LAS FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO

Las fuentes del Derecho Colombiano se distinguen como fuentes principales o directas y
fuentes secundarias o supletorias. Las primeras, entendidas como aquellas que la conciencia
jurídica preponderante ha reconocido como indispensables para crear el Derecho y resolver
los conflictos de carácter jurídico. Son aquellas fuentes cercanas, que se encuentran más a
la mano del operador jurídico y que éste no duda en aplicar si el caso lo permite. Las
segundas, fuentes secundarias o supletorias, entendidas como aquellas que estando
reconocidas como validas dentro del sistema, aparecen en forma latente o en potencia, y
son utilizadas de vez en vez, pues para su aplicación y reconocimiento se exige un mayor
esfuerzo interpretativo, o el caso en concreto que se resuelve no amerita recurrir a ellas para
satisfacer las necesidades inmediatas del operador jurídico.

a. FUENTES PRINCIPALES O DIRECTAS.

1) CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA LEY.

Se trata de estructuras normativas formales positivas, puestas por el constituyente primario

en el caso de la Carta Política; y puestas por el Congreso de la República y sus delegados
en el caso de la Ley; peana de un sistema apoyado en el principio general de Estado Social
de Derecho, que implica alcances interpretativos que van más allá de una simple aplicación
literal de las normas escritas que configuran el sistema, por cuanto a la par del textualismo
de las reglas contenidas en la Constitución se han de incorporar los valores y los principios
que por inducción surgen de la hermenéutica principialista aplicable a dichas normas. Aquí
necesariamente debemos hacer referencia a la analogía legis y en el sentido más amplio
posible del concepto a la aplicación de los Principios Generales de Derecho sistémicos o
constitucionales. Éstos, cuando tienen carácter constitucional, se hayan en la cúspide de la
pirámide normativa, tienen carácter obligatorio y operan merced a sistemas de
interpretación alternativos al silogismo jurídico clásico, por ejemplo la tópica, la retórica, la
utilización de un discurso moral esencialmente práctico, la abducción, etc.

Al referirnos a la Constitución Política como poder originario o norma de normas o regla

de reconocimiento, no debemos perder de vista que la estructura formal de las normas que
conforman la Constitución, casi todas ellas principios y no reglas, caracterizadas por su
generalidad y su estructura abierta con contenidos indeterminados, en términos de Hart de
textura abierta, obligan a entender que esta primera fuente solo puede ser abarcada y
comprendida en su integridad si se miran todos y cada uno de los Artículos de la
Constitución Nacional de 1.991 junto con la jurisprudencia constitucional emitida por la
Corte Constitucional, jurisprudencia que surge de las Sentencias tipo C, las Sentencias T y
fundamentalmente las Sentencias SU o de unificación de jurisprudencia.
En el caso de la Ley, operan merced al silogismo jurídico, tienen carácter general, abstracto
e impersonal, son normas por regla general del tipo imperativo, es decir que definen un
comportamiento que se mira como obligatorio, y aparejan una sanción en los eventos de
incumplimiento del comportamiento ordenado; es importante indicar que como extensión
del sistema de normas legales, mediante el mecanismo de cláusula de plenitud del sistema
que le da cierre y lo complementa en los eventos de lagunas o vacíos, se entiende
incorporada a la noción de ley, la aplicación de la analogía legis o interpretación por
analogía, prevista por el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887, que en términos de la Corte
Constitucional implica aplicación de la ley misma que se extiende merced al razonamiento
per analogiam a casos no regulados expresamente. La ley no se reduce a la normatividad
existente en los códigos, sino que igualmente dicha noción se extiende a las resoluciones,
decretos, ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, normas de carácter
reglamentario, de aplicación local, así como los tratados y convenciones internacionales
que hayan sido incorporadas al sistema legal colombiano merced a la ratificación por parte
del Congreso de la República.

2) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

Se trata pese a ser una fuente principal, de una fuente hecho y no de una fuente acto.
Resaltamos el concepto emitido por la Corte al señalar que constituye regla obligatoria, no
solamente la parte resolutiva de los fallos proferidos por la Corporación Constitucional,
sino igualmente los argumentos expuestos en la parte motiva, que a título de ratio
decidendi hayan sido expuestos por los magistrados para argumentar y sustentar
racionalmente sus Decisiones o fallos. Dicha jurisprudencia constitucional es obligatoria a
título de precedente bajo el esquema de la función integradora que cumple la jurisprudencia
constitucional.

3) LAS ESTIPULACIONES DE LOS CONTRATOS VÁLIDAMENTE

CELEBRADOS.

Son consideradas como ley ínter-partes, normas por antonomasia calificables fuentes acto;
que surgen merced a la autonomía de la voluntad, sustentada en el respeto a la iniciativa
privada, la libre empresa y la libertad de contratación. Se trata de las cláusulas o acuerdos
de voluntad expresados merced a los diversos negocios jurídicos que se realizan dentro de
la práctica o comercio normal propia de los sujetos de Derecho, estipulaciones supeditadas
para que produzcan efectos a los requisitos de capacidad, libres de vicios del
consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; y teniendo un objeto y una causa lícitos.

Encuentran su sustento en el Artículo 1602 del Código Civil, que expresa la regla indicativa
de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes; manifestación de
voluntad que debe cumplir las estrictas exigencias señaladas en el Artículo 1502 del mismo
estatuto, ya mencionadas atrás, capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa
lícitos. A su vez el Artículo 4 del Código de Comercio establece que las estipulaciones de
los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletorias y a la
costumbre mercantil, lo que quiere decir que dichas normas de carácter privado solo están
sujetas al respeto a la constitución nacional y a las leyes imperativas.
 4) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Fuente hecho al igual que la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Constitucional, se la ha

entendido tradicionalmente como fuente subsidiaria del sistema Colombiano, pero tal
posición varía sustancialmente a partir del alcance que le otorgó la Sentencia C-836 de
2001, atrás citada, en la medida que el respeto al precedente implica seguridad jurídica y
aplicación de la confianza legítima en la administración de justicia, lo que implica que la
Jurisprudencia es hoy en día fuente principal de Derecho.

En este sentido la Corte expresa lo siguiente:

“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos
iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la
seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el
contenido material de los Derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en
que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado
y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza
hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les
permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad
jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los
ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus Derechos y de sus obligaciones. Si en
virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de
la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo
una de las posibles interpretaciones de la ley” (El resaltado fuera de texto).

Los jueces al aplicar el texto de la ley, podrán apartarse del precedente histórico, pero en tal
evento están obligados a sustentar racional y lógicamente las razones o argumentos para
apartarse del mismo. Algunos doctrinantes afirman que en la medida en que los jueces no
están obligados al respeto del precedente, dicha fuente es auxiliar y no principal, menos aun
obligatoria.

A partir de la vigencia de la sub-regla propuesta por la Sentencia C-836 de 2001, M. P.

Rodrigo Escobar Gil, opera en Colombia el sistema del “stare decisis": un precedente
puede obligar a todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si un
juez inferior se aparta de él, la alta corte correspondiente revocará la sentencia de este juez
inferior. Es en este sentido que se dice que un precedente es formalmente obligatorio en
sentido estricto.

Un precedente puede ser obligatorio para todos los jueces inferiores a la alta Corte que lo
sentó, y aceptarse que un juez inferior (i) después de hacer referencia expresa al precedente,
y (II) de resumir su esencia y razón de ser, (III) se aparte de él exponiendo razones
poderosas para justificar su decisión. En este sentido se dice que el precedente es
formalmente obligatorio, pero no estrictamente obligatorio. Puede considerarse que un
precedente es un referente obligado para los jueces inferiores pero éstos pueden apartarse
de él cuando lo consideren, en forma razonada, adecuado para resolver el caso. La alta
Corte que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá por
lo tanto revocar su sentencia, pero el juez inferior conserva un amplio margen para
interpretar el Derecho. En este caso el precedente no es formalmente obligatorio pero tiene
cierta fuerza en la medida en que los jueces deben tenerlo en cuenta y referirse a él en el
momento de fallar.

b. FUENTES SECUNDARIAS.

1) LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO.

Se trata de una fuente hecho, entendida como l o s obiter dictum expuestos por la Corte
constitucional en los fallos emitidos por dicha corporación, en cumplimiento de la función
interpretativa que el Artículo 4 de la Ley 153 de 1887 le concede. Son una guía importante
para los operadores jurídicos, aunque no tienen carácter imperativo y por ende no
constituyen regla de obligatorio cumplimiento. En tal medida son apenas un criterio
auxiliar.

Cabe aquí hacer mención de la analogía juris o principialistica, que ha dado lugar a los
debates más conspicuos entre los defensores de un Derecho positivo a ultranza y los
defensores de un neo-iusnaturalismo basado en la aplicación de principios y directrices
políticas, entendidos en términos de Dworkin como estándar que han de ser observados, no
por que favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera
deseable, sino porque constituyen una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.47 Se trata de la aplicación del nuevo Derecho, enfrentado al
viejo Derecho aferrado a la norma positiva.

2) LA COSTUMBRE PRETER LEGEM.

Se trata igualmente de una fuente hecho, auxiliar, que solo operará en los casos de ausencia
de norma escrita. Aquí sin embargo debemos destacar como excepción a esta regla, la
legislación mercantil, pues expresamente el Artículo 3º del Código de Comercio, Decreto
410 de 1971, señala que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. Esto
implica que en la jurisdicción mercantil, la Costumbre mercantil siempre y cuando sea
costumbre preter legem, e incluso la costumbre secundum legem, es decir, costumbre
interpretativa y costumbre supletiva o supletoria, constituyen fuentes principales y no
subsidiarias que están a la par con la Ley.

En el resto de áreas de Derecho, civil, administrativo, laboral, penal, familia, la costumbre

solo opera como fuente auxiliar, de carácter residual y siempre y cuando no exista norma
legal expresa aplicable al caso.
 3) La Doctrina.

Se trata de una fuente hecho, pese a que es emitida voluntariamente, los efectos que esta
genera son inconscientes o involuntarios y por ende no puede ser calificada como fuente
acto. Fue explicada profusamente atrás, aunque se hace la salvedad sobre las corrientes
post-modernas que afirman la importancia de la doctrina en las corrientes de hermenéutica
jurídica en América latina y la influencia latente que los autores más reconocidos han
tenido en la conciencia legal de los operadores jurídicos.

2. ¿CUÁLES SON LAS POSICIONES JERÁRQUICAS DE DICHAS

FUENTES?

Ubicar una fuente de Derecho como principal, y por ende de mayor

jerarquía sobre otra, implica, tomar una posición política sobre la concepción
de la noción de Derecho. Se trata como bien lo expresa el Profesor Diego
Eduardo López, atrás citado, estructurar una conciencia jurídica determinada.
Se trata en últimas de responder a la pregunta: ¿Qué entendemos por
Derecho? Una vez definida la respuesta a dicha pregunta, la definición de las
fuentes y su ubicación jerárquica es un problema simplemente de carpintería.
Durante el siglo XIX y buena parte del Siglo XX la mayoría de los
operadores jurídicos en Colombia defendieron la preponderancia de la Ley
como fuente principal de Derecho, incluso por encima de la Constitución
Nacional; dicha teorética se sustentaba en la defensa a ultranza del principio
de seguridad jurídica que encontraba su plena realización en una aplicación
literal del Código Civil. Se trataba de la extensión en este continente de la
teoría exegética propuesta por la École de l´exègese Francesa, que al interior
de sus tesis defendía los Derechos individuales y la libertad de mercado como
postulados políticos básicos, desarrollo de los principios inspirados en la
Revolución Francesa de igualdad y fraternidad.
Hacia mediados de los años veintes y hasta los años 30
aproximadamente, específicamente hasta la entrada en vigencia de la llamada
Corte de Oro o Corte Admirable, se morigeró la preponderancia de la exégesis
legalista, y el formalismo legal dio paso a un tradicionalismo que recogió
algunas de las concepciones de la Begriffurisprudenz alemana propuesta
inicialmente por Savigny, luego introducida en Francia por Aubry y Rau merced
a los textos de Zachariae profesor de Estrasburgo frontera Franco-Alemana;
quienes dieron lugar a la noción de la “Crítica y Hermenéutica” como una
metodología para interpretar normas oscuras del Código civil, pero igualmente
para llenar los vacíos que éste presentaba mediante la utilización de la
Analogía legis. Se trataba de aceptar que el Derecho, como sinónimo de Ley
no era completo, sino que presentaba vacíos, ambigüedades, contradicciones,
lagunas que tenían que ser resueltas por los operadores jurídicos. Para ello se
propone aplicar preponderantemente los Artículos 19 a 30 del Código Civil,
introducidos por Bello como una copia de los métodos interpretativos del
Código de Lousiana, que hacían referencia a la interpretación gramatical, la
interpretación lógica, la interpretación teleológica y la interpretación sistemática
del código. Es decir, el Código Civil, la ley en sentido estricto formal, seguía
siendo la fuente por excelencia, pero unida a la hermenéutica que los expertos
jurisconsultos realizaban merced a la aplicación de las reglas atrás citadas.
Durante la década del 30 al 40 un grupo de magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, formados en escuelas de Derecho francesas y alemanas;
mencionemos entre los principales a Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta
Ángel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Piloneta, Miguel Moreno
Jaramillo, Francisco Mújica y Liborio Escallón; recogen las enseñanzas
principalmente d e l a escuela científica del Derecho de Françoise Geny, los
conceptos de abuso del Derecho y buena fe de los anti-formalistas con
Josserand a la cabeza; la noción de la Regla moral en las obligaciones civiles
de Ripert; tomando como sustento normativo la L e y 1 5 3 d e 1 8 8 7 y
principalmente el ya citado y analizado Artículo 8, aplicando las llamadas
reglas generales de Derecho, que no son otra cosa que los Principios
Generales de Derecho, de forma tal que introdujeron en Colombia las teorías
del abuso del Derecho, la imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus; el
enriquecimiento sin causa; la noción de buena fe y abuso de posición en los
contratos; figuras que plantearon una modificación en la teoría de las fuentes
pues la Ley dejó de ser la fuente por excelencia, para compartir el vértice de la
pirámide con los Principios Generales del Derecho.
Los cambios políticos ocurridos en Colombia durante los años
cuarentas y cincuentas, la violencia indiscriminada y el cambio total de la Corte
Suprema de Justicia llevaron a que las corrientes anti-formalistas, apenas en
ciernes, fuesen abandonadas definitivamente, pues los gobiernos
conservadores defendieron la necesidad de un Estado de Derecho y la
búsqueda de seguridad jurídica que solo se lograba merced a un literalismo de
la Ley. Se predicaba la necesidad de una paz en los espíritus que solo se
lograba mediante una paz otorgada por la Ley. Se regresó al Código Civil
como fuente principal de Derecho, pero no se abandonó la teoría de la
interpretación mediante una hermenéutica metodológica aunque se privilegió el
textualismo y la defensa de la noción de Derecho positivo, que fue reforzada
con la teorética Kelseniana de la noción de norma fundamental, que reconoció
la vigencia de la Constitución de 1.986 y sus posteriores reformas del 10, 36,
45, 57 y 68 como fuente principal de Derecho, pero siempre haciendo
interpretación literal de las normas de la Constitución Nacional y del Código
Civil vía silogismo jurídico.
Finalmente a partir de 1991 con la entrada en vigencia de la nueva
Constitución y hasta nuestros días, merced a la introducción en Colombia de la
tutela como mecanismo de protección a los Derechos fundamentales, y la
aplicación del Control estricto de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, se dio un viraje definitivo hacia el anti-formalismo, hacia un
principialismo sustentado en una nueva hermenéutica basada en la retórica de
Perelman49, la tópica de Viehweg50, la nueva concepción de la lógica de
Toulmin51, l a s t e o r í a s i n t e g r a d o r a s d e l a i n terpretación jurídica de
MacCormick52 y Alexy53, todas ellas más cercanas a las corrientes ius-
49 Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos
dialécticos o
retóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o
formaliza los
argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre
necesario. El
razonamiento retórico se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los
argumentos
retóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de
mostrar el carácter
razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la
estructura del
discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la
de cada hilo
que constituye la trama. Se trata de persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a
quien se dirige
el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los
puntos en que el
orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego si se
presentan las
premisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin no sólo conseguir la adhesión
del auditorio,
sino también acrecentarla.
50 P a r a Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica. Utiliza argumentos
apodícticos o
demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento
problemático. Desde
el punto de vista del instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, es
una búsqueda
y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí
jerarquizados, de
manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que
pueden llevar a
resultados igualmente distintos. Es por ende un método relativo, pues no parte de verdades
absolutas. El
objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados
casos difíciles,
es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es
inductivo y
consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos: 1. determinar desde el
problema qué
es lo justo aquí y ahora. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus
proposiciones,
tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser
comprendidos desde
él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en
una implicación
que conserve su vinculación con el problema.
51 Toulmin pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir una lógica
operativa o
aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que
resiste a la crítica
y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para
merecer un
veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento.
Se argumenta
cuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante
razones. El
razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad
de presentar
razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen
éxito en dar
fuerza a la pretensión. Un argumento esta formado por cuatro elementos: la pretensión, las
razones, la
garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la
conclusión desde
los argumentos no es necesario, ya que opera sobre respaldos cualificadores modales tales
como
“presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “plausiblemente”,
“según parece”,
etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento,
pues
proporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos
implicados en un
conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación.
Los tribunales
de apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica
de los hechos,
sino del análisis de las cuestiones de Derecho.
52 Para MacCormick la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en
particular,
cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las
sentencias
naturalistas del Derecho, que es la que explica el nuevo mapa de fuentes
enunciado atrás.
Afirmar que en Colombia los operadores jurídicos a partir de la
vigencia de la Constitución de 1991 abandonaron el tradicionalismo basado en
un textualismo de la norma legal como fuente principal de Derecho, es decir
una mentira. Sin embargo la «constitucionalización» del Derecho privado, la
aplicación cada día más penetrante de la doctrina constitucional, el
reconocimiento expreso por parte de la Corte Constitucional del precedente
constitucional como regla de Derecho obligatorio, y el reconocimiento del
precedente de la Corte Suprema de Justicia como norma en principio
obligatoria a menos que el juez se aparte de dicho precedente sustentando y
argumentado suficiente y razonadamente su dicenso, indican que Colombia
esta andando pasos agigantados hacia una nueva concepción de Derecho.
Existe en este momento una crucial batalla entre el viejo y tradicional
Derecho de corte positivista, enfrentado con el nuevo Derecho de corte
judiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una
decisión jurídica
quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de
acuerdo con
el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con
el requisito de
universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con
el sistema, es
decir que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede
efectuar desde el
sistema mismo, es decir, partiendo del sistema jurídico existente, es decir desde las normas
vigentes.
Aunque los argumentos consecuencialitas sean los decisivos para justificar una decisión
frente a un caso
difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para
cada caso difícil
existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el
razonamiento
moral, una forma de la racionalidad práctica, se trata simplemente de un razonamiento
altamente
institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.
53 Robert Alexy utiliza la teoría del discurso de Habermas, que es esencialmente una teoría
procedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los
planteamientos de
MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Se trata de una
teoría del
discurso como dialogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en
argumentos de
convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es
correcto si y
solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza
por que en el
procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que
realmente
existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como
reglas.
Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de
las convicciones
normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. Las reglas del
discurso no
garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en
caso de que
se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a
dos fenómenos,
bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada; o bien porque entre la
formación
del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de
que saber lo
que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. El ideal
es llegar al
consenso, pero el que este no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el
proceso de
acuerdo, por sí mismo ya es una razón suficiente.
racional argumentativo, si se quiere ius-naturalista, y en esa lucha de poder, la
ubicación y jerarquía de las fuentes es un arma fundamental que resulta
utilizada por uno y otro bando para defender posiciones. La llegada al poder de
Presidente Uribe Vélez es un reto interesante frente a la supervivencia de la
naciente teorética anti-formalista. Para nadie es un secreto que el principio de
autoridad defendido por Uribe Vélez, esconde un conservadurismo que linda
sutilmente con ideologías de extrema derecha más cercanas al terrorismo de
Estado que a la defensa del principio de legalidad en un Estado Social de
Derecho. De aquí que se explique la constante crítica que el actual gobierno y
sectores privilegiados del país hacen al activismo de la Corte Constitucional.
La reforma a la justicia en Colombia, propuesta por el Presidente Uribe
Vélez, que se puede agrupar en seis puntos muy concretos, esconde una
voluntad explicita de golpear la independencia judicial, golpear la fortaleza del
control constitucional, y fortalecer el poder del Estado en cabeza del
Presidente, perdido con la Constitución de 1991. La reforma presenta muy
marcados sesgos neoliberales en la idea de la seguridad jurídica y la eficacia
de la justicia, que se orienta a la protección de los negocios, del mercado, de
las transacciones, del Derecho de propiedad, de la autonomía privada,
abandonando el respeto por los Derechos Fundamentales. Un breve recuento
de la estructura de la reforma propuesta nos ilustra sobre lo dicho, veamos:
a. El primer aspecto central de la reforma está relacionado
con el control constitucional, al plantear reformas
importantes, profundas, tanto a la tutela –q u e e s el
mecanismodeproteccióndelosDerechos
Fundamentales– como al control abstracto que ejerce la
Corte Constitucional, es decir, el control no relacionado con
demandas particulares de tutela, sino frente a leyes y
decretos de Conmoción Interior y de Emergencia
Económica.
En estos dos campos, plantea la reforma a la Justicia propuesta, en el
caso de la tutela, cinco grandes reformas, que por su carácter no solamente
desnaturalizan la acción de amparo, sino que la hacen prácticamente ineficaz:
1) excluye del conocimiento de tutela a las altas cortes
distintas a la Corte Constitucional –en Colombia, la
Corte Constitucional tiene el control constitucional; la
Corte Suprema de Justicia tiene como función esencial
ser un tribunal de casación, de unificación de
interpretación de la ley; el Consejo de Estado es el
tribunal supremo de la jurisdicción administrativa, o
sea que regula los conflictos entre el Estado y los
particulares, y la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, ejerce el control
disciplinario sobre jueces y abogados. Lo que hace el
proyecto es excluir a las altas cortes, en especial al
Consejo de Estado y a la Corte Suprema de conocer
tutelas, debido al problema de la congestión.
2) El segundo elemento, igualmente aberrante desde una
óptica que privilegie la noción de Estado Social de
Derecho, es la supresión de la tutela por Derechos
Sociales, pues el proyecto afirma –y así lo dice la
presentación de motivos– que los verdaderos
Derechos son los civiles y políticos, porque son
absolutos –lo cual es falso pues ningún Derecho en un
Estado Moderno puede tener la connotación de
absoluto– y no los Derechos de segunda o tercera
generación, dentro de los cuales se encuentran los
Derechos Sociales –como a la salud, la educación, la
vivienda– y los Derechos Colectivos –como al medio
ambiente y al espacio público.
3) El tercer elemento, suprime la tutela contra decisiones
judiciales, lo cual significa que hoy la Corte
Constitucional ha establecido que cuando un juez
incurre en lo que doctrinariamente se llama una vía de
hecho, es decir en una actuación arbitraria violatoria
de un Derecho Fundamental, contra esa actuación
procede la tutela por parte de otros jueces y finalmente
por parte de la Corte Constitucional.
4) Y el quinto y último elemento –del cual no se ha
hablado mucho– y es quizá el más importante, pero
igualmente el más peligroso y retardatario de todos,
modifica la tutela entre particulares; sin mucha
explicación pero con mucho veneno, el proyecto
establece que la tutela entre particulares procede
cuando hay situación de indefensión o cuando el
particular presta el servicio público, pero suprime un
elementoesencialquetraehoylanorma
constitucional, que dice “o cuando el particular se
encuentre en subordinación frente al otro”; se podría
pensar que no tiene mucha incidencia, pero su
eliminación significa que, a partir de hoy, y si se
aprueba la reforma propuesta, la tutela, no volverá a
ser aplicable frente a Derechos Laborales, porque ésta
se desarrolló con la idea de que el trabajador está en
situación de insubordinación frente a su patrono y
quiere decir que todo el Derecho Laboral sale de la
jurisdicción constitucional.
b. En cuanto al llamado control abstracto, control de leyes y
decretos, la reforma trae cuatro puntos básicos: primero, se
excluye de control la declaratoria de los Estados de
Excepción, es decir que ya no podrá la Corte Constitucional
evaluar si realmente hubo o no una emergencia económica
que justificara un Estado de Excepción o una afectación tan
grave del orden público que justificara un Estado de
Excepción, esa será una valoración discrecional del
Presidente, que sólo podrá ser objeto de un debate político
en el Congreso. Lo segundo que se suprime es la
posibilidad de las llamadas Sentencias Condicionales, con
la idea básica de que la Corte en muchos casos había
declarado constitucionales determinadas normas, pero bajo
determinado entendimiento, pues lo que dice la Corte es
que si hay una norma que es demandada pero tiene varias
interpretaciones y algunas de ellas son constitucionales y
otras son inconstitucionales, su deber es sacar del
ordenamiento las interpretaciones inconstitucionales y
mantener las constitucionales, y por eso declara
constitucional la norma bajo determinado entendido.
c. En tercer término, se establecen mayorías calificadas para
las sentencias de inconstitucionalidad. El proyecto no dice
qué tanta mayoría calificada, pero mayoría calificada, en
Derecho, es la mitad más uno. Esto significaría que deben
ser seis votos de nueve y en el futuro podrá suceder que
seis Magistrados de la Corte opinen que la norma es
inconstitucional, tres opinen que es constitucional y,
contrariamente a cualquier regla de cálculo, ganan los tres y
pierden los seis.
d. El último elemento establece un término de caducidad para
presentar demandas contra las leyes. Hoy hay un término
de caducidad sólo por vicios de forma, dentro del año
siguiente a su promulgación. La reforma plantea un término
de caducidad de dos años para cualquier ley, lo cual
significa que no se podrán atacar por razones de
constitucionalidad, leyes que tengan más de dos años, o
sea que una ley que fue expedida hace tres años, si se le
observa un vicio de inconstitucionalidad, ya no podrá
demandarse ante la Corte, porque habría caducado la
acción.
Consideremos adicionalmente que la reforma propone un cambio total
en el régimen administrativo de la Justicia en Colombia, que elimina el Consejo
Superior de la Judicatura y revive el sistema de cooptación, en el pasado
criticado por que generó un sistema de dependencia vertical entre los
funcionarios judiciales de tal carácter que rompe el principio de independencia
del os jueces.
Finalmente y para los efectos del presente trabajo, resulta fundamental
analizar el punto de la reforma que tiene que ver con la modificación del
sistema de fuentes del Derecho. La reforma introduce una modificación en el
Sistema de Fuentes, y acepta con más o menos igual peso que la ley reconoce
a la jurisprudencia y a la costumbre mercantil. Lo más importante aquí es la
introducción de la jurisprudencia como fuente de Derechos. Esto quiere decir
que, de ahora en adelante, las altas cortes –Consejo de Estado y Corte
Suprema– tienen que explicitar en la parte resolutiva de sus fallos, cuáles son
los criterios para decidir el fallo, la base de la doctrina que deben sintetizar en
una sub-regla, en unas pocas líneas. Si hay tres sentencias uniformes de la
Corte Suprema de Justicia, esa doctrina vincula a los jueces, que deben
acogerse. Si la Corte Suprema quiere modificar esa doctrina, tendrá que tener
mayorías calificadas para hacerlo.
En conclusión, la lucha por la preponderancia de las fuentes de
Derecho, no es en últimas otra cosa que el pálido reflejo de la lucha por el
poder, que por más de cincuenta años a signado a Colombia como la nación
más violenta y martirizada del planeta.
Responder a la pregunta de cuáles fuentes del Derecho prevalecerán
en esta pugna por decir el Derecho es tema que amerita ser contestado en un
ensayo más cercano a la sociología jurídica, o a la ciencia política que a la
teoría analítica del Derecho. Queda pues propuesto el interrogante.