be indicarse el Milner° del registro,
El derecho de propiedad de una obra es esencialmente temporal.
aY por clue es esto? Porque el autor de una obra, cualquiera que sea su
naturaleza, desde la obra mas cientifica hasta la mas insignificante, no
-es la obra exclusiva del autor, sino que es fruto de todo el esfuerzo y
progreso de la humanidad pasada, pues todos los inventos son el resul-
tado de una serie interminable de trabajos que se han hecho a traves de
los siglos.
El Art. 7 dice: "La propiedad intelectual (por estar en el corner-

(1) Decreto Ley N.° 345 de 17 de Marzo de 1925, que rige actualmente la pro-
piedad intelectual, en el sentido de propiedad literaria, teatral y artistica.
Se podrla definir Propiedad intelectual" diciendo, coma el Art. 1.° de este
D. Ley: "El derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar, con fines de lucro,
una obra, de In inteligencia, por medic) de in inaprenta, litografia, etc.; o cualquier
otro media de distribuciOn y difusidn.
El reglamento para in aplicaciOn de esta ley file dictado por Decreto Supremo
N.° 1663 de 19 de Marzo de 1925.
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— 34 —

estaba a cargo de la Sociedad Nacional de Agricultura. Hoy dia, con arre-


glo al decreto ley 358, ese registro ha sido entregado al jefe de la Oficina
de la Propiedad Industrial, de manera que en la actualidad el que quiera
constituir propiedad comercial, tiene que recurrir a este funeionario.
Para constituir la propiedad comercial basta la simple inse ripciOn -

de la marca o del nombre en el Registro que para este efecto lleva la


Oficina de la Propiedad industrial. La ley de 1874 sefialaba cuiles mar-
cas eran las que se poaian inscribir, pero el decreto ley 358 dice que se
tendra por tal toda marca cuya inscripcien se solicita. La propiédad co-
mercial se manifiesta colocando sobre los productos comerciales la pala-
bra Registrada, o simplemente, las iniciales M. R. Una vez constituida
la propiedad comercial, nadie puede usar marcas similares o parecidas,
sin incurrir en las sanciones legales. Los Tribunales no han comprendido
la importancia que en la pre,ctica tiene esta cuestiOn de las marcas. Por
eso, el Art. 16 del decreto ley 358, dispone que en los procesos por falsi-
ficaciOn de marcas comerciales, los Tribunales podren resolver en concien-
cia sr bubo o no falsificaciOn, no obstante la disconformidad que se note
-

entre la marca autentica y la que se pretende falsificada.


La propiedad comercial se constituye por la inscripcien en el Re-
gistro que para este efecto lleva la Oficina de la Propiedad Industrial, y
dura 10 alios, que pueden renovarse indefinidamente. Es transferible, y
la transferencia deberâ hacerse por escritura pftblica o por una declara-
tion inscrita del interesado al Jefe de la Oficina de la Propiedad Indus-
trial, y en uno y otro caso deberi inscribirse en el Registro respec-
tive (1)

(1) Con el objeto de que a los alumnos que estudien por este texto, se les fa-
cilite mas el conocimiento sobre otras "especies de propiedad", incertamos aqui un
ligero estudio sobre "la Propiedad Austral" y "Propiedad Indigena", extractos de
otras textos de estudio y de los apuntes tomados en el curso del Sr. Profesor Don
Leopoldo Ortega. PerdOnennos, en bien de los alumnos, estos distinguidos profesores!

Propiedad Austral.

Esta especie de propiedad tiene muchos puntos de contacto cen la propiedad


indigena, pero cada una de ellas tiene legislaciOn especial.
Aunque, a prirnera vista, parezca extrafie que dentro del territorio nacional
haya habido necesidad de regir por leyes especiales una parte considerable de su suelo
y las relaciones de derecho de algunos de sus habitantes, tan chilenos como todos,
elle se explica sobradamente considerando la necesidad en que se ha encontrado
legislador al verse abocado ante una situaciOn de hecho que demostraba la anorma-
Mad con que, a causa de variades factores, se generaba la constituciOn de la propie-
dad en una extensa region del territorio y entre los elementos autOetonos que la ha-
bitaban.
Asi podemos decir respecto a la propiedad indigena, que como de los primeros
proyectos de constituciOn politica surgidos en el pais (Bando dictatorial del 4 de
Marzo de 1219) se reconocid la igualdad de todos los chilenos ante la ley, se produjo
automAticamente tal igualdad entre los "indigenas" y los "criollos". Pero como estos
poseian cierta eultura de que careclan por complete los aborigenes, en lo que se re-
fiere a las relaciones juridicas u otras actividades normales del pais, ocurri6 lo que
fatalmente tenia que ocurrir: los indigenas quedaron sin amparo y entregados a las
males artes y fraudes de los interesados en quitarles sus tierras.
En vista de esto, el Estado se vi6 obligado a intervenir, por medio de leyes es-
peelales, para proteger sus intereses.
Con respect° a In "Propiedad Austral" es menester que recordemos la situa-
ciein on que quedaron aquella,s tierras una vez producida la independencia. Ems terri-
torios que eran del soberano espanol, pasaroi a ser del Estado y asi sej(explica el al-
canoe del Art. 590 del C. Civil en virtud del cual son bienes del Estado todas las tie-
rras que, estando situadas dentro de los limiteS territoriales, carecen de otro dueflo.
Planteado en tales terminos el problema, aparece sencillo, ya que el Estado po-
dia bonsiderarse como el Unica duet.° de cualquiera parte de eras tierras, mientras
algulen no probara fehacientemente ser duefio de ellas.
Mac tarde, en tempo's de in presidencia de Don Manuel Montt, quien aproveche
los buenos oficios de Don Vicente Perez Rosales en Europa, se ein.prendió un bien me-
ditado plan de colonization con elementos extranjeros, especialmente alemanes. Lue-
go despues, se aiguie in colonization con nacionales y entonces se produjo una verda-
dera fiebre por conseguir grandes extensiones de tierras per individuos o entidades
que se comprometian a explotarlos. Pero a causa, del poco o ningim conocimiento
topografico que se tenia, entonces de aquellas regiones, sobrevinieron conflictos, des-
acuerdos y dobles concesiones; hasta llegar un momento en que era poco menos que
imposibla establecer quien era el verdadero dueno de determinada parte, lo que difi-
cultaba cast absolutamente toda operacidn de credit°.
Se producia, pues, una situation muy similar a in que se habia presentado en
el Norte respeeto a la propiedad de las tierras del salitre. Y esta yes, como entonces,
a causa, de la justificada alarma que sobrevino, decidie el Gobierno a legislar sobre
la materia. Mas, Leomo resolver el problems, de la propiedad austral ?'En un prin-
cipio se pens() hacerlo en la misma forma adoptada para la propiedad salitrera. (Para
resolver tal cuestien se habia promulgado la ley N.° 1815 de 7 de Febrerti de 1906,"
que declare obligatorio para todas las personas que se creyeran con derecho a per-
tenenclas de salitre el presentarse dentro de un plazo de cuatro meses, contados des-
de su vigencia, ante los Jueces de Santiago).
Este buen criteria no fue aceptado esta yes, y se recurrid a medi&ts que fue-
ran desenredando per gr 4 ados la madeja, hasty llegar a una solution integral.
Primer° se aborde la, situaci6n del ,Fisco con los particulares, para arreglar,
luegO, los conflictos existentes entre estos Ultimos. Y asi el primer paso dado para
constituir la propiedad austral consistie en Ia siguiente afirmacien de la ley perti-
nente: "El que tiene un titulo del Estado es un poseedor regular que a,dquiere por
prescription los derechos que pueden corresponder a terceros.

_Legislacien Vigente.

Diversas leyes se habia adoptado para conseguir la constitucian de in propie-


dad on la Zona Austral, sin conseguirlo definitivamente, hasta que la ley N.° 4444, de
4 de Octubre de 1929, que las refundid en un solo texto, vino a dictar reglas precisas
para la constitution de tal propiedad. Luego despues, esta legislación fad completada
per el Decreto supremo N.° 1600 de 31 de Mazzo de" 1931 que refundie las anteriores,
juntas con algunos Decretos leyes dictados con posterioridad a In ley de 1929. El Re-
glarnento se (Rote, per D. Supremo 3366 de fecha 30 de May6 de 1931. Y of:iTialrnente,
se debe citar el Decreto con fuerza de Ley N.° 250 de 20 de Mayo de 1931. >,

Ley de la ConstItucien de la,"Fropiedad Austral"

Punto fundamental por resolver fad para el legislador, la delimitacien de la


_Zona territorial que odobia ser regida,por la Ley. Esta delimitation la fije el Art 4 en
la siguiente forma: "El lirnite Norte sera el rio Malleco, todo el curso del rio Vitacu-
ra y, el Bio-Bio, etc, (principalmente el Malleco y el Bio-Bio). El lianite sur lo cons-
tituira el limite Norte de Ia provineia de Magallanes.
En el Art. 13 elimina los ,predios airbanos; considerando come "urbanos" no
(510 los que designen come tales las 'eyes pertinentes, sing tambien, los limites que
al respecto designe el presidente de la RepUblica.
El mecanismo desarrollado por esta ley, podemos estudiarlo dividiendolo en las
tres etapas que comprende: 1. 0 Anotacien de Titulos; 2.° Cbncesiones gratuitas; 3.°
Ventas directas del Estado a los particulares.

Anotacien de Tilailos:

Quedan obligados a anotar titulos todas las personas que crean tener derechos
de tiorninio dentro de.los limites que la ley seiiala. No solo podran requerir tal anotacien
los duelios de un predio determinado, como cuerpo cierto, shin tambien, los que tuvie-
re,n con dominio o acciones y derechos. Ademas se hizo extensiva esta facultad a los
continuar
ir atrás
- 38 -

tendiO la prohibiciOn a las provincias de Valdivia, Llanquihue, Chilod y territorio de


Magallanes, prorrogando por diez aims /lids los efectos de la ley de 1874.
Esta ley de 1893, fue dictada, como decimos, solo por diez ems, fuê prorroga-
da, a su vez, por ley de 9 de Enero de 1913, haciendo regir los efectos de la ley del
74 hasta que se dictase una ley general sobre la materia o sea hasta la dictaciOn de
la legislaciOn actual.

LegislaciOn Vigente.

Siguiendo el orden cronolOgico de su dictaciOn debenlos mencionar en primer


lugar la ley N.° 4802 de 24 de Enero de 1930; ley que fue dictada despuês de algunos
ensayos y que se suele considerar y contar como la definitiva en actual vigencia. Sin
embargo esta ley fuê refundida, junto con todas las anteriores sobre la materia, an
el Decreto Supremo N.° 4111 de Junio de 1931, que, a nuestro juicio, es la que debe
tener como lo Ultimo que rige la materia.
Este Drto. Supremo consta de ochenta y un articulos y establece un mecanis-
mo mds o m.enos sencillo tanto en sus disposiciones sustantivas cuanto en el proce-
dimiento a seguir en las cuestiones sobre la materia.

1.°) Crea "Juzgatlos especiales de Indios".

Estos tribunales deben funcionar en los lugares que determine el presidente de


de la Republica; y una de sus funciones principales es la de proceder "de oficio" a di-
vidir las comunidades de indigenas que hubieren obtenido titulo "de Merced", otorga-
do conforme a la ley de 1886 y a los que le siguieron, relacionados con la materia.
El procedimiento a seguir ante estos tribunales es de los llaraados "Especialcs"
por nuestro C. de procedimiento; conocen en "(mica instancia" .de los cambios sobre
estado civil, derechos hereditarios y de algunas otras que puedan suscitarse dentro
del juicio de particiOn de su competencia.
El Art. 44 de este D. Supremo se refiere a los casos de controversia que pue-
dan presentarse cuando un particular (chileno, criollo, en contraposiciOn a indigena)
tenga ciertos titulos y un indigena tenga, a su vez, titulos "de Merced" otorgados por
el Gobierno; en este caso dice el Art. citado que este titulo "de Merced" prevalecerd
sobre cualquier otro, excepto contra el que un ocupante particular exhiba emanado
del Ektado can fecha anterior al titulo "de Merced", o ante un titulo de origen par-
ticular, anterior tambiên al "de Merced" y aprobado conforme a la ley de propiedad
Austral. Pero en estos ultimos casos, o sea cuando el particular o:tente mejor dere-
cho, siempre el indigena quedard can tierras, pues el Estado se reserva la facultad
de "expropiar" los terrenos disputados para entregarlos al indigena.
En cambio, cuando el titulo del indigena ha prevalecido y en las tierras ocupa-
das por particulares hay "mejoras" que considerar, el Estado puede pagar tales me-
joras al ocupante y entregar las tierras al indigena, o bien, tales tierras al mismo
ocupante y can el producido cornprar otras que entregard al indigena gratuitamente.
,

Como tribunal de "segunda instancia" para estos juicios, estd serialada la Corte
de Apelaciones de Temuco.
Los Arts. 70 y siguientes tratan de la forma como se debe otorgar el titulo
"de Merced" a los indigenas radicados.

2.°) Capacidad de los Indigenas.

El Decreto Supremo que venimos estudiando, contempla factores diversos en-


tre ellos la instrucciOn que posea y•si es o no comunero de titulos de merced, para
determinar la capacidad de cada indigena respecto a la disposiciOn de sus bienes.
Y asi en el Art. 51 dispone que "Pueden los indigenas, de ccrrnim acuerdo, ena-
jenar, permutar o gravar las tierras comprendidas en su titulo de Merced, de una
comunidad pendiente, con "AutorizaciOn del Juez de Indies", quien deberd firmar la
escritura pfiblica respective en representacidn de los indigenas comuneros y percibir,
ademas, el precio de yenta o la cantidad producto de gravamen, para repartirlo entre
ellos a prorrata de la cuota que le corresponda a cada uno en la comunidad".
En cuanto a los indigenas no comuneros los que hubieren salido del estado de
comunidad otorgado por "merced", el Decreto establece que se regirdri por las leyes
comunes, respecto a su capacidad para enajenar o gravar sus parcelas o predios,
aquellos que hayan cumplido con la ley de "Instrucci6n primaria obligatoria" o que
tengan algal titulo conferido por Institutos o Universidades del Estado o particu-
lares.
A los que no tengan esta "Capacidad especial" esta ley los deja sometidos por
diez alos infts, a contar de su promulgaciOn, a la tutela del Juez de Indios, quien po-
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— 41 —

Se lliman Bienes Fiscales o Bienes del Estado aquellos bienes na-


cionales que constituyen el patrimonio privado del Estado (1) .
Esta clasificaciOn es 0, admirablemetite precisada en el Art. 589
-

del COdigo Civil, que dice: "Se Haman Bienes Nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nation toda. Si ademds sll uso pertenece a todos
los habitantes de la NaciOn, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman Bienes Nacionales de Use Pit-
bile° o Bienes Pfiblicos".
-"Los Bienes Nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se Haman Bienes del Estado o Bienes Fiscales".
Los Bienes Fiscales o Bienes del Estado son aquellos que constitu-
yen el patrirnonio privado del Estado, que pertenecen al Estado en cuanto
este es persona de Derecho Privado. Son aquelloS que le pertenecen coma
si fuese un simple particular, y por consiguiente, su adquisicinn, goce y
enajenaciOn están sometidos a las reglas generates del COdigo Civil; sin
peijuicio de lo que al respecto dispondan leyes especiales.
Estos bienes fiscales se encuentran en la misma situaciOn juridica
que los bienes que pertenecen a cualquier particular; estan, por consi-
guiente, en el comercio humano, y .pueden ser adquiridos por prescrip-
eke. El Art. 2497 asI Io dispone expresamente cuando dice: "Las reglas
relativas a la prescripciOn se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las Iglesias, de las Municipalidaes, de los establecimientos y
corporations nacionales, y de los individudsk particulares que tienen la
libre administraciOn de lo suyo".
Consecuencia de la situaciOn en que se encuentran estos bienes, es
que el Estado puede ieglamentar su use y goce, sin que por ello cometa
abuso alguno, puesto que no se trata
. sino del legitimo ejercicio de las fa-
cultades que el derecho de propiedad otorga a su titular.
Son bienes fiscales, en primer lugar, los Bienes muebles o inmue-
bles de cualquier naturaleza, que pertenezcan al Estado, coma casas, edi-
ficios, con,strucciones,, naves, ferrocarriles, bibliotecas, etc. Asi, el edificio
de la Moneda, el Co'ngreso, la Universidad, son•bienes fiscales.
En segundo lugar, los impuestos y contribuciones son bienes fisca-
les que percibe el Estado por cualquier capitulo.
En tercer lugar, los bienes que caigan en comiso, conforme a la
f•
ley, y las multas que se apliquen a beneficio fiscal.
En cuarto lugar, las tierras que dentro del territOrio de la Repu-
blica no tengan duerio. El Art. 590 del COdigo Civil dispone a este respec-
,

to que: "son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los limites territoriales, carecen de otro'cluefio".
De aqui se desprende una consecuencia inportantisima, y es que

(1) Otros cddigop, para calificar los "bienes nacionales", atienden al destino
a que se dedica in cosa, y, asi, si el Estado la ha adquirido para el uso general, las
califican de "Bien riablico". Nuestro Cddigo no atiende sino a si el use del bien en-
rresponde o no a la NaciOn toda. En ambos casos el "Dominic" corresponde a esta
'Ultima,
— 42 —

cuando se le disputa al Fisco el dominio de un inmueble, es al que tal co-


sa alegue, al que le corresponde probar su dominio, aunque estê en pose-
siOn del inmueble, porque el Art. 590 establece una presunciOn legal en
favor del Fisco (1) .
En 5.° lugar, son tambien bienes fiscales las herencias que le co-
rresponden al Fisco en defecto de todo otro heredero ab-intestato, en con-
formidad al Art. 995, que dice que: "A falta de todos los herederos ab
intestato designados en los articulos precedentes, sucedera, el Fisco".
Y finalmente, son bienes fiscales las nuevas islas que se formen
en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques de mAs
de 100 toneladas, en conformidad al Art. 597 del COdigo Civil.
No hay que olvidar que solo pertenecen al Estado las islas que se
formen en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques
de 1/IA's de 100 toneladas., Las que se formen en rios o lagos no navega-
bles, o 5610 por buques de menos de 100 toneladas, acceden a los propie-
tarios riberanos en la forma que veremos mfis adelante (2) .

LOS BIENES NACIONALES DE USO PUBLIC() 0 BIENES PU-


BLICOS. — Se llaman bienes nacionales de uso pUblico aquellos cuyo uso
corresponde a todos los habitantes de la Repdblica. Las autoridades no
tienen con respecto a ellos otras atribuciones que las de tutela, guarda y
conservaciOn. Su situation juridica es distinta de la de los bienes fiscales.
Los bienes nacionales de uso palico no estân en el comercio humano, ni
son prescriptibles, porque el Art. 2498 dispone que: "se gana por pres-
cripciOn el dominio de los bienes corporales, raices o muebles que estan
en el comercio humano". Los Bienes Nacionales de Uso MThlico solo pier-
den su caricter de tales en virtud de una, ley, o bien, pueden perderlo en
virtud de un fenOmeno natural, como sucederia con un rio que cambiara
de curso, o con la playa del mar si este se va retirando.
Lo que caracteriza en su esencia a los bienes nacionales de uso
blico no es el estar destinados a un servicio pOblico, porque si asi fuera,

(11 Para solucionar el problema de la propiedad austral, acaso hubiera sido


mas sencillo la simple aplicaci6n del Art. 590 del C. C., ya que hubiera bastado con
Ilamar a las personas que se creyeran con algfin derecho en ems tierras a fin de que
probaran su dominio, y en caso de no hacerlo, declararlas, lisa Ilanamente, bienes
fiscales. En cambio, para solucionar el problema, se ban dictado una serie de leyes,
decretos-leyes y decretos con fuerza de ley, que, se puede decir, lo han agravado, ya
que, si bien es cierto, que solucionan los conflictos entre los particulares y el Estado,
han dejado serias cuestiones de los particulares entre si. Como jurisprudencia de apli-
caci6n del . Art. 590, puede verse: Tomo X, pdg. 27; tomo XXII, pag. 74; tomo XXI,
pag. 628 y tomo XXVII, pag. 117. Todos estos fallos estân en la 2. 0 parte, section 1. ,
de la Rev. de D. y J.
(2) Por D. Ley N.° 315 de 11 de Marzo de 1925 se creO el organismo llamado
"InspecciOn de bienes nacionales" a cuyo cargo entrega la tuicidn y conservacion de
los bienes del Estado, antes entregado a las diversas autoridades (provinciales, depar-
tamentales y maritimas), lo que a veces, origin() no escasos conflictos entre 611as.
Segfm parece el Art. 1.° dicho D. Ley, su finalidad es: "La supervigilancia
" y conservaciOn de todos los bienes del Estado, tanto muebles como inmuebles". Es-
te organismo tiene tambien facultad para dar en arrendarniento dichos bienes, lo que
antes se hada en forma muy engorrosa.
-- 43 —

la Universidad seria un bien nacionpl de uso publico. Lo que los caracte-


riza es el hecho de que su uso pertenezca a todos los habitantes de la Re-
pilblica. Par eso, Ia situacilin de los bienes ,nacionales de uso palico es
muy distinta de los bienes fiscales en cuanto a los derechos que la autori-
•ad tiene sobre ellos.
Si se trata de bienes nacionales de uso publico, la autoridad no
puede impedir que los particulares los usen, sin perjuicio de que los re-
glarnente; asf, la autoridad no podria impedir el libre tranSito par una
.

calle, concediendo su uso a determinadas personas. Por eso, son abusivos


los permisos que otorga la autoridad para realizar corsos de flares en las
calles de la ciudad, cerrAndolas a los transelmtes.
Son bienes nacionales de uso pUblico, las calles y las plazas, los
puentes y los caminos, el mar territorial, las playas del mar, los rios y
corrientes de agua que corren por un cauce natural, siempre que no naz-
can ni mueran dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por
buques de mas de cien toneladas.
Por las calles y plazas puede transitar libremente todo el mundo.
Esto no obsta para que las autoridades dicten los reglarnentos de pada
que estimen necesarios a convenientes. La autoridad encargada de dictar
las ordenanzas y reglamentos para el uso de las calles y plazas, es la Mu-
.

nicipalidad respectiva, en conformidad al Art. 26 de la Ley de Municipa-


lidades que da a estas corporaciones tal facultad.
Con respecto a Ios puentes y caminos, hay que distinguir los pil-
blicos de los privados. Son pithlicos, los construidos por el Estado a Las
MUnicipalidades. Con fecha 5 de marzo de 1920 se dictO una Ley de Ca-
Mines, la que en su Art. 1.° dice que los caminos deben entenderse
Micas (1). En general, si los puentes y caminos han silo construidos por
los particulares, con dinero suyo y en terrenos de su propiedad, son bie-
nes privados, aun cuando el duefio permita el libre acceso a ellos (2) .
Asi los portales son de dominio privado, no obstante que el acceso a ellos
es completamente libre. Esto es lo que dispone el Art. 592 del OOdigo Ci-
vil: "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particu-
lams en tierras que les perteneun, no son bienes nacionales, aunque los
duefios permit= su uso y goce a todos".
"Lo naismo se extiende a cualesquiera otras construeciones hechas
a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pall-
co, pear permiso del duefio".
En cuanto a). mar, hay que distinguir entre la alta mar, el mar te-
rritorial y el mar adyacente. La altar mar es una cosa comim a todos los
hombres, seg Cm el Art. 585, que ya hemos copiado; no es susceptible de
-

(1) La primera ley dietada sobre la materia es de feeha 17 de Diciembre de


1842. La ley de 5 de Marzo de 1920, que aqui se sefiala, fue estudiada por el jurists,
senor Oscar Davila y promulgada con el N.° 3611; a pesar de ser esta ley muy cora-
pieta, hubo necesidad de modificarla dictando la ley N.° 4851 de 11 de Marzo de 1930;
que es la que actuahnente esti en vigencia. Esta ley divide los caminos pfiblicos, (Art.
2.°) en internacionales, nacionales y regionales.
-

(2) Es lo que se llama "acto ,de mera tolerancia".


44 —

dominio, y ninguna nation, corporaciOn o individuo tiene el derecho de


apropiarsela; su uso y goce están d.eterminados entre individuos de una
nation por las leyes de esta; y entre distintas naciones, por el Derecho
Internacional.
El mar territorial es el que se extiende hasta la distancia de una
legua marina (1), medida desde la linea de la mas baja marea. Antigua-
mente se decia que era la distancia hasta donde alcanzaba una bala de
canon disparada desde la costa, pero como esta determinaciOn podia dar
origen a dificultades, se reemplazO por la forma actual. El mar territo-
rial forma parte del Estado de Chile y es un bien nacional de uso
co; y de ahi que el individuo que nazca en un buque surto en mar territo-
rial, es chileno, porque nace en territorio chileno.
El mar adyacente se extiende hasta 4 leguas marinas, medidas
tambiên de la linea de las mas bajas mareas; pero no es un bien nacional
de uso pitblico; la ley lo toma en cuenta para determinar hasta donde se
extiende el derecho de policia que tiene el Estado, para vigilar ese mar,
a fin de mantener la seguridad interior y exterior del Estado. El mar ad-
yacente, no forma pues, parte del Estado, es altar mar. Estos principios
estân contenidos en el Art. 593, que dice: "El mar adyacente, hasta la
distancia de una legua marina, medida desde la linea de mas baja ma-
rea, es mar territorial y de dominio nacional, pero el derecho de policia,
para objetos concernientes a la seguridad del pais y a la observancia de
las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas,
medidas de la misma manera".
La playa del mar estit definida por el Art. 591: "Se entiende por
playa del mar la extension de tierra que las olas bafian y desocupan al-
ternativamente hasta donde ilegan en las mas altas mareas".
Viene a ser en buenas cuentas el espacio de tierra en el cual las
aguas se mueven constantemente.
La playa del mar es tambien un bien nacional de uso
Los rios y corrientes de agua pueden ser plablicos y privados: son
de dominio privado cuando corren por un cauce artificial construido a
expensas de los particulares, segim el Art. 837, que dice:
"Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expen-
sa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya
construido el cauce".
Asi, el propietario de un fundo o de un establecimiento industrial
que para regar sus tierras o para aprovechar la fuerza motriz del agua,
construye un canal, es dueflo del canal y del agua que por el corre. Las
Aguas pueden correr tambien por cauces naturales y es entre estas que
debemos averiguar cuáles son bienes nacionales de uso pablico. Para esto
hay que distinguir entre las corrientes que nacen y mueren dentro de una

(1) Una legua marina equivale a 5.555 mts. 1.; por consiguiente, el mar adya-
cente alcanza hasta 22 klmts. 250 m. 1., mar afuera contados desde la lfnea de las
mas bajas mareas.
-45 -

misma heredad, y las que atraviesan mks de una heredad. Si nacen y


mueren dentro de una misma heredad, teniendo todo su curso dentro de
ella, son un bien de - dominio privado del propietario riberano, y pasark
con el dominio de is heredad a todos los sucesores a titulo universal o
singular. Esto es lo que dispone el Art. 595: "Los rios y todas las aguas
que corren per cauces n,aturales, son bienes nacionales de uso Rana).
Exceptdanse las vertientes que nacen, y mueren dentro de una misma he-
redad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los duefms de las riberas, y
pasan con estas a los herederos y demis sucesores de ros duelios".
Si los rios y corrientes de- agua que corren por cauces naturales,
no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes nacionales
de uso pilblieo, porque la regla general es que lo sean los rios y corrien-
-

tes de aguas que corren por cauces naturales, con la Bola exception del
Art. 595.
Si una corriente de agua nace en un predio, y dentro del mismo
predio desemboca en otra que atrayiesa varias heredades, no es bien de
dominio privado, porque esa, corriente no nace y muere dentro ae una
misma heredad; para que se entienda que Ia corriente de agua muere, es
menester que se consuma en el terreno mismo. Asi lo ha resuelto Ia Corte
Suprema en una Sentencia que puede consultarse en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1.a, pkg. 382. Lo mismo cabe decir de
todas las corrientes de agua que tengan el carActer de afluente brazo
de un rio. Hay que notar que para hacer la cla.sificaciOn de los rios en
-

privadOs y pUblicos, no se atiende a si son o no navegables por buques de


mis de 100 toneladas. Esta circunstancia se toma en cuenta imicamente
para saber si las nuevas islas que alli se forman pertenecen al Estado o
a los particulares, propietarios riberanos, en la forma que ya indicamos.
Finalmente, son bienes nacionales de uso piiblico, los lagos nave-
'gables por buques de más de den toneladas, segim el Art. 596: "Los
grandes lagos que pueden navegarse por buques de más de den tonela-
das, son bienes nacionales de uso pane°. La propiedad, uso y goce de los
otros lagos pertenecen a los propietarios riberanos" (1) .
Aqui se toma en cuenta:la navegabilidad para determinar si son o
no bienes nacionales de uso pUblico.
Los bienes nacionales de uso pUblico no son Inas que los enume-
rados.
Todos los habitantes de la RepUblica pueden gozar libremente de

(1) Sobre el particular se puede suscitar una cuestidn: Supongamos quo en


una propiedad hay un lago que, seer la tecnica nautica, no pueda ,ser navegado por
buques de mas de 169 toneladas; ese lago, segim el Art. 596, sera un bien de dominio
privado. Pero, 'supongamos tambien, que de tal lago nace un rio que atraviesa varias
heredades y, por eonsiguiente, constituya un bien national de uso pAblico segim el
Art. 595 del C. C. Como el lago de donde nace el rio es un bien privador, el duerio po-
drã hacer con sus aguas lo que desee, incluse. hacer que desaparezca el riachilelo.
i,COmo armonizar esta contradicciOn? Don Caries AIdunate S. decia que para ello
habria lido conveniente exprecarlo en la siguiente forma: "No son bienes nacionales
" de uso pfiblico aquellos lagos que no pueden ser navegados per buqueS de rats de
" cien toneladas, a imenos que de a nazea, un rio que atraviese varias heredades".
- 46 -
estos bienes, sin perjuicio de las ordenanzas especiales que se dicten al
respecto. Esto es lo que dispone el Art. 598: "El uso y goce ,que para el
trânsito, riego, navegaciOn, y cualesquiera otros objetos licitos, corres-
ponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
cos, en el mar y sus playas, en rios y lagos, y generalmente en todos los
bienes nacionales de uso pnblico, estaran siljetos a las disposiciones de
este COdigo, y a las Ordenanzas generales o locales que sobre la materia
se promulguen".
Pueden, pues, los particulares aproveeharse libremente de estos
bienes conforme al uso a que esten destinados, sin necesidad de pedir per-
miso a nadie.
Todo lo concerniente a la reglamentaciOn de los bienes nacionales
de uso pdblico es materia de Derecho Administrativo, pero el COdigo se
ocupO de ellos, sin duda, porque era el primer COdigo que se dictaba y te-
nia que tardar mucho en dictarse la respectiva reglamentadOn.
Repetimos que las autoridades no tienen respecto a los bienes na-
cionales de uso publico, la facultad de disposiciOn, sino solamente la fa-
cultad de velar por su cuidado y por su conservaciOn.
La autoridad encargada de esta tutela es el Presidente de la Re-
pUblica. Es, pues, el quien debe dictar las ordenanzas necesarias para i74
uso de estos bienes, y para evitar la apropiaciOn de ellos por los particu-
lares. De ahi que la ley de regimen interior, que sefiala las atribuciones
de los Intendentes y Gobernadores, disponga que son estos los funciona-
rios encargados de llevar a la practica las medidas de tutela y censer-
vaciOn, ya indicadas. Dicha ley, en su Art. 21, N.os 16, 17 y 18 sefiala las
atribuciones que tienen los Intendentes y Gobernadores con respecto a
los bienes nacionales de uso pillolico. Es, pues, el Presidente de la Repil-
blica, personalmente o por medio de sus agentes naturales e inmediatos,
el encargado de velar por los bienes nacionales de uso pUblico.
Se excepthan de esta disposition: las calles, plazas, que por dis-
posicien del Art. 27 N.os 1, 8 y 10 de la Ley de Municipalidades, estân
entregadas en cuanto a su tutela y conservaciOn a las respectivas muni-
-

cipalidades ; pero a su vez, esta excepciOn tiene una contraexcepciOn en


lo relativo al uso que con fines electricos quisiera hacerse de las calles y
plazas. Esta materia es de la incumbencia exclusiva del Presidente de la
RepAblica: antes, en conformidad a una ley de 1904, y ahora en virtud
del decreto ley N.° 352 de 18 de febrero de 1925, que trata de esta mate-
ria en forma muy completa, y que derogO la ley anteriormente citada. En
todo lo demAs, el uso y aprovechamiento de las calks queda entregado a
las Municipalidades, que son las autoridades ilamadas a dictar las orde-
nanzas de que habla el Art. 598.
El uso de los bienes nacionales de uso paha) corresponde a todos
los habitantes de la RepUblica, y por esto esos bienes estân sustraidos al
comercio humano.
No obstante este principio, los bienes nacionales de uso pdblico
-

pueden ser objeto de concesiones especiales y particulares, a ciertas pde-


terminadas personas. Si bien corresponde a todos los individuos, no hay
obstâculo para que se concedal a un particular Ia facultad de usarlos en
una forma' especial. Asi lo ha entendido tambien el legislador, como to
dice el Art. 599, completado per el Art. 602.
Dice el Art. 599: "Nadie podra construir, sino por permiso espe-
cial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puen-
tes, playas, terrenos fiscales y derntis lugares de propiedad nacional".
De manera que el Presidente de la Repfiblica, trathndose de los
bienes nacionales que estan entregados a su custodia, y las Municipali-
dades, tratandose de las calles y plazas, con la sola excepciOn ya expre-
sada, pueden hater concesiones especiales a personas para que ocupen
parte de los bienes nacionales de use pUblico con la construction de de-
,

terminadas obras. Los particulareS no podran construir obra alguna sin


el competente permiso. Pero si la autoridad concede a los particulares la
facultad de servirse de los bienes nacionales, no hay que olvidar que se
trata solamente• del uso, no de la propiedad del suelo, de la cual no po-
dria disponerse sino en virtud de una ley, a raenos que la ley autorizara
al Presidente de la Republica para facer concesiones de la propiedad del
suelo, como sucede con las tierras del Sur, porque hay que advertir que
estas concesiones pueden hacerse tanto respecto de los bienes nacionales
de uso publico come de los bienes fiscales, o sea, pueden hacerse en ge-
,

neral respecto de todos los bienes nacionales. Pero el case de las tie-
rras del Sur es excepcional; Ia regla general es que la concesiOn solo de
derecho al uso, y que no de la propiedad del suelo.
Este dereeho de use del concesionario de un bien nacional, es un
'

derecho muy especial que merece un comentario aparte.


El Art. 602, que hemos citado, dice: "Sobre las obras que con per-
miso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad
nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso sine
el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras,
o thrminado el tempo por el cual se concediO el permiso, se restituyen
ellas y el suelo por el ministerio de la ley al use y goce privativo del Es-
tado, o al uso y goce general de los habitantes, segim prescriba la autori-
dad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del 'suelo ha
side concedida expresamente por el Estado".
Tenemos entonces que los Arts. 599 y 602, conceden a los parti-
culares un derecho de uso. Este derecho participa de los caracteres del
derecho real, porque se ejerce sobre una cosa Sin respecto a determinada
persona; pero no es lo mismo ni se parece en nada al derecho real de
uso, que define el Art. 811, que consiste en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y precludes de una cosa. Este Ultimo es
-

una especie de usufructo restringido; el usuario solo puede servirse de


'

las utilidades productos de una cosa en cuanto le sea necesario para su


consume y el de su familia, Pero el derecho de uso que los particulares
-48—

tienen en virtud de la concesiOn sobre los bienes nacionales, no es lo mis-


mo, porque no consiste en el derecho de extraer Los frutoi de una cosa,
sino que consiste en aprovecharse o servirse de esos bienes para un ob-
jeto determinado. Es un derecho de uso sui-generis; y este derecho para
servirse con carkter permanente de un bien nacional constituye para el
concesionario una especie de derecho real. De ahi que el que ha obtenido
permiso para construir una obra en una cane o plaza, tiene perfecto de-
recho para intentar las actions del dominio y la posesiOn; y este dere-
cho que emana del acto de la concesiOn, ester en el patrimonio, puede ce-
derse, transmitirse, prescribirse, etc. Ya sobre este punto no se discute.
Tanto la doctrina francesa como la chilena estin de acuerdo al respecto.
Nuestros Tribunales han resuelto de acuerdo con esta doctrina en sen-
tencias de la Corte Suprema que han sido publicadas en la Revista de De-
recho y Jurisprudencia, tomo 1. 0 , pig. 421, y tomo 17, pig. 305. rsta :Ul-
tima se refiere al caso de una persona a, quien se le concedie un terreno
en el Sur, pero que no tenia el titulo definitivo de propiedad. Este con-
cesionario fue despojado de su terreno y entable action reivindicatoria,
alegando que tenia un derecho real constituido sobre este terreno. La
Corte de Valdivia deseche la demanda, pero la Corte Suprema caso la
sentencia y diO Lugar a la demanda reivindicatoria, estableciendo que ese
concesionario tenia un derecho real constituido sobre ese inmueble y que
era ese derecho el que reivindicaba. Hay otra sentencia de la Corte Su-
prema publicada en la Gaceta de los Tribunales del afio 1902, tomo 1. 0 ,
pig. 305, sentencia 817, que fue la primera sentencia que se diet() sobre
la materia; todavia, hay una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaiso, publicada en la Gaceta de los Tribunales en 1911, tomo 2.°,
pig. 311, sentencia 920. Tambien conviene citar un trabajo de don Leo-
poldo Urrutia, publicado en el tomo 12 de la Revista de Derecho y Juris-
prudencia, pig. 145, trabajo que trata con detalle esta materia, y que
fue escrito a propOsito de un abuso cometido por la Compariia de Gas
de Valparaiso, a la cual se le hizo suspender un trabajo que ejecutaba en
las calles con permiso de la autoridad competente.
El COdigo Civil en su deseo de proteger debidamente los bienes na-
cionales de uso yiblico ha consignado una. serie de disposiciones que son
mis bien propias de la Ley de Municipalidades, porque se refieren a los
requisitos que deben reunir las construcciones en la parte que deslindan
con la via pfiblica. Tales son, los Arts. 600 y 601.
El Art. 600 dice: "Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y
cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u orna-
to de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrin ocupar ningtin espa-
cio, por pequeiio que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes y
caminos y demds lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se
ha tolerado la prictica contraria, estarin sujetos a la disposicieri del pre-
cedente inciso si se reconstruyeren".
Y el Art. 601 dice: "En los edificios que se construyan a los costa-
dos de calles o plazas, no podth haber, hasta Ia altdra de tres metros,
ventanasT balcones, miradores u otras obras que salgan mds de medio
decimetro fuera del piano vertical del lindero; ni podrA, haberlos mhs arri-
ba, que salgan de dicho piano vertical, sino hasta la distancia horizontal
de 3 decimetros. Las disposiciones del Art. precedente inc. 2.°, se aplica-
.

ran a las reconstructions de dichos edificios".


Como se ve, estas dos disposiciones estarian mejor colocadas on
las ordenanzas municipales sobre edificaciOn.
En cnanto at Art. 603, no hace sino aplicar a los casos especiales
de los rios y corrientes de agua los principios del Art. 599.
Dice el Art. 603: "No se podrán sacar canales de los rios para
.ningdn objeto industrial o domestico, sino con arreglo a las leyes u orde-
nanzas respectivas".
EI estudio, detenido de este disposiciOn y de las leyes y ordenan-
zas a que se refiere, lo haremos cuando estudiemos el regimen legal de
las aguas.
El Art. 604 del COdigo Civil dice: "Las naves nacionales o extran-
jeras no podran tocar ni acercarse a ningin paraje de la playa, excepto
a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que
un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad
semejante las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que
de otro'modo lo hicieren, estardn sujetos a las penas que las leyes y or-
denanzas respectivas les impongan. Los naufragos tendran libre acceso
a la playa y serdn socorridos por las autoridades locales".
El propOsito de este articulo salta a Ia vista: evitar el contraban-
do; pero iampoco es una disposiciOn propia de un COdigo Civil. Es mate-
ria de una ley de navegaciOn o de regimen interior.
Todos los principios que hemos estudiado referentes al dominio
de los rios, lagos o islas, se refieren a la epoca posterior al COdigo
de manera que las islas aparecidas en los rios y lagos, con anterioridad
A la vigencia del COdigo, se siguieron rigiendo por las leyes anteriores y
continuaron en la situation en que se encontraban en ese momento. Tal
es lo que dispone el Art. 605, aplicando a esta materia la teoria de los
derechos adquiridos y de las meras expectativas.
Dice el Art. 605: "No obstante lo prevenido en este titulo y en el
De Ia accesiOn relativamente al dominio de la nation sobre Hos, lagos, e
islas, subsistiran ellos los derechos adquiridos por particulares antes
de la promulgaciOn de este Ciidigo"..
La misma teoria aplican Ios incisos finales de los Arts. 600 y 601
que disponen que sus preceptos solo se 'aplicarin a los edificios existentes
en easo de reconStrucciOn.
Las minas, bienes a los cuales se refiere este titulo en el Art. 591,
no quedan encuadradas dentro de ninguna de las dos categories de bienes
nacionales, porque solo pertenecen al Estado para el fink() efect© de con-
4* •
índice
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52 —

CAPITULO III.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

IDEAS GENERALES. — Cuando estudiamos los actos juridicos,


dijimos que debian tener una causa; la adquisición del dominio, que es
tambien un acto juridico, no escapa a esta regla. Debe tener iin antece-
dente, un por que. Este antecedente, este por que, es lo que se llama titu-
lo en la adquisiciOn del dominio, y para conocerlo puede hacerse esta pre-
gunta: i,Por qué adquiero el dominio?
Pero para que la adquisiciOn del dominio se realice, no basta
titulo, es menester, ademds, darle la debida publicidad, y estos propOsitos
se consiguen mediante el modo de adquirir, que al propio tiempo que ex-
terioriza el titulo, realiza la adquisiciOn del dominio. Para conocer cuAl es
el modo, se puede preguntar: ,ceno se adquiere? El titulo viene a ser
entonces la causa o antecedentes de la adquisiciOn del dominio; es la cir-
cunstancia que coloca al adquirente en situation de realizar el hecho que
ha de darle el dominio de la cosa; y el modo ew ese hecho que realiza la
adquisiciOn del dominio.
Don Leopoldo Urrutia, que tiene una ektraordinaria facuitad para
materializar estas ideas, explicaba la adquisiciOn del dominio, mediante
el titulo y el modo, con' el siguiente ejemplo gritfico: supongamos una
yenta al martillo: todos los concurrentes pueden hater ofertas, pero se
quedarfi con la cosa el que ofrezca el mayor precio; en el momento en que
una persona ha ofrecido el precio mayor y nadie ha mejorado la oferta,
el acto de la yenta se ha verificado; pero es, menester poner en conoci-
miento del gallop que la cosa ha sido ya adjudicada, y esto se consigue
mediante el golpe del martillo. Entonces, el hecho de ofrecer el mayor
precio seria el titulo, y el golpe del martillo seria el modo.
Lo mismo sucede en la adquisiciOn del dominio. El que desea ad-
quirir una cosa, necesita tener una causa que justifique la adquisiciOn;
esa causa es el titulo; pero el titulo no basta, es menester ademas, reali-
zar la adquisiciOn, y ese es el objeto del modo.
Asi, pongamos por ejemplo la tradiciOn: yo compro una casa; el
titulo es el contrato de compra-venta, y el modo es la tradiciOn, que se
verifica por medio de la inscripciOn en el Conservador de Bienes Raices.
Si yo pregunto por que alquiri, la respuesta seria: porque compre: y si
pregunto, cOrno adquiri? la respuesta seria: por la tradicrOn.
En la sucesiOn por causa de muerte sucede otro tanto. Por qu'e
adquiere el heredero? Porque en el testamento se le hace una asigna-
ciOn, o porque a faita de testamento, la ley lo llama a la sucesiOn; enton-
ces, el titulo es el testamento o la ley. L COmo adquiere el heredero? Por
el modo de adquirir que se llama sucesi6n por causa de muerte.
En la ocupaciOn el modo se confunde con el titulo; asi, si se pre-
gunta, i,por que adquiere el ocupante? Porque ocupO la casa; y Lc6mo
— 53 —

la adquiriO? Por la ocupaciOn. En Ia ocupaciOn, en la accesiOn y en la


prescripcien, el titulo se confunde con el modo.
En Chile se necesitan, pues, dos elementos pars, la adquisicien del
dominio: el titulo y el modo. Es verdad que no hay en todo el C6digo Ci-
vil ninguna disposiciem que tal cosa diga; pero no era necesario que lo
dijera expreamente, porque de mochas de sus disposiciones y de la cora-
minacien de ellas resulta la doctrines aqui expuesta. Asi se desprende de
los Arts.. 588, 675, 702, 703 y 704. El Art. 588 se limita a enunierar los
modos de adquirir la propiedad; el Art. 675, contenida en el titulo de la
-

tradiciOn, dice que Para que este valga se requiem un titulo traslaticio de
dominio, coma el de yenta, permuta, donaciOn., etc.
Los Arts. 702, 703 y 704, contenidos en el titulo de la posesien, ha-
blan de justo titulo, clasifican los titulos, y terminan diciendo eu'ales ti-
tulos son justos y cuales no lo son.
Sin duda alguna Tie de los dos elementos de clue hablamos, el mess
importante es el modo, porque en a se realiza la adquisicied del dominio.
De to dicho resulta que el titulo es la causa remota de la adquisi-
don del doniinio; es Ia causa habilitante para adquirirlo; es el anteceden-
ts o hecho que justifica la adqUisicien y que coloca al aclquirente en situa-
tion de llegar a adquirir el dominio.
Fuera de esta acepciern, la palabra titulo tiene otra: se liana asi al
documento o instrumento en que consta un derecho, y asi, se habla del
titulo de 'una obligaciOn, de los titulos de una propiedad, etc.
El modo de adquirir es Ia causa prOxima de la adquisicien del do-.
-

minio; es el hecho mismo que realizes, la adquisicien, los hechos a los cua-
les Ia ley otorga la virtud de dar nachniento a un dominio u operar un
traspaso.
En conformidad al Art. 588: "Los modos de adquirir el doniinio
son: la ocupaciOn,,la accesiOn, la tradiciOn, la sucesidn por causa de muer-
te, y la prescripciOn"; a los cuales debemos agregar, la ley, que en der-
tos y determinados casos es modo de adquirir el dominio, asi como tam-
bien es por si sola fuente de obligaciones.
De la ocupaciOn, cre la accesiOn y de la tradiciOn, trata el COdigo
Civil en el Libro II; de la sucesiOn por causa de muerte en el Libro
y de la prescripciOn, en el titulo Final del Libro IV, donde se reglamen-
tan conjuntamente la prescripciOn aclqUisitiva, modo de adquirir
y la prescripciOn extintiva, modo de extinguir las obligaciones.
La ocupacien es un modo de adquirir las,cose,s que no pertenecen
a nadie, y cuya adquisicidn no esta prohibida por las leyes chilenas o por
el Derecho Internacional, mediante la aprehensien material, con el ani-
ma' de apropikrselas. Se ocupa de ellas el Titulo IV del Libro
La accesieit es un modo de adquirir, por el cual,eI dizefio de Una
cosa paSa a serlo de to que ella produce, o de lo que se junta d ella. Tra-
ta de ells. el Titulo VI del Libro II del COdigo 'Civil.
La tradiciein es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que
— 54 —

consiste en la entrega que el dueilo hate de las cosas a otro, habiendo


por una parte la facultad e intenciOn de transferir el dominio, y por la
otra, capacidad e intenciOn de adquirirlo. Esta reglamentada por el Titulo
VI del Libro II.
La prescripciOn es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de ex-
tinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas,
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demhs requisitos legales. Se ocupa de este mo-
do de adquirir el Titulo XIII, Libro IV del COdigo Civil.
La Ley es un modo de adquirir el dominio en el caso de los usu-
fructos legales que tiene el marido sobre los bienes de la mujer, y el pa-
dre sobre los bienes del hijo de familia. Es tambien modo de adquirir, se-
em lo ha resuelto uniformemente la Corte Suprema, en la expropiaciOn
por causa de utilidad pfiblica, en cuyo caso, por el solo hecho de dictarse
la ley que autoriza la expropiaciOn, queda radicado el dominio en rnanos
del expropiante, sin Aecesidad de escritura pOblica ni de inscripciOn en el
Conservador de Bienes Raices (1) .
De los modos de adquirir que hemos enumerado, la tradiciOn, la
sucesiOn por causa de muerte y la prescripciOn, sirven no solo para ad-
quirir el dominio, sino todos los demas derechos reales, excepto las ser-
vidumbres discontinuas e inaparentes, que no se adquieren por prescrip-
ciOn. En cuanto a los derechos personales, solo pueden adquirirse por tra-
diciOn y por sucesiOn. 'La ocupaciOn y la accesiOn solo sirven para adqui-
rir el dominio de las cosas corporales.
Para adquirir el dominio de una cosa basta uno solo de estos mo-
dos; de la misma manera que no se puede hater un viaje simultânea-
mente por dos caminos. Asi, si yo necesito it a Valparaiso puedo irme en
tren, en aeroplano, en automOvil o a pie; pero si me voy en Ferrocarril
no puedo irme tambien en automOvil; para cada viaje solo puedo servir-
me de uno de estos medios. De la misma manera, si he adquirido una cosa
por ocupaci6n, no puedo volver a adquirirla por preseripeiOn, pues, por-
que una vez que ya la cosa es mia no puedo volver a adquirirla, asi como
una vez que he llegado a Valparaiso en tren; no puedo volver a llegar en
automOvil.
Dijimos que en la adquisiciOn de un dominio se necesita un titulo
y un modo. En la ocupaciOn, en la accesiOn y en la prescripciOn, el titulo
y el modo se confunden. No sucede lo mismo en la tradiciOn y en la suce-
siOn por causa de muerte, donde se distinguen perfectamente el titulo y

(1) En estos casos la Escritura pablica y la inscripci6n en el Registro Conser-


vatorio no desempefian el mismo papel que en la vonta privada, pues en los casos de
expropiaciOn se ha estimado que no hay yenta, en el estricto sentido de la palabra,
porque la voluntad es forzada y no es ella sino la ley, la que da origen al titulo.
La primera ley sobre "Expropiaci6n" fud dictada el 14 de Agosto de 1838; des-
piles, con ocasiOn de las primeras construcciones de F.F. C. C., se dict6 una nueva el
8 de Junio de 1857; el C. de Pr. C. ha modificado el procedimiento indica.do en esta
Ultima en el Titulo XVI del libro IV (Arts. 1092 al 1102).
— 55 —

el modo, y es de ahsoluta necesidad la existencia de un titulo para adqui-


.

rir el donainio.
En la tradiciOn se ha realizado entre el tradente y el adquirente un
acto juridic°, llamado titulo traslaticio de dominio, que obliga a una de
las partes a transferir el dominio, y coloca a la otra parte en Ia situaciOn
de exigir esa transferencia. El titulo es, pues, un contrato, y el contrato
crea derechos y obligaciones, pero derechos personales; da derecho a una
de las partes para exigir la entrega de la cosa, e impone a la otra la obli-
gaciOn de entregarla, o sea, habilita a una de las partes para adquirir el
dominio, el cual se adquiere mediante la tradiciOn total, mediante la en-
trega de la cosa.
En la sueesien por causa de muerte, el titulo es el testamento o la
ley, que llama al heredero a recibir la herencia; el modo es Ia sucesiOn
por causa de muerte. Asi, muere Juan, y lo hereda Pedro; ,por que here-
da Pedro y no lo hereda Diego? Porque Juan en su testamento instituyO
heredero a Pedro, o porque Ia ley, a falta de testamento, llama a Pedro
a recoger la herencia. Ese testamento o esa ley son el titulo de la adqui-
siciOn de Ia herencia, la causa remota, el antecedente neeesario. Ahora,
el modo es la sucesien por causa de muerte, porque en virtud de la ley es
la muerte la que opera el traspaso.
La doctrina establecida en el COcligo Civil en cuanto a Ia adquisi-
ciOn del dominio, y segim la cual se necesita un titulo y un modo, fuê ya
formulada en el Derecho Romano que nuestro COdigo sigue al pie de Ia
letra en esta materia. Por eso se dice que nuestra legislaciOn al respecto,
es romanista. Esta es, por lo demfis, la doetrina generalmente admitida,
except° por el COI:lig° Frances, y aquellos que se flan limitado a adoptar
este
El Cedigo Frances introduce otro modo de adquirir el dominio: el
contrato. Se adquiere el dominio por el solo hecho del consentimienta de
las partes. Los jurisconsultos franceses razonan asi: el vendedor contrae
Ia obligaciOn de entregar, pero esta obligackin muere aI memento de ra-
cer, porque el acuerdo de las partes transfiere el dominio. No es, pues,
necesaria, la tradiciOn (1) .
En Chile, la compra-venta no es mode de adquirir, sino titulo que
habilita al comprador para adquirir el dominio por tradiciOn; lo mismo
cabe decir de la permuta, el mutup, la donación, etc., Esto no admite Ju-
das dentro de nuestro COdigo, y adem6s, en el Mensaje se explica clara-
mente el regimen de adquisicien del dominio que el COdigo establece.

(1) Desgraciadamente este procedimiento, concedido sin duda, para sirnplificar


.

el asunto, trajo mayores complicaciones porque los contratos tienen ranches conse-
- cuencias para terceros, mejor dicho, pars. la coIectividad social entera, ya que a todos
los individuos les interests saber si tal o coal propiedad es de Pedro o es de Juan.
Fueron. tales Los inconvenientes notados en Francia, a este respecto, que se debi6 die-
tar una icy el ado 1857 para regir los efectos de los contratos con relacidn a terceros;
manteniendo el sistema del contrato-modo de adquirir solo pars. las partes contra-
tantes.
Los cddigos modernos (suizo, alemân, etc.) siguen el sisterna romanista.
— 56

Los modos de adquirir admiten diversas clasificaciones. Segim la


procedencia del dominio que se adquiere, se dividen en: originarios y de-
rivativos; segim su extension, en: modos a titulo universal y modos a ti-
tulo singular; seem su caracter se dividen en: modos a titulo gratuito y
modos a titulo oneroso; seem la 6poca en que producen sus efectos, se di-
viden en: modos entre vivos, y modos por eausa de muerte.

Son MODOS ORIGINARIOS los que hacen adquirir el dominio in


que haya traspaso de una persona a otra. El modo originario no supone
la existencia de un dominio anterior sobre la misma cosa; parte de la ba-
se de que no hay un dominio anterior y de que el dominio principia en el
adquirente. Por eso se les llama originarios, porque dan origen al domi-
nio sobre una cosa. Son modos originarios: la ocupaciOn, la accesiOn y la
prescripcien, y es precisamente en estos modos originarios en donde se
confunden el titulo y el modo. En materia de prescripciOn la cpsa ofrece
dudas, porque la prescripciem es un modo de adquirir cosas ajenas. Sin
embargo, es un modo originario, porque el derecho del prescribiente
emana del derecho del propietario anterior, el cual ni tal vez sabe lo que
pasa con la cosa, y como el dominio es un derecho exclusivo, cuando nace
el dominio del pie sc ribiente, se extingue ipso facto el dominio anterior,
- .

porque no pueden subsistir simultâneamente dos dominios sobre una mis-


ma cosa. Es un nuevo dominio el que nace por obra de la prescripciem, al
mismo tiempo que se extingue el dominio anterior. No hay, pues, tras-
paso de un mismo dominio.

Son MODOS DERIVATIVOS aquellos que suponen un dominio an-


terior, que mediante ellos, se traspasa de una persona a otra. Asi como el
modo originario no supone un dominio anterior, el modo derivativo lo su-
pone siempre, y es necesario que lo haya para que pueda hablarse de mo-
do derivativo. Son modos derivativos: la tradiciOn y la sucesiOn por causa
de muerte.
Asi, para que haya tradicien es necesario que el tradente sea due-
fio de la cosa, porque en todo modo derivativo, el dominio del adquirente
proviene del dominio de su antecesor. Es un principio de derecho, el que
,por la tradition el adquirente no adquiere m5s derechos que los que
el tradente, de tal manera que si este no tenia el dominio, no puede
transferirlo.
Lo mismo se aplica a la sucesiOn por causa de muerte: los herede-
ros no adquieren ma's derechos que los que tenia el causante.
Asi como los modos se dividen en originarios y derivativos, los ti-
tulos se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio. Los titulos
constitutivos de dominio corresponden a los modos originarios de adqui-
rir y los titulos traslaticios, a los modos derivativos.
Son Titulos Constitutivos de dominio los que sirven para consti-
tuir originariamente el dominio: la ocupacien, la accesiOn y la prescrip-
cion.
Son Titulos Traslaticios de Domini() los que por su naturaleza sir-
ven para traspasarlo. Son los que habilitan al adquirente para adquirir el
dominio por medio del modo. Son titulos traslaticios: la compra yenta, a
permuta, la donaciOn, el mutuo, el aporte que se hate a una sociedad, en
general todo contrato que imponga a una de las partes la obligaciOn de
transferir alguna cosa o un derecho.
Ademas de los titulos constitutivos y traslaticios de dominio, hay
de mera tenencia, que sirven para estos efectos. Es titulo de mera tenen-
cia, aquel mediante el cual se coloca una cosa a disposiciOn de una per-
gona para que la use o gOce, pero reconociendo el dominio ajeno. Tales
-

son: el arrendamiento, el comodato, el depOsito, Ia prenda.


Finalmente, hay titulos declarativos, que son aquellos que se limi-
tan a deelarar o reconocer un derecho preexistente. Tales son: las sen-
tencias, las adjudicaciones de particiOn, las transacciones, etc. Estos titu-
declarativos estAn asimilados por la ley para los efectos de la pose-
skin, a los titulos traslaticios.
Todo esto estk reglaraentado en el Art. 703, que dice: "EI juste
titulo es constitutivo o traslaticio de dominio.
.

Son constitutivos de dominio, Ia ocupaciOn, Ia accesiOn, la pros-


cripciOn.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la yenta, la permuta, la donaciOn entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicaciOn en juicios
divisorios, y los actos legates de particiOn.
Las sentencias judiciales sobre derechos lItigiosos no forman nue-
vo titulo para legitimar la posesi6n.
Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar de-
rechos preexistentes, no forrnan nuevo titulo; pero en cuanto transfieran
la propiedad de un objeto no disputado, c4nstituyen un titulo nuevo".
Dijimos que los modes de adquirir el dominio se dividen tambiên
en: modos a titulo universal y modos a titulo singular.
Son Modos a Titulo Universal los que sirven para adquirir todos
los bienes de una persona o una parte alicuota de ellos;
Son Modos a Titulo Singular, los que solo sirven para adquirir una
o mks cosas determinadas en su especie, o una o mks especies de un ge-
n.ero determinado.' En, nuestra legislaciOn, todos los modos de adquirir
el dominio son a titulo singula r, excepciOn hecha de la sucesiOn por causa
de muerte, que puede ser a titulo universal o singular (1) .
Cuando es a titulo universal Ia sucesiOn por causa de muerte, se
le llama herencia, y cuando es a titulo singular, se llama legado.
(1) Asi ; pues, por is tradiciOn, per ejemplo, se podra transferir la "universali-
r

dad de hecho", pero no se podra transferir la. "universalidad juridica", ya qua ello
esta expresamente prohibido por el cOdigo. Luego la "universalidad juridica" no pue-
de "transferirse", sino que puede solo "transmitirse" por medio de Ia sucesiOn por
causa de muerte a titulo universal, as decir, como heredero. •
La C. Suprema. parece haber olvidado este principle tan fundamental en una
sentencia dictada no ha mucho.
índice
— 59 —

TITULO IV

DE LA OCUPACION

GrENERALIDADES

El Cedigo Civil trata de este modo de adquirir en el Titulo IV, que


comprende desde el Art. 606 hasta el 642 inclusive.
El Art. 606 dice: "Por la ocupaelOn se adquiere el dominio de !as
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciOn'no es prohibida por
las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional".
Esta definiciOn es defectuosa, porque es incompleta. No dice en
que consiste la oeupaciOn sine que se limita a decir que cosas pueden ad-
quirirse por ocupaciOn.
Completando' esa definiciOn, podriamos decir, que la ocupaciOn es
un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisi-
ciOn no ester prohibida por el Derecho Internacional o por las leyes chile-
nas, mediante la aprehensiOn material de ellas, hecha con la intenciOn de
adquirirlas.
De esta definiciOn resulta que para que tenga lugar la ocupaciOn,
es menester que se reunan los tres siguientes requisitos:
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, lo que
los romanos Hamabart res nullius;
2. Que su aclquisiciOn no este prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional; y
3. Que haya aprehensiOn material de la cosa, con intencitin de
adquirirla.
El Primer requisito, la necesidad de que Se trate de una cosa que
no pertenezea a nadie es de la esencia de la ocupaciOn, porque, como ex-
presamente lo dice el Art. 606 solo puede adquirirse_por ocupaciOn las co-
sas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen duefio, -
sea porque no lo han tenido nunca, sea porquelo_tuvieron y dejaron de
tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el duerio
las ha abandonado voIuntariamente para que la's haga suyas el primer
ocupante.
No han tenido nunca duerio: los animales bravios o salvajes, las
perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen seriales de dominio
anterior, las cosas comunes a todos los hombres que Si bien nadie puede
apropiirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera per-
sona se apropie de una fracciOn cualquiera de-ellas.
Son cosas que han tenido duerio y han dejado de tenerlo, las cosas
que su duerio abandona para que las haga suyas el primer ocupante, come
las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los ro-
manos Damaban res derelictas. Tambien han tenido duerio, y han dejado
— 60 —

de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han permanebido


largo tiempo ocultadas sin que se sepa quiien es su duerio; los animales
domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupa-
ciOn las cosas muebles, porque con arreglo al Art. 590, son bienes del Es-
tado todas las tierras, que estando situadas dentro de los limites terri-
toriales de la ReprilaIlea, carecen de otro duerio, de donde resulta que en
Chile no hay tierra sin dual°, y por lo tanto, no podrian adquirirse tie-
rras por ocupaciOn. Queda, pues, este modo de adquirir el dominio, redu-
cido a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las co-
sas incorporales no pueden ser objeto de aprehensien material, y no po-
dria, por lo tanto, llenarse el tercer requisito ; y en seguida, porque todo
derecho supone necesariamente un sujeto a quien pertenece, de manera
que no hay derecho sin duerio, y cuando el duerib renuncia al derecho,
nadie podria adquirilo por ocupaciOn, porque la renuncia extingue el de-
recho.
El segundo requisito es que la adquisiciOn de las cosas no este pro-
hibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional: to dice ex-
presamente el Art. 606. Seg & esto, los animales que seem las leyes chi-
.

lenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo
en la epoca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiben la caza
pesca de determinadas especies. Asi, la Ordenanza Municipal de Santiago
de 25 de marzo de 1898, prohibie la caza en la epdca comprendida entre
el 1.,° de marzo y el 1.° de septiembre (1). Una ley de 19 de agosto de
1893, prohibie durante 4 arios la pesca de lobos y nutrias con el propesito
de evitar la extincien de estas especies a causa de la activa pesca y caza
que de ellas se hacia. Recientemente se ha dictado una decreto ley sobre
la pesca maritima y fluvial, que sefiala las epocas en que pueden pescar-
Se las diferentes especies (2). De manera que no pueden adquirirse por
ocupaciOn las cosas cuya adquisicien prohiban las leyes chilenas, sea per-
petua o temporalmente. El Derecho Internacional prohibe el pillaje, la
ocupaciOn de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los de-
pesitos en los Bancos.
El tercer requisito es que haya aprehensien material y ânimo o in-
tention de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito hay
pues, que distinguir dos elementos: la aprehensien material y el hnimo de
adquirirlo. El primero de estos elementos es Material, real o de hecho;
el segundo es un elemento intencional. Este elemento no puede faltar
la ocupaciOn, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley
atribuye la virtud de realizar la adquisiciOn del dominio, y como es este
el hecho material al que la ley atribuye tat efecto, es legico que si falta,
no hay modo de adquirir. lsor in misma razOn, los dementes y los infan-
(1) Actualmente rige, sobre caza, la ley N.° 4601 de 1.° de Julio de 1929, cuyo
reglamento fue dictado ese mismo afio. El Art. 2.° de esta ley establece las condi-
ciones para permitir la caza y las sanciones para los que las infringer. De las infrac-
clones conocen los intendentes y gobernadores respectiyos.
(2) El Decreto con fuerza de ley N.° 34 de 12 de Marzo de 1931.
índice
-62--

animates domesticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras aje-


.

nas, salvo en cuanto las ordenanzas de policia rural o urbana, establecie-


ren to contrario".
De manera que los animates domesticos no pueden adquirirse por
ocupacidn, porque tienen duerio, y el derecho de este duerio no se extin-
gue por el hecho de que el animal se le fugue y se introduzca en tierras
ajenas, sear estas cercadas o abiertas, plantadas o no. La ley no ha dis-
tinguido, y por to tanto, no es licito al hombre distinguir. Esto se entien•
de sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de poli-
cia urbana o rural. Por regla general estas ordenanzas de policia contie-
nen reglas especiales ,respecto de los animates aparecidos, los cuales de
ordinario, pasado cierto lapso de tiempo, son vendidos en pablica subasta
por la Municipalidad respectiva.
Los animates domesticados, mientras conserven la costumbre de
vivir bajo el amparo o la dependencia del hombre, siguen la misma regla
de los animates domesticos, es decir, estAn sujetos a dominio, y no pue-
den por lo tanto ser objeto de la ocupaciOn; pero si pierden la costumbre
de vivir bajo la dependencia del hombre, recobrando su libertad natural,
y vuelven a la calidad de animates bravios o salvajes, en estas circuns-
tancias podrian ser objeto de la ocupaciOn. Esto es lo que dispone el Art.
619, que dice: "Los animates bravios pertenecen al duerio de las jaulas,
pa jareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren
encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier
persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tat que actualmente
no vaya el duerio en seguimiento de ellos, teniendolos a la vista, y que
por lo demh,s, no se contravenga el Art. 609".
De manera que mientras estan encerrados, no pueden ser objeto
de ocupaciOn; pero si recobran su libertad natural, puede ocuparlos cual-
quiera, siempre que en ese momento no vaya el duerio en s'u seguimien-
to, teniendolo a la vista; salvo este caso, puede apoderarse de ellos
cualquiera persona siempre que no contravenga las reglas de la caza,
contenidas en el Art. 609, a que hace referencia el Art. 619. La referen-
cia que hace el A rt. 619 al Art. 609 no quiere decir que el propietario

pierda su derecho por el solo hecho de que el animal fugitivo penetre en


tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del duerio. Esta refe-
rencia significa imicamente que cualquiera otra persona no puede apode-
rarse del animal, infringiendo las reglas del Art. 609; en otras palabras,
que la aprehensiOn del animal fugitivo por otra persona que el duerio ester
sujeta a las mismas reglas que la aprehensien de cualquier otro animal
bravio ; pero si el duefio va en seguimiento, y el animal penetra en tierras
ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin per-
miso del dual°, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede so-
licitar permiso del due& para darle alcance dentro de la heredad en que
el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animates bravios o salvajes son los
— 63 —

unicos que pueden ser adquiridos por ocupacien, porque si bien pueden
serlo los dome§ticados cuando pierden el habit° de volver al amparo del
hombre, solo lo son cuando recobran su calidad de animales bravias.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocu-
pación, cabe preguntarse, en que momento el cazador o pescador se apo-
dera de el; y se entiende que se apodera de el en los tres ,casos siguientes:
1) Cuando lo ha tornado 'materialmente. Hay en este caso aprehensian
real de la cosa; 2) cuando lo ha herido gravemente, de manera que no
le sea fácil escapar, siempre que el cazador persista en perseguirlo, y 3)
cuando el animal ha caido en sus trampas o en sus redps, siempre que
haya construido las trampas o tendido las redes en tierras en que sea
licito cazar. En los dos Ciltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisi-
chin, come una compensacien a los esfuerzos gastados por el inclividuo;
y si otro cazador o pescador se apropia del animal herido que el iba per-
siguiendo, tiene derecho para exigirle que se lo entregue, porque ya lo
habia adquirido por ocupacien. Esto es 0, reglamentado per los Arts. 617
-

y 618.
El Art. 617 dice: "Se entiende que el cazador o pescador se apo-
dera del animal bravio y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido
gravemente, de manera que ya no le sea Men escapar, y mientras per-
siste en perseguirlo; o desde el momento en que el animal ha caido en
sus trampas o redes, con tat que las haya armada o tendido en paraje
donde be sea licito cazar o pescar".
"Si el animal herido entra eh tierras ajenas donde no es licito Ca-
zar sin permiso del dueno, podra, este hacerIa suyo".
Y el Art. 618 dice: "No es licito a un cazador o pescador perse-
guir al animal bravio que es ya perseguido por otro cazador o pescador;
si lo laiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrh el
otro reclamarlo como suyo".
Con estas .dos, disposiciones el Codigo Civil puso fin a una discu-
sien de muchos alias entre los autores franceses sabre cual es el momen-
to en que un cazador o pescador se hace clueflo del animal, porque el CO-
digo de Napoleon no regIamente esta materia.
Aparte de estas regla,s generales, aplicables indistintamente a la
eaza y a la pesca, hay reglas especiales para cada una de ellas.
Con respect° a Ia caza, se dispone que solo podrk cazarse en tie-
rras propias, y en ajenas eon 'Dennis° del dueno; salvo que las tierras
ajenas no esten cerradas ni plantadas y que el dueilo no haya prohibido
la caza en ellas. Asi lo dispone el Art. 609: "No se puede cazar sino en
tierras propias, o en las ajenas, con permiso del duello".
"Pero no sera necesarlo este permiso si las tierras no estuvieren
cerca,clas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el duefio haya prohibido
-

expresamente cazar en ellas, y notificado la prohibicien".


La notificaciOn de esta prOhibiciOn puede ser hecha a los intere-
sados personalmente, o por media de avisos en los diarios, o per carteles
--64--

colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva he-


redad.
La ley ha sido severa con las personas que violan las disposiciones
del Art. 609. El que caza sin permiso del duelio, debiendo obtenerlo, o
contra expresa prohibiciOn del duerio, pierde todo el derecho de su caza ;
debe indemnizar al duerio de todo perjuicio, y si ha habido violencia, que-
da sujeto a las penas que seriale el COdigo Penal. Es lo que dispone el
Art. 610: "Si alguno caz,are en tierras ajenas sin permiso del duerio, cuan-
do por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace sera para el duefio,
a quien ademas indemnizara de todo perjuicio".
Las disposiciones del COdigo Penal que serialan pena al caso de
violencia, son la de los nitmeros 21 del Art. 494 y 34 del Art. 496.
Dice el /limner° 21 del Art. 494: "Sufriran la pena de prisiOn en
sus grados medio a maxim°, o multa de 10 a 100 pesos: El que con vio-
lencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar
abierto contra expresa prohibiciOn intimada personalmente".
Y el N.° 34 del Art. 496: "Sufriran la pena de prisiOn en su grado
minimo, conmutable en multa de 1 a 30 pesos: El que infringiere los re-
glamentos de caza o pesca en el modo y tempo de ejecutar una u otra o
de vender sus productos".
A primera vista pudiera creerse que •el COdigo Civil diera al pro-
pietario del predio el dominio de los animales bravios que viven en el, pe-
ro no hay tal; no hay accesiOn en este caso. Para hacerse duerio de esos
animales el propietario necesita adquirirlos por ocupa,ciOn, es decir, riece-
sita tomarlos materialmente. Lo imico que hate la ley, como una medida
de protecciOn al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al
duerio del suelo para apoderarse de estos animales, No hay, pues, que
-

olvidar que el propietario del suelo no lo es de los animales bravios que


habitan en 61, sino cuando los ha adquirido por ocupaciOn.
En cuanto a las reglas especiales que rigen la pesca, hay que dis-
tinguir si es maritima o fluvial. Se llama maritima la que se efectita en
el mar, y fluvial la que se efectim en las corrientes d,e agua y en los rios
y lagos.
Respecto de la pesca maritima dice el Art. 611: "Se podra pescar
libremente en los mares; pero en el mar territorial solo podran pescar
los chilenos y los extranjeros domiciliados. Se podra tambien pescar li-
bremente en los rios y en los lagos de use pnblico".
Sabemos que se entiende por mar territorial el que se extiende has-
ta la distancia de una legua marina, medida desde la linea de la más ba-
ja marea. En esta extension del mar no pueden pescar los extranjeros
que no tengan domicilio politico en Chile. El objeto de esta medida es
evitar el contrabando y la pirateria. En el mar adyacente y en la alta
mar, puede pescar libremente todo el mundo.
Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y
dar facilidades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas
— 65 —

de los Arts. 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en
favor de los pescadores. Estas franquicias se reducen a que pueden ha-
cer uso de la playa del mar para todos los menesteres de la pesci; ade-
ma,s, pueden hacer uso de las tierras adyacentes hasta una distancia de
8 metros de la playa, medidos desde la linea de las más altas mareas, de-
biendo resp6tar las construceione que alli existan, y los cercos, plan-
tios y arboledas. Y como obligacidn correlativa, el Art. 614 dispone que
.

los propietarios de los terrenos adyacentes a la playa del mar, no podran


hacer cercos; plantios ni sembrados, sino dejando de trecho en trecho los
ocho metros de que, habla el articulo anterior; y en caso de que no se dó
cuthplimiento a esta disposiciOn, los interesados pueden recurrir 'a la au-
toridad local, a fin de que esta adopte las medidas que crea conveniente.
Dice el Art. 612: "Los pescadores podran hacer de las playas del mar el
uso necesario para Ia pesca, construyendo cabanas, secando a tierra sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.;
guardandose empero de hater uso alguno de los edificios o construccio-
nes que alli hubiere, sin permiso de sus duefios, o de embarazar el uso le-
gitimo de los, demas pescadores".
El Art. 613 dice:
"Podrart taratien para los expresados menesteres haeer use de las
tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pore no
tocarfin a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hu-
biere, ni atravesarán las cercas, ni se introduciran en las arboledas, plan-
tios o siembras".
Y el Art. 614 dice: "Los dueiios de las tierras contiguas a la playa
no podran poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos den-
tro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficien-
tes y cOmodos espacios para los menesteres de Ia peSca. En caso contra-
rio, ocurriran los pescadores a las autoridades locales para que pongan el
conveniente remedio".
Come se ve, el Art. 613 establece una verdadera servidumbre en
beneficio de la industria pesquera.
En cuanto a la pesca fluvial, hay que distinguir si.se hace en ries
y lagos de uso publico, o en aquas de dominio privado. En los ries y lagos
que sean bienes nacionales de uso p ablico, o sea, en los rios que no nacen
-

.y mueren dentro de una misma heredad y en los lagos navegables por


buques de rads de 100 toneladas, puede pescarse libremente sin distineiem
alguna entre chilenos y extranjeros, domiciliados o no en Chile. Es lo que
dispone el inc. 2.° del Art. 611, ya copiado.
El Art. 615 era hasta hace poco tiempo, el Unice que se referia a
los derechos que los pescadores tienen respecto de la ribera de los rios
lagos de uso
Dice el Art. 615: "A los que pesquen en rios y lagos no sera, licit()
hacer use alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni
atravesar las cercas".
5•
— 66 —

Pero nada se dijo respecto de si tenian sobre los terrenos abiertos


incultos los mismos derechos que los pescadores maritimos. En conse-
cuencia, no tenian derecho alguno, porque como todas las disposiciones
que dan derecho a los pescadores maritimos, establecen limitaciones al
ejercicio de la propiedad, son disposiciones de carâcter excepcional, y por
lo tanto no pueden ser aplicadas a otros casos que los expresamente pre-
vistos por el legislador, por parecidos o anhlogos que sean. Pero un de-
creto-ley dictado el 2 de marzo de 1925, publicado en el Diario Oficial el
dia 4 del mismo mes, dispone en su Art. 13, que los pescadores fluviales
padrOm usar las riberas de los rios y lagos de use piablico y los terrenos
contiguos, hasta la distancia de 5 metros, medidos desde la ribera, para
los menesteres de la pesca, con lo que quede modificado el Art. 615; y se
les hace extensivo a los pescadores fluviales las disposiciones de los Arts.
612, 613 y 614, con la sola diferencia de que la distancia ser6, de cinco
metros en lugar de ocho como lo es para los pescadores maritimos (1).
En aguas de dominio privado, esto es, en las que corren por cau-
ces artificiales, y en las que corren por cauces naturales que nacen y
mueren dentro de una misma heredad, no puede pescarse sin permiso del
duefio. Rigen respecto a ellas las mismas disposiciones concerniente's a
la caza.
El Art. 616 asi lo dispone, en cuanto dice que: "La disposiciOn del
Art. 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas".
Al tratar de la caza vimos que era lo que disponia el Art. 610: "El
que pesca en aguas ajenas sin permiso del duefio, pierde el producto de la
pesca y debe indemnizar todo perjuicio"; ademas, si hay violencia queda
sujeto a las penas de los Arts. 494 N.° 21, y 496 N.° 34 del COdigo Penal,
que ya hemos visto.
Debemos repetir aqui lo mismo que dijimos respecto a los anima-
les bravios. El propietario de las aguas de dominio privado no lo es de los
peces que en ella viven, porque la propiedad de estos no se adquiere por
accesien. Es necesario que se adquiera por medio de la ocupaciOn. Por lo
demhs, y aparte de estas reglas del COdigo Civil, la caza y la pesca que-
dan sometidas a las ordenanzas generales o especiales que se dicten, co-
mo lo dispone el Art. 622: "En lo demis, el ejercicio de la caza y de la
pesca estara sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias
se dicten. No se podth, pues, cazar o pescar sino en lugares, en tempora-
das, con armas y procederes, que no este'''. prohibidos".
En realidad, todo lo concerniente a la caza y a la pesca es mate-
ria del Derecho Administrativo y de AdministraciOn Local. Asi lo ha en-
tendido el COdigo Frances.
En Chile son las Municipalidades las que tienen la facultad de dic-
tar las Ordenanzas Especiales -a que se refiere el Art. 622, segim resulta
de los N.os 1 y 3 del Art. 27 de la Ley de Municipalidades. Sin perjuicio

(1) D. Ley N.° 685 de Octubre de 1925, sobre protecciOn a la pesqueria.


índice
-6g —

duefio, como las monedas que se arroja para que las haga suyas el pri-
mer ocupante. No se presumen abandonadas por sus duefibs las cosas que
los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave".
Se le llama invenciOn, porque viene del latin invenire, que quiere
decir hallar, encontrar; no es, pues, como se cree, la manera de adquirir
una cosa como resultado de un invento o descubrimiento.
Para que haya invenciOn o hallazgo es necesario que se reunan
los tres requisitos: 1) Que se trate de cosas inanimadas; 2) Que se trate
de una cosa res minus, es decir, de cosa que no tiene duefio, y 3) Que el
que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe
intend& de adquirir el dominio.
Por invenciOn o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, que no presentan seriales de dominio anterior; es
menester que no tengan o hayan tenido duefio. Se encuentran en esta
situation las cosas que arroja el mar, y tambien las cosas comunes a to-
dos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden
serlo en pequefias fracciones. Asi, el que toma un poco de agua del mar
en una botella, adquiere el dominio de esa porciOn de agua por invenciOn
o hallazgo.
Las cosas que tienen duals) no podriin ser adquiridas por la inven-
ciOn o hallazgo; y asi, si alguien encuentra una cosa que no presenta se-
hales de dominio anterior, no se la considera como res ;minus, sino como
especies al parecer perdidas, y por lo tanto, no pueden ser adquiridas por
invenciOn o hallazgo. La ley, no obstante haber enunciado este principio
en el inc. 1.° del Art. 624, ha asimilado en el inc. 3.° del mismo Art. a las
cosas que no han tenido nunca duerio, las cosas que los romanos llama-
ban res derelictas, aquellas cosas, que el propietario abandona para que
las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelietas hay
una donaciOn a persona indeterminada, y esta circunstancia, la de que la
persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador
la reglamente, no en la donaciOn, sino en la ocupaciOn. Ejemplo tipico de
res derelictas son las monedas que en los casos de bautizo arroja el pa-
drino a los espectadores.
Para que una cosa sea res derelicta, es menester que la intenciOn o
ânimo del propietario de renunciar a su dominio, sea expreso, manifies-
to, porque es regla general en Derecho que las renuncias no se presumen,
como tampoco se presume el ânimo de donaciOn. No es lo corriente que el
hombre ande desprendiendose voluntariamente de los objetos de su pro-
piedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha abando-
nado o no la cosa, deberk resolverse por la negativa, y considerar las co-
sas como especies al parecer perdidas. Por eso dice el Art. 624, en su inc.
4.° que no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arro-
jan al mar para aligerar la nave; y no podia ser de otra manera, porque
en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal
vez ignora el hecho, y por lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo

lugar, en esas situaciones se procede en esa forma, no para que el primer


ocupante haga suyas esas cosas, sino en casos de urgencia y para salvar
is villa; pero esta presunción del inciso 4 del Art. 624 es una presunciOn
simplemente legal, de manera que puede probarse que bubo el alli1/10 de
desprenderse de las cosas (1) .
EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO. — Es otra de las es- -

pecies de ocupaciOn de cosas inaniniadas. El tesoro esta definido en el


Art. 625.
Dice el Art. 625: "El descubrimiento de un tesoro es una especie
de invenciOn a hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efec-
tos preciosos, que eiabora.dos por el hombre han estado largo tiempo se-
puitados o escondidos sin que haya memoria ni indicios de su. duefio". De
esta definiciOn se desprende que para que haya tesoro, se requiere la eon-
currencia de los cinco siguientes requisitos:
1) Que se trate de en% cosa mueble, porque ,en Chile no son sus-
ceptibles de ser adquiridos par ocupackaa los imnuebles;
2) Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos
preciosos; asi, si se encuentran piedras grabadas o un mosaico, no seria
e8to un tesoro ;
3) Es necesario que se trate de objetos elaborados por eI hom-
bre; no son tesoros, par consiguiente, las minas, los minerales, los aeroli-
tos y denah,s productos espontaneos;
4) Es necesario que las monedas, las joyas a los efectos precio-
sos hayan estado escondidos durante largo tiempo; si se encuentran es-
tos efectos en Ia. superficie de la tierra, donde pueden ser vistas par cual-
quiera, no constituyen un tesoro, sino una especie al' parecer perdida; si
son monedas de fecha reciente, tampoeo constituyen un tesoro, porque
es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es ne-
cesario que hayan estado enterradas en. el suelo. A primera vista parece
que esta cireunstancia fuera necesaria, porque los articulos siguientes se
refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero coma la definiciOn
lo exige, sera un tesaro aim cuando se, encuentre on las inurallas de un
edificio, a dentro de una especie mueble, siempre que concurran las de-
inns circunstancias indicadas. La jurisprudencia ha remelt() que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre
un tesoro; lo mismo, el que encuentra en las paredes un objeto precioso;
5) Es menester que no haya memoria o indicio del duefio del te-
soro, porque solo se adquieren par (=pad& las cosas que no pertenecen
a 'ladle. EI dorainio del tesoro se adquiere par el solo h.echo del descubri-
miento, aunque el clescubridor no se apodere de el. No exige el COaigo Ci-
(1) Los Arts. 635, 636 y 637 tratan de las "especies ndufra.gas", es de'eir, de
aquellas que prdvienen de un.bared que haya naufragado y, por consiguiente, no arro-
jadas voluntariamente para aligerar la nave. Segan estos articulos se aplicaria en su
repartielen el mismo proeedirniento ya visto para repartir Ias espeeies perdiclas, o sea,
entre In persona que las eneontre y Ia Municipalidad oorrespondiente. Pero est° estd,
reformado por Is by de Navegacien de 24 de Jtuio de 1878, ley que asigna In parte
- de Is Municipalidad al hospital del departamento corresponcliente,
— 70 —

vil una aprehesiOn real y efectiva, sino que se contenta con una aprehen-
skin presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha
descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descu-
bierto un extrario. Si lo ha descubierto el propietario, le pertenece a el la
totalidad del tesoro: la mitad a titulo de propietario, y la otra mitad a ti-
tulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesien, como se cree, sino por ocupaciOn, es decir, es necesario que
sea el el que descubra el tesoro. Para que se verifique esta adquisicien,
es menester que el descubridor sea propietario del suelo ; no bastaria que
fuera usufructuario, porque si bien tiene el use y el goce del inmueble, el
Art. 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se en-
cuentran y se descubren en el suelo, que usufructim, el mismo der echo -

que la ley concede al propietario del suelo.


Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que
distinguir dos situaciones distintas: 1) Si el descubrimiento ha sido for-
tuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacien del duerio;
2) Si es resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del
duerio.
El primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resul-
tado de pesquisas efectuadas con la voluntad del duerio, se divide por
iguales partes entre el descubridor y el duefio del suelo, en conformidad
a los incisos 1.° y 2.° del Art. 626.
Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad gel duerio, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece
al propietario del suelo.

El inciso 3 del Art. 626, dice:


"En los 'demis casos, o cuando sean una misma persona el duerio
del terreno y el descubridor, pertenecerd todo el tesoro al duerio del te-
rreno" .
Al decir en los demas casos, ester comprendida la situation que exa-
minamos.
De lo dicho se desprende que entre nosotros es una circunstancia
que hay que tomar en cuenta si hay o no tesoro, el hecho de si el descu-
brimiento es fortuito o no. En el Cedigo Frances solo es tesoro el que ha
sido descubierto por casualidad. En Chile se toma en cuenta esta cir-
cunstancia con el Imico objeto de determinar a quien pertenece el tesoro.
Esta misma regla la repite el Art. 1731, tratando de la sociedad conyu-
gal. Dice: "La parte del tesoro, que segfm la ley pertenece al que lo en-
cuentra, se agregarâ al haber del cOnyuge que lo encuentre; y la parte
del tesoro, que sepan la ley pertenece al due10 del terreno en que se en-
-

cuentra, se agregarO al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a


esta, o al haber del cOnyuge que fuere duerio del terreno".
Despues de haber visto a quien pertenece el tesoro, cabe pregun-
— 71 —

tarse a que titulo adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se


encuentra, Ia poi-den que Ia ley sefiala.
Para muchos autores, el titulo es Ia accesiOn, pero esta doctrina
parece no tener mucho asidero en nuestro COdigo, porque el tesoro no es
una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta ex-
plicacien podria el tesoro ser adquirido por el usufructuario, lo que no
sucede porque se lo prohibe expresamente el Art. 786.
En realidad, el (mice y verdadero fundamento de la adquisicien
del tesoro por el propietario, es la ley, y podria citarse este caso como
uno de aquellos en que Ia ley es por si, sola modo de adquirir.
Aceptada esta explicaci6n, cabria preguntar cual fue la razOn que
la ley tuvo en vista para disponerlo asi. Se dice que son razones de orden
histOrico, pero cualquiera que sea, 0 hecho es que Ia adquisicien se efec-
tea por el solo Ministerio de la ley. Se dice que la propiedad va trasmi-
tiendose de padres a hijos, y que si se encuentra U11 tesoro enterrado por
.

sus antecesores, es justo que disfruten de el los descendientes. Pero si


este, razen pudo justificarse en la Edad Media, en la epoca de los Mayo-
razgos, no se justifica en manera alguna en los tiempos que corren, en
que las propieaades cambian de due& muy a menudo. Asi que no apare-
ce justificativo alguno de esta medida adoptada per nuestra legislacien,
pero come Ia ley no pierde su fuerza obligatoria per el hecho de desapa-
- recer las circunstancias que justificaron su dictacien, tendra que seguir
aplicandose mientras no sea expresamente modificaaa.
El Art. 627 regula la situacien que se produce cuando alguna per-
sona pide permiso al propietario de una heredad a fin de cavar en ella
con el propesito de buscar tesoros, y establece que no podra negarse este
permiso siempre que concurran los dos requisitos siguientes: 1) Que se
sefiale por el que pretende hacer el descubrimiento, el paraje precis() en,
que el tesoro este, oculto; y 2) Que se den garantias de que se probara
el dominio sobre esas cosas y de que se indemnizara al cluefie de todo
perjuicio.
Dice el Art. 627: "Al cluefio de una heredad o de un edificio podre,
pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar di-
ner() o aihaja que asegurase pertenecerIe y estar escondido en el; y si
sefialare el paraje en que estan escondidos y diere competente seguridad
de que probara su derecho sobre ellas, y de que abonara todo perjuicio al
duefio de to heredad, o edificio, no podra este negar el permiso ni opener-
se a la extraction de dichos dineros o alhajas".
Encontradas las monedas o. alhajas que se buscaban, si el descu-
bridor prueba su dominio sobre ellas, le wren entregadas; pero si no lo
prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer
perdidas. Sera un tesoro si concurren los cinco requisitos antes anota-
dos; si falta alguno de ellos, se tratare, de especies al parecer perdidas.
Si es tesoro se procede en conformidad al Art4 628, que dice: "No pro-
bendose el derecho sobre cliches dineros o alhajas seran considerados o
— 72 —

como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segim los
antecedentes y seriales".
"En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirk el tesoro
por partes iguales entre el denunciador y el duerio del suelo; pero no po-
dr& este pedir indemnizacien de perjuicios, a menos de renunciar su por-
don" .
Si por los antecedentes y seriales resultare que se trata de especies
al perecer perdidas, se aplicarân las reglas que dentro de poco estudia-
remos.
LA CAPTURA BELICA. — La Ultima clase de ocupaciOn de es-
pecies inanimadas es la captura Mica, materia de que tratan los Arts.
640, 641 y 642. La captura belica es el botin que se toma al enemigo en
la guerra.
Antiguamente, la guerra era de pueblo a pueblo; de ahi que se
autorizara la comisiOn de todo acto tendiente a destruir la persona o bie-
nes del enemigo, como el saqueo, el pillaje, etc. Hoy dia la guerra se hace
de Estado a Estado, y de este principio se derivan consecuencias juridi-
cas muy importantes. En primer lugar, en conformidad a los principios
del Derecho Internacional, se respeta la propiedad privada en la tierra, y
solo puede capturarse lo que pertenece a los Estados beligerantes, mas
no lo que pertenece a los particulares. No sucede lo mismo con la propie-
dad en el mar. En el mar, toda propiedad, sea de los estados beligerantes
o de los particulares, es susceptible de captura belica, sin mks limitacio-
nes que las establecidas por el Congreso de Paris de 16 de abril de 1856,
entre las cuales figura la abolition del corso, o sea, la autorizaciOn o per-
miso que el Estado daba a los particulares para it a destruir el comercio
enemigo; de manera, que la propiedad privada en el mar puede ser cap-
turada por el Estado y por la marina de guerra del Estado, pero no por
los particulares. El Cedigo Civil se limita a disponer que la captura be-
lica es una forma de ocupaciOn que solo puede invocar el Estado. En efec-
to, el Art. 640, dice:
"El Estado se hace duerio de todas las propiedades que se toman
en guerra de nation a nacien, no solo a los enemigos sino a los neutrales,
y aun a los aliados y los nacionales, segfin lOs casos y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso".
No pueden, pues, los particulares, adquirir el dominio de las pro-
piedades enemigas por captura belica. Ese principio est& desarrollado en
los Arts. 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al De-
recho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no
de pueblo a pueblo.
El Art. 641 dispone• "Las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberin restituirse a
los duerios, pagando estos el premio de salvamento a los represadores.
Este premio se regular& por el que en casos analogos se conceda a los
apresadores en guerra de mei& a nacien".
— 73 —

De manera que si en case de guerra los particulares de uno de los


Esta,los beligerates, se apoderan en cualquiera forma de cosas de pro-
piedad de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso el do-
minio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a dis-
posiciOn de su duefio, que eso significa la expresiOn represarlas que em-
plea el COdigo. Los represadores cleberAn restituir esas especies .a sus due-
fios, pero tienen derecho a que estas les abonen el precio de salvamento,
el cual se regulara por el que en cp,sos anAlogos se paga a los apresado-
res en guerra de naciOn a naciOn 4
La misma . disposiciOn se aplica a los bandidos, piratas o insurrec-
'Los, que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies aje-
nas. Si represadas las especies no se presenta su duefio a reclamarlas, ha-
bria que proceder como en el caso de las especies al parecer perdidas.
El Art. 642 dice: "Si no aparecieren duefins, se procederh, coma
en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tend/in sabre las
propiedades que no fueren reclamadas por sus dueflos en el espacio de
un airio contado desde Ia fecha del Ultimo aviso, los mismos derechos que
-

si las hubieran apresado en guerra de naciOn a naciOn".


De manera que la ley no asimila por completo las cosas represa-
das a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son
distintos de los derechos que tiene la persona que se encuentra un bien
perdido.
ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPE,CIES NAUFRA-
GAS. — Para terminar el capitulo relativo a la ocupaciOn, nos resta de-
cir algunas palabras sobre la situacian en que Ia ley coloca a las cosas
al parecer perclidas, y a las especies nkufragas.
Estas cosas, en. principio, no pueden ser objeto de la, ocupaciOn,
porque no son res nullius; pero como el duefio de estas especies no se co-
noce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha esta-
blecido que despues de realizadas las diligencias necesarias para averi-
guar quiAn es el duefio, si Aste no se presenta o no hate valer sus dere-
chos, pueden ser estas cosas adquirklas en la forma que is misma ley
indica, para las personas que las hayan encontrado.
Entre las especies al parecer perdidas, y las res derelictas, hay una
diferencia fundamental, que hay que terser muy presente. Las res dere-
lictas son cosas que su dueiio ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante; el propietario ha manifestado expre-
samente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa. En cam-
bio, is especie perdida es una cosa que tiene propietario el cual no ha
manifestado en forma alguna su intenciOn de desprenderse del dorninio ,
que tiene sobre la especie, y que tal vez la anda buscando. El propietario
se ha separado de la cosa involuntariarnente.
Una misma cosa puede ser res derelicia y especie al parecer perdi-
da, segaln sears las circunstancias en que el propietario se ha separado de la
cosa. Asi, si una persona compra un diario, y despuês que lo ha leido lo
— 74 —

arroja a la calle, ese sera una res derelicta, porque al arrojarlo su pro-
pietario manifiesta el propOsito de desprenderse del dominio que tiene
sobre el; pero si a esa misma persona se le queda involuntariamente el
diario en el tranvia, se tratara, de una especie al parecer perdida, porque
no habra ammo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicaciOn ri-
gurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los tramites y dili-
gencias que establece el Cedigo Civil, para averiguar el paradero del
diario.
El COdigo Civil reglamenta con toda minuciosidad la situaciOn de
las especies al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cercio-
rarse de si el propietario tuvo o no la intenciem de desprerkierse de la
cosa; pero mientras la situacien no este establecida, la cosa no es consi-
derada como res derelicta.
El COdigo Civil establece reglas distintas para las especies al pa-
recer perdidas, esto es, las que se pierden en tierra, y para las especies
naufragas, esto es, para las que se pierden en el mar. Todas estas reglas
son ma's propias del Derecho Administrativo, de la ley de Municipalida-
des o de las Ordenanzas de Policia, y asi lo ha entendido el COdigo Fran-
ces. Sin embargo, nuestro COdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espariblas, consignO al respecto una serie de reglas que constituyen un
procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas esten con-
tenidas en los Arts. 629 a 639 inclusive. De la expresiein especies mue-
bles que emplea el Art. 629, parece desprenderse que estas reglas son
aplicables indistintamente a los muebles animados e inanimados; sin em-
bargo no es asi, porque si bien con arreglo al Art. 567, la expresiOn mue-
bles comprende ambas especies, el Art. 623 ya ha fijado reglas para el
caso de que los animales domesticos se fuguen, y el 619 las ha fijado
tambien respecto de los animales domesticados; y como segiin el Art. 13,
las leyes especiales prevalecen sobre las generates, llegamos a la conclu-
skin de que las disposiciones de los Arts. 629 y siguientes, relativas a las
especies muebles perdidas, se refieren exclusivamente a las cosas mue-
bles inanimadas.
Con arreglo al Art. 623, la situaciOn de los animales aparecidos
o perdidos se rige por las Ordenanzas de la Policia Rural o Urbana res-
pectivas ; pero el Art. 629 no tendra aplicaciOn sino en el caso de que esas
Ordenanzas nada digan al respecto.
El Art. 629 se refiere a las cosas muebles inanimadas que el pro-
pietario ha perdido involuntariamente, y que, por presentar sefiales de
dominio anterior no pueden ser objeto de la ocupaciem, pues no consta
la intenciOn del duerio de abandonar la cosa. Por eso, el legislador, cuan-
do se encuentra en presencia de una cosa que tiene sefiales de dominio
anterior, y que no consta la intenciOn del duefio de abandonarla, la consi-
dera entonces como cosas al parecer perdidas, y establece un largo pro-
cedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dis-
posiciones del Art. 629 y siguientes, todas las cosas que el duefio haya
- 75—

perdido en un aecidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos pre-


eiosos que esten sepultados y que, sean de fecha reciente, y las que a pe-
sar de ser de fecha antigua se encuentran en la superficie de la tierra y,
en general, toda cosa que presente sefiales de dominio anterior y que no
encuadre dentro de ninguna de las categorias de cosas susceptibles de
ocupacien.
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tisne
por objeto encontrar al duefio de la cosa perdida, para que manifieste
su voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la, autoridad municipal de la comuna en que la
especie fue hallada, por disponerlo asi los Arts. 27 N.° 6 y 33 de la Ley
de Municipalidades. El procedimiento que debe seguirse con las especies
perdidas en tierra y que ester determinado en los Arts. 629 a 634, indu-
sives, se reduce en sus lineas generales a lo siguiente: El que encuentra
una especie mueble al parecer perdida, debe ponerla a disposicien de su

dueno, y si no to encuentra, debe ponerla a aisposiciOn de la respectiva


Municipalidad. La Municipalidad darer cuenta del hallazgo por medio de
un aviso en un periedico del departamento, y por carteles colocados en
tres de los parajes mis frecuentados. El aviso designari el Oiler° y call-
dad de la especie y el &a y sugar del hallazgo. Si al primer aviso no se
presenta el dueiio, repetird este hasta tres veces, mediando entre uno
y otro un espacio de 30 Bias. Si el dueiio no aparece dentro del alio subsi-
guiente al ultimo aviso, se procederi a rematar Ia cosa, y el preeio, de-
ducidos Ios gastos, se repartiri, per mitad entre la Municipalidad y el
descubridor. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en es-
tos articulos pierde su porciOn en beneficio de la Mmiicipalidad y comete
el delito de hurto, penado por los Arts. 448 y 494 del COdigo Penal. El
duefio de la especie puede rgclamarla en cualquier.momento antes de Ia
subasta y este le seri, entregada, previo pago de los gastos de conserva-
tion y gratificacien del salvamento que la Municipalidad asignare al des-
cubridor; pero si el duefio hubiere ofrecido alguna gratificaciOn, el des-
cubridor deberi. optar entre esta y la que por el salvamento le correspon-
cliere; si el dual° se presenta despues de la subasta, ha perdido ya todo
derecho, y no puede reclamar ni la especie, ni el preeio; si Ia especie fue-
re corruptible, o su custodia muy dispendiosa, podri rematarse aun an-
tes del alio, y en tal caso, se conservari, el preeio hasta que se haya cum-
plido dicho plazo, y si dentro del alio se presenta el propietario, le sera
entregado el preeio, deducidos los gastos y la gratificacien. Todo esto es
lo que disponen los Arts. 629 a 634.
Las disposiciones que fijan las penas para el caso de que el que
encuentra la especie no practique estas diligericias, estin en los Arts. 448
y 494 del Cedigo Penal.
"El 448, dice: "El que hallfindose una especie mueble, al parecer
perdida, cuyo valor exceda de 10 pesos, no la entregare a la autoridad o
a su dueno, siempre que le conste'quien sea este, por hechos coexisten-
— 76 —

tes o posteriores al hallazgo, sera considerado reo de hurto y castigado


con presidio menor en su grado minimo. Tambien sera considerado reo
de hurto y castigado con presidio menor en su grado minimo, el que se
hallare especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de
naufragio, inundaciOn, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u
otra causa anAloga y no las entregare a los duefios o a la autoridad en su
,

defecto".
Y el Art. 494, en su N.° 19 dice: "Sufrirán la pena de prisiOn en
sus grados medio a mAximo, o multa de 10 a 100 pesos: el que ejecutare
alguno de los hechos penados en los Arts. 189, 446, inciso 1.° del 448, 467,
469 y 470, siempre que el delito se refiera a valores que no exceden de
diez pesos". Una reforma hecha al COdigo Penal elev6 la cuantia para el
efecto de determinar la pena (1) .
Sobre las disposiciones del COdigo• Civil prevalecen las disposicio-
nes de carâcter especial, con arreglo a los Arts. 4 y 13.. Asi, respecto a
las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estu-
diadas algunas leyes especiales, como la Ordenanza General de Aduanas
de 24 de diciembre de 1872, Tie reglamenta la situation de las mercade-
rias no reclamadas dentro de cierto plazo; la Ordenanza de Correos, de
22 de febrero de 1858, que reglamenta lo que debe hacerse con la corres-
pondencia muerta o rezagada, etc.
Pasamos ahora a la situation de las especies naufragas.
Se entiende por' especies nhufragas, las que se arrojan al mar en
caso de un naufragio, los efectos que, segim la apariencia, pertenecen a
la carga o aparejos de un buque, y los restos de buque. Se ocupan de esta
materia los Arts. 635 a 639 inclusive, 'en la parte no modificada por la
Ley de NavegaciOn a que luego nos referiremos.
El procedimiento con respecto a las especies naufragas es el si-
guiente :
Las personas que tuvieren conocimiento de un naufragio o que
vieren flotando especies naufragas, deberân denunciar el hecho a la au-
toridad maritima respectiva, y en su defect°, a cualquier funcionario
para que tome las medidas indicadas en el Art. 1159 del COdigo de
Comercio, y en el Art. 132 y siguientes de la Ley de NavegaciOn de 24 de
junio de 1878. Entre tanto, se procedeth a salvar los objetos thufragos,
siendo de advertir que el que tenga alguno de estos objetos no de cuen-
ta a la autoridad, queda sujeto a las penas del Art. 448 del COdigo Penal,
que ya hemos insertado. El procedimiento se aplica tanto al caso de nau-
fragio de una nave nacional, como de una nave extranjera, si bien an
este Ultimo caso debe darse cuenta tambien al respectivo Consulado, si
lo hubiere.
Para saber que se hace con las especies, hay que distinguir si el
duerio se presenta o no a reclamarlos. Si se presenta, le seran entrega-
das por la autoridad que haya dirigido el salvamento, y por su parte, el

(1) La ley N.° 3088, quo eleve• esta suma a $ 30.


77

propietario debera pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gra-


tificaciOn que la autoridad que dirigi6 el salvamento asigne a las perso-
nas que hayan cooperado a el. Si no se. produce acuerdo sobre el monto
de esta gratificaciOn, sera ella en definitiva fijada por el juez de coiner-
do, pero en ningan caso podra exceder de la mitad del valor de las espe-
.cies. Si solo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habra lugar
a gratificaciOn alguna. El COdigo de Comercio en su Art. 1166, agrega
que se puede fijar el pago de una prima al que diO el aviso del naufragio,
y en caso de que este sea la misma persona que hizo el salvamento, pue-
de elevarse la gratifidaciOn hasta la tercera parte del valor de las es-
'pecies.
Si no se presenta el duefio a reclamar Ias especies naufragas, se
procede como en el caso de las especies al parecer perclidaS, pero dehera
medlar un plazo de 6 meses entre un aviso y otro, y en lugar de la Mu-
nicipalidad, toda la tramitaciOn come a cargo del juez de comercio, y por
Ultimo, el precio de la subasta se repartirE por iguales partes entre el
descubridor, y el hospital del departamento respectivo. Esto, porque
Art. 637 fue modificado par el Art 134 de la Ley de NavegaciOn de 24 de
junio de 1878, y completado por el Art. 1159 del COdigo de Comercio,
que encomienda expresamente estos asuntos al juez de comercio res-
p ectivo.
Segall el Art. 134 de la Ley de NavegaciOn de 1878, el remanen-
te del precio obtenido en la subasta, una vez deducidos los gastos, sera,
repartido por mitad entre la persona que hizo el salvamento y el hospi-
tal del departamento respectivo, con lo que se modific6 el Art. 637, aim
en lo feferente al Art. 630 (Ver el Art. 1159 del Cedigo de Comercio) .
Como lo dice el Art. 639, prevalecen sobre estas disposiciones los
acuerdos que se hubieren tornado con naciones extranjeras sabre estas
materi as.
Completan la legislaciOn referente a las especies naufragas, las dis-
posiciones del pârrafo 7 del Tit. V del Libro III del COdigo de Comercio,
y las disposiciones del titulo 13 de la Ley de NavegaciOn de 1878, donde
se reglarnenta rainuciosamente todo lo referente al nanfragio y salva-
mento de un buque.
Tiene especial importancia el Art. 135 de esta Ultima Ley, que es-
tablece que cuando en el mar territorial naufragare alguna nave nacio-
nal o extranjera, se requerire, al propietario del cargamento del buque Pa-
ra que declare si lo recupera o no; si nada dice dentro de un mes, o si no
inicia trabajos en el terrain° de dos meses, o si iniciados, los abandonare
par igual termino, se entenderi que los abandona definitivamente, y las
especies naufragas pasaran al hospital del respectivo departamento. Si
este inicia trabajos dentro de 3 meses, o si habiendolos iniciado los aban-
dona por igual terrain°, cualquier habitante de la Republica podra tra-
bajar, y sere, suyo lo que extrajere.
Esta disposiciOn tiene en la practica riles aplicacien que la que de
índice
TITULO V

DE LA ACCESION

GENERALIDADES.. — El COdigo Civil se ocupa de este modo de


adquirir en el Titulo V del Libro II que comprende desde el Art. 643 pas-
ta el 669, inclusives.
El Art. 643 define la accesiOn como "un modo .de adquirir por el
ci.zal el duelio de una coca pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
-

que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles".
Puesto que este Art. no distingue, la accesiOn es un modo de ad-
quirir todo lo que se junta a una coca, sea natural, sea artificialmente.
El hecho material, que produce el efecto juridico de operar la adquisiciOn
del dominio, es la union de una cosa a otra, y como este fenOmeno solo
es posibie en las cosas corporales, la accesiOn es un modo de adquirir que
solo se apnea a estas cosas.
La accesiOn no as sino la consecuencia de un dominio anterior que
se tiene sobre la coca principal, y no hay en ella otra cosa que una apii-
,

caciOn del aforismo que dice "que lo accesorio Sigue la suerte de lo prin-
cipal". No es, pues, un dominio distinto, separado e independiente del
que se tiene sobre la cosa principal, sino que es este mismo dominio eI
que se extiende a la coca que a ella se une.
La propiedad tiene en el Derecho una fuerza de atracciOn anfiloga
a la del iman en fisica: si la cosa se agranda o aumenta, la propie dad cu-
-

bre e incorpora estos aumentos al patrimonio del propietario; si algo vie-


ne a unirse a la coca principal, el derecho de propiedad extiende su man-
to y cubre tarnbiOn la coca accesoria.
,

Todo esto no quiere decir que Ia accesiOn Ono sea un modo origina-
rio de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueiio,
o si lo han tenido, el dual) de la cosa principal no adquiere Ia Cosa acce-
soria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
mac evidente que el dominio que se adquiere por la accesiOn, no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, esta, en que el usufruc-
to y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente Ia finca usu-
fructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio qua se adquiere por
la accesiOn no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre Ia
cosa principal, porque si asi no fuere, la hipoteca y el usufructo no po-
drian hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato
no los incluya.
La accesiOn es un modo de adquirir que difiere fundamentalmen-
te de todos los denads, y en ciencia juridica no es un modo de adquirir
el dominio. En la legislaciOn positiya chilena lo es, porque el COdigo be
da tai caracter y eso Basta, pero en doctrina no reune todos los requisi-
índice
— 81 —

Sin embargo, el COdigo Civil .en su Art. 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesiOn.
Ef Art. _643 termina diciendo que los productob de una cosa son
frutos naturales-o civiles, confundiendo, coma se ye, los productos con
los frutos, que son dos cosas distintas. Product° es el género, y fruto es
la especie, de donde se cornprende que todo fruto es necesariamente an
product°, pero no todo product° es necesariamente un fruto.
Product°, en su mess amplia acepcien, es fad° lo que se obtiene
de una cosa, o pale de ella: lbs minerales, las piedras de una cantera, Ica
frutos de los arboles, las crias de los animales. Los productos se dividen
en productos propiamente tales y en frutos.
Fruto es lo que da una cosa periddicamente debido a su destino
natural, y sin alteraciOn ni clisminucien sensible de su substancia, v. gr.,
los frutos de los drboles, las flores de los mismos, las maderas de los
bosques explotados en forma cientifica que permita su reproducciOn, Ias
crias de lo s animales. Lo que' constituye en su esencia los frutos es su
i

carActer periedico; el hecho de que Ia cosa que los produce no se altera


por ese solo motivo.
La clasificaciOn de Ids productos tiene importancia para saber a
quien pertenecen, 'cuando han de corresponder a otra, persona que at
duefio de la cosa que los produce, porque la regla general es que solo
,

_pueden recla,marse los frutos. Asi, el Art. 526 dice que el tutor o curador
tendrà en recompensa de su trabajo la decima parte de los frutos de los
bienes de su pupilo que administra; y el Art. 573 dispone que en general,
no se contarân entre los frutos de que debe deducirse la decima,, las ma-
terias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separaciOn deteriora
-el fundo o disminuye su valor, por consiguiente --I- dice este Art. — no
se contara entre los frutos la lefia o madera que se vende, cuando el torte
no se hace con la regularidad necesaria para que se conserver en su ser
los bosques y arbolados".
Una cosa anâloga tendremos ocasiOn de ver al estudiar el usufructo
y el arrendamiento, pues el colono tiene de recho pars servirse de los frutos.
-

Segim el Art. 643 los frutos se dividen en naturales y civiles.


Tiene importancia esta distincien en Derecho para determinar c6-
mo se adquieren por persona distinta que el propietario, y desde que mo-
menta pertenecen a terceros. Asi, al tratar del usufructo, vereinos quo
los frutos civiles se devengan dia por dia, de tal manera que el usufruc-
tuario de una casa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no
tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante el no ha sido
usufructuario sino por algunos dias. Percibirk imicamente la porciOn co-
rrespondiente a los dias en que hubiere tenido tal derecho.
Con arreglo al Art. 644:
"Se Haman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no
de Ia industria humana".
Aunque la ley no hace distincien entre los frutos naturales, pue-
6*
X 82—

den agruparse en tres categorias: 1) Los frutos naturales propiamente


tales, que son aquellos que da la naturaleza sin intervencien alguna del
hombre; 2) Los frutos industriales que son aquellos que produce la in-
dustria humana, como la mantequilla, el vino, etc.; y 3)' Los frutos mix-
tos, que- son aquellos que produce la naturaleza ayudada de la industria
humana, por ejemplo: el trigo.
Los frutos naturales, atendiendo al estado en que pueden encon-
trarse, se dividen en: pendientes, percibidos y consumidos, division que
hace el Art. 645: "Los frutos naturales se Haman pendientes mientras que
adhieren todavla a la cosa que los produce, como las plantas que estan
arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han lido
separados de ellas".
Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una
cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosecha-
dos, etc.; y se dicen consumidos, cuando se han consumido verdadera-
mente o se han enajenado".
Esta clasificacien no tiene ninguna importancia respecto al pro-
pietario de la cosa; imicamente la tiene respecto de terceros, porque estos
solo se hacen duefios de ellos mediante su percepcion.
Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una
cosa en virtud de un contrato que se refiere al use o goce que de ellas se
da a un tercero. Los frutos civiles representan para el propietario, el de-
recho de goce de la cosa, porque representan los frutos que el habria ob-
tenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los
frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa,
sino que son producidos con ocasien de la cosa. Son frutos civiles, los
precios o rentas de los arrendamientos; este es el ejemplo tipico de fruto
civil. Son tambiên frutos civiles los canons o pensiones. Se llama canon,
el interes que produce el capital acensuado conforme al Art. 2022; los in-
tereses de capitales exigibles, entendiendo por tales aquellos respecto de
los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso, como en el
caso del prestamo y del mutuo, o del precio de una yenta a plazo, y final-
mente, son tambien frutos civiles los intereses de capitales impuestos a
fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los
adquiere definitivamente, sin mks obligacien que la de pagar una pen-
siOn cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos. Son pen-
dientes, mientras se deben, y son percibidos, desde que se cobran, toman-
do la palabra cobrar no en su sentido vulgar, sino en el sentido de perci-
bir. Todo esto resulta del Art. 647, que dice:
"Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o chnones de arren-
damiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a
fondo perdido. Los frutos civiles se Haman pendientes mientras se deben;
y percibidos, desde que se cobran".
índice
- 84 -
tnento que recibe la ribera de la mar o de un rio o lago por el fent o e im-
perceptible retiro de las aguas".
El terreno de aluviOn es aquel que se forma por los sedimentos
que el agua va depositando. Este terreno de aluviOn hace que el agua va-
,

ya poco a poco alej'andose de su primitiva ribera, y para que lo haga se


requieren dos circunstancias:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Resulta
de ello que si el retiro de las aguas es violento, no hay aluviOn; puede
haber mutation del curso de un rio, a nueva isla, o retiro del mar, segiin
los casos. Por la misma razOn, el terreno quitado al mar o a un rio por
media de obras de ingenieria, no es aluviOn;
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y defi-
nitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativa-
mente por elias, no es aluviOn, sino parte del lecho del rio o del mar, se-
em sea el caso; de ahi que el Art. 650 en su inc. 2.° diga: "El suelo que
el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus areces y bajas periO-
dicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas".
El terreno de aluviOn pertenece a los propietarios riberanos, lo que
el legislador ha establecido como una compensation por el riesgo que
ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Tiene aqui per-
fecta aplicaciOn el adagio que dice que hay que estar a las duras y a las
maduras. Ademds, tiene por objeto esta disposiciOn evitar que los pro-
pietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficios, se
vean privados de ese beneficio por un hecho natural (1) .
Este principio general esta consagrado en el Art. 650, inc. 1. : 0

"El terreno de aluviOn accede a las heredades riberanas dentro de sus


respectivas lineas de demarcaciOn, prolongadas directamente hasta el
agua; pero en puertos habilitados pertenecerd al Estado" (2) .
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un rio o de un
lago, sean êstos de dominio pitblico o privado, navegables o no, adquie-
ren por accesiOn el terreno de aluviOn, excepto en los puertos habilita-
dos donde el terreno de aluviOn pertenecera al Estado. Para determinar
los limites de la parte del terreno de aluviOn que accede a cada heredad,
se prolongan las respectivas lineas de demarcaciOn directamente hasta

(1) El COdigo frances dice: "lenta, sucesiva e imperceptiblemente", y no "na-


tural y espontaneamente".
En esta razOn se ha basado la Corte de casacidn para afirrnar que hay "alu-
viOn" siempre que no se trate de action violenta, ya provenga de causas naturales o
-

de obra humana.
(2) Una cuestiOn se puede presentar con respecto al inc. 1.° de este Art. 650.
Generalmente se construyen caminos pdblicos paralelos con un rio, les quita o no,
este camino, el caracter de riberanos a los propietarios que estãn separados de la ri-
bera por dicho camino pilblico? La opinion general es que esta circunstancia les qui-
ta a los propietarios el caracter de riberanos y que el aluviOn favorece al camino pa-
nne° (Esto lo sostiene Planiol y otros).
Don Luis Claro Solar, entre nosotros, argumenta en contrario, diciendo que,
"como el camino tiene una extension determinada y fija, no les puede guitar a los ri-
" beranos el hecho de serlo".
— .85 —

el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lineas se corten antes
de ilegar al agua. Se formara en este caso un trifingulo con las dos 'Incas
prolongadas y el horde del agua. Este trifingulo se clividira, en dos par-
.

tes iguales, mediante una linea recta que parta del punto de intersecciem,
hasta el horde del agua.
Cada una de estas partes perteneceri a uno de los propietarios co-
lindantes. Esta regla estk contenida en el Art. 651, que dice:
"Siempre que prolongadas las antedichas lineas de demarcacien
se corten una a otra, antes de Ilegar al agua, el•trifingulo formado por
ellas y por el borde del agua, accederk a las dos heredades laterales; una
linea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de
intercesiOn hasta el agua, sera la linea divisoria entre las dos heredades".
U. AVULSION. - Es otra de las formal de accesiOn de inmueble
,

a inmueble. Se llama avulsiOn la parte del suelo que, arrancada por una,
avenida u otra fuerza natural violenta, es transportada por el agua a un
predio inferior.
En la avulsiOn, a diferencia del aluviem, hay un terreno perfecta-
mente determinado y cuyo propietario es conociolo. En este caso, el due-
no del pedazo de suelo, es decir, el duefio del predio de donde el pedazo
de suelo ha sido arrancado, conserva su dominio sobre el, pero para el
efecto de llevfirselo. Este derecho lo conserva por espacio de un ario, y si
dentro de este lapso no lo reclama y se lo lleva, accede a la heredad en
que se hubieke fijado.
En. el Derecho Romano, el propietario del predio inferior adquiria
el terreno de avulsiOn, cuando los arboles arraigaban en el; pero esto ha
dado origen a un sinninnero de difigultades, que nuestro COdigo evita
con la, disposiciem del Art. 652, en que se contienen los principios expues-
tos (1) .
Dice el Art. 652:
"Sobre Ia parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza
natural violenta es transportada de un sitio a otro; conserva el duerio su
dominio, para eL solo efecto de. Ilevirsela; pero si 110 la reclama dentro
del subsiguiente ario, Ia hark suya el duerio del sitio a que file trans-
portada".
III. MUTACION DE ALVEO 0 CAMBIO DE CAUCE DE UN
RIO. — Es la tercera forma de accesiem de inmueble a inmueble, y es una
cosa muy frecuente, sobre todo en Chile.
A este respect° pueden presentarse dos situaciones.
1. — Un rio cambia de cauce;
2. — Un rio se abre en dos.brazos, que no vuelven despises a jun-
tarse.
PRIMERA SITUACION: Un rio cambia de cauce. — Un rio pue-
(1) En nuestro pais parece no haberse producido, hasta la fecha, ningnn caso
de esta forma de accesiOn.
— 86 —

de cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargAndose a una


de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien, cambian-
do enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al Art. 654, cuando el rio cambia de cauce, en
cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el de-
recho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo cauce,
con permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para
otorgar esta autorizaciOn, es la Municipalidad respectiva, con arreglo a
los Arts. 26. N.° 1 y al 33 de la Ley de Municipalidades.
Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos,
y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del
rio, llega el caso de determinar a quien pertenecen los terrenos que han
quedado en descubierto.
Si el rio se carga a una de sus riberas, dejando la otra en seco, la
parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del
aluviem.
Si el rio cambia totalmente de curso, tiene lugar la regla del inc.
2.° del Art. 654: Se traza una Linea longitudinal que divide el cauce aban-
donado en dos partes iguales, y cada parte accederê, a los propietarios de
la respectiva ribera, dentro de sus respectivos limites de demarcation.
Aqui se trata de un bien nacional de uso publico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer Lugar como una compensaciOn a los
perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso piiblico, en virtud de un fenOmeno
natural.
Todos estos principios estan contenidos en el Art. 654, que dice:
"Si un rio varia de curso, podran los propietarios riberanos, con permi-
so de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de este que permanentemen-
te quedare en seco, accederh a las heredades contiguas, como el terreno
de aluviem en el caso del Art. 650".
"Concurriendo los riberanos de un lado con Los del otro, una Linea
longitudinal dividird el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una
de estas accedera a las heredades contiguas, como en el caso del mismo
articulo".
SEGUNDA SITUACION: El rio se abre en dos brazos que no vuel-
ven despuês a juntarse. — Rige en este caso la regla del Art. 655, que no
es sino una aplicaciem de las reglas generales estudiadas. Las partes que
el agua dejare descubiertas accederêm a las heredades contiguas, como
en el caso anterior. Es lo que dice el Art. 655: "Si un rio se divide en dos
brazos, que no vuelven despues a juntarse, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas accederhn a las heredades contiguas, co-
mo en el caso del articulo precedente".
Puede suceder que a consecuencia de un fenOmeno natural, una
heredad haya sido inundada. En este caso, segim el Art. 653, si el terre-
87 --

no es restituido dentro de los 10 aims, vuelve al dominio de sus antiguos


duelios y se producen los efectos de la interruption natural; pero si Pa-
san mks de 10 alms sin que, el terreno sea restituldo por las aguas, el pro-
pietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto des-
plies de este espacio de tiempo, se aplican las reglas de la accesiOn.
El Art. 653 dice: "Si una heredad ha side inundada, el terreno res-
tituido por las aguasidentro de los 10 altos subsiguientes, volverk a sus
antiguos duelio,s".
IV. PORMACION DE NUEVA. ISLA. — Es la cuarta y dltima de
las accesiones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el Art. 656.
Para que tenga Lugar esta forma de accesiOn, se requiere la concu-
rrencia de dos requisitos:
1.° Que las islas se formen en rios o lagos no navegables por bu-
ques de ma's de 100 toneladas, sean de dominio publico o de dominio pri-
vado.
El Art. 656 comienza diciendo: "Acerca de las nuevas Islas que
no hayan de pertenecer al Estado segfm. el Art. 597, se observarin las
reglas siguientes: ..."; y ese Art. 597 dice: "Las nuevas islas que se for-
men en el mar territorial o en rios y lagos que puedan navegarse per bu-
ques de mb.s de 100 toneladas, pertenecer'an al Estado".
De manera que la regla del Art. 656 queda reducida a las Islas que
se formen en los rios y lagos que no sean navegables por buques de rags
de 100 toneladas.
2.° El segundo requisite para que pueda hablarse de esta clase
de amesidn, es que la isla se forme con .caracter definitive, porque la re-
gla primera del Art. 656, dice: "1.°) La nueva isla Se mirari come parte
del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente
por las aguas en sus ereces y bajas periOdica,s, y no acCederi entre tante
a las heredatles riberanas".
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momenta de determi-
nar a quión pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres'
situaciones diveras: A) — La isla se forma por abrirse el rio en dos
brazes, que vuelven a juntarse; B) — La isla se forma en el lecho del rio;
y C) — La isla se forma en un lago.
A) El primer caso, esto es, si la isla se forma por abrirse el rio en
dos brazos que vuelven despues a juntarse, se rige por la regla 2.a del Art.
656. En este caso no se altera el dominio del suelo en el cual se ha for-
mado la isla, pero puede suceclef que a consecuencia de la formaciOn de
la isla, quede en seco una parte del lecho del rio; llega entonces el case
de determinar a quien pertenece este terreno. En conformidad a la regla
citada, este terreno accederA, a las heredades contiguas, como en el caso
del aluvidn. En realidad, este caso ester comprendido en el de. cambio de
curse de un rio, pero el legislador consagrO esta regla expresa para evi-
tar que se creyera que el terreno descubierto pertenecla al duello de los
terrenes invadidos por el agua. Todo este lo dispone la regla 2.° del Art.
.
— 88 —

656 que dice: "La nueva isla formada por un rio que se 'abre en dos Bra-
zos que vuelven despues a juntarse, no altera el anterior dominio de los
terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el
rfo accederá a las heredades contiguas como en el caso del Art. 654".
B) La isla se forma en el lecho del rio, situation contemplada en
la regla tercera del Art. 656.
Para determinar a quien pertenece la isla en este caso hay que
distinguir dos situaciones distintas:
1. — Si toda la isla esti mks cercana a una de las riberas, accederk
a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lineas de de-
marcacien. Asi lo dispone el primer inciso de la regla 3. a citada: "La nue-
va isla que se forme en el cauce de un rio, accederk a las heredades de
-

aquella de las dos riberas a que estuviere mks cercana toda la isla; co-
rrespondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
lineas de demarcation, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la
superficie de ella".
Ahora, como se sabe si toda la isla esta mas cercana a una de las
riberas? Se traza una linea imaginaria por el cauce del rio, que divida a
este en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos
sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las ri-
beras y la lfnea imaginaria, porque la regla inserta mks arriba dice que
accedera a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere
mks cercana toda la isla. Es, pues, necesario, que la linea imaginaria no
corte la isla.
2. — Toda la isla no esta mks cercana a una de las riberas, lo que
sucederi cuando la linea imaginaria divida o toque en cualquiera forma
los bordes de la isla. Se aplica en este caso la regla del inciso 2.° del N.°
3 del Krt. 656, segim la cual la.s heredades de ambas riberas tienen dere-
cho a la isla, dentro de sus respectivas lineas de demarcation prolonga-
das directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las por-
ciones que por la prolongation de estas lineas correspondan a dos. o mks
heredades, se dividirân entre estas por iguales partes.
Dice la regla citada: "Si toda la isla no estuviere mks cercana a
una de las dos riberas que a la otra, accederd a las heredades de ambas
riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas lineas de demarcation prolongadas directamente hasta la Isla
y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas
disposiciones correspondieren a dos o m'as heredades, se dividirán en par-
tes iguales entre las heredades comunetas.
C) La isla se forma en un lago. — Se ocupa de este caso la regla
sexta del Art. 656. En conformidad a ella la distribution de la isla se ha-
rk, en la forma que lo indica el inciso segundo de la regla tercera del mis-
mo articulo, esto es, en conformidad a la regla para la division de la isla
que se forma en el lecho de un rio, cuando toda la isla no esth mks cerca-
na de una ribera que de la otra. Pero no tendrkn parte en la divisiOn.
— 89 —

aquellas heredades cuya menor distancia de la isla sea mayor que la mi-
tad del dihmetro de la isla, medido en la direcciOn cle esta misma distan-
cia. Surge aqui el problema de determinar a quien pertenece la isla, cuan-
do ninguna de las heredades ester. a la distancia conveniente para tener
participaciOn en la division de ella. Sostienen algunos que en este caso
la Isla pertenece en comunidad a todos lob propietarios riberanos, mien-
tras otros, y. esta parece ser la soluciOn rads acertada, sostienen que la
isla pertenece al Estado, porque ninginio de los propietarios riberanos
reune las condiciones exigidas en la ley para que tenga participaciOn en
la Isla, y en tal caso, conforme al Art. 590, su dominio corresponderia al
Estado.
La regla 6.' del Art. 656, dice: "A la nueva Isla que se forme en
.

un lago se aplicara el incise 2.° de la regla tercera precederite; pero no


tendrân parte en la division del terreno formado por las aguas las here-
dades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diametro de
esta, medido en Ia direcciOn de esa, misma distancia".
No hay que olvidar que estas reglas solo se aplican a las islas que
se forman en Lagos de dominio privado, esto es, en los lagos que no son
navegables por buques de infis de 100 toneladas, porque en los Lagos de
use paned, las islas corresponden al Estado en conformidad al Art. 597.
La isla, una vez formada, constituye una propiedad indepenclien-
diente, de donde ,se desprenden dos importantes consecuencias, contem-
pladas en Ias reglas 4.' y 5a del Art. 656.
Segim la regla cuarta: "Para la distribuciOn de una nueva isla, .se
prescindird, enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y
la nueva Isla accederfi a las heredades riberanos como .si ella sola exis-
tiese".
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan
adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla;
asi, por ej.: se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que
de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendrh, derecho
a la nueva, si toda Ia nueva isla ester teas cerca de la ribera opuesta, aun-
que diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la
disposiciOn cuando dice que se prescindirã enteramente de Ia isla o islas
que hayan preexistido a ella. La otra consecuencia es la consignada en la
regla 5.a: desde el momenta que la nueva isla forma una propiedad inde-
pendiente, queda sometida a less reglas juridicas del dominio, y el terreno
de aluviOn accederá Unica y exclusivamente a la isla. Asi, si una isla
accedido a los propietarios de una ribera per encontrarse ella mas cerca
de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluviOn reciba la isla Ile-
gue a pasar Ia linea imaginaria que divide el rio en dos partes iguales,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre
la isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habian
adquirido desde su formaciOn. Es To que dice la regla 5." del Art. 656:
"Los dueiios de una isla formada por el rio adquieren el dominio
índice
— 91. —

le impone la obligaciOn de pagar una indemnizaciOn aI cluefio de Ios mate-


riales. Para estudiar esta situaciOn, tenemos que considerar dos casos:
1. El duefio del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o
siembra con plantas o semillas ajenas;
2. El dila° de los materiales, siembra sus semillas, edifica o
planta can materiales alarms e ettela propio.
Podrianios considerar un tercer caso: aquel en que se edifica, plan-
ta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este Ultimo ca-
so no es sino una combinaciOn de los anteriores, se le aplican las reglas
de ambos.
Primer cam — Se edifica, planta o siembra, eon materiales ajenos
en suelo propio. En este caso hay que distinguir dos situaciones diferen-
tes: 1.° El duefio de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que
de ellos hacia el propietario del inmueble; y 2.° El duelin de los.materia-
les tenia conocimiento de dicho uso.
1.° El duefio de los materiales no tenia conocimiento del uso que
de ellos'hacia el propietario del inmueble, en cuyo caso el duet() del suelo
puede encontrarse en tres situaciones diferentes:
a) UsO de los materiales ajenos con justa causa de error;
b) Usi5 de los materiales ajenos sin justa causa de error; y
c) Us() de los materiales ajenos a sabiendas de que no eran su-
yos.
En los tres casos el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantaciOn o sementera, porque la justa causa, de error, o su ausencia en
el conocimiento. del verdadero dominio de Ios materiales, solo se toman
en euenta para determinar la responsabilidad que el propietario del suelo
queda obligado a asumir para con el propietario del mueble.
Veamos alai es ,esta responsabilidad en dada caso.
a) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de
error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales
que empleO eran suyos; ha obrado con completa buena fe. En este caso
debe pagar al duefio de los materiales su justo precio, o restituirle otro
tanto de igual calidad, genera y aptitud. La opciOn corresponde al pro-
pietario del inmueble, es decir, es este quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el duefio de los materiales quien tiene derecho a ele-
gir. Esta es la soluciOn que da el inc. 1.° del Art. 668: "Si se edifica con
rnateriales ajenos en suelo propio, el duefio del suelo se har6, duelio de los
-

materiales por el hecho de incorporarlos en la construction; pero esta-


rfi, obligado a pagar al dueiio de los materiales su justo precio, u otro
tanto de la misma naturaleza, calidady aptitud".
b) El duefio del suelo ha empleado Iosmateriales sin justa cau-
sa de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha
procedido con ligereza o precipitacTOn. En este caso, come en el caso an-
terior, se hace duefio de los materiales, pero queda obligado a pagar al
propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de Ia misma naturaleza,
— 92 —

calidad o aptitud, debiendo adonis pagar los perjuicios que hubiere irro-
gado al propietario de los materiales. Como vemos, en este caso, la situa-
tion del propietario es menos favorable que en el primero. Estas reglas
se dan en la primera parte del inciso 2.° del Art. 668: "Si por su parte no
hubo justa causa de error, seri, obligado al resarcimiento de perjuicios".
c) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que
los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En este
caso cae sobre el todo el peso de la ley. Esta obligado no solo a pagar el
justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambien queda
sujeto a la pena de hurto. Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad
del dual°, mientras peor es su situation juridica respecto de los materia-
les. Esta regla esti, en el inciso 2.° del Art. 668, a continuation de la an-
terior: "Y si ha procedido a sabiendas, quedara tambien sujeto a la ac-
tion criminal competente".
2.° El duefio de los materiales tuvo conocimiento del uso que de
ellos hacia el propietario del inmueble. En este caso, el propietario del
inmueble se hace, como en los casos anteriores, duerio de la construction,
plantaciOn o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de error,
o, a sabiendas, 'su responsabilidad es siempre la misma. SOlo esta obliga-
do a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma na-
turaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso el propieta-
rio de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad
una compra-venta, en la cual el duefio del inmueble debe pagar el precio.
Por la misma razOn, no cabe hablar de accesiOn, sino mas propiamente de
tradiciOn, desde que hay consentimiento de las partes. Esta regla se con-
tiene en la parte final del inc. 2.° del Art. 668: "Pero sr el duerio de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacia de ellos, solo habra lu-
gar a la disposiciOn del inciso anterior".
En virtud del inciso 3 del Art. 668: "La misma regla se aplica al
que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas".
Segundo caso. — Se edifica, planta o siembra, con materiales pro-
pios en suelo a jeno. Como en el caso anterior, hay que distinguir si el due-
no del suelo tuvo conocimiento de lo que hacia el dueiio de los materiales,
o si no lo tuvo.
Si no tuvo conocimiento, con arreglo al Art. 669 inciso 1. , el pro-
0

pietario del inmueble tiene un derecho ,alternativo; puede pedir a su ar-


bitrio una de estas dos cosas: o hater suyo el edificio, plantaciOn o se-
mentera, mediante la indemnizaciOn que en el titulo de la reivindicaciOn
se establece para los poseedores de buena o de mala fe ; o Bien, el pro-
pietario del inmueble puede abandonar el suelo en beneficio de la cons-
trucciOn, siembra o plantaciOn; pero en este caso tiene derecho a exigir
del que edificO, sembrO o plantO, que le pague el justo valor del suelo y
los intereses legales durante el tiempo de la ocupaciOn, y la indemniza-
ciOn de perjuicios. Esto es lo que dispone el inciso 1.0 del Art. 669: "El
duefio del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edi-
índice
— 94 —
lor. No se atiende para determinar esta circunstancia al valor intrinseco
de la cosa, sino al mayor valor de afecciOn que tenga para su duefio. Si no
hay diferencia en cuanto al valor, sera accesoria la que sirva para el uso,
comodidad u ornato de la otra; y si no se pueden aplicar ninguna de es-
tas dos reglas se mirara como cosa principal la de mayor volumen. Todo
esto disponen los Arts. 658, 659, 660 y 661. El primero dice:
"En los casos de adjunciOn, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederk
al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al duerio de la parte
accesoria su valor".
El Art. 659 dice: "Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho
mks estimaciOn que la otra, la primera se mirard como lo principal y la
segunda como lo accesorio. Se mirarfi como de mks estimaciOn la cosa
que tuviere para su duerio un gran valor de afecciOn".
El Art. 660 dice: "Si no hubiere tanta diferencia en la estimaciOn,
aquella de las cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la
otra, se tendrk por accesoria".
Y el Art. 661 dice: "En los casos a que no pudiere aplicarse nin-
-

guna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de mfis vo-


lumen".
Si todavia ambas tuvieren un mismo volumen, y no pudiere- de-
terminarse por las reglas .anteriores cuel es la cosa principal y cuál es la
accesoria, habri comunidad entre los duerios de ambas especies.
ESPECIFICACION. — Segim el Art. 662: "Otra especie de acce-
shin es la especificacibn, que se verifica cuando de la materia pertene-
ciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de ma-
dera ajena una nave".
Como vemos, en este caso hay transformaciOn de una materia aje-
na por obra del trabajo humano. No hay union de dos cosas, y por lo tan-
to pudiera creerse que no hay accesiOn; pero si examinamos la cuestiOn
mks a fondo, llegamos a la conclusion de que hay union de dos cosas
muebles: la materia y el trabajo humano que ha transformado esa ma-
teria.
En este caso, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni
mala fe por la otra, el duerio de la materia se hace duefio de la obra. Esta
disposiciOn se debe a que en el tiempo en que se dictO el COdigo de Napo-
leOn que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte, el trabajo hu-
mano era muy mal mirado a consecuencia de los prejuicios imperantes.
Hoy dia se tiene mayor consideraciOn al trabajo humano.
La regla expuesta tiene excepciOn si la nueva obra vale mucho /nes
que la materia primitiva y en el Lilco caso en que cabe hablar de acce-
-

siOn en materia de especificaciOn, es en este, porque en otro caso no hay


mutation de dominio, sino simplemente una transformaciOn de la cosa o
materia.
— 95 —

Si eI propietario de la materia se hace duefio de la obra, debe in-


demnizar su trabajo al artifice; y en el caso de exeepciOn anotado, el ar-
tifice debe indemnizar al dueXio de la materia, porque es un principio de
.Derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Estos principios estkn contenidos en los incisos 2 y 3 del Art. 662:
"No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
.

por otra, el dueilo de la materia tendrh derecho a reclathar la nueva es-


,

pecie, pagando la heehura; a menos que en la obra o artefaeto el precio


de la nueva especie valga much() rnAs que el de Ia materia, como cuando

se pinta en Henze, ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues


.

en este caso la nueva especiepertenecerá al esPecificante, y el due& de


la materia tendra solo derecho a la indemnilaciOn de perjuicios".
M'EZCLA. — La mezcla tiene lugar cuando se juntan materias
Aridas o liquidas pertencientes a diferentes dueflos, de manera que no es
,

posible su separaciOn. En este caso, no habiendo conocimiento del hecho


por una de las partes ni mala fe por Is otra, is mezcla perteneceri en
cornim a los dueiios de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de las co-
sas que les pertenecian.
Tampoco en este caso hay accesiOn ni cambio de clominio; solo hay
aceesiOn cuando uno de los duefios de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, y eStO sucede cuando una de las cosas es de mucho
mayor valor que la otra, y en este caso, el propietario de la cosa que vale
,

más se hace due/10 de la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra


cosa su valor. Esto es lo que dispone el Art, 663: "Si se forma una cosa
por mezcia, de Materias kridas o liquidas, pertenecientes a diferentes due-
iios, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por ,

°Ira, el dominio de la cosa pertenecerk a dichos duefios proindiviso, a pro-


rrata del valor de la materia que a cads. uno pertenezea; a menos que el
valor de is materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueilo de ella tendrk dereeho para reclamar
la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia res-
tante".
LOs Arts. 664 y 667 dan un conjunto de reglas aplicables a las tres
especies de accesiOn de mueble a mueble, reglas que en linens generales
se reducen a lo siguiente:
1) El propietario de la cosa principal tiene el derecho de hacer
suya la cosa aceesoria.. Este es el principio sobre que descansa la acre-
sign, Pero puede suceder que al propietario de la cosa principal no le con-
venga, y en tal caso puede renunciar al dominio de la cosa, y tiene dere-
,eho para exigir el pago de Ia cosa o is entrega de otra cosa de la misma
naturaleza, calidad y aptitud. En este caso, no cabria hablar de accesiOn,
sino de compra-venta.
Esta regla ester eontenida en el Art. 665: "En todos los casos en
que el duefio de una materia de que se ha hecho use sin su conocimiento,
índice
— 07

TIPULO VI

DE LA TRADICION

GENERALIDADES. — El COdigo Civil se ocupa de este modo de


adquirir en el titulo VI que comprende desde el Art. 670 hasta el 699 in-
clusive.
La tradiciOn es el Dais im.portante de los modos de adquirir, y cons-
tituye sin Buda alguna, la materia que Inds interesa en el' primer aflo de
Derecho Civil. Es entre los modes de adquirir_ el mks importante, por
tiples razones:
En primer lugar, porque es el que tiene mss aplicaciOn en la prdc-
tic a ;
En segundo lugar, porque casi la totalidad de los actos juridicos
que el hombre celebra, conduce necesariamente a una tra.diciOn;
En tercer lugar, porque es un requisito indispensable para ganar
las cosas por prescripciOn ordinaria, cuando se invoca un titulo traslati-
cio de dominio;
En cuarto lugar, porque es el Lilco de los modos de adquirir en-
-

tre vivos que tiene el carkter de derivativo, esto es, que sirve_ para trans-
ferir el domitho;
Per ultimo , porque a diferencia de lo que sucede con la ocupacien
y la accesiOn, que solo sirven pars adquirir el dominio de las cosas corpora-
les, la tradiciOn sirve tambien para adquirir el dominio de las cosas incor-
porales, y no _solo de los derechos reales, sine tambien de los derechos
personales, porque el inciso final- del Art. 670, que define la tradiciOn,
dispone expresamente que lo que se dice del dominio se extiende a todos
los otros derechos, reales.
El Art. 670 dice que: "La tradicift es un modo de adquirir el do-
minio de las cosas, y consiste en la entrega que el duefio hate de ellas a
otrp, 'habiendo por una parte la facultad e intend& de transferir el do-
y por otra la capacidad e intention de adquirirlo. Lo clue se dice
del dorninio se extiende a todos los otros derechos reales".
El Cedigo Prances no reglamenta la tracliciOn, porque dent' de
el, el solo consentimento de las partes, o sea, un contrato, es mode de ad-r
quirir el dominio. De modo que no es necesario que al contrato siga la en-
trega o traclicien de la cosa (1) .
s

No sucede lo mismo en Chile. Aqui no se adquiere el dominio per


el solo cpnsentimiento de las 'mites; los contratos solo crean derechos
personales; is adquisicien del dominio es consecuencia directs e inmedia-
la del mode , de adquirir, y cuando ha mediado un contrato, el dominio se
adquiere por tradiden, imico mode que sirve en Chile para transferir el
donainio.
(1) Articulos 711 y 712 del Cacligo Civil franc6s.
7*
La tradiciem es un acto juridico, porque se realiza entre dos per-
sonas con la intention de producir efectos juridicos, los cuales son el zras-
paso del dominio, y como necesita la concurrencia de dos voluntades, es
un acto juridico bilateral, o sea, es una convencien en el sentido que tiene
esta palabra en ciencia juridica; es el ejemplo tipico de convenciOn; pero
la tradition no es, no ha sido, ni sera jamas un contrato. Es de la esen-
cia del contrato que genere obligaciones, y la tradicien no genera obli-
gaciones; por el contrario, la tracliciOn es tin hecho que nace, se perfec-
ciona y muere en el moment() mismo del acto juridico. No hay consecuen-
cias que debar realizarse ulteriormente como en la compra-venta, de ma-
nera que hay que tener presente que la tradiciOn no es ni puede ser un
contrato, porque no genera obligaciones, y lejos de ser fuente de obliga-
ciones, es un modo de extinguirlas, porque en el hecho la tradiciOn no im-
porta sino el pago de lo que se debe. Asi, en la compra-venta, el vende-
dor contrae la obligaciOn de hater tradicieth de la cosa al comprador, y
cuando hace la tradicien, se extingue su obligaciem, porque el comprador
.ha pagado.
Hay en el Derecho dos terminos que de ordinario se confunden, y
que en el mismo Ceicligo Civil ha confundido en mas de una ocasiOn, pero
que en ciencia juridica tienen significados bien precisos y son inconfun-
dibleS son los terminos entrega y tradiciOn.
.

Nuestro COdigo Civil los confunde en el Art. 1824, cuando dice que:
"Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradiciem, y el saneamiento de la cosa vendida". Como se ye, toma los
terminos entrega y tradiciem como sinOnimos.
El Art. 2174, al hablar del comodato dice que, "Este contrato no
se perfecciona sino por la tradiciOn de la cosa", cuando ha debido decir:
"por is entrega de la cosa". En el mismo error incurre el Art. 2437, cuan-
do dice: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicien del in-
mueble".
Juridicamente consideradas, la entrega y la tradiciOn no pueden ni
deben confundirse en ningim caso. Entrega es todo acto material por el
cual una persona traspasa una cosa a otra; representa un acto material
desprovisto de toda significaciOn juridica. Cuando este acto material lle-
va envuelta la signification juridica de transferir el dominio, deja de ser
una simple entrega para convertirse en tradiciOn.
De manera que si bien la tradiciem supone necesariamente la entre-
ga, estas no son una misma cosa, porque mientras la entrega es un mero
acto material, la tradicien es la transferencia del dominio. La entrega
viene a ser asi el genero y la tradiciOn, la especie, aquella entrega que
tiene por objeto transferir el dominio, de donde resulta que toda tradi-
chin es necesariamente una entrega pero que no toda entrega es necesa-
riamente una tradiciOn.
La persona en cuyo favor se hace una entrega, es un mero tenedor
que no puede nunca prescribir; en cambio, la tradiciOn produce efectos
— 99 —

juriclicas de mucha importancia. La persona en cuyo favor se hace una


tradiciOn adquiere el dominio, y si no puede adquirir el dominio por no
ser dudio de la cosa el tradente, adquiere la posesiOn y queda habilitada
para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn. Asi, en el contrato de
compra-venta, el vendedor hace tracliciOn y no entrega, porque el objeto
del contrato de compra,-venta es la transferencia del dominio, y esta fi-
nalidad no se consigue mediante Ia simple entrega, sino mediante Ia tra-
diciOn. En la entrega que el mutuante hace al mutuario, en el contrato. de
mutuo, hay tambiên tracliciOn; de ahi que el Art-2197 haya sido correcto
al decir que: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
y la tradiciOn transfiere el dominio".
En cambio, en los contratos de comodato, prenda, anticresis,
arrendamiento, depOsito, hay simple entrega. El comodatario, acreedor
prendario, depositario o acreedor anticrêtico, arrendatario, es un mero
tenedor de la cosa, porque no hay por una parte intenciOn de transferir
el. dominio,'ni por la otra, intenciOn de adquirirlo. Antes Bien, el que re-
dibe la cosa en alguna de estas calidades esta reconociendb el dominio
ajeno. Un ejemplo tipico de lo que es la entrega, lo encontramos en el
contrato de arrendamiento: el arrendador hace al arrendatario una sim-
ple entrega de la cosa; de ahi que es correcto el Art. 1.920 cuando dice
que: "La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicic5n reconocidas por la ley". No dice
que esa entrega sea tradiciOn, sino que podri hacerse en la forma de la
tradicinn. Otro tanto sucede con el contrato de prenda; y de ahi que tam-
biên sea correcto el Art., 2386, cuando dice:
"Este contrato no se perfecciona silo por Ia entrega de Ia prenda
al acreedor". Lo dicho es perfectamente aplicable a los Arts, 2212 y 2213,
clue dicen que el contrato de depOsito se perfecciona par la entrega que
el depositante hace de la cosa al depositario, y que la entrega se pod/A
hacer de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.
Pero d Art. 2174 es incorrect°, cuando dice que: "El comodato no se per-
fecciona, sino por la tradiciOn de la cosa", pues debit5 decir "entrega", ya
.

que por ella no se transfiere el dominio de la cosa, y lo mismo cabe decir


de la anticresis, porque la entrega que en ee caso se hace, tampoco sig-
nifica transferencia de dominio. En cambio, en la donaciem, en la compra-
yenta, en el mutuo, hay tradición y no entrega, porque el objeto de to-
dos estos contratos es precisamente transferir el dominio. Por esto se
dice que la compra-venta, la perxnuta, el mutuo, la donaciOn, son titulos
translaticios de dominio, y que.el arrendamiento, el comodato, la prenda,
la anticresis, el depOsito, son titulos de mera tenencia, y no sirven para
prescribir, porque el Art. 716 dice que: "El simple lapso de tiempo no.
muda is mera tenencia en posesiOn", y para prescribir, es ne6esario ser
poseedor.
Resumiendo, tenemos que la entrega es un acto material, y que la
tradicinn es la entrega cuando tiene por objeto transferir el dominio, o
10'0 —

que, en el peor de los casos, habilita al adquirente para ganar el dominio


por prescripciOn.

REQUISITOS DE LA TRADICION
Los requisitos para que la tradiciOn se efectde, son cuatro:
1. La concurrencia de dos personas: el tradente y el adquirente,
0

porque, como la tradiciOn es un modo derivativo, supone el traspaso del


dominio de una persona a otra.
2.° Consentimiento del tradente y del adquirente, porque la tra-
diciOn es una convention o acto juridico bilateral que requiere por lo tan-
to la concurrencia de las voluntades de ambas partes;
3.° Un titulo translaticio de dominio, porque con arreglo al siste-
ma romanista, adoptado por el COdigo Civil, para la adquisiciOn del do-
minio se requiere un titulo y un modo; y
4.° Entrega de la cosa, porque la tradiciOn consiste precisamente
en que la cosa salga de manos de una persona y vaya a las manos de la
otra.
Primer requisite. — La tradiciOn, puesto que es un modo deriva-
tivo, necesita la concurroncia, de dos personas.
Segim la primera parte del inciso 1.° del Art. 671: "Se 'llama tra-
dente la persona que por la tradiciOn transfiere el dominio de la cosa en-
tregada por el, o a su nombre..." El tradente es, pues, la persona que
tiene el derecho y lo traspasa a otra. De lo dicho se infiere que en el tra-
dente deben concurrir estas dos circunstancias:
1.° Debe ser auerio de la cosa que entregko del derecho que trans-
fiere, y
2.° Debe tener facultad o capacidad para adquirir el dominio.
Es un aforismo de Derecho bastante conocido, que nadie puede
transferir mds derechos que los que tiene; luego, para que el tradente
pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser duerio de
la cosa, porque de lo contrario, no transfiere el domitrio.
Si el tradente no es duerio de la cosa que entrega, la tradicien es
perfectamente valida porque no hay ningim precepto en el COdigo Civil
,

que declare nula o ineficaz la tradicien hecha por una persona que no tie-
ne el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la
ley seriala. Por el contrario, hay dos preceptos que ponen de manifiesto
que la tradicien hecha en estas condiciones es valida y surte efectos ju-
ridicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio. Son estos preceptos los Arts. 682 y 683. El primero dice:
"Si el tradente no es el verdadero duerio de la cosa que se entrega
por el o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradiciOn otros de-
rechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despues el dominio, se entendera haberse
este transferido desde el momento de la tradicien".
Y el Art. 683 dice: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos
101 —

y del mode que Ias leyes set mien, el derecho de ganar por la prescripciOn
-

el dorainio de que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido


ese derecho".
De aqui se desprende una importante consecuencia: la tradiciOn he-
cha por quien no es due& de la cosa es perfectamente valida, pero eso
si que no surte el efecto sefialado en el Art. 670, esto es, no transfiere
el dominio, porque el tradente no puede transferir mks derechos que los
que tiene, ni el adquirente puede adquirir mks derechos que Ios que te-
nia el tradente. Aqui estã precisameente la diferencia entre la tradiciOn_
y la simple entrega, y la importancia enorme que la tradiciOn tiene en el
derecho civil. El adquirente puede Ilegar a adquirir el dominio por pres-
.

cripciOn, porque con la tradicien adquiere la posesiOn de la cosa, porque


recibe la cosa con finimo de senor y dueno. Esto es lo que disponen los
Arts. 682 y 683, ya copiados, y aun este Ultimo va mks lejos y se pone
en el caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor; de manera que
la tracliciOn hecha pqr una persona que no es duefio de la cosa, transfiere
la posesiOn y habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripciOn.
Si con posterioridad a la tradiciOn hecha por quien no es dual%
se adquiera esta por el tradente, segim el inciso final del Art. 682, se
reputa que el adquirente es duefio de la cosa desde el momento de la
y este Art. estk intimamente relacionado con el Art. 1819, con-
tenido en el titulo de la compra-venta, y que tiene mucha aplicaciOn en
la prActica. Este articulo dice: "Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despues el dominio de ella, se mirark al
comprador comp verdadero duefto desde la fecha de la tradiciOn. Por
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despues de adqui-
rido el dominio, susbsistird el dominio de ella en el primer comprador".
Segith esto, si,Juan vende a Pedro una cosa de que no es ch lefio,.

y se la entrega, Pedro adquiere solo la posesiOn, pero no el dominio; pero


si en seguida Juan adquiere el dominio de la cosa, por herencia supon-
gamos, se reputa que Pedro es duetio, no desde el dia que Juan adquiriO
el dominio, sino desde el dia en que se efectuO la tradiciOn. Y si despues
de haber adquirido el dominio, Juan hubiere vendido la cosa a Diego, sub
sistirk no obstante el dominio de Pedro sobre la cosa.
La razers de este precepto salty a la vista. Se trata de una yenta
de cosa ajena, y la*venta de cosa ajena es válida y produce todos los efec-
tos propios de este contrato entre las partes.
El otro requisito que debe concurrir en el tradente, es la facultad
y capacidad de transferir el dominio de la cosa. La expresien empleada
en el Art. 670, significa capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe
toner aptitud legal para dispqner por si solo del dominio de la cosa, en
consecuencia pueden transferir el dopainio todos los que la ley declara
que tienen capacidad para enajenar.
Sevin la segunda parte del primer inciso del. Art. 671: "...la per-
— 102 —

sona que por la tradiciOn adquiere el dorainio de la cosa recibida por el


o a su nombre, se llama adquirente". El adquirente es, pues, la persona
que recibe la cosa y la incorpora a su patrimonio.
El adquirente, con arreglo al Art. 670, debe tener capacidad para
adquirir. Segim ese articulo, tanto el tradente como el adquirente deben
tener capacidad; pero no es la misma capacidad que se exige en uno y
otro caso (1). Mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es
decir, aptitud para disponer de la cosa, el adquirente debe tener capaci-
dad de goce, esto es, debe estar invertido de ese atributo de la personali-
dad que lo habilita para adquirir derechos. Asi, el muerto civil carece en
absoluto de capacidad de goce, no puede adquirir bienes, porque le falta
la aptitud legal para ello. Por la misma razOn, no es valida la tradicien
entre el padre y el hijo de familia, ni entre cOnyuges no divorciados, por-
que la ley prohibe las transferencias entre estas personas (Art. 1796) .

Segundo requisito. — Este segundo requisito de la tradiciOn es el


consentimiento del tradente y del adquirente. La tracliciOn es un acto ju-
ridico bilateral o convention, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el .Art. 670 cuando
exige que haya intention de transferir por una de las partes y de adqui-
rir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran Tos Arts.
672 y 673.
Dice el Art. 672: "Para que la tradiciOn sea valida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicien
que al principio fue invAlida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificaciOn del
que tiene facultad de enajenar la, cosa como duefio o como representante
del duefio".
Y el Art. 673, dice:
"La tradicien, para que sea valida, requiere tambien el consenti-
miento del adquirente o de su representante. Pero la tradicien que en su
principio fue invalida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificaciOn".
Tenemos, entonces, que la triiliden'requiere Ia concurrencia de las
voluntades de las partes, y sin ella seria inexistente, en conformidad a
(1) El COdigo exige en el "tradente, facultad", y en el "adquirente, capacidad".
A,parentemente pudiera creerse que es lo mismo, pero, ahondwado un poco, se puede
Ilegar a la razOn de esta disposicien del COdigo. Supongamos que el tradente es un in-
capaz (menor, mujer casada, etc.) que a pesar de ser duefio de sus bienes, no puede
ejercitar por si solo el derecho de dominio que lo habilita para disponer de ellos (no
tiene facultad de enajenar); aun nos, puede tratarse de una persona plenamente ca-
paz que, a pesar de ser dna° de una cosa, no puede transferir su dominio por medio
de la tradicien porque la autoridad judicial ha ordenado su embargo, quitandole con
ello esa facultad de disponer libremente de sus bienes. He aqui, pues, Ia razOn por la
que nuestro C6digo emple6 el terrain° "facultad" y no simple "capacidad", al referir-
se al tradente.
Por su parte el adquirente necesita tener capacidad, atributo que por derecho
propio corresponde a todos los individuos, con solo alguna excepciOn, como por ejem-
plo, los infantes que segtan el Art. 723 no pueden adquirir la posesiOn ni siquiera de
cosas muebles, y por lo tanto, mucho menos podran adquirir por tracliciOn.
— 103 —

los principios generales que rigen to voluntad en Ios actos juridicos, y


no cabria la ratificaciOn, ya que no puede ratificarse lo que no existe.
Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos prineipios, estable-
ciendo en los incisos segundos de los Arts. 672 y 673, que si faith. la *vo-
luntad de una de las partes, Ia tradiciOn se valida retroactivamente por
Ia ratification de la parte que no hubiera prestado su consentimiento.
Esto pudiera parecer una enormidad, pero no es sino una consemencia
necesaria de lo expresado anteriormente, segim lo cual la tradiciOn es
lida, aunque se haga por otra persona que el duefio de la cosa. Por eso
la ley ha establecido que Ia tradiciOn realizada sin el consentimiento de
una de las partes, se valida por su ratificaciOn posterior.
La tradiciOn puede verificarse por medic de representantes, porque
puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse per-
sonalmente, salvo aquello que la ley prohibe realizar por medio de man-
datario. Y en el caso de la tradicien, no solo no hay prohibiciOn legal,
sino que expresamente dicen Ios Arts. 672 y 673 que puede hacerse pot
medio de representantes; y en conformidad a los principios generales que
rigen la representaciOn en los actos juridicos, efectos de la tradiciOn
se producers entre los mandantes o representantes, de manera que cuan-
do se efectila la tradiciOn por medio de representante, eI tradente o el ad-
quirente en su caso, es el mandante o representante.
De ahi que sea necesaria Ia dispoSiciOn del inciso 4 del Art. 671,
que dice: "La tradiciOn hecha por o a un mandatario debidamente auto-
rizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante".
Pert), CO3110 dice el Art. 674: "Para que sea valida la tradiciOn en
que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere ademas
que estos obren dentro de los limites de su mandato o de su representa-
ciOn legal".
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicaciOn de las reglas
generales. Don Endres Bello, en las notas puestas al proyecto de COdigo
Civil, explica esta disposiciOn, diciendo que si un mandatario encargado
de vender una cosa al contado, Ia vende a plazo, o en un precio inferior
al fijado, la tradiciOn que hiciera no transferirk eI dorninio.
La regla general de que en Ia tradician puede obrarse por medic
de mandatario, esta consignada en el inciso 2.° del Art. 671: "Pueden en-
tregar y recibir a nombre del dueflo sus mandatarios, o sus representan-
tes legales".
La novedad que en esta materia encontramos en la tradieiOn, es
el inciso 3 del Art. 671, que es, por decirlo asi, el pan de cada dia en los
Tribunales. Dice esta disposiciOn: "En las yentas forzadas que se hacen
por decreto judicial a peticiOn de un acreedor, en piiblica subasta, la per-
sona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal".
Esta disposiciOn crea una nueva y especial representaciOn legal.
En los cases de las yentas forzadas que se hacen a peticiOn de un acree-
— 104 —

dor y en pfiblica subasta, el juez asume la representaciOn del deudor para


los efectos de efectuar la tradition. Para que el juez sea representante
del deudor, es necesario que la yenta sea forzada. Este derecho del acree-
dor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pa-
go, habria sido una ilusiOn si no se hubiera dado al juez esta representa-
tion legal, porque desde el momento que el acreedor ha necesitado recu-
rrir a los Tribunales de Justicia, es, porque el deudor no esth muy Ilan
a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se yen-
da una cosa de su propiedad yt hacer con su precio el pago del acreedor.
Pueden sefialarse como ejemplos de yentas forzadas, las que se
hacen en los juicios ejecutivos, en los de concurso, y en los de quiebra.
El contrato que en estos casos media entre el tercero y el deudor
es una compra-venta, porque concurren todos los requisitos de ese con-
trato, y la ley lo ha llamado yenta forzada en infinitos articulos.
En el titulo dedicado a la compra-venta se serialan reglas especia-
les para el saneamiento por eviction, por vicios redhibitorios, o por le-
siOn enorme en esta especie de yenta, lo que esta indicando que el legisla-
dor la ha considerado como una compra-venta. Esta es, por lo demãs,
una doctrina uniforme de nuestros tribunales. Se dirk que en este con-
trato falta el consentimiento del deudor, pero es que hay que Jr a buscar-
lo a otra parte; el deudor al comprometerse, sabia que comprometia su
patrimonio, sabia que daba derecho al acreedor para hacer rematar sus
bienes si no cumplia oportunamente con sus obligaciones; de manera que
el consentimiento el deudor lo dio al obligarse, porque conocia los efectos
que su obligaciOn producia. Los Arts. 2465 y 2469 dan derecho al acree-
dor para perseguir todos los bienes raices o muebles del deudor, y hacer-
los rematar, Basta concurrencia de sus creditos e intereses, ademks de
las costas de la cobranza.
Esta doctrina que es la universalmente aceptada se encuentra ad-
mirablemente expnesta en una sentencia de la Corte Suprema, publicada
en el Tomo VI de la Revista de Derecho y Jurisprudencia section ta, pkg.
266. La sentencia fue redactada por uno de los Ministros mks eminentes
que han pasado por la Corte Suprema, don Enrique Foster Recabarren .
El juez es, pues, representante legal del deudor para hacer la tra-
diciOn. Esta disposiciOn del Art. 671 estfi, corroborada y completada por
las dispositions de los Arts. 516 y 518 del COdigo de Procedimiento
Civil.
El Art. 516 dice:
"El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inc. 2.°
del Art. 1801 del Cedigo Civil, se extenderk en el registro del secretario
que 'interviniere en la subasta, y serk firmado por el juez, el rematante
y el secretario. Esta acta valdrk,* como escritura pAblica para el efecto del
citado articulo del COdigo Civil; pero se extender& sin perjuicio de otor-
garse dentro del tercero dia la escritura definitiva con insertion de Jos
antecedentes necesarios, con los demhs requisitos legales. Los secretarios
— 105 ---

que no fueren tambien notarios llevarán un registro de remates en el


cual asentaran las actas de que este articulo trate".
Y el Art. 518 dice: "Para los efectos de la inscripciOn, no admitirk
el Conservador sino la escritura definitiva de compra-venta. Dicha escri-
tura sera suscrita por el rematante y por el juez, como representante le-
gal del vendedor, y se entendera autorizado el primero para requerir y
firmar por si solo la inscripciOn en el Conservador, aun sin mention ex-
presa de esta facultad".
En las particiones de bienes de que conocen jueces arbitros, hay
tambien una especie de representaciOn legal, segim resulta del Art. 815
del COdigo de Procedimiento Civil,que dice:
"En las enajenaciones que se efectuaren por conducto del partidor
se considerarh, a este representante legal de los vendedores y en tal ca-
racter suscribira los instrumentos, que, con motivo de dichas enajena-
ciones, hubiere necesidad de otorgar. Podra tambien autorizar al compra-
dor o adjudicatario o a un tercero para que por si solo suscriba Ia inserip-
d6n de la transferencia en el Conservador respectivo. Todo acuerdo de
las partes o resoluciOn del partidor que contenga adjudicagiOn de bienes
raices, se reducira a escritura publics, y sin esta solemnidad no podra
efectuarse su inscription en el Conservador".
El inciso 3.° del Art, 671 as al juez Ia representaciOn del deudor
en las yentas forzadas que por su intermedio se hicieren; pero hay otra
clase de yentas que se hacen por el ministerio de la justicia y eon autori-
zaciOn de ella, como la yenta de los bienes de los incapaces. En estos ca-
sos, el juez no tiene la representadOn legal del vendedor, porque no exis-
te la raz6n que la ley ha tenido para atribuirle esa representaciOn en el
caso de las yentas forzadas. Por eso el Art. 1069 del COdigo *de Procedi-
miento Civil, dice: "Se observaran tambien en la yenta voluntaria en VI-
blica subasta las disposiciones de los Arts. 515,,516, 517 y 518; pero Ia
escritura definitiva de compra-venta sera suscrita por el rematante y por
el propiRario de los bienes, o su representante legal si fuere incapaz".

De manera que si en.un caso como este, el juez suscribiere la es-


critura, la corapra-vents seria inexistente, por falta de consentimiento
del vendedor. El consentimiento del tradente y del adquirente debe ver-
sar sobre la cosa objeto de la tradiciOn, sobre el titulo que le sirve de cau-
sa, y sabre la persona a quien la tfadiciOn se hace; yen conformidad a
los principios generates, el consentimiento debe estar exento vicios.
El Art. 676 dice: "Se requiere tambien para Ia validez de la tra-
diciOn que no se padezca error en cuanto a la identidad de Ia especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuan-
to al titulo. Si se yerra en el nombre solo, es valida la tradiciOn".
Ya el Art. 672 habia dicho que es menester que is tradicien se Na-
ga voluntariamente por el tradente, es decir, que su consentimiento sea
libre y espontaneo, lo que quiere decir que debe estar exento de error,
— 106 —

fuerza y dolo. En cuanto al error rigen esas mismas reglas, sin perjuicio
de lo que disponen los Arts. 676 y 678.
El error, que puede afectar el consentimiento de las partes en la
tradiciOn, segfin el Art. 676 ya copiado, puede referirse a la identidad es-
pecifica de la cosa que debe entregarse, a la persona a quien se hace la
entrega, o al titulo.
El error solo en el nombre de la persona no invalida la tradiciOn,
segim expresamente lo dispone el inciso final del Art. 676. Respecto al
error que versa sobre la identidad especifica de la cosa, no hay novedad
y rige la regla del art. 1453; la voluntad de las partes no se ha juntado,
y por lo tanto, no ha podido generar un acto juridico; la tradiciOn es, por
lo tanto, inexistente. El error en cuanto al titulo vicia la tradiciOn, por-
que esta es la consecuencia y resultado forzoso de una causa anterior que
coloca al adquirente en situation de adquirir el dominio, y esa causa es el
titulo. Para que haya tradiciOn se necesita titulo, de manera que si no hay
titulo no hay tradiciOn.
El error en cuanto al titulo puede ser de una doble naturaleza:
1) Si una de las partes solamente ha entendido que el titulo es
traslaticio de dominio, y la otra ha entendido que es de otra naturaleza,
como si una de las partes cree entregar la cosa en comodato, y la otra
cree recibirla en donaciOn.
2) Las dos partes entienden la existencia de un titulo traslaticio
de dominio, pero de diferente naturaleza; como si una de las partes cree
que se trata de compra-venta y la otra de donación. En ambos casos el
error en cuanto al titulo invalida la tradiciOn. Asi lo dispone el Art. 677,
que dice:
"El error en el titulo invalida la tradiciOn, sea cuando una
de las partes supone un titulo traslaticio de dominio, como cuando por
una parte se tiene el ânimo de entregar a titulo de comodato, y por otra
se tiene el ânimo de recibir a titulo de donaciOn, o sea cuando por las dos
partes se suponen titulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como
si por una parte se supone mutuo, y por otra, donaciOn".
Finalmente, el error en la persona vicia tambien la tradiciOn. La
tradiciOn no es sino el cumplimiento de una obligaciOn, y en conformidad
a los principios que rigen el pago, que no otra cosa, es la tradiciOn, el pa-
go debe ser hecho al acreedor, y por eso, si el tradente entrega la cosa a
una persona, creyendo que es el adquirente, habria error; en conformidad
al Art. 676, este error viciaria la tradiciOn, porque no se habria hecho
esta a la persona llamada a adquirir la cosa.
El Art. 678 agrega: "Si la tradiciOn se hace por medio de manda-
tarios o representantes legales, el error de estos invalida la tradiciOn".
Es decir, no solo el error del tradente o del adquirente vicia la tra-
diciOn, sino tambien el vicio en que hubieren incurrido los representantes
de uno u otro.
-107 —

Tercer requisito. — El tercer requisito de la tradiciOn es Ia exis-


teneia de un titulo traslaticio de dominio.
El Art. 675, dice:
"Para que valga Ia tracliciOn se requiereum titulo traslaticio de do-
minio, como el de yenta, permuta, donaciOn, etc. Se requiere ademAs que
el titulo sea valid° respecto de la persona a quien se confiere. Asi el titu-
lo de donaciOn irrevocable no transfiere el dominio entre cOnyuges".
El Art. 675 no es sino la aplicaciOn al caso concreto de in tradiciOn,
de los principios generales que hemos enunciado anteriormente, segan los
cuales la adquisiciOn del dominio, en Chile, es el resultado de dos elemen-
tos: eI titulo y el modo: un hecho que explique la adquisiciOn y un hecho
que opere la adquisiciOn del dominio. Si uno de estos dos elementos falta,
no hay adquisiciOn del dominio; sin causa no hay efecto, sin titulo no
hay modo, y el titulo solo, tampoco produce la adquisiciOn del dominio.
De alii que si una persona entrega una cosa a otra sin que exista titulo
traslaticio de dominio, esa entrega no sirve de nada ni origina ningim
derecho. Aplicando estos•principios a loS inmuebles, si m.anana se hicie-
ra una inscripciOn a favor de Pedro sin que mediara un contrato que in
sirviera de titulo, esa inscripci6n no tendria eficacia alguna y por ella
no adquiriria Pedro el dominio del inmueble a que Ia inscripciOn se refi-
riera, porque no hay titulo. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en un
juicio que tuvo una cierta resonancia por las personas que en el intervi-
nieron; se trataba de un juicio de la sucesiOn Rojas Pradel y la sucesiOn
de don Anibal Pinto. Se habria celebrado un contrato, impropiamente Ila-
Mad° contrato, porque era una simple manifestaciOn unilateral de volun-
tad, en la que el Sr. Rojas cedia al Sr, Pinto ciertos derechos de una per-
tenencia minera, cleclaraciOn que nunca fue aceptada y que se inscribi6
en el Registro del Conservador. La Corte Suprema declar6 que los cesio-
narios parienths nada habian adquirido con la inscripciOn, porque no ha-
bia mediado contrato, y por lo tanto, no habia titulo, porque el titulo con-
siste precisamente en un contrato en que una de las partes se obliga a
transferir el dominio de una cosa, y Ia otra consiente en recibir. La sen-
tencia respectiva puede consultarse en Ia Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, Tomo VI, section 1.a, pkg. 348.
En la tradiciOn, Io que sirve de titulo es el contrato, que habilita
a una de las partes para adquirir el dominio, como consecuencia de la
obligaciOn que time la otra parte de entregar la cosa. Todas estas ideas
estân claramente expuestas en el Mensaje que acompaii6 el proyecto de
COdigo Civil.
Los requisitos que debe reunir el titulo, son tres: 1) que sea tras-
laticio de dominio; 2) Que sea justo, y 3) Que sea vglido respecto de to
persona a quien transfiere.
1) Para que la tradiciOn sea válida,, se requiere un titulo trasla-
ticio 'de dominio Ya vimos que los titulos se dividen en constitutivos y
traslaticios de dominio, y titulos de mera tenencia. Los titulos constitu-
— 108 —

tivos no sirven para la tradition; los titulos de mera tenencia, tampoco,


porque no sirven para adquirir el dominio, puesto que tenencia significa
tener una cosa, reconociendo el dominio ajeno, y eso solo basta para corn-
prender que no hay traspaso del dominio. Son titulos de mera tenencia,
el arrendamiento, el comodato, la prenda, la anticresis, el depOsito.
SOlo sirven para adquirir el dominio los titulos traslaticios de do-
minio. Lo dice el Art. 675, insertado anteriormente.
Segim el Art. 703, "son titulos traslaticios de dominio los que por
su naturaleza sirven para transferirlo", aquellos que colocan a una de
las partes en situaciOn de hacerse propietario de la cosa, porque es la in-
tention de las partes al contratar, y es esa la finalidad del contrato.
Ejemplo tipico de titulo traslaticio de dominio es la compra-venta, por-
que se celebra para colocar al comprador en situaciOn de adquirir el do-
minio de la cosa comprada; es este el objetivo del contrato. Lo mismo
cabe decir de la donaciOn, que tiene por objeto transferir el dominio de
la cosa al donante; del mutuo, porque el mutuario solo puede usar de las
cosas, disponiendo de ellas, y para disponer, necesna ser propietario; de
la permuta, que es hermana de la compra-venta; de la sociedad cuando
se aporta el dominio de una cosa, y en general, de todo contrato que ten-
ga por objeto transferir el dominio.
2) Se requiere en segundo termino que el titulo sea justo, es de-
cir, que sea valid°, que este exento de vicios que lo anulen o invaliden. be
ahi que el Art. 679, disponga:
"Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacien, no se
transfiere el dominio sin ellas".
Porque la tradicien requiere un titulo valid° y justo, y la omisiOn
de las formalidades acarrea la inexistencia del titulo, asi la compra-ven-
ta de bienes raices debe otorgarse por escritura pliblica. Si se efectlia una
yenta de un inmueble por escritura privada, o verbalmente, el titulo no
seria justo, puesto que la compra-venta seria inexistente, y por lo tanto,
no podria servir de base a la tradiciOn. Lo mismo cabe decir de la dona-
ciOn que ester sujeta a una serie de formalidades, como la insinuation, la
escritura publica , y, a veces, el inventario, etc.; si se omitieran estas for-
malidades, no habria titulo traslaticio de dominio
3) Finalmente, no basta que el titulo sea traslaticio de dominio
y valid° en si mismo; debe serlo respecto de la persona a quien se con-
fiere. Esto significa que para que la tradiciOn sea valida, no basta solo
que haya mediado un titulo traslaticio de dominio, sino que es necesario
que el acto juridic° que sirve de causa a la tradiciOn, sea de aquellos que
pueden celebrarse entre el tradente y el adquirente; asi, la compra-venta
entre cOnyuges no divorciados, o entre el padre y el hijo de familia, no
son titulos aptos para transferir el dominio, porque no son validos res-
pecto de las personas a quienes se confieren.
Cuarto Requisito. — Finalmente, el ultimo requisito de la tradi-
chin, es la entrega de la cosa. Hernos visto que todos los modos de adqui-
— 109 —

rir se fundan en un hecho material al cual la ley, concurriendo determi-


nados requisitos, atribuye la virtud de operar la adquisiciOn del dominio
El hecho real y efectivo que sirve a la ley como cimiento a Ia tra-
dicien, es la entrega de la cosa; Ia tradiciOn se efectila a cons gcuencia
del cambio de mano que experimenta la cosa. Podran variar las' formal
de la tradiciOn, pero eso no significa que el hecho Usico no exista.
Respecto de la entrega, en el Derecho Antiguo no se hacia dire-
rencia entre las cosas muebles y las cosas inmuebles; pero en el Derecho
Chileno no es una misma la forma de Ia entrega en uno y otro caso; va-
ria segfin sea la naturaleza de la cosa sabre que recae la tradiciOn, y se
distinguen a este respecto tres especies de tradiciOn: &andel' de dere-
chos reales en una cosa corporal mueble; tradiclen de &machos en una
clam corporal lumueble, y tradielen de los derechos personales.
De los Arts. 680 y 681 aparece que la tradiciOn puede estar sujeta
a modalidades, es , decir, que puede transferirse el dominio bajo condi-
ciOn o plazo. El plazo puede ser: suspensivo o extintivo. Por eso es que
el Art. 681, dice: "Se puede pedir la tradiciOn de todo aquello que se de-
ha, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que interven-
ga decreto judicial en contrario".
De donde resulta que la tradiciOn puede exigirse cuando la plan-
gacien de hater per parte del tradente, es pura y simple, y cuando el
plazo suspensivo estd cumplido, a menos que haya decreto judicial en
contrario, porque el decreto judicial es un caso fortuito, y el caso fortuito
antorila al deudor para rehusar el cumplimiento de la obligaciOn.
Este principio ha tenido mucha aplicaciOn en la practica, y nues-
tros Tribunales han Ilegado a la misma soluciOn, sin reparar en el Art.
681. Es frecuente, por ej., que un deudor o tradente pueda pagar o entre-
gar algo, y que en el memento de Ia entrega, un tercero, acreedor a la
vez del acrealor, embargue el credito; entonces el decreto judicial impide
al deudor que cumpla la obligaciOn; es mâs, le impone Ia obligacien de no
pagar mientras el embargo este pendiente. Esta doctrina ha side esta-
blecida por Ia Corte Suprema en muchas sentencias, pero ninguna de ellas
cita al Art. 681, Sill0 que llega a la misma conclusion despues de una se-
rie de razonamientos y rodeos para demostrar lo absurda e il6gica que
seria la soluciOn contraria.
Tarabien, puede hacerse la tradiciOn bajo condiciones suspensivas
y mientras tanto no podra exigirse Ia entrega, en tanto Ia condiciOn no
se cumpla. Si se trata de condiciOn resolutoria, se hard Ia tradicien conao
si fuera pura y simple.
Todo esto resulta del Art. 680, que dice: "La tradiciOn puede trans-
ferir el dominio bajo la condiciOn suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos , que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumpli-
miento de una condieiOn".
— 110 —

Cuando estudiamos las condiciones, vimos que segiin el Art. 1489,


en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn resolutoria tacita de
no cumplirse por una de las parte lo pactado. El Art. 680 pudiera dar
lugar a una duda, porque en su inciso 1.° dice que: "La tradiciOn puede
transferir el dominio bajo condicien suspensiva o resolutoria, con tal que
se exprese".
Cabe preguntarse entonces que alcance tiene la,disposiciOn del Art.
1489 en este caso. Todos los tratadistas y la jurisprudencia uniforme de
los Tribunales llegan a la soluciOn de que tambien puede transferirse el
dominio bajo esta condiciOn resolutoria tacita, o en otras palabras, la
tradiciOn se resuelve por cumplirse una condiciOn resolutoria, sea expre-
sa o tacita; en primer lugar, porque en conformidad al Art. 22, inciso 1. ,0

el contexto de una ley servira para ilustrar el sentido de cada una de las
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonia, y en seguida, porque si la tradiciOn necesita un titulo trasla-
ticio de dominio, es claro que si el titulo se resuelve, es decir, si deja de
existir, que no otra cosa significa el cumplimiento de la condiciOn resolu-
toria tacita de que habla el Art. 1489, no puede subsistir la tradiciOn
porque no puede haber efecto sin causa.
El inc. 2.° del Art. 680 merece un analisis especial. Dice: "Verifi-
cada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa ven-
dida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se ha-
ya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condiciOn". Esta disposiciOn se refiere, pues, al siguiente caso: Juan ven-
de un caballo a Pedro, quien deberh, pagar el precio en un mes de plazo;
Juan entrega el caballo a Pedro, pero si se reserva el dominio del caballo
hasta que se verifique el pago, Pedro no lo adquiere hasta entonces.
Quien lea el Art. 680 no encuentra otra soluciOn; pero hay una
regla de hermeneutica legal, segim la cual las disposiciones de una ley
deben interprestarse de manera que haya entre todas ellas la debida co-
rrespondencia y armonia, y un poco Inas adelante en el COdigo, nos en-
contramos con el Art. 1874, que dice todo lo contrario del Art. 680.
Dice ese Art. 1874: "La clausula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio, no producith otro efecto que el de la de-
manda alternativa enunciada en el Art. precedente; y pagando el com-
prador el precio, subsistirdn en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el
tiempo intermedio".
Tenemos aqui dos disposiciones alternativamente contradictorias.
Dentro de nuestro mecanismo legal es incuestionable que por la entre-
ga del caballo se adquiere el dominio, porque hay tradiciOn, y el hecho
de que habiendo tradiciOn el dominio se quede en poder del tradente, no
se concibe ni material, ni juridicamente.
De todo, resulta que el alcance de estas disposiciones no es otro
que el siguiente: el Art. 680 autoriza para estipular en un contratct de
eorapia-venta que el vendedor se reserva el dominio hasta el page delpre-
cio; pero los efectos de esa estipulaciOn no son otros que los sefialados
en el Art. 1871, porque el Art. 1871 es una disposition de carkter espe-
cial, pues ester, contenido precisamente en el titulo del contrato de corn-
pra-venta, rnientras que el Art. 680 ester contenido en el titulo de Ia tra-
diciOn.
El Art. 680 autoriza la insertion de una elausula en el contrato de
compra-venta, y el Art. 1874 séfiala los efectos que ella produce, partien-
do de la base de que ella podria insertarse. En otras palabras, estipulan-
do entre vendedor y comprador que no se transfiere el dominio de la co-
sa vendida, sino en virtud del page del precio, esa estipulaciOn no produce
mL,s efectos que dar al vendedor la demanda alternatiVa sefialada en eI
Art. 1874.

EVECTOS DE .LA TRADICION

Para determinar los efectos de is tradiciOn, debemos considerar


tres situaciones diferentes: 1) El tradente es duefio de Ia cosa que entre-
ga; 2) El tradente no es duefio, sino Unicamente poseedor de- is cosa; y
.

3) El tradente no es ni duerio, ni poseedor, es decir, es un mere tenedor


o detentaddr.
Primer case. — El tradente es duefio de is cosa que se entrega per
61 o a su. nombre. En tal caso, Ia soluciOn es muy sencilla: el adquirentei
adquiere el dorninio de la cosa. Es este el iinico case en que la traaición
deserapefia el verdadero rol juridic° que la ley le atribuye.
Segundo caso. — El tradente no es duefia de la cosa, es simple.
mente poseedor; no puede, Por lo ,tanto, transferir el dominio, porque
nadie puede transferir mhz derechos que los que tone. En este caso, la
tradiciOn no es, pues, un modo de adquirir; la tradiciOn sirve en este caso
para adquirir el dominio por prescripci6n, que es imp de Ids modes gene-
ralmente aplicados, y aun tratândose de inmuebles, produce los efectos
Sefialados en el Art. 682 ,incise 1.°:
"Si el tradente no es el verdadero duefio de la cosa que se entrega
por 61 o a su nombre, no se adquieren per medic) de in tradiciOn otros de-
rechos que los transmisibles (1) del mismo tradente sobre la cosa entre-
gada".

( L) Esta palabra "transmisible" empleada por eI legislador en el inc. 1.° del


Art. 682, necesita un alcance: En realidad, dentro de nuestro Código, todo acto que
signifique pasar de una mano a otra por acto entre vivos, es "transferencia", y la
palabra "transmisidn" solo se usa tratandose de actos efectuados en virtud de la
sucesiOn por causa de muerte; sin embargo, hay algunos casos, come el que vemos
ahora- relative al Art. 682, en que esto no ocurre. (Hay un fallo, al respecto, en el
tome XXIV, pd.& 300 de la. Rev. de D. y J. Corte supreme., que dilusida los concep-
tos). El Art. 1608, al definir Ia subrogaciOrn, dice que es Ia "transmisidn" de los
derechos deI acreedor a un tercero que le paga. Como se ye el Milo) repite aqui
índice
113 --

TRADICION DE DERECHOS REALES SOBUE COSAS


C
ORPORALES MUEBLES

De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art.


684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma
se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.-
ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio
se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho
se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los
derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega,
efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La
0

tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de


las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta trans-
ferencia por uno de los medios siguientes..."
De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls
de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos si-
guientes:
1. — Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere
el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y
2. — Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la co-
sa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley.
En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega,
esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o sim- ,

bOlica, y tradicien a titulo de precario (1)..


La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquiren-
te, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren
los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1.° Permitiendole la aprehensien mate-
rial de una cosa presente; 2.° Mostrándosela al adquirente".
, Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi-
tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se
,

ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mue-
ble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradi-
cien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn
real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien
del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano
se Ilamaba de larga mano.
La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un
simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia
fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers par-
te del mimero 5 del Art., 684.
(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela:
"La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en
entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya,
y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el
Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el
Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando"
y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.
8•
- 114 -

Segim el N.° 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega


al adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera
en que este guardada la cosa".
Y segim el N.° 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a
disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una
de las partes en simple mandatario de la otra.
Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N.° 5, par-
-

te primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro
titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufruc-
tuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio
de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba tra-
ditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del
contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo
de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que condu-
ce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta for-
ma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al traden-
te para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedi-
miento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el
acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola cir-
cunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans,
porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en fa-
vor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si
solo la tradiciOn de la cosa.

Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se re-


fiere la parte final del N.° 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el traden-
te se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio
del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban
constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la
traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu,
el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium,
el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la dis-
posiciOn del Art. 684, en su parte final, N.° 5, el duefio habria tenido que
entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entre-
gar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta
disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en
el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una per-
sona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula
que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depósito o comodato.
Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse
,

"por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, como-


datario etc.".
En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al
Art. 685, que dice:
"Cuando con permiso del dual° de un predio se toman en el Pie-
dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra-
índice
- 116 -
COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para
la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y
exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conserva-
dor de Bienes Raices. Dice el Art. 686:
"Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma mane-
ra se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso consti-
tuidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo
prevenido en el COdiga de Mineria".
La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica
manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan
sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de co-
sas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tra-
dente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega se-
ria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corres-
ponds a la entrega de las cosas muebles.
La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entre-
ga de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material
sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se
verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una
solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los
casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la ins-
cripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices.
Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la es-
critura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de
entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tra-
diciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del
Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad
de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se
.

haga.
Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del ad-
quirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y sien-
do la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que con-
curra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su reali-
zaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del
adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento
del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn,
que sea suscrita por las partes.
Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslati-
cio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, men-
cionados en el Art 52, N.° 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, nece-
sario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn".
Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-
117 —

to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fue-
ren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador".
Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando
estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y fir-
ma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento,
disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio
de personeros o de sus representantes legales".
.

Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante


legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n.
Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que en-
contramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un.
inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escri-
tura para que requiera y firme la inscription respectiva".
Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por
medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consen-
timiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato
concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un
tercero, para que requiera la inscripciOn.
En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para
hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles:
1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La
jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden
eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;`
,

2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los


inmuebles;
3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y
4) Del derecho de hipoteca.
La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son in-
muebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado
par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro
Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas
que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo
a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se ha-
ce en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sa-
bre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de Nave-
, '

gaciOn de 1878.
Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales
de prenda, herencia y servidumbre.•En cuanto a Ia prenda, no tiene nada
de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto
a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de
manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la ins-
cripciOn del titulo en el Conservador.
Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que
el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa
continuer
113 --

TRADICION DE DERECHOS REALES SOBUE COSAS


C
ORPORALES MUEBLES

De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art.


684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma
se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.-
ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio
se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho
se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los
derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega,
efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La
0

tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de


las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta trans-
ferencia por uno de los medios siguientes..."
De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls
de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos si-
guientes:
1. — Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere
el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y
2. — Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la co-
sa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley.
En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega,
esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o sim- ,

bOlica, y tradicien a titulo de precario (1)..


La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquiren-
te, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren
los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1.° Permitiendole la aprehensien mate-
rial de una cosa presente; 2.° Mostrándosela al adquirente".
, Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi-
tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se
,

ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mue-
ble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradi-
cien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn
real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien
del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano
se Ilamaba de larga mano.
La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un
simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia
fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers par-
te del mimero 5 del Art., 684.
(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela:
"La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en
entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya,
y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el
Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el
Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando"
y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.
8•
- 114 -

Segim el N.° 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega


al adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera
en que este guardada la cosa".
Y segim el N.° 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a
disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una
de las partes en simple mandatario de la otra.
Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N.° 5, par-
-

te primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro
titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufruc-
tuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio
de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba tra-
ditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del
contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo
de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que condu-
ce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta for-
ma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al traden-
te para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedi-
miento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el
acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola cir-
cunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans,
porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en fa-
vor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si
solo la tradiciOn de la cosa.

Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se re-


fiere la parte final del N.° 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el traden-
te se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio
del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban
constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la
traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu,
el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium,
el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la dis-
posiciOn del Art. 684, en su parte final, N.° 5, el duefio habria tenido que
entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entre-
gar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta
disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en
el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una per-
sona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula
que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depósito o comodato.
Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse
,

"por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, como-


datario etc.".
En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al
Art. 685, que dice:
"Cuando con permiso del dual° de un predio se toman en el Pie-
dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra-
índice
- 116 -
COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para
la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y
exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conserva-
dor de Bienes Raices. Dice el Art. 686:
"Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma mane-
ra se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso consti-
tuidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo
prevenido en el COdiga de Mineria".
La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica
manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan
sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de co-
sas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tra-
dente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega se-
ria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corres-
ponds a la entrega de las cosas muebles.
La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entre-
ga de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material
sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se
verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una
solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los
casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la ins-
cripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices.
Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la es-
critura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de
entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tra-
diciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del
Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad
de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se
.

haga.
Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del ad-
quirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y sien-
do la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que con-
curra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su reali-
zaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del
adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento
del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn,
que sea suscrita por las partes.
Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslati-
cio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, men-
cionados en el Art 52, N.° 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, nece-
sario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn".
Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-
117 —

to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fue-
ren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador".
Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando
estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y fir-
ma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento,
disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio
de personeros o de sus representantes legales".
.

Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante


legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n.
Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que en-
contramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un.
inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escri-
tura para que requiera y firme la inscription respectiva".
Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por
medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consen-
timiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato
concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un
tercero, para que requiera la inscripciOn.
En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para
hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles:
1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La
jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden
eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;`
,

2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los


inmuebles;
3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y
4) Del derecho de hipoteca.
La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son in-
muebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado
par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro
Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas
que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo
a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se ha-
ce en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sa-
bre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de Nave-
, '

gaciOn de 1878.
Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales
de prenda, herencia y servidumbre.•En cuanto a Ia prenda, no tiene nada
de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto
a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de
manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la ins-
cripciOn del titulo en el Conservador.
Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que
el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa
— 118 —

adquirirla, segim lo dice el Art. 698: "La tradiciOn de un derecho de ser-


vidumbre se efectuark por escritura pfiblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente, aceptarlo: esta escritura podra ser la misma
del acto o contrato".
De ahi, que el Art. 53 del Reglamento del Conservador, en su N.0
2, dispone que son titulos que pueden inscribirse, porque no necesitan ser
inscritos. "Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los menciona-
dos en los N.os 1 y 2 del articulo anterior, como las servidumbres".
El derecho de herencia es igual al dominio; no es sino una de las
manifestaciones del dominio, y le sigue en importancia; su vents se per-
fecciona por escritura pfiblica. Sin embargo, el Art. 686 guarda silencio
respecto' de el: nada dijo de cern° se transfiere el derecho de herencia,
tal vez, porque como abarca una universalidad de cosas, puede compren-
der bienes raices y bienes muebles; el que vende su derecho hereditario,
no vende derechos en bienes determinados.
El silencio de la ley (1) no puede explicarse por el interpretador en
(1) Este silencio del legislador, sobre la transferencia del derecho real de
herencia, que anota el senor profesor, ha originado controversias juridicas de gran
importancia. Vamos a tomer un ejeimplo sacado de nuestras notas de clase a fin de
exponerlo lo mss fielmente que nos sea pogible.
Mere Pedro y deja como heredero a Juan y Diego. Estos no podran vender
su "calidad de herederos", por ser este un derecho personalisimo y, lo tanto,
inalienable; pero si podran vender "los derechos que tengan a la universalidad de
cosas que compongan su herencia", donde podra haber tanto muebles como inmue-
bles. 2,En que forma, pues, podran hater Juan y Diego, la tradician de estos derechos?
Ya se ha visto que ni el Art. 686, ni ninguna otra disposici6n del Cod. establece al-
guna regla al respecto; circunstancia que es precisamente la causa que ha originado
el nacimiento de varias doctrinas, que se pueden resumir en dos fundamentales: la
primera dice que "no se puede considerar el derecho real de herencia en abstracto y
que hay que atender a la calidad de los bienes que constituyen la herencia". Asf,
segim se trate de muebles o inmuebles, la tradiciOn se hara conforms a las reglas
respectivas de cada uno de ellos. Por lo tanto, si• no hay inmuebles no habra nece-
sidad de inscribir; pero, si los hay, sera obligatorio hacerlo.
La segunda doctrina dice que el derecho real de herencia ester constituido "por
una parte cuotativa de una entidad abstracta que se llama herencia", y que no es
otra cosa que el patrimonio del causante que pasa a los herederos.
Sabemos que el "patrimonio" es un conjunto de derechos y obligaciones sus-
ceptibles de ser avaluados en dinero; no interesa aqui, averiguar la naturaleza de
los bienes que lo componen, porque el heredero que cede su cuota hereditaria, cede
una cosa en abstracto, o sea, una parte alicuota del total. De mode, pues, que la
tradicidn se hard, en cualquiera forma que suponga la intender' o voluntad del
cedente de transferir su derecho sobre la cuota hereditaria.
Esta segunda doctrina ha side brillantemente explicada por don Leopoldo
Urrutia al tratar del patrimonio; trabajo que se encuentra en el tomo VI, pag. 224
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. El senor Urrutia, partiendo de la base
de la calidad juridica del patrimonio, Ileg6 a la conclusiOn de que este es una cosa
abstracts., una universalidad divisible on cuotas intelectuales Inas no materiales.
La doctrina de don Leopoldo Urrutia ha prevalecido en nuestra jurisprudencia, sobre
la primeramente enunciada, que fue sustentada, a su vez, y no menos brillantemente
expuesta, por don Jose Raman Gutierrez en un estudio que este, inserto en el tome
VII, pag. 8 y siguientes de la Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Sin embargo, hace algunos afios se nombr6 una comisi6n compuesta de ju-
risconsultos franceses e italianos[con el fin de que redactaran un codigo de las obli-
gaciones, comfm para ambos paires. Pues biers; el proyecto redactado por esa comi-
sien mixta, acogid la doctrina sustentada por Baudry Lacantinerie, que es la misma
sustentada por don Jose Raman Gutierrez, o sea, la que hace distinciOn entre bienes
muebles e inmuebles.
El Sr. Urrutia, aun despues de esto, argumentando en favor de su doctrina,
lleg6 a decir que la tradiciOn de la cuota hereditaria es un "contrato in rem suam"
-- 119 —

este caso, porque Ia forma de tradition de los derechos reales sobre in-
- .

muebles, es un cap() de excepciOn, y no puede, por lo tanto, aplicirsele


per analogia; por eso, Ia tradiciOn del derecho de herencia, en su totali-
dad, o en parte, no se transfiere por la inscripciOn. La jurisprudencia uni-
forme de nuestros Tribunales asi lo ha declarado. La tradiciOn puede ve-
rificarse por• cualquier modo, como por ej.: apersonandose el adquirente
al juicio de particiOn, etc. Pueden consultarse las sentencias de la Corte
Suprema publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3,
sec. ta , pig, 130 y tome 12, sec. 1% pig. 248.
Al prescribir el legislador chileno, innovando asi en el Derecho
Antiguo, que la tradiciOn de derechos reales sobre inmuebles solo puede
efectuarse por medio de la inscripciOn, lo hizo con el objeto de dar esta-
bilidad a la propiedad raiz y al credit° territorial, como una manera de
cimentar las industrias sobre una base sOlida, queriendo poner en un cua-
dro, a la vista de todos, el estado de la fortuna territorial.
Cuatro han silo y son las finalidades que se persiguen con el Re-
gistro Conservatorio de Bienes Raices, y cuatro son, por consiguiente, los
roles juridicos que la inscripciOn desemperia:
1) Es la iinica forma de hacer la tradiciOn de los derechos reales
sobre inmuebles, excepciOn hecha de la herencia y de la servidumbre. Es-
te es el papel principal que le corresponde a Ia inscripciOn, dentro de la
-

cita juridica.
2) Dar publicidad a la propiedad raiz, sus mutations, sus gra-
vfimenes y limitaciones, poniendo a la vista de todos eI estado de la for-
tuna territorial. Este objetivo aparece claramente expresado en el Men-
saje. Para Ilenar este objetivo se ha exigido que todo cuanto se refiere
a los bienes rakes se inscriba en el Registro; ha exigido que se inscriban
los gravfimenes y limitaciones del dominio; se exceptfian, las servidum-
bres. Tarabien deben inscribirse las limitations o restrictions a la capa-
cidad de las personas, tales como la interdiction, etc.
A este mismn objetivo obedece la exigencia de la inscripciOn de las
transmisiones hereditarias, y aun, de las sentencias que declaran la pres-
cripciOn adquisitiva de un inmueble. La herencia y la prescripciOn son
modos de adquirir el dominio cfue por si solo porducen su adquisiciOn,
(en beneficio propio). Y esta opinion parece verse confirmada en nuestra legisla-
ciOn positive, ya que el Art. 1320 del C. C. dice: "Si un coasignatario vende o cede
su cuota a un extraho, tendra este igual dereeho que el vendedor o cedente pare
pedir in particiOn e intervenir en ella".
Resumiendo tenemos, entonces, que la tradiciOn del derecho real de herencias
se efectlia, segOn la primers opinion, atendiendo a Is naturaleza de los bienes; y,
seem la segunda, que es la mas generalizada, este tradiciOn no tiene una forma
especial y se efectaa por cualquier medio que deje de manifiesto la intention del
tradente y adquirente de efectuarla, coma por ejemplo: que el adquirente se apersone
o tome parte en el juicio de partici45n, (como lo indica el profesor senor Alessandri).
Al respecto se puede citar diversos fallos que aparecpn en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia: torna X, pkg. 248; tomo XIX, pag. 296 C. S.; tomo XXVI, pag.
ZU, C. de A. de ConcepciOn; tomo XXVII, pag. 25, C. de A. de Santiago. Estos dos
Ultimos relies tienen gran importancia porque en ellos se han venido a resumir todos
_los_fallos anteriores; aparecen con cites y comentarios de don Luis Claro Solar, de
don Arturo Alessandri It. y de don Oscar Davila.
— 120 —

sean inscritas o no. Esto puede parecer un poco absurdo a primera vista,
pero, examinando las cosas a fondo se ye que no hay contradiction al-
guna: en la tradiciOn, la inscripciOn desempeila un papel propio de trans..
ferir el dominio, pero en la sucesiOn por causa de muerte y en la pres-
cripciOn, no es modo de adquirir; el heredero adquiere el dominio por
la sucesien por causa de muerte, y es duel% de la cosa desde el momento
del fallecimiento del causante. El prescribiente adquiere, sin necesidad de
inscription, por el solo hecho de la prescription, y es claro que en estos
dos casos habria sido un absurdo haber exigido la inscripcien como mo-
do de adquirir el dominio; pero lo que hay es que en estos dos casos la
inscripcien no es modo de adquirir el dominio, y no cabria, por lo tanto,
hablar de tradicien, tratindose de prescription o de sucesiOn por causa
de muerte. En estos dos casos, la inscripciOn se exige para llenar esta se-
gunda finalidad del Registro del Conservador, cual es la de dar publici-
dad a la propiedad raiz, poner a la vista 'del pOblico las variations del
dominio que experimentan los inmuebles. Si no se exigiera la inscripcien
en estos dos casos, la historia de la propiedad quedaria completamente
cortada.
Respecto de la ocupaciOn, no cabe hablar en este terreno; tampoco
de la accesien, porque la inscripciOn de un inmueble cubre los aumentos
-

que por accesien recibe el mismo.


Estas son las dos razones que justifican la exigencia de la inscrip-
ciOn en los casos de prescripciOn y de sucesiOn por causa de muerte. Lo
dice el Mensaje, pero no obstante su sabiduria, don Andres Bello incurrie
en un error al decir en el Mensaje que toda transferencia o transmisiOn
de dominio necesita de una tradiciOn, cuando la que debie haber dicho es
que necesita de una inscripcien, que no es lo mismo que tradicien.
3) El tercer objetivo de la inscripciOn en el Conservador de Die-
nes Raices es el que se refiere a la posesien. La inscripcien en el Registro
Conservatorio es requisito, prueba y garantia, de Ia posesiOn de los Bie-
nes Raices. Es requisito, porque en' conformidad al Art. 724, la posesiOn
de un bien raiz no puede adquirirse sino por la inscripciOn
Dice el citado Art.: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba
hacerse por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podrh ad-
quirir la posesien de ella sino por este medio". De ahi que la inscripcien
sea un elemento de grande importancia en la prescripciOn.
Es prueba de la posesien, porque con arreglo al Art. 924: "La po-
sesiOn de los derechos inscritos se prueba por la inscripciOn, y mientras
esta subsista, y con tal que haya durado un afio completo, no es admisi-
ble ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnarla".
Y finalmente, la inscripciOn es garantia de la posesien, porque en
conformidad al Art. 728: "Para que cese, Ia posesien inscrita, es necesa-
rio que la inscripcien se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
,

nueva inscripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,


o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcien, el que se apodera
-121` —

de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella,


ni pone fin a la posesiOn existence".
Por eso, el Art. 2505 dispone que: "Contra un titulo inscrito no
tends lugar Ia prescripcien adquisitiva de bienes raices, o de derechos
reales constituidos en estos, sino en virtud de otro titulo inscrito; ni em-
pezara a correr sino desde la inscripcien del segundo".
0 La tradicien de los bienes raices se efectna por la inscripcien;
de manera que la inscripcien, por regla general, es tradiciOn, o sea, mo-
do de adquirir; pero en ciertos casos desempefia, tambien el papel de so-
lemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos .actos juridi-
cos en que Ia ley prescribe esta solemnidad, no nacen a la vida del dere-
cho sin su realization. Asi, la donation irrevocable de bienes raices he-
cha entre vivos, segfin el Art. 1400, no valdrk, si no es otorgada por es-
critura pnblica e inscrita en el competente registro. La mismo sucede con
la hipoteca, pues, segnn el Art. 2410, la bipoteca deberE ademàs ser ins-
crita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendra ningUn
valor, ni se contara su fecha sino desde Ia inscripciOn. En anAloga situa-
tion se encuentra el censo, que segnn el Art. 2077 "debera siempre cons-
tar par escritura pnblica inscrita en el competente Registro L y sin este
requisites no valdrã coma constituciOn de censo; pero el obligado a pagar
la pension lo estar'a en los terminos del testament° o contrato, y la obli-
gaciOn sera, personal".
El usufructo y el use, constituidos sabre bienes inmuebles, requie-
ren para su perfeccionamiento la inscripciOn, segiin resulta de los Arts.
767 y 812..'
EI Art. 767 dice: "El usufruct° que haya de recaer sabre inmue-
-

bles por act° entre vivos,,no valdra si no se otorgare por instrumento pit-
blico inscrito".
Y el Art. 812 dice: "Los derechos de use y habitación se consti-
tuyen y pierden de la misma manera que el usufructo".
Y finalmente, no vale sin la inscripciOn el fideicomiso que afecte
a bienes raices, sea que se otorgue por testamento o por acto entre vivos,
segim el Art. 735: "Los fideicomisos no pueden constituirse sine por acto
entre vivos otorgado en instrumento publica, o por acto testamentario.
La constituci6n de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble,
debera inscribirse en el competente Registro".
Todos estos actos juridicos no se perfeccionan sino mediante la
inscripcien, y en este caso, la inscripciOn no'solo desempeiia el papel de
solemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos actos juri-
dicos en que is ley prescribe esta solemnidad, no hacen la tradiciOn, si no
cumplen con la inscripciOn. Es un requisito prescrito por la ley para la
validez del acto juridico si mismo, y su omisiOn, dentro de termino-
logia legal, produce nulidad absoluta. En cambio, en la com.pra-venta, de
bienes raices, no se requiere la inscripciOn come solemnidad. La solemni-
dad en esta especie de contrato es la escritura publica, y la tradiciOn
índice
— 123 ---

poseedor del titulo no tiene nada que teener y es 0, a cubierto de cualquie-


-

ra niolestia o entorpecimiento. Este sistema se llama de la Legalidad,


porque antes de proceder a la inscripciOn, los Tribunales examinan la va-
lidez y regularidad de los titulos. Son tantas las ventajas de este sistema
prusiano, que se ha llegado a crear un sistema de hipoteca, en el cual es-
te contrato existe sin necesidad de obligaciOn a la cual acceda; el inte-
resado se presenta ante el Conservador y le manifiesta su propOsito de
.

hipotecar su propiedad en una suma cualquiera, que no puede exceder


de cierto porcentaje del valor de la propiedad. El Conservador hace la
inscripciOn respectiva y entrega al propietario unos bonos que este puede
vender el dia que necesite dinero. No se necesita, pues, recurrir a la Caja
Hipotecaria para obtener prestamos de esta naturaleza, y el que compra
un bona va a estar seguro de que no van a haber acciones reivindicatorias
contra su deudor que hagan ilusorio su derecho. Este sistema es el más
- .

perfecto de cuantos se han ideado para la constitution de la propiedad


raiz.
En Australia se ha ido aim mas lejos: se ha llegado a hacer de la
propiedad raiz alge asi como una letra de cambio, o como las acciones de
las sociedades anenimas. Se ha llegado, por decirlo asi, a movilizar la
propiedad inmueble. Existe all el sistema llamado Del Acta Torrens, por-
que su autor fue D. Roberto Ricardo Torrens. Este seiior estaba encar-
gado del Registro de la Propiedad Raiz y observe ) la diversa situation en
.

que se encontraban las propiedades adquiridas de particulares, pues es-


tas filtimas estaban expuestas a pleitos y otras molestias que las coloca-
ban en situation inferior. Coneibi6 entonces la idea de colocarlas a todas
en un mismo pie, para lo cual recurriO a una fled/5n: cada vez que un in-
mueble se enajenaba, voWia, al Estado, y el adquirente derivaba entonces
el dorninio del Estado. Para llevar a la prictica esta idea, era necesario
el piano catastral: el individuo que quiere someter su propiedacl al siste-
ma Torrens, presenta sus titulos a la oficina respectiva, y una vez estu- .

diados, como en el sistema aleman, si se aprueban, se otorgan dos certi-


ficados: uno se entrega al interesado y el otro se archiva en la oficina
del Registro Conservatorio. Cada certificado tiene un piano completo de
la propiedad y la historia juridica de la misma; esta fotografiada la pro-
piedad tai como es. El que posee el certificado de propiedad esta a salvo
de toda persecuciOn y el que se cree perjudiesclo no tiene action sino con-
tra el Estado por el perjuicio causado por la negligencia o descui6o de
sus funcionarios, lo que prueba que en Australia se tiene un concepto
más claro que entre nosotros de la responsabilidad de los funcionarios
palicos.
Ahora bien, dentro de este sistema, la propiedad raiz se transfiere
como las acciones de la sociedad anenima Entre nosotros, para transfe-
rir las acciones de las sociedades a,nOnimas, el tradente adquirente
dirigen una solicitud al gerente o director para que anote la transferen-
.

cia y extienda un nuevo titulo a favor del adquirente, destruyendo el an-


índice
--, 125—

COdigo Civil autorizO al Presidente de la RepUblica Para que


dictara el Reglamento del Conservador, y este Reglamento en su Art.
final, dispuso:
"Luego que esten preparadas las oficinas del Registro Cdnserva-
dor, y hechos los respectivos nombramientos, se determinara la epoca
desde cuando empezarâ tambien a regir el Art. 695 del COdigo Civil".
Se instalaron las oficinas, y con fecha 28 de agosto de 1858, a
Presidente de' la RepUblica fijd como fecha initial de la aplicaciOn del
Reglamento el.1.° de enero de 18_59, o sea, dos altos cabales despues de
la vigencia del COdigo Civil. En el periodo intermedio, la tradiciOn de los
derechos reales sabre inmuebles se verificaba con a,rreglo al Art. 697,
disposiciOn que hoy dia no tiene importancia, nit aplicacian practlees al-
guna, y que no hay necesidad de estudiar, porque se creO en ella un re-
gimen transitorio. Por curiosidad insertamos este Art.: "En el tiempo
intermedio entre la fecha en que principle a regir este COdigo y aquella
en que la inscripciOn empiece a ser obligatoria, se hares la inscripciOn de
los derechos reales mencionados en los Arts. anteriores, del modo si-
guiente:
I.° La de un derecho de dorainio, usufructo, uso o habitacidn, por
.

media de una escritura pfiblica en que el tradente exprese entregarlo, y


el adquirente recibirlo: esta escritura podra ser la misma del acto a con-
trato en que se transfiere o constituye el derecho;
2.° La de un derecho de hipoteca, o censo, por la anotaciOn en la
competente oficina de hipotecas; -

3.° La de un derecho de herencia, par el decreto judicial que con-


.

fiere la posesiOn efectiva;


4.° La de un legado, por media de una escritura pUblica como la
prevenida en el N.° I.";
5.° La del objeto adjudicado en acto de particiOn, por escritura
pfiblica en que conste la adjudicaciOn y haberla aceptado el adjudica-
tario".
El Registro Conservatorio de Bienes Rakes esf a cargo de un
funcionario que se llama el Conservador de Bienes Rakes, que es nom-
,

brad° por el Presidente de la RepUblica a propuesta en terna de la res-


pectiva Corte de Apelaciones, terna que se forma previa concurs° a que
pueden presentarse todos los interesados (recomendados). En cada de-
partamento de la RepUblica debe haber un Conservador, y de ordinario
es el mismo Notario. Para entrar al desempefio de su cargo, debe rendir
fianza a satisfacciOn del Presidente de la Corte de Apelaciones, y, en
cuanto a sus deberes, atribuciones y prohibiciones, a las mismas leyes que
Ms Notaries.
El Registro Conservatorio de Bienes Raices se compone de 3 li-
-

bros, y estos tres libros en su conjunto, constituyen lo que se llama en


Chile el Registro del Conservador de' Bienes Rakes., Estos libros son:
el Registro de Propiedades, el Registro de Hipotecas y Gravârnenes, y el
— 126 —

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Asi como el Re-


gistro Civil se compone de 3 libros, el Registro del Conservador de Bie-
nes Raices se compone de los tres citados.
En el Registro de Propiedades se inscriben las transferencias de
dominio, como compra-venters, donaciones, permutas, posesiones efecto-
tivas, sentencias que declaran la prescripciOn de un bien raiz. En el Re-
gistro de Hipotecas y Gravamens se inscriben las hipotecas, los dere-
chos de usufructo, use y habitaciOn, los fideicomisos, las servIdumbres .
Y en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones cue enajenar, se ins-
criben los decretos de interdicciOn, las rehabilitaciones, las prohibiciones
de enajenar, etc.
Todo esto ester dispuesto en los Arts. 31, 32 y 33 del Reglamento
del Registro Conservatorio.
Cada uno de estos Registros se lleva separadamente en papelse-
llado de a peso, seen el ultimo Decreto-Ley sobre el papel sellado, tim-
bres y estampillas. Se van foliando a thedida que se van usando, y debe-
ran encuadernarse separadamente al final de cada alio, salvo el caso de
excepciOn que contempla el Art. 48 del Reglamento, esto es, cuando los
registros son de poco volumen, caso en que podrân encuadernarse con-
juntamente los de un mismo afio. Cada inscripciOn que se haga debera,
irse numerando, y el registro terminara con un indite, sin perjuicio del
Indice que el Conservador de Bienes Raices debera llevar. Estos libros
son piablicos y se guardan bajo la responsabilidad del Conservador, quien
tiene la obligaciOn de exhibirlos a cualquiera que se los pida, y dar las
copias que se le soliciten de las inscriptions hechas en ellos. Las copias
deberam darse completas y con las referencias y subscripciones que al
margen de ellas se hayan hecho.
Ademds del Registro Conservatorio, el Conservador tiene la obli-
gaciOn de llevar otro libro auxiliar que es de gran importancia, pero que
no forma parte del Registro: el Repertorio, libro que presta muchas uti-
lidades.En el Repertorio, el Conservador anota todo titulo que se le neve,
indicando la hora en que ha sido presentado el titulo, y en el imico caso
en que puede dejar de anotarlo, es cuando el interesado se convence de
las razones que tiene el Conservador para no inscribirlo, y retira su pe-
ticiOn. Lo dice el Art. 67 del Reglamento: "SOlo podra, omitirse la forma-
lidad prevenida en el Art. 65, en el caso de que el requirente, persuadido
de la justicia con que el Conservador rehusa la inscripciOn, declare expre-
samente que desiste de ella y que retira su titulo".
El Repertorio es un libro que estara foliado y encuadernado desde
el momento en que empiece a usarse. Debera estar rubricado en cada una
de sus paginas por el Juez letrado del departamento, y en su comienzo
debe dejarse constancia del niimero de paginas que tiene, constancia que
debera, firmar el juez y el Conservador. El libro se dividira en 5 colum-
nas, como lo ihdica el Art. 24: "Cada pagina del Repertorio se dividira
en 5 columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes: 1.° El
índice
índice
— —

tros Cons ' ervatorios de todos los departamentos a que por su situation
pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partition se adjudican a va-
rias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseian
proindiviso, el acto de partition en to relativo a cada inmueble cada
parte adjudicada, se inscribirfi en el departamento o departamentos a
que por su situation corresponda dicho inmueble o parte".
El Art. 54 del Reglamento del Conservador es una copia casi li-
teral del anterior. De todo lo dicho resulta que si la inscripciOn se hace
en un departamento distinto de aquel en que el inmueble esta ubicado,
no produce efecto alguno y es lo mismo que si no se hubiera hecho. Res-
pecto a la .s inscripciones a que da lugar la sucesiOn por causa de muerte,
se dan reglas en el Art. 688.
Los decretos que tien.en por objeto la capacidad de las personas,
como los de interdiction o de rehabilitation del interdicto, se inseriben
en el departamento en que tiene su domicilio la persona afectada, y ide-
ma's en todos los departamentos en que esta tenga. inmuebles. Asi lo dis-
pone el Art. 56 del reglamento, que dice :"Los decretos de interdicciOn,
los que prohiben o limitan generalmente el derecho de enajenar, y los
demas que no se contraigan a determinado inmueble t se inscribirtin en el
departamento donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae eI
decreto o prohibition: Se inscribithn tambien en el departamento o de-
partamentos en que esten situados los inmuebles que le pertenecieren. Si
la prohibiciOn o limitaciOn recayeren sobre un inmueble determinado, la
inscription deberà hacerse en el departamento o departamentos en que
estuviere situado el inmueble".
La inscripciOn se ha/A a peticiOn de parte interesada o de cualquie-
ra persona que a su nonibre lo solicite, para lo cual basta que se exija
copia autorizada del titulo o sentencia judicial, a menos que la, inscrip-
cien tenga por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho
real, en cuyo caso es necesario que concurran las dos partes o sus per-
soneros, apoderadds o representantes legales debidamente autorizados,
puesto que en este caso hay tradiciOn, y la tradiciOn tiene por requisito
indispensable el consentimiento del tradente y del adquirente. Esto es lo
que disponen ‘los Ares. 60 y 61 del Reglamento.
El Art. 60 dise: "Los interesados pueden pedir la inscripciOn por
si, por med.io de personeros o de sus representantes legales".
Y el Art. 61 agrega: "Solo si la inscripciOn se pide para transferir
el dorainio de un inmueble, o de algian otro de los derechos reales corn-
prendidos en el N.° 1 del Ait. 52, sera', necesario que el apoderado o repre-
sentante legal presente el titulo de su mandato o de su representaciOn.
En las inscriptions de otro genero bastara que exhiban la copia autenti-
ca del titulo en virtud de la cual demandan la inscription".
Esto nos da la explication de la frasq que se coloCa al final de toda
escritura de compra-venta: "Se faculta al portador de una copia de esta
escritura para requerir y firmar la inscripciOn del caso en el Conserva-
9*
— 130 —

dor". Esta frase importa un verdadero mandato, y por lo tanto cuando


va incluida en el titulo, no es necesario la comparecencia personal de las
partes.
El Conservador, para practicar la inscripciOn, exigira una copia
autentica de la cual conste el acto juridico en cuya virtud se solicita la
inscripciOn, o exigira copia de la sentencia judicial o decreto, y si la :ley
exige que estos estên ejecutoriados, debera, exigir constancia de que lo
estân. Esto es lo que disponen los Arts. 690 del COdigo Civil y 57 del Re-
glamento.
El Art. 690, citado, dice: "Para llevar a efecto la inscripciOn, se
exhibira. al Conservador copia autentica del titulo respectivo, y del de-
creto judicial en su caso. La inscripcien principiath por la fecha de este
acto; expresarâ la naturaleza y fecha del titulo, los nombres, apellidos y
domicilios de las partes y la designaciOn de la cosa, segim todo ello apa-
rezca en el titulo; expresara, ademds la oficina o archivo en que se guarde
el titulo original; y terminara, por la firma del Conservador".
Y el Art. 57 del Reglamento, dice: "Para llevar a efecto la inscrip-
ciOn, se exhibire, al Conservador copia autentica del titulo respectivo o
de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certification al pie del
respectivo escribano que acredite ser ejecutorio. Se exhibirdn tambien
los dema's documentos necesarios, sean pUblicos o privados".
Por su parte, el Art. 62 del mismo Reglamento, agrega: "El Con-
servador admitirà como autentica toda copia autorizada, con las solem-
nidades legales, por el competente funcionario".
Todo esto, porque ya el Art. 679 nos ha dicho que si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacien, no se transfiere el dominio
sin ellas.
Tratândose de documentos otorgados en pais extranjero, hay que
observar lo que disponen los Arts. 63 y 64 del Reglamento.
El Art. 63, dice: "Los instrumentos otorgados en pais extranjero
no se inscribiran sin previo decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los Arts. 16, 17 y
18 del Cedigo Civil".
Y el Art. 64, ariade: "No obstante lo prevenido en el Art. ante-
rior; para los efectos de la inscripciOn, el Conservador reputark legales
e inscribire, los instrumentos otorgados en pais extranjero y las copias
autenticas, si hubiesen pasado aquellos, y si hubieren estas sido dadas
con el sello de la LegaciOn o Consulado, por un Ministro Plenipotencia-
rio, un Encargado de Negocios, un Secretario de LegaciOn o un Consul
de Chile, con tal que estos dos Altimos tengan titulo expedido por el Pre-
sidente de la Repithlica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya
abonado la firma al autorizante".
Llegado el titulo que se pretende inscribir a la Oficina del Conser-
vador, deberâ este anotarlo inmediatamente en el Repertorio, con indi-
eaciOn de la hora en que le haya sido presentado. El Conserva-dor
puede excusarse de hacer gsta anotaciOn, sino en el Unica case en que
-

sI interesado convencido de To razonable de la negativa del Conservador,


e desisti de su peticiOn y pida Ia devoluciOn del titulo.
,

Anotado el titulo en el Repertorio, entra el Conservador a averi-


.

'guar si puede o no inscribirse. El Conservador puede negarse a la ins-


vripciOn, en general, cada vez que observe un defecto de forma en el ti-
"u16. Por lo demfis, la decisiOn del Conservador no es definitiva; el inte-
resado puede recurrir ante el Juez de letras del departamento respectivo
para que ordene practicar la inscripciOn, y despues de una tramitaciOn
breve y sumaria, en la cual el Juez debe oir el informe del Conservador,
orderaraaa o no la inscripciOn. La resoluciOn del ;Inez es apelable en. la
forma ordinaria. Si por sentencia de primera o segunda instancia se man-
iIa Ia inscripciOn, el Conservador deberi hacerla, pero dejando
constancia en la inscripciOn misma de que procede ella de decreto judi-
cial. Todo esto se encuentra previsto en los Arts. 18, 19 y 20 -del Regla-
mento.
Dice el Art. 18: "La parte perjudicada con la negativa del Con-
.1,
servador, ocurrira al juez de primera instancia del departamento, quien
en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador
resolverfi por escrito y sin mss trâmite, lo que corresponda".
Dice el Art.. 19: "Si rnanda el juez hacer la inscripciOn, el Conser-
vador Mara mention en ella del decreto en que la hubiere ordenado".
Y el Art. 20, dice: "El decreto en que se niegue lugar a la inscrip-
tion, es apelable en la forma ordinaria".
Si el Conservador encuentra el titulo arreglado a derecho, y acep-
ta la inscription, debe proceder a ella sin retardo, y una vez hecha, sus
efectos se retrotraen a la epoca de la anotaciOn en el Repertorio. De aqui
deriva la enorme importancia de esta anotaciOn.
En cuanto a la forma material de la inscripciOn, ella se rige por
los Arts. 71 a 77 del Reglamento.: En lineas generales, la forma es la
3iguienth: el Registro esta, formado por papel sillado de un peso, con el
que se van formando cuadernillos. En este papel se dejan dos margenes:
uno a la izquierda, en el cual se anota el ninnero de la inscripciOn, y otro
a la derecha que , se utiliza para las subinscripciones. Las inscripciones
se hacen en el medio. En cuanto a lasindicaciones que la inscripciOn debe
contener, ellas son distintas segim sea la naturaleza del titulo. Los titu-
Los que significan traspaso de dominio 0' de otro derecho real, deben con
terser las indications sefialadas en el Art. 78 del Reglamento, que dice:
"La inscripciOn de titulos de propiedad y de derechos reales, contendrâ:
1." La fecha de la inseripciOn; 2.° La naturaleza, fecha del titulo, y la Ofi-
cina en que se guarda el original; 3P Los nombres, apellidos y domicilios
de las parths.; 4.° El nombre y linderos del fundo; 5.° La firma de Comer-
iriclor. Si se pidiere la inscription de un titulo traslaticio de doininio de un
inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el Art. 52
N.° 1, y en el titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un
índice
— 133

Hemos visto que el Art. 10 sienta el principle general de que los


actos que la ley prohibe son nulos y de ningim valor, salvo cuando la ley
haya designado otro efecto que el de la nulidad para el caso de contra-
vencien. Pues Bien, en materia de inscription encontramos una de las
tantas excepciones contempladas en el Art. 10.
La sancien que tiene Ia omisien de una o mfrs formalidades de la
inscripciOn, no es la nulidad del acto juridico, sino que Ia que indica el
Art. 696, disposition que dice: "Los titulos cuya insc;ipcien se prescribe
en los Arts. anteriores, no darán o transferirfin la posesiOn efectiva (1)
del respeetivo derecho, mientras la inscripcien no se efectUe de la manera
que en dichos articulos se ordena; pero ester disposition no regir6 sino
respecto de los titulos que se confieran despues del termino selialado en
el Reglamento antedicho".
De manera que cuando en Ia inscripcien se omiten uno o mas re-
quisites, no produce el efecto que le es propio, cual es el de transferir la
posesien. Lo dicho tiene lugar sin perjuicio de aquellos actos juridicos en
que la hiscripcien es solemnidad del acto juridico, porque en tal caso el
acto no existe sin la solemnidad.

OBJETO DE LA INSCRIPCION DE LOS BIENES


RAICES

El objeto primordial de la inscripcien es servir de tradition de los


derechos reales sobre inmuebles. Con este fin fue creado el Registro del
Conservador; pero hemos visto que tiene ademis otras finalidades, como
el de dar publicidad a la propiedad inmueble, poniendo Ia fortuna territo-
rial en un cuadro a la vista de todos, y en razOn de este objetivo, la ley
exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradition: tares
son las exigidas en materia de sucesien por causa de muerte yen materia
de prescripciOn.
Con arreglo al Art. 1588, la sucesien por causa de muerte es uno
de los modos de adquirir el dominio, que, a estarnos a lo que disponen los
Arts. 955 y 956, produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero,
por el solo ministerio de la ley, en el memento mismo de deferirse la asig-
nacien. Por su parte, el Art. 722 establece que la posesien de Ia herencia
se adquiere desde el memento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore, y como la delaciOn se opera en el moment() de morir el causante,
tenernos que es en este momento en el que se adquiere la posesien per, el
heredero. Completa estas ideas el .A:rt. 1844 que dice:
"Cada asignatario se reputara haber sucedido inmediala y exclusi-
vamente al difunto en todos los, efectos que le hubieren cabido".
Conclusion legal de todos estos articulos es que el heredero adquie-

(1) N6teze que la expresiOn "posesiOn efectiva" empleada aqui por el legisla-
.

dor, significa "posesiOn real o verdadera", y es distinta, en su concepto, al significado


que la misnaa expresiön tiene en el Art. 688 del C. C.
— 134 —

re el dominio y la posesiOn legal de los bienes hereditarios por el modo


de adquirir llamado sucesiOn por oausa de muerte, y que esta adquisiciOn
se opera en el momento mismo de la muerte del causante.
Si el heredero ha adquirido ya por sucesiOn por causa de muerte,
no puede adquirir nuevamente por tradition, porque es un principio en
Derecho que una cosa no puede adquirirse por dos medios.
No obstante, el Art. 688 del Ceidigo Civil dispone algo que pudiera
hater creer al que Jo leyera a primera vista, que este', en contradiction con
los principios anteriormente expuestos. Dice el citado articulo:
"En el momento de deferirse la herencia, la posesiOn de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesiOn legal
no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:

1.° El decreto judicial que da la posesiOn efectiva; este decreto


se inscribira en el Registro del departamento en que haya sido pronun-
ciado; y si la sucesien es testamentaria, se inscribira al mismo tiempo el
testamento;
2.° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.°
del articulo precedente: en virtud de ellas podran los herederos disponer
de consuno de los inmuebles hereditarios;
3.° La inseripcien especial prevenida en el inciso 3.°; sin esta no
podra el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que
en la partici& le hayan cabido".
zSignifica esta disposition que el hededero no se hace duefio de
los inmuebles hereditarios, sino por la inscripciOn? De ninguna manera.
El Art. 688 es perfectamente claro en su alcance: el dominio y la pose-
siOn legal se radican en el heredero por el solo hecho de la muerte del
causante; pero este traspaso de dominio va a producir un trastorno en el
Registro Conservatorio, y como el legislador ha querido mantener en ese
Registro la historia de la propiedad raiz, ha mantenido en pie el princi-
pio general que hemos expuesto; pero ha exigido la inscripciOn de Jas
transmisones hereditarias en el Registro para completar la historia de
la propiedad, para obtener que no haya soluciones de continuidad en el
Registro. El Art. 688 no tiene por objeto dar el dominio al heredero, lo
que seria absurdo, puesto que ya lo tiene adquirido por sucesiOn por cau-
sa de muerte y nadie puede volver a adquirir lo que ya es suyo. El fink°
derecho de que la ley priva al heredero mientras no haya practicado las
inscripciones ordenadas en el Art. 688, es la facultad de disponer, y esto
eon el objeto de compelerlo a practicar esas inscripciones que permitiran
conocer Integra, en un momento dado, la historia del inmueble.
Tenemos, en soma, que la razOn por la cual la ley ha restringido
la aplicaciOn de estos principios, es el deseo de llenar una de las cuatro
finalidades del Registro Conservatorio. Si se observa cuales son las ins-
cripciones exigidas por este articulo, se yora mas claro este propOsito: se
exige, en primer lugar, la inscripciem del decreto judicial que concede la
— 135 —

posesiOn efectiva de la herencia, o sea, ml decreto del juez en que reco-


noce a tales o cuales personas la calidad de herederos del difunto. En se-
gundo lugar se exige una inscription Hamada, vulgarmente inseripetem de
herenela, con la cual se ponen los inmuebles hereditarios a disposición de
todos los herederos en comfm. En virtud de esta inscripciem, el inmueble
que antes figuraba a nombre de fulano, pasa a figural' a nombre de los
herederos de fulano, y esta es Ia inscripciOn que habilita a los herederos
para proceder de consuno a disponer de los bienes.
Se exige, por ultimo, la inscripeiem de las adjudicaciones a cada
heredero, es decir, la inscripciOn del acto de partici& por la que se de-
termina cual es la portion de los bienes hereditarios que corresponde 'a
cada cual. En virtud de esta inscripciem, ei heredero queda en condicio-
nes de disponer libremente de los bienes inmuebles que le hayan cabido.
Vemos que asi queda perfectamente explicada la historia de la
propiedad. Sin esta serie de inscripciones habria sido imposible saber por
que una propiedad que en un momenta dado figuraba a nombre de Diego,
aparece despues figurando a n.ombre de Pedro, quien la adquiere por
compra a Juan; mientras que, practicando las inscripciones prevenidas
en el articulo 688, sabremos que Juan here& de Diego, y que en esta
virtud dispuso de la propiedad en favor de Pedro.
La disposition del Art. 688 del COdigo Civil, que es indudablemen-
te una de las disposiciones que tienen mss aplicaciOn en la practica, esta
intimamente ligada con Ias disposiciones de los Arts. 1058 y 1059 del CO-
digo de Procedimiento Civil.
EI Art. 1058 dice: "En la misma resoluciOn en que se de Ia pose-
siOn efectiva de la herencia, se mandaran hater las inscripciones preve-
nidas por el Art. 688 del COdigo Civil. Para las inscripciones especiales
que deben hacerse en el lugar de los inmuebles, en conformidad a la re-
gla 2. 2. de dicho Art., sera titulo suficiente , una copia autorizada de la
resoluciOn que concede Ia posesien efectiva de la herencia. Cuando entre
los bienes hereditarios no hubiere inmuebles, la inscripciOn de la posesien
efectiva solo se hark en el Conservador del departamento en donde se
hubiere concedido".
Y el Art. 1059 dice; "La resoluciOn que concede Ia posesiOn efecti-
va de una herencia, se publicara por cinco dias a lo menos en un periO-
dico del departamento, si lo hubiere, o en uno de la cabecera de la pro-
vincia, no habiêndolo alli, y se anunciar6, aclemas por carteles fijados du-
rante quince dias en las oficinas de los Conservadores respectivos. Sin
egte requisito, no se procedera a su inscripciOn".
Este Ultimo articulo ha sido modificado por la Ley 3929 de 2 de
junio de 1923, sobre contribution de herencias, que eleva a diez el /lime-
ro de publicaciones que debe hacerse.
Del conjunto de todos estos articulos se desprende que para que
los herederos adquieran la facultad de disponer de los inmuebles heredi-
tarios, tienen que practicer una serie de diligencias. Lo primero que tie-
,
— 136 —

nen que hacer es pedir la posesien efectiva de la herencia. La posesien


efectiva de la herencia se solicita ante el juez del ultimo domicilio del
causante, y deben pedirla los interesados acompalianclo los documentos
que acrediten su calidad de herederos ab-intestato o teitamentarios. La
posesiOn efectiva es un decreto judicial en el que se les reconoce a los
herederos su calidad de tales, y se les manda tener por poseedores. La
posesien efectiva debe pedirse en todo caso, haya o no bienes inmuebles,
pues asf se desprende del Art. 1060 del COdigo de Procedimiento Civil,
que dice en su parte final que "cuando entre los bienes hereditarios no
hubiere inmuebles, la inscripcien de la posesien efectiva solo se hara en
el departamesto en que se hubiere concedido".
Tiene importancia pedir en todo caso la posesiOn efectica de la he-
rencia, para saber positivamente quienes son los herederos, por si apa-
recen mAs tarde bienes raices de cuya existencia no se tuvo conocimiento
en un principio, y finalmente, para prescribir el derecho de herencia en
diez afios. Hechas las publicaciones y fijaciones de que habla el Art. 22
de la Ley de Contribuciones de Herencia, se procede a la inscripciOn del
decreto de posesiOn efectiva, inscripciOn que debe practicarse en el Re-
gistro de Propiedades del Conservador del departamento en que el de-
creto haya sido dictado, o sea en el departamento en que el difunto tuvo
su ultimo domicilio; si hay testamento, con las indicaciones que sefiala
el Art. 79 del Reglamento del Conservador; con estas inscripciones ya
se deja constancia de quienes son los herederos del poseedor inscrito. Si
el causante tenfa bienes rakes en otros departamentos, la posesiOn efec-
tiva, y el testamento si lo hay, deber'an inscribirse en cada uno de estos
departamentos sin que para esto sea necesario hacer las publicaciones
en cada uno de ellos, pues estas solo se hacen en el lugar en que la pose-
siOn efectiva fue concedida.
Inscrita la posesiOn efectiva, se procede a hacer la inscripciOn de
herencia, por la cual se ponen los inmuebles a nombre de los herederos.
Asi queda constancia de que estos son poseedores inscritos del inmueble,
y quedan habilitados 'para disponer de consuno de ellos. Esta inscrip-
chin se hate en todos los departamentos en que el difunto haya dejado
inmuebles, y respecto de cada uno de ellos.
Y por ultimo, viene la inscripciOn del N.° 3. Hecha la partici& en-
tre los herederos, y hechas las respectivas adjudicaciones, se inscriben
los inmuebles a nombre del heredero a quien hayan sido adjudicados, en
virtud del Art. 687, que en su inc. 3.° dispone: "Si por un acto de parti-
ci& se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmue-
bles que antes se poseian proindiviso, el acto de partici& en lo relativo
a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribira en el departamen-
to o departamentos a que por su situation corresponda dicho inmueble o
parte".
Veamos ahora cual es la sanciOn que ileva consigo la infracciOn del
Art. 688, cual es el efecto que se produce si el heredero exiajena o hipo-
— 137 —

teca los bienes hereclitarios antes de obtener la posesien efectiva y practi-


- inscriptions que ese articulo ordena.
Chico sentencias contradictorias dicta en un espacio de pocos afios
la Corte Suprema antes de dar con la solucien definitiVa de este asunto.
El primer caso que se present& puede consultarse en la Revista de De-.
recho y Jurisprudencia, Tomo II, seed& 1.a, pig. 393. En una sentencia,
-

redactada par don Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declare: que sien-
do las leyes que organizan el Registro Conservatorio, leyes de orden
bile& su infraction producia nulidad absoluta, y en esta virtud declare
nula una hipoteca constituida por un heredero antes de haber practicado
las inseripciones legales.
Se present!) un segundo caso, que aparece en la Revista de Dere-
chb y Jurisprudencia, Tomo VI, seed& ta , pig. 266. En un juicio eje-
cutivo seguido contra un heredero del deudor, se embargo y rematO un
inmueble antes de que se hubiera procedido a hacer las inscripciones res-
pectivas. La Corte Suprema, en una sentencia redactada por don Enrique
Foster 'Recabarren, declare nub el remate por las mismas razones que la
sentencia anterior, aunque la yenta lucre forzada, porque la ley no ha-
, bia hecho distinciones. Liege a estableeer que no podia rematarse los bie-
nes a los herederos del deudor sin que se hubieren hechos las inscripdo-
nes. Esta sentencia produjo un verdadero panic() entre las inStitucioneS
- bancarias, porque el pago de sus creditos, en caso de muerte de sus den-
dares, quedaba entregado al arbitrio de los herederos, los que podian
eumplir ono con los requisitos del Art. 688.
En el tercer case que se presentara, Ia Corte Suprema comenze a
_ retroceder, y en una sentencia publicada en Ia rnisma revista, Tomo VII,
seed& 1.a, pig. 117, declare que la contravention del Art. 688, producia
nulidad absoluta; pero solo en los casos voluntarios, y no en las yentas
forzadas,. porque nada podia entravar la accien de la justicia. No satis-
fizo esta solucien a los hombres de Derecho, y tanto don Luis Clara So-
lar coma don Torahs Ramirez, publicaron sendos articulos atacando la
doctrina establecida por la Corte Suprema, y sefialindole el verdadero
camino.
En el cuarto case, que puede verse en el Tomo VIII de la Revista,
secciOn 1. , pig. 433, ya la Corte Suprema comienza a orientarse hacia
1

la verdad, y declara que Ia yenta hecha por el heredero antes de dar cum-
plimiento al Art. 688, es vilida y lo que es nub es la tradition.
Y despues de 8 afios de oscilaciones, en una quinta sentencia, pu-
blicada en el Tomo X de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, ,sect.
ta, pig. 54, redactada por don Jose Bernales, deg) establecido Ia Corte
Suprema que el Art. 688 estia contenido en el titulo de la, tradiciOn y tie-
ne por objeto determinar la manera cOmo los herederos pueden transfe-
rir el dominio de los inmuebles hereditarios; todo cambio de clorainio re-
quiere un titulo y un mode, y el Art. 688 solo se refiere al mode. Se pro-
hibe al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y disponer no es
— 138 —

contratar, de manera que la compra-venta, que es el titulo, es Wilda, y


en nada le afecta el Art. 688, el cual solo afecta la eficacia de la inscrip-
elem. Ademas, la sanciOn del Art. 688 no es nulidad, porque el Art. 696
seriala una pena especial. De esta manera, la Corte Suprema neg () a es- .

tablecer que si los herederos venden un inmueble antes de hacer las ins-
cripciones requeridas en el Art. 688, la yenta es valida, y la inscripciOn
se puede hacer; pero esta inscripciOn no produce sus efectos mientras no
se haya cumplido con el Art. 688. Esta sentencia fig) definitivamente la
doctrina, y es un hecho digno de anotarse el que los jueces y las Cortes
de Apelaciones llegaron a establecer esta interpretaciOn mucho antes que
la Corte Suprema, y la Corte Suprema anulaba esas sentencias creyendo-
las erradas (1) .
Podemos decir entonces, que la sanciOn que tiene el Art. 688 es la
del Art. 689, que ya hemos insertado. Y vamos a precisar mfis las razo-
nes que hay para pensar asi: el Art. 688 esta contenido en el titulo de la
tradiciOn, y no se refiere por lo tanto en forma alguna a los requisitos
del titulo, de manera que no ha podido jamas existir en la mente del le-
gislador reglamentar en el los contratos. Ademas, la disposiciOn en es-
tudio dice que se prohibe disponer, y disponer quiere decir enajenar, o
sea, hacer ajena una cosa en todo o en parte, de manera que enajena, no
solo el que transfiere el dominio, sino el que constituye hipoteca, censo o
servidumbre.
Ahora bien, l,cuando se enajena, cuando se dispone? Esto sucede
solo cuando se ha efectuado la tradiciOn, porque es este acto juridico el
que radica el dominio en manos de otra persona, y tratandose de bienes
raices, la tradition solo se verifica por la inscripcien. La persona que
vende, no enajena, porque por el solo hecho de la compra el comprador
no se hate duerio de la cosa. Si la ley prohibe disponer, y disponer es
transferir el dominio, no puede encontrarse en 'el Art. 688 precepto algu-
no que se refiera a los contratos, que por si solos no transfieren el do-
minio. Y si puede venderse alguna cosa ajena, por que el heredero
va a poder vender lo propio?
La razOn de ser del Art. 688 es el propOsito del legislador de evi-
tar lagunas en el Registro, y estas aparecerian al no hacerse la inscrip-
cien y no al hacerse la yenta. Entonces es logico pensar que la prohibi-
ciOn de la ley se refiera a lo que pudiera naenoscabar los fines del legisla-
dor, y el contrato de compra-venta no lo menoscaba en forma alguna.
Tenemos, pues, que la prohibition de la ley se refiere a la inscrip-
ciOn y no al contrato. El heredero puede celebrar validamente cualquier
contrato que tenga por 'objeto los inmuebles hereditarios; pero la cele-
.

bracien de estos contratos contraviene el Art. 688 Si antes no se han


efectuado las inscriptions que este articulo ordena. Ahora bien, la san-

(1) En la Rev. de D. y J., tomo XVIII, pdg. 205, se encuentra un fallo que
resume admirabiemente todas las cuestiones que se analizan rads arriba. Este fallo
es de fecha 2 de Septiembre de 1930 y tiene un comentario muy interesante y digno
de ser leido, de la redacciOn de is Revista.
índice
índice
— 141 —

DE LA PRESCRIPCION

GENERALIDADES. — El Cedigo Civil se ocupa de este modo de


adquirir, conjuntamente con la prescripciOn extintiva, en el titulo 42 del
Libro IV. La parte referente a la prescription extintiva comienza con el
-

Art. 2492 y termina con el 2513.


El Art. 2492 define Ia prescripcien diciendo: "La prescripcien es
un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y de-
rechos ajenos, por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapse de tiempo, y concurrido los de-
Inas requisites legales".
De esta definition se desprende que la prescripcien entre nosotros
es de dos dazes: Prescripcien Adquisitiva o Usucapien, y Prescripcien
Extintiva o Liberatoria. La primera sirve para adquirir el dominio de
las cosas; la segunda sirve para liberar de las obligaciones, extinguiendo
los derechos y acciones que sirven para reclamarlas. De manera que la
preseripciOn adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, y asi lo reco-
noce la ley cuando el Art. 588 la incluye dentro de esos modos. La pres-
eripcien extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, y es por eso
que el Art. 1567, N.° 10, la incluye entre las maneras de extinguir las
-obligaciones.
Cada una de estas dos clases de prescripciones desempellan un rol
muy distinto en el Derecho. En ambas, el tiempo juega un papel muy
importante, y por eso el legislador ha hecho mention de este element°
en la deffnicien. Por eso es que tambien se dice que la prescripcien es la
adquisicion del dominio por el transcurso del tiempo; pero el tiempo por
si solo no crea nada; de all que la definiciOn agregue la frase "y concu-
rriendo los demas requisitos legales". Estos requisites son en la pres-
cripciOn adquisitiva, la posesien, y en la prescripciOn extintiva, Ia inac-
tion o inercia del acreedor.
De manera que la prescripcien adquisitiva` o usucapiOn puede de-
-finirse come un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables,
por haberlas poseido durante cierto tiempo con los requisitos legales. La
prescripaien extintiva, en cambio, puede ser definida como un modo de
extinguir los derechos y acciones ajenos por no haberse ejercido estos
durante cierto tiempo.
La primera idea que la prescripciOn hate aparecer es la de que
c onstituye una expoliaciOn injusta; Pero si se mira un poco ma's a rondo,
- - -

Ilegamos a la conclusion de'que no sin fundamento los jUrisconsultos ro-


manos la Ilamaron "la patrona del genero humano". Sin ella, los propie-
tarios no estarian seguros, sobre todo en un pais come el nuestro, en
que la inscription no prueba .el dominio. Esa prueba se haria sumamen-
_te dificil si no fuera per la prescripcien. Basta que una, persona pruebe
que ha poseido durante el tiempo exigido por la ley, con los requisitos
legaies, para que se le tenga come propietario. La mismo sucede con la
índice
- 143 —

TITULO VII

DE LA POSESION
GENERALIDADES. —La posesiOn esta reglamentada en el Titu-
lo VII del Libro II del COdigo Civil, que abarca desde el Art. 700 hasta
el 731 inclusive.
El Art. 700 define Ia posesiOn dieiendo:
"La posesiOn es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
senor y duelID, sea que el duefio o el que se' da por tal tenga la cosa por
-

si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de el".


De esta definiciOn fluye que la posesiOn consiste en el apodera-
miento de una, cosa, en la materialidad de tenerla como si se fuera pro-
pietario, ejecutando los actos de propietario. For eso decia un autor, con
mucha razen, que poseer es ejercer un derecho, sea que se le tenga o no.
La caracteristica de la posesiOn es aparentar ser dueflo.
Mucho se ha discutido si la posesien es an hecho o es un derecho.
No han faltado autores que han creido ver en ella un derecho andlogo
a las servidumbres o al usufructo, derecho que consistiria en gozar de
una coca mientras otro no justifica ser su dueller; pero esta teoria no ha
tenido mucha acogida. Los que asi opinan, se funda,n en que la ley pro-
tege la posesión con acciones. En realidad, no hay entre el poseedor y la
cosa, relaciOn juridica alguna. Toda la situaciOn depende de un simple
hecho del coal la ley no puede prescindir: el hecho de que el poseedor tie-
ne la cosa en su poder.
Que en nuestro COdigo Civil Ia posesiOn es un hecho y no un de-
recho, es coca que no puede discutime. En primer lugar, no hay ninglm
articulo que diga que es an derecho, ni se le enumera. entre los derechos
realeS, imicos entre los cuale.s podria tener cabida. En seguida, el Art.
700 no emplea ninguna expresiOn que indique la intenciOn de darle el ca-
rb.cter de derecho. Siempre que el COdigo define un derecho, dice: "Es
la facultad", "es el derecho", y en este caso se limitO a decir "la posesiOn
es la tenencia", etc., y la tenencia es un hecho.
Sin embargo, la ley protege Ia posesiOn con acciones. El funda-
mento de esta- manera de proceder es el deseo de mantener la paz social,
de, irnpadir que nadie se haga justicia per si solo (1). La poso3iOn en-
(1) Los argumentos rods fuertes de los que postienen que la PosesiOn. es un
derecho, los derivan de los Arts. '916, que da al poseedor las acciones posesorias, y
del 928 del C. Civil, que le concede una acciOn especial Ramada de "restabIeCinlien-
to", y asi dices: "Si la acciOn es un derecho puesto en manila, la acciOn reivindica-
" toria corresponde al derecho de dominio y las ''querellas posesorias" a la posesidn".
Pero, cuando asi opinan, as olvidan que la ley concede estas acciones con fines muy
distintos: y, por otra parte, segün el Art. 923 en . las querellas posesorias no se
prueba el dominio, sino Ia "PosesiOn". Ademds, el C. de Pr. C. en an Art. 715, esta-
blece expresamente que al vencido en un juicio posesorio le quedara a salvo la acciOn
ordinaria que corresponde conforms a derecho.
Lo mismo se desprende del Art. 928 del mismo Cadigo de Pr. C.
Por otra parte, en el ejernplo que poniamos sits a:tits sobre el ladrdn de un
q6digo, y que derecho se puede decir que tiene ese Ia.dr+fin? Es includable que afir-
rnarla veria darle patente de legalidad al robot
— 14 4

vuelve siempre una presunciOn de dominio, porque esto es lo normal y


lo lOgico en la vida, que el que posea una cosa sea su duerio. Por eso el in-
eiso final del Art. 700 dice que: "El poseedor es reputado duerio, mien-
tras otra persona no justifiea serlo". Es esta situation la que ha obliga-
do al legislador a proteger la posesien. Por eso dice un autor que cada
vez que la posesiem pide algo a la ley, lo obtiene a titulo de propiedad
presunta.
Dos son los elementos constitutivos de la posesiOn, segim resulta
del Art. 700, que en este punto no hace sino repetir el concepto romano.
Estos dos elementos son el animus y el corpus. El corpus es un element()
material, que consiste en la tenencia fisica de la cosa; el Animus es un
elemento intelectual, que consiste en la intention de comportarse como
duefio de la cosa. Posee una cosa el que la tiene y la goza.
Entre la posesiOn y la propiedad, aparentemente no hay diferen-
cia, porque el poseedor en el hecho hace todo lo que puede hater el pro-
pietario, y si no lo hace, no es poseedor. Si el que tiene una cosa en su
poder no se comporta como duerio y reconoce dominio ajeno, no es po-
seedor de la cosa; es un mero tenedor o detentador. Por eso, el arrenda-
tario, el depositario de una cosa, no son poseedores. El poseedor se corn-
porta como el titular de un derecho.
Nuestro Ceicligo Civil ha seguido la teoria clasica de la posesiOn,
segim la cual juega un papel preponderante el Animus o elemento intelec-
tual de la posesiOn. De ahi que se puede tener la posesiOn con solo el Ani-
mus, aunque no se tenga momentaneamente el corpus. El que arrienda o
da en prenda una cosa, no pierde Ia posesien de ella.
Un autor alemAxi, Jehring, fue el primero que innovei respecto de
la teoria elAsica de la posesiOn, dando en ello mayor importancia al ele-
ment() material o corpus, y dijo que no habia mas voluntad que la que re-
sulta del hecho de tener la cosa. EI Cf::dig° Alemân sigui6 esta doctrina
y solo distingue entre teneneia y posesiOn para proteger esta con accio-
nes. El COI:lig° Suizo fue mas lejos aim, y no distinguie absolutamente
entre tenencia y posesien (1) .
En nuestra legislaciOn tenemos tres instituciones que se aseme-
jan: propiedad, posesiOn y tenencia. El dominio ester definido en el Art.
582 como: "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno". El
dominio o propiedad crea una relation juridica entre el propietario y la
(1) Para quien desee ahondar el estudio de las teorias de Savigny y Jehring
(subjetiva y objetiva, respectivamente), sefialamos la siguiente bibliografia: a) En
primer lugar las obras de estos autores sobre la PosesiOn; b) COdigos alemân y Sul-
zo. El primer() de los cuales, en su Art. 854 define Ia, Posesi6n como "La obstenci6n
" del poder de hecho sobre una cosa"; no toma, pues, para nada en cuenta el ele-
mento "Animus"; c) tomo VII, pa.g. 418 de "Comentarios del D. Civil Chileno" por
Don Luis Claro S., en donde se sintetisan en forma admirable los diversos puntos de
vista de estas dos doctrinas; d) articulo titulado "La voluntad de poseer y la dis-
tinciOn entre la posesiOn y la detentaciOn en el C6digo alemân", obra de D. Georges
Jornille, que esta publicado en el tomo IV, pag. 145, 1.' parte, de la Rev. de D. y J.
En este articulo se estudia la doctrina Jehring y los puntos de vista en que el COdigo
alemdn ha ilegado mas lejos que esa doctrina.
— 145 —

y es en virtud de esta relacien o facultad que la ley reconoce en el


individuo que este puede gozar, usar y disponer de la cosa. De las tres
instituciones nombradas, la propiedad o dominio es la relacien ma's per-
fecta.
Le sigue la posesien, que da también al poseedor la plenitud del
goce de la cosa, pero no en virtud de un derecho que se tenga en la cosa.
Lo,norraal y corriente es que el poseedor sea el dual°, pero se puede ser
poseedor sin ser duerio. Tal es, por ejernplo, el caso del ladrOn que tiene
la cosa en su poder y se comporta respect° de ella como duefia-sin tener
ningim derecho para
La tenencia representa el Ultimo peldario de la escala: es Ia sim-
ple cosa en poder de un individuo, desprovista de toda significaciOn. ju-
ridica. El Art. 714 expresa esta idea con bastante claridad, cuando dice:
"Se llama mera tenencia la que ,se ejerce sobre una cosa, no come
duerio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario, ej se-
cuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habita-
ciOn, son meros tenedores de la cosa emperiada, secuestrada, o cuyo usu-
fructo, use 0 habitacien les pertenece. Lo dicho se aplica gene_ ralmente a
.

todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno".


El mero tenedor no puede ser poseedor, porque Ie faltd el elemen-
to principal de la posesiOn, que es el animus, o sea; la intenden de pro-
ceder come duerio, y no tiene ammo puesto que ester reconociendo domi-
nio ajeno.
En el Mensaje con que el Presidente de la Repiablica presente al
Congreso el prayed+) del Caoligo Civil, se hace una distinciOn perfecta-
mente clara entre la posesiOn y la tenencia.
Entre el dominio y la posesien hay semejanzas .y diferencias que
conviene anotar. Se diferencian, en primer lugar, en que el dominio supo-
ne una r;elaciOn juridica entre el propietario y la cosa. El propietario tie-
ne un clerecho, mientras Ia posesien solo entralia una relacien de hecho.
El poseedor ejecuta actos de du.efio, aunque no lo sea. En seguida, para
adquirir el dominio, basta con un modo. El que ha adquirdio una cosa
por cualquiera de los modos inclicados en el Art. 588, no puede volver a
adquirirla por otro modo, porque una vez que el dominio 'de la cosa radi-
ca en manos del propietario, seria absurdo que este adquiriera nuevamen-
te la propiedad que ya es suya. En la posesien no ocurre Jo mismo: "Se
puede poseer una cosa por varios titulos" (Art. 701) .
Y finalmente, el dorninio ester protegido por una action real, la
reivindicacien, la mas poderosa de todas las acciones, mientras que la po-
sesien este, protegida por las acciones posesorias, de duration corta, y
sometidas en su ejercicio a una serie de requisitos.
Veamos ahora las semejanzas entre el dominio y la posesien. Tan-
.

to el uno como el otro deben recaer sobre cosas determinadas. No se pue-


de tener el dominio, ni tampoco la posesien, de una, cosa indeterminada.
En seguida, taut°, el domInio como la posesiOn son exclusivos, lo que no
10*
— 146 —

impide que asi como hay co-propiedad, pueda haber tambien co-posesiOn.
Y finalmente, el dominio y la posesiOn producen mutuas ventajas, que son
mks o menos identicas.
Las ventajas de la posesiOn son las siguientes: en primer lugar, la
presunciOn del Art. 700, inciso 2.°, que ya hemos insertado. El poseedor
es reputado dueilo mientras otro no justifique serlo. Esta presunciOn se
explica porque la ley es el sentido comira escrito, y la razOn natural nos
esta indicando que el que se comporta como duefio de una cosa, es en
realidad su propietario. Por eso, con mucha razOn, dice don Leopoldo
Urrutia que la posesiOn es la antesala del dominio. De aqui se deduce una
consecuencia importantisima, y es que cads vez que se le discute el do-
minio al que posee la cosa, la ley se coloca al lado de este, y es el que
discute su dominio al poseedor el que tiene que probarlo, porque al po-
seedor lo ampara la presunciOn del inciso 2.° del Art. 700, que lo releva
de la obligaciOn de rendir prueba.
La segunda ventaja es que el poseedor de buena fe hate suyos
los frutos, y no esta obligado a restituirlos al propietario. Al hablar de
la reivindicaciOn, hablaremos con detalles sobre este punto, que por aho-
ra nos limitaremos a dejar insinuado.
La tercera ventaja de la posesiOn es, sin duda alguna, la mks im-
portante, y es que ella conduce a la adquisiciOn del dominio.
Con arreglo al Art. 700 solo pueden poseerse cosas determinadas,
porque la posesiOn supone la materialidad de que el poseedor tenga la
cosa en su poder; pero si bien es cierto que solo las cosas determinadas
pueden ser objeto de la posesiOn, esta puede recaer tambien sobre cosas
corporales como sobre cosas incorporales.
El Art. 715 del COdigo Civil dice que: "La posesiOn de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la pose-
siOn de una cosa corporal".
De manera que este punto no deja lugar a dudas en nuestra le-
gislaciOn de esta posesiOn de las cosas incorporales, que los romanos lla-
maban cuasi posesiOn. En realidad, la posesiOn solo puede ejercerse so-
bre las cosas corporales, porque solo estas pueden estar bajo el poder
fisico del poseedor; pero como no es solo este elemento material el que
constituye la posesiOn, no hay inconveniente para que una cosa incorpo-
ral se posea, puesto que la posesiOn consiste en ejecutar los actos pro-
pios del titular de un derecho. Asi, se puede ser poseedor de una servi-
dumbre o de un usufructo, y hemos visto que la posesiOn se aplica hasta
al estado civil, porque en realidad, poseer es aparentar un derecho del
cual se esta gozando.
En el derecho Romano, la posesiOn se dividia en posesiOn natural
y posesiOn civil. El COdigo Civil chileno terming, como lo dice el Mensaje,
con esta terminologia, y no admitiO mks que posesiOn y tenencia.
Lo posesiOn es la tenencia con ammo de duefio.
— 147 —

DIVISIONES DE LA POSESION

La posesiOn se divide en regular e irregular (Art. 702) ; pero co-


menzaremos por advertir que ambas clues de posesien, sea regular
- irregular, necesitan los dos elementos indicados: el cuerpo y el animo.
Si falta uno de dies, no hay posesiOn. Posesien regular es 'la que carece
de vicios; posesien irregular es la que adolece de algan vicio.
En conformidad con lo que dispone el Art. 702, "posesien regular
es la que precede de justo titulo y ha side adquirida de buena fe", sien-
do mecesaria, ademas, la tradiciOn, si el titulo que se invoca es traslati-
cio .de dominio. Si falta alguno de estos requisitos, la posesien es irre-
gular.
El Art.' 708 dice: "PosesiOn irregular as la que carece de uno o mess
de los requisites seilalados en el Art. 702".
La posesiOn irregular puede, en ciertos cases, estar atacada de
otros vicios: los vicios de, vielencia o cla,ndestinidad. En este case se dice
que la posesien es viciosa.
Tante la posesien regular como la posesien irregular conducen a
la prescripciOn, pero de distinta manera. La posesien regular origen
a la prescripciOn ordinaria, que es de tres aiies para los muebles y de
diez'para los inmuebles, y Ia posesiOn irregular da origen a la prescrip-
tion extraordinaria que es de treinta ales.

POSESION REGULAR. -- En conformidad al Art. 702, "se llama


posesiOn regular la que procede de justo titulo y ha side adquirida de
buena fe; aunque la buena, fe no subsist a después de adquirida Ia pose-
sien". Si el titulo es traslaticio de dominio, es necesaria, adernas, la tra-
diciOn.
De aqui se desprende que los elementos constitutivos de toda po-
sesien regular son: el juste titulo, la buena fe y la tradicien si,e1 titulo
es traslaticio de dorninio. Este Ultimo elemento no siempre es necesario,
come se ve. En cuanto al segundo requiSite, wile se atiende, para califi-
carlo, al memento inicial de is posesiOn. Examinaremos separadamente
cada uno de estos requisites.

1.—Justo Titulo. — En materia de posesien, se llama titulo tad°


hecho o acto juridico en virtud del cual una persona entra a poSeer una
cosa. En otras palabras, es la razOn o motivo per eI cual se posee, y justo
titulo es el que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio, que
no adolece de vicio alguno, y que ha side otorgado por quien tenia facul-
tad para hacerlo. En suma, juste titulo es el que da al poseedor un juste
motive para creerse due& de la cosa..
No es necesario que el titulo emane deI propietario de la, cosa; por
.

el contrario, muchaS dispbsiciones del Cedige conducen a la solution


opuesta, entre ellas el Art. 682. AI tratar de la.tradiciem, dijimos que es-
— 148 —

to podia ser efectuada por quien no era duerio de la cosa, y que en es-
tas conditions la tradicien era valida, pero no transferia el dominio.
Concuerda con esta disposiciOn la del Art. 1815, que declara vAlida la
yenta de cosa ajena. Si fuera necesario que el titulo emanara del propie-
tario de la cosa, no habria posesiem regular posible.
De acuerdo con el Art. 703, los titulos se dividen en constitutivos
y traslaticios de dominio Son Constitutivos los que dan origen al do-
minio, que sirven para constituirlo originariamente, y tales son: la ocu-
paciOn, la accesiOn y la prescription. ,En todoS estos casos, el titulo se
confunde con. el modo.
Son titulos Traslaticios, los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio.
Ademas de estas dos clases de titulos, el Art. 703 seiiala otros: los
que la doctrina llama titulos declarativos de dominio. Estos son los se-
rialados en los niuneros 3, 4 y 5 del Art. 703. El legislador ha asimilado
los titulos declarativos a los titulos traslaticios de dominio. En realidad,
los titulos que enumeramos en los tres incisos indicados, no son trasla-
ticios, sino declarativos de dominio, porque se limitan a dejar constancia
de que tal persona tiene tal o cual derecho. Puede darse el caso de que
el derecho de que se trate lo haya adquirido por otro modo, y que el ti-
tulo se limite a reconocerselo. Asi, por ejemplo, una sentencia que decla-
ra que Juan es duerio del fundo Z por haberlo heredado de Pedro, no es
un titulo traslaticio de dominio, porque no es mediante la sentencia que
Juan va a adquirir la propiedad, ya que la tiene adquirida por sucesiOn
por causa de muerte. Por eso dice el mismo Art. 703 que: "Las senten-
cias judiciales sabre derechos litigiosos no forman nuevo titulo para le-
gitimar la posesiOn".
Lo mismo puede decirse de las transacciones. La transaction es
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pen-
diente o precaven un litigio eventual, y acordada ella, su efecto es el de
la sentencia que produce cosa juzgada. Las transacciones tampoco for-
man nuevo titulo, pero puede suceder que en ella se declare que un ob-
jeto que no se ha discutido en el juicio pase a la propiedad de otra par-
te o persona. En este caso, en cuanto a ese objeto, forma un nuevo titu-
lo, porque en cuanto a el, importa una verdadera enajenaciOn. De aqui
que el Art. 703 disponga que si la transaction recae sobre el mismo ob-
jeto del juicio, no forma nuevo titulo pero si se refiere a cosas no litiga-
das, sino se limita a declarar un derecho preexistente, constituye titulo
traslaticio de dominio. Seem. el Art. 703, pertenecen tambien a Ios titu-
los traslaticios de dominio, las adjudications y los actos legales de par-
ticiOn, sin serlo propiamente Estos son el tipo de titulo declarativo de
dominio, porque sirven para repartir entre los comuneros las cosas po-
seidas en comfm, es decir, para declarar el *derecho de cada cual; pero
los comuneros no adquieren el dominio de los bienes que se les adjudica
en virtud de la adjudicaciOn, sino que lo han adquirido con anterioridad
— 149 —

por otro mod°, y el mhs frecuente es la sucesiOn por causa de muerte.


El Art. 1344 es bastante explicito al respecto, cuando dice: "Cada aSig-
natario se reputarii, haber sucedido inmediata y exclusivamente al difun-
to en todos efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jaina,s
parte alguna en los otros efectos de la sucesiOn".
-

La adjudicaciOn viene solo a singularizar las cosas que les corres-


ponden. La adjudicaciOn en el caso legal de partici& no puede ser en
ring an caso titulo traslaticio que sirva para legitimar la posesiOn, par.
que si asi fuera, liegariamos a los rats monstruosos absurdos juridicos.
En primer lugar, se podria adquirir una cosa por dos modos, lo que es
contrario a la IOgica y a los principios Inas elementales de Derecho; en
segundo lugar, se deduciria que hay enajenaciOn de comunero a comu-
nero, lo que pugna con el Art. 2313; yen tercer lugar, Ilegariamos a la
conclusion absurda de que el titulo existe con posthriori aad al modo de
-

adquirir, y si conforme a los principios generales antes expuestos, el ti-


tulo es la causa de la adquisiciOn, y el modo, el efecto, esto es contrario
a la lOgica. De manera que las sentencias de adjudicaciOn y los actos le-
gales de particiOn, no son titulos traslaticios de aominio, y el Art, 703
no los ha tornado en su verdadera acepciOn, sino como fundament° de la
posesiOn, y al decir que son titulos tralatiCios, que petienecen a los titu-
los traslaticios de dominio, quiso indicar que eran titulos constitutivos.
El titulo, en materia de posesiOn, a trib,s de set: justo, debe ser ver-
dadero, es decir, debe emanar en.realidad de ra persona a quien se le atri-
buye. De ahi que no scan titulos justos los que indica el Art. 704, que
dice: "No es justo titulo:
1.° El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende;
2.° El conferido por una persona en calidad de manclatario a re-
presentante legal de otra sin serlo;
3.° El que adolece de un vicio de nuliaad, coma la ertajenaciOn
_que debiendo ser autorizada por un representinte legal o par decreto ju-
dicial, no lo ha sido;
4.° El meramente putativo, como el del' heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado
-

por un acto testamentario posterior; etc.


Sin embargo, al heredero putativo, a quien por decreto judicial se
haya dada la posesiOn efectiva, servith de justo titulo el decreto; como
al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido".
Los titulos indicados en los ntuneros 1, 2, 3 y 4 carecen del re- .

quisito de ser verdaderos; el del N. 3 no es justo, porque le falta, el re-


quisito de validez, es decir, porque esta, viciado de nulidad.
El Art. 704 es taxativo. Constituye una excepciOn al Derecho co-
raim, porque la regla general es que los titulos scan justos, y como clis-
posici& exceptional, debe ser interpretado restrictivamente; por lo tart-
— 150 —

to, no hay Inas titulos injustos que los que enumera eI Art. 704, que hay
que saberlo de memoria.
Los titulos indicados en el N.° 1 del Art. 704, esto es, los falsifi-
cados, o que no han sido otorgados realmente por quien se pretende, ca-
recen del requisito de ser verdaderos. Tampoco lo son los indicados en
el N.° 2, porque en realidad no emanan de la persona a quien el titulo se
atribuye. Esto concuerda con los principios generales de la representa-
tion. Dentro de esta categoria quedan incluidos no solo los titulos que
emanan del que se dice mandatario sin serlo, sino tambien los otorgados
en virtud de un mandato nulo. Asi lo han declarado en varias ocasiones
nuestros Tribunales.
Es tambiên titulo injusto el que adolece de algfin vicio de nulidad,
sea ella absoluta o relativa. La ley no ha distinguido, y asi, la compra-
yenta de bienes raices de un menor en que no se han observado las for-
malidades legales, es titulo injusto, porque adolece de nulidad.
EI Art. 705 dice con respecto a esta materia que: "La validaciOn
del titulo que en su principio fue nulo, efectuado por la ratificaciOn, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fuê conferido el titulo".
Al estudiar la nulidad vimos que este era el efecto de la ratifica-
tion, de manera que este articulo no hace sino aplicar las reglas gene-
rales. Además, al hablarse aqui de ratificaciOn, se confirma que la ley
se refiere, en el N.° 3 del Art. 704, a ambas clases de nulidad, puesto que
la ratificaciOn solo cabe en la nulidad relativa.
Finalmente, no es titulo justo el meramente putativo. Se llama
Titulo Putativo o Colorado, como dicen los canonistas, al que tiene apa-
riencias de ser bueno sin serlo. Asi, es heredero putativo el que aparenta
ser heredero, sin serlo en realidad. El titulo meramente putativo no es
justo, porque no emana de la persona a quien se atribuye. Por ejemplo:
Pedro y Juan han sido instituidos heredero y legatario, respectivamente,
de Diego, y este revoca más tarde su testamento; Pero esta revocation
no es „conocida por los asignatarios; en este caso, Pedro y Juan serian
heredero y legatario putativo, respectivamente. Sin embargo, el inciso
final del Art. 704 agrega que si el heredero obtiene la posesiOn efectiva,
esta be serviri de justo titulo, y al legatario be servira el acto testamen-
tario judicialmente reconocido. Cabe advertir que en materia de sucesiOn
hereditaria, el imico justo titulo para poseer la herencia y los bienes he-
reditarios, es el decreto que concede la posesiOn efectiva de la herencia.
Concorde con esta disposiciOn, el Art. 1269 declara que el heredero puta-
tivo puede oponer a la action de peticiOn de herencia la prescripciOn de
diez aiios.
2.—Buena fe. — Es otro de los elementos necesarios para que la
posesiOn sea calificada de regular.
El Art. 706, en 'su inciso 1.°, dice: "La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legitimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio".
— 151 —

La buena fe es el convencimiento sincero que tiene la persona de


que ha adquirido la posesien en conformidad a los preceptos legales y de
quien era duefio de la cosa.
Por el contrario, es mala''fe la conciencia o convencimiento de ha-
berse adquirido la cosa a sabiendas, de quien no era duefio, o a sabien-
.

das de que no se cumplian las prescriptions legales.


Para determinar si la posesiOn es regular o irregular, por la que
a is buena fe respecta, hay que mirar tnicamente al moment() initial de
ella. Por eso dice un autor que la ley exige al poseedor honestidad, pe-
ro 'no delicadeza (Colin et Capitant). La ley no la puede exigir al posee-
dor regular, que mks tarde tiene conocimiento de que quien le transfiriO
no era dueflo. Por eso, el Art. 702 dice que .1a posesiOn sigue siendo re-
gular, aunque Ia buena fe no subsista.
Hay aqui una diferencia con lo que sucede en materia de frutos,
coma veremos, al tratar de las prestaciones mutuas a que ha da,do ori-
gen la.reivindicacien. Para determinar si, el poseedor debe ono restituir
los frutos, se atiende a Ia buena o mala fe en el momento de la percep-
ciOn de esos frutos, y no al momento initial de la posesiOn..
De todo esto resulta que perfectamente un poseedor regular pue-
de ser de mala fe. La mala fe es un elemento esencialmente personal, de
manera que para determinar si el poseedor es o no regular, hay que mi-
rar solo al poseedor mismo. La buena o mala fe no se traspasa de un po-
seedor a otro.
El poseedor, al adquirir la, posesiOn, puede haber incurrido en
error de hecho o en error de derecho. Un justo error en. mate isde he-
cho no se opone a la buena fe. Asi, si yo adquiero una cosa de quien
es duefio, creyendolo duefio, estoy de buena, fe, a pesar del error; en el
mismo caso esti la adquisiciOn de bienes de un menor, que se hate pasar
por mayor. En este caso, aun cuando el acto es nulo, el poseedor ester
de buena fe. Por eso dice el inciso 3 del Art. 706 que: "Un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe".
No sucede lo mismo con el error de derecho. La ley se presume
conocida de todos, y nadie puede alegar ignorancia de ella despues del
plaza comi'm o especial. Por eso, el Art. 706, en su inciso 4, dice: "Pero
el error en materia de derecho constituye una presuncien de male, fe, que
no admite prueba en contrario".
Dice el Alt 707' que: "La buena fe se presume, excepto en los ca-
sos en que la ley establece la presunciOn contraria. En todos los otros,
la mala fe debere, probarse".
De aqui se deduce que el poseedor no necesita probar que ester de
buena fe; le bastard exhibir su justo titulo para que la buena fe se pre-
suma, salvo en los casos en que la ley establece la presuncien contraria.
Se presume la raala fe en el caso de error de derecho, que ya hemos
to, en el ' caso del Art. 2510 N.° 3, que dice: "Pero la existencia de un ti-
-

tulo de mera tenencia hark presumir mala fe, y no dare, lugar a la pres-
— 152 —

cripciOn, a menos de concurrir estas dos circunstancias ..." Y, finalmen-


te, en el caso del N.° 6 del Art. 94, disposiciOn segim la cual el haber sa-
bido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, constituye pre-
suncien de mala fe. De manera que, salvo estos tres casos en que la mala
fe se presume, sera el que impugne la mala fe del poseedor al que le co-
rresponda probar su suerte (1) .
3.—TradiciOn. — El ultimo de los requisitos de la posesien regu-
lar, es la tradiciOn; pero este requisito no es indispensable en todo caso
como lo son los dos precedentes. tradiciOn solo es necesaria, como lo
dice el Art. 702, cuando el titulo invocado para poseer es traslaticio de
dominio.
En efecto, aunque sea traslaticio de dominio, no basta por si solo
para poner la cosa en manos del poseedor. Esta situation solo se pro-
duce mediante la tradiciOn. La tradiciOn no es necesaria cuando el titulo
es constitutivo de dominio, porque en tal caso, el titulo se confunde con
el modo, y no puede adquirirse una cosa por dos modos. Si Juan vende
un fundo a Pedro, Juan tiene, en virtud del contrato, la obligaciOn de
entregar el fundo a Pedro; pero Pedro no adquiere la posesiOn del fundo
por el contrato, sino por la tradiciOn.
El inciso final del Art. 702 establece una presunciOn: "La pose-
skin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblige)* a entregarla, ha-
rk presumir la tradicien, a menos que este haya debido efectuarse por
la inscripciOn del titulo".
Esto significa que si yo he celebrado un contrato traslaticio de do-
minio sobre una cosa mueble, y el adquirente estaba en posesien de "la
cosa a vista y paciencia mia, la ley presume que la tradicien se efectuO;
pero esta presunciOn solo puede tener cabida respect° de las cosas mue-
bles o de aquellos derechos cuya trasferencia no necesita inscripciOn. Si
para la transferencia del derecho, como ocurre con las cosas inmuebles,
es necesaria la inscripciOn, no se adquiere la posesien regular sin ella,
pues la posesiOn regular requiere la tradiciOn, y la ilnica manera de efec-
tuar la tradiciOn de estos derechos es por la inscripciOn. Por eso, el Art.
724 dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba hacerse
por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podth adquirir la
posesiOn de ella, sino por este medio".
Por consiguiente, la presunciOn del Art. 702 queda reducida a la
propiedad de las cosas muebles o de los derechos que no necesitan de la
inscripcien.
Las ventajas que reporta la posesiOn regular, son varias:
En primer lugar, da al poseedor el derecho de hacer suyos los fru-
tos de la cosa.
(1) Jurisprudencia. Nuestra C. Suprema acept6 esta doctrina; y en un fallo
muy interesante que aparece en el tomo XXIX, pag. 73 de la Rev. de I). y J. dejd se•-
tado que la presunciOn de buena fe del art. 707 en materia de PosesiCm es aplicable
a todo el campo del derecho. — (El art. 707 de nuestro C. Civil es analogn al art. 2268
del C. civil franC6s).
— 153 —

En segundo lugar, ester protegida no solo por las acciones pose-


sorias, sino por una action reivindicatoria, to que en el Derecho Romano
se llamaba AcciOn Publiciana, y que, segan el Art. 894: "Se concede,
aunque no se pruebe dominio, aI que ha perdido la posesiOn regular de
la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Pero
no valdri ni contra el verdadero dueilo, ni contra el que posea con igual
o mejor derecho". La ley Ie da tanta fuerza a esta apariencia de dominio,
que llega a considerarla como el dominio mismo; y
Finalmente, la posesiOn regular conduce a Ia prescripciOn ordina-
ria, que, tratfindose de muebles es del afios, y tratandose de inmuebles,
de iv az
Lo dicho evidencia, una vez rads, el doble, papel que la tradition
desempefia en nuestro derecho; si el tradente es el duefio de Ia cosa, el
adquirente adquiere el dorninio de ella, que sera regular o irregular, se-
haya (3 no buena fe y justo titulo, y que conduce a la adquisiciOn del
dominio. Con esto nos explicaremos mejor los Arts. 682 y 683, que he-
mos analizado, al tratar de los efectos de la tradicien.
POSESION IRREGULAR. — En conformidad al Art. 708: "Pose-
siOn irregular es Ia que carece de uno o mfis de los requisitos sefialados
en el Art. 702".
Dc manera que as PosesiOn irregular aquella a Ia que falta el jus-
to titulo, Ia buena fe, o la tradicien, si el titulo es traslaticio de domi-
.

nio; o si carece simultfineamente de dos o ma's de estos requisitos; pero


no por eso la posesien irregular deja de ser posesien, puesto que concu-
rren en ella los dos elementos constitutivos de toda posesien, el corpus y
animus, y puesto que sirve para prescribir.
Ademis de estos vicios, de que puede adolecer la posesiOn, y que
la hacen irregular, puede estar afectada de otros vicios: la violencia o la
clandestinidad. "Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina", di-
ce el Art. 709. Estas posesiones viciosas son muy mal miradas por el le-
gislador; de ahi que no esten amparadas por acciones; tampoco sirven
para prescribir, coma veremos, ai tratar del Art. 2510; de ahi que se di-
ga que las posesiones viciosas no son ailes para prescribir.
Confar me al Art. 710: "PosesiOn violenta es la que se adquiere
por Ia fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente".
Es fuerza actual la que consiste en vias de hecho; as huninente
cuando consiste en amenazas que hacen temer al amenazado un dem
mayor.
Segfin eI Art. 711: "El que en ausencia del duefio se apodera de
-

la cosa, y volviendo el duefio le repele, as tarabiert poseedor violento".


Pero si un individuo entra en posesien de una cosa en presencia
del duefio, y despues el due& quiere despojarlo, y le repele, no es po-
seedor violenta, porque el Cedigo Civil, a diferencia del Derecho Canenico
y del Derecho Romano, para, calificar Ia pasesien de violenta solo mira
al momento de su adquisicien, segim se desprende de los terminos
— 154 —

les del Art. 710, que dice que es posesien violenta la que se adquiere por
la fuerza.
La fuerza, como vicio de la posesiOn, existe en todos los casos que
seriala el Art. 712. "Existe el vicio de violencia, sea que se haya emplea-
do contra el verdadero duerio de la cosa, o contra el que la, poseia sin
serlo, o contra el que la tenia en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es
que la violencia se .ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento, o despues, de ej.ecutada se ratifique ex-
presa o thcitamente".
Vemos que para la ley, es indiferente que la fuerza se emplee por
el poseedor o por sus agentes o representantes. En esto no hay sino una
aplicacien a las reglas generales de la representation contenidas en el
Art. 1448, segrin el cual, lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce res-
pecto del representado iguales efectos que si lo hubiere ejecutado el mis-
mo. En general, cada vez que el poseedor entra a poseer sin o contra la
voluntad del dna° o del que se tenga por tal, es poseedor violento.
El vicio de violencia es relativo y temporal. Es relativo, porque
solo pueden invocarlo aquellas personas en cuya contra se ha ejercitado
la violencia, y es temporal, porque, desapareciendo los hechos que cons-
tituyen la violencia, la posesiOn deja de ser viciosa.
"PosesiOn clandestina es, seem el Art. 713, la que se ejerce ocul-
tendola a los que tienen derecho para oponerse a ella".
El vicio de clandestinidad le quita a la posesiOn uno de los carac-
teres que debe siempre tener, el de ser pfiblica. El poseedor no tiene por
que avergonzarse de serlo, y no debe ocultar su posesien a los ojos del
priblico. A diferencia de lo que sucede con el vicio de violencia, el vicio
de clandestinidad debe existir no solo en el momenta en que se adquie-
re la posesiOn, sino que debe subsistir durante todo su ejercicio. Tal es
lo que se desprende de los terminas del Art. 713, que dice que la pose-
sien clandestina es la que se ejerce, oculthndola a los que tendrian dere-
cho a oponerse a ella.
Tratandose de cosas muebles, es facil que pueda darse el caso de
una posesiOn clandestina. Trateudose de inmuebles, es dificil, casi impo-
sible. El ejemplo que se puede dar es el de una servidumbre que se cons-
truye subterreneamente, coma si una persona cavare un subterrineo por
debajo de la propiedad del vecino, sea para_transitar por el o para cons-
truir un acueducto.
El vicio de clandestinidad es, coma el de la violencia, relativo
temporal. Es relativo, porque solo se puede invocar por el que tiene de-
recho para oponerse a la posesien. No es necesario que el poseedor clan-
destino oculte su posesien de todos; basta que la oculte del propietario
o de cualquiera que tuviere derecho a oponerse; la simple lectura del Art.
713 lo da a entender asi. Es temporal, porque desapareciendo el vicio,
se transforma en posesiOn
— 155 —

LA MERA TENENCIA. — El Art. 714 se ocupa de la mera tenen-


cia, y dice: "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como duefio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario,
el secuestre, etc.".
La mera tenencia 'es lo contrario de Ia posesiOn; es el termino
opuesto. Hemos visto que la posesiOn ester constituida por Ia concurren-
cia de dos elementos: el corpus o tenencia material de la cosa, y el Ani-
mus o intention de obrar como duefio de la cosa. La tenencia supone ex-
clusivamente el hecho material de tener la cosa en su poder, pero la falta
el Animus. El mero tenedor no es minca poseedor, ni puede llegar a serlo.
-Respect° de la cosa que esta en poder del mero tenedor, es poseedor la
persona con quien el tenedor haya celebrado el contrato.
La mera tenencia puede tener su origen en la ley o en un acto ju-
ridico. Asi, son meros tenedores: el arrendatario de la expsa arrendada,
de la cual tiene el gore en virtud de un contrato celebrado con el propie-
tario o poseedor, al cual pager una renta. Per eso se dice que la posesiOn
se conserver aunque se transfiera la tenencia a otra persona. Tambien son
tenedores: el depositario, el comodatario, el secuestre, el acreedor pren-
dario, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho a Ia Habitation,
etc. Asi, el comodatario ester obligado a devolver la cosa; el usufructua-
Ho, si bien es duerio de su derecho de usufruct°, no es poseedor de la co-
sa, lo que se desprende de Ia naturaleza misma del derecho de usufructo,
Lo dicho se aplica a todo el que tiene una cosa en su poder reconociendo
dominio ajeno.
Todo .esto ester reglamentado en la misma forma en el Art. 714.
Los caracteres que presenta la mera tenencia son tres: es absoluta,
es perpetua y es indeleble. Es absoluta, porque existe con relaciOn a todo
el mundo. El mero tenedor tiene el corpus, pero no el animus; de mane-
ra clue no puede aparecercomo poseedor ni ante el duerio de la cosa, ni
ante hadie, pues es sac) mero tenedor. Asi, el carActer de mero tenedor
puede serle opuesto no solo por el que transfiriO la tenencia, sino por
cualquiera otra persona. Asi, si yo he arrendado a Pedro una casa que
no me pertenece, el verdadero duefio puede entablar action en contra de
Pedro, y este no podria alegar que es poseedor, porque es mero tenedor
con respecto a todo el mundo.
.

La mera tenencia es perpetua en el sentido de que se transmite a


los herederos del tenedor. Seem el Art. 1097: Ios asignatarios a titulo
universal se Ilaman herederos y representan al difunto en todos sus de-
rechos y obligations transmisibles, y entre Ias obligaciones que tenia
el difuntó se encuentra la de restituir la cosa de que era tenedor en la
epoca fijada por la ley o por convention, y esta obligaciOn se transmite
a los herederos, de manera que éstos siguen siendo meros tenedores
Ia cosa.
Finalmente, la tenencia es indeleble, porque no se transforma por
el transcurso del tiempo en posesiOn, n habilita en ningim cam Para
— 156 —

prescribir; consecuencia de todo esto es que la tenencia no autoriza al


tenedor para ejercer acciones posesorias; por excepcien, puede intentar
la querella de restablecimiento, porque mks que una action destinada a
proteger la posesiOn, es esta una action tendiente a evitar que nadie se
haga justicia por si mismo. Por iguales razones, en contra del tenedor
no se puede entablar la action reivindicatoria, porque esta action esta
destinada a recuperar la posesiOn, y mal puede recuperarse de quien no
la tiene. Finalmente, el mero tenedor no podrk nunca prescribir, porque
la tenencia es indeleble.
A este respecto, el Art. 716 dice: "El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesien, salvo el caso del Art. 2510, regla 3.R".
La regla 3. a del Art. 2510 dice que la existencia de un titulo de
mera tenencia hark presumir mala fe, y no dark lugar a la prescripciOn;
y por su parte, el Art. 730 agrega: "Si el que tiene la , cosa en lugar y
nombre de otro, la usurpa, dândose por duerio de ella, no se pierde por
una parte la posesiem ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesien de la cosa, y pone fin a la posesien anterior".
Todas estas disposiciones se refunden en un principio que es un
axioma de Derecho: "Nadie puede mejorarse su propio titulo por acto de
su propia y exclusiva voluntad". Este principio se funda en que entre la
tenencia y la posesien no hay sino una diferencia subjetiva, que es el es-
tado de Animo. El poseedor tiene el animo de duerio, y el tenedor recono-
ce dominio ajeno, y el cambio de este Animo no lo acepta la ley, porque
equivaldria a autorizar la usurpaciOn y el despojo, y seria muy dificil
probar que el cambio no se ha operado en el knimo de un mero tenedor.
Si se tratara de cambiar la tenencia en posesiOn por el solo hecho de cam-
biar la voluntad del tenedor, que un buen dia amaneee on el deseo de
constituirse en poseedor, la ley no lo acepta. Consecuente con este prin-
cipio, el inc. 2 del Art. 719 dice, empleando impropiamente la palabra po-
seer, que: "Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igual-
mente la continuation del mismo orden de cosas". El que empeze siendo
tenedor, la ley lo considera siempre como mero tenedor.
El rigor de este principio no tiene sino dos excepciones: la pri-
mera es la que cita el Art. 716, y que esta contenida en la regla tercera
del Art. 2510. De esta excepciOn nos ocuparemo's al tratar de la pres-
cripciOn. Propiamente, en este caso no hay una excepciOn, sino que el
duefio ha realizado ciertos actos que hacen presumir In renuncia de su
derecho. El otro caso de excepciOn es el del Art. 730, que dice:
"Si el que tiene Ia cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa,
dândose por duerio de ella, no se pierde, por una parte, la posesien, ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nom-
bre Ia cosa. En este caso, la persona a quien se enajena adquiere la po-
sesiOn de la cosa, y pone fin a la posesiOn anterior".
Este; significa que si, por ejemplo, el arrendatario amanece un
índice
— 158 —
to constituido por la circunstancia de colocar la cosa a disposiciOn del
poseedor. Asi, el que encuentra un tesoro, no necesita tomarlo y echdr-
selo al bolsillo para adquirir la posesiOn de 61: le basta con ponerlo a des-
cubierto para que quede a su disposiciOn. Lo mismo sucede con las for-
mas de tradiciOn ficta.
Al hablar del corpus en la adquisiciOn de la posesiOn, hay que ha-
cer distingos respecto del titulo. Si el titulo es constitutivo de dominio,
bastard la ejecuciOn de los actos que constituyen el modo de adquirir,
pues sabemos que en estos casos el titulo y el modo se confunden. No
sucede lo mismo cuando el titulo es traslaticio de dominio, pues en estos
casos es necesaria la tradiciOn. Asi, el que compra una cosa, no la tiene
a su disposiciOn en virtud del contrato de compra-venta; la compra-ven-
ta lo coloca imicamente en situaciOn de exigir la tradiciOn de la cosa, y
es esta la que lo viene a colocar en la situaciOn de poseedor, es decir, es
la tradiciOn el hecho que viene a poner la cosa a su disposiciOn. Por eso,
el Art. 702 exige que haya tradiciOn cuando el titulo es traslaticio de do-
minio.
Como la ley no ha distinguido y hay diversas clases de tradiciOn,
cualquiera de ellas es suficiente para constituir la posesian. Por eso es
que, tratändose de inmuebles, la posesiOn no se adquiere sino me aiante -

la inscripciOn del titulo en el Conservador de Bienes Raices. El Art. 724


dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por
inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie pod/A adquirir la pose-
-

skin de ella sino por este medio". De manera que, trath,ndose de bienes
raices, no hay posesiOn sin inscripciOn. En esto reside la enorme impor-
tancia de la inscripciOn, Es la Unica manera de adquirir la posesiOn de
los bienes inmuebles, y mientras la inscripciOn subsista, la posesiOn esta
al abrigo de toda perturbaciOn.
El Art. 728 dispone a este respecto: "Para que cese la posesiOn
inscrita, es necesario que la inscripciOn se cancele, sea por volutad de
las partes- o por una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito trans-
fiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la ins-
cripciOn, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito,
no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente".
Desde que para adquirir la posesiOn se necesita el animus, solo
pueden adquirir los que tienen voluntad; pero las reglas generales en or-
den a la capacidad para obligarse que se registran en los Arts. 1447 y
siguientes, no tienen aplicaciem en esta materia. La reglamentaciOn de
la capacidad para adquirir la posesiOn, hay que buscarla en el titulo de
la posesiOn y la del Art. 723, que dice: "Los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no nec,eSitan de autorizaciOn alguna `para adquirir la
posesiOn de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprehensiOn material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizaciem que competa. Los dementes y los in-
1NO

fantes son ineapaces de adquirir por su voluntad la posesi6n; sea para


si mismos o para otros".
Para adquirir Ia posesiOn y poseer, basta tener voluntad, y por
eso las mujeres casadas, los menores adultos, los impfiberes mayores de
7 arias, los predigos, pueden adquirir la posesiOn; pero no pueden ejer-
cer por si solos los actos de poseedores, porque esos actos importan obli-
gaciones, y entonces tienen aplicaciOn las .reglas de la capacidad para
obligarse. Respect() de los inmuebles si que se siguen las reglas generales.
Los dementes y los infantes no tienen voluntad, y no teniendola,
no puéden adquirir la posesiOn., ni para si ni para otros, por si solos. Los
sordo-mudos pueden adquirirla, porque tienen voluntad; las personals ju-
ridicas tampoco tienen voluntad, ,porque tienen alma ni cuerpo, y los
religiosos tampoco la tienen, porque son muertos civilmente respecto del
derecho de„Ipropiedad. Art. 723, que reglamenta esta materia, dice:
"Los quepueden administrar libremente... etc.".
Segal). el Art. 720: "La posesiOn puede tomarse no solo por el que
trata de adquirirla para si, sino por su mandatario, o por sus represen-
tantes legales".
Esta no es sino una aplicaciOn de la reglas generales, segan las
cuales se puede hacer por medio .de mandatario todo lo que se puede
hacer personalmente, salvo .aquello que la ley expresarnente exceptfia.
En este caso no hay excepcien, sino que la ley misma permite que la po-
sesiOn se adquiera por medio de representante. Cuando una persona ad-
quiere la posesiOn para otro, necesita tener la intenciOn de adquirirla pa-
ra su representante o mandante; por eso es que los dementes y lop in-
Tantes no pueden adquirir is posesiOn para otras personas, porque son In-
a
capaces para tener intenciOn.
Cuando la posesien se adquiere por una persona distinta del po-
seedor, hay que •distinguir, para los efectos de determinar el momento en
que el poseedor adquiere Ia posesiOn, si el mandatario o representante
estaba o no autorizado para ello. El Art. 721 contempla esta situaciOn,
y segfin 01, la posesiOn empieza en el representado en el momenta en que
ha sido adquirida por el representante, si este estaba autorizado para
ello; pero puede suceder perfectamente que el que tome la posesiOn a
nombre de otro no sea su mandatario ni su representante legal, que sea
lo que en Derecho se llama un agente oficioso. En tal caso, sin la volun-
tad del representado o adquirente, no puede comenzar la posesiOn, y de
ahi que la ley haya dispuesto que en este caso es necesario que la per-
sona a cuyo nombre se toma la. posesiOn, ratifique lo , obrado por el agen-
te oficioso, y los efectos de esta ratificacien se retrotraen al momento en
que la posesiOn fire tomada por el agente oficioso.
El Art. 721, citado, dice:
"Si una persona toma la posesiOn de una cosa en lugar o a nom-
bre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesiOn del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conoci-.
160 —
rniento. Si el que toma la posesiOn a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseera esta, sino en virtud de su co-
nocimiento y aceptaciOn; pero se retrotraera su posesiOn al momento en
que fue tomada a su nombre".
La posesi6n es un hecho, y como tal, es exclusivamente personal,
es decir, que no se transfiere ni se transmite; la posesiOn no se hereda
ni se compra. Este principio lo enuncia el Art. 717, que dice: "Sea que
se suceda a titulo universal o singular, la posesiOn del sucesor principia
en el, a menos que quiera afiadir la de su antecesor a la suya; pero en
tal caso se la apropia con sus calidades vicios..."
De manera que todo individuo que entra a gozar de una cosa, sea
por acto entre vivos, sea por sucesiOn por causa de muerte, no adquiere
la posesiOn de su antecesor, sino que inicia una posesiOn; de ahi que Pa-
ra averiguar si un poseedor es regular o no, si es o no vicioso, basta mi-
rar al actual poseedor. Esta idea esta muy Bien explicada en el COdigo
Civil. Asi, siempre habla de que la posesiOn se adquiere, principia o co-
mienza, y si alguna duda quedara, ella desaparece ante la disposiciOn del
Art. 717, preinserta.
Corrobora esta doctrina la historia fidedigna del establecimiento
de la ley. En el proyecto del COdigo Civil se aceptaba la doctrina frar-
cesa, segim la cual la posesi6n se hereda. La comisiOn innov6 a este res-
pecto, y estableci6 la regla de que la posesiOn no se traspasa ni por acto
entre vivos ni por causa de muerte.
Consecuencia de este principio es que los vicios de que pueda ado-
lecer una posesiOn, no se traspasan a los sucesores del poseedor vicioso,
a cualquier titulo que hayan sucedido. El hecho de que un poseedor sea
irregular, no quiere decir que los sucesores tambien lo sean; 6sta es la
razOn por la cual puede adquirirse por prescripciOn lo que el tradente no
tuvo derecho de adquirir de este modo. El COdigo Civil consagrO esta
doctrina por razones de conveniencia general: en un pais como el nues-
tro, en que la propiedad esta mal constituida, habria sido muy inconve-
niente que la posesiOn se hubiera heredado con todos sus vicios, pues na-
die habria podido llegar a adquirir una cosa por prescripciOn, ya que Co-
das las posesiones habrian carecido de uno o mas de los requisitos le-
gales.
Asi, quien adquiera una cosa por acto entre vivos, sera poseedor
regular, aunque su antecesor no lo haya sido. Por eso es que el Art. 683
dice que: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos y del modo que
las leyes sefialan, el derecho de ganar por la prescripciOn el dominio de
que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido ese derecho" .
Por la misma razOn, el Art. 730, que niega al tenedor el derecho
de convertirse en poseedor, agrega, que si el tenedor enajena la cosa a su
propio nombre, la persona a cuyo favor se enajena adquiere la posesiOn
de la cosa y pone fin a la posesiOn anterior, porque la posesiOn es un he-
cho estrictamente personal, que comienza en todo caso con el poseedor.
— 161 —

Por eso es posible entre nosotros que sea poseedor regular vied
arranca su titulo de un poseedor irregular, y viceversa.
En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, pkg. 17, de
Ia seccien Derecho, hay un interesante articulo de don Jose Ram& Gu-
tuerrez, en el cual se exponen con mucha claridad las razones que hay
para creer que, seem nuestro Cedigo Civil, la posesien no se transfiere
ni se transmite. Pero si bien la posesien no se transfiere ni se transmi-
te, y comienza en todo caso con el poseedor, el Art. 717 autoriza al po-
seedor para afiadir su posesien a la de sus antecesores. En realidad
este caso, no es la posesiOn misma lo que traspasan, sino las ventajas
que de ella derivan, entre las cuales ester la de ganar la cosa por prescrip-
cien. Sabernos que el sucesor sucede al causante en todos sus derechos y
.

obligaciones, y las ventajas de Ia posesiOn coiistituyen un derecho, y por


lo tanto, pueden sucederse.
Este es un derecho que solo puede indicar el poseedor. La ley • no
lo obliga a acogerse a el; cada cual sabre si le conviene o no unir su po-
sesien a la de sus antecesores. La razOn que la Iey ha tenido para obrar
asi, es el hecho de que las cocas ,pasan de una mano a otra con mucha
,

frecuencia, de manera que se hace dificil que un poseedor alcance.a po-


seer por si solo el tiempo necesario para prescribir; de ahi que le otorgue
el derecho de Emir su posesien a Ia de sus antecesores para completar eI
tiempo que la ley exige.
Este derecho o facultad del poseedor ester sometido en su ejercicio
a dos condiciones o restricciones, que hay que teller muy presente. El
poseedor, que haciendo use de este derecho afiade su posesien a la de sus
antecesores, tierie que tomarla con todas sus calidades y vicios, con todo
lo bueno y lo malo que ella tenga; tiene en este caso perfecta aplicacien
el adagio vulgar que dice que hay que estar a las duras y a las maduras.
De manera que si el actual poseedor es regular, y el antecesor era irre-
gular,. al unirse ambas posesiones, el actual poseedor no queda en la ca-
lidad de poseedor regular. Lo mismo cabe decir si la posesien ester ataca-
da de cualquier otro vicio. Por eso es que la ley deja al arbitrio del po-
seedor el acogerse ono a esta franquicia: el vera lo que mas le conviene.
La otra condicien es que cuando se agrega una serie de poseedores an-
teriores, la posesiOn de todos ellos debe haber sido ininterrumpida,
cual significa que no solo la posesien de ca.da uno ha de ser continuada,
sino que el poseedor actual debe tomar todos los poseedores en el orden
en que hayan ido sucediendo, sin que le sea licito andar saltando de un
poseedor a otro, eligiendo los que hayan poseido en. mejores condiciones.
Si en la serie de poseedores los ha habido regulares o irregulares, ten-
drfi que tomarlos todos y no pocIs elegir los regulares.
Los_ mismos principios expuestos sabre acumulaciOn de posesiones
se cOntienen en el Art. 2500, que dice: "Si una cosa ha sidoposeida su-
- cesivarnente y sin interrupcien por dos o mas personas, el tiempo del
antecesor puede ono agregarse al tiempo del sucesor, seem lo dispuesto
11*
continuar
ir atrás
— 164 —
de nada le sirve, puesto que no tiene la cosa a su disposiciOn. A primera
vista parece que hubiera una contradicciOn entre lo que aqui exponemos
y lo dicho anteriormente; pero, examinando la cuestiOn, se ve que en na-
da se contradicen. Hemos serialado como un caso en que se pierde la pa-
sesiOn el de las especies al parecer perdidas; y el Art. 727 dice que: "La
posesiOn de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo
el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero".
En el caso de las especies al parecer perdidas, la cosa no esti a
‘disposiciOn del poseeclor, por cuanto otra persona la tiene en su poder,
mientras que en el caso a que se refiere el Art. 727, la cosa estk en poder
del duerio; no ha salido de manos de este, solo que se ignora accidental-
mente su paradero, lo que no quita de que la cosa este a disposiciOn de su
duerio, el cual puede venderla, y asi, si vendiera todo el mobiliario de su
casa, la especie cuyo paradero se ignora, quedaria incluida, lo que no po-
dria suceder con una especie al parecer perdida, porque esta no se en-
cuentra en poder del duefio.
Finalmente, se pierde la posesiOn por la pêrdida del Animus, aun-
que se conserve el corpus, en ciertos casos. Esta situation es un poco di-
ficil de concebir. El caso que puede citarse como ejemplo es el del consti-
tutum posessorium, esa forma de tradiciOn de las cosas muebles, por la
cual el que tiene la cosa como duerio se convierte en tenedor precario de
ella.
Las reglas expuestas sobre la adquisiciOn, conservation y perdida
de la posesiOn, sufren modificaciones importantes, tratândose de bienes
inmuebles, por lo cual tenemos que dedicar a estos un pärrafo especial.
— 165 —

LA ADQUSICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA


POSESION DE BIENES INMUEBLES

El Art. 686 del COdigo Civil establece que is tradiciOn del dominio
sobre bienes raices se efectuath por la' inscripci6n del titulo en el Regis-
tro del Conservador, instituciOn que la ley chilena cre6 y reglamente, no
solo por ser Ia propiedad raiz la base de la riqueza privada, sino para
darle publicidad a la riqueza territorial, y ponerla, como dice el Mensaje
con que se acompailO el COdigo Civil, en un cuadro a Ia vista de todos
pero al dictarse el COdigo Civil, el legislador se encontr6 con que los in-
muebles en Chile no estaban inscritos, y la nueva instituciOn venia a re-
volucionar profundamente el regimen de la propiedad raiz. Dos caminos
pudo haber seguido el legislador para normalizar el nuevo sistema: obli-
gar a todos los propietarios a inscribir sus titulos dentro de cierto plazo,
estableciendo severas sanciones para los que no lo hicieran, o bien,
jar la inscripciOn al arbitrio de los particulares. Casi todos los paises que
han seguido nuestro COdigo han adoptado el primer sistema. En nuestro
propio pais, se adoptO respecto de Ia propiedad salitrera una ley dictada
en 1907. Esta ley oblige) a todos los propietarios a hacer valer sus dere-
chos dentro de cierto plazo, bajo pena de caducar todos ellos si no lo ha-
cian. Algo anilogo piensa hacerse con la propiedad del sur de Ia. Repii-
blica, que se encuentra en una situacien parecida. El COdigo Civil pudo.
haber seguido este camino ; seguramente habria sido el mejor 'sistema,
pero, por desgracia, el legislador no se atrevin a hacer la obra completa.
Sin duda se asustO de la grandeza misma de su obra y dejO la inscrip-
diem como facultativa, de tal manera que cuando el ihrnueble fuera objeto
de algun acto juridico, vendria a efectuarse la inscripciOn en el competen-
te registro.
Las razones de esta manera de proceder se dan en el Mensaje mis-
mo. Se creyO que con el tempo todos habrian inScrito sus titulos, de tai
manera que la inscripciOn, posesiOn y propiedad llegarian a ser terminos
sinOnimos.
Como consecuencia de este criterio del legislador, que dejO Ia ins-
cripciOn al arbitrio de los particulares, se ha llegado a producir en Chile
una doble categoria de bienes raices: los inmuebles inscritos y los inmue-
bles no inscritos; y esta doble situaciOn la prevee y reglamenta el COdigo
Civil. A tray& de este estudio iremos anotando en cada caso la diversi-
dad de disposiciones que se refieren a una y otra categoria. Asi, en el
titulo de Ia posesi6n, tenemos los Arts. 728 y 729, que se refieren, el pri-
mero a los inmuebles inscritos, y eI segundo, a los inmuebles no inscritos:
En las acciones posesorias encontraremos igual situaciOn en los Arts:
924 y 925. En materia de prescripciOn, hay reglas especiales respecto de
los inmuebles inscritos, en el Art. 2505. En materia de tradiciOn tambien
encontraremos reglas especialep para los inmuebles que no han sido antes
inscritos y los que lo han sido.
— 166 —

Los Arts. 686, 692, 693, 724, 726, 728, 730, 924, 925 y 2505 se re-
fieren a la posesien de los inmuebles, y entre estas disposiciones se en-
cuentran unas para los inmuebles inscritos y otras para los no inscritos.
A fin de poder llegar en esta materia a la verdadera solution, porque el
COdigo Civil tiene vacios muy grandes e imposibles de llenar, hay que
distinguir entre las dos categorias de inmuebles. Los errores de los juris-
consultos, profesores y tribunales a este respecto, provienen generalmen-
te de la confusion entre esas dos categorias de bienes raices. En este
estudio trataremos de llegar, si no a la verdad misma, lo Inds cerca posi-
ble de ella.

SITUACION DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS. — Con res-


pecto a los bienes raices que no están inscritos, la situation es exacta-
mente analoga a la de las cosas muebles, es decir, cualquier individuo
que se apodere materialmente de un inmueble no inscrito, adquiere po-
sesiOn de el, aunque sea en forma violenta o clandestina, y pone fin a Ia
posesiOn anterior.
El Art. 729 no da, lugar a discusiones sobre este particular, cuando
dice: "Si alguien, pretendiendose duelio, se apodera violenta o clandes-
tinamente de un inmueble cuyo titulo no esth, inscrito, el que tenia la
.

posesien la pierde".
Este articulo no es sino un corolario del Art. 726, que dice: "Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ânimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente excepthan".
Tenemos entonces que la posesiOn de un inmueble no inscrito se
puede adquirir por un simple apoderamiento. Esto es, hasta cierto pun-
to, un castigo impuesto por la ley a los propietarios negligentes, que pu-
diendo haber inscrito sus titulos no lo hicieron.
Pero lo dicho solo tiene lugar cuando se invoca un titulo consti-
tutivo de dominio o el simple apoderamiento material de la cosa, porque
si se invoca un titulo traslaticio de dominio, es necesaria la tradiciOn, y
esta no se verifica sino por medio de la inscripciOn. Por eso el Art. 724
dice que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por ins-
cripcien en el Registro del Conservador, nadie podrO, adquirir la posesien
de ellas, sino por este medio".
Este articulo no distingue entre los inmuebles inscritos y los no
inscritos, de manera que no le es licito al hombre distinguir. Ademks,
este principio del Art. 724 es un principio fundamental en materia de
posesien de inmuebles; pero por cierto que solo rige cuando se invoca,
un titulo traslaticio de dominio, pues solo en estos casos es necesaria la
tradicien.
Si para poseer un inmueble que no ha sido antes inscrito, es nece-
saria la inscripcien, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio,
esta inscripcien debe hacerse en conformidad a los Arts. 693 del COdigo
Civil, y 58 del Reglamento del Conservador, esto es, d'andose cuenta pre-
viamente al ptiblico de que se va a hacer esta inscripciOn. Asi, Juan, po-
— 167 —

seedor de un inmueble no inscrito, lo vende a Pedro; para que Pedro ad-


quiera en este caso la posesiOn, es necesaria la inscripciOn, porque el tt.
tulo que invoca es traslaticio de dorainio, y esa inseripciOn debe hacerse
previa publicaciOn de los avisos exigidos por las disposiciones anotadas.
TenemOs, en resumers, que para adquirir la posesiOn regular de un
inmueble no inscrito, es necesaria la inscripciOn solo cuando el titulo es
traslaticio de dominio, porque sOlo en ese caso el Art. 702 exige que
ya tradiciOn para que Ia posesiOn sea regular. Asi, el heredero de un po-
seedor adquiere la posesiOn legal de un inmueble no inscrito sin necesi-
dad de inscripeiOn alguna, porque la posesiOn de la herencia se le defiere
por el solo ministerio de la ley, en. el moment° mismo de deferirse la su-
cesiOn; y el Art. 688 sOlo exige que practique ciertas inseripciones para
disponer de los bienes hereditarios, no para poseer.
En cuanto a Ia posesiOn irregular de un inmueble no inscrito, pue-
de ella adquirirse por el simple apoderamiento de la cosa, seem lo dis-
puesto en los Arts. 726 y 729, que ya hemos coplado.
Hay, pues, diferencia en lo que se refiere a los inmuebles no ins-
britos, segim la naturaleza del titulo y segim la calidad de la posesiOn
que se adquiere.

SITUACION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS. Por las ra-


zones ya tantas veces expresadas, el legislador estableci6 el Registro del
Conservador de Bienes Raices, para dar publicidad y estabilidad a la pro-
piedad territorial. Por eso exigiO que toda transferencia de dominio se
inscribiera en el Registro, sefialando como obligatoria is inscription en
el Art. 52 del Reglamento. Obedeciendo a estos mismos propOsitos, no

solo exigiO la inscripciOn como imica forma de efectuar la tradieiOn de


los inmuebles, sino que tambiên exigi6 que los herederos practicaran cier-
tas inseripeiones, y que tambien se inscribiera la sentehcia que declara
la preseripciOn adquisitiva de un bien raiz. En estos dos iiltimos casos la
inseripeiOn se exige, no para adquirir el dominio de Ia cosa, sino para
mantener su historia ininterrumpida. Pero tampoco el legislador se con-
tenth con esto; dispuso, ademfis, que la inscripciOn era la Tunica raanera
de adquirir la posesiOn de un bien raiz. Esto lo dice el Mensaje. Con este
propOsito di6 el catheter de poseedor'de un inmueble al que tiene el titu-
lo inscrito a su nombre. Cre6, pues, una verdadera institution que se des-
prende de diversos articulos del COdigo Civil., No sOlo dispuso en el Art.
686 que la tradiciOn del dominio de los bienes rakes se efectuara por la
inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador, y no sOlo dijo en el
Art. 696 que los titulos cuya inseripciOn se prescribe en los articulos an-
teriores no dathn o transferithxi la posesiOn efectiva (1) del respectivo
derecho, mientras Ia inscripciOn no se efectiie de la manera que en dichos
Arts. se expresa, sino que fue mhs lejos, disponiendo en el Art. 724 que:
"Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn

(1) Verdadera, real


— 168 —

en el Registro del Conservador, nadie podrk, adquirir la posesiOn de ellas,


sino por este medio"; y consignando en el Art. 728 un principio que cons-
tituye la inviolabilidad mks absolutes de la propiedad inscrita: "Para que
cese la posesien inscrita, es necesario que la inscripcien se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcien en que el posee-
dor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial". Mientras
subsista la inscripcien, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo
inscrito, no adquiere posesien de ella ni pone fin a la posesiOn anterior.
Por eso fue que el inciso final del Art. 730 dice que: "Si, el que tiene
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por duerio de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesiOn, ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcien". A estos casos se refiere el Art. 726,
cuando dice que sus disposiciones no tendrhn lugar en los casos que las
leyes expresamente except Clan, y los casos que las leyes except Clan son
- -

aquellos en que el individuo tiene titulo inscrito, porque en tal caso no


pierde la posesien por el simple apoderamiento que otro haga de la cosa.
Como corolario de todas estas disposiciones, el Art. 924 dispone que:
"La posesien de los derechos inscritos se prueba por la inscripcien, y
mientras esta subsista, y con tal que haya durado un ario completo, no
es admisible ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnar-
la", y cierra esta serie de disposiciones el Art. 2505 que dice que: "contra
un titulo inscrito no tendrk, lugar la prescripciOn adquisitiva de bienes
raices, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro
titulo inscrito; ni empezark a correr sino despues de la inscripciOn del
segundo".
De modo que los Arts. 686, 696, 702 inc. final, 724, 728, 730 inc.
final, 924 y 2505, son las disposiciones legales que en Chile establecen lo
que se llama la "teoria de la posesiOn inscrita", y que forman un sistema
perfectamente legico y armOnico; cornienza con la exigencia de la ins-
cripcien para la tradition de los bienes raices, y termina disponiendo que
los bienes raices son imprescriptibles, cuando han sido inscritos, a menos
que se invoque otro titulo inscrito.
Cuando estudiamos los objetos y finalidades del Registro Conser-
vatorio, dijimos que uno de ellos era que la inscripciOn sirviera como me-
dio de adquirir, conservar y probar la posesien de los bienes raices. Es
el finico medio de adquirir la posesien cuando el titulo es traslaticio de
dominio, en conformidad al Art. 724; es la manera de conservarla, por-
que el Art. 726 dice que para que cese la posesien es necesario que la
inscripciOn se cancele, y que mientras la inscripcien subsista, el que se
apodere de la cosa, no adquiere la posesiOn; y es manera de probarla se-
gun el Art. 924.
Siendo asi, es claro que los Arts. 726 y 729 no tienen ninguna apli-
cacien al tratarse de inmuebles inscritos, porque si bien el Art. 726 dice
que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con kni-
mo de hacerla suya, tambión es cierto que agrega "menos en los casos
-169--

que las leyes expresamente exceptian", y es un caso expresamentp ex-


ceptuado por la ley el de los inmuebles inscritos, desde que el Art. 724
dice que no se puede adquirir posesiOn de ellos sino por la inscripciOn.
En cuanto al Art. 729, basta leerlo para ver que no tiene aplicaciOn en
este caso, puesto que se refiere a los inmuebles no inscritos. De todo este
conjunto de disposiciones legales, resiilta que la inscripciOn no solo es
manera de hacer la tradiciOn de los derechos reales constitutivos a de
bienes raices, no tan solo es manera de transferir el dorninio, sino que es,
ademds, la mica manera en Chile de adquirir la posesiOn de los bienes
raices cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio; de donde se de-
riva esta conclusiOn de que es la inscripciOn la que da la posesiOn, y que
es poseedor de un inmueble eI que tiene el titulo inscrito a su nombre.
Tratindose de inmuebles inscritos, la ley no atiende al apoderamiento
material. La ley presume de derecho que el que tiene el titulo inscrito tie-
ne el corpus y el animus.
Esta es la enorme ventaja que reporta la inscripciOn; quien tenga
titulo inscrito, ester seguro de que no sera perturbado en la posesiOn de
la cosa, y la inscripciOn Viene a ser sinOnirno de posesiOn. Podria verse
en esto una contradicciOn con eI Art. 700, pero no hay que olvidar que
por encima de las definiciones y de los conceptos juridicos esti la conve-
niencia colectiva, y asi como se finge la entrega de un bien raiz median-
te la inscripciOn, no hay inconvenience para que Ia posesiOn se adquiera
en la misma forma.

COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA LA POSESION DE LOS


BIENES INSCRITOS. —.Para determiner la manera de adquirir esta po-
sesiOn, debemos distinguir la naturaleza del titulo que invoca el posee-
dor. Si eI titulo es -constitutivo de dominto, debemos desde luego descar-
tar la ocupaciOn, que no sirve en Chile para adquirir bienes raices (1) :
quedarian la accesiOn y la prescripciOn. Tratindose de estos modos no es
necesaria la .inscripciOn, porque basta con el solo modo de adquirir. Es
dificil que se presente el caso en materia de accesiOn ; podria darse en la
formaciOn de nueva isla, o en la avulsiOn, o en el aluviOn. En todos estos
casos, Ia inscripciOn existence cubre los aumentos que la heredad recibe
par accesiOn.
En materia de prescripciOn, tampoco es necesaria la inscripciOn,
porque, como ya Io hemos dicho, basta un solo modo para adquirir. Esto
debe entenderse sin perjuicio de que si el prescribiente quiere hacer va-
ler sus derechos contra terceros o acogerse a los beneficios de la inscrip-
ciOn, lo haga con la sentencia que declare la prescripciOn.
Si se adquiere por sucesiOn por causa de muerte, tampoco es nece-
saria la inscripciOn, Ia cual solo la exige la ley para que el heredero pu,e-
da disponer de los bienes hereditarios.

(1) En Chile no pueden enconirarse bienes inmuebles que no tengau duel°,


"Res Nullius", segine el art, 590 del C. C.
— 170 —

Pero si el titulo es traslaticio de dominio, como se necesita la en-


trega de la cosa para entrar en posesiOn de ella, puesto que el titulo so-
lo crea derechos y obligaciones, entonces si que es necesaria la inscrip-
ciOn; y no solo por esta razOn, sino porque el Art. 702 dice que sera,
adernds, necesaria la tradiciOn si el titulo es traslaticio de dominio Re-
sulta de lo dicho que toda posesibn de bienes raices inscritos, cuando e.1
titulo que se invoca es traslaticio de dominio, requiere una inscripciOn,
y no solo la posesiOn regular, como pretenden algunos, sino tambien la
posesiOn irregular. Tratandose de la posesiOn regular, no hay cuestiOn,
pero tratindose de la posesi6n irregular, hay algunos que niegan la posi-
bilidad de la inscripciOn, funclandose en el Art. 708, que dice: "PosesiOn
irregular es la que carece de uno o mhs de los requisitos seiialados en el
Art. 702".
Y como estos requisitos son: justo titulo, buena fe y tradiciOn si
el titulo es traslaticio de dominio, siendo la inscripciOn la tradiciOn en el
caso de los bienes raices, di cen que la falta de la inscripciOn hace que
.

posesiOn sea irregular, pero que hay poseskn.


Pero la verdad es que en materia de bienes raices inscritos, no pue-
de adquirirse sin la inscripciOn, ni aun la posesiOn irregular. Esta es la
doctrina alas aceptada por los tratadistas y por los Tribunales. Podra
haber posesiOn irregular de un bien raiz por falta de un justo titulo, de
buena fe, pero no por falta de inscripciOn, porque mientras subsista una
inscripciOn, el que la tiene a su nombre es poseedor, y el que se apodera
de la cosa, no pone fin a la posesiOn anterior, no adquiere nueva pose-
siOn. En caso contrario, la disposiciOn del inc. final del Art. 728 seria una
frase sin sentido, puesto que dice que mientras subsiste la inscripciOn,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquie-
re posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente; y tambien care-
ceria de sentido el Art. 2505, que dice que contra titulo inscrito no ten-
dra Lugar la prescripciOn, sino en virtud de otro titulo inscrito; y si la
posesiOn irregular de la cosa pudiera adquirirse sin inscripciOn, llegaria-
mos forzosamente a la conclusion de que habria prescripciOn en contra
de un titulo inscrito, puesto que la posesiOn irregular conduce a la pres-
cripciOn extraordinaria, y como el Art. 2505 no ha distinguido, ha ex-
cluido las dos especies de prescripciOn en contra de un titulo inscrito. :Por
lo demas, ya hemos vigto que el Art. 724 dice que si la cosa es de ague-
Ilas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn en el Registro deI Con-
servador, nadie podra adquirir posesiOn de ella sino por este medio. Tam-
poco este articulo distingue entre la posesiOn regular y la irregular, y
donde la ley no ha distinguido, no le es licito al hombre distinguir. Lle-
gamos, pues, a la conclusion de que para adquirir la posesiOn regular e
irregular de un bien raiz inscrito, es necesaria la inscripciOn; tratândose
de la posesiOn regular, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 702 y 724, y
traandose de la irregular, en conformidad a los Arts. 724, 728 inciso fi-
nal y 730.
— 171 —

De los principios expuestos emanan estas dos importantes conse-


cuencias: 1.°) Que basta la inscripciOn para que se adquiera Ia posesien,
aunque el poseedor no entre realmente en el goce de Ia cosa a que la ins-
cripcien se refiere; y 2.°) Que el simple apoderamiento material de un
inmueble inscrito no sirve para adquirir su posesiOn ni pone fin a la po-
sesiOn anterior: el que tiene titulo inscrito, no la pierde sino por otra
inseripciOn.
De manera que el que se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble inscrito, no adquiere posesiOn de el. La ragn es muy sen-
cilla: para adquirir la 'posesien se 3aecesita el animo de ser duel y senor,
y tratandose de inmuebles inscritos, el anima lo tiene el que tient el titu-
lo inscrito. El Art. 729 no tiene aplicaciOn en este caso, y la mayor parte
de los errores que se cometen en esta materia provienen precisamente de
querer aplicarlo.
De no ser asi, no habria modo de conciliar la disposiciOn del Art.
729 con la del Art. 728; y tampoco es aplicable 'el Art. 726, porque dice
que no se aplicara su clisposiciOn a los casos expresamente exceptuados
por Ia ley, y este es un caso que la ley exceptiaa.
Lo dicho basta para ver cOmo se conserva Ia posesien de los ha-
muebles inscritos; si no se pierde por media de la cancelacien de la ins-
cripciOn, se conserva mientras la inscripciOn se mantenga, es decir, mien-
tras este vigente.

COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA. — Veamos ahora


cern() se pierde la posesien inscrita. Siendo la inscripcien la finica mane-
ra de adquirirla y conservarla, es Iegico que la imica manera de perder-
Ia sea la cancelacien de la inscripciOn. "Para que cese la posesiOn inscrita
—dice el Art. 728—, es necesario quo la inscripcien se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripciOn en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial"; de ahi que
no sea aplicable al caso de los inmuebles inscritos' la disposiciOn del Art.
729. Y por eso es tambien que el inc. final del Art. 730 dispone que' si el
que tiene una cosa a nombre y en sugar del poseedor inscrito se da por
dueflo de ella y la enajena, no se pierde una parte la posesien, ni
adquiere por otra, sin Ia competente inscripcien.
Cabe preguntarse ahora de mantas maneras puede cancelarse una
inscripciOn. La dice el Art. 728: "par voluntad de las partes, o por una
•nueva inseripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial". La enumeration que hace este articulo es taxati-
va, de,manera que, fuera de estas tres -formas, no hay media alguno de
poner fin a una posesión inscrita.
Se producird la cancelacien de la inscripcien por voluntad de las
partes (1), cuando estas convengan en dejar sin efecto una inscripcien y
(1) FAI COdigo fra,ne6s llama a esta armonia de voluntades, "Resiliation". Aqui
se aeostumbra llamarla "Mutuo disenso", a fin de que no se eonfunda, el boeablo fran-

cês, que algunos malamente tradueen "ResillaciOn", eon "RiesoluciOn", que tiene un con-
— 172 —

cancelarla. Se producira por sentencia judicial, cuando se ha seguido 11n


juicio y en el obtiene la posesiOn una persona distinta del poseedor ins-
crito; y por ultimo, el caso de mA,s frecuentê aplicaciOn en la vida diaria,
es el de una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro; en este caso, la cancelaciOn de la inscripciOn anterior se
produce por el solo hecho de verificarse la nueva. No es, pues, necesario
que la inscripciOn se cancele materialmente en el Registro, pues esta can-
celaciOn se produce ipso jure por la nueva inscripciOn. Esta doctrina ha
sido establecida por la Corte Suprema en sentencia dictada el 18 de oc-
tubre de 1924, en juicio seguido por doria Ema Barasarte con la Cia. Sa-
litrera "Lautaro" (1) .
En este punto se presenta otro problema. Para que cese la inscrip-
ciOn, se requiere una nueva inscripciOn en que el poseedor transfiera su
derecho a otro. Si el titulo es justo, no hay duda de que este efecto
produce; pero puede ocurrir que se otorgue sin que el titulo sea justo,
un titulo enumerado en el Art. 704. En todos los casos enumerados en
el articulo en referencia, quien aparece otorgando el titulo no es el po-
seedor inscrito; si el titulo es falsificado, pongamos por caso, es claro
que el poseedor inscrito no ha comparecido a su otorgamiento; la nueva
inscripciOn practicada en virtud de un titulo otorgado en estas condicio-
nes, 2, tendrA la virtud de poner fin a la posesiOn anterior? 2, se producird
la cancelaciOn de la inscripciOn anterior?
Una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre, y otro pre-
tendiendose mandatario del poseedor inscrito, enajena la cosa a nombre
de este; el que compra en estas condiciones, j,adquiere la posesiOn por la
inscripciOn de su titulo?
La Corte Suprema, en dos casos que se le han presentado, se ha
resuelto por la afirmativa. El primer caso fue un juicio de la Compariia
Salitrera Alemana con don Pascual Pinto, y la sentencia respectiva fue
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 14, section
1. 1 , pág. 517; y la otra es de fecha de 18 de octubre de 1924, recaida en
el juicio ya citado de Ema Barasarte con la Compariia Salitrera Lauta-
ro. En ambos casos, el duerio de una estaca salitrera habia otorgado po-
der a una persona para que la vendiera, ante un juez de subdelegaciOn.
Un mandato otorgado en estas condiciones era iiulo. 'Entablada la reivin-
dicaciOn, los Tribunales declararon nulo el poder, no obstante lo cual aco-
gieron la prescripciOn, fundAndose en que la inscripciOn practicada en
virtud de la compra que hicieron al presunto mandatario, habia puesto
fin a la posesiOn anterior.
Es indudable que la doctrina de Ia Corte Suprema se ajusta a los

cepto muy distinto. ("ResiliaciOn" no esta aceptado por la academia de la lengua, ni


la trae Escriche).
(1) Tomo XXII, pdg. 1085, C. Suprema, (considerando 10.o) Hay otro fallo
que es contradictorio y dice que no se pueden aceptar las cancelaciones virtuales y
que, por consiguiente, es necesario hacerla real y materialmente en el registro respec-
tivo. — Este fallo que es de una Corte de Apelaciones, se encuentra en eL tome
XXVIII, pag. 73 (considerando 2.o) de la Rev. de D. y J.
principios legales. Los titulos justos y no justos autorizan poseer, si bien
en un caso la posesiOn es regular y en el otro irregular. Ademds, la ley,
en los Arts. 728 y 2505 no ha hecho distinciOn alguna en cuanto a la na-
.

turaleza del titulo, y si Ia ley no ha distinguido, no I4 es licit° al hombre


distinguir; de no ser asi, llegariamos a la conclusion de la impreseripti-
bilidad de la acciOn de nulidad, siendo que la ley dispone expresamente
lo contrario en eI Art. 1688.
Podemos, pues, sentar Ia conclusiOn de que la cancelaciOn a que
se refiere el Art. 728 puede hacerse, tanto en virtud de un titulo justo
como en virtud de un titulo injusto, si bien en este Ultimo caso la pose-
skin seria irregular. Claro que en este caso el adquirente ester expuesto
a perder la cosa si el duelio la reclama, pero puede sanear su posesiOn con
el transcurso del tempo.
De los principios expuestos se desprenden dos consecuencias im-
p ortantisimas
1.°) Que Ia nueva inscripciOn deja vigente Ia anterior, porque
tiene la suficiente virtud para cancelarla. La persona en .cuyo favor la
nueva inscripciOn se ha otorgado, no adquiere Ia posesión. El sentido co-
mfit ester indicando que sobre una cosa no puede haber sino una posesiOn,
y que debe haber una cadena ininterrumpida de poseedores en el Regis-
tro; y si la ley admitiera que en el caso propuesto la nueva inscripciOn
diera origen a una posesiOn, a pesar de no cancelar la anterior, se ven-
dria por tierra todo el sistema que estamos analizando. Por eso, si el po-
seedor inscrito no ve cancelada su inscripciOn en ninguna de las for-
mas que indica el Art. 728, la nueva inscripciOn no tiene la virtud de can-
celar la suya.
Asi, si Juan tiene un titulo inscrito, y un tercero a su propio nom-
bre vende la propiedad a Pedro, y Pedro inscribe su titulo publicando los
avisos que prescriben los Arts. 693 del Ceicligo Civil y 50 del Reglamento
del Conservador, esta inscripciOn no tendria Ia fuerza suficiente para
cancelar la inscripciOn anterior, porque no se ha efectuado en ninguna
de las tres formas que taxativamente seiiala el Art. 728, y por lo tanto,
.Pedro no adquiriria posesiOn del inmueble en virtud de la inscripciOn
practicada. En consecuencia, no pueden coexistir en el Registro del Con-
servador dos inscripciones a favor de distintas personas sin vinculo al-
guno entre ellas. Asi se establece en una sentencia que puede consultarse
en la Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia 369, p6.g. 927, y en la
sentencia 539, pAg. 1135, publicada en la misma Gaceta (1) .

(1) En estos fallos la C. Suprema partiO de 11, siguiente definiciOn de "Conipe-


tente inscripciOn": "InscripciOn que cumple con los requisitos del Art. 728 del C.
" Civil, o sea, que Ia inscripciein nueva del tercero que adquiere la cosa de manos del
" tenedor aizado, este ligada con In inseripelOn. anterior". --Pees bien, la misma Cor,
to fallO en forma ,distinta en ocasiOn posterior. (Fallo en tomo XXVII, pig. 24; consi-
derando 11.o) y dijo que "Cornpetente inscripciOn" no significa otra cosa que Ia inscrip-
" ciOn que se conforma a1 C. C. y al reglamento del Registry Conservatorio de Bienes'
,

" raices". — Sin embargo, volviei a la doctrina anterior en un fallo de epoca reciente;
este filtffno se encuentra en el tomo XXX, pag. 206 de la Rev. de D. y
— 174 —

2.°) Esta doctrina nos lleva a la segunda conclusion a que nos re-
ferfamos, y es que para que una inscripciOn ponga fin a la poses* an-
terior y de origen a una nueva posesiOn, es de absoluta necesidad que es-
ta nueva inscripciOn guarde relaciOn, aunque sea solo aparente, con la
anterior inscripciOn. Basta leer el Art. 728 para darse cuenta de que es
asi. En efecto, dice que la inscripciOn se cancela por la voluntad de las
partes, es decir, por una manifestaciOn de la voluntad de las mismas per-
sonas que intervinieron en la inscripciOn que se trata de cancelar, o por
una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiera su derecho
a otro; y en este caso salta a la vista la relaciOn entre la antigua y la
nueva inscripciOn. Y por Ultimo, se cancela tambien por sentencia judi-
cial; y si esta situaciOn se produce, es porque se ha seguido un juicio en
el cual ha debido oirse al poseedor inscrito, porque las sentencias judi-
ciales no obligan ni afectan sino las personas que han intervenido en el
juicio. Es, pues, imprescindible que la antigua inscripciOn se relacione con
la nueva, esto es, que haya continuidad en el Registro.
Por eso es que una inscripciOn subrepticia no pone fin a la pose-
siOn anterior, porque no ocasiona una soluciOn de continuidad en el Re-
gistro. En el caso del titulo injusto no sucede lo mismo. El titulo injusto
guarda relaciOn con el poseedor inscrito. Asi, si se ha suplantado al po-
seedor y si otro se ha presentado como mandatario suyo sin serlo, o si
el titulo adolece de algiin vicio de nulidad, siempre es el poseedor ins-
crito el que en apariencias transfiere su derecho, de manera que hay so-
luciOn de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscri-
tos. Podria compararse esta soluciOn de los titulos justos e injustos con
el parentesco legitimo e ilegitimo. Ambos son parentescos; lo mismo que
en los dos casos anteriores, el titulo guarda una relaciOn con el poseedor
inscrito, legal en un caso, ilegitimo en otro, y la situaciOn del tercero que
enajena a su propio nombre, seria la de una persona extrafia, que no tie-
ne ningUn vinculo que la ligue, legitima o ilegitimamente, al poseedor
inscrito.
Esta doctrina ha sido ampliamente corroborada por los Tribuna-
les en los casos citados. Hay, ademas, un folleto de don Alejandro Lira,
que se titula "Contra Titulo Inscrito", en el cual analiza detenidamente
este asunto y llega a identica conclusion.
Segfm el Art. 731: "El que recupera legalmente la posesiOn perdi-
da, se entendera haberla tenido durante todo el tiempo intermedio".
La expresiOn "legalmente" quiere decir que la recuperaciOn se
efectile por vias legales, y son vias legales, las actions posesorias. Si
una persona que tenia la posesiOn de una cosa, la pierde, y la recupera
en seguida mediante una action posesoria, la ley presume que ha tenido
la posesi6n durante todo el tiempo intermedio. Esta disposiciOn guarda
perfecta armonia con el Art. 2502 N.° 2, cuando dice que la interrupciOn
natural a que se refiere el ninnero 2 de ese articulo, hace perder todo el
tiempo de la posesiOn anterior, a menos que se haya recuperado legalmen-
índice
— 176 —

tos de la prescripciOn se expresaban en una especie de prefimbulo, coloca-


do en el comienzo de la resoluciOn (1) .
Conforme lo hemos expresado, la prescripciOn es un modo origina-
rio de adquirir el dominio, lo que quiere decir que mediante ella no se
opera un traspaso de dominio, sino que es un nuevo dominio que comien-
za, al mismo tiempo que se extingue uno anterior. Basta pensar,. para
darse cuenta de esto, que la prescripciOn es un modo de adquirir el do-
minio de las cosas ajenas.
La prescripciOn es un modo que puede ser invocado por cualquiera
persona que tenga facultad de poseer, puesto que la posesiOn es la base
de la prescripciOn.
Las reglas que rigen la prescripciOn son aplicables en favor y en
contra de todas las personas juridicas y naturales, en conformidad al
Art. 2497, que dice: "Las reglas relativas a la prescripciOn se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Muni-
cipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libfe administraciOn de lo suyo".
Esta disposiciOn tiene una ragn de ser histOrica. En la legisla-
ciOn antigua los bienes de la Iglesia, del Estado y de la Corona eran im-
prescriptibles.
Entre nosotros, en materia de prescripciOn, no hay sino una ex-
cepciOn: se suspende la prescripciOn en favor de ciertos incapaces.
Por la prescripciOn pueden adquirirse todas las cosas corporales e
incorporales, sean muebles o inmuebles, que esten en el comercio huma-
no, salvo aquellas que estân expresamente exceptuadas.
El Art. 2498 sienta este principio, cuando dice: "Se gana por
prescripciOn el dominio de los bienes corporales raices o muebles, que
esthn en el comercio humano, y se han poseido en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros _derechos reales, que no estân es-
pe cialmente exceptuados".
Este mismo concepto lo repite el Art. 2510, cuando dice que "El
dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la pres-
cripciOn ordinaria, puede serlo por la extraordinaria". Segiin esto, son
imprescriptibles:
En 1.er lugar, las cosas comunes a todos los hombres;
En 2.° lugar, los bienes nacionales de uso pUblico, sin perjuicio de
que se pueda adquirir por prescripciOn el derecho de hacer uso de esos
bienes que otorga la autoridad a los particulares;
"En 3.er lugar, el derecho que tienen los propietarios para servirse
de las aquas lluvias que corren por un camino, o para torcer su curso,

(1) Algunos autores franceses han estimado que se debia dejar el nombre de
"Usucapion" para designar la "prescripciOn adquisitiva", y el de "PrescripciOn" (asi
a secas), para la prescripciOn que extingue derechos y acciones. — En tales circuns-
tancias, estaria bien colocada la UsucapiOn entre los modes de adquirir el dominio, y
la Prescripci6n propiamente tal, entre los =dos de extinguir las obligaciones.
`177 -

en coniormidad al Art. 838, que dice que ninguna prescripciOn puede


privarles de este uso;
En 4.° lugar, los bienes que por cualquiera razen no estan en. el
comercio humano. Asi, una ley de 1874 dispone que no se pueden adqui-
rir en forma alguna, y por lo tanto, tampoco pueden adquirirse por pres-
cripciOn, los terrenos de indigenas, situados en las provincias del sur. La
Corte Suprema ha declarado esta doctrina en una sentencia que puede
verse en el Tomo 16 de la Revista de Derecho y Surisprudencia, Sec. 1,
pig. 338.
Los derechos reales son tambien, preseriptibles al igual que las co-
sas corporates, exceptuandose iinicamente las servidumbres discontinuas
o inaparentes en conformidad a los Arts. 882 y 917.
El Art. 882, dice: "Las servidumbres discontinuas de todas cla-
ses y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por
medio de un titulo; ni aun el goce immemorial bastare, para constituirlas".
Y el 917, agrega: "Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcien, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no pue-
de haber accien posesoria".
Estas disposiciones se explican, porque para *clue haya prescrip-
ciOn, es necesaria Ia posesien pfiblica y continua del derecho que se trata
de adquirir, y en esta clase de servidumbres faltan estas condiciones.
Segim el Art. 937 tambien es imprescriptible el derecho para pa-
cer destruir las obras que corrompan el aire o lo hagan darioso.
Todas las deraas cosas que no estan expresamente exceptuadas
por la ley, pueden adquirirse. por prescripcien.
REQUISITOS PARA LA PRESCRIPCION. i Para que tenga ht-
gar la prescripciOn, se necesita Ia concurrencia de tres condiciones, seg Cm
-

se desprende de las disposiciones que rigen esta materia:


1) Que la cosa sea susceptible de prescripcien;
2) Que la cosa se haya poseido; y
3) Que esta posesien haya durado el tiempo sefialado por la ley.
I.—Que la cosa sea susceptible de prescripciOn. — Ya hemos visto
clue cosas pueden adquirirse por prescripciOn. Debemos agregar, que los
derechos personales no se adquieren por prescripcien, porque 'ellos no
tienen mas fuente que las sefialadas por la ley: los contratos, los cuasi-
contratos, los cuasi-delitos y la ley. La prescripcien no es fuente de obli-
gaciones.
11,— gm Ia cosa se haya poseido. — Se requiere en segundo
mino, que la cosa haya sido poseida por eI que pretende adquirirla por
prescripciOn, esto es, que se haya tenido la cosa como senor y dueflo;
que se haya ejecutado respect° de la cosa actos (foe importen el desco-
nocimiento del derecho del verdadero senor y dueno. Por esta raz6n, los
actos de mera tenencia no habilitan para prescribir, por cuanto el mero
tenedor reconoce el dominio ajeno sobre Ia cosa. Tampoco'habilitan para
12•
— 178
prescribir, los actos de mera tolerancia o de mera facultad, que expresa-
mente lo dice el Art. 2499:
"La omisiOn de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesiOn, ni dan funda-
mento a prescripciOn alguna. Asi el que durante muchos arios dejO de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a -su vecino el derecho
de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este transit° o pasto. Se Haman actos de
mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro".
Los actos de mera facultad o de mera tolerancia no importan des-
conocimiento del dominio ajeno, porque no se ejecutan en los terminos
requeridos para poseer. Para prescribir, no basta la inaction del propie-
tario, es necesario, además, que de parte del prescribiente se ejecuten
actos que importen el desconocimiento del derecho ajeno.
El autor italiano, Ricci, dice que para determinar cukles son ac-
tos de mera facultad, hay que averiguar cnkl es el titulo que se invoca
para ejecutar el acto. Y para determinar este titulo, hace la misma dis-
tinciOn que hicimos nosotros para ver cuando hay un derecho adquirido
y cuando hay una mera expectativa. Segim este autor, hay derechos par-
ticulares y derechos comunes. Pertenecen a la primera categoria los
adquiridos en virtud de un titulo propio, y a la segunda, los que se in-
corporan en el patrimonio por obra de la ley o por obra de la natura-
leza. Asi, el derecho de propiedad que cada cual tiene sobre su sombre-
ro, es particular, porque se adquiere en virtud de un titulo propio; un
contrato de compraventa. Este derecho que entra en virtud de un titulo
propio, puede ser quitado por la prescripciOn. Pero en virtud de este
derecho, que he adquirido por acto de mi voluntad, adquiero una serie
de facultades o derechos, que entrap en mi patrimonio, no ya en virtud
de un titulo propio, de un acto voluntario mio, sino en virtud de la ley
o de la naturaleza. Las facultades del propietario con respecto a la cosa
emanan de la ley. Cuando compro una cosa, no dejo constancia en la
escritura de las facultades que como duefio voy a tener, porque esas fa-
cultades me las da la ley, y tanto es asi, que la ley prohibe cercenar esas
facultades, como lo hemos visto mks de una vez. Estos derechos que ema-
nan de la ley, son comunes a todos los hombres. Asi, en virtud del dere-
cho de propiedad puedo edificar en mi suelo, puedo plantar o exigir de-
marcaciOn y cerramiento a mis vecinos, TOdos estos derechos son los
que, una vez ejercitadps, constituyen los actos de mera voluntad, y la
omisiOn de estos actos no constituye posesiOn ni conduce a prescripciOn
alguna. El que no ejercita un acto de mera facultad, no hace sino poner
en ejerciciio una de las facultades que otorga el derecho de propiedad.
Son actos de mera tolerancia, aquellos que importan un gravamen
para el propietario, porque en ellos no hay un desconocmiento de su de-
— 170 —

recho, por lo cual no confieren posesiOn ni dan derecho a preseripciOn


alguna. Asl, el propietario que permite que otro pase por su jardin,
por eso da derecho a .esa persona para adquirir por prescripciOn ningina
derecho. Por lo denias, los actos de mera tolerancia no han sido elevados
por la ley a la categoria de actos posesorios, porque de no ser asi, todos
los propietarios se hubieran visto obligados a vivir con el arma al brazo,
y no habria paz posible.
III.—Que Ia posesi4n haya durado el tiempo sexialado por la ley.—
El Ultimo requisito para la prescripciOn es que la cosa se haya poseido
durante cierto tiempo sin interrupciOn; no es necesario que toda la po-
sesiOn sea personal, del prescribiente, porque puede unir, a la suya Ia de
sus antecesores, conforme lo autoriza el Art. 717, disposiciOn que se en-
cuentra corroborada por el Art. 2500, que dice:
"Si una coca ha sido poseida sucesivamente y sin interrupciOn por
dos o mac personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segan lo dispuesto en el Art. 717. La posesiOn prin-
cipiada, por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero".
De manera que si se agrega la posesiOn de los antecesores, hay que
tomarla en los terrninos del Art. 717, esto es, con todas sus ealidades y
vicios; y si se toma màs de un antecesor, hay que tomarlos en una eerie
no interrumpida.
Por la misma razOn, el inc. 2.° del Art. 2500, dispone que la pose-
sit% ,comenzada por una persona difunta, continua en la herencia
cente, la cual se entiende poseer a nornbre del heredero. Esta disposi-
ciOn establece un beneficio a favor del heredero que se encuentra en la
imposibilidad de ejercer sus clerechos.
Pero no basta la, posesiOn• de Ia coca para que la prescripciOn se
produzca.. No. basta que esta pdsesiOn haya durado por el tiempo clue
prescribe la ley; 'es necesario, ademfis, que la 'posesiOn haya sido ininte-
rrumpida, y es posesiOn no interrumpida, segfin lo dice el Art. 2501, Ia
que no ha sufrido ninguna interrupciOn natural o civil.

Que es Ia interrupeliin de la posesiOn? Llega entonces el momen-


to de averiguar que es Ia interrupciOn. Sabemos que para .que la pros-
cripciOn se produzca, es necesario la concurrencia de dos circunstancias
copulativas: 1) Que el poseedor haya poseido Ia coca durante cierto tiem-
po; y 2) Que haya habido inacciOn de parte del propietario. Para que se
produzca la preseripciOn, decimos, es necesaria la concurrencia de estas
dos circunstancias. Cualquiera de ellas que falte, impide que Ia prescrip-
chin se produzca. Puede suceder que el poseedor pierda la posesiOn de la
coca, y en este caso no podrh producirse la prescripciOn por falta del pri-
mer element°, y si 'el propietario ejercita su derecho, aunque el posee-
dor haya ejercitado hasta ese moniento la posesiOn,-tampoco tiene Lugar
la prescripciOn del segundo elemento.
— 180 —

Cuando se produce cualquiera de estos dos acontecimientos: quo


el poseedor pierda la posesiOn, y que el propietario reelame su derecho,
se dice que la posestein se ha interrumpido. De ahi que podemos definir
la interrupciOn como "todo hecho que destruyendo uno de los elementos
necesarios para que haya prescription, que son la posesien de la cosa e
inaccien del propietario, hace inutil todo el tiempo transcurrido", porque
el efecto propio de interrupcien es ese.
Segfin el elemento de la prescription que se destruya, la interrun-
chin se divide en: natural y civil. Es Natural cuando hay perdida de la
posesiOn; y es Civil cuando cesa la inacciOn del propietario, cuando este
reclama su derecho ocurriendo ante los Tribunales de Justicia.
InterrupciOn natural. — La interrupcien natural, que se traduce
en el hecho por la perdida de la posesien, puede provenir de un acto del
hombre, como cuando otro se apodera de la cosa con inimo de duefio, o
de un hecho de la naturaleza que impide gozar de la cosa; pero en ambos
casos se produce la perdida de la posesiOn, que es lo que caracteriza la
interrupciOn natural.
El Art. 2502 seriala en sus N.os 1 y 2 los dos casos de interrupcien
natural que hemos anotado. Dice este Art.: "La interrupciOn es natural:
1.° Cuando sin haber pasado la posesiOn a otras manos, se ha hecho im-
posible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada; 2.° Cuando se ha petklido la posesien por ha-
ber entrado en ella otra persona".
"La interrupciOn natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse su duraciOn; pero la interrupcien natural de
la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesien anterior,
a menos que se haya recobrado legalmente la posesien conforme a lo dis-
puesto en el titulo De las accesiones posesorias, pues en tal caso no se en-
tendere. haber habido interrupciOn para el desposeido".
El primer caso sefiala el de la interrupciOn natural producida por
obra de la naturaleza, y pone el ejemplo de la heredad que ha sido per-
manentemente inundada, lo que hace imposible el ejercicio de actos po-
sesorios. Esta situation hace perder la posesiOn, y si dura mks de 10 aiios
no solo se pierde la posesien, sino tambien el dominio, de tal manera que
si despuês de estos diez afios el terreno es desocupado por las aguas, no
vuelve a su antiguo propietario, sino que accede a los propietarios ribera-
nos, segim las reglas contenidas en el titulo de la accesiOn.
El N.° 2.° sefiala el caso de la interrupciOn natural producida por
obra del hombre, o sea, el caso en que el poseedor pierde la posesien por
haber entrado otra persona en posesiOn de la cosa; es el caso del Art.'
726, segim el cual: "Se deja de poseer una cosa desde que otra persona
se apodera de ella con ammo de hacerla suya..." A si, el ladrOn que se
-

apodera de una cosa ajena, pone fin a la posesien anterior y 6.7dquiere


una nueva posesien, con lo que se, produce con respecto del primer posee-
dor un caso de interrupciOn natural.
— A.81 —

Interrupcien Civil. — Asi como la interrupciOn natural consiste en


Ia perdida de Ia posesien., Ia interrupciOn civil consiste en el reclamo que
hace el propietario, ocurriendo ante los Tribunales para que su derecho
desconocido por el poseedor le sea reconocido por ellos.
De ahi que el Art. 2503 diga: "Interrupcien civil es todo recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero duel° de la cosa, con-
tra el poseedor".
Ya no es el despojo de la cosa por obra de la naturaleza o por acto
de un tercero. Es el propietario que ha salido de su pasividad y reclama
su derecho. Par eso es que la interrupciOn civil se produce por el ejerci-
cia de una accien judicial. Paco importa la naturaleza de la accien que se
intente.. Los terminos de la ley son amplios cuando dice que se produce
por todo recurso judicial; tampoco importa que la accien se ejerza por
via de demanda a por via de reconvention.
Para que Ia interrupcidn civil se produzca, no basta, segie lo ha
resuelto uniformemente Ia jurisprudencia, que la accien sea deducida, es
necesario; ademas, que sea notifieada al poseedor, lo que guarda perfecta
arinonia con el Cedigo, de Procedimiento Civil, segim el cual ninguna ac-
tuacien judicial produce efectos sin Ia notification., Ademas, el mismo
Art. 2503 dice que la demanda no produce Ia interrupcien civil si la noti-
ficaciOn de ella no ha sido hecha en forma legal; es necesario que se ha-
ya hecho.
Punta que tambien ha sido discutido en la jurisprudencia es el de
una demanda deducida ante un tribunal incompetente, si una demanda
entablada en estas condiciones produce o no la interruption civil. Los au-
tares y Ia jurisprudencia se pronuncian por la afirmativa; en primer 'Iu-
gar porque la ley no distingue al respecto, y ademfis no ha sefialado este
caso entre aquellos que impiden que la interrupcien civil se produzca, a•
pesar de haberse ejercitado algim recurso legal; y como estos casos son
excepcionales, hay que interpretarlos restrictivamente. Por otra parte,
hay razones de equidad que asi lo aconsejan, porque las cuestiones de
competencia son sumamente dudosas, y pasta los mismos Tribunales a
menudo las ignoran, y no puede en estas circunstancias exigirse a los
particulares que las conozean. Y por ultimo , lo que exige la ley es que
haya una manifestation formal del propietario que reclama su derecho,
y todos tendran que convenir en que si un propietario reclama ante un
tribunal incompetente, tiene la misma voluntatl de reclamar que si lo ha-
ce ante el juez competente.
Veamos ahora cue,' es el efecto propio de la interruption. En ter-
minos generales, la interrupciOn destruye en el pasado todo "el tiempo
,que ha corrido de Ia prescripcien, de tal manera que una vez que cese la
causa de la interruption, es nueva prescripciOn la que empieza correr,
y no la misma que continua. FAta es Ia regla general en materia de lute-
rrupcien, Pero esta regla no es absoluta, porque no en todos los casos se
produce el mismo efecto, y para determinar con mis precisión cuando se
continuer
ir atrás
— 181 —

cribirse extraordinariamente una cosa, exige que la posesiOn haya sido


ininterrumpida.
De todas estas razones se desprende la conclusion ya expuesta. La
interruption tiene lugar tanto en la prescripciOn ordinaria como en la ex-
traordinaria.
Quienes pueden alegar la interrupcien. Veamos ahora quien
puede prevalerse de la interrupciOn. Si se trata de la interrupciOn natu-
ral, puede alegarla todo el mundo, porque la interrupciOn natural afecta
a la materialidad misma de la posesiOn. En cambio, la interrupcien civil
no proviene de la perdida de la posesien, sino de un acto del duerio de la
cosa; se produce a consecuencia de un acto juridico, cual es el hecho de
entablar una demanda contra el poseedor y conforme a los principios
generales que rigen los efectos juridicos. La interrupciOn civil solo apro-
vecha y puede invocarla la persona que ha deducido la demanda que pro-
duce la interrupcien. Este concepto lo consagra el Art. 2503, en su inc.
2.°, cuando dice que solo el que ha intentado el recurso podre. alegar la
interrupcien.
De manera que la interrupciOn civil solo aprovecha al que estable-
ce el recurso, salvo el caso del Art. 2504, porque si hay varios comune-
ros, la interrupciein provocada por uno aprovecha a todos los demfis. Pe-
ro ni aun el que ha intentado el recurso judicial puede alegar la interrup-
ciOn civil en los tres casos que taxativamente sefiala el Art. 2503. Hay
casos en que la demanda entablada por el que se pretende verdadero due-
rio en contra del poseedor, no interrumpe la prescripciOn. Estos casos
son 3: 1) Si la demanda no ha sido notificada en forma legal;' 2) Si el
recurrente desistin expresamente de la demanda o cesei la persecution
por Inds de tres arios; 3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolu-
tion. En cualquiera de estos tres casos la ley presume que no ha habido
interrupciOn de la prescripciein.
Dice el inciso final del Arta 2503: "En estos tres casos se enten-
dera no haber sido interrumpida la prescripciOn por la demanda".
En el primer caso, porque con arreglo a las dispositions del CO-
digo de Procedimiento Civil, las resolutions judiciales no producen efec-
to juridico alguno, sino en virtud de su notificaciOn legalmente efectuada,
y el que no notifica en forma legal, impide que su demanda produzca los
efectos que le son propios. Asi, si el 1.° de enero de 1925 Juan entera los
diez adios de posesiOn para adquirir por prescripciOn ordinaria, y el 1.°
de diciembre de 1924, el duerio le entablO una action, pero la notificaciOn
no le fuê hecha en forma legal, no se interrumpe la prescripciOn de Juan,
y la notificacien que se haga con posterioridad al 1.° de enero de 1925, en
nada altera la situation.
En el caso del N.° 2 no se produce la interrupciem por razones fa-
ciles de comprender. El demandante se desiste expresamente de su de-
recho, y si lo hate es porque ester convencido de que no tiene la razOn y
de que el poseedor posee legalmente. El desistimiento expreso de una
índice
— 186 —

tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio; de manera que quien ale-


ga la prescripciOn ordinaria debe comenzar por exhibir su justo titulo, lo
que hara presumir la buena fe, conforme al Art. 708, salvo en los casos
expresamente previstos por la ley; y si el que pretende prescribir exihe
-

un titulo de mera tenencia, se presumira la mala fe.


Esta posesiOn regular debe ser ininterrumpida, porque expresa-
mente lo requiere asi el Art. 2507, que ya hemos copiado.
La posesiOn regular debe haber durado tres arios si se trata de co-
sa mueble, y diez arios si se trata de un inmueble. La razOn de que se exi-
ja un tiempo mayor para los inmuebles, es la misma que ya hemos ex-
presado, por la cual en todo el COdigo Civil se dispensa mayor protec-
chin a las cosas inmuebles, porqUe el COtrigo de Napoleon, en el cual se
inspire) el nuestro en esta materia, diO fidayOr importancia a la propiedad
-

raiz, que era la base de la riqueza y de la constitution social y politica de


entonces.
El tiempo para la prescripciOn ordinaria se cuenta en conformi-
dad a las reglas generales en los Arts. 48, 49 y 50, que son aplicables a
todas las materias en que se necesita hacer cOmputos de tiempo; por con-
siguiente, los afios corren por dias completos, y hasta la media noche del
Ultimo dia del plazo, y aunque este dia sea feriado, porque los plazos que
la ley seriala corren aun durante los dias feriados, salvo cuando la mis-
ma ley exprese que debe ser de dias Utiles, lo que no ha ocurrido en este
caso. Ademãs, el primer() y el Ultimo dia del plazo deberan tener un mis-
-

mo nitmero en los meses respectivos. De todo esto se deduce que el pla-


zo no corre de hora a hora, sino de media noche a media noche, de tal
manera que el primer dia no se cuenta.
Ademas de estas reglas generales, hay que tener presente en ma-
teria de prescripciOn lo dispuesto en el inciso 2.° del Art. 2508: "Cada dos
dias se cuentan entre ausentes por uno solo para el cOmputo de los arios".
0 sea, el plazo entre ausentes podra ser hasta de seis arios para los mue-
bles y de veinte para los inmuebles. Para los efectos de la prescripciOn
se tienen por presentes a los que viven en el territorio de la RepUblica, y
por ausentes a los que residen en pais extranjero, de manera que la expre-
skin ausentes en materia de prescripciOn es una palabra que ha sido de-
finida por la ley, y a la cual, conforme al Art. 20, hay que darle en esta
materia su significado legal y no el significado que se le da. No se tiene,
pues, en cuenta, para determinar quienes son ausentes, si tienen o no do-
micilio en Chile, porque la ley no distingue a este respêcto, sino a si resi-
den o no en Chile. La razOn de ser de esta diferencia esta en que las per-
sonas que no residen en el territorio de la Repitblica no tienen las mismas
facilidades para poder ejercitar sus derechos e impedir que las prescrip-
ciones se produzcan. Por eso, para que tenga aplicaciOn la regla de este
articulo, es necesario que sea la persona contra quien corre la prescrip-
ciOn la que reside en el extranjero, no la persona que esta poseyendo.
Todo esto esta reglado en el Art. 2508, que dice: "El tiempo ne-
--- 187 ----

cesato a la prescripcien ordinaria es de Vitra aiios para los muebles y de


area afios para los hienes raices. Cada dos dim se cuentan entre ausen-
tes por uno solo para el cOmpitto de 'los alias. Se entienden presentes, pa-
ra los efectos de la prescripción, los que viven en el territorio de la Re-
y ausentes los que residen en pals extranjero".
De to dicho resuita que el'plazo para la prescripciOn ordinaria flue-
tha entre tres y seis afios para los muebles y entre diez y veinte ailos pa-
ra loS inmuebles. Asi, tarabien, si durante todo el curso, de la prescrip-
ciOn, la persona contra quien corre reside en Chile, el plazo sera de tres
aflos o diez, segim que la cosa sea mueble o inmueble. Si durante todo
el curso de Ia prescripciOn, la persona contra quien corre reside en el ex-
tranjero, el plazo sere, de seis o veinte anos, segue Ia naturaleza de la
cosa; pero' si durante el curso de la prescripciOn, la persona contra quien
corre permanece parte del tiempo en Chile y parte en el extranjero, el
plazo fluctuara entre estos dos extrernos, teniendose en cuenta que mien-
tras la persona resida en el extranjero, cada dos dias se contarin como
un solo dia. Asi, si la persona contra quien corre la prescripciOn de una
cosa mueble permanece un aflo en Chile y despues dos en el , extranjero,
vendrfi, a ser.de cinco anos, porque cada dos dias se cuentan por uno so-
lo mientras permanece fuera de la RepUbIlca.
Suspension e interrupciOn de la prescripcien. — En materia de
prescripciOn ordinaria tiene lugar otro fenOmeno que se asemeja a la in-
terrupcien, y como ella, detiene el curso de la prescripciOn. La suspension
es una detenciOn moment'anea en el curso de la prescripcien, sin extin-
guirla; su efecto es el de paralizar simplemente el curso de la prescrip-
chin, deteniendola, en forma que, una vez que desaparece la causa de la
suspensiOn, es la misma prescripciOn la, que sigue su curso, y no una
nueva prescripciOn que nace, como ocurre 'en el caso de la interrupciOn;
de manera que en el caso de la suspension, sirve para prescribir bajo to-
'do el tiempo que haya, transcurrido con anterioridad a ella. A la inversa
de Io que sucede con la interrupciOn, que puede alegarla todo el mundo,
Ia suspensiOn es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas que,
en su concepto, no pueden defender en debida foinaa sus derechos, por-
que no tienen Ia aptitud necesaria, y la ley teme que sus representantes
Iegales no tengan la suficiente acuciosidad para evitar que estos dere-
chos sean menoscabados; entonces la ley ampara a estas personas, colo-
candolas en Ia situation de no tener necesidad de ejercitar sus derechos,
porque, aunque no lo pagan, no corre en su contra prescripcien alguna.
No hay mas causales de suspensiOn que las que seflala la ley, per-
que, tratendose de un beneficio, como es el articulo 2509 que la estable-
ce, es de derecho estricto, 'y no puede aplicarse por analogia ni extender-
se raAs OA de los terrninos expresos del legislador. De ahl que no se pue-
de extender la suspensiOn al caso de un propietario que por un caso for-
tuito o una fuerza mayor no puede ejercer sus derechos, como en el caso
de una inundaciOn que impidiera al propietario el acceso a su heredad.
— 188 —

La suspension, como lo dice el inciso 1.° del Art. 2509, solo tiene
cabida en la prescription ordinaria. En materia de prescription extraor-
dinaria no hay suspension, except° entre cOnyuges.
El Art. 2509, que trata de la suspension, dice: "La prescripcien
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en este caso, cesando la
causa de la suspension, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella,
si alguno hubo. Se suspende la prescripcien ordinaria, en favor de las
personas siguientes: 1.°) Los menores; los dementes; los sordomudos; y
todos los que esten bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o cura-
duria; 2.°) La herencia yacente. No se suspende la prescripcien en favor
de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que ad-
ministra. La prescripciOn se suspende siempre entre cOnyuges".
Tenemos, entonces, que la prescripcien se suspende en favor de
los menores, sean o no emancipados, puesto que la ley no distingue; en
favor de los dementes, y los sordomudos, estón o no declarados en inter-
diccien, ya que la ley tampoco hace distinciones a este respecto; y en ge-
neral, en favor de todas las personas que se hallan bajo la potestad ma-
rital o paterna o bajo tutela o curaduria. Las personas juridicas no go-
zan de este beneficio, porque si bien son incapaces, su incapacidad es
,permanente. Nacen y mueren incapaces, de tal manera que si se les hu-
biere hecho extensivo el beneficio de la suspension, tendriamos que los
bienes de las personas juridicas serian imprescriptibles.
Tambien se suspende la prescripcien ordinaria en favor de la he-
rencia yacente, por la imposibilidad momentânea en que se encuentra el
heredero de hater valer sus derechos. No hay que olvidar que toda sus-
pension tiene cabida imicamente tratandose de la prescripcien ordinaria.
Algunos han creido, en atencien a los terminos del Art. 2509, que la he-
rencia yacente es una persona juridica, y se fundan para ello en que al
comienzo del articulo se dice que "la prescripcien se suspende en favor
de las siguientes personas", y entre ellas enumera la herencia yacente;
pero hoy dia ya no se discute que no es asi, porque la herencia yacente
no es sino una masa de bienes que tiene un propietario, aunque por el
momento se ignore su paradero; y en seguida, la herencia yacente
tiene capacidad propia para contraer obligaciones y adquirir derechos ci-
viles, y si el curador puede contraerlas y adquirirlos, lo hace en nombre
del heredero.
Tambien se suspende la prescripcien entre cenyuges. La tranquli-
dad social lo exige asi, porque si fuera posible que uno de los cOnyuges
adquiriera por prescripcien los bienes del otro, este deberia Ilevarse en-
tablando las acciones judiciales del caso para impedir que la prescrip-
cion se produjera, y esto iria en desmedro de la paz del hogar y de la
tranquilidad social. Esta suspension tiene lugar aunque los cenyuges es-
ten separados de bienes o divorciados, porque, si bien la ley dice que no
se suspende respecto de la mujer separada de bienes o divorciada en
cuanto a los bienes que ella administra, esta disposiciOn solo rige para
189 —

terceros, porque los terminos de la ley son muy amplios cuando dicen
que la prescripciOn se suspende entre cOnyuges, sin hacer distincien aI-
guna si estfin o no separados de bieries o divorciados.
La suspension y la interrupciem son dos hechos que se asemejan
y se diferencian. Se asemejan en que ambos detienen el curso de la pres-
cripciOn, y se diferencian en sus causas y en sus efectos. La suspensiOn
emana de la ley; es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas.
La interrupciOn, en cambio, es un hecho producido por el hombre o por
Ia naturaleza; es todo acontecimiento que destruye uno de los elemen-
tos de la ,prescripciOn; de aqui se deriva que no hay más causales de sus-
pensiOn que las que sefiala la ley, y en cambio, interrupciOn habil cada
vez que se produzca un acontecimiento que destruya uno de los dos ele-
mentos de la prescripciOn; como que es un privilegio, la suspension ,solo
aprovecha a las personas en cuyo favor la ley la ha establecido; en cam-
bio, la interrupciOn destruye la prescripciOn misma; de ahi que'pueda ser
invocada por todo el que tenga interes en ella. De esto se desprende la
consecuencia de que si una prescripcien corre contra varias personas que
son duefias en comfm de la cosa, lo que la suspende respecto de una, no
la suspende respects de las demds, y en cambio, lo que la interrumpe res-
pects de una de alias, aprovecha a todas las demás conforme al Art. 2504.
La interrupciOn hace perder en el pasado todo el tiempo corrido,
de manera que, una vez que cese la causa que la produce, es una nueva
prescripciOn la que comienza a correr, salvo el caso c1e excepciOn del N..°
1 del Art. 2502, cuyo efecto es =Logo al de la suspension. Tratândose
de la Suspension, el tiempo corrido con anterioridad a la causa que la
produce, le sirve al prescribiente, y asi, si un individuo que necesita 10
anos para prescribir, ha poseido durante 5 afios y sobreviene alguna cau-
sal de suspensiOn, una vez que desaparece esa causa y cesa la suspensiOn,
no necesitard poseer sino otros 5 alias para completar los 10, porque el
tiempo transcurrido con anterioridad le sirve. Por ultimo, como la inte-
rrupciem destruye uno de los elementos de la prescripciOn misma, tiene
cabida en toda clase de prescripciOn, ordinaria o extraordinaria, de lo
que puede caber dudas, y porque el Art. 2510, que reglamenta la pres-
cripcien extraordinaria, dice que la posesiOn debe ser ininterrumpida; en
cambio, la suspensiOn solo tiene cabida en la prescripciOn ordinaria, sin
perjuicio de que tambien en la extraordinaria se suspenda entre dm-
yuges.

LA PRESCREPCION EXTRAORDINARIA. — La otra forma de


prescripciOn que contempla el COdigo Civil, es la extraordinaria, de la
cual se ocupa el Art. 2510, que dice: "El dominio de cosas comerciables
que no ha sido adquirido por la prescripciOn ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.°) Para la pres-
cripciOn extraordinaria no es necesario titulo alguno; 2.°) Se presume en
ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un tftulo adqui-
— 190 —

sitivo de dominio; 3.°) Pero la existencia de un titulo de mera tenencia


hara presumir mala fe, y no dara lugar a la prescripciOn, a menos de
concurrir estas dos circunstancias: 1. a Que el que se pretende duefio no
pueda probar que en los dltimos treinta arios se haya reconocido expresa
o tacitamente su dominio por el que alega la prescripciOn. 2. a Que el que
alega la prescripciOn pruebe haber poseido sin violencia, clandestinidad
ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo".
De esta disposiciOn legal se desprende que para la prescripciOn ex-
traordinaria basta la poSesiOn irregular, exenta de los vicios de violen-
cia y clandestinidad, y que haya durado 30 arios sin interruption. No
hay distinciOn entre ausentes ni presentes, ni entre bienes muebles o in-
muebles, no hay sino un solo plazo, 30 aiies, para toda clase de perso-
nas y cosas.
Segiin esto, los elementos de la prescripciOn extraordinaria son,
ademas de los elementos comunes a toda prescripciOn: posesiOn irregular
no interrumpida y exenta de vicios, y el lapso de 30 aiios.
No es necesario para la prescripciOn extraordinaria, que la posesiOn
sea regular, porque esta conduce a la prescripciOn ordinaria. Basta, por
consiguiente, la posesiOn irregular, aquella a la que faltan uno o mas de
los requisitos que indica el Art. 702; pero aunque sea irregular, no debe
ser viciosa, porque la posesiOn viciosa no es ntil ni sirve para presciThir
mientras subsista la violencia o la clandestinidad,
Deciamos que la posesiOn debe ser ininterrumpida, porque la inte-
rrupciOn es un fenenneno que tiene lugar en toda clase de prescripciones.
Para la prescripciOn extraordinaria no se requiere titulo alguno, y
en ella la buena fe se presume de derecho, lo que significa que el posee-
dor no' necesita probar la buena fe, y que no es licito a aquel contra quien
corre la prescripciOn, el pretender impugnarla por medio alguno de prue-
ba. Solo tiene excepciOn esta regla en los casos de que el propietario ex-
hibiere un titulo de mera tenencia, porque en tal caso se presume la
mala fe.
En realidad, para la prescripciOn extraordinaria no se necesita
la buena fe, porque basta para ella la posesiOn irregular, y es tal la que
carece de uno o mas de los requisitos que sefiala el Art. 702, y entre esos
requisitos esta la buena fe; de manera que si no hay buena fe, la pose-
skin es irregular, y puede servir de base a la prescripciOn extraordina-
ria. Para esta especie de prescripciOn basta con probar que se ha poseido
la cosa durante treinta alms, sin reclamo de nadie, aunque no haya ti-
tulo ni buena fe, ni haya habido tradiciOn. Pero dice el N.° 3 del Art.
2510: "la existencia de un titulo de mera tenencia bora presumir mala
fe, y no dara lugar a la prescripciOn". Aqui no habia necesidad de decir
que hara presumir mala fe, porque en esa forma parece que no hubiera
lugar a la prescripciOn por el hecho de haber mala fe, cuando lo que im-
pide que la prescripciOn se produzca es la existencia de un titulo de mera
tenencia, lo que significa que no hay posesiOn, y por lo tanto, no puede
— 191 —

haber prescripciOn, desde que falta uno de los elementos de ella. Ademas,
si no hay posesiOn, no cabe hablar de buena o mala fe.
Un titulo de mera tenencia no da lugar a prescripciOn alguna, por-
que la' mera tenencia es indeleble, y el que'comenzO siendo tenedor se-
siendo tenedor, conforme a Ia presunciOn del Art. 719, inc. 2.° se-
gfin el cual, si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, es decir, si se :ha
empezado a tener la cosa a nombre de otro, se presume la continuaciOn
del mismo estado de cosas.
Esto ester conforme al Art. 716, segfin el cual el simple lapso de
.tiempo no muda la mera tenencia en posesiOn, porque nadie puede mejo-
rarse su propio titulo por un acto de exclusiva voluntad.
La disposiciOn del Art. 2510 N.° 3 no es sino una confirmaciOn
forzosa de los Arts..716, J19 y 730, porque nadie puede mejorarse su
propio titulo por obra de su exclusiva voluntad; de manera que el tene-
dor no puede llegar jambs a ser poseedor por un acto propio de su vo-
luntad. El cambio de Ia tenencia en posesien, en este caso, seria mera-
mente subjetivo, es decir, dependerk de la voluntad del tenedor, del cam-
bio de su ammo, y la ley no puede a ceptar este cambio de animo.
No obstante esto, pudiera creerse que el Art. 2510 contiene una
excepciOn al Art. 716. Sin embargo, dados los terminos de uno y otro
articulo, podemos decir 'que no hay tal excepciOn y que el Art. 2510, le-
jos de ser una excepciOn al Art. 716, es su mks amplia y clara cotifirma-
ciOn, porque si bien es cierto que el Art. 716 dice que el lapse de tiem-
po no muda la mera tenencia en posesiOn, tambien es cierto que el Art.
2510 sefiala un caso en que la tenencia se muda en posesiOn; pero este
;cambia no se opera per el simple lapse de tiempo, sino 'que con la concu-
rrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor.
Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del te-
nedor y del propietario que cambian por completo la situaciOn jurfdica de
ambos.
Cuando tratamos de la mera tenencia, dijimos que para que un te-
nedor pudiera convertirse en poseedor, no bastaba con un acto de su sola
voluntad, sino que era necebario que interviniera un tercero, y sefialamos
los cases del Art. 730, en que el tenedor vende la cosa a otro y el com-
prador adquiere la posesidn, y del Art. 2510, en que tampoco el cantbio
se opera per la sola voluntad del tenedor. De manera que el Art. 2510 no
destruye el axioma que establece el Art. 716, porque ni aun en este caso
el cambio de tenencia en posesinn se opera por el simple lapse de tiempo;
se opera por el lapse de tiempo acompafiado de otras circunstancias que
constituyen posesiOn, acompafiado de los hechos que se enuncian en los
niimeros 1 y 2 de la regla tercera del Art. 2510.
Veamos ahora males son esas circunstancias, en quô condiciones
puede prescribir extraordinariamente un individuo que ha coinenzado co-
me mero tenedor de la cosa. Para esto es necesario que se produzcan dos
circunstancias: Primero: Que el que se pretende cluefio no pueda probar
192 —

que en los filtimos treinta afios se haya reconocido expresa o taeitameri-


te su dominio por el que alega la prescripcien; y Segundo: Que el que
alega la prescripciOn pueda probar que ha poseido sin violencia, clandes-
tinidad ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo. La concurrencia
copulativa de estas dos circunstancias manifiesta que el que comenzO co-
mo tenedor, ha tenido la cosa como senor y duefio, porque significa la
prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afir-
mativa de que se obrO como poseedor. Asi, esta tenencia se ha conver-
tido en posesiem, no ya por la sola voluntad del tenedor, ni por el simple
transcurso del tiempo, sino tambien por negligencia del duerio. Segim es-
to, si el propietario exhibe al que se pretende poseedor un titulo de mera
tenencia, y este titulo es reconocido y se-logra probar su efectividad, no
habra, lugar a prescripciOn alguna, porque faltaria la concurrencia de la
primera circunstancia enunciada; a la inversa, si el propietario no logra
probar que su derecho ha sido reconocido, y si al mismo tiempo, el posee-
dor prueba que ha poseido sin violencia, clandestinidad ni interruption
durante 30 afios, tiene lugar la prescripciOn extraordinaria.
El lapso de tiempo necesario para la prescripciOn extraordinaria
es de 30 aims, en conformidad al Art. 2511, que dice: "El lapso de tiem-
po necesario para adquirir por esta especie de prescripcien, es de treinta
arios contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas
en el Art. 2509".
Como lo dice el Mensaje, se ha querido consolidar todo derecho
por el lapso de treinta aljos. Aqui surge una cuestiOn muy interesante:
-

. Se suspende la prescripciOn extraordinaria entre los cenyuges? Respec-


to a la prescripcien ordinaria no hay cuestiOn, porque el Art. 2509 lo di-
ce. Respecto de la prescripciOn extraordinaria, hay dos opiniones: unos
que creen que la prescripciOn extraordinaria no se suspende entre cOnyu-
ges, porque la suspension este, reglamentada entre las disposiciones que
tratan de la prescripciOn ordinaria, cual es el Art. 2509, y por su parte,
el Art. 2511 dice expresamente que la prescripcien extraordinaria no se
suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509; y la ex-
presien enumeradas, significa ahi "personas indicadas o expresadas". Y
finalmente, porque en el Mensaje se expresa que por el lapso de 30 afios
se consolidare, todo derecho y se extinguird, toda obligaciOn.
La otra doctrina sustentada por don Jose Clemente Fabres, y que
ha tenido mayor aceptacien, cree que la prescripciOn extraordinaria se
suspende entre cOnyuges, en primer lugar, porque donde existe la mis-
ma razen existe la misma disposiciOn, y porque, en todo caso, como la
regla del Art. 2509 es ambigua, puesto que da origen a dudas, puede
aplicArsele esta regla de hermeneutica. En seguida, el Art. 2509 en sa
inciso final dice que la prescripcien se suspende siempre entre cOnyuges,
y siempre es sinenimo de "en todo caso", lo que revela la intention del
legislador de sentar regla absoluta para la prescripciOn entre cenyuges".
Por Ultimo, el Art. 2511 dispone que la prescripciOn extraordina-
iga

ria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2500,


y a estarnos aI sentido natural y obvio de is palabra "enumerados" que,
Segni]. el Diccionario de la Real Academia, significa 10 que ester indica-
do con un nfimero de orden, y los cOnyuges en el Art. 2509 no estin enu-
merados, sino que son objetos de una regla aparte.
La cuestiOn es discutible, y cada cual puede sostener la opinion
que mis ajustada a Derecho le parezca (1) .
FRESCRIPCION DE LOS DEMAS DERECROS REALES. — El
Art. 2512 se refiere a la prescripciOn de la misma forma que el dominio,
lo que ester de aquerdo can las reglas del Art. 2498, inc. 2.°, que dice que
se ganan de la misma manera que los otros derechos reales que no estin
'expresamente exceptuados. De manera que las reglas que hemos estudia-
do respecto a la prescripciOn del dominio, son aplicables en todos los de-
pis derechos reales, salvo las excepciones que expresamente consigna la
ley, y no son Inds que las indicadas en el Art. 2512, que dice: "Los tlere-
chos reales se adquieren por la prescripciOn de la misma manera que d
dominio, y estan sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones .si-
guientes: 1.° El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripciOn extraordinaria de tM tii0S; 2. a El derecho de servidum-
bre se adquiere segdn el Art. 882".
El derecho de censo 'se adquiere por prescripciOn de una cola ma-
nera: por la prescripciOn extraordinaria de ;IT afios. No tiene Lugar en
el censo la prescripciOn ordinaria de Id alias, aunque haya posesión re- .

gular del derecho.


Lo mismo sucede con las herencias. Se adquieren fmicamente por
la prescripciOn extraordinaria de ni aflos; pero aqui hay una excepciOn,
o mejor dicho, una contra-excepciOn. El heredero putativo que ha obte-
tenido la posesiOn de la herencia por decreto judicial, puede oponer la
prescripciOn de Mi afios, contados, como para la adquisiciOn del dominio,
conforme al Art. 1269, que dice: "El derecho de peticiOn de herencia ex-
pira en fiq afios; pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
Art. 704, podri oponer a esta acciOn la prescripciOn de 10 alias contados
como para la adquisiciOn del dominio".
De manera que hay que tener muy presente que el Culla) justo ti-
-

tulo en materia de herencia es el decreto judicial, por el cual se concede


la posesiOn efectiva. El que ha obtenido este decreto, es poseedor regular
y puede llegar a adquirir por prescripciOn ordinaria.
El ultimo de los derechos reales que hace excepciOn'a las reglas
genérales son las servidumbres, las cuales se adquieren, seem expre-
ss el Art. 2512, con arreglo al Arr. 882. Este ultimo dice: "Las servi-
dumbres discontinuas de todas cases y las servidumbres continuas in-

(1) Z1 sefior Alessandri se pronuncia por Ia de don Jose Clemente Fabres,


principalmerite, porcine tenth, en la prescripciOn ordinaria como en la extraordinaria,
subsisten las razones para suspender la prescripcien entre cOnyuges, porcine, de lo
contrario, los cenyuges se lievarian en continuos litigios y peligraria la paz de Ia
familia, 1 que el legislador ha querido evitar.
,,

13*
- 104 -
aparentes solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aim el goce
inmemorial bastath para constituirlas. Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por titulo, o por prescripciOn de 10 arios,
contados como para la adquisiciOn del dominio de los fundos".
Tenemos entonces que las servidumbres discontinuas e inaparen-
tes no son susceptibles de ser adquiridas por prescripciOn, por faltaries
los requisites de publicidad y continuidad, indispensables para que ten-
ga Lugar este mode de adquirir. Las dem'as servidumbres se adquieren
como el dominio, pero la excepciOn consiste en que se adquieren siempre
por la prescripciOn ordinaria de 10 alms, haya posesiOn regular o irregu-
lar, y haya o no justo titulo y buena fe. La (mica regla en que este caso
tiene aplicaciOn, es la del incise 2.° del Art. 2508, porque el plazo de 10
arios se cuenta en conformidad a este articulo, es decir, tomando cada
dos dias como uno cuando la persona contra quien corre la prescripciOn
esta fuera del territorio de la Republica.
Resumiendo, tenemos que las excepciones consignadas en el Art.
2512 son tres: el censo, que solo se adquiere por la prescripci6n extra-
ordinaria de BA afios; la herencia con la que sucede lo mismo, salvo en
el case del Art. 1269; y las servidumbres continuas y aparentes que se
adquieren siempre por la prescripciOn de 10 arios, come para la adquisi-
cain del dominio.
PrescripciOn contra titulo inscrito. — El Art. 2505 reglamenta la
prescripciOn de los bienes raices inscritos. Siendo la posesiOn la base de
toda prescripciOn, y no siendo poseedor sino aquel que tiene titulo ins-
crito en conformidad al Art. 728, es lOgico que el Art. 2505, que viene
a ser el corolario final de todos los que reglamentan la teoria de la po-
sesiOn inscrita, disponga que contra titulo inscrito no puede haber pres-
cripciOn sine a virtud de otro titulo inserito, y que esta no empezath a
correr sino desde la inscripciOn del segundo.. De manera que quien desee
prescribir un inmueble inscrito, necesita tener posesiOn, y esta posesiOn
necesita haberla adquirido en virtud de una inscripciOn que en confor-
midad al Art. 728 haya tenido la virtud de cancelar y poner fin a la pose-
siOn anterior.
Hemos visto que para que un poseedor cese en la posesiOn, es ne-
cesario que otro la adquiera; y si la nueva inscripciOn no tiene la virtud
'de cancelar la anterior, porque no se ha practicado en los terminos, del
Art. 728, la nueva inscripciOn no habilita para adquirir posesiOn, porque
la posesiOn es exclusiva y no puede haber dos poseedores de una misma
cosa, y si no cesa la posesiOn anterior, mal puede adquirirse una nueva.
No basta, por consiguiente, para que haya prescripciOn contra ti-
tulo inscrito, una inscripciOn cualquiera, es necesario que haya una ins-
cripciOn que tenga la virtud de cancelar la anterior, porque para que una
persona adquiera la posesiOn de una cosa, es previo que cese la posesiOn
anterior.
Asi, si yo soy duerio de un inmueble y lo tengo inscrito a mi nom-
— 195 —
• •
bre, y en estas conditions aparece un tercero, Juan, vendiendole el mis-
mo inmueble a Pedro, quien inscribe su titulo previas las publications,
esa inscripciOn no confiere posesiOn a Pedro, ni pone fin a la mia, por-
que no ha sido hecha en las ties forraas que taxativamente seriala el Art.
728 para que cesje la posesiOn inscrita. En consecuencia, no teniendo po-
sesiem, Pedro no podrã adquirir por prescripciOn, por mas tiempo que
transcurra. Pero si soy yo quien vende la propiedad a Pedro, y Pedro
inscribe su titulo, ligando su iriScripciOn a Ia ania, entonces si que Pedro
adquiere posesiOn; no importa el caso que el titulo sea justo o injusto,
porque el Art. 2505 no distingue; lo que la ley exige es que haya entre
las dos inscripciones una relaciOn, ya sea real o aparente, pero que Ia ha-
ya. Es clam que si el titulo no es justo, la posesiOn sera irregular por
falta de uno de los requisitos del Art. 102, y en tal caso solo habilita
adquirir por la prescripciOn extraordinaria. Lo itnico que la ley re-
quiem , aclemãs del titulo inscrito, as que haya una relacian con la ins-
.

cripciOn anterior, y no importa que esa relaciOn sea solo aparente. Asf,
si en el titulo se ha suplantado al vposeedor inscrito o aparece en el como
mandatario una persona que no lo es; o si el titulo adolece de algem vi-
cio de nulidad, la inscripciOn que en virtud de el se haga, cancela la ins-
cripciOn anterior y confiere posesiOn, porque guarda una rela.ciOn, si bien
solo en apariencia, con la inscripciOn anterior. Al tratar de la teoria de
la posesiOn inscrita, citamos dos sentericias de la Corte Suprema, en as
cuales ha sentado la doctrina que puede correr prescripciOn contra titu-
lo inscrito en virtud de un titulo injusto.
.

Veamos ahora cudl es el alcance del Art. 2505: si se re éfiere ex-


blusivamente a la prescripciOn ordinaria, o si se aplica tambien a la pres-
cripciOn extraordinaria; si se puede adquirir por la prescripciOn extra-
ordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de titulo inscrito. Dos teo-
rias hay al respecto. Seem una de alias, el Art. 2505 se refiere solo a la
prescripciOn ordinaria, de tal manera que un inmueble inscrito se pue-
de adquirir por prescripciOn extraordinaria sin necesidad de titulo ins-
crito. Dentro de esta doctrina, el hadividuo que se apodera materialmente
de un inmueble, y lo posee durante treinta arios sin violencia, clandesti-
.

nidad ni interrupciOn, se pace duefio de el por la prescripciem extraordi-


naria. Sostiene esta doctrina en su citedra don Rupert ° Bahamondes,
.

quien Ia ha defendido sin exit() ante los Tribunales de Justicia, y se fun-


da en que el Mensaje dice que el lapso de treinta silos consolida todos
los derechos y extingne todas las obligaciones, de tal manera que nadie
puede reclamar despues de este espacio de tiempo un clerecho due no ha
ejercitado. En el Art. 2510, que rige la prescripciOn extraordinaria no se
exige titulo alguno, que para 14 prescripciOn extraordinaria Basta Ia po-
.

sesiOn irregular, y que es tal la que carece de uno o ribs de los requisitos
sefialados en el Art. 702; que uno de los requisitos as la tradiciOn, la cual
en el caso de los inmuebles se verifica por media de la inscripciem, de tal
manera que, si falta la inscripciem, quiere decir que falta Ia tradiciOn, lo
— 196 —

que hace que la posesiOn sea irregular y solo, sirva para adquirir por
prescripciOn extraordinaria. Agrega que de no ser asi, no habria nunca
prescripciOn extraordinaria contra titulo inscrito, y que de no aceptarse
esta doctrina, se llegaria al absurdo de que la ley protege al propietario
negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.
La opinion contraria cuenta con casi la unanimidad de los trata-
distas, y es la que ha triunfado en la jurdsprudencia. Segall ella, en con-
tra de un titulo inscrito no hay prescripciOn ordinaria ni extraordinaria,
sino en virtud de otro titulo inscrito, de manera que la regla del Art.
2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar asi son: en primer
lugar, el Art. 2505 que no establece distinciOn alguna entre prescripciOn
ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros articulos en que se ha-
bla especialmente de una u otra especie de prescripciOn. La colocaciOn
misma que el articulo tiene, hace ver que el legislador no ha querido pa-
cer distinciones, puesto que lo colocO antes que el Art. 2506, que divide
la prescripciOn adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distri-
buciOn de los articulos en este titulo, se nota o advierte un metodo per-
fectamente lOgico: En primer lugar, el Art. 2498, que define la prescrip-
ciOn; en seguida, los Arts. 2499 a 2505 inclusive, que contienen reglas
generales aplicables a la prescripciOn adquisitiva, entre las cuales se
cuentan las relativas a la interrupciOn, a los actos de mera facultad o to-
lerancia, etc.; en seguida yiene el Art. 2506, que divide la prescripciOn
adquisitiva en ordinaria y extraordinaria; siguen los Arts. 2507, 2508 y
2509, que reglamentan la prescripciOn ordinaria; el 2510 y el 2511, que
reglamentan la prescripciOn extraordinaria, y el 2512 que reglamenta la
prescripciOn de los demds derechos reales. Pues bien, dentro de este or-
den lOgico adoptado por el legislador, el Art. 2505, que dice que contra
titulo inscrito no habra, prescripciOn sino en virtud de otro titulo inscrito,
esta cplocado entre las reglas generales aplicables a toda, clase de pres-
cripciOn. Y todavia, si recurrieramos a la historia fidedigna del estable-
cimiento de la ley, encontraremos otro poderoso argumento en pro de
esta doctrina.
En el proyecto, el actual Art. 2505 estaba colocado entre las re-
glas aplicables solo a la prescripciOn ordinaria, a continuation del que
lleva actualmente el N.° 2506. Al hacerse la redacciOn definitiva del C6di-
go, se le sace de las reglas de la prescripciOn ordinaria y se le coloc6 en-
tre las reglas aplicables a toda prescripciOn, lo que evidencia la
intention de llegislador de hacerla extensiva a la prescripciOn ex-
traordinaria.
En 2.° lugar, la regla del Art. 2510, que reglamenta la prescripciOn
extraordinaria es de catheter general, porque se refiere a la adquisiciOn
por ese medio de toda daze de cosas muebles e inmuebles. El Art. 2505 es
especial, porque solo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial,
porque entre los inmuebles sOlo se refiere a los que han entrado definiti-
vamente bajo el regimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al
— 197 —

Art. 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generates
cuando entre unas y otras haya oposiciOn.
En 3.er lugar, es una regla de herrnenOutica consagrada, en el Art.
22, 'que el contexto de la ley servith para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre una'y otra la debida correspon-
dencia y armonia. Ahora Bien, dentro de un estudio comparativo y de
conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesiOn inscrita,
Ia Onica conclusion lOgica es que contra un titulo inscrito no haya pres-
cripciOn, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscri-
to. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho Teal en una cosa
corporal, y por abreviaciOn se habla de adquirir la cosa. Para adquirir
por prescripciOn, es necesario haber poseido, y la Unica manera de ad-
quirir la posesiOn del derecho de &mini° es mediante Ia inscripci6n. Ade-
nibs, el Art. 728 dispone que mientras la inscripciOn subsista, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn
de ella ni pone fin a Ia posesiOn anferiOr, lo que, significa que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesiOn, y sin posesiOn,
mal se puede Ilegar a adquirir por prescripciOn; de manera que esta es Ia
imica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones. de los, Arts.
728 y 2505.
En 4.° Iugar, los Arts. 726 y 729 que se suelen invocar en apoyo
de la doctrina contraria, no tienen aplicaciOn en este case, porque en ellbs
se trata de inmuebles no inscritos.
En 5.° lugar, no es efectivo, como, se sostiene, que dentro de esta
teoria no habria nunca lugar a la prescripciOn extraordinaria contra ti-
tulo inscrito, porque Ia habth cada vez que la posesiOn sea irregular,
cuando el titulo no sea justo, cuando haya sido adquirido de mala fe; y
ya vimos que los titulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscrip-
ciOn anterior y conferir la, posesiOn; y en este caso, siendo la posesiOn
irregular por ser eI titulo injusto, la pre_ scripciOn a que da origen sera
extraordinaria.
En 6.° lugar, los antecedentes que dieron lugar a estas disposicio-
nes del COdigo Civil, manifiestan claramente esta intention del legislador.
Asi, el Art. 2505 fue tornado del COdigo Prusiano y del Proyecto de CO-
dig° Espariol de Garcia Goyena, y en ambos se establece la imprescripti-
bilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca otro titulo inscrito.
En 7.° lugar, el argumento que se hace de que la ley protege al
duefio que no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es
argumento juridico; podth ser una critica de la ley o un argumento para
hacerlo valer ante el legiSlador para que modifique Ia ley, y tampoco es
admisible dentro del concepto individualists que informa tocla nuestra
legislaciOn civil; la disposiciOn del Art. 2505 no es she una cTe las mani-
festaciones del derecho de propiedad en la forma que lo concibe el COdi-
go Civil. El propietario que no cultiva su suelo, no hace sino ejercer una
de sus mks legitimas facultades, y no seria posible que por ejercer pad-
— 198 —

ficamente un derecho que las leyes le otorgan y garantizan, se le fuera


a imponer como castigo la perdida de sus derechos. No estaria este con-
cepto de acuerdo con las tendencias modernas del Derecho, ni lo este, con
el criterio que informO al legislador que dictO el COdigo Civil, y no pode-
mos torcer su intention por este solo hecho.
Por Ultimo, la doctrina que hemos aqui sustentado, es en la prac-
tica mucho ryas conveniente, porque asegura de mejor manera la esta-
bilidad de los derechos y la tranquilidad social, lo que da mayores garan-
tias a los negocios y a la industria.
Todas ,estas razones han hecho que los Tribunales hayan declara-
do que contra titulo inscrito no hay lugar a prescripciOn ordinaria ni ex-
traordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito; y que el simple apo-
deramiento no da posesiOn, y por lo tanto, no puede conducir a la pres-
cripcien. Esta es la doctrina que sostienen don Jose Clemente Fabres,
don Carlos Aguirre Varas, los senores Claro Solar y Barros Errazuriz,
la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema y de las Cortes de Ape-
laciones de la Repitblica. Pueden al respecto consultarse las siguientes
sentencias: en la Revista de Derecho y Jurisprudencia; Tomo 3, sec. 1. a ,
pig. 53; T. IV, sec. 1.8, peg. 153; T. V., peg. 157 y pag. 217; en la Gace-
ta de los Tribunales: afio 1905, T. II, sentencia 953, pag. 305; ario 1909,
T. II, sentencia N.° 947, peg. 499; ano 1915, sent. 369, pag. 927; aiio
1915, sent. 439, peg. 1135; alio 118, sent. 111, peg. 343; y las dos sen-
tencias Inas recientes, que son, una de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, recaida en el juicio de Ureta con Caro, dictada el 7 de noviembre
de 1922, que puede consultarse en el libro copiador de sentencias de la
Secretaria, y una de la Corte Suprema, recaida en el juicio de Marti-
nez con Torres, dictada el 25 de junio de 1921, publicada en "Las Ulti-
mas Noticias" del 17 de agosto del mismo afio. En esta Ultima se discutiO
el caso claro y preciso de la prescripciOn contra titulo inscrito sin titulo
inscrito. Ake) por una de las partes don Rupert() Bahamondes, soste-
niendo la primera de las tesis que lyemos expuesto, y por otra parte, el
'clue habla, quien sostuvo la segunda doctrina. El Tribunal se pro-
nunciO por esta
EFECTOS DE LA PRESCRIPCION. — Para terminar el capitulo
de la prescripcien, nos resta imicamente ocuparnos de los efectos que
esta produce una vez cumplida. La prescripciem conduce a la adquisicieid
del dominio o del derecho de que se trata, y otorga al poseedor una ac-
tion para reclamar la cosa que ha adquirido si otro lo despoja de ella; y
una excepciOn para rechazar la demanda del ex-duerio en que le reclame
la entrega de la cosa.
El prescribiente adquiere la cosa con todos los derechos, gravame-
nes y limitaciones que tenga, tales como las servidumbres, a menos que
tambien hayan prescrito.
En lo que se refiere a los efectos de la prescripciOn adquisitiva,
hay que tener presente dos reglas de capital importancia; la primera es
-199—

que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino que hay que ale-
garla; y la segunda es que la prescripciOn opera retroactivamente.
Sabemos que todos los otros modes de adquirir producen sus efec-
tos tan pronto como se producen los elementos que los constituyen. Asi,
Ia ocupaciOn produce sus efectos cuando ha habido aprehensiOn de la cosa
con intenciOn de apropiarsela; la accesien, cuando una cosa ajena se une
a una cosa propia; la tradition, cuando ha habido entrega de la cosa con
animo de transferir por una parte y de adquirir per la otra. En mate-
ria de prescripciOn no pasa Io mismo; no es la prescripciOn un mode de
adquirir el dominio que produzca sus efectos automaticamente, y para
que los produzca es necesario que sea declarada, conforme al Art. 2493;
que dice: "El que quiera aprovecharse de la prescripciOn debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio".
La razOn que ha tenido el legislador para establecer este precept°
es la de que si bien la prescripciOn es una institution muy u.til, entrafia en
el fondo una injusticia, ileva en si una expoliaciOn. La ley ha querido
entonces dejar entregada a la conciencia del prescribiente la facultad de
alegarla, o no, segan lo estime conveniente; pero si bien es necesario que
sea alegada, y el juez no puede declararla de oficio, no hay que olvidar
que las sentencias son declarativas, de tal manera que la prescripciOn nd
se produce como una consecuencia de la resoluciOn judicial, sino por la
concurrencia de los elenaentos que la constituyen. La sentencia no pace
ma's que constatar que se ha producido. No obstante Ia regla general del
Art. 2493, hay casos en que los jueces pueden declarar de oficio una
prescripciOn, por ejemplo, en materia penal; por razones de humanidad
y de orden pnblico, el juez debe declarar la prescripciOn, aunque no sea
alegada por el reo; en materia de juicio ejecutivo el Art. 464 del Cdcligo
-

de Procedimiento Civil autoriza al juez para denegar el mandamiento de


embargo cuando la acciOn ejecutiva hubiere prescrito, aunque esa pres 7
cripciOn no haya side alegada por el deudor. Los Tribunales han enten-
dido tambien que, procede declarar de oficio la prescripciOn en materia
salitrera; en 1907 se clictO una ley que ordenaba a todos los propietarios
de pertenencias salitreras, hacer valer sus derechos en el termino de 4
meses, bajo apereibimiento decaducar todos los derechos que no se
cieran valer en ese plazo (1). Los Tribunales han entendido que deben de-
clarar de oficio la prescripciOn cuando los derechos de que se trata en
esa ley se hagan valor fuera del plazo que esa ley estableci6.
Veamos ahora en que memento puede alegarse la prescripciOn. Ya
vimos que puede alegarse tante por via de acciOn come por via de excep-
tion. La acciOn tendra Lugar para reclamar Ia cosa cuando el prescriblen=
to sido despojado de ella por un tercero; en este caso hare, valer
derecho come acciOn, y siendo asI, puede invocarla por via de demanda o
por via de reconvention. Como excepciOn se alega cuando se entabla una
demanda contra el prescribiente por el que se pretende duefio de la cosa:

(1) Esto es lo que se llama "caducidad de plazo"..


— 200 —

como eNcepciOn puede ser alegada en cualquier estado del juicio confor-
me al Art. 300 del COdigo de Procedimiento Civil, que dice: "No obstan-
te lo dispuesto en el Art. anterior, las excepciones de prescripciOn, cosa
juzgada, transaction y pago efectivo de la deuda, cuando esta se funde
en un antecedente escrito, podthn oponerse en cualquier estado de la
causa; pero no se admitirfin si no se alegan por escrito antes de la cita-'
chin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en se-
gunda".
La regla general es que las excepciones solo pueden alegarse en la
contestation de la demanda, pero por la importancia de estas cuatro ex-
eepciones se admite que se aleguen en cualquier estado del juicio con las
limitaciones que establece la disposiciOn preinserta. La alegaciOn debe'
hacerse por escrito, de modo que no podria ser hecha por un abogado en
un alegato oral.
La sentencia que declara la prescripciOn adquisitiva del dominio
de un bien raiz o de cualquier otro derecho real constituido en 01, debe-
rã, inscribirse en el Registro Conservatorio del departamento en que este
ubicado el inmueble, por disponerlo asi el Art. 52 del Reglamento del
Conservador, en la parte final del N.° 1; el Art. 689 del COdigo Civil, y el
Art. 2513 del mismo. Dice el Art. 52 N.° 1 del Reglamento del Conserva-
dor: "Deberin inscribirse en el Registro Conservatorio 1) Los titulos
traslaticios del dominio de los bienes raices; los titulos de derecho de
usufructo, uso, habitaciOn, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y
la sentencia ejecutoria que declare la prescripciOn adquisitiva del domi-
nio o de cualquiera de dichos derechos".
El Art. 689, dice: "Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere como adquirido por prescripciOn el dominio o cualquiera otro
de los derechos mencionados en los Arts. 686 y siguientes, servira de
titulo esta sentencia, y se inscribith en el respectivo Registro o Re-
gistros".
Y el Art. 2513, dice: "La sentencia judicial que declara una pres-
cripciOn harh, las veces de escritura pUblica para la propiedad de bienes
raices o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrã contra
terceros, sin la competente inscripciOn".
Anteriormente ya hemos dicho cud es el objeto de esta inscrip-
tion. En este caso no representa el papel de tradiciOn, es decir, de modo
de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripciOn, y no puede
adquirirse una misma cosa por modos diferentes. En este caso, la ins-
cripciOn responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye,
esto es, la de dar publicidad a la propiedad raiz, colocindola en un cua-
dro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa,
inscripciOn tiene por objeto colocar al inmueble bajo el regimen de l&
'posesiOn inscrita, y en seguida, como lo dice el propio Art. 2513, para
que la prescripciOn produzca efectos contra terceros, porque sabemos que
las sentencias judiciales solo producen efectos entre las partes que half
— 201 —

litigado, y en este caso, practicada la inscription, la sentencia se puede


hacer valer contra cualquier persona, lo cualconstituye una m.odificacien
al principio general contenido en el inc. 2.° del Art. 3. En la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 17, sec. 1, peg. 81, aparece una senten-
cia de la Corte Suprema en que se establece esta doctrina respecto a Ia
inscription exigida por el art. 2513.
La prescripcien, una vez cumplida, opera retroactivamente, es de-
cir, sus efectos se retrotraen al dia en que comenze la posesien, porque
el objeto de la prescripciOn es legitimar una adquisiciOn hecha en forma
defectuosa. Este efecto de la prescripcien no la enuncia expresamente
ley, pero se deduce del Art. 1736, contenido en el titulo De la Sociedad
Conyugal, que dice: "La especie adquirida durante la sociedad, no per-
tenece a a ella aimque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa
o titulo de la adquisiciOn ha precedido a ella. Por consiguiente: 1) NO
pertenecerem a Ia sociedad las especies que uno de los cOnyuges poseia
titulo de senor antes de ella, auque la prescripciOn o transaction con,
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique duran-
te ella".
La prescripcien es un beneficio establecido por la Iey en favor de
aquel que puede alegarla. De ahi que la misma ley haya establecido que
puede ser renunciada expresa o te,citamente per el que puede alegarla.
En lo que respecter a la renuncia de In prescripcien hay que teller pre-
sente: 1) Que no se puede renunciar de antemano, y 2) Que solo se pue-
de renunciar una vez cumplida. No se puede renunciar de antemano,
porque al establecer la prescripcien, el legislador no solo ha mirado el in-
teres personal sino el interes publico, y s• Ia ley hubiera permitido la re-
nuncia anticipada, de la prescripcien habria lido una clemsula corriente en
todo acto juridico que se renunciaba a la prescripcien que pudiera afec-
tarle. En realidad, esta prohibiciOn es dificil que tenga aplicacien en ma-
teria de prescripcilin adquisitiva; es propia Inds Bien de in preseripciOn
extintiva. De manera que la ley prohibe, en nombre del interes pUblico,
Ia renuncia anticipada de la prescripeien, pero una vez cumplida, una vez
que el derecho de alegarla se ha incorporado en el patrimonio del pros-
cribiente, no hay de por medic) sine un interes privado, y en estas circuns-
tancias puede el prescribiente renunciarla, conforme al Art. 12 del COdi-
go Civil, de acuerdo con el cual, el. Art. 2494, agrega: "La prescripcien
-

puede ser renunciada expresa o tficitamente; pero solo despues de cum-


plida. Renanciase fa',citamente, cuando el que puede alegarla por un he-
Cho suyo que reconoce el derecho del duefio o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcien, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo".
De esta disposicien legal aparece que la renuncia que se hace antes
de que este cumplida, adolece de objeto aparece, adema,s, que la
renuncia puede ser expresa o tezita. Es expresa cuando el prescribiente
índice
índice
— 204 —

TITULO XII.

LA REIVINDICACION

GENERALIDADES. — La definicien de la Reivindicacien la en-


contramos en el Art. 889, que dice: "La reivindicacien o accien de domi-
nio es la que tiene el duefio de una cosa singular, de que no esta en po-
sesien, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela".
De manera que es la acciOn destinada a proteger el derecho de do-
minio.
La palabra reivindicaciOn viene de dos voces latinas: rei y vindi-
catio: la primera significa cosa, y la segunda reclamo. De modo, pues,
que reivindicar quiere decir: reclamar una cosa.
La accien reivindicatoria es una accien real, porque corresponde al
dominio, que es un derecho real; y segim el Art. 577, de los derechos rea-
les nacen las aciones reales, y pueden ser muebles e inmuebles, segim
sea la cosa sobre clue recae el derecho de dominio.
No deben confundirse las acciones reivindicatorias o de dominio
con la accien personal, que en ciertos casos tiene el propietario de una
cosa para reclamarla de quien no es su duefio, y que la tiene en su poder
en virtud de un vinculo contractual, seem pasa con el depositario, el
arrendatario, etc. En estos casos el que tiene la cosa en su poder es un
mero detentador.
En todos estos casos el propietario tiene una accien personal para
obtener la restitucien de la cosa. De ahl que el que ha dado en arrenda-
miento una cosa, aunque no sea duefio de ella, puede retirarla a la ter-
minaciOn del arrendamiento, porque la reclama en virtud de un derecho
personal que media entre el y el arrendatario.
En la reivindicacien, en cambio, el propietario reclama la cosa de
que es duefio, no en virtud de un derecho personal, lino en virtud de su
derecho de dominio, y que puede ejercerlo contra cualquiera que este en
posesiOn de la cosa, porque el Art. 889, dice que se dirige contra el po-
seedor de la cosa.
Del Art. 889 se desprende que para que tenga lugar la revindica-
ciOn, es menester que se reunan los tres requisitos siguientes:
1) Que el que la ejerza sea duefio de la cosa que reivindica;
2) Que no tenga la posesiOn de la cosa; y
3) Que se trate de una cosa singular.
I.—Que el que la ejerza sea dueiio de la cosa. Desde el momen-
to que la reivindicaciOn es la acciOn que tiene el duefio de una cosa sin-
gular, de que no esth en posesiOn, es claro que solo el 'propietario pue-
de reivindicarla; pero no importa cual sea la naturaleza del dominio, y
asi, pueden reivindicar, tanto el propietario absoluto, como el propieta-
rio fiduciario, tanto el pleno propietario, como el que solo tiene la nuda
— 205 —

propiedad; asi lo clispone expresamente el Art. 893, que dice. "La acciOn
reivinclicaitoria o de dominino corresponde al que tiene la propiedad ple-
na o nuda, absoluta o fiduciaria de la eosa".
El que reivindica una cosa, diciendose duefto de ella, debera acre-
ditar su dominio en conformidad a las reglas generales sobre las prue-
bas, porque sabemos que incumbe la prueba al que sostiene una propo-
siciOn contraria al, estado normal u ordinario de las cosas, y sabemos,
que en materia de dominio, lo normal y corriente es que el cl.tiefia de una
.

cosa sea a la vez su poseedor, de manera que el que sin terser la posesiOn
se iiretende dueno, debe acreditar su aseveracien. Por otra parte ya vi-
mos que el Art. 700 dispone que: "El poseedor es reputado dueiio, mien-
tras otra persona no justifica serlo". De manera que el poseedor esté,
exento de probar su dominio en virtud de este articulo, y sera al que se
.

lo dispute a quien corresponde Ia prueba. Esta es la enorme ventaja que


Neva el demandado en la acciOn reivindicatoria.
El demandante, en la acciOn reivindicatoria, debera probar su do-
minio, y coma nadie puede adquirir naàs derechos de los que tenia su
causante, si el actor ha adquirdo la cosa por algan modo derivative, de-
bera, probar tambien que su causante tenia el dorainio, puesto que en este
caso solo el seria dueno, pruebas que en muchos casos es sumamente di-
ficil producir, per lo cual tendrá, a veces que probarse el dominio por me-
dio de la prescripciOn, es decir, demostrando que se ha poscido personal-
mente, o uniendo la posesiOn del demandante a la de sus antecesores•por
el tiempo y con requisites que la ley sefiala para adquirir el &mil& de la
cosa per prescripciOn.
A este respecto hay diferencia entre el Cedigo Civil Chileno y el
COdigo Frances. Los autores franceses emplean numerosas paginas para
estudiar la prueba de Ia acciOn reivindicatoria, y agrupan las diversas
situaciones que pueden presentarse en categorias y subcategorlas. Esto
se explica, porque el COdigo Frances no ha reglamentado la prueba, pe-
ro esas reglas no tienen aplicaciOn alguna a nuestro dereche, porque nues-
tro COdigo dedica un titulo entero a reglamentar la manera de probar los
derechos.
La prueba de la reivindicaciOn puede ser dificil en algunos casos,
sobre todo en paises coma el nuestro, en que Ia inscripciOn no es prueba
del dominio En vista de estas circiinstancias, el legislador, en su deseo
de proteger al que intenta valerse de Ia acciOn reivindicatoria, ha modi-
ficado un poco el rigor de los principios de que solo al propietario incum-
be la acciOn reivindicatoria, aunque no se prueba dominio, y asi Ia ha
concedido tambien al que ha' perdido la posesien regular de la cosa y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Esta es la que los
rornanos llamaban acciOn publiciana, que incumbe al poseedor de una co-
sa que se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripciOn, o sea, que
se eneontraba en situaciOn de Ilegar a ser propietario. Esta disposiciem
del Art. 894 es una de las tantas ventajas que neva el poseedor regular.
— 206 —

La ley concede la AcciOn Publiciana al poseedor regular que se


halla en el caso de llegar a ganar la cosa por prescripciOn, es decir, que
es necesario que la posesiOn haya sido adquirida con justo titulo, de bue-
na fe, y que haya habido tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio.
Ademas, es necesario que se haya cumplido el tiempo indicado para la
prescripciOn, porque solo entonces se encuentra el poseedor en situaciOn
de ganar las cosas por este medio.
Vimos que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino
que necesita ser judicialmente declarada, de manera que el Art. 894 se
refiere al poseedor regular que ha enterado el tiempo prescrito por la
ley para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn, y que no ha obte-
nido todavia declaraciOn judicial.
Si antes hubiere obtenido decreto judicial, seria dueno, y no ten-
dria para que ejercer la acciOn publiciana, sino simplemente en su carkc-
ter de propietario, que acreditaria con la sentencia en que se le recono-
cia tal cardcter. Al estudiar la prescripciOn vimos que una vez cumpli-
da, nacia de ella una acciOn y una excepciOn: la acciOn tenia por objeto
reclamar la cosa cuando se vela despojado de ella, y corresponde precisa-
mente a este caso.
El Art. 894 no puede referirse a los poseedores regulares que no
hayan enterado el tiemyo prescrito por la ley, porque el heclio de que
otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupciOn natural
que hate perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que
ya el poseedor no estaria en situaciOn de adquirir la cosa por prescrip-
cion.
La AcciOn Publiciana est& limitada por el mismo Art. 394 en su
inc. 2.°: "Pero no valdri ni contra el verdadero dueno, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho". Y esto, porque la ley da al poseedor re-
gular el derecho de ejercitar la acciOn publiciana mientras se encuentre
en una situaciOn superior a la de la persona en cuya contra se dirige la
acciOn; pero no puede dirigirse contra un poseedor que ha adquirido la
posesi6n en las mismas condiciones que el demandante, porque tendria
igual derecho a prevalerse de la acciOn. Todo esto, porque la acciOn pu-
bliciana es una disposiciOn excepcional o de privilegio, que la ley restrin-
ge en lo posible.
IL Que no tenga la posesiOn de la, oosa.
— — El segundo requisito
para que proceda la reivindicaciOn es que el reivindicador carezca de la
posesiOn de la cosa.
El objeto de la acciOn reivindicatoria es, segdn esto, reclamar la
posesiOn de la cosa, o mks propiamente, la cosa misma, ya que con re-
laciOn a ella ejerce los actos de poseedor. Dijimos que lo normal era que
la posesiOn y el dominio se encontraran reunidos en una sola mano, pero
que podia darse el caso de que una persona perdiera la posesiOn de una
cosa, conservando el dominio de ella. Se ha roto en este caso el est tado
normal y corriente de las cosas, y en estas circunstancias, la ley autoriza
-207—
---

al propietario para reclamar Ia cosa de quien la tenga. Entonces, el obje-


to de la reivindicaciOn no es, come vulgarmente se cree, el derecho de do-
minio; no es ese derecho lo que se reclama, porque si fuera el dominio lo
que se ha perdido, no podrian ejercitarse estas acciones que competen al
duel° de la cosa.
El dominio es solo Ia causa o fundament° de una action, es la ra-
zors que el demandante invoca para justificar sus pretensiones. Tene-
mos entonces, que el objeto de la action reivindicatoria es la posesiOn
de la cosa y que la razOn o causa es el dominio que sabre la coca se pre-
tende tenor.
Naturalmente que en el juicio reivindicatorio el dominio tendra
que discutirse, porque el demandado negard el dominio del demandante,
y el juicio versard entonces sabre quien tiene el dominio de la cosa; pero
si el demandante to obtiene en el juicio, eso no quiere decir que no 10
haya tenido antes, puesto que las sentencias son declarativas de derecho,
Por eso es que el demandante, en el .curse del juicio, debera probar su
dominio.
111.—Que se trate de una cosa singular. — El tercer requisite pa-
ra que proceda la acciOn reivindicatoria es que se trate de una cosa sin-
gular, de donde se , desprende que quedan excluidas las universalidades
juridicas, come el patrinionio o la herencia. La herencia es objeta de una
acciOn especial; la de peticiOn de herencia; pero no Basta el ejercicio de
la acciOn reivindicatoria cuando se trata de aquellas cosas que las auto-
res Raman "universitatem'rerum", aquellas cosas que están formadas par
el conjunto de otras cosas, come un farica, un establechniento merca,n-
til, una nave, etc. Cada una de estas cosas están formadas, a su vez, por
una cantidad de otras cosas; ej., el establecimiento mercantil esta for-
made por el inmueble en que esth, situado, por las instalaciones que en
61 se encuentran y por las mercaderias.
Este requisito de que se trate de una cosa singular tiene una enor-
me importancia en la prActica, porque de aqui se desprende que hay que
individualizar las cosas que se reivindican. Si se trata de un predio ha-
bra que indicar con toda precisiOn sus deslindes, de modo que no deje
lugar a dudas.
Pueden reivindicarse, siendo singulares, todas las cosas corpora-
les, sean muebles o inmuebles, exceptuAndose solo las siguientes:
1. Si un propietario, creyendose deudor de otra persona, paga
una coca raiz o mueble, que en realidad no debe, no podra, reivindicarla
de un tercero que la haya adquirido de buena fe, a titulo oneroso, del
.

supuesto propietario; asi lo dispone el Art. 2303. De este articulo se de-


duce que Ia excepciOn solo rige en el case de que el tercero haya ad-
quirido la cosa de buena fe, y a titulo oneroso, pues si la ha adquirido
de mala fe o a titulo gratuito e lucrative, puede la especie ser reivin-
dicacl a.
2. El etre case de excepciOn lo contempla el maniere 2 del Art.
— 208 —

890. En virtud de esta disposicien no pueden reivindicarse las cosas mue-


bles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacen u
otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la mis-
ma especie. Justificada esta circunstancia, no estara el poseedor obliga-
do a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y
lo que haya gastado en repararla o mejorarla.
No solo las cosas corporales pueden reivindicarse; tambien pue-
den serlo los derechos reales, segim lo dispuso el Art. 691. En a se dice
que "se pueden reivindicar los otros derechos reales como el dominio;
con exception del derecho de herencia".
Hay una impropiedad de lenguaje en este articulo cuando dice que
los.demks derechos reales se reivindican de la misma manera que el do-
minio, porque ya vimos que no era el dominio lo que se reivindicaba,
puesto que para ejercer la reivindicacien es indispensable ser propietario
de la cosa. Al tratar del dominio vimos que sobre las cosas incorporales
tambien hay una especie de propiedad; asi el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo; esto era lo que los romans llama-
ban cuasi propiedad; y desde el momento en que estas cosas son objeto
de dominio, pueden tambien ser reclamadas por medio de la reivindica-
cien. Pero no todos los derechos reales pueden reivindicarse; hay uno
que hate exception, el de herencia, que esta protegido por una acciOn
especial: la de peticiOn de herencia. Si la ley ha excluido este derecho
de la reivindicacien, es porque no es una cosa singular, sino una univer-
salidad juridica. Por lo deme,s, en la accien de petition de herencia no
se discute el dominio sino la calidad de heredero. La accien de petition
de herencia es una accien =Loga a la reivindicacien con que la ley pro-
tege el derecho de herencia. Esto no obsta a que el heredero ejercite
tambien la rivindicacien cuando se trata de reclamar una cosa del di-
funto, como sucede en el caso del Art. 1268, que dice: "El heredero po-
.

dr& tambien hacer use de la acciOn reivindicatoria sobre cosas heredita-


rias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos". No hay ningim inconveniente para que en este ca-
so se ejercite la accien reivindicatoria, porque en ella no se reclama el
dominio de la cosa, y, además, se trata de una cosa singular, que es re-
quisito indispensable para que tenga lugar la accien de dominio.
De manera que cuando se reclama el total de la herencia, es decir,
cuando se discute la calidad de heredero, tiene lugar la acciOn de peti
ciOn de herencia de que habla el Art. 1264, que dice: "El que probare su
derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de herede-
ro, tendrá acciOn para que se le adjudique la herencia y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun ague-
llas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieFen vuelto legitimamente a
sus cluellos". Y si lo que se reclama no es el total de la herencia, sino una
cosa singular y de ella, y no se discute por lo tanto la calidad' de herede-
-209—
to, tiene lugar la acciOn reivindicatoria de conformidad con el Art. 126$.
' Con arreglo al Art. 892: "Se puede reivindicar una cuota deter-
minada proindiviso, de una cosa singular". Par ej.: Pedro, Juan y Diego
son dulios en cornim de. un predio, y Pedro por si solo procede a vender
todo el predio a un tercero..Entonces Juan y Diego pueden reivindicar
la cuota que a ellos eorrespondia en el inmueble, porque ellos no han
concurrido con su voluntad a deshaeerse de su cuota. No hay en este caqo
excepciOn a las reglas generales, porque se trata de una cosa singular,
cual es Ia tercera parte del predio tal a cual.

LEN QUE TIEMPO PRESCRIBE LA. ACCION REIVINDICATO-


RIA? — La ley no lo dice en ninguna parte en forma expresa, pero se
desprende del Art. 2517, que dice: "Toda acciOn por Ia cual se reclama
un derecho se extingue por la prescription adquisitiva del mismo dere-
cho". De manera que podernos dar coma regla respecto a la extinciOn de
la acciOn reivindicatoria, la siguiente: la acciOn reivindicatoria prescri-
be en el tiempo necesario para que otra persona adquiera la cosa par
prescripcien, o mejor dicho, la acciOn reivindicatoria se extingue, no par
la prescripciOn extintiva, sino por la preseripciOn adquisitiva del domi-
nio que exista respecto de la cosa que se reelama. Luego, la reivindica-
cien puede extinguirse en un plazo que fluctim entre los tres y los treinta
afros; puede ser de tres a scis. afros si se trata de una cosa mueble poseida
regularmente; puede ser de diez a veinte afros si se trata de una cosa
inmueble poseida en las mismas condiciones; y de treinta afros si se tra-
ta de una cosa cualquiera poseida irregularmente. No hay,. entonces, un
plaza imico o fijo para que esta acciOn se extinga, porque la accien rei-
vindicatoria es una consecuencia lOgica del dominio y el dominio no se
pierde par el uso, lo que seria contrario a su naturaleza misma, ya que
el propietario tiene la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de la
cosa, y una de las maneras como se extingue, es por el no ejercicio. Mien-
tras exista dorainio habre. reivindicaciOm No bast a, pues, el simple trans-.
-

curs* del tiempo para que la acciOn reivindicatoria se extinga, y solo


pierde su eficacia cuando el propietario pierde su catheter de tal, lo que
sucede cuando otro adquiere el dominio de la cosa. De ahi que digan los
autores que la acciOn reivindicatoria, se pierde como una consecuencia de
la perdida del dominio.

L CONTRA QUIEN PUEDE REIVINDICARSE? — La acciOn


reivindicatoria puede dirigirse, en primer lugar, contra el poseedor ac-
tual de la cosa; en segundo lugar, contra el poseedor de mala fe que de-
jO de poseer la cosa par eulpa suya; y en tercer lugar; contra el injusto
detentador.
1.—La accien reivindicatoria puede dirigirse contra el actual _po-
seedor de la cosa, de acuerdo con el Art. 895. Se trata del ejercicio de una, )

accien real que puede hacerse valer contra cualquier persona. De aqui
14*
-210--
se desprende una consecuencia importantisima, pues al entablar deman-
da de reivindicacien contra un persona, se le reconoce su caracter de po-
seedor de la cosa, y ello significa: 1.° darle el derecho de ampararse en
la presuncien del Art. 700, segiin el cual "el poseedor de una cosa es re-
putado duerio, mientras otra persona no justifica serlo"; y 2.° autorizarle
para invocar esta presuncien en sit favor. Para el demandante no es in-
diferente la persona contra la cual va a seguirse el juicio, porque debe
seguirlo contra legitimo contradictor. Las sentencias judiciales son de
efectos relativos y no aceptan sino a los que han litigacTo. De manera
que si en un juicio, un propietario ha discutido con quien no era posee-
dor, aunque obtenga en el juicio la cosa, el poseedor poark negarse a en-
tregarsela, porque la sentencia no be afecta. A fin de precaver al reivin-
dicante de esta contingencia, los Arts. 896. y 897 se ponen en el caso de
que la cosa este en poder de una persona que la tiene como detentador o
tenedor, y autorizan al propietario para exigir al tenedor que indique el
nombre y domicilio de la persona en cuyo nombre detenta la cosa. Esta
medida se hace efectiva de la manera que indica el Cedigo de Procedi-
miento Civil en su Art. 263, esto es, como medida prejudicial. Y si el
mero tenedor se finge poseedor de la cosa, sera condenado a indemnizar
todo perjuicio al propietario •eivindicante; y si por esta maquinacien
,

entretanto otro adquiere la cosa por prescription, el que se ha fingido


poseedor debera pagar su valor.
Puede suceder que el poseedor de una cosa haya fallecido, y en tal
caso, de acuerdo con el ArtI 899, no podra demandarse a cada heredero,
sino en la cuota en que posea la cosa; de manera que solo puede dirigirse
contra el heredero o los herederos qpe posean la cosa, pero no contra
todos los herederos del difunto poseedor.
El objeto de la reivindicacien es un cuerpo cierto que no puede
dividirse, de manera que la accien reivindicatoria no se dirige contra
los herederos por la cuota que les corresponde en la herencia, sino por
la parte que poseen en la herencia. En cuanto a las indemnizaciones a
que la reivindicaciOn da origen, como se trata de cosas divisibles y de
deudas provenientes de hechos personales del difunto, se siguen aqui las
reglas generales, y estas deudas se transmiten a todos los herederos a
prorrata de su participation en la herencia: es lo que dice el Art. 899:
"La accien de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte
que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el po-
seedor por razOn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
pasan a los herederos de este a prorrata de sus cuotas hereditarias".
II.—La accien reivindicatoria tambien puede intentarse contra el
que deje de poseer la cosa, y para determinar en que caso procede esta
acciOn. hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.
Contra el poseedor de buena fe la acciOn reivindicatoria procede
cuando ha enajenado la cosa, y a consecuencia de esta enajenacien se ha
s

17.echo imposible o defectuosa su persecution; puede suceder esto cuan-


— 211 —

do la cosa ha sido preScrita por un tercero que la hubo del poseedor. En


todos estos cases se coloca el duefto en situaciOn de no poder recobrar
la cosa. Si en estas circunstancias el poseedor de buena fe ha enajenado
la cosa, a sabiendas de que era ajena, debe indemnizar al propietario.
Sabemos que el poseedor de buena fe es aquel que adquirie la posesien
de buena fe, sin que obste a este calificativo de la posesien el hecho de
que la buena fe no subsista despues de adquirida. Este es un caso cu-
rioso en que Ia reivindicacien cambia de objeto, el cual pasa a ser
precio o valor que el poseedor recibie por la cosa, y per eso se dice que
la accien reivindicatoria se extiende al embargo en poder de un tercero
de lo que' este adeuda al poseedor en razOn de la cosa. Y si el reivindi-
cante recibe el precio de Ia cosa, por ese solo hecho confirma la enaje-
nacien. Esto es lo que dispone el Art. 898, que se completa con lo expre-
sado en el Art. 903, que dice: "La accien reivindicatoria se extiende al
embargo en manos de terceros, de lo que por este se deba como precio
o permuta al poSeedor que enajem5 la cosa".
1.11.—La reivindicacien puede tambien intentarse contra el posee-
dor de mala fe, que, por un hecho o culpa suya dej6 de poseer cosa,
de acuerdo con lo que para este caso dispone el Art. 900, y en tal caso,
la accien reivindicatoria procede no solo para la restituciOn del precio,
sino' en los mismos terminos y para hacer efectiv as las mismas respon-
.

sabilidades del poseedor de mala fe, y aunque el reivindicante prefiera


diyigirse Contra el actual poseedor para reclamar la cosa. Lo mismo se
aplica al poseedor de buena fe que por su culpa deje de poseer la cosa
durante el juicio. Asi lo dispone el Art. 900, ya citado.

IV.—Finalmente, la accien reivindicatoria precede, de acuerdo con


el Art. 915, contra el injusto detentador. Puede suceder que un mero te-
nedor de la cosa a un simple detentador, se quede con ella o se niegue a
restituirla; llegado el caso la ley permite entonces que se pueda ejecutar
en su contra la accien reivindicatoriA. El propietario puede pues, optar
entre la accien personal proveniente del contrato en cuya virtud el tene-
dor detenta la cosa, y la aceien reivindicatoria.
El juicio reivindicatorio se traraitark con arreglo al procedimiento
ordinario, pues es de Iato conocimiento y debe entablarse ante el juez del
lugar en que se enciientra, iibicada la coca, si es un inmueble, o ante el
juez del domicilio del poseedor, si la cosa es mueble. Vemos, pues, que
son distintas las reglas que determinan la comprobacien, segiin sea la na-
turaleza de la cosa.
Mientras dura 'el juicio, y mientras no haya sentencia basada en
autoridad de cosa juzgada, la cosa eontinuard en poder del poseedor,
sea, del demandado. Puede suceder que Ia cosa en manes del poseedor o
clemandado corra el "riesgo de destruirse o deteriorarse, y la ley, pre-
viendo este caso, dicta reglas al respecto en los Arts. 901 y 902, que au-
torizan al reivindicante para pedir diversas medidas, que varian seem
índice
— 213

La liquidaciOn del juicio reivindicatorio da origen a una serie de


restituciones que cada una de las partes hace en favor de la otra., Asi,
el poseedor debe restituir la cosa, los frutoS, indemnizar de los daiios, y
el propietario, pager los gastos ordinarios de producciOn, etc. Enton-
ces es necesario reglamentar este situation de rnutuas compensaciones
que aqui se produce, y a ello ester destined° el pkrrafo 4 del titulo de
reivinclicaciOn.
Hay prestaciones del poseedor respecto del 'reivindicador, y del
reivindicador para con el poseedor, y en este materia la ley ha estable-
.

tido reglas de catheter general, porque en mucEas ocasiones encontrare -

mos referencias a ellas en diferentes materies; sin it mess iejos, en el


juicio de nulidad hemos visto en el Art. 1687 que se hace referenda a
estas reglas.
PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL
REIVINDICADOR. — Estes son cuatro: 1.°) RestituciOn de la :dose;
2.°) InderanizaciOn de todo perjuicio o deterioro que provenga de hecho
o culpa del poseedor; 3.°) RestituciOn de los frutos; y 4.°) El pago de los
gastos de conservation y custodia de la cosa y de las costes del pleito.
1. RestituciOn de la cosa. — En conformidad al Art. 904, el po-
seedor vencido .debera restituir la cosa al reivindicador en el plazo que
el juez le sefialare, siendo este uno de los casos en que puede el juez fijar
los plazos pare el cumplimiento de una obligaciOn. Sabemos que el Art.
1494 dice que no puede el juez fijar plazos, sino interpreter el concebido
en terminos vagos y obscuros. Dijimos tambien al tratar de este punto,
que este regla tenia tres excepciones, una de las cuales es precisamente
êsta del Art. 904.
Para que el reivindicador obtenga Ia' restituciOn de 'la cosa, no es
neecsario un nuevo juiCio destinado a cumplir Ia sentencia obtenida. La
Corte guprema ha declared° en dos sentencias que un fallo recaido en
juicio reivindicatorio no necesita ser cumplido por la via ejecutiva, sino
poniendose la fuerza pfiblica a disposición del reivindicador pare que
entre en posesiOn de la cosa.
La cosa debeth restituirse con todos sus accesorios, y si se trate
de una cosa inmueble debeth restituirse con todas aquellas cosas que se
reputan inmuebles, por adherencia o destinaciOn, y estas cosas deberán
restituirse aun cuando no hayan sido incluidas en la demanda, porque
sabemos que lo accesorio sigue Ia suerte de lo principal. Si se trate de
una case, debethn entregarse las Haves de ella. De las demis cosas con-
tenidas en lo que se reivindica, no deberfin'restituirse sine las que hayan
sido incluidas en Ia demancla. Asi lo disponen los Arts. 904 y 905.
2. El poseedor vencido debe indenmizar at reivindicador de todo
dam o perjuiclo que haya ocasionado en la cosa, y quo se deba a su he-
cho o culpa, y pare determiner la responsabilidad que por este capitulo ,

afecta al poseedor, hay que distinguir si estaba de buena o de males fe, 16


— 214 —

que se aprecia, no con relaciOn al moment() initial de la posesiOn, como


cuando se trata de ver si la posesien es regular o irregular, sino con re-
lacien al moment() en que se ocasionaron los danos o perjuicios, de mane-.
ra que puede perfectamente darse el caso de que un poseedor regular
este de mala fe a este respcto, asi como un poseedor irregular puede es-
tar de buena fe.
El poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros que
provengan de su hecho o culpa mientras dure la buena fe. Esta dispo-
sick% se explica, porque el poseedor de buena fe obra respecto de la cosa
en la inteligencia de que es duefio de ella, y el due& no deteriorark la
cosa con el propesito de causar daiio a otro, sino en ejercicio de su dere-
cho de propiedad. Sufre excepciOn esta regla en el caso de que el posee-
dor se haya aprovechado de los deterioros, como si se han cortado
boles y se ha aprovechado de la madera y la ha vendido, porque es un
principio de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin eau-
sa, y si no se le obligara a indemnizar estos perjuicios, resultaria que el
poseedor se enriqueceria a costa del reivindicador.
Si el poseedor estA, de mala fe es obligado a la indemnizacien de
todo perjuicio o deterioro, aunque no se haya aprovechado de ellos, por-
que el que a sabiendas de que una cosa no es suya ocasiona en ella dete-
rioros, es evidente que tiene el propOsito de lesionar el derechb ajeno.
El Art. 906 reglamenta esta situation en los terminos siguientes:
"El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su he-
cho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras per-.
manece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiera aprovechado de ellos, por ej., destruyendo un bosque o arbolado,
y vendiendo la madera o la lefia, o empleandola en beneficio suyo".
De aqui resulta que el poseedor de buena fe que se convierte en po-
seedor de mala fe, sigue la regla del Art. 906, inc. 1.0, porque el inc. 2.° se
refiere Anicamente al poseedor de buena fe, mientras subsista en ella.
3. RestituciOn de los frutos. — El poseedor debe restituir los
frutos de la cosa, y en este caso hay que volver a distinguir entre el po-
seedor de buena fe y el de mala fe, y como en el caso anterior, no se
atiende a la buena o mala fe con que se inicie la posesiOn, sino a la bue-
na o mala fe existente en el moment() de la percepciOn de los frutos; de
manera que el poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de mala
fe, perdiendo aquella, se le condena en esta materia como poseedor de
mala fe, porque la buena o mala fe se califica con relaciOn al momento
de la percepciOn de los frutos. Asi lo dispone el Art. 913, que dice: "La
buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la perception, y relativamente a las espensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas".
Con arreglo a este principio, el Art. 907 determina la responsabili-
dad a que estan sometidos el poseedor de buena o de mala fe, respecto de
los frutos de la cosa.
-- 215.--

El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos naturales


y civiles de la cosa, y no solo los que perciba, sino los que el propietario
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, si hubiere
tenido la cosa en su poder. Si los frutos no existen, se debere su valor
artiempo de la pereepciOn, y si estin deteriorados, por culpa o hecho del
.

poseedor, se estimare, para este efecto, como que no existen. Como ye-
mos, Ia responsabilidad del poseedor de mala fe es enorme.
El poseedor de buena fe ester en una situation mucho mAs yenta-
josh. No responde de los frutos percibidos antes de la contestation de
la demanda, porque la ley presume que la buena fe desaparece al con-
testar Ia demanda, porque en ese momenta el poseedor ha debido reco-
nocer su verdadera situaciOn ante el reivindicador, y si insiste en retener
la cosa en su poder, la ley to condenara C0/110 poseedor de mala fe. De
manera que el poseedor regular de buena fe no debe nada en razOn de
los frutos, y esta es otra de las ventajas que reporta la posesien. regular.
La razen pdr la cual la ley no impone la obligation de restituir los fru-
tos es obvia: el poseedor de buena fe obra en la inteligencia de que es
'duefio de la cosa, de manera que no puede_ obligársele a restituir lo que
obtuvo sin Anima de perjudicar a nadie.
En toda restitution de frutos deberfin deducirse los gastos necesa-
rios para su produccien, porque se considera que el propietario tambien
habria tenido que hader gastos si hubiera tertido la cosa en su poder, y
nadie puede enriquecerse a costa ajena. Toda esta situacien este, regla-
menta,da por el Art. 907, en forma muy minuciosa.
4. El poseedor vencido ester obligado para eon el reivindicador al
pago de los gastos tilel ,de t os gastos .de conservation y custodia
.

de la cosa. — Tanabikn en esta materia hay que distinguir entre el posee-


dor de buena y el de mala fe, porque solo a este ultimo le afecta respon-
sabilidad por los gastos tie conservation y custodia de la cosa, conforme
al Art. 904, que dice que si es vencido el poseedor, restituirk la cosa en
el plazo que el juez seiialare, y si la cosa fue secuestrada, pagark el actor
al secuestre los gastos de conservation y custodia, y tendri derecho a
.que el poseedor de mala fe se los reembolse. No le afecta, pues, esta res-
ponsabilidad al poseedor de buena fe.
En cuanto a las costas del juicio, se estark a lo que disponga en
la sentencia el tribunal de la causa, con arreglo a las dispositions del
Cedigo de Procedimiento Civil.
PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL PO-
SEEDOR VENCIDO. — Las prestaciones que el reivindicador debe al
poseedor vencido, son dos: 1) el pago de los costos ordinarios de prodUc-
don de los frutos; y 2) el abono de las mejoras que el poseedor pudo
ber hecho en la cosa mientras la fuvo en su poder.
RestituciOn de los costos ordinarios de produeciOn tie los frutos. —
Con arreglo al inciso final del Art. 907, deben restituirse todos los gas-
índice
r--• 217 --

mia haya podido invertirse. Toda esta situaciOn ester detenidamente re-
glamentada en el Art. 908. Las obras necesarias a que se refiere este ar-
ticulo son aquellas que la ley ha llamado expensas necesarias, extraordi-
narias o mayores, en el fideicomiso y usufructo. En cuanto a las expen-
sas ordinarias de conservaciOn y cultivo, ellas deben ser restituidas con
arreglo al Art. 907 inciso final, pues de ellas se trata al decir que deben
restituirse los gastos ordinarios hechos para la producciOn de los frutos.
Las mejoras utiles. — Son las que sin ser necesarias aumentan el
valor venal de Ia cosa, es decir, son aquellas mejoras de las cuales se
puede prescindir, pero que, a pesar de ello, producen utilidad a la cosa
aumentando su valor, Qom° las plantaciones de bosques, o cauces para
conducir el agua, etc.
Con respecto a las mejoras Utiles; entonces si que la ley distingue
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.
El poseedor de buena fe tiene derecho a rembolsarse las mejoras
Utiles hechas antes de la contestaciOn de la demanda. A este. respecto el
reivindicante puede optar entre abonarle el valor de las mejoras, al tiem-
po de la restituciOn, o abonarle el mayor precio que por ellas hubiera
adquirido la cosa; el reivindicante very en cada caso lo que le conviene
mis. Despues de ,contestacla la demanda se aplica al poseedor de buena
fe, por lo que a las mejoras Utiles respecta, las mismas reglas que aI po-
seedor de mala fe, por las razones que ya hemos expuesto. ,

El poseedor de mala fe no tiene derecho a .que se le abone nada en


razem de mejoras allies, pero tiene la facultad de retirar los materiales,
siempre que pueclan separase sin detrimento de Ia ,cosa, a menos que el
reivindivador se allanare a pagarle el valor de los materiales despues de
separados. Se entiende que la separaciOn de los materiales no ocasiona
detrimento a Ia cosa, cuando esta no queda en peores condiciones de las
que estaba al hacerse las mejoras. Con todo, si el poseedor vencido se_
allanare a restituir la cosa a su primitivo estado, podra retirar sus ma-
teriales. nisi lo dispone el Art. 912. Si los materiales de las obras no pue-
den retirarse sin detrimento de Ia cosa, quiere decir que el poseedor ven-
cido ha perdido lastimosamente su dinero. Tenemos, en suma, que para
saber la situaciOn de las mejoras Utiles, hay que ver si pueden o no se-
-

pararse sin detrimento de la cosa; si pueden separarse en estas condicio-


nes, el poseedor puede Ilevarse los materiales, a menos que el reivindica-
dor se allane a pagarle su valor despuês de separados. Si no pueden se-
pararse sin detrimento, no conserva derecho alguno. , Todo esto se en-
tiende respecto del poseedor de mala fe, porque respecto del que ester de
buena fe, se siguen las reglas que vimos_anteriormente.
Esta situaciem la reglamentan los Arts. 909 y 910.
Mejoras voluptuarias o voluntarias. — Son las que tienen por ob-
jeto el lujo, ornato o recreo de Ia cosa, como los juegos de agua, y que
no aumentan el valor venal de ella, o si lo aumentan lo hacen en muy pe-
quella proporciOn.
índice
-- 219
. —

LAS ACCIONES tiOSESORIAS

GENERALIDADES. — La ley no solo protege el dominio otorga-


do al &kilo de una cosa por medio de la acciOn reivindieatoria, sino que
protege, ademis, el hecho mismo de la posesien, por la significaciOn ju-
ridica que tiene. Esta protection la presta la ley, otorgando acciones es-
peciales, que se Haman acciones posesorias, y que tienen por objeto con-
sarvar o recuperar la posesiOn de los bienes rakes o- de los derechos rea-
les constituidos sobre .epos.
El hecho de que la posesiOn este protegida por acciones, ha hecho
creer a algunos que la posesiOn es un derecho. Ya cuando estudiamos la
posesien, -hicknos ver que este antecedente no era bastante para calificar
la posesiOn de derecho, lo cual no puede sostenerse dentro de nuestra le-
gislaciOn. Vimos que el legislador, cada vez que define un derecho real,
Unica categoric en que podria tener cabida la posesiOn, si fuera derecho,
dice expresamente que se trata de un derecho real. Asi, ell Art 582, al de-
finir el derecho de propiedad, dice: "que es un derecho real en una cosa
corporal"; el Art. 764, al definir el usufructo, dice tambien que es un de-
recho real; pero el Art. 700 que define la posesiOn dice que esta es la te-
nencia de una cosa; y por otra parte, el Art. 577, que enumera los dere-
chos reales, no incluye entre epos is posesiOn. De manera que dentro de
nuestra legislaciOn es indiscutible que la posesiOn es un hecho, y si la ley
la ha protegido con acciones, ha sido poi- razones de interes y de utili-
dad general. Las posesiones tienen consecuencia juridica importantisi-
ma; desde luego envuelven una presundiOn de dominio, y por eso, cada
vez que la posesiOn pide algo a la ley, esta se lo concede, en virtud de la
presunciOn de dominio que ella envuelve.
El Art. 916, que ester destinado a definir las acciones posesorias
dice: "Las acciones posesorias tienen per objeto conservar o recuperar
la posesiOn de bienes raises o de derechos reales constituidos en ellos".
De aqui resulta que las aciones posesorias en Derecho Civil Chileno tie-
nen un doble objetivo: 1.°) Conservar la posesiOn, o sea, dar al poseedor
los medios necesarios para defenderse de las perturbaciones de terceros;
y 2.") Recuperar la posesiOn, o sea dar al poseedor los medios de obte-
ner la restitution de la cosa cuando se ha visto despojado de ells. No hay
-

en Chile acciones posesorias que sirvan pares adquirir la posesiOn, como


sucedia en el Derecho Romano.
Las acciones posesorias y la reivindicacien se asemejan en que am-
bas tienen por objeto reclamar la posesiOn, pero entre ambas hay dife-
rencias fundamentales, que es indispensable anotar para formarse un
concepto cabal y complete de lo que son acciOn reivindicatoria y acclaims
posesorias.
En primer lugar, la reivinclicacien protege un derecho, mientras
clue las acciones posesorias solo persiguen el mantenimiento de una situa-
ciOn de hecho.
— 220 —

En segundo, Lugar, en la acciOn reivindicatoria, si bien se persigue


la posesiOn de que el duerio carece, la causa o fundamento de la acciOn
deducida es el dominio; en las acciones posesorias se reclama tambien la
posesiOn, pero se invoca como causa o fundamento de la acciOn, la po-
sesiOn misma. Fluye de aqui que mientras en el juicio reivindicatorio se
discute el dominio, y lo que las partes tratan de probar es el dominio, en
los juicios posesorios, el dominio no se discute, y lo imico que hay que
averiguar es si el poseedor que intenta la acciOn reune o no las condicio-
nes exigidas por la ley para su ejercicio. Asi lo establece el Art. 923, al
cual tendremos oportunidad de referirnos m'as adelante, y que en su pri-
mer inciso dispone que: "En los juicios posesorios no se tomark en cuen-
ta el dominio que por una o por otra parte se alegue", lo que indica que
en los juicios posesorios el dominio queda fuera de litis.
En terser lugar, la AcciOn Reivindicatoria compete al dueilo de la
cosa, al que tiene sobre la cosa el vinculo juridico que constituye el dere-
cho real de dominio; en cambio, la acciOn posesoria compete al poseedor,
aunque no sea (ludic) de la cosa y proceda aim contra el mismo duerio.
En cuarto lugar, la reivindicaciOn se tramita en juicio de lato co-
nocimiento, esta sometida al, procedimiento de los juicios ordinarios, y
pert enece a los que se llaman declarativos de derecho; en cambio, las
acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la nosesiOn
de una cosa y evitar que se destruya una situaciOn de hecho, se tramitan
breve y sumariamente en un procedimiento sumamente corto, en que se
reducen los plazos, y el juez debe dictar sentencia en pocos dias.
En quint() lugar, las sentencias que se dicten en un juicio reivin-
dicatorio producen cosa juzgada, y sus efectos son permanentes y defini-
tivos, de manera que una vez resuelto el caso, no puede volver a discu-
tirse sobre el dominio de la cosa. Nada de esto ocurre en el caso de las
acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la posesien ;
de ahi que los efectos que estas sentencias producen sean momentineos
y transitorios; no tienen m6s objeto que arreglar la situaciOn del mo-
mento, pero dejan a salvo el derecho de las partes para discutir la cues-
tiOn en el fondo, aunque en esta se produzca una sentencia contradicto-
ria, contradicciOn que es solo aparente, porque en el primer caso no se
discutiO el dominio, y en el segundo se va a discutir este derecho. El CO-
digo de Procedimiento Civil, en diversos articulos establece que las sen-
tencias que recaigan en los juicios posesorios dejan a salvo el derecho
de las partes para discutir el dominio
En sexto lugar, la reivindicaciOn y las acciones posesorias se dife-
rencian tambien en el plazo en que unas y otras prescriben. Las acciones
reivindicatorias prescriben de acuérdo con el Art. 2517, por prescripciOn
adquisitiva del mismo derecho, y las acciones posesorias, por regla ge-
neral, a la cual solo hace excepciOn la querella de restablecimiento, pres-
criben en el plazo de un aiio, conforme al Art. 920.
Por Ultimo, la acciOn reivindicatoria protege tanto respecto de una
— 221 —

cosa rnueble, como de una cosa inmueble, como clara-mente to diSpone el


Art. 890, mientras que las acciones posesorias solo proceden respect° de
bienes raises o de dereehos reales constituidos sobre ellos. Esto es en con-
formidad con M dispuesto en el Art. 916, ya copiado.
De manera que las acciones posesorias son siempre inmuebles.
Las acciones posesorias dan origen a juicios breves y sumarios,
que el COdigo de Procedimiento Civil conoce con el nombre de interdietos
o juicios posesorios, cuyo objeto es muy variado. Segim el Art. 7011 del
-

Cexligo de Procedimiento Civil, los interdictos pueden ser de varias cla-


ses; se llama querella de amparo cuando tiene por objeto conservar Ia
posesiOn de bienes raices o de derechos reales constituidos sabre ellos.
Se llama querella de restitucien o de despojo cuando tiene por objeto re-
cuperar la posesiOn perdida; se llama querella de restablecimiento o de
despojo violento, cuando tiene por objeto restituir Ia posesiOn, la tenen-
eta de una cosa que ha sido violentamente arrebatada de manos del po-
seedor o tenedor; se llama denuncia de obra nueva si tiene por objeto
impedir la construcciOn de una obra que embarace el ejercicio de la po-
Best& del suelo, o de una servidunibre; se llama denuncia de obraruino-
sa cuando su objeto es obtener la demoliciOn de una obra que amenaza
ruina; y finalmente, se llama interdicto especial cuando tiene por objeto
cualquiera de las otras acciones sefialadas en el titulo XIV del Libro II
del COdigo Civil, que no tienen nombre espeoial.
Dice el Art. 700 del COdigo de Procedimiento Civil: "Los interdic-
tos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse:
L° Para conservar la posesiOn de bienes raices o de dereehos
reales constituidos sobre ellos;
2.° Para recuperar esta misma posesiOn;
3.° Para obtener el restablecimiento en la posesiOn o mera tenen-
cia de los mismos bienes cuando calla posesiOn o mera tenencia hubieren
sido violentamente arrebatadas;
4.° Para impedir una nueva obra;
5.° Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daiio;
6.° Para hacer efectivas las dem& acciones posesorias especiales
que enumera el titulo NIV del Libro II del COdigo Civil.
De todas las acciones posesorias que enumera este articulo, solo
hay dos que son realmente acciones posesorias: la querella de amparo y
Ia de restituciOn; las demãs son, juridicamente hablando, querellas pose-
sorias: asi, el restablecimiento, no.'sOlo compete al poseedor sino tambien
al mero tenedor, y es absurdo hablar en este caso de acetones posesorias,
porque la mera tenencia es el termino opuesto de Ia posesiOn. En el Libro
11, titulo XIV, hay muchas acciones que de todo tienen menos de poseso-
rias, pero la ley las .ha llamado a todas acetones posesorias, de manera
que tendremos que darles este nombre, a pesar de que en doctrina ado
tienen tal caracter las dos querellas que hemos indicado..Cuando haga-
mos el estudio detallado de cada una de estas acciones, veremos que
índice
— 223 —

misma autoridad que le habia hecho la concesien pretendin canceIhrseia


para concederla a otra persona.
En la Gaceta de los Triblinales de 1911, Tomo II, sentencia 929,
.

pig. 311, se encuentra otra sentencia que sienta la misma doctrina. Y


sin it más lejos, la Corte Suprema, con fecha 20 de octubre de 1925, en
el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con el Fisco, volvie a
sentar esa doctrina. En este Ultimo caso, el Fisco habia hecho una con-
cesien a la Compafiia de Sälitre, en la playa de Antofagasta, para esta-
blecer un embarcadero de sus lanchas y embarcaciones, a cambio de un
terreno que la ComPania le cedie. Posteriormente, un Ministro de Ha-
cienda declare caducado el derecho de Ia Compafiia. En estas circuns-
tancias, la Compafiia reclamO y entablO querella de amparo, y tanto el
juez de Antofagasta como is Corte de Apelaciones y la Corte Suprema,
dieron lugar a ella, porque se trataba de un derecho real distinto del do-
minio del suelo que puede adquirirse por prescripciOn, porque si bien los
bienes nacionales de use pane° son imprescriptibles, no lo son los dere-
chos que la autoridad concede sobre, ellos a los particulares. Un voto disi-
dente en la sentencia Altimamente citada, confunde lastimosamente este
concepto. Con arreglo al Art. 917, no pneden ser objeto de acciones pà-
sesorias las servidumbres discontinuas de todas) clases, y las continuas ina-
parentes. Tampoco pueden ejercerse acciones posesorias del derecho que
el Art. 838 concede a los particulares para servirse de las aguas Iluvias,
que corren por un camino piiblico. Tampoco caben respecto de los actos
de mera facultad o tolerancia, porque estos no dan posesien ni derecho
a prescripcien alguna. Estfin tambien excluidas las cosas comunes a todos
los hombres, y en general todos los bienes imprescriptibles.
En todos estos casos no se concede, porque todos estos' bienes no
son susceptibles de ser adquiridos por la prescripcien, y el principal pro-
resit° que Ia ley tiene en vista al proteger la posesien, es el efecto de
prescripcien que ella produce. Los Arts. 916 y 917 reglamentan esta si-
tuaciön.

11—Para instaurar una action posesoria, es nienester hailer estado


en pesesien tranquila de la cosa durante un ailo complete a lo menos;
ademAs, esta posesiOn debe ser ininterrumpida. Asi lo establece el Art.
918. „
De aqui se desprende que la accien posesorid solo compete al po-
seedor, no al rnero tenedor; .por excepcien se otorga a este la querella
de restablecimiento de que habla el Art. 925, y que no es propiamente
una acciOn posesoria.
. Se requiere que el poseedor que ejerce la accien haya estado en po-
sesiOn tranquila y no interrumpida de la cosa durante un afio completo.
La ley estima que si en ese tiempo nadie ha reclamado de la posesiOn
del actual poseedor, es porque ella es legitima, ya que los antiguos po-
seedores que pudieron haber reclamado al entrar el nuevo poseedor, tu-
— 224 —

vieron tambien el plazo de un ano, pasado el cual se extingue tambien el


derecho para reclamar.
La posesien debe haber sido tranquila y no interrumpida; de ahi
que los poseedores viciosos: el violento y el clandestino, no pueden ejer-
cer estas acciones; asi se desprende del Art. 918, que exige posesien
tranquila, y corrobora esta interpretation el Art. 920.
Dijimos que es menester que haya pasado un alio completo, porque
en ese ano han podido ejercitar sus acciones los poseedores anteriores, a
quienes el actual haya perjudicado al tomar posesiOn de la cosa. Si en
ese alio no han reclamado los poseedores anteriores, la ley supone que
la posesien del actual poseedor es legitima; y de ahi que exija que la
posesiOn haya durado un afio completo; pero cuando se trata de posesien
violenta o clandestina, el alio en que prescribe la action en su contra se
empieza a contar desde que cesa la violencia o clandestinidad, de manera
que en contra del poseedor violento o clandestino hay siempre action; su
posesien no es, por lo tanto, tranquila, y no lo habilita para ejercer los
interdictos posesorios.
Tenemos entonces que el nuevo poseedor est& en actitud de ejer-
cer los interdictos posesorios desde el mismo momento en que se extin-
gue el derecho de los antiguos poseedores para ejercerlos en su contra.
En cuanto al poseedor irregular, no hay cuestiOn. Tiene derecho a
ejercitar los interdictos, porque el Art. 916 no ha distinguido, y donde
la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir.
Concurriendo todos estos requisitos: posesiOn tranquila, no inte-
rrumpida, y que haya durado un alio completo, pueden ejercerse los in-
terdictos posesorios de bienes raices, y tambien sobre los derechos reales
constituidos en ellos, salvo las servidumbres y demOs excepciones ya vis-
tas.
El Art. 922 afirma esta conclusion, cuando dice: "El usufructua-
rio, el usuario, y el que tiene derecho de habitaciOrr, son habiles para
ejercer por si las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar
o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo perturbador
o usurpador extralio, siendo requerido al efecto. Las sentencias obteni-
das contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habi-
tacien, obligan al propietario; menos si se tratare de Ta posesien del
dominio de la finca o de derechos anexos a el: en este caso no valarâ la
sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio".
De aqui resulta que el usufructuario, el usuario, y el habitador,
pueden ejercer los interdictos; y si no tienen el alio completo de posesien
que la ley exige, pueden recurrir al propietario, quien tiene en este caso
la obligation de defenderlos. Si es el propietario el que turba el derecho
del usufructuario, usuario a habitador, puede el interdicto dirigirse con-
tra el. La sentencia recaida en un interdicto de esta rkaturaleza, y en la
que se reconoce a una persona la calidad de poseedor de uno de los de-
— 226 —

techos de que se trata, obliga al propietario a reconocerle coma taI, pot-


que la posesiOn es un hecho que existe con respecto a todo el m.undo . Pe-
ro si la sentencia se refiere al dominio de Ia finca, no es obligado el pro-
pietario a acatarla, si no ha sido oldo en el juicio, en lo que no hay sino
una explicación del principio general contenido en el COcligo Civil.
tercer requisite para que pueda ejercitarse la action ;po-f
seseria es que se instaure dentro del plaza legal.—En conformidad al Art.
920, las acciones posesorias prescriben en un ano complete. Y coma el alio
corre complete hasta la media noche del Ultimo dia del plazo, la querella
respectiva debera instaurarse antes de estos momentos. Si el despojo de
,

que se reclama ha sido vielento o clandestine, el plaza se contari desde


que haya cesado la violencia a la clandestinidad; o sea, contra el poseedor
vides°, mientras lo es, no corre la .prescripciem del interdict° posesorio.
En el caso de la querella de amparo, el plazo comer& desde Ia fe-
cha del acto de embarazo o perturbacidn; y la restitution, desde la fecha
en que haya pcurrido el despojo. Asi la dispone el Art. 920. Cabe decir
que el alio complete que exige este articulo, no es menester que sea de po-
sesiOn exclusiva del que la invoca, sino que puede completarlo uniendo
su posesiOn a la de sus antecesores, ya que asi lo dispone el Art. 717;
que tiene aplicaciOn en esta materia par expresa disposition del Art. 920.
Aderads, el COdigo de Procedimiento Civil, al tratar de los requisites que
debe contener la demanda de amparo y la restitution, dice: que debe
acreditarse que, personalmente, o agregando la de sus antecesores, ha
estado en posesiOn tranquila y no interrumpida durante un alio completo,
del derecho en que pretende ser amparado, segUn puede verse en los
Arts. 703 y 719.
Las querellas posesorias son juicios sumarios. El COdigo de Pro-
cedimiento Civil los reputes de mayor cuantia, cualquiera que sea el valor
de la cosa, y los sometiO a Ios. Jueces de Letras del departamento en que
el inmueble esti ubicado; pero el decreto-ley N.° 363, que crew los Jueces
de Letras de Menor Cuantia, en su Art. 19 N .° 2, modificO este procedimien-
s

to, estableciendo que de los interdictos posesorios conacerfin en Santiago


y Valparaiso los Jueces de Letras de Menor Cuantia, con' excepciOn de
las querellas de Amparo y RestituciOn, y de la demincia de Obra Nueva
y de Obra Ruinosa, que siguen sometidas a los Jueces de Mayor Cuantia.
Tenemos, en suma, que son competentes para conocer de estas
cuestiones los Jueces de Letras de Mayor Cuantia; pero en Santiago y
Valparaiso conocen de ellas los Jueces de Menor Cuantia, cualquiera que
sea el valor de la cosa, con excepciOn de la Querella de Amparo, la Que-
'rella de Restitucidn, la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia de Obra
Ruinosa, que en todo case corresponden al Juez de Mayor Cuantia.
Las sentencias que dictan en estos juicios son de efectos transi-
tories, a virtud de lo dispuesto en los Arts. 715, 720 y 738 del mismo
Cage de Procedimiento Civil, y dejan a salvo el derecho de las partes
p'ara discutir el dominio.
15*
índice
— —

Art. 916, proceden tanto respecto de bienes raices como de derechos rea-
les constituidos en ellos, haciendo en esta forma una clistinciOn entre
bienes raices y derechos reales. En consecuencia, la ley debi6 consignar
reglas distintas respecto de la manera de probar la posesiOn de unos y
otros, y deducir de aqui que eliArt. 925 se refiere a la, posesiOn del sue-
lo, sin entrar a averiguar si hay o no titulo inscrito; y el Art. 924 se re-
fiere a la posesiOn de los demis derechos reales constituidos sobre inmue-
bles, ya que, por tratarse de cosas incorporales, no procede la posesiOn
de ellos en los terminos del Art. 700; y asi, como para probar la pose-
siOn del suelo hay que recurrir a la manera como ella se exterioriza, que
es mediante lo que la ley llama Actos Positivos, para probar la posesiOn
-

de los derechos reales, que son cosas inmateriales respecto de las pales
no pueden ejercitarse estos actos positivos, hay que recurrir a la manera
como estos se exteriorizan o manifiestan, y esta manera es la inscripciOn.
Luego, el Art. 924 se refiere solo a la prueba de la posesiOn de los de-
rechos reales, ya que la posesiOn del suelo se prueba per los medios que
indica el Art. 925, sin necesidad de recurrir a la inseripcien, que en este
case no es suficiente prueba de posesiOn. Esta es la teoria que don Ru-
perto Bahamondes sostiene en su clase, y que ha sido aceptada por una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, publicada en el Tomo IV
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, seed& II, pig., 86.
La segunda teoria la sostienen aquellos que creen que la inscrip-
ciOn es la imica manera de adquirir la posesiOn de los inmuebles. Den-
tro de esta opinion, el Art. 924 se refiere no solo a los derechos reales
constituidos sobre inmuebles, cuya tradiciOn se hace con la inscripciOn,
sino tambien a la prueba de la posesiOn de los bienes raices inscritos,
porque la ley no distingue, y habla de derechos inscritos, y entre estos
figura en primer terrain° el dominio; de manera que cuando se trata de
probar la posesiOn del derecho de dominio, es necesaria la inscripciOn.
Adeinfis, la manera de adquirir la posesiOn de los bienes raices inscri-
tos segan el Art. 724, la inscripciOn, y es tal la fuerza que la ley atri-
buye a esta inscripciOn, que mientras ella subsista, el que se apodere de
•la cosa no adquiere la posesiOn ni pone fin a la posesiOn anterior, siendo
asi la manera de probar la posesiOn el hecho de exhibir el documento
justificativo de la inscripciOn, porque la inscripciOn prueba que se ha ad-
quirido la posesiOn, y la misma ley se encarga de disponer que raientra's
la inscripciOn subsista, no se adquiere la posesiOn de la cosa por simple
apoderamiento, ni este pone fin a la posesiOn anterior. Luego, el Art.
924 rige tanto para los ,bienes raices inscritos como para los demis de-
rechos reales constituidos sobre inmuebles, y el Art. 925 queda limitado
a los bienes raices no inscritos, a aquellos cuya posesiOn puede adquirirse
por el simple apoderamiento material, segim las reglas que vimos al tra-
tar de la adquisiciOn y perdida de la posesiOn, y de conformidad con los
Arts. 726 y 729.
Para esta doctrina, el Art. 924 no es rads que la consecuencia 10-
- 228 -

gica de todo el sistema legal que reglamenta entre nosotros la posesiOn


inscrita, y el Art. 925 no es Ines que la consecuencia lOgica de las dispo-
siciones que reglamentan la posesien de los inmuebles no inscritos.
Esta es la doctrina generalmente aceptada por los Tribunales. Asi
resolvie la Corte Suprema en el juicio del Fisco con Karcevic, seem pue-
de verse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI,
pa.g. 217.
Finalmente, la tercera teoria, que podriamos llamar Eclectica, es
un termino medio entre las otras dos. Seg im ella, la posesiOn de bienes
-

raices no inscritos se prueba con arreglo al Art. 925; la posesiOn de los


derechos reales constituidos en ellos, se prueba con arreglo al Art. 924,
y la prueba de la posesien de los bienes raices inscritos se hace de acuer-
do con los Arts. 924 y 925, es decir, que, ademes de la inscription, el po-
seedor debera acreditar que ha ejecutado respecto de la cosa actos de se-
nor y duelio. Esta teoria se funda, Ines que en consideraciones teOricas,
en precticas.
En concepto del senor Alessandri, la Unica teoria ajustada a la ley es
la segunda. Segen esto, podemos decir que la posesien del dominio de los
bienes raices inscritos y de los demes derechos reales constituidos sobre
ellos se prueba por medio de la inscripcien, y que la posesien de los bie-
nes no inscritos se hace por medio de actos positivos de aquellos a que
solo da derecho el dominio Sin embargo, el senor Alessandri aconseja,
no ya como jurista, sino como abogado, que llegado el caso, se prueba
tambien la posesiOn de los inmuebles inscritos por medio de actos posi-
tivos. Hay un adagio que dice que Juan Segura viviO muchos afios, y
nunca ester de mks tomar medidas de precauciOn, porque el criterio de
los hombres es muy variable, y si los Tribunales han pensado hasta hoy
una cosa, bien pueden pensar mariana de diferente manera, y el abogado
debe emplear todos los medics para defender los intereses que le han sido
encomendados. Pero, repetimos, la Corte Suprema ha aceptado siempre la
segunda teoria.
COMO SE PRUEBA LA POSESION DE LOS INMUEBLES INS-
CRITOS Y DE LOS> NO INSCRITOS. — La prueba de la posesiOn de los
bienes raices inscritos, y de los derechos reales constituidos en ellos, se
hace en la forma prescrita por el Art. 924, o sea, se hace por medio de
la inscripciOn, y mientras esta subsista, y con tat que haya durado un
alio completo, no se admitira, prueba alguna con que se pretenda impug-
narla. Este articulo viene a ser la consecuencia necesaria de todos los de-
mes que forman la teoria de la posesien inscrita. Desde el momento en
que la posesien de los inmuebles inscritos no se adquiere sino por la ins-
cripcien, desde el momento en que la posesien subsiste mientras la ins-
cripciOn no se cancele, ya que el apoderamiento de la cosa sabre que re-
cae la inscripciOn no pone fin a la posesien anterior, nada mes Mem que
sea la inscripcien suficiente prueba de la posesiOn. El propio Mensaje del
COdigo Civil lo dice: "La inscripciOn es la que da la posesiOn real y efec-
— 229 —

tiva; mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo no


posee, es un mere tenedor".
Tenemos, piles, que la posesiOn de los inmuebles inscritos se prue-
ba por la inscripciOn, y si esta ha durado un alio completo, no se admi-
Uri prueba alguna con queSe pretenda impugnarla. La ley presume que
el que tiene una inscripciOn a. su favor, reune en si los dos elementos de
la posesien: el animus y eI corpus.
De la misma manera se hace la prueba de la posesiOn de cualquier
otro derecho real constituido sobre inmueble.
El Art. 925 se refiere a la .prueba de la posesien de los bienes rai-
ces no inscritos, y dice que debe hacerse per medio de actos positivos, de
aquellos a que solo da derecho el dominio. Ya hemos dicho que la pose-
sión consiste precisamente en la ejecuciOn respecto de la cosa de los ac-
tos propios del hombre; por eso la ley presume que quien ejecuta estos
actos, es duefio.
Siendo susceptible de adquirirse, per el simple apoderamiento la
posesiOn de esta clase de inmuebles, que no estin inscritos, habria sido
ilOgico exigir que la posesiOn se probara por medic de la inscripciOn. Pe-
ro si el poseedor de un inmueble que no ha estado antes inscrito funda
su posesiOn en un titulo traslaticio de dominio, ya no seria prueba sufi-
ciente la que rindiera.° con arreglo al Art. 925, porque, segim el Art. 724:
"Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn
en el Registro del Conservador de Bienes Rakes, nadie podra adquirir la
posesiOn de ella sino por este medio". De manera que en este caso seria
necesaria Ia inscripciOn para probar la posesiOn.
Pero el Art. 925 no solo se refiere a los inmuebles que no han en-
trado bajo el regimen de la propiedad inscrita, sino tambien a' la pose-
siOn de los bienes raices inscritos que no pueden probarse con la inscrip-
don; asi; un individuo que posee un bien raiz inscrito, que ha adquirido
la posesiOn en virtud de la inscripciOn, pero que no ha poseido el alio com-
pleto que exige el Art. 924, podra probar el resto de su posesiOn con
arreglo al Art. 925; de manera que tenemos una segunda categoria de
bienes raices cuya posesiOn se prueba con arreglo al Art. 925: Ia de los
inmuebles cuyo titulo de inscripciOn no tiene el ail° completo que exige
la ley.
Y finalmente, la regla del Art. 925 se aplicara a los bienes raices,
aunque inscritos, cuya posesiOn se hays adquirido per un titulo no tras-
laticio de dominio, porque en tal caso, la inscripciOn no es requisito indis-
pensable para adquirir is posesi7in de ellos; tal sucede en la accesiOn, en
la prescripciOn, en Ia sucesien por causa de mueffe.
Asi, per ejemple, en la sucesiOn per causa de muerte, segim el Art.
722: "La posesiOn de la herencia se adquiere desde el memento en que
Ie es deferida, aunque el heredero lo Por este medio se adquie-
re el derecho real de herencia, aunque no la posesiOn de cada uno de los
bienes que la Forman, y la ley no ha exigido inscripciOn para adquirir la.
— 230

posesiOn en este caso, sino para que el heredero pueda disponer de los
inmuebles hereditarios, de manera que la posesiOn de los bienes raices
hereditarios se prueba con arreglo al Art. 925, salvo que el poseedor se
haya acogido ya a los beneficios del Art. 688 esto es, que haya practi-
cado las inscriptions que en dicho articulo se ordenan, porque en tal
caso se hallaria en situation de probar la posesiOn por medio de la ins-
cripciOn.
Otro tanto cabe decir respecto de la accesiOn, porque en este caso
no es necesaria una nueva adquisiciOn, ya que la anterior cubre los au-
mentos de la cosa; pero si se discute la posesiOn de esa parte que cons-
tituye el aumento, podth probarse con arreglo al Art. 925; y lo mismo
debemos decir de la prescripciOn: el que posee en virtud de la prescrip-
ciOn, puede probar su posesiOn con arreglo al Art. 925, ya que la inscrip-
para el no es obligatoria con el fin de adquirir la cosa, sino para co-
locar el inmueble bajo el regimen de la propiedad inscrita.
El otro hecho que el querellante debe probar cuando entabla una
querella posesoria, es el acto de perturbaciOn o de despojo que reclama,
y a este respecto cabe observar que la ley no ha establecido reglas es-
peciales; queda por consiguiente sometida la prueba de este punto a las
reglas _generales que ya hemos estudiado. Las querellas posesorias no
solo proceden cuando estos actos de perturbaciOn son materiales, sino
tambien cuando se trata de actos de catheter juridico que importan un
desconocimiento de la posesien que el querellante invoca; asi, si yo, po-
seedor inscrito de un inmueble, veo a alguien haciendo publicaciones en
un diario para inscribir el mismo inmueble, como si no estuviera antes
inscrito, puedo entablar querella de amparo, por cuanto ese hecho sig-
nifica desconocimiento de mi posesiOn, aun cuando con el no se me per-
turbe materialmente en ella.
Por estas razones, los Tribunales de Justicia han resuelto unifor-
memente en diversas sentencias, que no solo los actos materiales per-
turban la posesiOn, sino tambien toda gestiOn o acto juridic° que impor-
te desconocimiento de la posesiOn, y, por consiguiente, toda gestien des-
tinada a hacer una nueva inscripciOn respecto de un inmueble ya inscri-
to, peruturba la posesiOn que sobre el se tiene. En el Tomo XII de la Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, peg. 439, hay una sentencia que sien-
ta este principio.
Puede tambien citarse otra sentencia, publicada en la misma Re-
vista, Tomo IX, sec. 2.a, pig. 21. En estas dos sentencias, que constitu-
yen las principales de una serie de fallos expedidos en este sentido, se
deja establecido que todo acto que importe el desconocimiento, da origen
a una querella posesoria, aunque no se trate de actos materiales de per-
turbaciOn o despojo.

LA QUERELLA DE AMPARO. — Como su nombre lo indica, es


la que tiene por objeto amparar al poseedor en su posesiOn.. 'A ella se re-
-- 231 ---

fiere el Art. 916, cuando dice que las acciones posesorias tienen por ob-
jeto conservar la posesien.
El que entabla una querella de amparo pide:
1) Que no se le turbe o despoje de su posesien;
2) Que se le indemnice los dafios que con actos de perturbation
se le hubiere ocasioitado; y
3) Que se le de garantias contra el que fundadamente teme, tal
como lo dispon.e eI Art. 921..
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aim la po-
sesien de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta po-
sesiOn. La ley lo autoriza, entonces, para pedir que se le defienda contra
este posible despojo. Es el ejemplo, que poniamos de la persona que,
teniendo un inmueble inscrito a su favor, ve en el diario que se hacen
publicaciones para inscribirlo a nombre de otra persona; tiene derecho
para pedir que se ordene al Conservador de Bienes Raices que se abs-
tenga de hacer esta inscripciOn, porque ella importa el desconocimiento
de su posesien. En el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con
el Fisco, que citamos, se trataba de una querella de amparo deducida,
porque Ia qtierella iba a perturbar la posesiOn_ del querellante, pero sin
que hubiera todavia despojo.
La querella de amparo se tramita en Ia forma que minuciosamen-
te reglamenta el Cedigo de Procedimiento Civil. El querellante interpon-
dra demanda, insertan`do en ella los hechos necesarios; fundath su pose-
siOn por más de un an.o, e indicari los hechos que la han perturbado. El
Juez citara a las partes a un comparendo, al cual deberfin cone_ urrir las
partes con sus medios probatorios, y, rendidas las pruebas, el Juez de-
bera. dictar sentencia dentro de los tres dias siguientes. Esta materia este,
tratada en los Arts., 704 y siguientes del COdigo de Procedimiento Civil.
La querella de amparo se dirige contra el que ha turbado la pose-
sien, aunque este sea el propietario, porque nadie puede hacerse justi-
cia a si mismo.

LA QUERELLA DE RESTITUCION. — La Querella de Restitu-


don procede cuando un individuo ha sido` injustamente despojado de la
posesiOn de una cosa. Su objeto es recuperar la posesiOn y obtener la
inderanizaciOn de perjuicios. Es .a esta especie de action posesoria a la
que se refiere el Art. 916, cuando dice que: "Las acciones posesorias tie-
nen por objeto conservar o recuperar la posesien..." El Art. 926 regla-
menta esta querella.
Vimos que la querella de amparo tenia por objeto amparar al po-
seedor contra posibles tentativaS en su contra, contra posibles perturba-
ciones que se yen venir. La Querella de RestituciOn tiene sugar cuando
eI despojo ya se ha producido, y por eso su objeto es recuperar la pose-
skin. Antiguamente se llamaba esta querella, Querella de Despojo.
La Querella de Restitution se tramita en la misma forma que la
de Amparo. La querella de amparo se dirige exclusivamente contra el
— 232 —

individuo que ejecuta los actos de perturbaciOn, mientras que la quere-


lla de restituciOn no solo puede dirigirse contra el usurpador, sino con-
tra todo el que deriva su posesiOn de la del usurpador, a cualquier titulo
que la haya adquirido. El Art. 927, en su inciso 1.°, dispone que: "La ac-
ciOn para la restituciOn puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino
contra toda persona, cuya posesiOn se derive de la del usurpador por
cualquier titulo".
El usurpador es la persona que ha ejecutado el despojo, sea que
lo haya hecho personalmente, sea que se haya valido de otra persona pa-
ra que lo ejecutara a nombre de el. Como la restituciOn tiene por objeto
recuperar la cosa, la acciOn procede contra todo el que ha adquirido la
cosa del usurpador, sea que la haya adquirido de buena o de mala fe.
No sucede lo mismo en lo que respecta a las indemnizaciones de
perjuicios, porque tan solo pueden reclamarse del usurpador o del tercero
que ha adquirido la cosa de mala fe, como lo dispone el inciso 2.° del Art.
927: "Pero no serial obligados a la indemnizaciOn de perjuicios, sino el
usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas
obligadas, todas lo serfin in sOlidum".
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. Reglamenta
tambien el titulo XIII del COdigo Civil, una action que no es propiamente
una querella posesoria; la querella de Restablecimiento o de Despojo Vio-
lento, como tambiên se la llamaba antiguamente.
Se refiere a ella el Art. 928. De la lectura de este articulo se des-
prende que cads vez que un individuo ha sido despojado violentamente
de la posesiOn o tenencia de una cosa, y no puede entablar action pose-
soria por no ser poseedor, o no tener como tal los requisitos legales, pue-
de entablar la Querella de Restablecimiento, que tiene por objeto obtener
que las cosas sean colocadas nuevamente en el estado en que se hallaban
antes del despojo. Por eso se he llama Querella de Restablecimiento o
Despojo Violento; y por eso el Art. 929 agrega: "Los actos de violencia
cometidos con armas o sin ellas, seran ademas castigados con las penas
que por el COdigo Criminal correspondan".
Tenemos, entonces, que` el despojo violento da origen a acciones
civiles y criminales.
La querella de restablecimiento presenta ciertas particularidades
especiales, que la hacen diferenciarse fundamentalmente de las acciones
posesorias.
En primer lugar, las acciones posesorias tienen por objeto obte-
ner la protecciOn para la posesiOn de una cosa, y no puede entablarla
sino quien es poseedor de la cosa; en la querella de _restablecimiento, en
cambio, no se discute, ya que el Art. 928 dice que puede entablarla el me-
ro tenedor de la cosa; no tiene Inds objeto que restablecer una situation
destruida por la violencia.
En segundo lugar, las acciones posesorias solo competen al posee-
dor; la querella de restablecimiento compete tambien al mero tenedor
índice
— 234 —

Pero esto no significa que el Art. 923 no reciba aplicaciOn en el


caso de las acciones posesorias especiales, porque, no obstante lo dicho,
en las acciones posesorias especiales no se toma en cuenta para nada el
dominio que por una u otra parte se alegue, ya Clue se trata de juicios
breves y sumarios en que no se discute el dominio, y el COdigo de Pro-
cedimiento Civil asi lo ha entendido cuando ha dejado a salvo el derecho
de las partes para discutir el dominio por la via ordinaria.
Las acciones posesorias especiales tienen objeto muy variado, y
algunas, como la Denuncia de Obra Nueva, de que tratan los Arts. 930
y 931, y que tiene por objeto evitar que se construya una obra que turbe
la posesiOn, o se embarace el ejercicio de una servidumbre legalmente
constituida; otras, como la Denuncia de Obra Ruinosa, que tiende a ob-
tener la demoliciOn o reparaciOn de una construction que amenaza de-
rrumbarse y ocasionar perjuicios; otras, como las tratadas en los Arts.
936 a 944 que persiguen el fin de asegurar el use de las aguas a las per-
sonas que tienen derecho a ellas y evitar que se menoscabe este derecho.

De los interdictos especiales conocen en Santiago y Valparaiso los


Jueces de Menor Cuantia, ponforme al Decreto-Ley N.° 363 que creO es-
tos Tribunales; se exceptdan la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia
de Obra Ruinosa, de las cuales conocen los Jueces de Letras de Mayor
Cuantia, y a estos mismos Jueces corresponde en todos los demas depar-
tamentos de la Republica el conocimiento de todos los interdictos espe-
ciales. Hay que advertir que las acciones posesorias especiales de que
habla este titulo, no pueden en ningim caso, ejercitarse en contra de una
servidumbre legalmente constituida. Asi lo dispone el Art. 947: "Las ac-
ciones concedidas en este titulo no tendrhn lugar contra el ejercicio de
servidumbre legitimamente constituida".
Esto no es mAs que una consecuencia ,lOgica del Art. 838, que dice
que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla; del Art. 823, que dice que el que tiene derecho a una ser-
vidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla; y
del Art. 916, que dice que las acciones posesorias proceden tanto para
conservar y recuperar la posesiOn de bienes raices, como de los derechos
reales constituidos sobre ellos, y siendo la servidumbre un derecho real,
queda incluida en esa disposiciOn. Hubiera sido entonces absurd() que el
legislador, que en el Art. 916 ampara las servidumbres, hubiera concedi-
do action al propietario del predio sirviente para oponerse a in ejecuciOn
de los actos que importen el ejercicio de la servidumbre; aun mks, las ac-
ciones posesorias especiales no pueden instaurarse ni aun respecto de
aqullos hechos que la harian procedente cuando ellos se hubieran conver-
tido en servidumbre por la prescripciOn, que es uno de los medios legiti-
mos de constituir la servidumbre. Asi, por ejemplo, el duefio de una casa
tiene derecho a impedir que cerca de sus paredes haya depOsitos o co-
rrientes de agua o de materia inimeda que puedan daiiarlas; pero si el
propietario deja transcurrir el tiempo sin reclamar, y pasan más de 10
— 235 —

aiios, se constituye una servidumbre para mantener aquellos depOsitos, y


ya no seria posible que el duefio reclamara por medio de un interdict()
especial, porque habria una servidumbre legitimamente constituida. Otro
caso: un individuo hace un cerramiento, y sin: que se constituya servi-
dumbre de medianeria, el vecino introduce en ella Ias vigas de sus cons-
truciones; en este caso tampoco el propietario pocIrd, reclamar despues
que el vecino hubiere adquirido por prescripcien Ia medianeria de la mu-
ralla divisoria.
LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. — La primera de las accio-
nes posesorias especiales que se reglamentan en el titulo XIV, es Ia de-
nuncia de obra nueva, que tiene por objeto impedir la construcciOn de
toda obra nueva en el suelo de que se esta, en posesiOn, o que embarace
el ejercicio de una servidumbre legitimamente constituida. Como su, nom-
bre lo indica, procede solo respecto de trabajos que estân inconciusos. En
caso de tratarse de obras ya terminadas, procederia una .querella de am-
paro, o una acciOn orelinaria; pero no una denuncia de obra nueva.
Esta conclusion resulta de varios textos legales. En primer lugar,
el Art. 930 habla de una obra nueva, que se trata de construir y no esta
,

todavia terminada; en seguida, el Art. 937 contrapone la expresiOn obra


nueva a obra hecha, lo que indica que para el legislador estos terminos
son contradictorios, y, finahnente, las disposiciones del Cedigo de Proce-
dimiento Civil que reglamentan el ejercicio de esta accien, hablan siem-
pre de la obra que esta en construcciOn.
La denuncia de obra nueva,procede en dos casos: 1.°) Respecto de
coda obra nueva que se trate de construir, y que embarace el ejercicio de
a posesiOn del suelo de que goza a demandante;. asi lo dispone el Art.
(930 en sus incisos 1 y 2; 2.°) Procede tambien respecto de toda obra nue-
va que construida en el predio sirviente, embarace el ejercicio de una ser-
vidumbre que pesa sobre el; asi lo dispone el inciso 1.° del Art. 931.
La denuncia de obra, nueva compete al poseedor y al titular de
una servidumbre, pero en ningim caso puede ejercitarla el mero tenedor.
Son obras nuevas denunciables toda construccien, edificio u obra
de cualquiera naturaleza que se pretenda construir en el suelo del cual
un, individuo esta en posesiOn. Tambien son denunciables las construccio-'
nes que se trata de sustentar en edificios ajenos que no estfin sujetos a
esas servidumbres, y toda obra voladiza que atraviese el piano vertical
de la linea divisoria. Es esto lo que dispone el Art. 931, y como vimos
por esta misma clisposciOn, son denunciables todas las obras construidas
en el predio sirviente que embarace 'el ejercicio de una servidumbre, le-
gitimamente constituida sobre el.
La enumeraciOn de la obra denunciable que en estos dos articulos
.

se hace, no es taxativa: Hay muchas otras obras denunciables; asi, la,


ey 3133 de 4 de diciembre de 1936, dictada con fines de salubridad, dis-
puso que los establecimientos industriales no podrian vaciar sus aguas en
un cauce que condujese los residuos liquidos de sus industrial, sin que
— 236 —

previamente sean neutralizados. Se dispone en esa misma ley que todos


los establecimientos industriales deberân someter a la aprobaciOn del
Presidente de la Republica el sistema que piensan poner en practica pa-
ra proceder a esta neutralizaciOn; dispone, ademas, que son obras nue-
vas denunciables, en conformidad al titulo XIV del COdigo Civil, las que
se efectdan en contravention a esa ley, es decir, que si un establecimiento
industrial pone'en practica un procedimiento de neutralizaciOn no aproba-
do por el Presidente de la Republica, ese hecho daria origen a una de-
nuncia de obra nueva.
No son obras nuevas denunciables, por expresa disposiciOn de la
ley, las que enumeran en los incisos 2.° y 3.° del Art. 930: "Pero no ten-
drá el derecho de denunciar con este fin, dicen esos incisos, las obras ne-
cesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente,
acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del (ludic) de las obras. Tampoco tendth dere-
cho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida lim-
pieza en los caminos, acequias, caiierias, etc.''. En todos estos casos, las
obras tienen por objeto evitar un dario mayor, de manera que por razones
de conveniencia general la ley dispuso que esas obras no eran denuncia-
bles. La denuncia de obra nueva se tramita con arreglo a las disposicio-
nes de los Arts. 722 y 727 del COdigo de Procedimiento Civil. Este proce-
dimiento, en ilneas generales, se reduce a que el juez, notificado de la de-
nuncia, mandará detener la obra, eitari a las partes a comparendo, y con.
lo que estas expongan, y con la prueba que rindan, deberft dictar sen-
tencia, mandando destruir la obra iniciada, prohibiendo esa construction
o negando lugar al interdicto.
La acciOn de obra nueva prescribe en un ano, contado desde la ini-
clad& de la obra, en conformidad al inciso 3.° del Art. 950, que dice: "Si
las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ailo, los
denunciados o querellados seran amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante podra solamente perseguir su derecho por la via ordinaria".
Las di sposiciones que sobre la denuncia de obra nueva se contie-
nen en el COdigo de Procedimiento Civil, son igualmente aplicables a las
acciones que tienen los propietarios de predios colindantes, para pedir
que no se ejecuten obras que contravengan la servidumbre del use y de
vista. Asi, al tratar de la servidumbre de luz, vimos que las ventanas y
aberturas debian estar a una distancia de tres metros de altura sobre
el suelo, y que debian estar resguardadas por barrotes y mallas de alam-
bre ; y al tratar de la servidumbre de vista, dijimos que no podian cons-
truirse ventanas a menos de tres metros del plan vertical del lindero.
Pues bien, para impedir toda obra que contravenga a estas dispositions,
la ley autoriza al propietario perjudicado para intentar una acciOn. La
ley tambien dispone que esta se tramite en la misma forma que la de-
nuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 537 del COdigo de Proce-
— 237 —

dimiento Civil, que dice: "Si se pidiera la supresiOn de las obras de que
tratan los Arts. 874, 877, 878 y 944 del COdigo Civil, el tribunal procede-
ri coma en el caso de la denuncia de obra nueva".

LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA. — La denuncia de obra


ruinosa, de que tratan los Arts. 932 a 935, tiene por dbjeto Ia demoli-
el& o reparacien de un edificio vecino que amenaza ruina, o de cualquie-
ra otra cOnstrucciOn que se encuentre en ese mismo estado, o de los dr-
boles mal arraigados que se encuentran expuestos a ser clerribados por
casos de ordinaria ocurrencia. Asi se desprende de los Arts, 932 y 935.
El primer() se refiere al case, de un edificio ruinoso, y el 935, a cualquie-
ra otra construed& y a los arboles mal arraigados.
El C6digo de Procedimiento Civil dice que esta denuncia tiene par
objeto evitar que una obra ruinosa cause dap; en realidad, este es el
objetivo del Art. 2323 del COdigo Civil, contenido en el titulo de los de-
litos y de los cuasi-delitos. Dice: "El dueiio de un edificio es responsa-
ble a terceros (que no se hallen en el caso del Art. 931), de los d.afkos
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias repara-
ciones, o por haber faltadO de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia".
De manera que la ley hate responsable al dueno de un edificio rui-
noso del doll° que se causa por culpa de este; pero el legislador ha crei-
do que esto no bastaba. Le ha parecido que es necesario, ademfis, evitar
que el dailo se produzca, y a este objeto obedece la demanda de obra
ruinosa. La denuncia de obra ruinosa compete a cualquier individuo que
,

teme Ia ruina de una construcciOn, sea poseedor o mero tenedor, y tiene


un doble objetivo: Pedir la demoliciOn de la obra o su reparaciOn, segiin
sea el caso, que en esto esta entregado al criterio del juez. El Art. 932, ya
mencionado, asi lo dispone.
Los Arts. 728 y 733 sefialan is tramitaciOn a que debe someterse
Ia denuncia de obra ruinosa, y como el edificio u obra puede derrumbar-
se en cualquier momenta, es el interdicto mas rapid° que hay. El juez,
.

una vez que se le presenta la denuncia, ordenara un visita ocular al sitio


de la obra, acompafiado de peritos, y previa citation de las partes. La
visita se practicark con las partes que asistan, y con lo que ellas expu-
sieren en esta diligencia, y con el informe de peritos, el juez fallara, den-
-

tro del tercer dig, y las medidas que ordene serail ejecutadas inmediata-
mente, sin que pueda con ningim media entrabarse su ejecueiOn.
El Art. 933 dispone: "En el caso de hacerse por otro que el. que-
.

rellado la reparaciOn de que habla el articulo precedente, el que se en-


cargue de hacerla conservara Ia forma .y dimensiones del antiguo edifi-
do en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver
el peligro. Las alteraciones se ajustarin a la voluntad del dueilo del ecli-
ficio en manta sea compatible con el objeto de la querella".
Esta disposiciOn no tiene mayor dificultad, y tiene en vista el ca-
so'de que el querellado se niegue a hater las reparaciones, porque enton-
índice
39

es la situaciOn cuando el propietario de un predio inferior ester obligado


a recibir las aguas del predio superior, sea que desciendan naturalraen-
te, como las aguas iluvias, sea por medio de desagiies o canales, etc. En
este caso rige la disposiciOn del Art. 936, que tiene por objeto determi-
nar la situacien del propietario que, estando obligado a recibir las aguas,
ejecuta obras que detienen su curso. Esta acciOn la tiene todo propieta-
rio que se yea perjudicado per la detention del cauce de las aguas co-
rrientes, sea porque el predio inferior ester obligado a recibirlas, sea por-
que ese predio lo priva del goce de esas aguas a que tenia derecho. Ya
hemos visto que de las aguas corrientes que corren ,por los rios de uso
piiblico, puede aprovecharse cualquiera, con las limitaciones indicadas en
el Art. 835, entre las cuales estaba la de que ,el predio inferior hubiere
aclquiridO por prescripciOn el derecho de aprovecharse de estas aguas. Si
en estas condiciones se llacen paredes o éstacadas que detienen el curso
de las aguas, impidiendo que ellas lleguen al predio inferior que tiene
derecho sobre ellas, el duefio de este predio pc ede hacer uso de la accien
que concede el Art. 936.
Por lo deniers, este interdicto tiene cabida, tanto respecto de las
aguas que corren por cauces artificiales, come de las que corren por cau-
ces naturales, pues la ley no ha distinguido, yen tal caso no le es licit°
al hombre distinguir.
Este interdicto es uno de los aplicados con mas frecuencia, y son
innumerables los casos en que ha sido acogido. En conformidad al Art.
734' del Cedigo de Procedimiento Civil, este, sometido a Ia misma trami-
tacien que la denuncia de, obra ruinosa.
El interdicto del Art. 936 procede tanto respecto de la obra nueva
como de las ya hechas, salvo que ellas constituyan ya una servidumbre
por prescripciOn; se excepthan las obras que detienen las aguas y hacen
que estas corrompan el aire y lo hagan conocidamente dafioso, pues
siempre puede pedirse la destruccidn de estas obras, come expresamente
lo dice el Art. 937. Si se lee el texto de este articulo, se puede observar
una impropiedad de lenguaje, al .decir que ninguna prescripción correth
contra las obras que corrompan el aire; lo que quiere esto decir, es que
siempre podra pedirse la destrucciOn de tales obras.
No procede este interdicto cuando las obras se ejecutan en virtud
,de una Ley de la Republica, come si una ley manda construir un dique
para detener el curso de un estero, u otra obra cualquiera de esta natu-
raleza; es conocido el adagio que dice: "donde manda capitan no manda
inarinero". Se presente un caso semejante en Valparaiso;donde, con mo-
"tivo de Ia ley de transformaciOn de esta ciudad, se marid6 cambiar el
curso de unas aguas de la poblaciOn Almendral. Algunos particulares,
sintiendose perjudicados, entablaron un interdicto, y la, Corte Supreina
lo denege, como puede verse en las sentencias publicadas on el Tomo 16
de la Revista de Derecho y jurisprudencia, section primera, pa.g. 15.
El Art. 944 establece tambien un interdicto especial, destinado, co-
— 240 —

rno el anterior, a asegurar el goce de las aguas. El Art. 834 ya nos ha


dicho que los propietarios riberanos pueden hater uso de las aguas que
corren por un rio de uso publico, para abrevar sus animales, para regar
sus plantaciones, para mover sus molinos o mdquinas, y para sus me-
nesteres domesticos. Consecuente con este principio, el Art. 944 autoriza
a un propietario para construir en su heredad, o en la ajena, con permiso
del dueilo, obras destinadas a aprovecharse de las aguas que corran por
un cauce natural, siempre que en ello no menoscabe el derecho de los
que hayan levantado obras aparentes con el objeto de servirse de las
mismas aguas, y siempre que no tuerza su curso, de manera que el pro-
pietario que construye obras en contravention a este articulo, puede ser
demandado para que deshaga o enmiende las tales ()bras, y esta action
se tramita como una denuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 787
del COdigo de Procedimiento Civil. El propietario perjudicado por las
obras de que habla el Art. 944, no tiene más que probar que se ha tor-
cido o modificado el curso de las aguas, y que.el habia construido obras
aparentes para aprovecharse de las mismas. '
El Art. 944 excluye expresamente las aguas de dominio particu-
lar, es decir, que un propietario no puede servirse para los fines que aqui
se indican, de las aguas que corren por cauce artificial construido a ex-
pensas ajenas. Para llenar este vacio se dictO una ley sobre aprovecha-
miento de las aguas de dominio privado para fuerza motriz, ley que es-
tudiaremos al tratar del regimen legal de las aguas.
El Art. 944 dice: "El que quisiere construir un ingenio o molino,
o una obra cualquiera, aprovechAndose de las aguas que van a otras he-
redades o a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no
corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, podrk hacerlo
en su propio suelo o en suelo ajeno con permiso del duefio, con tal que
no tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han le-
vantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas, o de
cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de
ellas".
De las murallas de una casa, los depOsitos o corrientes de agua que
les causen dafio, y de los firboIes que pasen con sus ramas o raices el pre-
dio vecino, el Art. 941 dice: "El dueno de una casa tiene derecho para
impedir que cerca de sus paredes haya depOsito o corrientes de agua o
materias hinnedas que puedan daliarla... etc.".
Y el Art. 942 dice: "Si un arbol extiende sus ramas sobre suelo
ajeno o penetra en el con sus raices, podrk el duefio del suelo exigir que
se torte la parte excedente de las ramas, y cortar el mismo las raices. Lo
cual se entiende aun cuando el arbol este plantado a la distancia debida".
Conforme al Art. 736 del COdigo de Procedimiento Civil, estas
acciones se tramitan conforme al procedimiento de la denuncia de obra
ruinosa.
El Art. 943 se refiere al caso de un arbol que extiende sus ramas
— 241

sobre suelo ajeno, y dispone que los frutos perteneeerán al duerio del Ar-
bol, quien podrk ponerse de acuerdo con el vecino para fijar dia y hora
para tomarlos.
El Art. 945 se refiere al caso de un individuo que cava un pozo
en su heredad. Cualquiera puede hacerlo en el suelo propio, lo que no
es sino una consecuencia del derecho de propiedad, pero ese derecho tie-
ne una restriction; si con ello se menoscabare el agua de que se alimen-
ta otro pozo, y el provecho que el nuevo reporta fuere inferior al daiio
causado al otro pozo, podra pedirse que el duefio del nuevo pozo sea obli-
gado a cegarlo.
De conformidad. al Art., 738 del COdigo de Procedimiento Civil,
esta action se tramita en juicio ordinario, y es de observar como un
error del legislador, que es esta Ia (mica acciOn posesoria que se tramita
en juicio ordinario. El Art. 737 del COdigo de Procedimiento Civil, que
tal cosa dispone, dice: "El derecho que para hacer cegar un pozo con-
cede el Art. 945 del COdigo Civil, es materia de un juicio ordinario".
.

Los Altimos artieulos del titulo de las actions posesorias especia-


les, estan destinados a reglamentar situaciones de earkter general. Ellos
son los artkulos 948 y 949.
Asi, cuando contiguo a una via pUblica hay edificios ruinosos, o
arboles que amenazan ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia,
puede cualquiera persona, o la Municipalidad respeetiva, pedir a la au-
toridad que se ordene la reparaciOn o demoliciOn del edificio, o que se
arranque el arbol y cada vez que a consecuencia de una acciOn, de esta
naturaleza haya de repararse un dario,.0 se imponga la obligaciOn de de-
moler o de enmendar una, construction, se remunerara, al actor con una su-
ma que no ba:je de la tereera parte del costo de la obra. Ademas que si se
aplica al propietario una pena pecuniaria, se adjudieath al actor la mi-
tad de esta. Todos estos beneficios los acuerda la ley como un estimulo
para que los particulares se, preocupen de estas cosas, que redundan en
provecho general. El Art. 949 deja a salvo las acciones de los partieula-
res a que puedan tener derecho por las mismas causas.
El Art. 946 reglamenta la situaciOn que se produce cuando son
varios los duefios del mismo edifieio, o cuando son varios los que pre-
tenden hater una obra nueva, etc. A este respecto el COdigo da reglas
distintas segem se trate de reparar o destruir la obra, o de indemnizar
los perjuicios. Si se trata de lo primero, Ia acciOn es indivisible y, en con-
secuencia, cualquiera de los interesados puede ejercitarla por el todo, y
puede hacer valer el una totalidad contra cualquiera de los propietarios;
pero si se trata de la indemnizaciem de perjuicios, is aeciem es divisible,
y eada interesado solo puede reelarnar la cuota que le corresponde, asi
eomo no se puede reelamar (exigir), a eada propietario, sino is cuota a
que este obligado. En el primer caso, se trata de un hecho, y los hechos
son divisibles, porque una cosa se ejecuta ono se ejecuta; pero no pue-
de ejeeutarse en parte. En el segundo caso, se trata de una obligaziOn en
16*
índice
índice
— 244

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

GENERALIDADES. — La primera limitaciOn del dominio de que


trata el COdigo Civil, y a la cual se refiere el N.° 1 del Art. 732, es el
hecho de que la propiedad esti expuesta al evento de extinguirse por el
hecho de verificarse una condition, lo cual constituye una importante li-
mitaciOn al dominio, pues uno de sus caracteres es la perpetuidad, en
cuanto no esti sujeto a extinguirse por plazo ni condiciOn. Hay, pues,
casos en que la propiedad esti sujeta al gravamen de pasar a otras ma-
nos si se realiza una condicien. Sin it rads lejos, el Art. 1489 establece
que en todo contrato bilateral va envuelta la idea de la condiciOn resolu-
toria tficita de no cumplirse por una de las partes lo pactado, de ma-
nera que una persona que ha adquirido la propiedad de una cosa en vir-
tud de un contrato bilateral, y tiene obligaciones que cumplir, tiene su
derecho de dominio sujeto a una condicien resolutoria, porque, si bien
el contrato no ha sido el modo de adquirir, ha servido de titulo a la tra-
cliciOn, de manera que, resuelto el titulo, se resuelve tam.bien la tradi-
ciOn. Esto es lo que se conoce con el nombre de propiedad sujeta a con-
diciOn resolutoria o propiedad resoluble, que queda comprendida en el
N.° 1 del Art. 732.
Esta condiciOn que para el que tiene la cosa es resolutoria, es para
la otra parte suspensiva, porque puede llegar a adquirir, o recuperar,
mejor dicho, el dominio, de la cosa, si la otra parte no cumple sus obliga-
ciones. .A.si, si Juan vende una cosa a Pedro, quien queda debiendo el pre-
cio y ha recibido la cosa, Pedro ha adquirido el dominio, pero sujeto a
la condicien resolutoria de que pague el precio en la epoca convenida;
al mismo tiempo Juan tiene el derecho de recuperar la cosa si Pedro no
le paga, derecho que para el esta sometido a la condicien suspensiva de
que Pedro pague el precio.
Pero no es a esta especie de propiedad resoluble a la que se refiere
el Titulo VIII del COdigo Civil, en sus articulos 733 a 736 inclusive. Es-
tas dispositions se refieren a la propiedad fiduciaria, aquella en que la
condiciOn no opera retroactivamente, en que el ctimplimiento de Ia obli-
gaciOn no excluye ningim acto o hecho del pasado.
El Art. 733 define la propiedad fiduciaria diciendo: "Se llama pro-
piedad fiduciaria la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra pefsona,
por el hecho 'de verificarse una condiciOn. La constitution de la propie-
dad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambiên a la cosa
constituida en propiedad fiduciaria: La traslaciOn de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se 'Tama k.sti-
tucien.".
La propiedad fiduciaria, o fideicomiso, arranca su origen del De-
recho Romano. En la imposibilidad de aceptar en los •primeros tiempos
el traspaso directo de los bienes a los herederos, las personas encargaban
a un tercero que les hiciera la entrega despues de su muerte; de ahi la
— 245 —

palabra fideicomiso que viene de las votes latinas fide y comiso, que quie-
re decir "encargo hecho a una persona de buena fe".
El fideicomiso fuó una institucien muy socorrida en Ia Edad Me-
dia, en los pueblos en que se instituye el regimen feudal, cuya base des-
cansaba sobre las riquezas inmuebles, y que tenia por objeto, al igual que
los mayorazgos, vinculaciones, etc., perpetuar los bienes en manos de
una familia para que no disminuyera en_ poderio. Adernfis, este dorainio
se ensanehaba mediante aiianzas, matrimonios, etc., y asi se constitu-
yeron estados tan poderosos que los nobles de Espafia llegaron a decir
al Rey que cada uno de ellos era tan poderoso como el monarca y todos
juncos lo aventajaban. En Espafia, sobre todo, tome esta institucien un
auge inmenso, y de ahI pas() a Chile, en donde existie hasta la dictation
del Cedigo Civil.
Las legislaciones modernas han mirado esta institucien con muy
manos ojos, porque estorba. Ia libre circulacitin de las propiedades, que
es la base del comercio. Nuestro COdigo Civil rechaze en absoluto la cons-
titucieu de fideicomisos sucesivos que la ley espafiola toleraba, y abolie
por completo los mayorazgos y vinculaciones. Don Andres Bello, en el
Mensaje que acompaiie al COdigo Civil, explice las razones de esta ma-
nera de proceder, y que son las mismas que han tenido en vista el °Ai-
,

go Frances, el Italian y degas Cedigos modernos, para supriTnirlos to-


talmente. Es indudable que en la revision que.tarde o tenaprano debera
hacerse en maestro COdigo Civil, una de las primeras instituciones que
desaparecera sera el fideicomiso, que perfeetamente podria fusionarse
con el Usufruct°.
El fideicomiso que instituye nuestro COdigo Civil no es sobre la
base de lo que era en la legislation antigua. Nuestro COdigo Civil reputa
fallida toda condition que tarda mars de treinta aiios en cumplirse, y,
ademas, prohibe los fideicomisos sucesivos, con lo cual se obvian los dos
inconvenientes mas grandes de esta, institucien; de rnanera que en la
forma como esta reglamentado en nuestro Cedigo, el fideicomiso no es
un obstaculo a la libre enajenacien de Ias propiedades. Ya las Constitu-
ciones de 1828 y de 1833 se hablan adelantado en estos propesitos. La
Constitution de 1828, comprendiendo el inconveniente que estas institu-
clones significaban, consagre una disposicien que, en el hecho, signifi-
caba una expropiacien. La Constitucien de 1833 aeepte en un principio
la misma idea, pero en resguardo de los intereses de Ias personas, en cu-
yo favor estas instituciones se habian establecido, dispuso en su Art.
153 que: "Las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las esta-
blecidas hasta aqui como las que en adelante se establecieren, no impi-
den la libre enajenacien de las propiedades sobre que descansan, asegu-
randose a los sucesores llamados por la respectiva instituciOn el valor de
las que se enajenaren. Una ley particular arreglara el modo de hacer efec-
tiva esta disposicien.
En curnplimiento a este mandato constitucional se dictaron
— 246 —

Chile las leyes de 14 de julio de 1852, y de 21 de julioo de 1857, cuyo ob-


jeto fue proceder a la desvinculaciOn de los bienes vinculados por ma-
yorazgos, censos o fideicomisos perpetuos. En virtud de estas leyes se
tasaron los bienes afectos por esos derechos, y sobre ellos se colocaba
el capital que su valor representaba, sobre el cual debia pagarse un inte-
res del 4 por ciento a la persona favorecida por la respectiva instituciOn;
de manera que si hoy dia existen mayorazgos en Chile, ellos estan con-
vertidos en un capital acensuado; antes consistian en que las propieda-
des se transmitian del padre al hijo mayor, sin que pudieran enajenarse
Las leyes de 1852 y 1857 abolieron la inalienabilidad de estos bie-
nes, y lo que se transmitia de padres a hijos era solo el derecho de per-
cibir el interes del capital acensuado. Más tarde, el Gobierno necesitO di-
nero para la guerra con Espafia, y entonces se dict6 una ley que autori-
zaba a los particulares para redimir los censos, es decir, para descargar
sus propiedades de este gravamen, depositando en las areas fiscales el
capital que gravaba la propiedad, y entonces el Estado se haria cargo de
pagar el inter& a los interesados. A esta situation se refiere el Art. 747,
cuando dice: "Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideico-
misos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones se convertirdn en capita-
les acensuados, segim la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se
dicten al efecto".
El fideicomiso, o sea, la propiedad fiduciaria, si bien importa una
limitaciOn del dominio,, porque hay una condiciOn que afecta a uno de los
caracteres de este derecho, que es la perpetuidad, constituye, a dile-
rencia de las otras limitaciones del dominio, un derecho distinto del do-
minio, que consiste en recaer con el sobre una misma cosa; la propiedad
fiduciaria, lejos de ser un derecho distinto, es el mismo derecho de do-
minio que define el Art. 582.
Dijimos que en cuanto a la extinciOn del dominio, habia que dis-
tinguir entre la propiedad absoluta y la propiedad fiduciaria. No hay,
pues, dos derechos, como sucede con todos los dema's derechos reales; asi,
en el usufructo hay dos derechos: uno, el del usufructuario, y otro,
del nudo propietario; en la servidumbre consiste en el dominio sobre el
predio sirviente en manos del duefio del predio dominante; en la hipote-
Ca, en la prenda, sucede otro tanto. Mientras que en la propiedad fidu-
ciaria hay un solo derecho: el del dominio, que se encuentra en manos
del fiduciario o del fideicomisario, segim se haya o no cumplido la con-
diciOn. Mientras pende la condiciOn, no hay //las que un duefio: el fidu-
ciario. El fideicomisario no es ninguna persona que tenga derechos so-
bre la cosa, porque, pendiente la condiciOn, no tiene sino la expectativa
de ser duefio, y las meras expectativas no constituyen derecho. SI. la con-
diciOn falla, se extingue irrevocablemente la expectaitiva del fideicomi-
sario, y el derecho del fiduciario se consolida definitivamente. Ahora, si
la condiciOn se cumple, el derecho del fiduciario es el que se extingue, y
la cdsa pasa a poder del fideicomisario. Vemos, pues, que siempre no hay
índice
— 248 —

petente Registro Conservatorio: Tratandose de actos entre vivos, la ins-


cripciOn desempefia un doble papel: es tradiciOn, porque se trata de dar el
dominio de un inmueble a una persona, y es, ademãs, solemnidad; de ma-
nera que si no se practica la inscripciOn, no solo no se adquiere el domi-
nio, sino que no hay fideicomiso, porque el acto constitutivo es nulo, de
nulidad absoluta, en virtud de lo dispuesto en el Art. 1682, porque le
falta un requisito exigido por la ley en atenci6n a la naturaleza del acto,
y no a la calidad o estado de la persona que en el interviene. Esta dispo-
siciOn del Art. 735 concuerda con la del N.° 2 del Art. 52 del Reglamen-
to del Conservador, segim el cual debe inscribirse la constitution del fi-
deicomiso que comprenda o afecte bienes raices.
Tratándose de un fideicomiso constituido por testamento, la ins-
cripciOn desemperia el papel de solemnidad; no desemperia en este caso el
papel de tradiciOn, porque entonces el modo de adquirir es la sucesiOn
por causa de muerte, y es sabido que no puede adquirirse una cosa de dos
modos diferentes.
En sintesis, el fideicomiso, sea que recaiga sobre muebles o sobre
inmuebles, debe constituirse si es por acto entre vivos, por instrumento
pUblico o por acto testamentario, y si recae sobre bienes inmuebles, en
uno y en otro caso, debe inscribirse en el Registro del Conservador que
le corresponda.
zPuede un fideicomiso adquirirse por prescripciOn? — Segan don
Jose Clemente Fabres, puede adquirirse por este medio. Funda su opi-
niOn en el Art. 2512, que dice que: "Los derechos reales se adquieren por
la prescripciOn de la misma manera que el dominio ...", salvo las excep-
clones que alli se expresan; y como entre esas excepciones no se encuen-
tra el fideicomiso, el senor Fabres deduce que este puede adquirirse por
prescripciOn. Pero, segUn la gran mayoria de los autores, el fideicomiso
no puede adquirirse por prescripciOn, porque su naturaleza es incompa-
tible con la idea de posesiOn: nadie posee una cosa con intention de en-
tregarla en seguida a otra persona. La observaciOn del senor Fares es
mfis aparente que real, porque hay un precepto del COdigo Civil que ex-
cluye la adquisiciOn del fideicomiso por prescripciOn, y ese precepto es
el Art. 735, que dice que los fideicomisos no pueden constituirse sino por
dos medios que alli se indican; quedan, pues, excluidos todos los otras
medios, porque el precepto del Art. 735 es prohibitivo, y solo exceptim
de la prohibiciOn los dos medios ya indicados. Y si se comparan las dis-
posiciones de este articulo con las que reglamentan el usufructo, resalta
this esta conclusion, pues alli se dice expresamente que el usufructo pue-
de adquirirse por prescripciOn, mientras que del fideicomiso no ha hecho
mention de este medio.
II.—EXISTENCIA DE DOS PERSONAS. — Puesto que la pro-
piedad fiduciaria es la que esta, sujeta al gravamen de pasar a otras ma-
nos por el hecho de verificarse una condiciOn, es lOgico que para que ten-
ga Lugar deban haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras
— 249 —

pende la condicien, y otra que la reciba, cuando la condiciOn se haya cum-


plido. La persona que adquiere la propiedad al constituirse .el fideicomi-
so, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se
cumple la condiciOn se llama fideicomisario. Ademes, en el fideicomiso
hay que distinguir el constituyente, que es la persona que constituye el
fideicomiso. De aqui resulta que eI fiduciario es el primero que goza de
la cosa, pues disfruta de ella desde el momenta de la constitution del fi-
deicomiso hasta el momento en que se cumple la condiciOn. El derecho
del fiduciario es el mismo dereeho de propiedad, pero a este derecho le
falta una de sus taracteristicas: la perpetuidad, porque esta expuesto a
extinguirse par realizarse una condicien que es resolutoria, porque ha de
poner fin al derecho en sus mans. 1 1 fideicomisario entra a gozar de la
cosa cuando is condiciOn se ha curnpliclo. La condicien para el es suspen-
siva, porque mantiene en suspenso el dereeho mientras pende.
La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable,
porque es de su esencia, pero esto no significa que. en el fideicomiso ha-
yan dos derechos;' no hay mA s que uno solo, el derecho lie propiedad, que
es ejeicido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede
Compararse esta situacien con un tren en. inarcha entre Santiago y Val-
paraiso. En el tren no cabe sino una persona; al salir el tren de Santiago
lo ocupa el fiduciario, el que continuara ocupandolo hasta que se cumpla
la condiciOn. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario no
puede subir en el; sap tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza
la condiciOn, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue
para siempre el derecho del fiduciario, y solo entonces nice el derecho
del fideicomisario, que hasta entonces habia estado en suspenso.
Vearaos ahora quienes pueden ser estas personas y las situaciones
que pueden presentarse.
El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista
en el moment() de constituirse eI fideicomiso. Es un principio fundamen-
tal de Ciencia Juridica clue para adquirir derechos es necesario existir.
Asi vemos aplicado este principio en el Art. 77, segiin el cual los derechos
que se defieren a una criatura que esta en el vientre materno no los ad-
quiere en el memento de la delaciOn, sine en el momento del nacimiento,
y mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la
condiciOn de que el nacimiento se efecte.e. Aplicando estos principios al
fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusion de que el fiduciario debe
ser persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.
El constittlyente, a virtud de lo que clispone el Art. 742, puede
hombrar no solo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos
no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la
cosa uno en pos de otro, de manera que todos los fiduciarios nombrados
cleben gozar de la cosa conjuntamente o simultaneamente y todos los fi-
-cleicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
Cuando hay varios fiduciarios, tenemos que no gozan de la cosa
— 250 —

uno en pos de aro, es decir, no ha pasado la cosa de mano en mano, de


tal manera que cada uno la, adquiera con gravamen de restituirla a la vez
cuando se verifique la condiciOn; todos los fiduciarios nombrados deben
gozar de la cosa en comfm. El Art. 742 dice: "El que constituye un fidei-
comiso, puede nombrar no solo uno, sino dos o mas fiduciarios y dos o
mas fideicomisarios".
En el caso de que hayan varios fiduciarios, tienen entre ellos el
derecho de acrecer, es decir, si falta uno de los nombrados, su porciOn se
divide entre los demas, o en otras palabras, solo queclan gozando de la
cosa los fiduciarios restantes. todos estos casos, todo el fideicomiso
durara, hasta que se cumpla la condiciOn. Tal es lo que disponen los Arts.
750 y 780. El 1.° dice: "Siendo dos o mas los propietarios fiduciarios, ha-
bra entre ellos derecho de acrecer, segim lo dispuesto para el usufructo
en el Art. 780 inciso 1.°" Y el inciso 1.° del Art. 780 agrega: "Siendo dos
o mas los usufructuarios, habra entre ellos derecho de acrecer, y durara
la totalidad del usufructo hasta la expiraciOn del derecho del ultimo de
los usufructuarios".
Puede ocurrir que el constituyente no haya designado expresamen-
te un fiduciario, es decir, que no haya designado una persona que goce
de la cosa mientras pende la condiciOn; puede suceder tambien que el fi-
duciario nombrado fallezca antes de entrar al goce de la cosa, o se pro-
duzca cualquier acontecimiento juridico, como la muerte civil o el des-
heredamiento, etc., que le impida adquirir el derecho. La ley suple este
silencio del constituyente o esta falta de fiduciario de distinta manera,
seem que la falta ocurra antes o despues de adquirido el fideicomiso por
el fiduciario. Si la falta ocurre antes de que el fiduciario sea llamado al
goce de la cosa, y mientras pende la condiciOn, el fideicomisario no puede
reclamar la cosa, porque su derecho estaba en suspenso. En tal caso, si
hay substituto, entra el substituto al goce de la cosa, y si no hay
substituto, entra a gozar de la cosa el mismo constituyente, si existe,
o los herederos del constituyente en caso contrario. Tal es lo que dispone
el Art. 748.
Este articulo se refiere imicamente al caso de que el fiduciario fal-
te antes de deferirse el fideicomiso, o sea, antes de que el fiduciario sea
llamado al goce de la cosa, porque si la falta del fiduciario es posterior a
la delaciOn, si tiene lugar cuando ya el fiduciario estaba gozando de la
propiedad fiduciaria, son llamados a gozar de ella los herederos del fidu-
ciario, porque el Art. 751 dispone que la propiedad fiduciaria puede ena-
jenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, de donde resul-
ta que si el ficiuciario muere natural o civilmente estando pendiente la
condiciOn, la propiedad fiduciaria sigue en manos de los herederos del
fiduciario, mientras la condiciOn no se cumple. Asi, por ejemplo, se cons-
tituye un fideicomiso en favor de Pedro; se estipula que Pedro adquiri-
ra, la cosa si se recibe de abogado; pero si no se indica quien seguira go-
zando de la cosa mientras pende la condiciOn, en este cash la gozara el
— 251 —

eonstituyente o sus lierederos. Ahora, si el constituyente ha dieho: "le-


go mis casas a Juan, pero cuando Pedro se reciba de abogado, las casas
pasaran a manos de Pedro", en este caso se ha expresado el nombre del
fiduciario; si Juan en este case fallece antes que el testador, no puede
entrar en el goce de la cosa, porque para adquirir un derecho se necesita
existir en el momento de la delaciOn; en tal caso, si hay un substituto,
gozara de Ia cosa el substitute; pero si no lo hay, como en el caso ante-
rior, gozara, de la cosa el constituyente o sus herederos; pero si Juan
fallece despues que el testador, es decir, si Juan ha adquirido e incorpo-
rado en su patrimonio la propiedad fiduciaria y fallece antes de que se
cumpla la condiciOn, su derecho se transmite a los herederos en virtud
de To dispuesto en el Art. 751.
La regla general en materia de fideicomiso es que el fiduciario sea
un verdadero propietario, y como tal tenga tothis los atributos del due-
fio; pero esto no es un inconveniente para que el constituyente nombre
solo un tenedor fiduciario de la cosa, que mientras tante, se cumpla la
condiciOn, pereiba los frutos de Ia cosa, y al cumplirse esta, los entregue
conjuntamente con la cosa al fideicomisario. Este tenedor fiduciario no
tiene mas facultades que Ias que la ley seliala a los curadores de bienes
sobre la cosa que administran. Esto lo permite expresaraente el
Art. 749.
Veamos ahora en que momento debe existir el fideieomisario. Es
sabido que para adquirir un derecho es menester existir en el momento
de su adquisiciOn, y como el fideicomisario adquiere su derecho al cum-
plirse la condiciOn, resulta ,que en este momenta es cuando debe existir
el fideicomisario. De manera que no es necesario que exista el fideicomi-
sario en el momento de constituirse el fideicomiso; puede transmitirse
por causa de muerte, de donde resulta que si el fiduciario muere natural
o civilmente, estando pendiente la condiciein, is propiedad fiduciaria si-
gue en manos de los herederos del fiduciario, mientras Ia condiciOn no
se cumpla. Asi, por ejemplo, si se constituye un fideicomiso en favor de
Juan, no es necesario que Juan exists en el momento de constituirse el
fideicomiso; pero deberã existir dentro de los treinta alias siguientes a la
constituciOn de el, pues en este tiempo prescribe la condiciOn, y por lo
tanto se entiende fallida.

Esta es una excepciOn a los principios generales del derecho, con-


tenida en el Art. 962, incise, 1.°, segan eI cual, para ser capaz de suceder,
es menester existir natural y civilmente al tiempo de abrirse la sucesiOn,
y el mismo artieulo se encarga de agregar que: "Si la herencia o legado
se deja bajo condiciOn suspensiva, sera tambien precis° existir en el mo-
mento de cumplirse la condiciOn", porque es este memento el que deter-
mina Ia a.dquisiciOn del derecho. La disposiciOn citada esta concorde con
lo que dispone el Art..737, que dice que: "El fideicomisario puede ser per-
sona que al tiempo de deferirse Ia propiedad fiduciaria no exiite, pero se
espera que exista".
— 252 —

Las reglas que se refieren a la persona del fideicomisario hay que


estudiarlas en relaciOn con lo que establece el Art. 739.
Es por esta razOn que deciamos que cuando se instituye fideico-
misario a una persona • que no existe, pero que se espera que exista, de-
berk existir dentro de los treinta afios siguientes a la delaciOn de la pro-
piedad fiduciaria, porque si existe mks tarde, ya la condition se tendrá
por fallida. Por eso es tambien que el fideicomiso lleva envuelta la condi-
ciOn de existir el fideicomisario a la epoca de la restitution.
Puede suceder que haya varios fideicomisarios, cuya existencia se
tenga que esperar. Este punto lo resuelve el Art. 746, que dispone: "Si
se nombran uno o mks fideicomisarios de primer grado, y cuya existen-
cia haya de aguardarse en conformidad al Art. 737, se restituird la tota-
lidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que exis-
tan, y los otros entrarân al goce de el a medida que se cumpla respecto
de cada uno la condiciOn impuesta. Pero expirado el plaio prefijado en
el Art. 739, no se dark lugar a ninglin otro fideicomisario".
El constituyente puede dar al fiduciario o fideicomisario que fal-
te los substitutos que quiera. Se llaman substitutos las personas a quie-
ts pasan los derechos del fideicomisario o fiduciario, en su caso, si fal-
tan por cualquier causa legal, como muerte civil, fallecimiento, etc., en el
momento de deferirse los derechos respectivos.
Respecto de estos substitutos hay que tener presente las siguien-
tes reglas:

1.°—Las substituciones se entienden vulgares, es decir, solo pue-


den tener lugar cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de
que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse
la condition, que es el hecho que para el determina la adquisiciOn del de-
recho, obra en su lugar, el substituto; pero si falta despues que la con-
diciOn se haya cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno,
porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la co-
sa, y a su muerte se trasmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el
Art. 762.
2.°—La otra regla que hay que tener presente en esta materia es
que no hay Inas substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además, pueden
nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente una a fal-
ta de otro. Asi lo disponen los Arts. 743 y 744. Este Ultimo articulo ex-
cluye hasta los descendientes legitimos del fideicomisario nombrado, por-
que, como lo dice el Art. 762, el fideicomisario no transmite ningim de-
recho.
Por razones de conveniencia publics., que se expresan en el Men-
saje que acompafie el U:lig° Civil al Congreso, la ley prohibiO la cons-
tituciOn del fideicomiso sucesivo: los prohibe, porque entraban la libre
enajenacien de las propiedades y su libre conservation, que es el mks po-
deroso estimulo del progreso econemico.'El Art. 745 sienta este principio.
— 253 —

La sand& de este articulo debiera ser la nulidad absoluta, puesto que se


trata de una ley prohibitiya, pero la ley establece otros efectos para el
caso de su contravention, y,' en conformidad al Art. 10, debera aplilcarse
esta sanciOn especial. La sancien que establece el Art. 745 es la que si de
hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa
constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue aho-
ra para siempre la expectativa de los dernas. La ley considera que todos .

los fideicomisariqs que el constituyente ha sefialado como sucesivos, tie-


nen en este caso el caracter de substitutos, de manera que cuando uno
de ellos en el orden precedencia sefialado por el constituyente, adquie-
re el ,fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A. se re-
cibe de una cosa en el caracter de fiduciario con el gravamen de entre-
garla a B. cuando se cumpla Ia condicien, el cual B. deberd, a su vez, res-
tituirla a C. cuando se realise una segunda condiciOn, y C. a D. cuando
una tercera condiciOn se cumpla. En este caso, cumplida esta primera
condicien, adquiere la cosa B., y por ese solo _hecho cesa para siempre la
expectativa de C. y D.; pero si en el momento de curaplirse la primera
condicieu, B. no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la ad-
quiere C., que para este efecto es considerado como substituto,•y al ad-
quirirla C. se extingue la expectativa de D., y si al cumpliraiento de la
concliciOn de la primera, faltan B. y C., la cosa, la adquiere D.

Si bien la ley prohibe la constituciOn de fideicomisos sucesivos, no


hay ningim inconveniente para que la cosa pueda darse en propiedad fi-
duciaria a una persona, y el usufructo a 'otra; no solo no esta prohibido
por la ley, sino que esta expresamente permitido por el Art. 736. Lo que
la ley quiere evitar es que una cosa este sujeta sucesivamente a un gra-
vamen, y la constituciem simultânea de un fideiconaiso y de un usufructo
no se opone a los fines perseguidos por el legislador.
Para explicar el Art. 736, lo mejor es recurrir al ejemplo que el
-

prOpio don Andres Bello pone en las Notas al COdigo Civil. Se da el usu-
fructo de una cosa a A. por diez alms, y al mismo tiempo se constituye el
fideicomiso sobre la misrna a favor de C. quien adquirira is cosa si se re-
cibe de abogado. Quien en este caso es el fiduciario y qui& es el nudo
propietario? Lo sera lg persona que reciba la cosa si la condición no se
.

cumple. El Art. 748 nos lo dice: "Lo sera el constituyente o sus herederos
si no existiere".
Veamas las dos situaciones que pueden presentarse al respecto.
Transcurren los 10 aiios sin que C. se reciba de abogado; al termino de
este lapso de tiempo, el usufructo se termina y se consolida la nuda pro-
piedad con el goce de la cosa, y este goce continuara en manos del fidu-
ciario hasta que se cumpla la conclicien, y si pasan 30 afros contados des-
de la delacien de la propiedad fiduciaria sin que C. se reciba de abogado,
el fiduciario adquirira Ia propiedad absoluta de la cosa.
La segunda situacien que puede presentarse es la siguiente: C. se
— 254

recibe de abogado antes de los 10 aims, es decir, estando pendiente toda-


via el usufructo. Cumplida la condiciOn, el fideicomisario adquiere lo que
tenia el fiduciario, es decir, adquiere la nuda propiedad, que consolidara
con el goce una vez que haya cumplido los diez aims. Tenemos, pues, que
usufructo y fideicomiso son dos instituciones distintas que se rigen por
principios diferentes.
Una clausula muy frecuente en los testamentos es la siguiente: le-
go tal cosa a A., y cuando A. se muera, pasara a B. Cabe preguntarse si
en este caso hay usufruct° o fideicomiso; sera fideicomiso si la restitu-
ciOn de la cosa depende de alguna condiciOn, y en este caso hay condiciOn,
y que es la de que B. exista al tiempo de morirse A., porque en todo fidei-
comiso va envuelta la condiciOn expresa o tacita de existir el fideicomisa-
rio al tiempo de la restituciOn; de manera que si en el moment() de la
muerte de A., B. no existe, la propiedad no estara sujeta a restituciem y
pasara a los herederos' de A. en forma de propiedad absoluta.
III.—EXISTENCIA DE UNA CONDICION. — El tercer requisi-
to necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una condiciOn,
la cual no puede faltar en el fideicomiso, porque es lo que le da su natu-
raleza juridica. Sabemos que condiciOn es todo hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimento o la extinciOn de un derecho. Lo que ca-
racteriza a una condiciOn es la incertidumbre de su realizaciOn. Todo fi-
deicomiso lleva en si una, incertidumbre, y es êsta la más fundamental di-.
ferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre
termina, mientras que la termination del fideicomiso es eventual: puede
ser que se verifique la restituciOn y puede ser que no se verifique.
Por eso, las asignaciones a dia, que, segim la ley, no constituyen
condiciones, no son fideicomisos, segim lo dispone expresamente el Art.
741.
El Art. 1083 dice: "El dia incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condiciOn, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
De manera que cuando se hate una asignaciOn a dia incierto, se
constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este dia incier-
to, sea determinado o no, son siempre condicionales: y, finalmente, la
asignaciOn desde dia cierto pero indeterminado es condicional y envuelve
la condiciOn de existir el asignatario ese dia, conk) lo dice el Art. 1085,
que en su inciso 2.° agrega que: "Si se sabe que ha de existir el asignata-
rio en ese dia (como cuando la asignaciOn es a favor de un estableci-
miento permanente), tendra lugar lo prevenido en el ineiso 1.° del articulo
precedente".
Es a estas disposiciones a las que se remite, el Art. 741.
Determinar si una asignaciOn es usufructo o fideicomiso, es lo mas
dificil de hater; en cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jue-
ces, quienes para hacerlo deberan tomar en cuenta la intention del tes-
tador.
2,De que naturaleza es la condiciOn de que pende la restituclein de
--d- 255 ---

un fideicomiso? De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede


decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto
del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho;
y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la condiciOn estã,
pendiente, su derecho esta, en suspenso.
Por excepciOn a las reglas generales que rigen los actos condicio-
nales, la condiciOn del fideicomiso se opera retroactivamente, de manera
que subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las tuvo en su-lugar.
El fideicomiso es una institueiOn condicional; la, condiciOn no pue-
de faltar en el, porque es lo que le da su fisonomia propia en el mundo
del derecho. Por eso, en el fideicomiso se subentiende sienipre, sin nece-
sidad de que el constituyente lo exprese, Ia candid& de existir el fidei-
comisario al tiempo de la restituciOn. Lo dice el Art. 738. La primera con-
diciOn para adquirir el derecho es la de existir en el memento de Ia ad-
quisicien; el que no existe no puede adquirir derechos.
Tiene el Art. 738 perfecta coordinaciOn con el inciso 2.° del Art.
962, segiin el cual, cuando la asignacien es condicional, es menester exis-
tir en el tiempo de cumVirse la condiciOn.
Siendo la existencia del fideieonaisario a la epoca de la restituciOn,
-

una de las condiciones de que pende esa restitucien, y la imica si el cons-


tituyente no ha expresado otra, quiere decir que si el fideicomisario fa- ,
llece o falta civilmente antes de que Ilegue el memento de la restitucien
de la cosa, se extingue el fideicomisario, porque la condiciOn ha fallido,
y fallida la condiciOn se consolidafel derecho del fiduciario. Por eso el
Art. 762 dispone que: "El fideicomisario que fallece antes de Ia restitu-
cion, no transmite por testamento a abintestato derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aun Ia simple expectativa, que pasa, ipso jure al substituto
o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere".
Como Ia propiedad fiduciaria es una propiedad condicional, es
menester que el hecho de que pende la restitueiOn tenga el catheter de
tal; de ahl que si es seguro que el fideicomisario no ha de existir al tiem-
po de la restituciOn, no hay fideicomiso; la existencia del fideicomisario
en ese momento debe ser incierta. De ahi se deriva la, siguiente conclu-
siOn: si el fideicomisario es una persona que necesariamente ha de existir
el dia de Ia restituciini, no hay fideicomiso., Por ejemplo, lego mi casa a
Pedro, y a la muerte de Pedro pasath al Estado de Chile; el Estado es
una institucie'n, de manera que hay la certeza de que existith a la muerte
de Pedro; siendo asi, no hay condiciOn, y por lo tanto, no puede hablarse
de fideicomiso.
Esto es lo que disponen el Art. 1085 y el Art. 1084 en su incise 1.b.
Una asignacien en estas condiciones es, pees, un usufruct°.
El Art. 738 dice que a Ia condicien de que exista el fideicomisario
a la epoca de la restituciOn, pueden agregarse otras copulativa o disyun-
tivamente. Que las conditions semi copulatives, quiere decir que estan
— 256 —

destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas


falla, no tiene lugar la restitucien; cuando se han agregado varia,s condi-
ciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que
el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Que las condiciones sean disyuntivas, quiere decir que estan des-
tinadas a cumplirse la una o las otras; pero en este caso, siempre debera
cumplirse la condition te.cita que indica el Art. 738. Por ejemplo, se lega
una casa a Pedro para que la entregue a Juan si se recibe de abogado y
si se casa; en este caso hay tres condiciones que deben cumplirse copu-
lativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan
tenga el derecho de reclamar la casa: que se reciba de abogado, que se
case y que exista a la epoca de la restitucien. Si se realizan estos tres
hechos, adquiere la casa; pero si cualquiera de estos tres hechos deja de
realizarse, si falla alguna de las condiciones, no tendre, lugar a derecho
alguno. No hay, que olvidar que estos hechos deben realizarse dentro de
los treinta arios siguientes a la delaciOn de la propiedad fiduciaria, de ma-
nera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a esa fe-
cha, tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega una casa a Pedro para que la entregue a
Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyunti-
vas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesa-
rio que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera la casa. Bas-
ta con la realization de un solo hecho, y asi, si se casa, adquirith la casa,
aun cuando no se haya recibido de abogado y viceversa; pero en todo
caso es menester que exista al tiempo de la restituciOn, porque la con-
dition tacita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con
una o Ines de las serialadas por el constituyente.
La ley, en el deseo de aminorar los inconvenientes de la incerti-
dumbre en los dominios de los fiduciaricis, ha establecido en el Art. 739
que toda condition que tarde Ines de treinta alms en cumplirse se tends
por fallida. Asi, si lego una casa a Juan para que cuando Pedro se case
se la entregue a este, y pasan treinta arios sin que Pedro contraiga ma-
trimonio, la condition se reputara fallida y Juan adquirire, la propiedad
absoluta de la casa.
El Art. 739 no hate sino repetir un concepto que esta contenido
en diversas disposiciones del COdigo: asi, el Art, 962, que en su inciso 2.°
dice que si la asignaciem es condicional, es necesario tambien existir al
tiempo de cumplirse la ,condiciOn, y agrega luego en el inciso 3.° que:
"Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesien no
existen, pero se espera que existan, no se invalidardn por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los .treinta arios subsiguientes
a la apertura de la sucesiOn". Un concepto anelogo consagra el Art. 1087.
La regla del Art. 739 tiene una excepciOn: Cuando el evento de
que depende la restituciOn es la muerte del fiduciario, no se reputa falli-
da en el lapso de treinta arios; establecer lo contralto habria sido, ade-
— 257 —

más de absurdo, inconveniente, porque el fideicomisario que tendria


inter& evidente en que el fiduciario fallezca, podria apelar a medios ili-
citos para satisfacer sus fines. Cada vez que el evento de que penda la
restitucien del fideicomiso sea Ia muerte del fiduciario, se entiende su
muerte natural, sin perjuicio de que el testador haya dispuesto otra cosa.
Asi lo dispone el Art. 740.
Supongamos que se ha instituido un fideicomiso en que la muerte
del fiduciario es et hecho que ha de determinar eI dia, de la restituciem;
en conformidad al Art. 740, se entiende la muerte natural; pero, si el
fiduciario muere civilmente, 2,a quien corresponde el goce de la cosa?
No puede corresponder al fideicomisario, puesto que su derecho
pende de una condiciOn que todavia no se ha realizado, ni puede tampoco
corresponder al fiduciario, puesto que ha dejado de ser persona. El Art.
751 nos dilucida esta cuestiOn, diciendo que la, propiedad fiduciaria es
transmisibie por causa de muerte, es decir, se radica en manos de los he-
rederos del difunto mientras pende Ia condicken, porque es sabido que en
materia de sucesiOn se entiende por muerte tanto la natural como la civil.
La simple lectura de los Arts. 739 y 740 pudiera hacer creer que
Ia muerte de una persona es condiciOn, puesto que en ambos articulos
se dan regIas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento
de que depende la restitucien del fideicomiso; pero la muerte de una per-
sona no puede ser, ni es, una condiciem, porque lc que caracteriza a esta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Asi lo ha entendido
el Art. 1081. De manera que por expresas disposiciones del COdigo, la
muerte de una persona no es condiciOn, pues carece del requisito de la
incertidumbre. Cabe entonces preguntar &nide esta la condicien en este
caso, cuando es Ia muerte del fiduciario el hecho que determina la fecha
de Ia restituciOn. La condiciOn este, en que el fideicomisario exista ese
dia, y la existencia del fideicomisario ese dia si que es un hecho incierto.
El Art. 1085 lo entiende de esta manera; cuando dice que la asignacien
desde dia cierto pero indeterminado, coma lo es en el caso propuesto, es
conclicionai, y envuelve Ia condiciOn de existir el fideicomisario a la epoca
de la restituciOn, de manera que si en la constitucien de un fideicomiso
se dice que sera Ia muerte del fiduciario la que determinara, el dia de la
restitucien, por ese solo hecho se entiende la condicien de que el fideico-
misario viva ese
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO. Hemos
dicho que en el fideicomiso no hay,sino un solo derecho: el de dominio,
tal cual lo define el Art. 582 del Cecligo Civil, con todos sus atributos
caracteristicos, excepto la perpetuidad, puesto que este, sujeto a extin-
guiise en manes del fiduciario por el hecho de verificarse una conclicien,
y se le estudia como una limitacien del dominio, precisamente, porque
obedece a estas circunstancias. Dijimos, tambien, que el fiduciario es
duefio de la cosa desde la constituan del fideicomiso hasta el cumpli-
rniento de Ia condiciOn, y desde ese memento comienza a ser due& de la
17 *
— 258 —

Cosa del fideicomisario; ambos son propietarios, y el Art. 893 les reco-
noce a ambos este caracter cuando los autoriza para entablar la action
reivindicatoria. Dice el Art. 893: "La action reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiducia-
ria de la cosa".
Para determinar quien es duerio de la cosa constituida en fideico-
miso, hay que averiguar en que estado esta la condiciOn; si la condition
esta pendiente, el dominio esta en manos del fiduciario; si la condiciOn se
ha cumplido, el dominio esta en manos del fideicomisario, y finalmente, si
la condiciOn esta fallida, el dominio se habra, consolidado en manos del
fiduciario.
Veamos los derechos del fiduciario y del fideicomisario en cada
uno de los tres estados de la condiciOn, comenzando por los fiduciarios.
Mientras pende la condition, puede el fiduciario, en primer lugar,
percibir los frutos naturales y civiles de la cosa, no solo por ser ese un
atributo inherente al derecho de propiedad, sino porque el Art. 754 dice
que: "El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las mo-
dificaciones que en los siguientes articulos se expresan". Ahora bien, en
el titulo del usufructo encontramos los Arts. 781 y 790, en el titulo del
fideicomiso no hay ninguna disposiciOn que modifique a las dos anterio-
res, de manera que, en conformidad al Art. 754, rigen ellas respecto del
fiduciario.
Tenemos entonces que el fiduciario es duerio de ' todos los frutos
producidos por la cosa desde que se constituye el fideicomiso, hasta el
dia de la restitucien; es tambien duerio de los frutos que desde el mo-
mento de adquirir la propiedad fiduciaria estaban pendientes, aun cuan-
do el no hubiere contribuido a formarlos, y, en compensaciOn, la ley dis-
pone que los frutos pendientes a la epoca de la restituciOn perteneceran
al fideicomisario, aunque se deban a trabajos del fiduciario. Todo lo di-
cho se refiere a los frutos naturales, porque los frutos civiles se deven-
gan dia por dia, de manera que si la cosa constituida en fideicomiso hu-
biere sido dada en arrendamiento, supongamos que por un alio, a contar
desde el 1.0 de enero, y la condition se cumple el 1.° de junio, el fiducia-
rio devengarâ la renta durante cinco meses hasta el dia en que se debe
restituir la cosa, y el fideicomisario deberâ recibir el resto, y si se hu-
biere pagado un ario por adelantado al fiduciario, deberfi este restituir
al fideicomisario lo que de derecho le corresponde; por la inversa, si la
renta se paga por arios vencidos, sera el fideicomisario quien debera ha-
cer entrega al fiduciario de la portion que le corresponde.
En segmido lugar, el fiduciario tiene la libre administraciOn de la
cosa constituida en fideicomiso, y puede mudar su forma, pero conser-
vando su integridad y valor, de manera que puede arrendaxla, darla en
comodato, mudar su explotaciOn, etc. A eso se refiere el Art. '758.
En tercer lugar, el propietario fiduciario puede disponer de la cosa
-

por acto entre vivos y transmitirla por cause., de muerte, lo que consti-
tuye un cambio sustancial a lo que la propiedad fiduciaria era en el regi-
men espaiiol, en que era inalienable; pero frente a esta facultad del fidu-
ciario aparece e1 iriterOs eventual del fideicomisario: la propiedad puede
transferirse y transmitirse, pero con cargo de mantenerse indivisa y su-
jeta al gravamen de restituciOn. Lo dice el inc. 1.° del Art. 751.
De aqui se desprende que la propiedad fiduciaria es una cosa indi-
visible en el concepto de Ia Icy, es decir, que es una ease moralmente in-
divisible. Este mismo concepto lo refuerza el Art. 1317, al disponer que
nadie podra ser obligado a permanecer en la indivisiOn y que siempre po-
ds pedirse la particf6n de la cosa comfm, salvo las cosas que la ley man-
da tenei indivisa, como Ia propiedad fiduciaria.
El mismo Art. 751 en su inciso 2.° autoriza al constituyente pare
prohibir al fiduciario la enajenaciOn de la cosa; de manera que la pro-
piedad fiduciaria no sera transferible cuando el constituyente asi lo dis-
ponga, y Ia mismaedisposiciOn prescribe que no sera transmisible por tes-
tamento o abintestato cuando la condiciOn prefijada pare la restituciOn
sea la muerte del fiduciario. Tenemos, segdn este caso, que la propiedad
es par regla general transmisible y transferible, pero en ambos casos los
derechos de los sucesores están sujetos a la misma condiciOn a que estaba
sujeto el derecho del fiduciario, esto es, la propiedad fiduciaria en ma-
nos de los sucesores esta sujeta a pasar a manos del fideicomisario cuan-
do se cumpla Ia condiciOn.
Por excepciOn, la propiedad fiduciaria no es transferible, cuando
el constituyente, en el acto de Ia constituciOn, ha prohibido Ia enajena-
eiOn, y no es transmisible a la muerte del fiduciario, cuando este es el he-
cho de que depende la restituci6n; a su muerte nace el derecho del fidei-
comisario, y nacido este se extingue el del fiduciario, y nada pods enton-
ces transmitir.
Como los casos de la intransmisibilidad y de la inalienabilidad de
la propiedad fiduciaria son distintos y estân regidos por disposiciones di-
verses y no implican la intransmisibilidad de la cosa, el hecho de que la
propiedad fiduciaria sea intransmisible par ser la muerte deI fiduciario
la condiciOn de que pende la restitueiOn, no implica que por este solo he-
cho la propiedad fiduciaria sea inalienable. La ley se pone en este caso
y dice que si, siendo la muerte del fiduciario lo .que determina la restitu-
diem, el fiduciario vende la cosa, siempre sera Ia fecha de su muerte lo
que determine .ese dia. De aqui se desprende que para is propiedad fidu-
ciaria sea intransferible es menester que, junto con ser la fecha de la
_muerte del fiduciario la que determine la epoca de la restituciOn, el cons-
tituyente haya prohibido expresamente al fiduciario que enajene la cosa
por acto entre vivos.
Otro derecho del fiduciario es el de imponer los gravamens que
quiera sobre Ia cosa constituida en el fideicomiso, hipoteca, censo, ustt-
fructol, servidumbre, etc.; pero vuelve aqui a aparecer el derecho del fi-
X60 -
deicomisario. Veamos como resuelve la ley esta dificultad. La soluciOn
la da el Art. 757. Si se impone a la cosa gravamen de cualquier especie,
sin observar la formalidad que en el articulo antes citado se indica, los
gravkmenes no afectan al fideicomisario, y llegado el inomento de la res-
tituciem, caducark, porque alli caduca el derecho del fiduciario y nadie
puede traspasar a otra persona mks derechos que los que tiene. Por eso
es que el Art. 2416, dice: "El que solo tiene sobre la cosa que se hipote-
ca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla
sino con las condiciones y limitaciones a que estk sujeto el derecho; aun-
que asi no lo exprese". Como en estas condiciones nadie querria contra-
tar con el fiduciario, la ley ha sentado el principio del Art. 757, que tien-
de a salvar estos inconvenientes; se puede gravar la cosa, previa autori-
zaciOn del Juez, dada con conocimiento de causa por razones de necesi-
dad o utilidad manifiesta y con audiencia de los autorizados en el dere-
cho eventual.
Fuera de estos derechos, el fiduciario tiene todos los derechos del
usufructuario sobre la cosa usufructuada que estudiaremos en el capitu-
lo del asufructo.
-

El fideicomiso, o sea, la cosa constituida en fideicomiso, es inem-


bargable mientras se halla en manos del fiduciario, por disponerlo asi el
Art. 1618 N.° 8 del COdigo Civil y Art. 46 N.° 14 del COdigo de Procedi-
miento Civil.
Puede ser que hayan varios fiduciarios, y para este caso hay que
observar lo que dispone el Art. 752.
Asi como el propietario fiduciario tiene derecho y posee todos los
atributos de duel() de la cosa, tiene tambien obligaciones que cumplir,
derivadas del doble inter& de la propiedad fiduciaria; asi encontramos
que la ley toma precauciones en favor de los derechos eventuales del fi-
deicomisario, imponiendo obligaciones al fiduciario.
Las obligaciones del fiduciario son dos: "conservar la cosa y res-
tituirla en el momento de cumplirse la condiciOn de la cual pende su de-
recho". Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administration de la
cosa, pero debe cuidarla como buen padre de familia; poi To tanto, res-
ponde el hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuida-
dos que los hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es
-

responsable de todo menoscabo sufrido por la cosa, y que provenga de su


hecho o culpa. Lo dice expresamente el Art. 758.
Para asegurar la restitution de la cosa en. epoca oportuna, este,
obligado el fiduciario a formar un inventario solemne en los mismos ter-
minos que el usufructuario, con las modifications que se indican en el
titulo del fideicomiso, y no hay ninguna disposiciOn que lo haya dispen-
sado de la obligacien de formar inventario. Si bien tiene esta obligacien,
no este. como el usufructuario obligado a rendir caution de conservation
y restitution, sino en virtud de sentencia judicial que asi lo ordene. Co-
mo providencia conservatoria en conformidad al Art. 761, puede ocurrir
— 261 —

que mientras la cosa este en manos del fiduciario requiera mejoras o re-
paraciones; para determiner a cargo de quien esten estas reparaciones,
debemos distinguir entre las obras, mejoras o expenses necesarias ordi-
naries de conservation y cultivo, expenses extraordinarias o mayores, y
las no necesarias, seen utiles o voluptuaries.
En cuanto a las mejoras ordinaries necesarias de conservation y
cultivo, que son las que en Derecho se Haman cargas fructuarias, porque
estãn formadas por los gastos necesarios para, hacer producir la cosa,
son de cargo del fiduciario, sin que tenga derecho a exigir nada por
ellas al fideicomisario. Asi Io disponen los Arts. 795 y 796, contenidos en
el titulo del usufructo, y aplicables a la propiedad fiduciaria en virtud
de lo dispuesto en el Art. 754, porque no hay entre las disposiciones que
rigen el fideicomiso ninguna disposiciOn que modifique los articulos ci-
tados.
Igualmente, corresponden al fiduciario las cargas y pensiones pe-
riOdicas, los impuestos fiscales o municipales que pesen sobre la cosa.
El Art. 795, dice: "Corresponden al usufructuario todas las expen-
ses ordinaries de conservacian y cultivo".
Y el 796, agrega: "Serin de cargo del usufructuario las pensiones,
cAnones y en general las cargas periOdicas con que de antemano haya
sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es licit° al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre elle en per-
juicio del usufructo. Corresponde tambien al usufructuario el pago de
los impuestos periOdicos fiscales y municipales que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer
el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
'erabargare la cosa fructuaria, deberk el primero inclemnizar de todo per-
juicio al segundo".
Las reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores esten de-
finida‘ en el Art. 798, Se establece que son obras o refacciones mayo-
res "las que ocurren por una vez o largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservaciOn y permanente utilidad de la Cosa fructua-
ria". A diferencia de las obras necesarias, que son aquellas obras indis-
pensables pare el mantenimiento y cultivo de la cosa, las extraordinarias
son aquellas que no se hacen periOdicamente sino por una sole vez o a lo
largo de intervalos de tiempo, conio la reconstruction de una muralla que
amenaza ruina, un dique que haya que hacer a orillas de un mar o de un
rio pare evitar la inundaciOn del predio.
Estes obras o expenses pueden ser de dos clues: materiales o in-
materiales.
Son inaterlales las que consisten en obras, comp rehacer una mu-
ralla, construir un dique, etc.; y son inmateriales cuando consisten en el
pago de una hipoteca, en la costa de un juicio que no hubiere podido de-
jar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario; estas
cargas son tambien de cargo del fiduciario, pero coMo ellas no solo van
— 262 —

a beneficiar al fiduciario, sino que van a ser tambien de provecho para el


fideicomisario, porque se trata de obras de catheter permanente, el legis-
lador ha buscado una manera de conciliar estos dos intereses y con este
objeto ha dictado la regla del Art. 756.
De manera que, llegado el momento de la restituciOn, el fiduciario
puede exigir al fideicomisario que le restituya lo que valgan en ese mo-
mento las mejoras extraordinarias materiales y lo que haya empleado
.

en las inmateriales, deducida una vigesima parte por cada ario mediado
entre la fecha en que las mejoras se hicieron y la fecha de la restituciOn.
En cuanto a las mejoras no necesarias, sean ellas frtiles o voluntarias,
son de cargo exclusivo del fiduciario, y el fideicomisario nada tiene que
reembolsar por ellas, sin perjuicio de lo que entre el fiduciario y el fidei-
comisario se acordare; pero como es un principio el de que nadie puede
enriquecerse a costa ajena, el fiduciario puede poner el mayor precio que
por las mejoras necesarias haya alcanzado la cosa, como compensaciOn
a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la cosa. Asi lo dispone
el Art. 759. Esta disposition tiene un evidente espiritu de justicia; va,
como se dice vulgarmente, lo comido por lo servido.
Todo lo expuesto se refiere a la situation juridica del fiduciario,
estando pendiente la condiciOn. Si la condieien fa 11a o no se cumple en
el tiempo habil, es decir, dentro de los 30 arios siguientes a la delaclOn de
la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al Art.
763 N.° 5. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condiciOn resolutoria
que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquie-
re la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limi-
taciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de los inte-
reses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que
restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situation de
tener que restituirla, lo que sucederk si la condiciOn se cumple, y puede
no verse en la obligaciOn de restituirla, si la condiciOn falla.
Si la concliciOn se cumple, se produce el efecto contrario: se'extin-
gue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y ha-
bra llegado el momento de que el fiduciario efectrie la restituciOn de la
cosa, cumpliendo asi la segunda de las obligaciones que la ley le impone:
restituir la cosa; pero para esto es necesario que el fideicomisario exista
en el momento de cumplirse la condiciOn, porque de lo contrario no ad-
quiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos.
Se llama restituciOn, como lo dice el inciso final del Art. 733: "La
traslaciOn de Ia propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido
el fideicomiso". La condiciOn que ha operado la restituciem es para el fi-
deicomisario suspensiva, pero es resolutoria para el fiduciario, y, confor-
me a los principios generales que estudiamos al tratar de los actos juri-
diem condicionales, la condiciOn cumplida opera retroactivamente; pero
el fideicomiso hace excepciOn a esta regla y no es lo mismo propiedad
resoluble que propiedad fiduciaria, la cual es una institution especial en que
la ley se ha apartado de los principios generales que rigen la condiciOn.
— 263 —

En la propiedad fiduciaria, cumplida la condiciOn, el fideicomisa-


rio recibe la cosa de mans del fiduciario y debe este indemnizar los per-
juicios o menoscabo sufridos por la cosa con ocasiOn de su dolo a culpa..
For su parte, el fideicomisario debe abonar lo que le corresponda, segOn
las reglas anteriormente expuestas.
El fiduciario goza del derecho de retention para no devolver la co-
sa mientras el fideicomisario no le pague lo que le deba; ps esta una ga-
rantia o caution que Ia ley otorga al fiduciario. Esta facultad del fidueia-
rio emana del Art. 754, que dice que se aplican al fideicomiso Las reglas
del usufruct°, pues entre las reglas de esta ultima institution ester el
Art. 800.
Hemos dicho que el fiduciario ester obligado a conservar la inte-
gridad y valor de is cosa y a responder de Los deterioros provenientes de
su dole o culpa. Ester ademi,s 'obligado a restituir la cosa, y es por eso que
ester obligado a conservar su integridad, pero puede enajenarla, transmi-
tirla, pero con el gravamen de restitution que pesa sobre ella.
Esta es la regla general, pero este principio sufre dos excepciones:
La primpra de ellas tiene Lugar cuando el constituyente concede expre-
samente al fiduciario las facultades de gozar de la cosa a su arbitrio, sin
ser responsable de ningfm deterioro.
La segunda excepciOn tiene Lugar cuando, además de darle la fa-
cultad 4s gozar a su arbitrio, se le da tambiOn la libre disposiciOn de 1a
,

cosa, la facultad de disponer de ella sin limitaciones, pues en tal case, al


cuxnplirse la condiciOn, el fiduciario no estara obligado a restituir sine lo
que quedara de la cosa. Tiene Lugar ententes lo que los autores Raman.
fideicernisos de residues. El Art. 760 reglamenta esta situation. En este
caso las prescripciones y limitaciones de la ley se reducen a un minimum,
y el fiduciario puede hasta enajenar libremente la cosa.

DERECHOS OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO. —


Como en el caso del fiduciariO, hay que estudiar las obligacioneS y dere-
chos del fideicomisario en los tres estados de la condiciOn.
Mientras la condiciOn ester pendiente, .el fideicomisario tiene Los
mismos derechos que vimos al tratar de la condiciOn suspensiva pendien-
te, es decir, no tiene derecho alguno sobre la cosa constituida por el fl-
deicomiso. Esto lo establece el inciso 1.° del Art. 761. Tiene solo la mera
expectativa de Ilegar a adquirir su dominio, y asi, si el fiduciario entre-
ga la cosa antes de cumplida la condiciOn, puede recuperarla. Y si muere
antes de cunaplirse la condiciOn, no transmite derecho alguno, porque en
todo fideicomiso se contiene la condiciOn expresa o tacita de existir el fi-
deicomisario en el tiempo de la restitution. Esta idea la consagra tambien
el Art. 1078, y respecter del fideicomiso que estamos tratando, la consagra
el Art. 762.
No obstante que mientras pende la condiciOn, eI fideicomisario no
tiene mas que una simple expectativa de llegar a ser duefio, la, ley adop-
ta medidas en su resguardo, porque se trate de un germen de derecho
índice
índice
— 266 —

TITULO IX

EL USUFRUCT°

GENERALIDADES. — Los tres atributos del derecho de propie-


dad: uso, goce y disposiciOn de la cosa se encuentran por lo general re-
unidos en una sola persona: el propietario. Pero puede perfectamente
ocurrir que los derechos de uso y goce esten en manos de otra persona.
Se dice entonces que esa persona tiene un derecho de goce sobre la cosa.
Este derecho de goce puede corresponderle a su titular en virtud de un
credit() o en virtud de un derecho real,
En el primer caso hay una persona que no es el propietario que
esta gozando de una cosa ajena, y la persona que goza de una cosa ajena
no es tampoco poseedora, sino mera detentadora de la cosa, cuyo disfrute
tiene, porque la tiene a nombre de otra persona cuyo dominio reconoce.
Tal es lo que ocurre en los contratos de arrendamiento, comodato, etc. El
vinculo que en este caso autoriza al arrendatario o comodatario para go-
zar de la cosa, no es una relaciOn que lo une a la cosa misma, no es un
derecho real, sino un vinculo que lo une al propietario, un derecho perso-
nal que coloca al propietario en la obligaciOn de ejecutar un hecho, de
poner la cosa a disposiciOn del comodatario o arrendatario.
En el segundo caso, esto es, cuando el goce de una cosa deriva de
un derecho real, no hay vinculo juridico alguno que una al propietario
de In cosa con la persona que tiene el goce; es esta persona la que se en-
cuentra en relaciOn directa con la obra sobre la cual tiene derecho real.
TO es lo que sucede con los derechos reales de usufructo, uso y habita-
don, que en conjunto forman los derechos reales de goce, En este Ulti-
mo caso hay dos derechos coexistentes sobre la cosa y enteramente in-
dependientes entre si: el derecho del usufructuario, y el derecho del nudo
propietario. Consecuencia de esta situation juridica de ambos, es que el
propietario no tiene que ejecutar ningim acto para poner la cosa a dispo-
siciOn del usufructuario. La imica obligaciOn que tiene en este caso el pro-
pietario es la obligaciOn inherente a todo derecho real de no perturbar su
ejecuciOn, obligaciOn negativa que no impone gravamen alguno, y que
por lo tanto no se toma en cuenta en el patrimonio. No puede el usu-
fructuario reclamar del propietario el goce de la cosa, como sucede con
el arrendador.
Hay, pues, esta fundamental diferencia entre el derecho de goce
emanado de un derecho real y el derecho de goce emanado de un dere-
cho personal, diferencia que por lo tanto deriva de la naturaleza misma
de uno y de otro. El derecho real de goce solo puede emanar de un con-
trato, de la ley, o de un testamento.
Los derechos reales de goce que autorizan a una persona para dis-
frutar de una cosa ajena son: el usufructo, el uso y la habitaciOn, que
esta,n enuxnerados como limitaciones del dominio en el IsLo 2 del Art.
732: "El dominio puede ser limitado: 2) Por el gravamen de un usufruc-
índice
— 268 —

propio usufructuario que se desprende en favor de otra persona de la nu-


da propiedad conservando el usufructo, o el nudo propietario que se des-
prende de uso y del goce en beneficio de un tercero.
Se llama RestituciOn la reunion del usufructo con la nuda propie-
dad, que se dice tambi6n consolidation, lo que se verifica cuando se cum-
ple el plazo prefijado para la duraciOn del usufructo, o cuando se realiza
la condiciOn a que este subordinada su termination.
El derecho real de usufructo presenta las siguientes caracteristi-
cas: es un derecho real, conic) comienza diciendo la definiciOn que da ei
Art. 764, y lo es, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona.
A diferencia del dominio que es perpetuo, es un derecho esencial-
mente temporal, como lo dice el inciso 21 del Art. 765. El usufructo es
una institution a plazo que tiene que terminar necesariamente tarde o
temprano; es un derecho intransmisible, porque no puede transmitirse
por testamento o abintestato; es un derecho completo, porque se dife-
rencia del uso y la habitaciOn, sus hermanos, en que da derecho para ex-
traer todos los frutos de la cosa sobre que recae. Por es un des-
membramiento del dominio, porque constituye una limitaciOn de 61 por el
hecho •de tener que ejercerse siempre sobre una cosa ajena. Asi lo reco-
noce expresamente el inciso 2.° del Art. 732.
Es un principio de derecho que nadie puede limitar su derecho en
beneficio propio, de ahi que el usufructo no pueda jams ser ejercitado
sobre una cosa propia, y que sea de su esencia que las calidades de nudo
propietario y de usufructuario se encuentran separadas.
Al estudiar el fideicomiso viMos en 61 que no habia mhs que un
solo derecho: el de dominio, tal cual lo define el Art. 582, y que este de-
recho se encontraba en manos del fiduciario o del fideicomisario; en cam-
bio, en el usufructo existen dos derechos: el del usufructuario y el del
nudo propietario. Es de la esencia de esta institution que existan dos
derechos igualmente poderosos, que coexistan estos dos derechos.
Si todas las facultades del dominio se encuentran reunidas en una
sola persona, no hay usufructo, sino propiedad; asi lo dispone el Art. 765
en su inciso 1.°. En el caso del usufructo, el 011ie() duefio de la cosa es el
nudo propietario, que conserva la facultad de disposiciOn; 61 es el posee-
dor de la cosa. El usufructuario tiene la propiedad y la posesiOn de su de-
recho de usufructo, pero respecto a la cosa, es simple detentador. El Art.
714 al enumerar los meros tenedores, incluye al usufructuario respecto
de la cosa fructuaria.
Hemos comparado el fideicomiso con un vehiculo en el cual no ca-
bria sino una persona; el usufructo se puede, a su vez, comparar con un
vehiculo que para marchar requiere necesariamente dos personas; uno
solo no basta para ponerlo en movimiento.
Para que exista el usufructo es preciso que dos personas acthen
simultâneamente para que se produzca el movimiento, para que esta ins-
índice
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reeho patrimonial sine un derecho de familia, carácter que expresamente
le reconoce el Art. 810. Estos derechos no están en. el comercio humane,
son inembargables e imponen obligaciones correlativas.
Por un hecho del hombre puede constituirse usufructo de tres ma-
neras: 1) Por voluntad del propietario, sea por acto entre vivos o por tes-
tamento• 2) Por prescripciOn; 3) Por sentencia judicial.
A todos estos modos se refiere en forma desordenada el Art. 766,
pues contempla separadamente el acto entre vivos, que no es sino un mis-
mo medio de constituir el usufructo.
Se constituye par hechos del hombre, en primer lugar por volun-
tad del propietario manifestada, ya por testamento, ya per acto entre
vivos, sea a titulo .gratuito u oneroso. Puede, pues, constituirse par tes-
tamento, por donaciOn o par cualquier titulo traslaticio de dominio.
,

El usufruct° estã sometido a reglas especiales cuando recae sobre


inmuebles, por acto entre vivos; en este caso no valdra si no se otorga
par instrumento pitblico inscrito. Esto Ia dice el Art. 767. La inscripciOn,
en este caso, como en el fideicomiso constituido par acto entre vivos, des-
empefia un doble papel: el de tradiciOn, porque en conformidad al Art.
666 la tradiciOn del derecho de usufructo se verificá por la inscripciOn
deI titulo en el Registro del Conservador, y el papel de solemnidad. Dc
manera que si faita la inscripciOn, no solo no se adquiere el derecho de
usufructo, sino que no se constituye, es inexistente par falta de una de
las solemnidades que la ley prescribe para su generaciOn..
Cabe observar que el instrumento plane° y Ia inscripciOn solo se
requieren cuando el usufructo se constituye sobre inmuebles por acto
entre vivos. El usufructo que se constituye por testamento, aun cuando
recaiga sobre bienes inmuebles, no estfi sujeto a las formalidades de la
inscripciOn, de manera que la formalidad del usufructo sobre cosas mue-
bles es consensual y la constituciOn del usufructo sabre inmuebles es so-
lemne; pero, In inscripciOn no tiene lugar cuando se ha constituido por
acto testamentario.
En esto residen dos de las principales diferencias entre el usu-
fructo y el fideicomiso: el fideicomiso solo puede generarse por instru-
-

mento paha) sobre cosas muebles a inmuebles; no hay más que dos ma-
neras de constituir el fideicomiso: por testamento o par instrumento
blico, de manera que cada vez que se constituya entre vivos, tendrfi. que
serlo par instrumento piiblico. En cambio, el usufruct° puede constituirse
par acto entre vivos, por instrumento privado o por el solo consentimien-
to; •no se requiere el instrumento pfiblico sino cuando recae sobre inmue-
bles; el fideicomiso que recae sobre inmuebles necesita siempre inscrip-
ciOn, sea que se haya constituido por acto entre vivos o por testamento;
en cambio, el usufructo que recae sobre inmuebles solo necesita de in ins-
cripciOn cuando se ha constituido por acto entre vivos. El Art. 52 del Re-
glamento del Conservador, en su inciso 2.°, corrobora la disposiciOn del
Art. 767 y marca perfectamente la diferencia entre estas dos situaciones.
Se constituye tambiên el usufructo por prescripciOn, en conformi-
índice
— 273 —
La sand& que tiene la contravention al Art. 769 la indica el raig-
mo. Si este nada hubiera dicho, la sanciOn, en conformidad al articulo 10,
habria sido la nulidad absoluta del usufructo constituida en estas'condi-
.

ciones, pero el Art, 769 ha dicho que si de hecho 'se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se como substitutos en caso de fal-
tar los anteriores; pero una vez que una de los usufructuarios haya en.-
trado. en el goee de la cosa, se extingue irrevocablemente la expectativa
de los otros.
La segunda restriction a la constitution del usufructo es la del
Art. 768, que dice. que no puede subordinarse el usufructo en cuanto a su
comienzo a plazo o condiciOn. En cuanto a su initiation, el usufructo se
considers puro y simple, porque de otra manera se estableceria implicita-
.

m.ente el usufructo alternativo o sucesivo, piles gozaria de la cosa una


persona, y mientras pende una condition de su cumplimiento entraria
otra a gozar por el termino que se le hubiere dada. No -hay, plies, usu-
fructo a plazo o conditional en cuanto' a su ejercicio.
La saneiOn de este articulo es muy severa. No sada dispone que la
condiciOn y el plaza se tendran por no escritos, sino que no valdra el usu-
fructo que en esta forma se hubiere constituido. Esta regla tiene una ex-
cepciOn en el mismo Art. 768: Si por testamento se constituye un usufruc-
to .sujeto a un plazo o a una condieiOn suspensiva en su ejercicio, el usu-
fructo vale sia condition se ha cumplido a el plaza ha expirado antes de
la muerte del testador, porque en tal caso, .en el momenta de deferirse,
el usufructo es ya puro y simple. Esta disposiciOn esta por lo demis en
perfecta consonancia con Ia de Ios Arts. 1071 y 1072.
Si biers la ley prohibe la creation de varios usufructos sucesivos o
alternativos, no prohibe la constitucien de usufructos simultaneos, sea
para que todos los usufructuarios lo gocen por igual o por cuotas deter-
niinadas en el acto constitutive. Asi lo permite el Art. 772. Ademds, es-
tos usufructuarios simulteneos tienen entre ellos el derecho de acrecer,
y todo el usufructo durara mientras exista el ultimo usufructuario, a me-
nos que ei constituyente haya dispuesto que a medida que algunos vayan
faltando, las cuotas de los que falten se consoliden con Ia propiedad. Asi
in dispone el Art. 780.
El constituyente puede tambien designar substitutos para el nudo
propietario o para los usufructuarios que falten, y came en el caso del
fideicomiso, se entenderan vulgares, o sea, los substitutos solo tendrbm
derecho para entrar como nudos propietarios o usufructuarios del pri-
mer grade cuando estos fatten antes de deferirse el usufructo, porque de
lo contrario se llegaria en la prketica a establecer los usufructos sucesi-
vos que prohibe el Art. 769.
El usufructo tiene siempre duration limitada, coma vimos en lo
que establecia el Art. 765 en su inc. 2.G. Es una institution esencialmente
temporal, y en esto estriba una de las principales diferencias con el do-
minio. El usufructo puede constituirse por un tiempo determinado a por
18*
índice
275 —

destinada (jus utendi). Con respect° a estos derechos puede ejecutar to-
dos los actos materiales y juridicos para obtener utilidad de Ia cosa, de
manera que los actos que puede ejecutar el usufructuario son de dos na-
turalezas: actos materiales y actos juridicos.
En cuanto a los actos materiales, coma titular que es de los dere-
chos de use y goce, wede servirse de la cosa confornie a su naturaleza
en Ia misma forma que el propietario, pero con todas las servidumbres'
pasieia's que la afecten. Asi lo establece el Art. 782. Tiene, ademes, el de-
recho de servirse de todos los aumentos que recibe la cosa fructuaria,
porque lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. A este respec-
to dice el Art. 785: "El usufructo de una heredad se extiende a los au.-
mentos que ella reciba por aluviOn o par otras accesiones naturales".
El usufructuario no solo puede servirse de la cosa fructuaria se-
gim su naturaleza o destino, sino que tiene tambien el derecho de percibir
los frutos o utilidades de la cosa, sean ellos naturales o civiles. Sabemos .

que fruto es lo que una cosa periOdicamente produce debido a su destino


natural y sin alteration o disminuciOn sensible de su sustancia, al paso
que la utilidad total de una cosa producida sin ca4cter periOclico y con
disminuciOn de su sustancia, toma 'el nombre, en derecho, de producto
propiamente tal. La caracteristica de los frutos, es, pues, su periodicidad.
El usufructuario tiene dereeho unica y exelusivamente a los fru-
tos de la cosa, no a su producto, porque esta obligado a restituir la cosa
y no podria restituirla 'extrayendo de ella su producto. De manera que
Ia, regla general en esta materia es que el usufructuario solo tiene dere-
eho a los frutos de Ia cosi. Al tratar de la accesiOn de los frutos, diji-
mos que estos podian ser civiles y naturales y entonces anticipamos la
irnportancia que esta divisiOn tenia. Pues bien, esa importancia la encon-
tramos en esta materia, porque el usufruetuario hace suyos linos y otros,
de acuerdo con reglas diferentes. Respect° a los frutos naturales tiene
derecho a todos los que producen entre la fecha del usufructo y su extin-
ci6n, y los hace suyos por la percepciOn, a diferencia del propietario que
ios adquiere debido a su,carácter de tat y no por percepcien, come impro-
piamente lo dice el Art. 781. No 'dice este articulo que el usufructuario
se hark duefio de los frutos, sino que tendrk el derecho o la facultad de
percibirlos, y no los hark suyos mientras no ponga en ejercicio esta fa-
cultad, mientras que el propietario los hace suyos par el solo ministerio
de la ley.
El legislador di6 al usufructuario el derecho de haeer suyos todos
los frutos producidos entre la dela,ciOn y la extinciOn del usufructo, pero
se presentaba un problema y era el de saber en que situation quedaban
los frutos pendientes en el momenta de constituirse el usufructo y los
pendientes en el moment° de su ternainaeien. Las diferentes legislacio-
nes resuelven esta dificultad de diferentes modos. Nuestro COdigo Civil
acept6 la, mks sencilla: el usufruetuario tiene dereeho de percibir los fru-
tos pendientes al tiempo de iniciarse el usufructo, y los frutos pendien-
L 76
tes al tiempo de terminarse el usufructo pertenecen al propietario, sin
que uno ni otro tengan en ningim caso derecho a indemnizaciOn.
Tratândose de frutos civiles, la regla es otra, es la club 'da el Art.
790: "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario dia por dia". De ma-
nera que el usufructuario es duel de todos los frutos civiles devenga-
dos entre la constitution del usufructo y su restitution o 'termination,
cualquiera que sea la epoca en que se pagan. Asi, si las cosas fructua-
rias han sido arrendadas, el usufructuario tiene derecho a percibir la
renta correspondiente a todo el tiempo que dure su derecho, de manera
que si antes de comenzar el usufructo el propietario habia recibido ren-
tas adelantadas correspondientes a la epoca del usufructo, deberk entre-
gar esa parte al usufructuario. Al tratar de esa manera con respecto al
fiduciario, pusimos ejemplos suficientemente extensos para entender es-
ta cuestiOn. No es, pues, la epoca ni la exigibilidad de los frutos civiles lo
que determina a quienes pertenecen estos frutos.
Hemos dicho que por regla general el usufructuario no tiene de-
recho a los productos de la cosa, pero este principio no es absoluto, por-
que tiene modifications y excepciones en los casos_ que vamos a ver. Hay
productos que participan de ciertos caracteres de los frutos, tales son los
casos de las minas y canteras, de los bosques, respecto de los cuales se
dan reglas especiales en los Arts. 783, 784 y 788.
El Art. 784 se refiere a las minas y canteras. Este articulo contem-
pla dos situaciones: la de las minas y canteras que se encuentran en ac-
tual laboreo, y las que no lo estkn. Si se encuentran en el primer caso, el
usufructuario tiene el derecho de seguirlas explotando, porque tiene el
derecho de gozar ,de la cosa en los mismos terminos que el propietario.
Por eso es que la ley le impone al igual que al propietario la obligaciOn
de someterse en esta explotaciOn a la ordenanza respeetiva; pero si las
minas y canteras no estkn en actual laboreo, no puede el usufructuario
iniciar su explotaciOn, porque el propietario no la ha iniciado por estimar-
la inconveniente a sus derechos, y el usufructuario tiene solo derecho a
usar la cosa en los mismos terminos que el propietario.
El Art. 788 se refiere a la situation de los ganados o rebafios.
El Art. 783 se refiere a los bosques y arbolados.
Las reglas estudiadas con respecto al derecho de goce del usufruc-
tuario son de mero interês privado, son aquellas que hemos llamado re-
glas supletorias de la voluntad de las partes, que solo se aplican a falta
de estipulaciones expresas de los interesado's. De alai que la ley, en su
Art. 791, autorice para modificar estas reglas.
usufructuario no solo tiene derecho de ejecutar hechos materia-
les sobre la cosa fructuaria, sino que puede ademks ejecutar actos juri-
dicos; puede ejecutar todos los actos juridicos que conceptive necesarios
y estos actos juridicos no solo pueden versar sobre su derecho de usu-
fructo, sino que pueden recaer sobre la cosa fructuaria misma. Asi, tie-
ne el derecho de vender, ceder, y aun enajenar la cosa fructuaria misma,
— 277 —

en los siguientes casos: 1) En el cuasi usufructo, porque en este caso se


hate duefio de las cosas recibidas; 2) Cuando la cosa se ha hecho inser-
vible para el objeto a que se le ha destinado y no produce utilidad algu,
na; y 3) Tiene el derecho de vender los frutos de la cosa que le perte-
necen.
Tiene ademas el derecho de arrendar la cosa fructuaria. Tratkn-
dose de ingmebles no hay cuestiOn; lo que se discitte es si el usufructua-
rio tiene derecho para arrendar la cosa muebie. Si se trata de muebles,
is doctrina se inclina a creer que no puede arrendarlos, a menos que se
trate de cosas que no produzcan utilidad sino arrendandolas, como seria
un autobils. Todo lo dicho tiene relaciOn con los actos juridicos que re-
caen sobre la cosa fructuaria misma.
Tratándose del derecho de usufructo, la situation es mucho raAs Cla-
ra: el usufructuario es dual° de su derecho de usufructo y como tal pue-
de ejecutar con respecto a la cosa todos los actos propios del dominio que
la ley no le prohibe; asi, puede vender, ceder, enajenar a cualquier titulo
su derecho de usufructo, porque el usufructuario queda siempre respon-
sable de la conservation y restituciOn de la cosa, razein por la cual la yen-
ta, action o enajenaciOn no pone fin a las cauciones, y en seguida, aun-
que se venda, ceda o enajene el usufructo, siempre termina este por la
muerte del usufructuario o en el dia sefialado para su termination. Esta
situation la reglamentan Ids Arts. 793 y 794. Segue estos, el imico caso-

en que el usufructuario no puede ceder, arrendar o enajenar su derecho


de usufructo es cuand° el constituyente se lo prohibe expresamente, sal-
vo que el nudo propietario lo haya dispensado de esta prohibiciOn, y si
procede en contra de estas reglas, 'pierde su derecho de usufructo, como
lo establece la parte final del Art. 793.
El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo, con-
forme lo permite el Art. 2418, que dispone que la hipoteca no podrá te-
nor lugar sino sobre los bienes raices que se poseen en propiedad, en usu-
fructo, y sobre naves.
. El usufructo es un derecho patrimonial que solo participa del ca-
ricter de personalisimo, en cuanto es intransmisible. Per eso', el Art. 8Q3,
'dispone que: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le em-
bargue el usufructo y se les pague con 0l hasty concurrencia de sus cre-
ditor, prestando la competente caution de conservation y restituciOn a
quien corresponda. Podrfm, par consiguiente, oponerse a toda cesiOn o
renuncia deI usufructo hecha en fraude de sus derechos".
Completan estas ideas los Arts.' 2466 y 2468.
Finahnente, el usufructo es intransmisible, porque termina sicin-
pre con la muerte del usufructuario, segue lo dispone el Art. 763.
El 'usufructuario no solo puede ejecutar actos materiales y jurf-
dicos, sino que tambien tiene acciones: desde luego, es el propietario de
su derecho de usufruct°, corao Io dice el Art. 583: "Sobre las, cosas in-
-

corporales hay tambien una especie de propiedad. Asf, eI usufructuario


índice
— 279 —

la cosa, puesto que la iinica manera que el usufructuario tiene para apro-
vecharse de ella es mediante su consume, esto es, destruyendola.
Caueion significa garantia del cumplimiento de una obligaciOn.
La palabra caution es generica, y comprende tanto Ia fianza coma la
prenda o hipoteca. Hay casos en que el usufructuario ester exento de la
obligacion de rendir, caucien, sea por disposicien de Ia ley, sea por he-
chos del hombre; estin exentos por Ia ley: el padre y el marido respecto
de sus usufructos Iegales, y el demente, a quien se reservari, el usufructo
de la cosa donada. Y lo estan por el hecho del hombre todos aquellos usu-
fructuarios que hayan silo expresamente relevados de ellas por el cons-
tituyente o por el propietario. Toda esta situation ester reglamentada en
el Art. 755.
No obstante esta exoneration de rendir caucien, los au tares re-
-

suelven uniformemente que si el usufructuario usa la cosa en terminal


inconveniences, el nudo propietario ester autorizado para pedir al juez que
le obligue a rendir cauciOn. Asi se deduce del Art. 809, del ,cual se des-
prende lo siguiente: si el nudo propietario tiene eI derecho de pedir la
terminaciOn del usufructo, o que se le entregue Ia administration de Ia
cosa en los mismos terminos que en el caso del usufructuario' que no ha
rendido todavia cauciOn, estando obligado a rendirla, puede igualmente .
pedir que se le ordene rendir caucien, porque quien puede lo rais puede
lo menos.
La falta de cauciOn no extingue el usufructo. Unicamente, el usu-
fructuario que no ha rendido caucien no puede entrar en el goce de la
cosa hasty mientras no la rinda, y entre tanto, la cosa permaneceri en
manos del propietario, quien tendre, la obligaciOn de entregar al usu-
fructuario el valor liquid° de los frutos. El Art. 776 asi lo dispone. Es
una misma la disposicien que sanciona Ia falta de inventario y la falta de
de cauciOn, y la sanci!5n es identica en ambos casos.
El nudo propietario puede pedir al juez que fije un plaza, al usu-
fructuario para que rinda caucien, y si no la rind_ e puede pedir que se le
entregue la administraciOn de la coca con cargo de pagar el valor liqui-
do de los frutos, deducida la sums, que el juez fije por los trabajos y cui-
dodos de la AdministraciOn. Tat es lo que dispone el Art. 777, que tien-
de a cuidar los intereses del nudo propietario y del usufructuario. De ma-
nera que el usufructuario puede recobrar en cualquier momenta eI goce
de la cosa con solo rendir caucien en la forma que hemos visto.

Puede, ademis, pedir el nudo propietario que le entreguen los


muebles necesarios para su use personal y el de su familia, prestando lo
'que se llama eauciOn junatoria, o ' sea, bajo juramento de restituir la es-
pecie o sus valores.
Efectuado el inventario solemne, y constituida la cauciOn, ester el
usufructuario en condiciones de exigir la entrega de la cosa, porque las
dos obligaciones que hemos estudiado son previas al goce de la cosa por
el usufructuario; pero si biers ei usufructuario tiene derecho de exigir la
— 280 —

entrega, esta se le hace con la siguiente restricciOn: El usufructuario es-


t6, obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el mo-
mento de deferirse el usufructo, y puede exigir del nudo propietario in-
demnizaciem de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido
desde entonces en poder y por culpa del propietario. Asi lo dispone el
Art. 744.
2) OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR DURANTE EL
GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. — Las obligaciones que el usu-
fructuario debe cumplir durante el goce de la cosa, son tres: 1) Conser-
var la forma y substancia de la cosa; 2) Gozar de ella como buen padre
de familia; 3) Soportar las cargas fructuarias.
La primera obligaciem que tiene el usufructuario durante el go-
ce de la cosa, es de conservar la forma y substancia de esa cosa. Esta
obligaciOn es de la esencia del usufructo, tanto que el Art. 764 la ha in-
cluido en la definiciOn, cuando dice que el usufructo consiste en la facul-
tad de gozar una cosa con cargo de conservar su forma , y substancia. En
el cuasi usufructo esta obligaciem no existe, porque el quasi usufructua-
rio tiene la facultad de disponer de las cosas, y como la Tunica forma de
disponer de ellas es destruyendolas o consumiendolas, no puede exigirse-
le que conserve su forma y substancia.
La obligaciOn de conservar la forma y substancia de fa cosa es de
todo individuo sobre quien pesa una obligaciem de cuerpo cierto. El usu-
fructuario, a diferencia del fiduciario, tiene que abstenerse de ejecutar
cualquier hecho que altere la forma de la cosa. Ya hemos visto que el fi-
duciario, a diferencia del usufructuario, tiene la facultad de cambiar el
destino de la cosa, pero conservando su integridad y valor.
2. La segunda obligaciOn del usufructuario, mientras tiene el go-
ce de la cosa, es la de gozar de ella como buen padre de familia. Confor-
me al inciso 4.° del Art. 44, responde hasta de la culpa leve, o sea, de la
falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinaria-
mente en sus negocios propios.
Esta circunstancia hace que deba abstenerse de comprometer las
fuerzas productivas de la cosa y evitar que sufra menoscabo alguno, por-
que responde de los deterioros que provengan de su hecho o culpa y de
los hechos ajenos, a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguien-
te, debe evitar el usufructuario que corran prescripciones contra la cosa,
que se constituyan servidumbres sobre ella. Debe por lo mismo denunciar
al nudo propietario las usurpaciones que sobre la cosa se efecteten, sien-
do responsable de los perjuicios que con esta omisiOn se causaren. Este
principio esta sancionado por el Art. 802, y lo confirman los Arts. 783 y
788. Todas estas disposiciones permiten formular la teoria de que el usu-
fructuario debe administrar la cosa como buen padre de familia, y, por
consiguiente, es responsable de la culpa leve.
3. La tercera obligaciOn del usufructuario durante el goce de la
cosa es la de soportar las cargas fructuarias. Al tratar del fideicomiso,
— 281 —

vimos que respecto de los gastos que ocasiona la cosa, habia que distin-
guir tres categoria,s: 1) Las expenses ordinarias de conservaciOn y cul-
tivo; 2) Las expensas necesarias extraordinarias o mayores; y 3) Las
no necesarias, sean iitiles o voluptuarias.
Las- expensas ordinarias de conservaciOn y cultivo son las que he-
mos llamado cargas fructuarias; son los gastos indispensabks para el
cultivo de la cosa, para hacer que la cosa produzca. Estas expensas de
conservacien y cultivo son de cargo exclusivo del usufructuario, sin que
el nudo propietario tenga nada que abonar por ellas una vez terminado el
.

usufructo. Asi lo dispone el Art. 795, y el 796 completa esta idea.


De manera que con respecto a las cargas fructuarias, esto es, las

expensas ordinarias de conservación y cultivo, la situacien es Clara y res-


ponde de ellas el usufructuario.
Las expensas necesarias extra►rdinarias o mayores est6n defini-
das por el Art. 798. Estas expensas no son de exclusiva necesidad para
la produccien de Ia cosa, es decir, no solo interesan al usufructuario, sino
que tambien van a aprovechar al nudo propietario, porque miravl man-
tenimiento de la cosa, de manera que la ley, para conciliar estos dos' in-
tereses, ha dispuesto en eI Art. 797 que las expensas mayores son de
cargo del nudo propietario; pero el usufructuario tiene la obligaciOn de
pagar a ague' los intereses legales del dinero invertido durante todo el
tempo que dure el usufruct°, estando el propietario obligado por la ley
a efectuar estas reparaciones. En caso de nece sltarse. esas reparaciones,
-

el usufructuario debe darle aviso, y si a pesar de este aviso el nudo pro-


pietario no- las efectea, puede el usufructuario hacerlas de su cuenta, y
en tal caso, a Ia terminaciOn del usufructo, debera reembolsarle el nudo
propietario los gastos que hubiere efectuado, sin intereses, porque siem-
pre .corresponde al usufructuario cargar con los intereses. Tenemos, en
suma, que las reparaciones mayores son soportadas por el nudo propie-
taric; y el usufructuario en la proporciOn indicada: el nudo propietario
.

paga su valor, pero tiene derecho a los intereses legales durante toao el
tempo que dure el usufructo; los intereses legales son de cargo del usu-
fructuario, mientras la ley no fife otros. Todas estas disposiciones las re-
glamenta el Art. 797.
Dentro de las, expensas necesarias extraordinarias o mayores, que-
dan incluidatanto las materiales como Ias inmateriales. Son materiales
las que consisten en obras, come rehacer una muralla, construir un di-
que, etc.; y son inmateriales las que se refieren al page de una deuda hi-
potecaria que afecte a la propiedad, o a las costas de un juicio que se hu
biese seguido en resguardo de ella.
Respecto de las deudas hipotecarias que afecten a Ia propiedad,
usufructuario carga con los intereses, que son cargas periedicas, y el pro-
pietario carga con el capital, puesto que se trata del pago que solo se
,

efectea una vez, de manera q ue la propiedad que estä afecta a, una deu-
-

da de is Caja de Credit° Hipotecario, de cada dividendo correspondera,


— 282 —

al usufructuario la porciOn correspondiente al interes, y al propietario


la porciOn correspondiente a la amortization del capital.
Respecto de las costas de los juicios que hayan debido sostenerse,
hay que distinguir si ellos se refieren al derecho del usufructuario sin
afectar en nada a los derechos del nudo propietario, porque en tal caso
esas costas son de cargo exclusivo del usufructuario; y por la inversa, si
el juicio dice relaciOn solo con los intereses del nudo propietario sin afec-
tar para nada los derechos del usufructuario, las costas las soporta el
nudo propietario solo; pero si el litigio compiromete ambos derechos, si
se trata de una expensa necesaria extraordinaria o mayor, habra en con-
secuencia que aplicar el Art. 797, es decir, las costas sethn de cargo del
nudo propietario, y el usufructuario debeea pagarle mientras dure el usu-
fructo el inter& legal de lo que en ellas haya invertido. Si el nudo pro-
pietario no se presentara a defender su derecho, podrk hazer los gastos
el usufructuario, y en este caso, a la termination del usufructo, tendrA
el nudo propietario que reembolsar al usufructuario lo que este hubiere
gastado, sin intereses.
En cuanto a las mejoras no necesarias, scan utiles o voluptuarias,
se rigen por las mismas reglas que estudiamos al tratar de la propiedad
fiduciaria. Elias son de cargo exclusivo del usufructuario que nada puede
exigir del nudo propietario por este capitulo, pero como nadie puede
enriquecerse a costa ajena, el usufructuario puede pedir que el valor de
estas mejoras se compense con los deterioros que hubiere sufrido la cosa,
o bien puede, retirar los materiales de las mejoras, siempre que estos
puedan ser retirados sin detrimento de la cosa principal. Todo esto se en-
tiende sin perjuicio de las conventions que hubieren mediado entre el
usufructuario y el nudo propietario. La situation de las mejoras no nece-
sarias esta reglamentada por el Art. 801.
3. OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL USUFRUCTUA-
RIO DESPUES DE TERMINAR EL USUFRUCT°. - Una vez termina- -

do, el usufructo se consolida con la propiedad, y nace entonces para el


usufructuario la obligaciOn de restituir la cosa. Si se trata de un cuasi-
usufructo, tiene la obligacien de restituir la misma cantidad y calidad
de cosas recibidas, y si se trata de muebles deber6m devolverse en el es-
tado en que se encuentren, tomando en cuenta el deterioro legitimo, que
no provenga del hecho o culpa del usufructuario. Asi lo d:spone el Art.
787, respecto de las cosas muebles.
La obligaciOn de restituir la cosa fructuaria es tambien de la esen-
cia del usufructo, y de ahi que tambien se le haya mencionado en in de-
finiciOn del Art. 764.
La razOn de esta obligaciOn esta en que el usufructo debe siempre
terminar; siempre ha de llegar un moment° en que se consoliden el usu-
fructo y la propiedad. Llegado el moment() de la restitution, debe hacer-
se el balance de las obligaciones del usufructuario, para ver si hay saldo
en su favor o en contra. Si el saldo es en su favor, el nudo propietario
índice

índice
— 284 —

EXTINCION DEL USUFRUCTO. — El usufructo se extingue de


ocho nianeras diferentes:
1. Se extingue por haber llegado el dia o condicien prefijada pa-
ra que tenga fin, siempre que la condiciOn o plazo llegue antes de la
muerte del usufructurio. Si el usufructo se constituyere hasta que una
persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad, y esa
persona faliece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durare, hasta
el dia en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo
que se desprende del Art. 804. Por ejemplo, se constituye en favor de
Juan un usufructo hasta que Pedro cumpla los 25 afios, siendo que este
cumple los 25 el 1.° de enero de 1938, pero Pedro muere a los 16 afios. A
pesar de esto, el usufructo continfia, y perdura hasta el 1.° de Enero de
1938, porque ha sido ese dia el en que el constituyente quiso fijar como
termino El Art. 805, dispone: "En la duration legal del usufructo se
cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de el, por ig-
norancia o despojo o cualquiera otra causa".
2. Se extingue por la muerte natural o civil del usufructuario,
aun cuando el plazo no haya expirado ni la condiciOn se haya cumplido,
salvo que hayan varios usufructuarios y el constituyente no hubiere mo-
dificado el derecho del acreedor. Esta situation este, reglamentada en el
Art. 806 N.° 1.
3. Se extingue por la resoluciOn del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciaria-
mente, y llega el moment° de la restitution. Tal es lo que dispone el
N.° 2 del Art. 806.
4. Por la consolidacien del usufructo con la propiedad, segen
lo dispone el Art. 806 N.° 3. Se entiende por consolidaciOn el hecho de
reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usu-
fructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un
caso de coniolidaciOn es el del Art. 793, inciso final, segim el cual el usu-
fructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habiendoselo
prohibido el constituyente, y no habiendolo relevado de la prohibiciOn el
nudo propietario, pierde el usufructo.
5. Se extingue por la renuncia del usufructuario, segim lo dispo-
ne el N.° 4 del Art. 806. Se trata en este caso de un derecho que solo
mira al inters particular de su titular, y su renuncia no este, prohibida.
Innecesariamente, el articulo citado la permite, ya que puede renunciar-
se, de conformidad con el principio general contenido en el Art. 12. De
acuerdo con lo dispuesto en el N.° 3 del Art. 52 del Reglament° del Con-
servador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro res-
pectivo.
6. Se extingue por prescripciOn. Aqui ha surgido una duda.
Quiere decir esto que caduca por rel no ejercicio durante cierto tiempo?,
o es necesario que haya posesien del derecho de usufructo por parte
de otra persona? Dentro de nuestra legislaciOn parece que para que pres-
índice
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-

TITULO X

LOS DU MCI-10S DE USO Y IIABITACION


-

GENERALIDADES. — A contiduaciOn del usufructo el COdigo


Civil reglament6 dos derechos que son gemelos, y que, se puede decir, son
diminutivos del usufruct(); estos son los derechos de use y habitaciim.

DERECHO DE USO. — El Art. 811 define el uso, diciendo: "El


Derecho de uso es un derecho real que consiste, generahnente, en la fa-
cultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama Derecho de HabitaciOn".
El Derecho de Uso se diferencia clef usufructo en que mientras
usufructuario tiene el derecho
, uso y goce, el titular del derecho de
Uso, que se llama Usuario,
U tiene el goce limitado de las utilidades de la
cosa.
El Derecho de uso es, coma el 'usufruct°, un derecho real, tempo-
ral e intransrnisible, y constituye como el una desrnembraciOn del domi-
nio; presenta las mismas caracteristicas del usufructo, pero se diferencia
del cara:cter de completo que tiene el usufructo, pues el Uso no es un
derecho completo.
Hay en el uso, coma en el usufructo, dos derechos coexistentes, el
del nudo propietario y el del usuario. De ahi que el Art. 812 disponga
-

que la constituciOn del derecho de uso se rija per las mismas reglas que
el usufructo. Tenemos si que anotar una diferencia: no hay uso legal.
En .rigor, el usuario, como su nombre lo indica, no debiera tener
la faculta.d de usufructuar de la cosa, es decir, el jus fruendi, y asi era
en el Derecho Romano, de donde se ban tornado estas instituciones, pero
en esta forma podia colocarse al usuario en la imposibilidad de satisfacer
sus necesidades. Por eSte motivo, el derecho de uso fue ampliado poste-
riormente, y hay dia comprende el jus utendi, o sea, todo el dereCho de
usar de la cosa, de servirse de ella conforme a su destino, y, ademas una
.

parte del jus fruendi, es decir, una parte de la facultad de gozar de la


cosa, de aprovecharse de sus frutos civiles y naturales. De manera que
el usuario, como tiene el derecho de uso, puede servirse de la cosa con-
forme al uso a que 'esti destinada en los mismos terminos que el usu-
fructuario, porque en lo que respecta al jus utendi no hay diferencia en-
tre el usuario y 0 usufructuario, y respect() del jus fruendi el usuario
tiene,' tarabien, derechos para percibir una parte de los frutos de la cosa,
los necesarios para su consurno personal y ,de su familia.
La extension de los derechos del usuario queda limitada par el
titulo constitutivo de el, como lo dice el Art. 814. De manera que pare
ver los derechos del usuario hay que ver el titulo, y si el titulo nada dice,
índice
índice
— 290 —

TITULO XI

DE LAS SERVIDUMBRES

GENERALIDADES. — La materia de las servidumbres es una


de las mas importantes del Derecho por la utilidad enorme que ellas pre-
sentan para la explotaciOn adecuada de los predios que carecen de algu-
nos requisites indispensables para poder efectuar el cultivo en buenas
condiciones. Asi, si un predio carece de agua, puede proporcionarsela me-
diante una servidumbre de acueducto; si un predio nd tiene acceso a las
vias de comunicaciOn, puede obtenerlo mediante una servidumbre de
transit°.
Por la importancia que presentan las servidumbres, el COdigo Ci-
vil las ha reglamentado minuciosamente, dedicandoles un titulo del Li-
bro II, que abarca desde el Art. 820 hasta el Art. 888, inclusive. Las dis-
posiciones sobre esta materia han sido tomadas casi al pie de la letra
del COdigo Civil Frances, con excepciOn de las que se refieren a las ser-
vidumbres de acueducto, que han siTio tomadas del eedigo de Cerderia
que reglamentaba esta clase de servidumbre en forma especial, debido a
la particular configuraciOn de ese pais.
En el Mensaje, se expresan estas ideas: "En la interesante mate-
ria de servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso el COdigo
Civil Frances. Para la servidumbre legal de acueducto nos ha servido
principalmente de modelo el COdigo de Cerdefia, Onico Cedigo de los co-
nocidos que ha mencionado el mismo principio que nuestro memorable
decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura
tantos terrenos que la naturaleza parecia haber condenado a la esterili-
dad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso
y goce de las aguas, el Proyecto, como el COdigo que le ha servido de
guia, se ha concretado a poco mks que sentar las bases; reservando los
pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podran ser
unas mismas para las diferentes localidades".
La palabra servidumbre es, en derecho, una expresiOn generica. En
su //las amplia acepciOn significa: todo el derecho real que permite a una
persona extraer cierta utilidad de una cosa ajena. En esta acepciOn, la
palabra servidumbre incluye tanto a las prediales como a las personales,
o sea, los derechos de usufructo, uso y habitaciOn, instituciones que en
ciencia juridica son tambien servidumbres; pero si la ciencia del derecho
acepta esta terminologia, nuestra legislaciOn la repudia, y el legislador
ha querido abolir toda idea de servilismo o esclavitud, y es por esto que
no empleO la frase "servidumbres personales", sino que reserve la de-
signaciOn de servidumbre rinicannente para las prediales, de manera que
en nuestro COdigo, que en esta parte siguiO al 0:56lig° Frances, el termi-
no de servidumbre es sinOnimo de servidumbre predial.
El Art. 820 asi lo establece cuando dice: 'Servidumbre predial, o
índice
— 292 —

De los propios terminos del Art. 820 se desprende que no todas


las cosas que la ley considera inmuebles pueden estar afectas a servi-
dumbre. El citado articulo habla solo de predios, y como esta palabra ha
sido definida por el legislador hay que darle su significado legal. El Art.
568 nos ha dicho que: "Las casas y heredades se llaman predios o fun-
dos". Predios son, pues, las casas y heredades, y sobre estas pueden cons-
tituirse servidumbres. Quedan excluidas de las servidumbres todas las
demas cosas inmuebles.
No es necesario para que haya servidumbre que los predios sean
contiguos; pueden estar separados por una o mas heredades entre si.
En las servidumbres se llama predio sirviente al que soporta el gra-
vamen, y predio dominante, aquel en cuya utilidad o beneficio se ha es-
tablecido la servidumbre. Asi lo dispone el Art. 821 en su inciso 1.0. El
mismo articulo agrega en su inciso 2.°: "Con respecto al predio dominan-
te, la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva".
Por eso es que cada vez que la ley habla de la servidumbre eomo
un derecho, habla de las servidumbres activas, porque solo bajo este as-
pecto las servidumbres son un derecho; en su aspecto pasivo constitu-
yen, en cambio, una limitaciOn del dominio. De ahi que el Art. 577, al
enumerar los derechos reales, habla de las servidumbres activas. En rea-
lidad, como la servidumbre supone neqesariamente dos predios, no pue-
de hacerse una diferencia bien marcada entre el aspecto pasivo y el as-
pecto activo de la servidumbre, y al nombrar uno se comprende necesa-
riamente el otro.
CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES. — Son en pri-
mer lugar un derecho real, como lo iadica el Art. 577, al incluirla en la
enumeration de tales derechos; en segundo lugar, son un derecho inmue-
ble, porque siempre se ejercen sobre una cosa inmueble; en tercer lugar,
son derechos accesorios, en el sentido de que son inseparables de aquello
a que activa o pasivamente pertenecen. De aqui resulta que la servidum-
bre no puede ser objeto de acto juridico separadamente del predio a que
pertenece, y que siempre van incluidas, aunque no se expresen, en el acto
juridico que comprende la cosa principal. Asi lo ha entendido el legisla-
dor cuando dispuso en el Art. 1120 que: "Si se deja parte de un predio,
se entenderin legadas las servidumbres que para su goce o eultivo le
sean necesarias".
Y en el Art. 1125, que dice que: "La especie legada pass al lega-
tario con sus servidumbres, censos y demas cargas reales".
Por lo demas, vimos, al tratar del usufructo, que el Art. 782 dice:
"El usufructuario de una heredad goza de toda,s las 'servidumbres acti-
vas constituidas a favor de ella, y esta sujeto a todas Ias servidumbres
pasivas constituidas en ella".
En cuarto lugar, las servidumbres, como que gravan un predio y
estan constituidas en beneficio de otro predio, son perpetuas. Si bien
— 293

es esta una condiciOn esencial de ellas, porque bien puede constituirse


una servidumbre por cierto tempo o estar sujeta a una condicien.
En quinto lugar, Ias servidumbres constituyen una desmembra-
eion del (tomb& en beneficio de otro predio, y limitan a veces el dorni-
nio en forma grave, coma, por ejemplo, en el caso de la servidumbre de
no elevar una muraIla rues alle, de cierta altura. Es por eso que el Art.
:752 las ,incluye entre las limitaciones del dominio.
Finalmente, en sexto lugar, las servidumbres son indivisibles, sea
que se ejerzan en su totalidad no se ejerzan. Asi, una servidumbre de
acueducto no admits ejercicio parcial: o pasa el agua o no pasa; y des-
de que el agua pasa, aunque sea en poca cantidad, se ejerce la servidum-
bre en su totalidad. Lo mismo cabe decir de la servidumbre de tránsito
y de todas las deme,s. De aqui resultan consecuencias juridicas variadas
y de suma importancia: en primer lugar, cuando un predio pertenece a
varias personas en comim ninguna de ellas puede establecer por si sola .

una servidumbre en su contra; para constituirla deben concurrir todos


a prestar su consentimiento. En segundo lugar, todo lo que interrumpe
la. prescripcien respecto de uno de los propietarios del predio dominante,.
Is interrumpe respecto de todos los dunes, y lo mismo sucede con ,todo
lo que suspende Ia prescripciOn. Hay en esto una modificaciOn a los prin-
cipios generales por lo que respecta a la suspension, porque la susperusiOn
es un privilegio que Ia ley concede_ a ciertas personas y que solo estas
aprovechan. En materia de servidurnbres, la suspension respecto de uno
de los propietarios aprovecha a todos, porque la servidumbre es
Esto no cabe discutirse, porque lo establece expresamente el
Art. 886.
Las servidumbres se extinguen por el no uso. Si el predio domi-
nante pertenece en comiin a varias personas, basta que cualquiera de los
propietarios interrumpa la prescription para que no corra esta contra
ninguno de ellos.
Otra consecuencia que deriva de la indivisibilidad de las servidum-
bres, es que si se divide el predio sirviente,_el gravamen seguirá pesan-
do sobre aquella parte del predio en que la servidumbre estaba ubicada.
Por eso el Art. 826 dice: "Dividido el predio sirviente, no Varia la servi-
dumbre que estaba constituirla en el, y deben sufrirla aquel o aquellos
a quienes toque la parte en que se ejercia".
Y a la inversa, si el predio dominante es el que se divide, coma a
todo el predio aprovecha la servidumbre, todos ellos pueden seguir go-
zando de ella, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Esto
lo dispone el Art. 827. Asi, si se lia constituido una servidumbre de trial-
sito en forma que el propietario del predio sirviente debe tolerar el pasa
de una carreta una vez par semana, dividido el predio dominante, no se
,aumentard el gravamen, y los duefios de el deberan turnarse para. ejer-
.

cer la servidumbre, pero.no podrán pretender pasar una carre.ta cada uno
a la semana.
— 294 —

CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES. — Las servi-


dumbres admiten diversas clasificaciones, seem su naturaleza, segim su
fuente de origen, seem su objeto, etc.
En el Derecho Romano, las servidumbres se dividian en prediales
y personales. Prediales eran las establecidas en beneficio de un predio; y
personales las que se establecian en beneficio de una persona.
Nuestro COdigo llama solo servidumbre a las prediales, y las ins-
tituciones que en el Derecho Romano Ilevaban el nombre de servidum-
bres personales, corresponden en nuestro Derecho al usufructo, use y ha-
bitaciOn.
Atendiendo a su objeto, las servidumbres se dividen en positivas
y negativas. Son positivas, cuando imponen al duefio del predio sirvien-
te la obligaciOn de dejar hacer, y son negativas las que imponen al due-
t del predio sirvittnn la protibiciOn de hacer algo. Esta clasificaciOn la
hace el Art. 823.
Atendiendo a sus caracteres, las servidumbres se dividen en apa-
rentes e inaparentes, continuas y discontinuas. La primera de estas divi-
siones la hace el Art. 824, segim el cual "servidumbre aparente es la que
ester continuamente a la vista, como la de transit°, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a el; e inaparente, la
que=no se conoce por una serial exterior, como is misma de trinsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras an'alogas".
La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cua-
lidad accidental que no depende de su naturaleza, sino de hechos que di-
cen relaciOn con ella, mas bien con el sefialamiento, exteriorization y pu-
blicidad de la servidumbre. Hay servidumbres que pueden ser aparentes,
como la del trinsito en los casos que por via de ejemplo sefiaia el Art.
824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal
ester a la vista, y sera inaparente cuando el agua se lleve por cailerias o
por tubos subterrâneos. De manera que esta clasificaciOn se hace toman-
do en cuenta una cualidad accidental, no una circuntancia que depende
de su naturaleza.
En cambio, la division de las servidumbres en continuos y diseon-
tinuas, se hace atendiendo a su naturaleza, como pasamos a verb°.
El caricter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre
depende de sus elementos constitutivos. De ahi que una servidumbre no
puede ser indiferentemente continua' o discontinua; una misma servi-
dumbre no puede sino afectar uno solo de estos dos caracteres. Esta cla-
sificaciem la hace el Art. 822.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se
atiende a las maneras como se ejerce. Asi, si .para ejercerla se necesita
un hecho actual del hombre. si requiere de la actividad humana, es dis-
continua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es de-
cir, si se ejerce por si sola, por factores extrarios a la actividad huma-
na, es continua. El imico elemento que hay que tomar en cuenta para sa-
— 295 —

ber si una servidumbre es continua o discontinua, es si necesita o no de


un hecho actual del hombre. Asi, la servidumbre de acueducto es 'conti-
nua, porque el agua corre solo sin necesidad de que el hombre este esti-
mulanclo su curso; en cambio, la servidumbre de transit° es 'discontinua,
porque su ejercicio se manifiesta anicamente por la actividad del hombre.
Las servidumbres discontinuas obligan al hombre a que despliegue su ac-
tividad para que puedan surtir sus efectos.
No es, pues, el hecho' de que una servidumbre se ejerza continua-
mente 37 sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificaciOn.
Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se
ejerza con intermitencia, coma la del acueducto por el cual solo pasa el
agua de tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas
pierden su catheter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna.
Asi, una servidumbre de transit° sera discontinua, porque necesita de
un hecho actual del hombre, aunque se este transitando continuamente
por el predio sirviente. La continuidad y cacontinuidad no tiene nada
que ver con la apariencia e inapariencla, y de ahi que tanto la servidurn-
.bre continua como la discontinua pueda ser aparente e inaparente. Esto
se explica, porque ambas clasificaciones 'se haoen atendiendo a elemen-
tos completamente independientes uno de otro. De ahi tambien que una
servidumbre puede ser aparente en su caso e inaparente en. otro;, pero
no puede darse el caso de una servidumbre que sea continua y discon-
tinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces
cuatro especies de servidumbres.
1.°—Las servidumbres continuos' aparentes que son aquellas que se
ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que estfin con-
tinuamente a la vista, como las de acueducto, cuando consisten en un
canal que esta al descubierto;
2.°—Las servidumbres continuas hiaparentes, que son aquellas que
se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se co-
nocen par una serial exterior, coma la misma de acueducto cuando va
por carierias o tubas subterrâneos;
3.°—Las servidumbres discontinuas aparentes, que son aquellas
que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que estan
continuamente a la vista, coin la de transita, que se manifiesta por una.
senda a camino;
4.°—Las servidumbres discontinuas inaparentes, que son aquellas
que necesitan para su ejercicio de un hecho actual del hombre, y que no
se conocen por una serial exterior, como la misma del transit° cuando no
hay ninguna serial externa que la manifieste.
Esta clasificaciOn de la servidumbre es la que tiene mayor impor4
tancia, porque sirve para saber como se constituyen, coma se adquieren
por prescripciOn y cuando comienza a coffer, el plaza para su extinciOn
por el no uso.
— 296 —

SOlo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por


prescripciOn o por destinaciOn del padre de familia. Las servidumbres
continuas inaparentes y las discontinuas, de toda clase, no pueden ad-
quirirse por la prescripciOn. Iguahnente, el plazo de 20 allos para que la
servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera, se-
grim que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las con-
tinuos, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho
contrario a la servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de tierra el
canal. En las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la
fecha del ultimo acto de goce de la servidumbre. Asi, en la servidumbre
de transit° se contarfi desde la 'Ultima vez que el propietario del predio
dominante path por el predio sirviente.
Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se
dividen en naturales, legales y voluntarias.
El Art. 831, que hace esta clasificaciOn, dice: "Las servidumbres
o son naturales, que provienen de la natural situaciOn de los lugares, o
legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre".
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una
consecuencia de la situaciOn natural de los predios, sin que en su consti-
tuciOn intervenga para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar
de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por
la ley, de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obli-
gado a tolerarlas aun en contra de su voluntad, y las servidumbres vo-
luntarias se caracterizan por el resultado de una convention entre las
partes.
Algunos autores han pretendido que no hay sino dos clases de ser-
vidumbres, las legales y las voluntarias, diciendo que las llamadas natu-
rales son en realidad establecidas por la ley. En verdad, esta critica ca-
rece de fundamento, porque las servidumbres naturales ,existirian aun
cuando no estuviesen consagradas en los COdigos, porque dependen de
la natural situaciOn de los lugares. Asi, por ejemplo, la servidumbre de
recibir las aguas que corren del predio superior hacia elpredio inferior,
depende de leyes ffsicas, que no es posible alterar, y, aunque la ley dije-
ra lo contrario, las aguas no iban por eso a dejar de correr del predio
superior hacia el predio inferior. Mks que servidumbres, estas son limi-
taciones del dominio que provienen de las circunstancias, y por eso es que
presentan una caracteristica que las diferencia fundamentalmente de las
servidumbres legales: las legales dan derecho a indemnizacinn, mientras
que las naturales no dan ese derecho.
En cuanto al ejercicio y extension de la servidumbre, habrk gue
estarse a su fuente originaria, es decir, que para saber cuales son los de-
rechos del duel:it) del predio dominante y los del predio sirviente, hay
gue atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato,
índice
298 —

pero no las que descienden por obra del hombre. Basta que en el des-
censo o escurrimiento de las aguas haya intervenido la mano del hombre,
para que la servidumbre deje de ser natural. Asi lo dispone el Art. 833.
De ahi que sobre el predio sirviente no pesa la obligaciOn de recibir las
aguas de use industrial o fabriles, de pozo artesiano, de drenajes, de pan-
.

tanos, etc., y de ahi tambiên que la ley no aceptO la servidumbre legal


de aguas lluvias, porque estas no caerian al predio sirviente por obra de
la naturaleza, sino por obra de la industria humana. El Art. 879 dice:
"No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio
deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre
la calle o camino publico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con vo-
luntad de su dueilo".
Desde el momento que esta servidumbre existe por orden de la na-
turaleza, quiere decir que es gratuita; el duel() del predio sirviente no
puede exigir indemnizaciOn alguna al propietario del predio dominante.
Por la misma razOn tiene dos limitaciones importantes que provienen del
catheter mismo de estas servidumbres; una para el predio dominante y
la otra para el predio sirviente. La primera ester codtenida en el inciso 2.°
del Art. 833, y se refiere al predio dominante: "No se puede dirigir un
albanal o acequia sobre el predio del vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial"; y esto, porque sobre el predio inferior pesa la
obligaciOn de recibir las aguas que descienden naturalmente, y, desde el
moment() que se hace una construcci6n, deja ese descenso de ser natural,
ademks que agrava la servidumbre en forma sensible. El propietario del
predio dominante no puede cambiar el curso de esas aguas, haciendo que
todas se reconcentren en un punto, ni tampoco puede aumentar en forma
alguna su volumen.
El Art. 936 da derecho al predio sirviente, es decir, a su duefio,
para pedirle al juez que ordene deshacer cualquiera cosa que tenga este
objeto: "Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores..." De mane-
ra que el propietario del predio sirviente tiene derecho de hacer cualquie-
ra construction para atajar el curso de las aguas que el propietario del
predio dominante quisiera derramar sobre su predio, por medio de obras
destinadas al efecto, y no sera responsable de los perjuicios que se oca-
sionen con la detenciOn de esas aguas. A la inversa, el propietario del
predio sirviente no puede hacer nada que estorbe el ejercicio de la ser-
vidumbre por parte del predio dominante; por eso no puede hacer ace-
quias ni diques que embaracen el libre descenso de las aguas; nada opta
para que el propietario del predio sirviente constituya en su heredad
obras que quiera pars facilitar el escurrimiento de las aguas.
Como dijimos, esta es la Imica servidumbre natural que contem-
pla el COdigo en los Arts. 834 a 838 que forman parte de este mismo pa-
rrafo, y que reglamentan el gore de las aguas corrientes, y para deter-
minar eudles son los derechos del propietario con respecto a estas aguas,
hay que distinguir si corren por un cauce natural o por un cauce arti-
— 299 —

ficial. Si corren por un cauce artificial, pertenecen exclusivamente aI


duefio de todo el cauce, como lo dice el Art. 837: "Las aguas que corren
por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusiva-
mente al que con los requisitos legales haya construido el cauce". Por lo
demAs, en esta materia referente a las reglas de la adquisiciOn de las
aguas y de la servidumbre de acueducto, de la disposition del Art. 837,
resulta que las aguas,que un propietario extrae de un bien nacional de
uso pane°, en virtud de un permiso o merced y que son conducidas por
un canal de su propiedad, son de su exclusivo dominio, desde el moment()
que salen de su cauce natural. No pueden, pues, adquirirse sino por los
mismos medios que el derecho de propiedad, y como se trata de inmue-
bles par destinaciOn, debe otorgarse par escritura padica, y la tralliciOrt
debe hacerse por media de la inscripciOn en el Conservador. Asi lo ha re-
suelto Ia Corte Suprema en la sentencia que puede consultarse en la Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IV, pfig. 442.

Las aguas que corren por un cauce artificial son, pues, del duerio
del cauce, no deI duefio de Ia heredad par donde pasan, y quedan some-
tidas a las mismas reglas de la propiedad privada. Si las aguas corren
por un cauce natural, hay que distinguir si se trata a no de vertientes
que nacen y mueren dentro de la misma heredad. En el segundo caso, es-
to es, si no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes na-
cionales de uso pnblico, y hay que distinguir si los propietarios son ribe-
,

ranos a no. Si no son riberanos, no pueden gozar de ellas, sino mediante


un titulo o permiso llamado pierced, a que se refiere el Art 603, conteni-
do en el titulo de los bienes nacionales. Si los propietarios son riberanos,
la situaciOn es 'distinta y esta reglamentada por el Art. 834. Los propie-
tarios riberanos pueden aprovecharse de las aguas que corren por los
cauces naturales sin necesidad de merced. Es este un beneficio que las
leyes les conceden en compensaciOn a los peligros a que estan expuestos
por su situaciOn de riberanos.
El Art. 834 'dispone: "El duefio de una heredad puede hacer, de
las aguas que corren naturalmente par ella, aunque no sean de su domi-
nio privado, el uso conveniente para los menesteres' domesticos, para el
riego la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos y otras
máquinas y abrevar sus animales". De manera que el propietario ribe-
rano puede extraer las aguas del cauce, con cuatro objetos: para regar
su heredad, para sus menesteres domesticos, para abrevar sus animales
y para mover sus molinos y mitquinas. El Art. 944 vuelve a reconocer
este mismo derecho al propietario riberano. El Art. 834 no establece una
servidumbre, no es sino el reconocimiento de un derecho que ya habia
otorgado el COdigo Civil al tratar de los bienes nacionales de uso, pall-
co. De aqui se desprende una importante consecuencia juridica conteni-
da en el inciso final del mismo Art. 834: "aunque eI du.eiio pueda servir-
se de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cau-
,

ce a su salida del fundo".


— 300 —

Cabe preguntarse si el propietario, dentro de su heredad, puede


cambiar el curso de las aguas. La respuesta es afirmativa, puesto que si
se desprende del Art. 834, que habla de devolver las aguas a su acostum-
brado cauce a la salida del fundo, y para devolverlas, es preciso haberlas,
sacado de el.
El Art. 836 no hate sino explicar las reglas del Art. 834 para ei
caso de que hayan varios propietarios riberanos.
El uso que de las aguas pueden hacer los propietarios riberanos es-
ti limitado en los tres casos taxativamente enumerados en el Art. 835.
Veamos separadamente cada una de estas tres limitaciones. En el
caso del N.° 1 del Art. 835 hay una verdadera servidumbre, pero no na-
tural, sino legal, porque es la ley la que la establece, y no depende de la
natural configuraciOn de los lugares. Hay un prediu sirviente, cual es el
superior, hay un predio dominante que es el inferior, y hay un gravamen
que consiste en que el predio superior no puede gozar de toda el agua,
porque debe respetar el derecho ya adquirido por el duerio del predio in-
ferior.
Ahora, veamos como el duerio del predio dominante puede adqui-
rir el uso de las aguas en forma que pueda limitar el derecho del predio
sirviente. Esa adquisiciOn puede verificarse por prescripciOn u otro
tulo. En el caso de la prescripcinn, el tiempo sera, de 10 afios, contados
como para la adquisiciOn del dominio. El otro titulo puede ser una mer-
ced o una convention.
El caso que requiere examen especial es el de la prescripciOn. Para
que por este medio se llegue a limitar el derecho del predio sirviente so-
bre el uso de las aguas corrientes, es menester que se reunan, en el pre-
dio dominante, dos circunstancias: 1) posesiOn de 10 arios, sea regular
o irregular. La servidumbre es uno de los casos que se rige por reglas
especiales, segftn el Art. 2512, y por lo tanto, no rigen aqui las disposi-
ciones generales sobre prescripciOn; y 2) que el prOpietario del predio
dominante haya construido obras aparentes. No basta, pues, el uso ni la
simple notificaciOn que se haga al propietario del predio sirviente; es ne-
cesario que se hayan construido obras permanentes que presenten ca-
racteres de seriedad, para que la gente se imponga de ellas, y es de esta
manera que se exterioriza el dnimo de senor y duerio con respect al de-
recho de usar de las aguas. El plazo para' esta prescripciOn se contard co-
mo para la adquisiciOn del dominio, esto es, cada dos dias se contari co-
mo uno entre ausentes.
En dOnde deben construirse las obras aparentes de que hemos
hablado ?
La Corte Suprema, en una sentencia que puede verse en la Revista
de berecho y Jurisprudencia, Tomo II, section 1.a, pig. 382, resolviO, y
con arreglo a la ley en nuestro concepto, que deben constituirse en la he-
redad inferior, o sea, en el predio dominante, en el predio que trata de
adquirir el derecho por prescripciOn. Para esta resoluciOn, la Corte Su-
— 801 —

prema se funda en dos razones: 1.°) En la redaceiOn del Art. 835, que
habla de obras destinadas a condueir o facilitar el descenso de las aguas
a la heredad Inferior; si hubiera querido referirse a obras eonstruidas en
Ia heredad superior, habria dicho: °bras que facilitarfin el deseenso de las
aguas desde la, heredad superior; 2.°) Si la ley hubiera exigido que las
obras debieran ednstruirse en la heredad superior, en Ia practiea no hu-
biera llegado 'nunca al caso de aplicarse este articulo, porque el propieta-
Ho' de dieho predio se habria resisitido a la construction de esas obras.
De lo dicho resulta que hay una diferencia en cuanto a Ia adqui-
sieien por prescription de las aguas de dominio privado y de las aguas
de uso palico; las primeras se adquieren en conlormidad a las reglas
generales sobre la prescripcitin del dominio de los bienes raises, y las se-
gundas se adquieren en conformidad a los preceptos indicados. El N.° 2
del' Art. 835 establece la segunda limitation al derecho de los propieta-
rios riberanos, para hater uso de las aguas de uso palico. En este caso
no hay como en el mamero anterior una verdadera servidumbre, porque
no se ve deride estarian el predio dominante y el predio sirvientYa. En
realidad, esta disposition no es sino una aplicacien de la regla del
Art. 598.
La ley tiene un interes evidente eii que los rios lean aprovechados
en la mejor forma posible, y por eso los propietarios no pueden extraer
de :ellos Codas las aguas hasta el punto de dejarlos en seco. De manera
que esta limitation no es sino una restriction establecida al uso y goce de
los bienes nacionales de uso paha), sometiendo el ejercicio de este dere-
eho a una Cierta reglamentaciOn.
En el N.° tercero del Art. 835 si que nos encontramos con una ver-
dadera servidumbre, pero no natural, sino legal, porque, come la del N.°
1 no es una consecuencia de la situation natural de los lugares, sino que
ha sido impuesta por la ley. Hay aqui una verdadera servidumbre esta-
blecida en interes general, que debe prevalecer siempre sobre el interes
particular: el predio dominante en este caso es el pueblo.
Para que tenga lugar la aplicacien de este namero, se requiere que
las aguas scan necesarias para el uso domestic° de sus habitantes, de ma-
nera que si no son necesarias para este uso, sino para usos industriales o
de cualquiera otra naturaleza, no tiene lugar lo dispuesto en este precep-
to. El Art. 845 ha opuesto los usos doraesticos a los usos industriales de
riego y de bebidas de animales al anumerarlos conjuntamente.
Esta serviduMbre, como esta establecida per la ley, da derecho a
indemnizacidn; el predio sirviente no puede ser privado de toda el agua,
sino que debera dejarsele lo necesario para su heredad.
Si los interesados no se ponen de acuerdo en el monto de , la indem-
nizaciOn, podra pedirse la expropiacien, conforme a la regla del Art. 10,
inciso, 10, de la Constitueien de 1925, que es Ia disposicien que corres-
ponde a la cita del Art. 835.
El Art. 838 se refiere al derecho de los propietarios para servirse
índice
— 802

el predio dominante; se trata, como en los casos anteriores, de una mera


liraitaciOn impuesta al dominio por la ley.
La ley sabre Ferrocarriles dietada por el decreto-ley N.° 342 esta-
blece tambien una servidumbre de esta naturaleza, y otro ianto sucede
con la Ley de Alcantarillado, de Telêgrafos, etc.
Pasamos al estudio de las servidumbres legales establecidas en in-
terès de los particulares. Con arreglo al Art 841, ellas estan determina-
das por las ordenanzas de polka rural, olvidando decir este articulo que
tambien'io estan ellas por la policia urbana El COdigo Civil se ocupa de
algunas de ellas: la dernareaciOn, cerramiento, medianeria, acueductos,
desagiies transit°, luz y vista. Dice el Art. 841: "Las servidumbres le-
gales de la segunda especie son asimismo determinadas por las Ordenan-
zas de Policia Rural. Aqui se trata especialmente de las de delnareaei6n,
eerramiento, trawl:to; medianeria, acueducto, luz y vista,".
Las demás estan establecidas en las 'eyes especiales. Asi, el COdigo
de Minas establece una serie de servidumbres legales en utilidad de los
particulares; la Ley de Municipalidades, lo mismo, y, finalmente, por de-
creto-ley N.° 252 se ha establecido otra categoria de servidumbre: la
eleetrica, parecida a la de acueducto y desagtie que reglamenta el CO-
digo Civil. Trataremos cada una de las servidumbres a que se refiere el
Art. 841.

DEMAItCACION. — La servidumbre de demareaciOn consiste an -

el derecho que tiene el propietario de un predio para pedir que se fijen


los limiters que lo separan de los predios colinelantes y para exigir que los
demis propietarios concurran a ella, haelanclose la demarcaciOn a ex-
pensas comunes. Esta definiciOn deriva de la regla qua da el Art. 842.
Como su norabre lo indica, la servidumbre de demarcackin tiene
par objeto delimitar un predio de los candantes. La demarcaciOn es una
.

operaciOn contradictoria, porque supone necesariamente la intervenciOn


de una o mess personas, y participa de un carieter juridico y material,
porque deben indicarse los deslindes de cada propietario con arreglo a
los titulos respectivos. Una vez determinados estos 'finites, habra. Ilega-
do el momento de fijarlos en el terreno y ponerlos a la vista por senates
visibles para que cada propietario sepa hasta &axle puede ejercer sus
derechos de dominio. De esto resulta que lo primer° que hay que saber as
hasta dOnde Regan los predios; de all que si no hay acuerdo entre los
vecinos en manta a los limites, se suscita una cuestiOn de dominio, y ha-
bra que resolverla previamente, para en seguida hater la demarcaciOn
segfin lo que se resuelva. Si las partes estan de acuerdo, puede procederse
. amigablemente a la demarcación.
Toda cuestiOn sobre esta materia se tramitara, en juicio sumario,
conforme a lo dispuesto en el N.° 2 del Art. 337 del COdigo de Procedi-
miento Civil. El juicio sumario se caracteriza porque es un procedimiento
breve para resolver cuestiones que requieren una inmediata resolueiOn.
Como dispone el Art. 842, la demarcaciOn se liara a expensas co.
304 —

munes, de manera que el propietario colindante debera concurrir a Ia.


demarcaciOn. Cada propietario esta obligado a conservar los hitos que
sefialen los limites de su propiedad, y el que los destruya debe reponer-
los o indemnizar los perjuicios, y si procede de mala fe comete el delito
de usurpaciOn conforme al Art. 462 del COdigo Penal, que dice: "El que
destruyere o alterare terminos o limites de propiedades pablicas o par-
ticulares con ammo de lucrarse, sera penado con presidio menor en su
grado minimo y m.ulta de ciento a mil pesos".
Y el Art. 843 agrega: "Si se ha quitado de su lugar alguno de los
mojones que deslindan predios vecinos, el duerio del predio perjudicado
tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa,
y le indemnice de los claims que de la remotion se le hubieren originado,
sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito".

CERRAMIENTO. — Hecha la denaarcaciOn de las propiedades co-


lindantes, llega el momento de proceder a los cerramientos. La servidum-
bre de cerramiento consiste en el derecho que tiene el propietario de un
predio para cerrarlo y cercarlo por todas partes y para obligar a los pro-
pietarios de los predios colindantes a concurrir a Ia construction y repa-
raciOn de las cercas divisorias comunes.
La demarcacien y el cerramiento, si bien son operaciones que tie-
nen el mismo objeto, se diferencian en que la demareacien tiene por fin
inmediato la de indicar hasta &nide Ilega la heredad de cada propieta-
rio, el cerramiento tiene por objeto separar los predios que la demarca-
el& ha dejado individualizados pero sin separarlos, y consiste en cons-
truir paredes, cercas o fosos.
Dos objetos tienen la servidumbre de cerramiento: el primero se
refiere al derecho que tiene el propietario para cerrar y cercar su pro-
piedad por todas partes, derecho que nadie puede desconocerle, porque es
inherente al dominio, y el segundo es el que tiene el propietario de exigir
al colindante que concurra a la construction y reparaciOn de los cierres y
cercas a expensas comunes. Asi lo disponen los Arts. 844 y 846.
Con arreglo al Art. 844 todo propietario tiene derecho a cercar su
predio por todas partes, y no tiene mas obligaciones que la de dejar las
,aberturas necesarias para las servidumbres que se ejerzan sobre el. Los
cercos pueden consistir en paredes, fosos y cercas vivas o muertas, y si
lo hace a su costo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera
y el cerco hecho en estas condiciones pertenece al propietario que lo hizo,
a menos que por titulo o por prescripciOn de 10 arios, contados como pa-
ra la prescripciOn del dominio, se haya adquirido sobre el la servidumbre
de medianeria. Asi lo dispone el Art. 845.
El cerramiento es tin acto propio del dominio, es una de las con-
secuencias inherentes del dorainio y de ahi que sea un acto meramente
facultativo; pero hay sin embargo casos en que el cerramiento es obliga-
torio, en que la ley impone al propietario la obligaciOn de cerrar su pre-
— 305 —

dio. Tai sucede por ejemplo con la ley de Municipalidades que obliga en.
su articulo 26 N.° 5 a cerrar los predios. Esta obligaciOn se refiere a los
predios que dan a la via piiblica; tambien. la Ley de Ferrocarriles obliga
a todas las empresas ferroviarias a cerrar las vias ferreas.
Dijimos que el objeto de la servidumbre del cerramiento era el se-
fialado por el Art. 846. En virtud de este articulo el propietario de tm
predio tiene derecho para obligar al colindante a que concurra a la cons-
,

trued& y reparaciOn de las cercas a expensas comunes, y si los vecinos


no se ponen de aeuerdo sabre lo que cada cual debe dar, sera el juez el
'que debe deterniinar la cuota'de cada una, y soportaran los gastos seg.&
las reglas del mismo Art. 846, esto es, cuidando que ninguno sufra un
gravamen rninoso. El cerramiento constituido en estas condieiones esta-
ra sujeto a Ia servidumbre de medianeria.
Estudiadas las servidumbres de demarcation y cerramiento cabe
preguntarse si en realidad son servidumbres. Vimos que servidumbre es
un gravamen que pesa sobre un predio en beneficio de otro predio, y
tanto la demareaciOn como el cerramiento tienen por objeto primordial
asegurar al propietario el goce de la cosa. No hay ninguno de estos dos
easos que sea desmembramiento del dominio ajeno, de manera que la de-
marcaciOn y el cerramiento estin reiiidos con la nod& estricta de la ser-
vidumbre, que supone limitaciOn del dominio, ajeno, en el sentido de que
no puede ejercerse ese dominio sabre la parte afectitda por la servidum-
bre. Ademas, la regla general es que is servidumbre imponga una
gad& positiva, esto es, una obligaciem de soportar que se Naga alp), y
tanto en la demarcaciOn como en el cerramiento, la ley se sale de estas
normas generales, porque impone a los propietarios la obligaciOn de pa-
cer algo, de concurrir a los gastos que la demareaciOn o el cerramiento
originen. Por eso, la demarcaciOn y el cerramiento no son verdaderas ser-
vidumbres, no son sino consecuencias del derecho de dominio. Por eso to-
dos los autores franceses, desde Pothier adelante, no incluyen la demar-
cad& y el cerramiento al tratar de las servidumbres, sino al tratar de
las consecuencias del dominio, y hay algunos que creep que derivan de
un cuasi contrato, el cuasi contrato de vecindad. Pero si bien es cierto
que las obligaciones que impone la vecindad no son servidumbres, no es
menos delta que tampoco reunen los caracteres juridicos de la oblige,
ciOn, y tal vez es por eso que Ia ley las colocO entre las servidumbres.
efecto, las obligaciones, dentro de su concepto juridico, son vinculos que
§610 obligati a las personas que las han contraido; en cambia, la obliga-
don de dernareaciOn a de cerramiento no sigue a las personas, sino at
preclio, y casi podriamos decir que son obligaciones reales, si se nos per-
mite la expresiOn.
Considerando el hecho de Ia demarcaci& y el cerramiento por el
lado activo, vemos que importa el ejercicio de una mera necesidad, y por
to tanto, es imprescriptible porque son derechos inherentes al dominio que
praanati de un titulo comfm. Por eso, el hecho de cerrar y demarcar uri
continuer
ir atrás
— 308 —
consiste precisamente la servidumbre de medianeria: en soportar que el
otro medianero apoye en la muralla sus edificios. Este derecho lo con-
sagra el Art. 855. Pero este derecho no es absoluto, y para ejercitarlo
debe pedirse el consentimiento al vecino, pero como puede suceder que
el vecino se niegue o se resista al permiso solicitado por el medianero,
puede este recurrir a la justicia, para que en un juicio sumario se deter-
minen las conditions en que debe hacerse la construction para que no
perjudique al vecino.
El Art. 855 habla de juicios prâcticos, que era una forma de dis-
cutir las cuestiones que existia en la antigua legislaciOn procesal, seen
la cual la cuestiOn debatida se sometia al conocimiento de personas en-
tendidas. El COdigo de Procedimiento Civil aboliO esta especie de jui-
cios, y en su Art. 412 dispuso que: "Cuando la ley ordene que se resuel-
va un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entende-
ran cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dicta-
men pericial en conformidad a las reglas de este parrafo, al procedimien-
to que corresponda usar, seem la naturaleza de la action deducida".
Y como, por otra parte, el Art. 837 del mismo COdigo ha dicho
,que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se
aplicara el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestiOn so-
bfe el use de la pared medianera se discutire, en juicio sumario, en el
cual debeth oirse el informe de un perito, con lo que se entiende satisfe-
cha la exigencia del juicio practico que sefiala el Art. 855.
En circunstancias ordinarias, cada uno de los medianeros puede
servirse de la muralla medianera, introducir en ella las vigas hasta la
distancia de un decimetro, y si el vecino quiere introducir sus maderos
en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendra el derecho de cortar
los maderos.de su vecino hasta la mitad de la pared, sin dislocarlos; esto
es lo que dispone el Art. 855 en su inciso 2.°.
El otro derecho que tiene el medianero es el de elevar la muralla
medianera hasta donde las ordenanzas municipales lo permiten, y en tal
caso se observarân las reglas prescritas por el Art. 857, cuyo objeto es
asegurar una completa indemnizaciOn al otro propietario. Por eso dice
ese articulo en su N.° 2, que el que intente elevar la muralla hara la obra
enteramente a su costa y debera pagar a titulo de indemnizaciOn una
sexta parte del valor de la obra; igualmente, esta obligado a prolongar
todos los tubos de chimenea o cafieria en forma de que alcancen a llegar
al aire libre. Si la muralla no tuviere resistencia suficiente para resistir
el peso de las obras nuevas, la ley lo autoriza para que demuela la mu-
ralla y la construya de nuevo, pero con la obligaciOn de dejar las cosas
en el mismo estado. El aumento de la muralla solo pertenece al medianero
que la construyO en su parte, pero esta sujeto, a su vez, a la servidumbre
de medianeria. El Art. 857 reglamenta toda esta situation.
En cuanto a la obligaciOn de los medianeros, es la misma que la de
todo comunero. Cada uno esta obligado a concurrir a las reparaciones
— 309 —

a prorrata de sus respectivos derechos; pero la ley autoriza a los media-


neros para exonerarse de esta obligaciOn, abandonando la medianeria,
salvo cuando apoyan sobre la muralIa algunos edificios de su propiedad.
Tai es lo que prescribe el Art. 858.
La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no solo se ha
preocupado de reglamentar la servidumbre de medianeria, establecien-
do los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado
una serie de medidas para proteger las construcciones. Asi, por ejemplo,
el 'Art, 911 .prohil;e que se planten arboles ,. a menos distancia que la de
quince decimetros de la muralla y Bores u hortalizas a menos de cinco
-

decimetros. Hay aqui una verdadera servidumbre, porque el propietario


del predio sirviente ye limitado su dominio en beneficio de otro predio,
en el sentido de que no puede plantar arboles a menos de cierta distan-
cia de la muralla; se trata, pees, de una servidumbre negativa de carâc-
ter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta materia en el titulo
de las acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del
predio sirviente hace plantaciones en contravention a este articulo, el
propietario del predio dominante esta, autorizado para ejercitar una ac-
ciOn,posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos arboles. La
mismo se apliea a las aguas y materias que perjudiquen la construction
del vecino (Art. 941) .
Consecuencia de este articulo, es la disposition del Art. 942, en
virtud del cual, si un arhol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o
penetra en el con sus rakes, po dra, el &tea) del suelo exigir que se corte
-

la parte excedente -de las ramas, o cortar él mismo las raises que pasan a
su terreno, aun cuando el Arbol este plantado a Ia distancia debida.
• Hay que observar que parer cortar las ramas, el propietario debe
.

pedir permiso al juez, no asi para cortar las raises, porque si en este ca-
s

so tarnbien se exigiera autorizaciOn, nadie podria hacer sin ella obra al-
guna en su suelo, puesto que no sabria si al hacerla va o no a 'cortar rai-
ces del Arbol vecino.
Al mismo propOsito de proteger al propietario obedece la disposi-
ciOn del Art. 856. Una disposiciOn de esta, naturaleza , estaria mejor colo-
cada en una ley de Municipalidades que en un COdigo Civil.
Los tratadistas franceses ban discutido sobre mil es el fundamen-
to de todas estas restricciones del derecho de propiedad, y al respecto se
han ideado muehas teorias. UItim.amente se ha forrnulado una por derafis
curiosa, Ia teoria del abuso del derecho. Se dice que un propietario debe
ejercitar sus derechos de acuerdo con los haitos usuales de la epoca, y
que si rasa de el en otra forma, constituye un abuso. Asi, si es costumbre
en un Lugar separar los predios por cercas bajas, y un propietario levan-
ta era el suyo una cerca de cinco metros de altura, 'aquello constituiri un
abuso del derecho. A este respecto, la Corte de Casacien de Francia fa-
ll° no ha mucho tiempo (1925) un caso muy curioso. Habia un ffibrica
de aeroplanos, y vecina a ella un predio, cuyo propietario queria vender-
— 310 —

lo a la fabrica; pero como esta no lo compraba, levantO en su propiedad


una muralla suraamente alta, de tal manera que los aeroplanos de la f
brica, al pasar, se dafiaban continuamente. En estas circunstancias, la em-
presa demande al vecino para que se le ordenara demoler la muralla. La
Corte respectiva die lugar a la demanda, y la Corte de Casacien confir-
me el fallo, basandose en la teoria del abuso del derecho.

TRANSITO. — La servidumbre de transit° consiste en el grava-


men impuesto a un predio en favor de otro predio, para transitar por
el. Para que tenga lugar esta servidumbre, es necesario que el predio do-
minante se encuentre privado de toda comunicacien con la via pUblica,
como expresamente lo dice el Art. 847. Es esta una de las servidumbres
mas importantes, porque tiende a dar comunicacien a los predios que no
la tienen, y que sin ella no podrian ser objeto de una adecuada y produc-
tiva explotacien.
Son condiciones necesarias para que Lenga lugar la servidumbre de
transit°, las tres siguientes: 1.°) Que el predio dominante se halle pri-
vado de toda comunicacien con el camino pAblico, porque si tiene una
comunicacien con el, por larga, costosa e incemoda que sea, no puede
imponerse esta servidumbre con el catheter legal; 2.°) Que el uso de la
servidumbre sea necesario para la explotacien del predio; y 3.°) Que se
indemnice previamente al propietario del predio sirviente.
En primer lugar, tenemos que es necesario que el predio se halle
privado de toda comunicacien con el camino gablico, que se halle total-
mente cerrado. El Art. 847 es bastante claro y explicit° al respecto.
En segundo lugar, es menester que la servidumbre sea necesaria
para el uso y beneficio del propietario del predio. Para determinar esta
circunstancia, no se atiende al mayor valor que el predio dominante pue-
da acometer, sino a si el camino es indispensable para su explotaciem en
terminos adecuados.
En tercer lugar, es necesario que el duefio del predio sirviente sea
indemnizado por el propietario del predio dominante, y la indemnizacien
debe comprender el pago del valor del terreno necesario para el camino
y el pago de los perjuicios que con la servidumbre se ocasionen.
Las condiciones y la indemnizacien se determinan de acuerdo en-
tre los propietarios, y si estos no se ponen de acuerdo, se procede en jui-
cio sumario.

ACUEDUCTO. — Toda heredad esta sujeta a la servidumbre de


acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultiVo de sementeras, plantaciones, etc.
Como se ve, el objeto de esta servidumbre es: 1.°) Facilitar el cul-
tivo de sementeras, plantaciones o pastos de la otra heredad; 2.°) Pro-
porcionar agua al pueblo para sus menesteres domesticos; y 3.°) Propor-
cionar el agua, a un establecimiento industrial para el movimiento de sus
mfiquinas.
El Art. 861 habla de la servidumbre de acueducto. Para que tenga
lugar la servidumbre legal de acueducto, es menester que concurran las
tres siguientes circunstancias:
1.°) Necesidad del uso de las aguas. Es indispensable que las
aguas sean necesarias para el uso del predio dominante; pero no es me-
nester que el predio dominante carezca completamente de agua, y a este
respecto existe una diferencia entre la servidumbre de transit° y la de
acueducto. La primers tiene lugar cuando el predio dominante se halla
destituido de toda comunicaciOn con el camino pdblico, mientras que pa-
ra que tenga lugar la segunda no es necesario que el predio dominante
se encuentre completamente privado de agua, basta con que carezca del
agua n.ecesaria. De manera que si un predio tiene •agua, pero no toda la
necesaria, puede imponer a otro predio Ia servidumbre legal de acueducto.
2.°) Es necesario, para constituir esta servidumbre, que existan
las aguas que se van a conducir, sea porque se ha obtenido una naerced
,

pars sacarla de un rio, sea porque se las ha adquirido a cualquiera otro


titulo; de manera que si el propietario del predio dominante no tiene
aguas qtie conducir, y Unicamente quiere aproveeharse de los derrames
que en el curse del canal puedan recogerse, no tiene derecho a esta ser-
vidumbre legal, ni puede imponer al predio sirviente gravamen alguno.
3.°) Debe abonarse al dueno del predio sirviente Ia indemniza-
ciOn que corresponda, en conformidad al Art. 865. Esta indemnizacidn
corresponde en primer lugar al valor del terreno que ocupa el acueducto
y a una faja de un metro a cada lado de el, y, ademas, un diez por ciento
de los terrenos antes indicados, diez por ciento que en. concept° de la ley
represents el perjuicio que el predio sirviente ha experimentado, y debe
abonirSele, ademas, los perjuicios que en la heredad sirviente`ocasionen
los derrames de las aguas. El Art. 865 establece esto.

Concurriendo todos estos requisitos,• procede la constitution de la


servidumbre legal de acueducto, y para ejercerla is ley exige que se
construya el acueducto, es decir, una obra destinada a la conducciOn de
las aguas, y esta obra debe construirse en forma tal, que impida los de-
rrames y estancamientos de aguas, y debe dejarse una faja a ambos la-
dos ' del. canal, que no podrã bajar de un metro de anchura, para depositar
los sedimentos y basuras que se depositen en el canal y pudieran dete-
,

ner el eurso de sus aguas u ocasionaren derrames. Debe, ademas, cons-


truirse de trecho en trecho los puentes que sean necesarios pars la cd-
moda explotaciOn del predio sirviente.
Para trazar el canal se buseari el rumbo que permits el fibre des-
censo de las aguas y que no haga la obra demasiado dispensiosa. Ade-
más, el duefio del predio sirviente tiene el derecho de exigir qua is obra
se trace en la, forma que le cause menos perjuicios, entendienaose que el
.

rumbo mss corto es el menos perjudicial; pero esta presunciOn es sim-


plemente legal, de manera que admite prueba, en contrario; se decide en
juicio sumario, informe de peritos, y en los casos dudosos deberk resol-
— 312 —

verse siempre en favor de los predios sirvientes. Todo esto.estA previsto


en los Arts. 863 y 864.
Todos los predios estan sujetos a la servidumbre de acueducto; so-
lo pueden exonerarse los patios, corrales, casas, huertos y jardines, por-
que en estos casos seria dafioso y perjudicial para la salud. Asi lo dis-
pone el Art. 862.
El propietario del predio dominante esta obligado a gozar de la
servidumbre en la forma que haga menos pesado el gravamen. Debe ha-
ter las limpias y reparaciones periOdicas que sean necesarias para que el
agua no se estanque, y debe mantener en buenas condiciones los puentes
que prescribe el Art. 872. Y es de advertir que este derecho no prescri-
be, porque el articulo emplea la expresiOn "siempre", que es sinOnima
de "en todo tiempo, en todb caso".
Por su parte, el predio sirviente, aparte de su obligaciOn negativa
de abstenerse de ejecutar todo hecho que perjudique el libre ejercicio de
la servidumbre, tiene la obligaciOn inherente a la naturaleza misma de
toda servidumbre, es decir, tiene la obligaciOn de proporcionar los me-
dios para el ejercicio de ella. Por lo tanto, debe permitir la entrada de
los operarios o inspectores que vigilan el canal, debe abstenerse de hater
toda plantaciOn en la faja lateral de un metro, de que hemos hablado, y
si contraviene estas disposiciones, el propietario del predio dominante
esti autorizado para impedir la plantaciOn de los ea-boles o pedir la des-
trucciOn de las obras. Esta situation la reglamentan los Arts.
866 y 867.
La servidumbre de acueducto es un gravamen establecido sobre
una heredad a beneficio de otro predio, y de ahi que su constitution solo
tenga lugar cuando realmente sea necesaria. En esta circunstancia puede
suceder que el predio sirviente tenga ya un acueducto para su beneficio
propio, y en tal caso, el d.uerio del predio sirviente podri convenir en to-
lerar el paso de las aguas del predio dominante por el mismo acueducto
ya existente, en la condiciOn establecida por el Art. 868. Igualmente, el
propietario del predio dominante esta autorizado para aumentar el volu-
men de. agua que conduce por el acueducto construido en propiedad aje-
na, y si para ello fueren necesarias nuevas obras o el ensanchamiento
del canal, se observaran las mismas reglas del Art. 865. Asi lo dispone
el Art. 869.
La servidumbre de acueducto puede ser abandonada por la here-
dad dominante, sea expresa a tfieitamente. 1 expresa cuando el aban-
dono se hace en terminos formales y explicitos, y es tacita cuando se
deja de usar del acueducto per algim tiempo determinado por la ley. En
ambos casos, los terrenos ocupados por el acueducto, asi como la faja
lateral que debe dejarse a ambos lados del canal, vuelven al use y pro-
piedad del predio sirviente. Al decir que vuelven a la propiedad hay una
impropiedad del lenguaje, porque la verdad es que esos terrnos no han
salido nunca de manos del propietario del predio sirviente, porque el due-.
— 513

no del predio dominante solo tenia uso de epos; de manera que en este
caso es el uso que vuelve a memos del predio sirviente.
Cuando el abandon del acueducto es expreso, el dueflo del predio
sirviente debe restituir al del predio dominante el valor del terreno ocu-
pado por el acueducto y la faja lateral, porque ese valor representa el
uso de esos terrenos, cuya propiedad conserva el due& del predio sir-
viente, pero no esta obligado a devolver el 10 0/0 ni lo que hays reci-
bido por perjuicios, conform al Art. 871: "Abandonado un acueducto,
vuelve el terreno a la propiedad y uso exclusivo del clue& de la heredad
sirviente, que solo sera obligado a restituir lo que se le page) por el va-
lor del suelo".
DESAGUE. — La servidumbre de desagile, que es el complemento
obligado de la servidumbre de acueducto, queda sometida a las mismas
reglas de esta altima, conforme lo dispone el Art. 870.
-

La servidumbre de desagtie es aquella que tiene por objeto dar sa-


lida a las aguas sobrantes y a las que provengan de filtraciones o dese-
caciones de pantanos. El predio dominante no puede quedarse con esas
aguas, porque pronto terminaria por inundarse, y debe entonces darsele
salida, pero esta salida no puede darse por la servidumbre natural del,
escurrimiento de las aguas, porque esta se refiere imicamente a las aguas
que descienden naturalmente. Para subsanar estas dificultades, Ia ley tu-
vo que establecer una servidumbre con el caracter de legal: Ia servidum-
bre de desagile. Esta servidumbre es analoga a la servidumbre natural
del escurrimiento de las aguas de que habla el Art. 833; pero se diferen-
cia en que en la primera, las aguas descienden naturalmente, y en la se-
gunda, descienden por obra de la industria hurnana, razOn por la coal es-
tas Animas aguas no quedan incluidas en la disposition del Art. 833.

LUZ. — Es etre, de las servidumbres legales que reglamenta


COdigo Civil. Es aquella que tiene por objeto dar luz a un espacio cual-
quiera cerrado y techado, pero no se dirige a dar vista sobre el predio
vecino, sea este cerrado o abierto. El Art. 873 dice: "La servidumbre le-
gal de Euz tiene por objeto ,dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y
techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este ce-
rrado o no".
Es entonces el gravamen que pesa sobre una propiedad de sopor-
tar que el vecino abra sobre ella ventanas o troneras para dar luz a su
edificio. Es una servidumbre positiva, porque impone la obligaciOn de
tolerar que se raga algo; es continua, porque se ejerce sin necesidad de
un hecho actual del hombre; y es aparente, porque se manifiesta por sig-
nos externs, que en este caso son las ventanas o troneras abiertas sobre
la propiedad vecina.
El duello del predio dominante puede construir las ventanas, tro-
neras o aberturas que quiera en la pared divisoria, pero Belo en la parte
que en estas le pertenezcan exclusivamente. Solo hay servidumbre legal
- 814 --
cuando se construyen en la muralla divisoria, porque solo en este caso
hay gravamen en derecho ajeno, puesto que' si las ventanas se constru-
yen en murallas edificadas dentro de la propiedad dominante, no hay
servidumbre. Pero si bien el duefio de la propiedad dominante tiene el
.derecho de abrir las ventanas, el propietario del predio sirviente tiene
el derecho de hacer en su heredad las constructions que quiera. De ahi
'que la ley disponga que la servidumbre de luz no importa la prohibiciOn
de elevar las murallas ma's alla de cierta altura y que para que existan
estas obligaciones es menester que se hayan estipulado; seria en este ca-
so una servidumbre voluntaria. Asi lo prescribe el Art. 876: "El que
goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite la luz".
La servidumbre legal de luz no puede constituirse en la pared me-
dianera; solo puede abrirse ventanas en esta muralla, con consentimiento
del duefio, y desde el momento que se necesita consentiminto del vecino,
deja la servidumbre de ser legal, porque la caracteristica de las servidum-
bres legales es precisamente la de que puedan imponerse aun contra la
voluntad del duerio del predio sirviente, y tan lejos esta la ley de llegar
a este punto, que dispone que si en una muralla divisoria se habian abier-
to ventanas, y esta muralla se hace medianera, cesa la servidumbre le-
gal de luz. Asi lo dispbnen los Arts. 874 y 877.
Veamos ahora el ejercicio de la servidumbre legal de luz. En pri-
mer Lugar, hay que observar que ella no da derecho a vista sobre el pre-
dio del vecino, aun cuando este este abierto. Por eso, las ventanas, aber-
turas o troneras deben hacerse con rejas de fierro o redes de alambre,
cuyas aberturas no excedan de tres centimetros, y, además, esas venta-
nas deben hacerse a lo menos sobre tres metros del nivel del piso, distan-
cia mas que suficiente para que nadie pueda mirar por ellas sin el auxi-
lio de una escalera. Tal es lo que dispone el Art. 875.

VISTA. — La servidumbre legal de vista reglamentada por el Art.


878 del COdigo Civil, y consiste en la prohibici6n que tiene el propieta-
rio de un edificio de construir ventanas, miradores, azoteas o balcones
que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios o corra-
les del vecino. La servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entra-
,

da de luz; en cambio, la servidumbre de vista tiene por objeto prohibir


que se yea lo que pasa en el predio vecino. Por lo tanto, la servidumbre
de vista es negativa, porque impone al duefio del predio sirviente la obli-
gaciOn de abstenerse de hacer una cosa; es continua, porque se ejerce
por sola, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y es aparente,
porque se manifiesta exteriormente por la ausencia de ventanas, azoteas,
,

balcones, etc.
Las servidumbres de luz y de vista tienen entre si algunas analo-
gias, pero se diferencian en que el predio dominante en la servidumbre de
luz pasa a ser sirviente en la servidumbre de vista y vice-versa. Asi, yo,
due& de un predio,, tengo derecho para abrir ventanas en la muralla di-
índice
— 316 —

toda nuestra legislaciOn, de reconocer a cada propietario el derecho de


constituir sobre sus predios y de adquirir sobre predios ajenos las servi-
dumbres que quiera. Este principio lo sienta el Art. 880. La liberted de
los propietarios a este respecto no tiene mas que dos limitaciones: el or-
den 'Abaci y las prohibitions legales.

Segall esto, las servidumbres voluntarias seran infinitas, tantas


cuantas seam necesarias y se puecian concebir por la imaginaciOn; y po-
drin establecerse como tales no solo las que la ley no reglamenta, sino
tambiin las legales, cuando les falta alguno de los requisitos pare impo-
nerlas como legal, y lo que caracteriza a las servidumbres legales es que
pueden imponerse aun sin la voluntad del duelio del predio sirviente.
Puede darse el caso de que varias de las servidumbres legales que hemos
estudiado no puedan imponerse por falta de algunos de los requisitos
'quo la ley seriala; en tal caso podrian constituirse como servidumbres vo-
luntarias, v. gr., para que proceda la servidumbre de transit° es nece-
sario que el predio dominante se halle destituido de toda comunicaciOn
on el camino pfiblico. Si tiene alguna comunicaciOn, por larga, dificul-
tosa e incOmoda que sea, no puede imponerse la servidumbre legal de
transito, pero esto no obsta para que en este caso los duefios de los pre-
dios vecinos convengan voluntariamente en constituir una servidumbre
voluntaria de trânsito sobre uno de ellos.
Lo mistao pasa con la servidumbre legal de acueducto; ella proce-
de imicamente cuando se trata de conducir las aguas necesarias para el
riego de las plantaciones, huertas o sernenteras del predio dominante,
etc., y en todo caso, debe limitarse a las aguas necesarias para el riego
de las plantaciones. Si un predio tiene todas las aguas necesarias para es-
tos menesteres, pero su duefio quiere más agua para otros fines, ponga-
!mos por ejemplo, como para instalar un estanque o piscina o como para
tonstruir una laguna en su parque, no podria imponer ninguna servidum-
bre legal con este objeto, pero podria perfectamente convenir con el pro-
pietario del predio vecino la servidumbre voluntaria de acueducto para
traer el agua que con esos fines necesitara.
La servidumbre legal de luz solo tiene lugar respecto de las mu-
rallas divisorias y no respecto de las murallas medianeras. El duerio de
una muralla divisoria puede abrir en ella ventanas o troneras en la can-
tidad que quiera, pero no puede 'abrirlas en la pared medianera, lo que
solo puede hacer con consentimiento del vecino, y desde .el moment() en
que hay consentimiento, desde que no puede imponerse contra la volun-
tad del duerio la servidumbre, deja ella de ser legal para convertirse en
voluntaria.
La servidumbre legal de vista es negative, y consiste en la prohi-
biciOn de abrir ventanas que den vista sobre el predio vecino, pero no hay
obstaculo alguno para que con el consentimiento del duerio se constitu-
ya una servidumbre positiva de vista, es decir, el derecho del duelio de
1nirar sobre el predio vecino.
— 317 —

De manera que la servidumbre legal que no puede imponerse como


,

tal par falta de algan requisite, puede constituirse coma voluntaria.


,COMO SE CONStITUYEN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTA-
RIAS. — Las servidumbres voluntarias se constituyen por titulos, por
destina.ciOn del padre de farnlia, por prescripciOn y par sentencia del
juez, segim lo disponen los Arts. 880, 881 y 882. En realidad, es una irll-
propie8ad decir que la servidumbre puede constituirse por sentencia del
juez, porque las sentencias, son titulos declarativos. Solo puede citarse
'como ejemplo el case del Art. 1337, N.° 5, que al tratar de la particiOn
'de bienes, dice: "En la division de rondos se establecerin las servidum-
bres necesarias para su c6moda administration y goce".
La primera y mks corriente mapera de constituir la servidumbre
voluntaria es el titulo. No tomamos aqui la palabra titulo en su sentido
corriente de prueba y documento que da cuenta de un hecho, sine en su
acepciOn juridica de acto juridic°, creador de un derecho, constitutivo
de un derecho. No se refiere, pues, el COdigo Civil a la prueba, sino al
acto juridico, que no se puede ver ni tocar y que tiene por objeto crear
(el derecho real denominado servidumbre, y como los autos juridicos son
unilaterales y bilaterales, tenemos que las servidumbres pueden consti-
tuirse por testamento o por convention, sean a titulo gratuito o a titulo.
foneroso. La omisiOn del titulo puede suplirse por el reconocimiento ex-
preso del propietario del predio sirviente. Asi lo dispone el Art. 883.
La materia de la adquisiciOn de la servidumbre por titulo la regla-
menta el Art. 882. Del hecho de que la ley no se/laic en parte alguna, las
8olenanidades a que debe someterse la constitution de la servidumbre y
del hecho de que puedan ratificarse, se desprende que Ia constitution de
la servidumbre no necesita solermiidad alguna. Corrobora esta doctrina
la disposiciOn del Art. 698 :"La tradiciOn de un derecho de servidumbre
use efectuark par escritura pailica, en que el tradente exprese constituir-
lo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura podrá ser la misma del acto
o contrato". Al decir que esa escritura pedri ser la misma, indica que es
ffacultativo, que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de la escri-
-

tura plibliCa para la constitution de la servidumbre; además, si fuera so-


Jemne el acto de la constitution, no podria haberse dispuesto en el Art.
883 que "el titulo puede suplirse por el reconocimiento expreso del due-
no del predio sirviente".
En cuanto a la, tradiciiin del derecho de servidumbre, es just() que
Ia necesite, por cuanto se trata de conferir una parte, aunque pequefia,
del dominio; se trata de una desmembraciOn del dominio. La tradiciOn
del derecho real de servidumbre no sigue las, reglas generales del Art.
7086, sino que se verifica con arreglo al Art 698, ya insertado, esto es,
por media de una escritura pfiblica en que el tradente expresa consti-
tuirlo y el adquirente aceptarlo, sin perjuicio de que si el interesado lo
'desea proceda a su inscripciOn, ya que se trata de un titulo que puede
inscribirse, en conformidad al. Art. 53 N.° 2 del Reglamento del Conser-
.
— 318 —

'vador, que dice: "Pueden inscribirse: 2) Todo gravamen impuesto en el


dominio de bienes inmuebles, que no sea de los mencionados en los nü-
meros 1.° y 2.° del artleulo anterior, como las servidumbres".
La constituciOn de una servidumbre importa una verdadera ena-
jenaciOn, porque, en su mfis amplia acepciOn, esta palabra indica des-
prenderse en parte o de todo el dominio, y como la servidumbre cons-
tituye una desmembraciOn del dominio, queda incluida en esta defini-
ciOn. De ahi que la servidumbre solo puede ser constituida por quien es
duefio de la cosa. Por lo tanto, es men ester tener la propiedad del predio
-

sirviente, sea absoluta o fiduciaria; pero en este Altimo caso, como na-
die puede transferir más derechos que los que tiene, la servidumbre es-
tara, sujeta al evento de extinguirse, si se resuelve el derecho del cons-
tituyente por cumplirse la condiciOn de que pende la restitution del fidei-
comiso. Tambiên puede constituirla el nudo propietario, siempre que con
ello no lesione los derechos del usufructuario, porque nada puede hater
el propietario en desmedro de los intereses de este ultimo.
El que constituye una servidumbre debe, ademas, tener capacidad
para disponer de la cosa. Por eso, las personas absoluta o relativamente
incapaces no pueden constituirla, sino' con los requisitos que las leyes
sefialan para la enajenaciOn. de sus bienes. Asi, los tutores no pueden
constituirla sobre los bienes del pupilo, sino con arreglo a los requisitos
del Art. 393.
Mediante este titulo, es decir, por un acto juridico, sea unilateral
o bilateral, puede constituirse toda clas de servidumbres. El titulo es la
fuente mAs fecunda de servidumbres voluntarias. El Art. 882 asi lo es-
tablece.
La segunda =nem de constituir la servidumbre voluntaria es la
destinaciOn del padre de familia. Se llama destinaciOn del padre de fami-
lia, el acto por el cual una persona establece entre dos heredades que le
pertenecen o entre dos partes de una heredad, un estado de cosas; pero
si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes duefios, consti-
tuirlan una servidumbre. Asi, por ejemplo, si el propietario de dos here-
dades contiguas o de una heredad, establece entre elfas o entre dos par-
tes de una heredad, un servicio que pesa sobre todo o parte de un predio
en beneficio del otro predio o de la otra parte, hay destination del padre
de familia.
Una persona tiene dos heredades, una de las cuales carece de agua
suficiente para su riego, entonces constituye sobre la otra un acueducto
para llevar las aguas a la heredad que le falta; o bien, una de las here-
'dades carece de una salida cOmoda para el camino publico, y constituye
sobre la otra un camino. Ni este camino, ni este acueducto son servi-
dumbres, porque es de la esencia de la servidumbre que los dos predios
pertenezcan a diferentes dueflos, ya que nadie puede limitarse su dere-
cho en beneficio propio. La constituclOn de estos servicios importa sac)
una knanifestaciOn del derecho de propiedad; pero, al enajenarse uno de
— 319 —

los predios, continuara pesando sobre el la servidumbre constituida por


destinacien de padre de familia.
Se Haman servicios aquellos actos ejiecutados por el due& de un
predio en beneficio "de otro predio tambien de su propiedad". Es enton-
ces indiscutible queen estos cams no hay servidumbre, pero puede su-
ceder que estos dos predios pasen a diferentes propietarios, desapare-
ciendo entonces el obstaculo legal para que haya servidumbre; se cons-
tituye, piles una servidumbre donde antes estaba A servicio. Se dice clue
,

esa servidumbre se ha constituido por destinaciOn del padre de familia.


Pero para que este servicio se convierta en servidumbre, es menester que
no se diga nada en contrario en el acto en el cual las propiedades pasan
a ser de diferentes duefios. Es por eso que machos tratadistas de dere-
cho, al estucliar este modo de constituir Ia servidumbre, creen que no se
trata de una manera diversa, sine de una de las formas de constituirlas
por tItulos, pues resulta de un acuerdo tacito de las voluntaries. Por eso
dicen que Ia destinacien del padre de familia es un titulo tacito, ya que
el Art. 881 dice que no se constituira I a servidumbre cuando se exprese
,

una voluntad contraria. De este articulo resulta que para que tenga
gar la destinacien del padre de familia, se requiere la concurrencia de es-
tos cuatro requisites:

1.° Que los dos predios actualmente separados hayan perteneci-


do a un mismo cluelio;
2.° Que el servicio se hubiere constituido per el mismo duetio;
3.° Que se trate de un servicio continuo y aparente; y
4.° Que en el acto de enajenacien y de partition que se haga e no
se diga nada en contrario.
El Art. 881 contempla en realidad un solo case de destinaciOn del
padre de familia, aquel en que eI propietario de dos predios o heredades
distintas constituye un servicio sobre uno de ellos en favor del otro. Pe-
ro como el Art. 881 no es limitativo ni excepcional, no excluye los de-
ma,s c:asos que puedan presentarse, y como donde existe la misma ra-
zón existe la misma disposition, se ha admitido uniformemente que es-
ta clase especial de constituir la's servidumbres voluntarias tiene lugar en
dos cases mess: 1.°) Cuando el propietario 'de un predio establece entre
dos partes de un mismo predio un servicio, y despues las distintas partes
de ese predio pasan a ser de diferentes duelios. e 'admite en este case
que tamable/1 tenga lugar la clestinaciOn del padre de familia, porque quien
puede lo Inas puede lo menos, y si puede establecer el servicio en esta
forma cuando se trata de dos predios diferentes que se han reunido en
un solo duefio, con mayor razOn se podra establecer entre dos partes de
un mismo predio.
El otro cam ea el que lleva a manes de un mismo propietario el pre-
die dominante y el predict sirviente, y el duefio deja subsistente la ser-
vidumbre como servicio. En este case, si se vuelven a separar los dos
predios, subsiste la servidumbre, siempre que no se haya dicho nada en
— 320 —

contrario al separarse nuevamente los predios; se constituye una nueva


servidumbre por destinaciOn del padre de familia, puesto que las prime-
ras ya, se habian extinguido por confusion, conforme a la regla tercera
del Art. 885, que dice: "Las servidumbres se extinguen: 3.° Por la con-
fusiOn, o sea, la reunion perfecta e irrevocable de ambos predios en ma-
nos de un mismo duefio. Asi, cuando el duefio de uno de ellos compra
el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva yenta se separan, no
revive; salvo el caso del Art. 881", es decir, salvo el caso que durante
todo el tiempo que los predios estuvieron reunidos en manos de un mis-
mo propietario, la servidumbre hubiere subsistido como servicio.

Por la destinaciOn del padre de familia solo pueden constituirse


servidumbres continuas y aparentes, pues el Art. 881 dice que el servicio
debe ser continuo y aparente, y corrobora esta disposicrOn el inciso 1.°
del Art. 882, que dice que: "Las servidumbres discontinuas de todas
closes y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse
por medio de un titulo; ni aun el goce inmemorial bastarft para consti-
tuirlas". No pueden, pues las servidumbres de esta categoria constituir-
se por destinaciOn del padre de familia. Esta disposition se explica, por-
que la constitution de las servidumbres por este medio se funda en la
voluntad de las partes, y es menester, por lo tanto, que estas sepan que
existe el servicio para que se encuentren en condiciones de manifestar su
voluntad al respecto, porque si no lo conocen, mal podrian decir algo so-
bre el.
El tercer media de constituir las servidumbres voluntarias es la
'prescripciOn. Con arreglo al Art. 882, solo pueden adquirirse por ese me-
dio las servidumbres continuas y aparentes; las demas no pueden cons-
tituirse ni aun por el goce inmemorial, expresiOn que emplea la ley para
recalcar que este medio que servia en el Derecho antiguo para consti-
tuirlas, no iba a servir en el nuevo Derecho. De manera que a este res-
pecto, la adquisiciOn de la servidumbre por prescripciOn se parece a la
adquisiciem de las mismas por la destinaciOn del padre de familia.
La razOn por la cual el legislador denegO este medio a las servi-
dumbres discontinuas de cualquiera clase y a las continuas inaparentes,
es porque estas constituyen actos de mera tolerancia, los cuales no con-
fieren posesiOn ni dan derecho a prescripciOn alguna de conformidad con
el Art. 2499. No hay, pues, que olvidar que las imicas servidumbres que
pueden adquirirse por prescripciem son las continuas y aparentes, y a es-
tas circunstancias se refiere el Art. 2512, cuando dice que el derecho de
servidumbre so adquiere por prescripciOn, conforme a las reglas del Art.
882, inciso 2.°.
El plazo de la prescripciem de una servidumbre continua y apa-
rente es 'di 10 afios, sea que se este en posesiOn regular o irregular. En
eso consiste precisamente la excepciOn a las reglas generales, ya que el
Art. 2512 ha colocado a las servidumbres entre los derechos que hacen
excepciOn a las reglas generales de la prescripciOn.
índice
— 322 —

El Art. 885 en su niimero 3 dice: "Si la sociedad conyugal adquie-


re un predio que debe servidumbre a otro predio que pertenece a uno de
los dos cOnyuges, no habra confusion", lo cual es legico, puesto que pa-
ra que la haya es necesario que los dos predios se unan en manos de un
mismo duerio y en este caso son de distinto duerio: uno pertenece a la
sociedad conyugal y el otro a uno de los cenyuges; pero si a la disolu-
cien de la sociedad conyugal se adjudican ambos predios a una misma
persona, se producira, la confusion, porque en este caso se habran re-
unido en una misma mano los predios dominantes y sirviente.

4.°--Las servidumbres se extinguen por la renuncia del duerio del


predio dominante, en el cual no hay sino una aplicaciOn de las reglas ge-
nerales establecidas en el Art. 12 del Cedigo Civil.
5.°—Las servidumbres se extinguen finalmente por el no uso de
ellas durante veinte ailos. La servidumbre es un derecho real que se di-
ferencia de los demas en que se extingue por su no ejercicio. Si la servi-
dumbre es continua, el plazo de id afios se cuenta desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y si es discontinua, se
cuenta desde el Ultimo acto de goce, pues es distinta en uno y otro caso
la epoca desde la cual el plazo comienza a contarse.
La servidumbre se extingue por cualquiera que sea la causa de ese
no ejercicio. La ley no distingue, no toma en consideration esas causas,
y si alguna duda quedara, la disipa el Art. 887, que dispone: "Si cesa
la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible
usar de ellas, revivira, desde que deje de existir la imposibilidad, con tal
que esto suceda antes de, haber transcurrido 7i afios".
Esta prescripciOn extintiva de la servidumbre por el no uso, se
interrumpe por la ejecuciOn de un acto de goce, cualquiera que sea, de
parte del duefio del predio dominante ejecutado antes de cumplirse los
20 afios, y como las servidumbres son indivisibles,' en el caso de que sean
varios los duerios del predio dominante, basta que uno de ellos interrum-
pa la prescripciOn para que se la considere interrumpida con respecto
a todos; y si la prescripciOn no puede correr contra alguno de ellos, tam-
poco afecta a los demas, on lo que hay una modification a las reglas
generales, ya que la suspension no aprovecha sino a las personas en cu-
yo favor la ha establecido la ley. El Art. 886 dice: "Si el predio domi-
nante pertenece a muchos pro-indiviso, el goce de uno de ellos interrum-
pe la prescripciOn respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede
correr la prescripcien, no puede correr contra ninguno".
Por ultimo las servidumbres se extinguen, a pesar de que el le-
,

gislador no lo ha dicho, por la perdida o extincien total de uno de los


predios. Sin duda, la ley no lo estafileciO porque es dificil que en la prac-
tica se presente este caso, pero si Rep, a presentarse, se extingue la ser-
vidumbre, porque no puede haber derecho sin su objeto, y, ademas,
porque faltaria el predio sirviente, o el dominant- en su caso, requisites
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