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frente a las
fuentes de derecho
DIRECCIÓN: rserranogomez@gmail.com,
Escuela de Derecho y Ciencia Política UIS.
RESUMEN: Este artículo analiza las diferentes fuentes de los derechos subjetivos,
haciendo énfasis en la ley y en el nuevo papel de la jurisprudencia como criterio
obligatorio de interpretación jurídica. Así mismo se refiere a los criterios que aún
son considerados como auxiliares en la interpretación, es decir, la costumbre, la
analogía y la equidad, entre otros.
KEY WORDS: legal sources, law, jurisprudence, social costume, equity, codification
.
ABSTRACT: This paper analyzes the different sources for subjective rights emphasizing on
law and the new role of the jurisprudence as mandatory criteria for juridical interpretation.
At the same time, the author refers to those criteria that are still considered as auxiliar y
interpretation sources i.e. social custom, analogy and equity, among others.
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El tema de cuáles deben ser las fuentes del derecho es, ante todo, un
problema político y sociológico (RIVERA: 1994; 93) porque es el
reconocimiento de cierto “monopolio” en el ejercicio de producción de la ley.
La atribución de este poder ocasionará necesariamente enfrentamientos en
la sociedad, por lo que también se dice que es un problema de tipo social.
Sea cual sea la posición, en lo que si parece haber acuerdo es en que las
fuentes se clasifican según su propio origen, aunque esta clasificación se
agrupa de diferente manera en los autores. Colin y Capitant, por ejemplo,
distinguen dos categorías de fuentes: “las fuentes legislativas, que
comprenden la ley y la costumbre; y, a título secundario y como
complemento de las primeras, las fuentes de interpretación, es decir, la
doctrina y la jurisprudencia.” (COLIN Y CAPITANT: 2002; 8). La doctrina
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nacional habla de fuente formal directa diciendo que está compuesta por la
ley y la costumbre y de fuente formal indirecta integrada por la jurisprudencia,
la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad. (GÓMEZ:
2001; 114).
1.1 La costumbre
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Así las cosas, imponer la ley sobre la costumbre fue considerado un éxito de
los sistemas de codificación. La exposición de motivos del Código de Bello
decía: “siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha
quitado a la costumbre la fuerza de ley”3 Nuestro código, que como
sabemos es una adaptación del código chileno, sigue la misma lógica. La ley
153 de 1887 en su artículo 13 establece unos requisitos para que sea posible
aplicarla -que sea general y conforme a la moral social-, y además que se
aplique “a falta de legislación positiva”.
1.2 La doctrina
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“jurisconsultos”, cuya labor principal era asesorar al pretor y al juez, pero sin
ninguna responsabilidad legislativa o judicial. Las opiniones de los
jurisconsultos se recopilaban por escrito y eran frecuentemente consultadas,
especialmente en la época de Justiniano, después de expedido su Corpus
Juris Civilis. Se dice que Digesto, la parte más grande e importante del
Corpus es en gran medida una compilación de la obra de los jurisconsultos
romanos y que las Institutas, otra parte del Corpus, es básicamente un libro
de texto sobre el derecho romano, escrito por académicos del período
clásico. (MERRYMAN; 1994: 115).
1.3 La jurisprudencia
En los siglos XVIII y XIX los jueces europeos constituían una clase
aristocrática y terrateniente que aprovechaba sus atribuciones para legislar
en sus sentencias. Por esta razón, en el proceso de codificación posterior a
la revolución francesa se propuso un modelo legislativo que daba
prevalencia a la ley y limitaba al máximo la interpretación del juez. En otras
palabras, se respaldó el “principio de la certeza del derecho”, que exigía un
derecho claro y concreto “a prueba de jueces”5. Hasta ahora podemos
afirmar que, históricamente, se ha glorificado al legislador mientras se tiende
a disminuir el poder de los jueces. (MERRYMAN: 1994; 111).
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en una labor legislativa se repite en el último inciso del artículo 25 del código
civil al decir que la interpretación sólo tiene efectos “por vía de doctrina”, y
paso seguido, el artículo 26 confirma que respecto de la ley, lo único que
debe hacer el togado es “buscar su verdadero sentido” sin mayores
ambiciones que las que tendría un particular al emplear su propio criterio
para resolver asuntos “peculiares”. De ahí en adelante, se exponen unas
guías para resolver los asuntos con la menor interpretación posible (artículos
27, 28, 30, 33 C.C.) y se les sugiere a los jueces los métodos de
interpretación en caso de que sea absolutamente necesario hacerlo.
Las restantes fuentes de derecho establecidas por la ley 153 de 1887, esto
es, costumbre, analogía, jurisprudencia, principios generales del derecho, y
equidad, fueron reguladas de manera que su aplicación fuera subsidiaria de
la aplicación de la fuente suprema. Sin embargo, la misma doctrina
jurisprudencial de la Corte Constitucional ha planteado para la
jurisprudencia un lugar equiparable a la ley, cosa que en tiempos de los
movimientos codificadores podría haber parecido un atentado contra la
voluntad soberana del pueblo. El propósito de este ensayo es plantear que
el orden de las fuentes establecido por el artículo 230 de la Carta, se ha
reformado paulatinamente por la misma guardiana de la Constitución por
medio de la figura del precedente y de la fuerza vinculante de la ratio
decidendi.
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A pesar del hermetismo de la ley 153 de 1887, su artículo diez dejó una
puerta abierta a la interpretación judicial al reconocer la fuerza de la
jurisprudencia mediante la figura del precedente jurisprudencial: “tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos (…)” De esta disposición se han valido
las altas Cortes para postular criterios que han modificado la manera como
debe entenderse la ley, como es el caso de la sólida doctrina sobre la
posesión inscrita o la ampliación de los efectos de la unión marital de hecho,
para citar sólo dos ejemplos.
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ser atacada por vía tutela por violación al principio de igualdad (LÓPEZ
MEDINA; 2000; 41-44).
Lo anterior nos lleva a concluir que queda muy poco de la exégesis sugerida
por el Código Civil y que poco a poco, la misma guardiana de la Constitución
ha planteado, por vía jurisprudencial, un nuevo papel para la jurisprudencia,
superior incluso al propuesto por el propio artículo 230 de la Carta.
Así las cosas, la equidad está vinculada a la idea de justicia, significa “lo
fundamentalmente justo”. Hay que tener en cuenta que más que un criterio
auxiliar, la equidad indica “un proceder”, una manera de administrar justicia,
significa “aquel modo de formular sentencias judiciales o resoluciones
administrativas, que signifique la interpretación y aplicación de la ley con
estricto sentido de justicia al caso particular, teniendo en cuenta las
circunstancias que lo rodean” (ABELENDA: 1980; 120).
Este proceder del juez afecta la norma porque la corrige, la adecua para que
cumpla la finalidad pensada por el legislador y evita la injusticia. Viéndolo
así, implica claramente el otorgamiento de una facultad discrecional al juez y
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Esta posición doctrinal no hace otra cosa que rescatar algo que ya sugería el
legislador. Desde este punto de vista la teoría de los derechos aparentes no
es tan aparente, sino real. Es un reconocimiento que hace el legislador
basado en principios generales del derecho como el “error común hace
derecho” y la “bonísima fidem” o buena fe creadora de derechos. Así las
cosas, es un aporte que rescata viejas posiciones legales y que no influye en
el orden de las fuentes.
Algo similar sucede con el contrato como fuente de ley. Algunas legislaciones
como la francesa y la nuestra contempla el contrato como fuente de derecho.
Esta consideración se debe al respeto por la libertad contractual que existió
en el siglo XIX, clara consecuencia de los principios de la revolución francesa
y del modelo económico imperante en aquella época. Quienes siguen la
posición pluralista ven en el negocio jurídico verdaderas instancias creadoras
de normas jurídicas individuales, inclusive llamando al libre juego de
voluntades “actividad jurígena” que crea relaciones de derecho entre las
partes y que al mismo tiempo hace nacer, modifica, transfiere o extingue
derechos subjetivos. (ABELENDA: 1980; 96).
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CONCLUSIONES
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las ramas del poder público se mantenga en su estricta naturaleza, tal y como
se previó en épocas de la codificación.
BIBLIOGRAFÍA
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Bogotá, Legis. 2000.
VALENCIA ZEA, Arturo. ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho Civil. Parte general y
personas. Temis, Bogotá, 1997
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Ver César Augusto Abelenda. Derecho civil. Parte General, Tomo I. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 198º, página 85 y ss.
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4 Por ejemplo, la remisión expresa de los artículos 1879.2, 1998.2, 2002 y 2012 del
Código Civil.
12 Ricasens Sichés es citado por Cesar Augusto Abeleda en Derecho Civil, Parte
general, Tomo I. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, Pág. 120.
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