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FACULTAD DE DERECHO
(PARTE GENERAL)
FACULTAD DE DERECHO
Versión de enero de 2010
iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v
FACULTAD DE DERECHO
Versión de enero de 2010
vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii
122. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad...... 245
123. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”. ................... 248
124. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial.................. 251
II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio...................... 254
125. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............. 254
126. Fomalidades del título de transferencia................................................. 256
127. Obligaciones de saneamiento. .............................................................. 256
128. La “entrega” de la empresa. .................................................................. 258
129. Transmisión de las deudas y contratos en curso. ................................. 259
130. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular............... 263
III. Contratos de conservación y de garantía .................................................... 263
131. Problemas comunes: la conservación del fondo. .................................. 263
132. Garantías con desplazamiento. ............................................................. 264
133. Garantías sin desplazamiento. .............................................................. 264
Capítulo 3 La propiedad industrial........................................................................ 265
I. Aspectos generales ..................................................................................... 265
134. Propiedad intelectual y propiedad industrial. ......................................... 265
135. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial. ......................... 266
II. Signos distintivos ......................................................................................... 267
136. Los signos distintivos y sus clases. ....................................................... 267
137. La marca: noción, funciones y requisitos............................................... 268
138. Marcas de registro prohibido. ................................................................ 268
139. Clasificación de las marcas. .................................................................. 270
140. Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............................. 270
141. Duración y extinción de la marca........................................................... 272
142. Nombre comercial y rótulo o enseña. .................................................... 273
143. Lemas comerciales................................................................................ 275
144. Indicaciones geográficas. ...................................................................... 275
III. Invenciones y otras creaciones industriales................................................. 276
145. Creaciones industriales: noción y clases............................................... 276
146. Patentes de invención: concepto y requisitos........................................ 277
147. Obtención, contenido, duración y extinción de la patente. .................... 278
148. Explotación, cesión y licencia de la patente. ......................................... 279
FACULTAD DE DERECHO
Versión de enero de 2010
viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
UNIVERSIDAD DE PIURA
UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
ABREVIATURAS
CC — Código Civil
CdC — Código de Comercio
DF — Disposición Final
ESUNARP — Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11
de julio.
LSNARP — L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los
Registros Públicos.
RI — Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de
diciembre de 1936.
RIPJ — Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas
No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN,
del 30 de marzo.
RM — Registro Mercantil
RGRP — Reglamento General de los Registros Públicos, TUO aprobado por
Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.
RRM — Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de
1969.
RRS — Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 200-
2001-SUNARP/SN, del 24 de julio.
TP — Título Preliminar
INTRODUCCIÓN
1
ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio
Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2
LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55.
GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I,
vol. 1, pp. 5-6. VIVANTE, César; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus,
Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO,
Niccolò; Diritto Commerciale, 8ª ed., Giuffrè, Milàn, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho
Comercial, trad. de la 3ª ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisión de Rafael Manóvil,
Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3
Iniciación..., cit., pp. 29-31.
4
Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón, pueden verse exposiciones
sencillas y claras en FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America
— 1—
Versión de enero de 2010
§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
(trad. de Renato Clarizia), Giuffrè, Milán, 1979, pp. 96-99; W ILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11ª
ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law Dictionary,
Giuffrè, Milán, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity.
5
“Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,
y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp.
37-94; las ideas glosadas están en la p. 81 de éste. Las mismas ideas las recoge más resumidamente
en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresión de la 7ª ed., Temis, Bogotá, 1987, t. I, pp. 27-28. La
doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. ASÍ, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho
Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO, Fernando;
Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 15-16. Por último, JIMÉNEZ
SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss.,
especialmente en la p. 5, y también en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en
adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido
compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la
publicación, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de
la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/
OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
6
Algo diversa, quizás, es la posición de VICENT CHULIÁ, para quien el significado histórico del Derecho
Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a
lo largo de ocho siglos de evolución, que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a
criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. Véase su
Compendio crítico de Derecho Mercantil, ....
7
LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.
2 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2
8
Vid. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 31; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SÁNCHEZ
CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.
10
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p.
FACULTAD DE DERECHO 3
Versión de enero de 2010
§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
12
ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 49 y ss.
13
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7.
14
Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 51.
4 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4
Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este
periodo15:
1) Su primera fuente pasa a ser la ley. La costumbre queda en segundo plano.
2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del
Derecho).
3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo; pero
desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros
sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.
4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.
El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y, por tanto, comienza la historia
del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este
periodo. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli, el 21 de
febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima, organismo gremial
que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad, asumiendo, por
prerrogativa real, funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles,
con jurisdicción propia y proceso sumario. Hasta la Pragmática del Comercio Libre
de 1778, en las posesiones españolas de América, sólo Lima y México contaron con
esa institución. Sus Ordenanzas fueron dictadas, tras una pausada maduración, el
16
30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 1820 . Aparte de
ellas, las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao
(promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17.
Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado,
reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú, pero la Ley del 26 de
noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. Como jurisdicción especial en materia
mercantil, subsistió hasta bien entrado el s. XIX, regulándose por sus Ordenanzas
originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la
República18.
4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.
La Ilustración (s. XVIII) y la Revolución Francesa (1789), que lleva a la práctica los
principios de aquélla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e
15
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
16
BASADRE GROHMAN, Jorge; “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”, en
Historia de la Cámara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasión de su centenario.
Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA
PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima.
Sus antecedentes y su fundación, recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el
INSTITUTO RIVA AGUËRO, con el título de Estudios Históricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss.
Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS
SÁNCHEZ, Santos; “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo
Régimen”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor
Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss.
17
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004,Tomo I, p. 55 (n. 36). También BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
18
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
FACULTAD DE DERECHO 5
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§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
19
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
20
El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros
nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibió observaciones que llenaban tres
volúmenes. En 1806 el Emperador (Napoleón), irritado por ciertos escándalos financieros, exige la
discusión inmediata del proyecto. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se
presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un
solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1°
de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y
ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial, 16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).
21
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
22
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 9.
23
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
24
A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica, el Code
de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen.
Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho
Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de éstos,
el Código incluía, además de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de “actos de
comercio”, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lógica, doctrina y jurisprudencia
entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción, sino también a la legislación
mercantil, y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos
los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 69-70.
6 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4
25
Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 70.
26
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p...
27
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
28
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: “Quedan
derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles, que estén en contradicción con este Código”
(énfasis añadido). La conclusión del español, en cambio, redactada en la persona del Rey, era más
directa: “derogo todas las leyes, decretos, órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las
materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los
Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él, y que solo se observe y cumpla
cuanto en este Código va prescrito y decretado”.
29
Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899.
30
Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15.
FACULTAD DE DERECHO 7
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§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
31
El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas, pero desarrolladas en más artículos. El art. 1
decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el tráfico mercantil, su
profesión habitual y ordinaria”; y el inc. 2 de su art. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el
efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión:
(…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”.
8 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5
32
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20.
33
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21.
FACULTAD DE DERECHO 9
Versión de enero de 2010
§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que
distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Al
establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción
económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que
resulta de la normativa mercantil, más amplia que la primera. Pero es claro que esta
distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. Otra
corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas
(carácter internacional, progresivo, protección de la seguridad del tráfico, valor de la
apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un
sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten
suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil.
Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del
Derecho Privado. Esta corriente, mediante la utilización del método histórico,
constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a
la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta
dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá, pese a la generalización
de algunas instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias
exigencias, que son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector
de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles
culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho
Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente
cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de
1881 y el CC italiano de 1942.
También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la
identificación entre éste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el
Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación
34
del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo .
Finalmente, se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera
de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad del tráfico
para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que
pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la
rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897, lleva a
Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil
distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el
tráfico reiterado, la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”),
reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional
o aisladamente. La “actividad”, como serie de actos, justifica una regulación
especial, aunque los actos que la componen sean, intrínsecamente, de la misma
naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de
los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente
al acto civil, sino que es la repetición masiva, la pertenencia a una cadena de actos
de la misma clase, lo que justifica una regulación especial. El tráfico mercantil es el
tráfico “en masa”, protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de
actos homogéneos. Y esa dinámica demanda un derecho especial, adecuado al
34
LLEBOT MAJÓ, José Oriol; “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”, en 220 RDM
(1996), pp. 319-388.
10 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6
35
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23.
36
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 329-330.
37
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 24.
FACULTAD DE DERECHO 11
Versión de enero de 2010
§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
38
Esta afirmación, que podría parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto
de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la
economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de
instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el
protesto, etc., aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible.
39
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp...
40
El texto original de W IELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, München und
Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 333, por nota al pie, es: “(...)
Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen
Vermögensvermehrung”. Según GONDRA (Derecho Mercantil I, Introducción, p. 46), W IELAND se
basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (1831-
1903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de
empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la
fórmula de W IELAND. Así, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und
Wirtschaftsrecht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe
(...) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten,
einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante
su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las
deudas que le competen”), definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde
del propósito de lucro; desde una perspectiva más institucionalista, pero igualmente ajena al propósito
de lucro, puede citarse la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck,
Múnich, p. 33),: “die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt”
(“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”).
12 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7
perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma, e incluso
algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41.
7. Significado económico de la noción de empresa.
El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil
42
de la empresa, es el llamado modelo neoclásico . Según este modelo, el
argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que
éstas existen para aprovechar tres clases de economía:
1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una
de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual
reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).
2) Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo,
porque la duración de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el
riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación.
3) Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera,
la economía de escalas, que aparece cuando los costos medios de producción
decrecen al aumentar el volumen de la producción.
Tal teoría consiste esquemáticamente, por tanto, en el análisis de la “función de
producción”, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los
factores de producción (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos,
etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Añádase la hipótesis de que
la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se
completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Lo que la
empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado
constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia.
La función de producción, la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno
posibilitan determinar qué, cuánto y cómo producirá la empresa. La doctrina jurídico
mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la
organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de
servicios para el mercado.
Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista, lo que no es
extraño, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se
construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios,
no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se
organiza la actividad económica mediante empresas, pero no dice nada sobre el
modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razón para
determinar los límites de la expansión de las empresas, y por tanto tampoco explica
por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas
mientras que otras se subcontratan en el mercado.
Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico, pese a sus
evidentes limitaciones son tres:
41
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit. p. 333.
42
Para toda esta sección, vid. LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 351-366, partes de las cuales se
reproduce aquí casi textualmente.
FACULTAD DE DERECHO 13
Versión de enero de 2010
§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
43
Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas
resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen
jurídico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclásico arroja mucha luz
acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas,
como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos
mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa, derecho del consumo), pero
deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la
organización misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de
colaboración, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal).
44
El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución
del mercado”, formulada por Ronald COASE. Según él, “outside the firm, price movements direct
production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the
firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with
exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear
that these are alternative methods of coordinating production” (COASE, Ronald; The Firm, the market
and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit.,
p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar
en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa, que son básicamente los de
supervisar el trabajo de sus miembros. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa
la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production, information
costs, and economic organization”, en American Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial
behavior, agency costs and ownership structure”, en Journal of Finance and Economics, vol. 3, 1976,
pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 361). Para ellos no es que la empresa sustituya
la contratación en el mercado por la dirección del empresario, como si ésta no proviniera del contrato,
sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la
sustitución de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales
de carácter y contenido distintos, y la elección que se haga determinará los costos de producción. O
sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una modalidad peculiar suya.
14 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8
45
Baste mencionar, como botón de muestra, la afirmación del art. 130 Const. de 1979: “Las
empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción...”. Otro ejemplo puede verse en
la definición de “empresa” contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845: “Toda
organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital y
trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el
país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.
46
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10ª
ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; Derecho
Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1,
pp. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva, que incluye también un aspecto objetivo en el
concepto). RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera
objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo
profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante
tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, “comerciante”) que
presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho
de sociedades).
FACULTAD DE DERECHO 15
Versión de enero de 2010
§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
47
Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota 38, sobre los títulos valores.
48
SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URÍA,
Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede
verse todavía en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho
Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
49
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21
y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y
excluye a todas del concepto jurídico de empresa. Hay que decir que la posición de FERRI está
condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil
a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemán ha
introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese
país (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
50
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
16 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10
formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos, pero, por otro lado, establece
también en muchos casos (por ejemplo, en materia de títulos valores) sus propias
pequeñas formalidades, de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. De
acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción, sino la pérdida
de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.
De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no
sólo es una rama privada, sino además la más privada de las ramas de Derecho.
Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. XIX, y aún hoy conserva cierta
validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de
empresa, respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las
coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolución histórica y la precisión
del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado
también la matización, cuando no una clara debilitación, de algunos de estos
caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantísimo campo del
Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa, los derechos y
deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos
quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no sólo dispositivo. Algo
similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial, que es el
mercado. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica
protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre
empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo
caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una
supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos, que implica la
penetración de normas e instituciones administrativas, de carácter público por tanto,
en el ámbito de la actividad económica privada.
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.
Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a
una nueva unificación internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas,
pero hasta cierto punto convergentes.
Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la
legislación mercantil, sea mediante la celebración de tratados específicos para la
regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por
ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convención
de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo,
el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, que desde 1995 ha
perfeccionado, integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT
de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las
organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, por
ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de
ámbito más limitado) de integración económica, de los cuales un elemento basilar es
la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea, el Tratado
FACULTAD DE DERECHO 17
Versión de enero de 2010
§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
51
Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.
52
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28.
53
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su
razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios,
todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales, según el
ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediación bursátil, etc.
18 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11
54
Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.
55
Vid. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
FACULTAD DE DERECHO 19
Versión de enero de 2010
§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
20 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12
3) y sólo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o común, esto es,
del Derecho Civil, como régimen meramente supletorio.
Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinaré la reserva de ley orgánica
que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo, para fijar las
condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a
particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgánica debe
entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesión de la explotación
minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no están sujetos a ella, sino
que pueden ser regulados por ley ordinaria.
No se trata de una cuestión de jerarquía. Ciertamente, la reserva de ley orgánica da
a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo
especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación, hace más
difícil su modificación formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley
orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes
ordinarias, según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56, tienen
en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico, estando ambas sometidas
inmediatamente a la Constitución.
El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el
ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la
57
República , en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban
(pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078,
modificatoria de la Ley 27238, de la Policía Nacional del Perú. En el FJ 16 de su
sentencia en este caso, el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de
leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tienen la
misma jerarquía jurídica”.
Por eso mismo, la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no
debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le
corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. El
Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo
accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia
mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Lo cierto es que las materias
reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del
Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre
condiciones de utilización de los recursos naturales, y también, en cuanto regulan
organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de
importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de
Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
56
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, 6ª
edición. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Capítulo III, V, 1, B p.... Véase también PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional español. Una visión problemática. Follas
Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional
general (En defensa de la Constitución, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distinción de
jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente
de este tema.
57
STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
FACULTAD DE DERECHO 21
Versión de enero de 2010
§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
58
En realidad, la Const. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados, que sin
embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra
las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre
de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori
(Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277,
nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretación.
59
Vid. CIURLIZZA, Javier, “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos”, en Análisis Constitucional, vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 65-83.
22 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13
60
HÅKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El
énfasis es añadido. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su
exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234
afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley.
61
El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento
constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recaída en el caso Gobierno Regional de
San Martín c. Congreso de la República, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las
posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus
conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión.
FACULTAD DE DERECHO 23
Versión de enero de 2010
§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho
Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de “los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza”, y sólo en tercer lugar la vigencia del
Derecho Civil o común. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que
dicha ley no sea específicamente mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.
Además, como en ningún otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen
frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan.
Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho
sea de paso, son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos
a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecería invertirse, volviendo a la que es
norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y
luego se aplicaría la común (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la
norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del
Derecho Mercantil es más aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla
sólo de la ley mercantil y de la común, sin mencionar los usos mercantiles, pero
precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir
que la ley común prevalece sobre los usos, haciendo una excepción al art. 2 CdC.
De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos específicamente
mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la
supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos), remite expresamente al art.
2 al cual parecería hacer excepción el art. 50. Si se admitiese que el propósito del
art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos
mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Código, deberíamos concluir
que el CdC se contradice a sí mismo. Pero no hay tal: el único propósito del art. 50
es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles, sin
impedir la aplicación de los usos mercantiles, cuando los haya.
Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. Se habla de
estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o
sobreentendidas por el uso generalizado, como una presunción relativa, sin
mediación de la ley, sino por efecto únicamente de la costumbre, de que ha querido
pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la
prueba en contrario, es decir, la prueba de que no se contrató de ese modo (por
ejemplo, porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer
contratar conforme a su contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente
una norma jurídica, sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del
contenido de una obligación. En cambio el uso normativo, como su nombre indica, sí
que es norma jurídica, ya se trate de una costumbre imperativa o meramente
dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda;
pero si ese pacto no se hace expresamente, vale lo dispuesto por el uso, sin que
quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba resultaría
irrelevante).
Esta distinción, además, permite resumir el mecanismo de formación de los usos:
primero, la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de
contratación (cláusulas de estilo); luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse
(uso interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo).
Los usos también pueden ser generales o locales, en función de su ámbito
territorial. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla
24 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14
de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Esto lleva a concluir que los
usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más
generales, puesto que de lo contrario no existirían usos locales.
Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto
de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las
demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC),
en el caso de los usos mercantiles, por su carácter profesional y muchas veces
local, requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. Las
Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la
existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso.
14. Las fuentes indirectas.
Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por
función propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo para el caso
concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ello (doctrina). Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un
derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas
no lo hacen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen también un papel
preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
64
MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia , a que esta rama del Derecho
no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto
surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y, por extensión, el
conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los
casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para
situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y
aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que
tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la
variación de las circunstancias.
Precisamente, la equidad, para los clásicos, es la cualidad o virtud que permite al
hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos
debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural, según las peculiaridades
del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para
hallar el derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina, como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para
definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
62
Véase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién
corresponde esa carga. La idea está recogida con carácter general en el art. 190 CPC, que declara
pertinentes, además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por
finalidad demostrar la costumbre, cuando en ésta se funda la pretensión.
63
Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de
errores judiciales; otras veces, las menos, como función que le es atribuida por la ley, cuando las
sentencias tienen carácter constitutivo.
64
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
FACULTAD DE DERECHO 25
Versión de enero de 2010
§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
65
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
66
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
67
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
26 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15
Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz
completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de
comercio”, así calificados en razón de su naturaleza intrínseca, cualquiera sea el
68
estado o condición de las personas que los celebren . El contenido del Código no
responde, sin embargo, a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM, sino
que refleja, una vez más, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con
una acentuación de éstos últimos. La definición de comerciante prescinde ya del
dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional), pero
el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del
sistema, no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante,
sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”.
La noción de actos de comercio que recoge el art. 2 CdC sirve de criterio básico
para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas
mercantiles. En el párr. 1° del art. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos
de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo párrafo se intenta acotar la
noción de actos de comercio. Pero ni los define ni enumera; sólo dice que podrán
ser tales con independencia de la condición de quien los realice, englobándolos en
una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica, comprensiva y flexible:
“Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva.
Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil,
basado en la naturaleza objetiva del acto, y en este punto el texto no es coherente, y
hasta resulta contradictorio. Su fórmula, basada en la analogía, es tan difícil de
aplicar, que más resulta imposible, porque los criterios utilizados en cada caso son
incongruentes y diversos. Resulta así que también este Código responde a un
criterio “mixto”, apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio.
Entre éstos, algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten
69
su celebración, ocasional o aislada, por no comerciantes .
El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo
relativo a la legislación cambiaria, tomada del Código italiano de 1883 (muy superior
en esto al español); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del
15 de enero de 1900, inspirada en el Código argentino de 1889, inspirado a su vez
en el Código chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques
(tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo
relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Código argentino de 1889.
Originalmente la distribución del CdC era la siguiente:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
68
EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Código de Comercio y Ley procesal
de Quiebras y suspensión de pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Librería e
Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.
69
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.
FACULTAD DE DERECHO 27
Versión de enero de 2010
§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
28 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15
FACULTAD DE DERECHO 29
Versión de enero de 2010
§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
70
RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo,
y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
30 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16
segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del
s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana
de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que
pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas,
ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica,
a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los
estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como
conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede
hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o
explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese
ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía
su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización
económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su
concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional,
implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire,
laissez passer; le monde va de lui même.
La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman
que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres
partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar
de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad
72
y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y,
desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso
incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una
limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera
de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los
instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son
básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los
límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de
poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos
partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos
fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”)
y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el
pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución).
Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos
mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han
sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en
“constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
71
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma
de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en
IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p.
23.
72
BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en
36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31).
73
PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein.
74
PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
FACULTAD DE DERECHO 31
Versión de enero de 2010
§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
75
PEREIRA, cit., pp. 67-68.
76
Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo; “La Constitución económica peruana (la dimensión económica
formal)”, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA,
Carlos; “El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”, en 20 Revista Peruana
de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, César; “Economía y Constitución: la
influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”,
en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
32 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16
77
CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que en
su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.
FACULTAD DE DERECHO 33
Versión de enero de 2010
§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
78
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., p. 64.
79
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (para el segundo “modelo”, por nota n. 29).
34 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16
80
Cfr. GARCÍA BELAUNDE, “La Constitución…”, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, “El sistema…”, pp.
86-87 y 90-92.
81
Cfr. OCHOA CARDICH, César, “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”, en
Análisis Constitucional, Vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, “La
Constitución…”, cit., p. 32
82
Véase BLUME, “La Constitución…”, cit. Algunos trabajos también inciden en el regimen
constitucional de la libertad contractual, punto específico, pero de importacia fundamental, en la
Constitución económica. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; “Autonomía privada,
contrato y Constitución”, en 19 Gaceta Jurídica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/
FERNÁNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter; “Economía de
mercado y contratación”, en 48 Gaceta Jurídica (1997), pp. 27-A y ss.
FACULTAD DE DERECHO 35
Versión de enero de 2010
§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
83
Vid. OCHOA, “Bases fundamentales…”, cit., passim.
84
PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 438-439 y 442-444.
85
ENTRENA CUESTA, Ramón; “El principio de libertad de empresa”, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.);
El modelo económico en la Constitución española, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981,
Tomo I, pp. 118 y ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41
de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria, o bien,
como ocurre en Italia, concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. 41 Const. de
1947) en su aspecto principal, que es precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los
Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Bélgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia
(arts. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, a la que remite el Preámbulo de
la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general, pues quien
tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podrá también destinarla a organizar
una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la propiedad y la herencia
(art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG). Cfr. sobre esto
36 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17
último CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre
nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad
Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11º, parece seguir este último razonamiento: “la libertad de
empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del
derecho fundamental al trabajo”. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un
encuadramiento sistemático e interpretativo, más afín a la cuestión del fundamento, pues la libertad de
empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const.
86
Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la
clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en
“primarios” y “derivados”, según HERVADA, Javier; Introducción crítica al derecho natural, Udep, Piura,
1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero
sólo uno derivado. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y
“subsiguientes” (pp. 111 y ss.), deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de
iniciativa económica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan
como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política, jurídica y económica”).
87
HERVADA, cit., pp. 114-115.
88
DE LA CUESTA RUTE, José María; “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles
a la luz de la «Laborem Exercens»”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la
Encíclica “Laborem Exercens”, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. también ARAGÓN, cit., p. 169.
PAZ-ARES, Cándido, y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús; “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en
FACULTAD DE DERECHO 37
Versión de enero de 2010
§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
Papa JUAN PABLO II, “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a
la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de
todos en la sociedad reduce o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa,
89
es decir, la subjetividad creativa del ciudadano” . “En este sentido, la libre y
responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto
90
que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . Se
vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa
(…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad
ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede
ofrecer”91. Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta
libertad (que es un derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella.
Por eso, decía más arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de
empresa por algún tiempo. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de
una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la
comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar
plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro), y esto,
precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental.
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de
la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Así, aunque
su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas), sin
importar la dimensión de su empresa, es obvio que “el rasero para valorar la
legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión
entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”, de modo que
“habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como
efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”,
mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la
persona de quien es su titular, habría que concluir que el problema no atañe “a la
libertad de empresa de ese individuo, para plantearnos problemas relativos a su
92
derecho de propiedad” .
Por otro lado, la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos
de libertad la consideración puramente individual, por el mismo hecho de hacer
referencia a una actividad económica organizada. Este rasgo determina que la
libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con
otros derechos y libertades que, más aun que un mero acompañamiento
necesario93, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de
efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratación y de
asociación, o las propias libertades personal y de tránsito.
94
STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino
SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37.
95
Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13º. El Tribunal cita al efecto un trabajo de
Baldo Kresalja Rosselló, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño, que no he podido
consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos:
Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la República, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de
2005), FJ 46º; Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38º.
96
ARIÑO ORTIZ, Gaspar; “Servicio público y libertad de empresa. La delegación del Gobierno en el
sistema eléctrico”, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas,
Madrid, 1989, pp. 75 y ss.
97
DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIÑO, cit., p. 89. Cfr. ARAGÓN, cit., p. 180.
98
Cfr. ARIÑO, cit., p. 89.
FACULTAD DE DERECHO 39
Versión de enero de 2010
§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
99
Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5º, cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de
su rendimiento económico”.
100
Cfr. STC español n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2º.
101
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de
su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitución”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172
(p. 126).
40 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17
102
El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco
Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36
Congresistas c. Congreso de la República (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero de
1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la República (L. 26637), (1996) AI 4, FFJJ
3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a
formar parte de la doctrina, por así decir, oficial del TC. Entre las últimas SSTC que lo mencionan
pueden verse las del 8 de noviembre de 2007, caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c.
Director Regional de Educación de La Libertad, (2006) AA 9613; del 15 de noviembre de 2007, caso
Andrés Yauri Quispe c. Oficina de Normalización Previsional, (2006) AA 2779; del mismo día, caso
Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rímac Internacional, (2006) AA 10118. Por cierto que
su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad
dogmática”, en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras
referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que expresan ideas
concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”, como dice TOUBES MUÑIZ, Joaquín;
“Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”, en
21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p. 303).
103
Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264.
104
Cfr. nota n. 86, supra, y texto al que se refiere.
105
RUBIO LLORENTE, Francisco; “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez,
cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. también ARAGÓN, cit., p. 173; ARIÑO, cit., p. 91.
FACULTAD DE DERECHO 41
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§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado”106.
La tesis recién expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que
afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional), ha sido
criticado, a mi parecer con toda razón, por lo que implícitamente niega (que no
habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
empresa, fuera de la igualdad de trato)107. En efecto, es obvio que reducir el
contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto
económico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal
libertad, pues el único elemento “esencial”, no limitable, de su contenido sería la
mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente
admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de
emprender, con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un
determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay
108
libertad de empresa ? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el
contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109
—y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no
limitable por el poder público. Lo que describe la libertad de empresa como tal
consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese
ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.
Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la
110
inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) , de la reserva o
intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)111, e
incluso de la “planificación” (art. 131)112 en la Constitución española, supone para
los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo
siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna
medida ni remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan
acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones
claramente de minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad más bien
raquítico y casi puramente negativo, cuyas únicas manifestaciones claramente fuera
del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113:
106
RUBIO LLORENTE, cit., p. 445.
107
ARAGÓN, cit., pp. 174-176.
108
ARAGÓN, cit., pp. 174-175. El autor señala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la
libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como
derecho autónomo. En efecto, la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que, como tal, es
en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es inapropiado para
constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común, es incapaz de
distinguirlos entre sí.
109
ARAGÓN, cit., p. 176 y ss.; ARIÑO, cit., p. 92.
110
Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979.
111
Cfr. art. 114 Const. de 1979.
112
Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es allí una planificación “central”, sino “concertada”.
113
ARAGÓN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. también ARIÑO, cit., p. 92, aunque
habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de
explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle, todo él,
42 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17
dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicaría en parte las
magras conclusiones a las que llega.
114
ARAGÓN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, además del
derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podría considerarse como
una garantía institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia económica.
115
GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael; “Libertad de empresa y cuota de pantalla”, en Estudios Menéndez,
cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821).
116
Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979, mientras estuvo vigente.
117
Como he dicho más arriba, en efecto, sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa
como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la
empresa (no imposición forzosa, no continuación forzosa), cosa que, en realidad, sería aplicable
también a prácticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad “de empresa”
sino la libertad “personal” pura y dura.
FACULTAD DE DERECHO 43
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§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
118
Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una
situación excepcional.
44 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17
119
PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.
FACULTAD DE DERECHO 45
Versión de enero de 2010
§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
120
CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido
consultar.
121
CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107.
122
Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la política monetaria, según los arts. 83 a 86
Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisión de todo el sistema financiero
y crediticio, según el art. 87 Const.
46 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18
123
CIDONCHA, cit., p. 107.
124
Así, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno
de la República, (2003) AI 8, FJ 49º, el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la
Const.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora”
(énfasis añadido).
FACULTAD DE DERECHO 47
Versión de enero de 2010
§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
empresario cuando así lo exija el bien común. En ambos casos el Estado queda
sometido al principio de subsidiariedad, según el cual125:
1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o
las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o
jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la
promoción del bien común.
2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.
3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios
para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la
capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. 58 y
segunda parte del art. 60).
Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en
relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. A
este respecto, se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas)
configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos
126
etapas : la del Estado liberal y la del Estado social.
La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional,
caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire;
como mucho, se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad
privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase
de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de
Derecho, no necesariamente era, en lo político, “democrático”. Más bien lo usual, en
un principio, es que se tratase de un Estado “aristocrático”, en el que sólo votaban,
por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”, que rigió
también en nuestro país en todo el s. XIX). El carácter propia y claramente
democrático del Estado, sin embargo, empezó a gestarse y se consagró de hecho
todavía en esta etapa de su organización económica, y de hecho fue un importante
127
factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social .
El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con
la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales, sino que
manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización, y por lo tanto
es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor
de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en
sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado
comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades, no un
igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las
personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese
ámbito. Nuestra Constitución se define, en términos amplios, como “social”,
125
Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19º a 25º. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto
estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”.
126
Cfr. PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 166-171, que incluye también una tercera etapa, denominada
“Estado Asistencial” o “Estado Providencia”, al que no incluyo aquí, sin embargo, porque como el
propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”.
127
Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
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128
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86.
129
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109
50 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19
130
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.
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